1

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

PRIMER MÓDULO INSTRUCTIVO

BIEN JURÍDICO, ACCIÓN Y OMISIÓN

PREÁMBULO GENERAL
El presente texto es una herramienta básica para fortalecer la labor de los fiscales en su
ejercicio cotidiano y se encuentra orientada en un contexto de acción con sentido final y
del principio del bien jurídico como límite a la intervención punitiva estatal. Todos los
temas aquí expuestos, pueden ser ampliados por los lectores, mediante consulta de la
bibliografía recomendada que se anexa a cada módulo instructivo.

Introducción

El artículo 1º de nuestro Código Penal dispone que nadie podrá ser sancionado por un
hecho que la ley penal no tipifique cómo punible, ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquella no haya establecido previamente1.

El artículo 18 de ese mismo cuerpo normativo establece que ese “hecho punible” puede
ser realizado por acción o por omisión2. Es claro que el contenido de ambos numerales,
se ajusta a los lineamientos generales del principio de legalidad, contemplado en el
artículo 39 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, según el cual, a
nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior
y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad
concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de
culpabilidad. De este último, se deriva a su vez el denominado principio de
culpabilidad, plasmado en el artículo 30 del Código Penal, que impide que alguien
pueda ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley, si no lo ha
realizado con dolo, culpa o preterintención.

Si pretendiéramos construir una definición de “delito”, partiendo de los términos

empleados por nuestro legislador, en una primera aproximación, podríamos indicar que
se trata de “una acción u omisión realizada –por una persona humana– con dolo, culpa
o preterintención, la cual se encuentra previamente tipificado en la ley penal y es
sancionada con una pena o una medida de seguridad”.

En forma complementaria, la parte general del Código Penal contiene definiciones para
algunos de estos institutos (v. gr. dolo, art. 31; preterintención, art. 32), disposiciones
para determinar cuándo un conjunto de actos revisten suficiente relevancia para ser

1
En el proyecto del nuevo Código Penal, actualmente en trámite en la Asamblea Legislativa, el artículo
1º dispone que “Nadie puede ser sancionado por una acción u omisión, ni sometido a penas o medidas de
seguridad que la ley no haya establecido previamente”. Mientras que el artículo 2º consagra el principio
general de tipicidad, al indicar que “Nadie puede ser sancionado si la conducta no está descrita de
manera clara y precisa en la ley”.
2
El artículo 16 del proyecto de Código Penal, establece que la conducta punible puede ser realizada
mediante acción u omisión.
 2

considerados punibles (v. gr. tentativa, art. 24), así como contempla supuestos en donde
se excluye la existencia del delito, o bien se atenúa la responsabilidad de su autor (v. gr.
causas de justificación, arts. 25 a 29; caso fortuito o fuerza mayor, art. 33; error, art. 34
y 35; inimputabilidad; arts. 43 y 43, etc.)3.

No obstante, es claro que muchos de estos conceptos son puramente formales, y por sí
solos, resultan insuficientes para orientar la labor de quienes los aplican, tanto en la
interpretación de la ley penal, como en su vinculación con los casos reales, muchos de
ellos bastante complejos.

Normalmente, los preceptos legales de la parte general y especial del Código Penal, no
regulan todas las derivaciones de su aplicación, ni su armonización con las demás
normas, de manera que en ocasiones nos preguntamos: ¿Qué es una acción en sentido
jurídico penal? ¿Dentro de los posibles cursos causales generados por una acción, hasta
dónde puede responsabilizarse a su autor? ¿Todos los delitos descritos por la ley en
forma activa, admiten su comisión en forma omisiva? ¿Basta que una conducta
encuadre en forma abstracta en un tipo penal para tener por existente el delito? ¿Puede
invocarse la legítima defensa contra una conducta justificada? ¿Basta la conciencia
potencial de la ilegalidad del acto que se comete, o es necesario su conocimiento pleno?

A la hora de resolver los conflictos que se presentan, se cuenta con dos posibilidades: la
primera consistiría en partir de la solución que se prefiera para cada caso concreto, y
luego buscar el soporte legal más apropiado para justificar la decisión.
No obstante, la utilización generalizada de esta fórmula de resolución de casos,
provocaría gran inseguridad jurídica, puesto que las decisiones –principalmente de
jueces y fiscales– dependerían entonces de sus consideraciones subjetivas, del azar y
otros factores incontrolables, cuya consecuencia sería la aplicación incoherente e,
incluso, arbitraria de la ley penal, en detrimento de los derechos y garantías
constitucionales.

La otra opción consiste en utilizar, como guía para interpretación y aplicación de la ley
penal, un sistema coherente y previsible que señale límites y defina conceptos,
impidiendo así la resolución de los casos por simple intuición o por la valoración
personal que inspiren.

En otras palabras, se trata de emplear una herramienta conceptual que permita analizar
todos los casos, mediante el mismo método consistente en reglas de resolución,
establecidas de previo, a partir de las diferentes prescripciones legales.

De esta forma, el primer cometido de la teoría del delito, consiste en el estudio de las
características comunes que debe reunir cualquier acción u omisión, para que pueda ser
considerada como susceptible de sanción, tomando como punto de partida un
determinado marco legal y constitucional.

Si bien es cierto que la segunda parte de nuestro Código Penal, así como también varias
leyes especiales (v. gr. Ley Forestal, Código Electoral, Ley de Psicotrópicos, Ley de
Procedimientos de Observancia de la Propiedad Intelectual, etc.), contienen delitos de
diversa naturaleza, todos ellos poseen elementos estructurales en común, cuya

3
Artículos 19 a 33 del proyecto del Código Penal.
 3

verificación constituye la esencia de esta teoría. Por tanto, no es misión de la teoría del
delito estudiar las particularidades de cada conducta punible, sino los elementos
constantes en todas ellas y los caracteres genéricos y específicos.

El segundo cometido de la teoría del delito, consiste en procurar, a través del método
dogmático, el entendimiento de la conducta punible en su conjunto, para elaborar una
construcción coherente y armónica del derecho penal, la cual reúna las notas de
racionalidad, objetividad e igualdad, a fin de que sea utilizado como modelo de análisis
que facilite a los operadores del sistema penal, el planteo y la decisión de los casos que
se le presenten, propiciando así la seguridad jurídica. A la vez se constituye en límite
para el poder punitivo del Estado, al asegurar que la imposición de una sanción penal,
no pueda llevarse a cabo: a) si no hay una acción humana (principio de nullun crimen
sine conducta); b) si esta no se encuentra contemplada previamente en una ley penal
(principio de tipicidad); c) si no infringe una lesión significativa a un bien jurídico
tutelado por esta última (principio de lesividad); c) si se constata que existió un permiso
legal para realizarla (antijuridicidad); d) y finalmente, si no se le puede reprochar a su
autor como mínimo a título de culpa (principio de culpabilidad).

Si bien se han enunciado múltiples teorías del delito, las categorías manejadas en todas
ellas (conducta humana, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), no han sufrido
mayores modificaciones a lo largo de los últimos años.

En general, se afirma que la estructura básica de la conducta punible debe responder a

un doble juicio de desvalor que recae: a) Sobre la conducta humana; y b) Sobre el juicio
de desvalor que se realiza sobre la conducta del autor de esta.

En el primer juicio de desvalor, se incluyen la conducta realizada por acción u omisión,

los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y la relación causal y
psicológica con el resultado. Aquí se incluye la tipicidad (la adecuación de un hecho
cometido a la descripción que se hace en la ley penal de ese hecho) y la antijuridicidad
(la contrariedad de ese hecho típico con el ordenamiento jurídico).

Cuando una conducta es a la vez típica y antijurídica, se denomina injusto penal que se
constituye en el requisito mínimo para la reacción jurídico-penal por parte del aparato
estatal.

En el segundo juicio de desvalor, denominado culpabilidad, se encuentran las facultades

psíquicas del autor (imputabilidad o capacidad de culpabilidad), su conocimiento del
carácter prohibido de la acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento
distinto.

De esta forma, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son las características

comunes de todos los delitos. No obstante, no se encuentran desconectadas entre sí,
sino en carácter secuencial, una a continuación de la otra, en una relación interna que
responde a las leyes lógicas, de tal modo que cada elemento posterior presupone el
anterior.

El punto de partida será entonces la tipicidad (previa constatación de una acción u

omisión humana), pues solo la conducta típica puede servir de base a las posteriores
valoraciones. Corresponde luego el examen de antijuridicidad, es decir, si la conducta
 4

típica fue realizada o no conforme a derecho (si existe una causa de justificación, se
excluye el delito).

Una vez comprobada que la conducta es típica y antijurídica (tipo de injusto), se debe
verificar si el autor poseía las condiciones mínimas indispensables para atribuirle el
hecho, es decir, si es culpable.

Esta es la fórmula que hemos adoptado para la elaboración del presente manual
práctico, por considerar que proporciona un alto grado de racionalidad en la aplicación
del derecho; además, la facilita y previene contradicciones y arbitrariedades.

Debemos destacar que estas categorías o grados de imputación penal, que analizaremos
en el texto, no pueden ser desvinculadas de su contenido valorativo, ya sea, de una
determinada concepción del ser humano, de la sociedad y del Estado, porque la
neutralidad en esta materia, debe ser siempre tomada con reservas.

El derecho penal que ha regido en los distintos momentos históricos, nunca ha sido
neutro. Lo cierto es que ha servido para proteger y garantizar derechos y libertades
fundamentales; pero también para reprimirlas y violentarlas desde el mismo Estado.

De nosotros depende en buena medida, el camino que pueda seguir el nuestro.

 5

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

PRIMER MÓDULO INSTRUCTIVO

EL BIEN JURÍDICO. HERRAMIENTA INTERPRETATIVA EN LA TEORÍA

DEL DELITO

1.- El concepto de bien jurídico y su finalidad

2.- Breve incursión en la evolución histórica del concepto
3.- Bienes jurídicos supraindividuales
4.- El concepto personal de bien jurídico
5.- Tutela del peligro y de los riesgos en el moderno derecho penal
6.- Bien jurídico como límite a la intervención punitiva
7.- El bien jurídico en la política criminal y en las políticas de persecución del
Ministerio Público
8.- El bien jurídico en la jurisprudencia costarricense
9.- La acción penal
9.1. La conducta humana como base de la teoría del delito
9.1.1. Responsabilidad de las personas jurídicas
9.1.2. Acción y resultado
9.1.3. Teorías para explicar la relación de causalidad
9.2. Ausencia de acción (o de conducta)
9.2.1. Ausencia de manifestación externa
9.2.2. Fuerza física irresistible
9.2.3. Estado de inconsciencia
9.2.4. Acto reflejo
9.2.5. Caso fortuito
10.- La omisión
10.1. Estructura de la omisión
10.2. Aspectos objetivos y subjetivos
10.3. Clases de omisión penalmente relevantes
10.4. Delitos omisivos propios
10.5. Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión
10.6. Relación causal entre la omisión y el resultado en los delitos de comisión
por omisión
10.7. El deber de evitar el resultado (posición de garante)

1.- El concepto de bien jurídico y su finalidad

La construcción del concepto de bien jurídico, dentro del derecho penal liberal, tiene
como finalidad, la imposición de barreras infranqueables al Estado en el desarrollo de su
política represiva.

En esta óptica, el concepto de bien jurídico fundamental se construye como un criterio

para la menor criminalización posible, para el mantenimiento y mayor extensión de la
esfera de autonomía de las personas.
 6

Desde este punto de vista, es también concebido en estrecha relación con la persona,
individual o colectivamente considerada, como referente material de protección, y no
una herramienta de conformación social, dirigida a promocionar la confianza en la
norma jurídica.

Se trata de una realidad y no de una realidad normativa o fenómeno aséptico, sino de

una herramienta de análisis constitucional que puede operar dentro de la teoría del
delito, para valorar casos concretos.

La vida en sociedad requiere la protección de ciertas zonas e intereses individuales y de

ciertos límites de relación entre sujetos y de relación entre el poder estatal y los sujetos.

Bienes jurídicos fundamentales son entonces aquellos intereses humanos

relevantes de las personas en tanto sujetos sociales que requieren de protección
penal.

La protección de las instituciones y la sociedad, se realiza solo cuando sea condición de

posibilidad para la protección de la persona.

Ese concepto personal de bien jurídico, impone una limitación mayor a la potestad
punitiva del Estado, este solo puede seleccionar como delito, aquellas conductas con las
cuales se evidencia la afectación de intereses humanos.

Este punto de partida permite plantear el interés prevalerte de las personas, como base o
fundamento de la discusión político-criminal, sobre la elección de bienes que se deben
proteger penalmente.

El bien jurídico es un elemento del injusto, en cuanto es requisito de la acción que exige
en la misma, una manifestación de determinado grado de lesividad de un ente o relación
de convivencia.

Su definición plantea dos dimensiones ligadas al componente político. Una es su

dependencia de la voluntad legislativa y otra es la necesidad de su valoración desde el
punto de vista judicial (en su consideración de elemento fundamental para la relación de
convivencia).

Pregunta de reflexión: ¿Constituye, efectivamente, el bien jurídico un límite a la

potestad punitiva del Estado?

2- Breve incursión en la evolución histórica del concepto

El concepto de bien jurídico, dentro de una concepción de derecho penal liberal, como
señalamos, tiene como función primordial, la imposición de límites infranqueables al
Estado, en el ejercicio de su potestad punitiva.

Para comprender su real significación en el desarrollo del derecho penal, es útil

presentar una somera incursión en su evolución histórica. El bien jurídico ha estado
 7

sujeto a una serie de vicisitudes de carácter ideológico que algunos autores explican
dentro del desarrollo y la lucha por un concepto de Estado, desde la transición de un
Estado basado en un principio monárquico, hasta la llegada a un Estado basado en la
“rule of law”, y a los límites de carácter constitucional al ejercicio del poder, pasando
por el nacionalsocialismo, el Estado benefactor y, en los últimos tiempos, el Estado
ubicado más allá del individuo, involucrado en el simple manejo de los códigos y los
acoples entre los sistemas sociales. Por tanto, comprende un Estado en donde el derecho
a vivir con dignidad se logra, cuando se es reconocido por las fuerzas del mercado como
un ser útil, en tanto partícipe de la interacción que esas fuerzas generan.

Feuerbach es ubicado como el precursor de la teoría del bien jurídico en el derecho

penal, ya que individualiza el derecho subjetivo como objeto de protección penal, y
considera el delito como una lesión de un derecho subjetivo ajeno, a partir de sus
concepciones tributarias de la ilustración. La idea no explícita del bien jurídico, la
asimila entonces a un derecho subjetivo de otro y la pena se justifica solo como reacción
ante una conducta lesiva de los derechos de otro, con lo cual se produce una
considerable limitación al ámbito de lo punible.

En el siglo XIX, Birnbaum acuña el término bien jurídico desde una tesis liberal, pero
partiendo de una crítica a la teoría de Feuerbach, sostiene que el delito no lesiona
derechos subjetivos, sino “bienes”, y el objeto del ilícito por tanto, corresponde a la
lesión de un bien y no del derecho. El delito era entonces toda lesión o puesta en
peligro de bienes atribuibles al querer humano, y el poder estatal debe garantizarles
dichos bienes de forma equivalente a todos.

Sin embargo, Birnbaum no logró precisar el contenido del bien, sobre la base del cual
pretendió construir una teoría material del delito, aunque su planteo significó un avance
científico que ayudó a establecer la distinción entre lesión y puesta en peligro y
coadyuvó a facilitar la clara diferenciación entre tentativa y consumación.

Posteriormente, con el auge del positivismo que extrapola el método de las ciencias
naturales a las ciencias sociales, y, desde una perspectiva acrítica, exenta de enfoques
valorativos, acepta los fenómenos como realidades y se limita a tratar de explicarlos, sin
cuestionarlos, surge la posición de Binding, para quien el delito importa una lesión del
derecho subjetivo del Estado que le permite exigir obediencia de sus súbditos y actuar
su potestad de imperio.

En el planteamiento de Binding, el bien jurídico no es algo natural; no constituye un

ente que vaya más allá del derecho, ni posee tampoco origen prejurídico, sino que
traduce una pura creación del legislador. De manera el delito implica una infracción al
deber de obediencia y, como toda norma, encierra en sí un bien jurídico. La
desobediencia a la norma es una lesión al bien jurídico que aquella contiene, con lo que
produjo un racionalismo y una positivización extrema del derecho penal.

Franz Von Liszt, gran contradictor de Binding y, para muchos, el fundador del moderno
sistema del delito, parte de la premisa de que el bien jurídico no es un concepto
exclusivamente jurídico, una pura creación del legislador, sino una creación de la vida,
un interés vital del individuo o de la comunidad, al cual la protección del derecho le
confiere la categoría de bien jurídico.
 8

El bien jurídico, en su tesis, no es un bien del derecho, sino de los hombres, un reflejo
de la realidad social en el mundo jurídico, sujeto a revisión crítica y expuesto a
constante desaparición, mantenimiento o modificación. El bien jurídico tiene una
función de límite para el legislador, pero al tener este límite fundamento en un concepto
que dependía del Estado, en cuanto este decidía qué debe protegerse, suministró una
herramienta poderosa al Segundo Imperio Alemán, para la construcción de una
ideología del control penal.

No obstante, Liszt señaló que los bienes jurídicos eran “condiciones vitales de la
comunidad estatal”, dejando ver que tomaba muy en cuenta, las formas de la
crimininalización del comportamiento humano, y las causas del surgimiento del delito.

Con su concepto de bien jurídico que une con la tutela de la existencia humana,
problematizó la tendencia del legislador en la creación de bienes jurídicos; pero fue un
esfuerzo que solo quedó reflejado en un programa, pues no se preocupó por explicar y
comprender, por qué una determinada sociedad castiga un determinado delito y por qué
se escogen determinados bienes jurídicos para darles protección.

Mezger, en la corriente del llamado causalismo valorativo, articula el concepto

neoclásico del delito y define al bien jurídico como el estado en que se halla el interés
medio que toma en cuenta el derecho y que aparece como objeto de protección. Así bien
jurídico, objeto de protección y objeto de ataque son sinónimos. La determinación del
bien jurídico, según él debe determinarse siguiendo la ley, considerada como línea
directriz obligatoria, pero, al mismo tiempo y de manera necesaria, debe mantenerse con
arreglo al derecho supralegal.

La propuesta de Mezger se puso al servicio del nacionalsocialismo y, en el período de

posguerra, da un giro hacia la dogmática y el bien jurídico es planteado como un valor
objetivo.

Asimismo Welzel, fue cuestionado por su supuesta complacencia con el régimen

autoritario instaurado por el Tercer Reich. Sin embargo, realizó un aporte importante,
procurando fundamentar el sistema del ilícito sobre bases óptico-naturales, tambien
intentó hacer una conexión o puente entre la realidad social y el modelo de protección
de bien jurídico.

No obstante, en su modelo, más que una tutela de bienes jurídicos, se plantearon una
reafirmación del valor de acto y la tarea de alcanzar la convicción en el derecho por
medio de su reafirmación. Además, le asigna al derecho penal una función ético social.
Se trata de la búsqueda de un orden material de valores que más bien trascienden por sí
mismos, lejos de la realidad social, lo cual lleva al problema de que el orden jurídico no
tomaría en cuenta otros órdenes que también están inmersos dentro de la sociedad,
también la caracterizan y tienen en ocasiones más poder conductor que el mismo
derecho.

Armin Kaufmann logra una conexión entre la teoría del bien jurídico y el fundamento
en la teoría de la norma, pero se queda también, al igual que Welzel, en el mundo de los
valores, sin lograr descender, de manera convincente a la realidad social y su
complejidad. No logra responder en forma satisfactoria cómo surgen las órdenes del
 9

legislador en una sociedad plural, en donde los contenidos de los valores son muy
cuestionados, y son distintos entre los diversos grupos sociales.

El profesor Winfried Hassemer fundamenta una teoría personal del bien jurídico,
mediante un análisis de la aplicación de los mecanismos del control social que permiten
que el concepto de bien jurídico, emane de las condiciones sociales en donde surge un
determinado concepto de delito, poniendo atención a los procesos comunicativos de la
criminalización.

Con su planteamiento, Hassemer ha permitido volcar nuestra atención a los procesos

sociales de criminalización, advirtiéndonos al mismo tiempo, del peligro de concentrar
una teoría del bien jurídico, al sistema de los objetos de protección, o a su crítica a lo
interno del sistema, o bien trascendiendo al mismo.

La teoría personal del bien jurídico, pretende una modernización del derecho penal,
mediante un acercamiento a los procesos de interacción y comunicación, a los
fenómenos políticos que orientan cambios jurídicos y a su observación desde la persona.

Por su parte, el profesor Gunther Jakobs plantea un acercamiento práctico entre el

derecho penal y la sociedad, a través de las herramientas de la prevención general
positiva. En su opinión, la contribución del derecho penal al mantenimiento de la
configuración estatal y social, consiste en la garantía de las normas.

En opinión de Jakobs, el bien jurídico es un “estado de las cosas positivamente

valorado”. Este concepto es suficientemente amplio como para incluir tanto objetos
corporales y materiales como estados y desarrollos. Su concepto parte de un
normativismo rígido y considera que la legitimación material del derecho penal no
puede brotar del bien jurídico, sino “lisa y llanamente de la vigencia de la norma”.

De acuerdo con Jakobs trata, en última instancia, de alcanzar por vía de los bienes
jurídicos, una vigencia del contenido de la norma. Las herramientas del control penal
son organizadas par la búsqueda de la fidelidad al derecho, la cohesión social y la
estabilidad normativa.

En nuestro contexto, el concepto de bien jurídico útil y aplicable, en una concepción

garantista del derecho penal, debe entenderse como un dato vinculado con la realidad,
con el estudio de los procesos de criminalización y de funcionamiento del sistema de
justicia penal. Además, debe ser analizado a la luz de herramientas de realidad que le
dan sentido al uso del bien jurídico, tales como: el principio de proporcionalidad,
lesividad, de intervención subsidiaria y de ultima ratio del derecho penal, y los criterios
que inciden en la fijación de la pena.

Pregunta para reflexionar: ¿Se liga de alguna manera el concepto de bien jurídico
con el modelo de Estado vigente?

3.- Bienes jurídicos supraindividuales

Algunos sectores del pensamiento jurídico actual, en una tendencia dirigida a una mayor
criminalización de conductas, se orientan a la protección de bienes jurídicos universales,
 10

supraindividuales, indeterminados o de contenido difuso, por lo cual resulta difícil

identificar la afectación o el efecto lesivo a una persona o personas concretas.

En esta perspectiva, el concepto de bien jurídico se vuelve etéreo; no se protegen ya

intereses humanos concretos, sino instituciones sociales o “unidades funcionales de
valor”, en el caso del funcionalismo sistémico radical.

De esta forma , el derecho penal asume, la protección de funciones de seguridad, de

mantenimiento de estándares y roles sociales.

Esta tendencia se manifiesta en la criminalización de delitos de víctimas difusas, de

manera particular en los campos de la economía, el medio ambiente, las drogas y el
procesamiento de datos. Pero lo cierto es que debe tenerse el cuidado de ligar estas
afectaciones con intereses de la persona humana.

El instrumento más utilizado para proteger estos nuevos bienes jurídicos, es el de los
delitos de peligro abstracto, como por ejemplo, los contemplados en la Ley sobre
Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, Legitimación
de Capitales y Actividades Conexas. Su validez y legitimidad han sido admitidas por
nuestra jurisprudencia, tanto constitucional como penal, al estimarse inaceptable esperar
a que se le produzcan efectivas lesiones a la salud pública –o al medio ambiente, según
el caso– para castigar este tipo de conductas, cuya trascendencia social se estima
insoslayable, dados los efectos que tienen.

Así por ejemplo, en el derecho ambiental, la Sala Constitucional ha considerado que la

noción de legitimación tiende a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que
motiva necesariamente abandonar el concepto tradicional, ya que se comprende que
cualquier persona es parte y que su derecho no deviene de títulos de propiedad o
derechos o acciones concretas que ella podría ejercer por el derecho convencional, sino
que el interés podría ser lo que los tratadistas denominan el interés difuso, mediante el
cual la legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se
difunde entre todos los miembros de una determinada categoría de personas que resultan
así igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneren. Sólo que tratándose de
la protección del ambiente, el interés típicamente difuso que genera y que por sí sólo
únicamente permitiría accionar contra dichos actos ilegales cuando lo sean por motivos
distintos de la mera vulneración del interés -porque éste no estaría amparado
directamente por el ordenamiento-, se transforma al incorporarse al elenco de los
derechos de la persona humana, convirtiéndose así en un verdadero derecho reaccional,
que, como su nombre lo indica, lo que hace es apoderar a su titular para "reaccionar"
frente a su violación por actos u omisiones ilegítimos; con lo cual aquí sí la mera
vulneración de ese derecho fundamental constituye una ilegalidad constitucional, es
decir, una causal específica de amparo contra actos concretos o normas autoaplicativas
o, en su caso, en la acción de inconstitucionalidad contra todas las normas o contra los
actos no suceptibles de amparo, incluso, contra las omisiones, categoría ésta que en el
caso del derecho al ambiente se vuelve especialmente importante, porque al tratarse de
conservar el medio que la naturaleza nos ha dado, la violación más frecuente, se
produce por la inercia de las autoridades públicas en realizar los actos necesarios para
garantizarlos. La legislación actual ha dado a la Jurisdicción Constitucional un nuevo
sentido con el reconocimiento, si no expreso por lo menos inequívoco, de que el
derecho de la Constitución es, además de supremo, de orden público esencial, y de que
 11

una legitimación mucho más abierta y flexible es necesaria para asociar a los
ciudadanos al interés del propio Estado de Derecho de fiscalizar y, en su caso,
reestablecer su propia juridicidad. Ese concepto de "intereses difusos" tiene por objeto
recoger una forma de legitimación, la que en los últimos tiempos se ha venido abriendo
paso, especialmente en el ámbito del derecho administrativo, como último
ensanchamiento, novedoso pero necesario, de los medios de que se vale el Estado de
Derecho para asociar a los administrados en el interés público de fiscalizar su propia
legalidad; pero, sobre todo, en el derecho constitucional, como garantía suprema que es
de ese mismo Estado de Derecho, de la democracia, de la libertad y derechos
fundamentales de la persona humana. Los intereses difusos, aunque de difícil definición
y más difícil identificación, para la Sala Constitucional no pueden ser en nuestra Ley
los intereses meramente colectivos; ni tampoco tan difusos que su titularidad se
confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a
ellos resulten identificadas o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos
personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los
corporativos o que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata, entonces, de
intereses individuales, pero, a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y
amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un
perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se
dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en
determinadas situaciones y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos
participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a
una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter4.

No obstante, un sector de la doctrina considera que, en este tipo de delitos se produce un

empobrecimiento de los presupuestos de punibilidad, en la medida en que, no hay
víctima visible, no se requiere daño visible, no hay ni se requiere una relación de
causalidad entre acción y resultado, y la punibilidad depende de la comprobación de la
acción considerada peligrosa. El contenido de estos bienes jurídicos es tan abstracto
que imposibilitan la crítica a tipos penales demasiado amplios, o impiden determinar
cuándo se presenta una afectación real de intereses concretos de las personas. De esta
forma, para algunos autores, el principio de lesividad y el recurso al bien jurídico,
previstos como garantías, como filtros para limitar la intervención punitiva del
legislador, se emplean ahora para plantear una máxima intervención del derecho penal.

Sin embargo, debemos tener claro que aun cuando las relaciones e instituciones sociales
son hoy más complejas, los bienes jurídicos universales, así como los intereses del
Estado, tienen fundamento en la medida en que se correspondan con los intereses
de los individuos.

No se trata entonces de desconocer o rechazar la tutela de bienes jurídicos

generales, supraindividuales o estatales, pero sí condicionar esa tutela al hecho de
que la protección de esos bienes, posibilite la protección y servicio de intereses de
la persona humana.

Pregunta para reflexión: ¿Resulta la vía penal idónea para la tutela de los bienes
jurídicos supraindividuales?

4
Sala Constitucional, voto n.º 503-94 de las 15:15 hrs. del 26 de enero de 1994.
 12

4.- El concepto personal de bien jurídico

El concepto personal de bien jurídico, impone una limitación mayor a la potestad

punitiva estatal en la medida en que partimos de una concepción liberal del Estado, que
no es un fin en sí mismo, sino que solamente debe fomentar el desarrollo y
aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.

El concepto personal de bien jurídico se pronuncia, de manera expresa, a favor del

individuo, en aquellas situaciones en donde existe una tensión entre este individuo, su
libertad y los intereses de la sociedad y de seguridad del Estado.

De igual forma, este concepto permite plantear, como base de la discusión político-
criminal, sobre la elección de bienes jurídicos que deben proteger penalmente, el interés
prevalente de las personas, y en función de ello, se considerará la tutela de los intereses
generales o estatales.

El concepto personal de bien jurídico implica entonces el reforzamiento de la tesis de

considerar como prioritarios los intereses de las personas concretas, en la medida en
que, la función última del derecho penal, no es la seguridad general, ni la disminución
social del daño, sino la imputación de un hecho punible a una persona, y con ello, la
individualización de un problema que siempre es social.

A esta conceptualización deben agregarse otros principios de igual relevancia, que

también son limitadores de la potestad punitiva, tales como: el principio de lesividad, de
subsidiariedad, dañosidad social, así como los principios de tolerancia, humanidad y
protección de la dignidad del ser humano.

El bien jurídico tutelado no siempre se extrae del tipo penal, sino que es necesario
acudir a la norma constitucional, como marco de acción, así como a las normas del
derecho internacional relacionadas con la tutela de derechos humanos.

Pregunta para reflexión: ¿Debe ser el interés de los seres humanos, individualmente
considerados, el fundamento de la tutela estatal?

5.- Tutela del peligro y de los riesgos en el moderno derecho penal

El reconocimiento de que las sociedades modernas industrializadas, generan riesgos que

comprometen la seguridad de la propia sociedad, así como el hecho de que el progreso
económico y tecnológico origina riesgos, en ámbitos como el de la energía nuclear o de
la gran industria química, han producido un aumento en la demanda de “seguridad”.
Esta situación ha permitido, a su vez, el desarrollo de una corriente de pensamiento que
fundamenta la teoría de la pena en la estabilidad del sistema social, y le asigna al
derecho, la función de orientar acciones y la estabilidad de expectativas.

En consecuencia, la pena provoca el restablecimiento de la confianza en la fidelidad al

derecho por parte de los ciudadanos, y la medida de la culpabilidad se orienta a los
requisitos funcionales de la sociedad, para mantener la confianza en el derecho.

Esta postura abandona los baluartes construidos por el pensamiento penal liberal para
limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como
 13

lesión de bienes jurídicos y el concepto de culpabilidad como límite de la

responsabilidad y de la pena.

Se abandona así el bien jurídico individual y se da un giro hacia una clara protección del
sistema, como sucede por ejemplo, con el derecho penal económico.

El concepto de riesgo se remite a un estado peculiar intermedio entre seguridad y

destrucción. Se señala que los riesgos no se refieren a los daños producidos, no son lo
mismo que destrucción, sino que presentan, en alguna medida, una amenaza de
destrucción.

Los riesgos se refieren a estándares de vida tolerable o intolerable, y cuanto más se

intente controlar el futuro con ayuda de la categoría del riesgo, más se escapa de nuestro
control.

Con la aceptación de los riesgos en pro del crecimiento económico y las necesidades de
producción masiva, se produce una peligrosa adopción de la tendencia a normativizarlo
todo. Por tanto, surge la necesidad de intervención del derecho penal, para el control de
los ciudadanos y el sometimiento a las normas.

Al convertirse la violencia, riesgo y amenaza en fenómenos centrales de la percepción

social, se provoca un efecto en la sociedad que ya no puede darse el lujo de un derecho
penal entendido como protección de la libertad, sino más bien de un derecho penal que
categoriza como “enemigos” a los infractores.

Se trata de un derecho penal eficiente que permite agravaciones en el derecho penal

material y en el procesal penal, producto de una política criminal con una visión de
violencia dramatizada, centrada en los tipos y amenazas penales y no en las
consecuencias del derecho penal.

Pregunta para reflexionar: ¿Podría afectarse el Estado democrático, priorizando la

tutela del peligro y los riesgos?

6.- Bien jurídico como límite a la intervención punitiva

La teoría del bien jurídico es el mejor argumento contra la teoría que considera al delito
como lesión de un deber y el derecho penal como la protección de un mínimo ético, en
la medida en que le establece límites al legislador, y enriquece el derecho penal con una
matización que hace más comprensibles su misión y su sistema, al diferenciar las
funciones del bien jurídico, entre aquellas que son inmanentes al sistema mismo (tales
como la clasificación de los delitos en la parte especial, o los límites del consentimiento
o la legítima defensa), y aquellas que son trascendentes o críticas del sistema y que son
precisamente las que determinan los criterios de merecimiento de pena.

De igual forma, esta teoría suministra herramientas para hacer más plausibles, claras y
justas las decisiones del legislador con respecto del ámbito y técnica de protección, pues
si la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, constituye el núcleo de la
determinación del merecimiento de pena, todas las cuestiones relativas al grado de
lesión o puesta en peligro (tales como la anticipación de la punibilidad a simples
situaciones periféricas de peligro, la utilización de los delitos cualificados por el
 14

resultado, la punibilidad de la tentativa o de la imprudencia, elección del marco penal,

etc.), deben ser también tenidas en cuenta a la hora de decidir legislativamente los
presupuestos y forma de la punibilidad.

Dentro del derecho penal liberal, la construcción dogmática del concepto de bien
jurídico, tiene como fin la imposición de límites infranqueables al Estado, cuando éste
desarrolla su potestad represiva. Así el bien jurídico, se convierte en un requisito
despenalizador, como un criterio de la menor criminalización posible de conductas, para
el mantenimiento y la mayor extensión de la esfera de autonomía de las personas.

Su función de límite al legislador y a la política criminal del Estado, se manifiesta en la

imposibilidad de crear o seleccionar determinadas conductas como delito, si con ellas
no se afecta un interés valioso, un bien jurídico relevante para la colectividad y la vida
en sociedad, vistos en relación con sujetos concretos.

Podemos señalar, que si bien es válida la crítica de que existe una selectividad primaria
del derecho penal que lo dirige a proteger sobre todo los intereses de los grupos
poderosos, existe al menos un límite formal que opera en el sentido de que no pueden
crear delitos sin que con ello no se proteja algún bien jurídico en concreto.

El bien jurídico y su eventual lesión, son el requisito o fundamento básico para

poder establecer o eliminar la selección de una conducta como delito y conminarla
con una pena.

Sin embargo, como resultaría muy fácil que el legislador invente una variedad de bienes
jurídicos abstractos, para justificar la creación de nuevos y más numerosos delitos, una
conducta que amenaza el bien jurídico es condición necesaria, pero no suficiente para
criminalizar esa conducta. Por tanto, se requiere de otros criterios para que el principio
de protección de bienes jurídicos cumpla de manera efectiva con su función de límite a
la extensión criminalizante de las conductas.

De esta manera junto al principio de lesividad es necesario considerar otros criterios

para limitar la potestad punitiva del Estado y entre estos tenemos:

1.- La construcción de tipos penales solo se justifica cuando estos se encuentran

orientados a impedir ataques concretos con los que se dañan o ponen en peligro bienes
jurídicos fundamentales de tipo individual o social.

2.- La selección legal de una conducta como delito, solo se justifica si el valor del bien
protegido es mayor que el de los bienes limitados, mediante la sanción penal, pues, en
caso contrario, debe recurrirse a medios de tutela civiles o administrativos.

3.- La creación de delitos por el legislador, no solo debe dirigirse a la tutela de bienes
jurídicos, sino que además debe ser idónea para lograr esa protección.

4.- Solo se justifica la creación de delitos para proteger bienes jurídicos, cuando esta
selección es subsidiaria de una política extrapenal, dirigida a proteger los mismos bienes
jurídicos.
 15

5.- El principio de subsidiariedad que señala que el derecho penal solo debe actuar
cuando no exista otro medio posible para resolver un conflicto,

6.- El principio de dañosidad social que establece que solo se justifica la criminalización
de una conducta, cuando la lesión o dañosidad ocasionada trascienda a todos los
miembros de la colectividad.

7.- La criminalización de conductas no puede afectar los principios de tolerancia,

humanidad, y protección de la dignidad del ser humano.

8.- La criminalización debe llevarse a cabo respecto de conductas concretas, no de

disposiciones o características de autor, ni de ideaciones o formas de pensar no
manifestadas en conductas exteriores.

El concepto de lesividad, construido a partir o junto a los señalados criterios, debe ser
empleado para reducir la cantidad de bienes jurídicos que merecen tutela por la vía
penal, y para evitar de esta forma, la expansión del derecho penal que, sin duda, en la
práctica, restringe la esfera de libertad y autonomía de las personas.

Preguntas para reflexionar: ¿Cuál es la importancia de limitar el ius puniendi

estatal? ¿Es suficiente la consideración del bien jurídico para limitar esa intervención
punitiva?

7.- El bien jurídico en la política criminal y en las políticas de persecución del

Ministerio Público

Es importante enfatizar que la política criminal debe atender no solo el problema de la

delincuencia, sino también los más amplios componentes de problemas de una sociedad
organizada, tales como: la distribución de recursos, la salud, la educación, necesidades
de vivienda, y otra gran cantidad de temas que tienen la virtud de sugerir una dirección
que marque el punto de partida para empezar a trabajar, en la medida en que los
problemas de la delincuencia tienen un gran componente social, y no pueden resolverse
desde la óptica estrecha del derecho penal.

Por otra parte, la política criminal no es de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo, sino
que debe provenir de un amplio debate nacional, en donde todos los grupos afectados,
incluyendo los criminalizados o en peligro de criminalizar, puedan exponer lo que
piensan, proponer respuestas, escuchar sus sugerencias, etc.

Se trata entonces de discutir efectivos mecanismos para alcanzar también el desarrollo

social y económico, sobre la base de una planificación democrática que alcance a todos
los sectores de la sociedad.

En el campo específico de la definición de conductas sancionables, se le ha reconocido

tradicionalmente al bien jurídico, el cumplimiento de un papel como guía en la
elaboración de la política criminal y las políticas de persecución del Ministerio Público.
 16

A través de la teoría del bien jurídico se puede indicar qué y por qué se protege,
lográndo por este medio una herramienta de análisis y crítica del ordenamiento penal en
su integridad.

El vínculo entre la teoría del bien jurídico y la realidad, así como con los procesos de
criminalización y el funcionamiento del sistema de justicia penal, debe proveer al
legislador informaciones sumamente importantes, en relación con el ámbito y la técnica
de protección.

Se convierte De esta forma, el bien jurídico se convierte en un dato esencial para la

toma de las decisiones legislativas a la hora de la regulación de conductas sancionadas
con una pena, es una conexión con los problemas sociales, con la agitación e interacción
social y con los compromisos que el legislador debe asumir.

Asimismo el proceso social y político a través del que se constituye ese bien en objeto
de tutela, es tan o más importante que el mismo bien jurídico.

La teoría del bien jurídico es entonces, un criterio cardinal en la construcción de una

política criminal correcta, desde el punto de vista de la institucionalidad democrática,
pues en ella se fija la conexión entre la determinación del merecimiento de pena, con la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico relativo a personas determinadas.

Ligado al principio constitucional de autonomía ética, nuestro legislador solo puede

seleccionar como delito y establecer una pena, para las conductas que amenacen de
manera efectiva un bien jurídico y no aquellas que contravienen las convicciones
morales vigentes.

No cabe duda de que el Estado debe darle respuesta al problema de la delincuencia, el

cual, como sabemos, es multifactorial y complejo, pero un derecho penal eficaz, no
tiene por qué invisibilizar o negar los derechos de los ciudadanos.

En esta tesitura, es muy importante que los legisladores se den cuenta de que una mayor
represión y creación de amplios poderes de control en manos del sistema penal, genera
una reacción totalmente distinta de la esperada, con mayor violencia en la actuación de
ese sistema y una escalada de violencia sin precedentes en la sociedad.

El principio de igualdad, también de rango constitucional, exige del legislador una

observación ponderada de los sucesos y fenómenos sociales, a efecto de que sean
atendidos con medidas legislativas ponderadas y proporcionales.

Sin duda el bien jurídico tiene que ser el punto de partida para la revisión del sistema
penal, desde la base misma de su legitimación.

Además, las políticas de persecución criminal deben guardar relación por supuesto con
la política general del Estado en la materia, la denominada política criminal en una
relación de integración funcional.

Recordemos que la política criminal está relacionada con el tipo de Estado y de la

filosofía política que lo inspira, por lo que no se puede producir aislada de la estructura
central de poder.
 17

De manera que, indiscutiblemente, si nuestro Estado es democrático, la política

criminal, y por supuesto, la de persecución, deben ostentar la herencia democrática que
le impregna el carácter estatal.

Esto implica que solo puede concebirse, dentro del marco normativo de los principios
constitucionales y en el marco universal de los derechos humanos, entre los cuales, la
libertad y la dignidad de toda persona envuelta en un conflicto, están por encima de la
utilización eficaz de los medios útiles para lograr los fines probatorios del proceso
sancionador.

A su vez, el cambio de paradigma que se operó en la legislación patria, al menos en el

plano formal, en tanto el objetivo priotario del proceso penal se orienta a la búsqueda de
la solución del conflicto, le impone sin duda al Ministerio Público, una redefinición de
sus prácticas persecutorias, para cumplir con esa finalidad.

Como hemos señalado, es esta materia también el principio de protección de bienes

jurídicos es un norte orientador de las pautas en ese sentido, para evitar las
metodologías casuísticas de abordaje del fenómeno delictivo, así como el activismo
antidelictivo, pero carente de sistemática.

Deben evitarse las políticas de emergencia y de ocurrencias, así como las derivadas de
las presiones mediáticas y las modernas tendencias hacia la eficacia persecutoria, las
cuales podrían disparar para cualquier dirección, en aras de lograr una mayor cantidad
de casos resueltos.

El Ministerio Público, en atención a la necesidad de tutela de bienes fundamentales para

la convivencia armónica, podría promover, mediante su participación como heredero de
la política criminal, cambios legislativos dirigidos a la descarga de criminalizaciones
innecesarias, delitos sin víctima o sin bien jurídico lesionado, delitos de peligro
abstracto, bagatelas y moralismos convertidos en delito.

También debe esclarecer algunas pautas relacionadas con el significado de la bagatela y

la mínima lesión al bien jurídico.

Por otra parte, podría direccionar las políticas de intervención, hacia la participación de
otras áreas del derecho, de menor violencia que el penal y que también pueden cumplir
un papel en la solución de los conflictos.

El fiscal debe plantearse el tema de necesaria lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico fundamental, como parte del examen para determinar si el hecho
investigado efectivamente constituye delito, y en ese tanto, debe tomarlo en cuenta
para resolver.
No obstante, cabe acotar que los fiscales, a la hora de valorar el tema del bien
jurídico, en cada caso concreto, siempre deben ajustar sus posiciones a los
lineamientos de las políticas de persecución fijadas por el Fiscal General de la
República, en tanto representan los criterios oficiales de actuación5.

5
Ello al tenor de lo dispuesto por los artículos 13, 14 y 15, en relación con los incisos a), b) y c) del
artículo 25, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
 18

Preguntas para reflexionar: El bien jurídico ¿Ha sido realmente considerado por
parte del Ministerio Público en el ejercicio cotidiano de su función?¿Se ha
encaminado la labor del fiscal hacia la búsqueda de la tutela efectiva de bienes
jurídicos, o al cumplimiento mecánico de la ley?¿Cómo podemos conciliar los
criterios de eficiencia de la función de persecución penal, con la tutela de bienes
jurídicos?

8.-El bien jurídico en la jurisprudencia costarricense

La concepción del bien jurídico como objeto de tutela de las normas jurídico-penales, y
límite de la potestad punitiva del Estado, ha sido decididamente adoptada por nuestra
jurisprudencia constitucional.

a.- Pronunciamientos de la Sala Constitucional

Entre los primeros antecedentes, puede citarse el voto n.º 1877-90 de las 16:10 hrs. del
16 de noviembre de 1990, en el cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia señaló, con fundamento en el Principio de Tipicidad (artículo 39 de nuestra
Constitución Política), que una conducta para que sea constitutiva de delito, además de
antijurídica la antijuridicidad, debe estar descrita en forma plena en una norma.

En criterio de la Sala, dicha limitación obedece

[…] a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia
represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los
ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan
tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de
cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia
de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una
ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción
contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la
ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que
venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no
constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y
además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse
de su contenido[…]

Posteriormente, al resolver una consulta de constitucionalidad en relación con el artículo

328 del Código Penal6, la Sala Constitucional, en el voto n.º 525-93 de las 14:24 hrs. del
3 de febrero de 1993, señaló que el artículo 28 de nuestra Constitución Política, de
acuerdo con "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley", impone un límite al
denominado ius puniendi del Estado, pues cada figura penalmente típica debe tener
inherente una lesión o peligro de un valor ético social, precisamente determinado, por
tanto, no basta que una conducta u omisión "encaje" en forma abstracta en un tipo, sino
que también es necesaria una lesión significativa de un bien jurídico, pues de lo

6
Artículo 328.- "El que, después de un accidente de tránsito en el que ha tenido parte y del que hayan
resultado lesiones o muerte, se alejare del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las
comprobaciones necesarias, o el que habiéndose alejado por razones atendibles, omitiere después dar
cuenta inmediatamente a la autoridad, será reprimido con prisión de seis meses a dos años."
 19

contrario tendríamos conductas delictivas, aún cuando no dañen la moral, el orden

público o no perjudiquen a tercero.
A la hora de examinar el tipo penal cuestionado, la Sala indicó que este formaba del
título XIV del Código Penal (Delitos contra la Administración de justicia),
considerando el máximo Tribunal de la República que dicha ubicación, junto a figuras
como el falso testimonio, el soborno de testigos, la denuncia y querella calumniosa, la
receptación, el favorecimiento real, la evasión, etc. resultaba incorrecta, dado que el
bien jurídico presuntamente protegido por el artículo 328, estaba arbitrariamente
asimilado al que tutelan otras figuras delictivas que forman parte del mismo título del
Código Penal. La asimilación del primero a las segundas, a criterio de la Sala, no
resultaba afortunada y producía absurdas consecuencias. Por ejemplo, el autor de un
homicidio calificado que se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para
eludir las comprobaciones necesarias, era penado conforme al artículo 112 del Código
Penal.
Sin embargo, si en un accidente de tránsito se produce la muerte de una persona, y uno
de los partícipes en el mismo se aleja del lugar para substraerse a su identificación o
para eludir las comprobaciones necesarias, podía ser penado por homicidio culposo y
abandono del lugar del accidente, como si el abandono fuera más grave en esta última
hipótesis que en la primera (el homicidio calificado). Ahora bien, en lo referente al bien
jurídico tutelado por el entonces artículo 328 del Código Penal, según la Sala no podía
partirse de la ubicación de este tipo en el título XIV, lo cual sería ilegítimo, por las
razones apuntaladas.
Además si se indaga el bien jurídico garantizado, a partir del texto del artículo 328, se
encontraría que no es, como aparenta, una defensa de la integridad corporal y de la vida.
En efecto, uno de los elementos del tipo era que debido al accidente de tránsito se
hubieran resultado "lesiones o muerte"; si no, la conducta no sería delictiva.
En realidad se trataba inconstitucionalmente, de una descripción de conducta, de un tipo
en sentido objetivo, sin bien jurídico inherente, pues la integridad corporal y la vida son
tuteladas por el numeral l42 del Código Penal. Al disponerse constitucionalmente que
"las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a
tercero, están fuera de la acción de la ley" -art. 28- se impone un límite al denominado
ius puniendi, pues cada figura típica, debe tener inherente una lesión o peligro de un
valor ético social precisamente determinado. En otros términos, puesto que no basta que
una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una
lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas
aunque no dañan la moral o el orden público o bien que no perjudican a tercero. Con
fundamento en lo anterior, la Sala declaró inconstitucional el citado artículo, por
considerar que contenía una descripción de conducta, objeto de sanción penal, sin bien
jurídico inherente.

Mediante el voto n.º 6410-96, de las 15:12 hrs. del 26 de noviembre de 1996, la Sala no
solo reconoció el rango constitucional de la protección a bienes jurídicos, como
fundamento de nuestro sistema penal, sino además el papel que estos desempeñan en
favor de los ciudadanos, dentro del marco de una sociedad democrática, al establecer
límites claros e infranqueables a la potestad punitiva del Estado:
[…] Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones
sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia,
el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera
llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado
y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho
 20

a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una

garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la
sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la
protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que
el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los
artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien
jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición
contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que
el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los
actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo
así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El
bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que
posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la
norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero
estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma,
cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del
análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el
valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a
la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como
protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos.
Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de
la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los
límites de la prohibición. […] IV. La necesidad del bien jurídico como
fundamento de todo tipo penal nace de la propia Constitución Política; el
principio Democrático-Republicano de Gobierno, consagrado en el artículo 1°
constitucional, que reza: "Costa Rica es una República democrática, libre e
independiente_; le impone al Estado la obligación de fundamentar
razonablemente su actuar, lo que implica límites razonables a los actos de
gobierno, es decir, al uso del poder por parte del gobierno. Como complemento
a esta máxima democrática tenemos, por un lado, al principio de reserva,
(artículo 28, párrafo 2 de la Constitución Política), que pone de manifiesto la
inadmisibilidad en nuestro derecho positivo de una conducta considerada
delictiva por la ley penal y que no afecte un bien jurídico. Y por otro, la
existencia de un principio de legalidad criminal que señala un derecho penal
republicano y democrático, por lo que no sólo es necesaria la tipicidad
(descripción clara, precisa y delimitada) de la conducta, sino además, el
conocimiento de un orden sancionador basado en bienes jurídicos. Esto
significa que todas y cada una de las prohibiciones de conducta penalmente
conminadas, están montadas sobre una base razonable: la protección de zonas
de fundamental importancia para la convivencia del grupo social. De lo
expuesto se desprende el indudable valor constitucional del bien jurídico (la
necesidad de que el tipo penal sea jurídicamente válido) y sus implicaciones en
la consolidación de un Estado de Derecho. […] V. El valor constitucional del
bien jurídico ha sido ya analizado por la Sala, que en aplicación y acatamiento
de las potestades que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción
Constitucional le otorgan, le consideró como fundamento del ius puniendi
estatal, y como base para la interpretación por parte de los demás órganos
jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso concreto. Mediante
la sentencia número 0525 de las catorce horas veinticuatro minutos del tres de
febrero de mil novecientos noventa y tres, al reconocer la existencia de un
 21

derecho penal democrático y acorde con sus postulados dogmáticos, que rigen
esa forma de gobierno, se consideró que: _Al disponerse constitucionalmente
que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" - Art. 28- se impone
un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser
inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente
determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u
omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión
significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas
delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no
perjudican a tercero. Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la
vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito
basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la
seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección
de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que
podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo
debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en
marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe
conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado
con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia
constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad
de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la
regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los
aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional […]

La Sala declaró inconstitucional el artículo 230 del Código Penal 7, por considerar que
presentaba una técnica legislativa en la que se plasma un derecho penal de peligrosidad
y de personalidad, amén de que no tutelaba bien jurídico alguno.

En la resolución n.º 1588-98 de las dieciséis horas con veintisiete minutos del diez de
marzo de 1998, analizando la constitucionalidad de la tentativa inidónea o Delito
Imposible, a raíz de una consulta formulada por el Tribunal de Casación Penal, la Sala
Constitucional indicó que es comúnmente adoptado por la doctrina mayoritaria, que la
teoría del delito solo puede partir del interés de la protección del bien jurídico, de
manera que no basta con infringir una norma ética, moral o divina, sino que es
necesaria, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales
para la sociedad. Si la decisión de cuáles bienes jurídicos deben ser tutelados por el
derecho penal, es de carácter político criminal, dentro de un sistema democrático como
el que consagra nuestra Constitución, las intromisiones del derecho penal, deben ser las
estrictamente necesarias y deben atender al principio de proporcionalidad, cumpliendo
el bien jurídico una función limitadora al respecto. De acuerdo con estos y otros
considerandos adicionales acerca de la naturaleza de la tentativa, la Sala concluyó que
como en el delito imposible o tentativa absolutamente inidónea, no existe ninguna
puesta en peligro del bien jurídico tutelado, si se sanciona con una pena o una medida
de seguridad, se violenta el principio de ofensividad, por lo que declaró la
inconstitucionalidad de la frase "en tal caso se impondrá una medida de seguridad"

7
Artículo 230.- “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indebidamente tuviere en su
poder o fabricare ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados a facilitar la comisión de
delitos contra la propiedad”.
 22

contenida en el artículo 24 párrafo segundo del Código Penal, y los artículos 98 inciso
5) y 102 inciso b) del Código Penal.
Es importante enfatizar que esta posición de la Sala Constitucional, en cuanto a que
nuestro ordenamiento jurídico penal gira entorno a la protección de bienes jurídicos, así
como también que el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme
considere se adapten mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar, y de acuerdo
con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, ha sido
reiterada en múltiples pronunciamientos de reciente data, entre los que se puede citar el
n.º 2001-9748 de las 14:37 hrs. del 26 de septiembre del 2001, el n.º 2003-10415 de las
dieciséis horas con treinta y dos minutos del diecisiete de septiembre del 2003, el n.º
2006-218 de las quince horas con cincuenta y seis minutos del dieciocho de enero del
2006, y finalmente el n.º 2006-2872 de las catorce horas con cuarenta y un minutos del
primero de marzo del 2006.

b.- Pronunciamientos del Tribunal de Casación Penal

Por su parte, el Tribunal de Casación Penal, también se ha pronunciado en el sentido de

que, de conformidad con los artículos 1, 28 y 39 de nuestra la Constitución Política, las
resoluciones de la Sala Constitucional, vinculantes con carácter erga omnes, y otros
principios que inspiran el derecho penal, como son los de legalidad, proporcionalidad
entre hecho y sanción y lesividad, así como la premisa filosófico-jurídica que otorga al
derecho penal un carácter fragmentario, y lo sitúa como ultima ratio en la solución de
los conflictos sociales, una conducta humana solo será merecedora de sanción penal, si
lesiona o pone en peligro algún bien jurídico. De esta forma, el Tribunal de Casación
coincide con la tesis de que nuestro ordenamiento jurídico, gravita en torno al bien
jurídico tutelado en cada figura penal, el que a su vez cumple con la doble finalidad de
limitar la reacción estatal solo a hechos dañosos, así como proteger al trasgresor de la
prohibición penal, porque no puede ser sometido a pena, si su acción no es lesiva8.

Entre los casos más representativos, se encuentra el de los delitos previstos en la Ley de
Armas, concretamente cuando las armas decomisadas a los infractores, ya sea por su
antigüedad o por que presentan defectos estructurales, no pueden ser utilizadas para
disparar, por tanto, el Tribunal de Casación considera que si un arma carece de la
capacidad para causar un peligro real o potencial para las personas, tampoco podría
vulnerar la seguridad de los ciudadanos, bien jurídico tutelado por la Ley de Armas, y
así descarta entonces la existencia de un hecho punible.

En el caso de una profesional en odontología, debidamente doctorada en una

universidad extranjera, con experiencia en el ejercicio de su profesión, se trasladó a
vivir a nuestro país (donde su título fue revalidado), y realizó las respectivas gestiones
para incorporarse al Colegio de Odontólogos, no obstante, sin haber obtenido la
incorporación, la odontóloga empezó a ejercer liberalmente su profesión, atendiendo
pacientes a quienes efectuó diversos trabajos dentales, en lo que evidenció su idoneidad
profesional. En virtud de lo anterior, se interpuso en su contra una denuncia por
ejercicio ilegal de la profesión. El Tribunal de Casación Penal, durante un análisis del

8
Al respecto pueden consultarse, entre otros, los votos n.º 153-A-97 del 23 de septiembre de 1997, n.º 64-
F-99 del 1 de marzo de 1999; n.º 473-99 del 29 de octubre de 1999; n.º 2000-86 del 4 de febrero del 2000,
n.º 2000-639 del 21 de agosto del 2000; n.º 2002-1021 del 19 de diciembre del 2002; n.º 2003-948 del 22
se septiembre del 2003; n.º 2004- 98 del 12 de febrero del 2004; n.º 2005-1209 del 15 de noviembre del
2005 y n.º 2005-1272 del 1 de diciembre del 2005.
 23

artículo 315 del Código Penal9, indicó que los tipos penales tutelan al mismo tiempo
varios bienes jurídicos, unos de ellos más importantes que otros para la figura en
concreto, aunque normalmente una acción antijurídica terminaba lesionando varios.

En el caso del ejercicio ilegal de la profesión, el Tribunal consideró que no se tutela

exclusivamente la autoridad de los colegios profesionales (pues ello haría delito hasta el
ejercer cuando se está suspendido por razones pueriles, como atraso en las cuotas), sino
otros bienes jurídicos adicionales, que varían según la carrera que se trate (v. gr. el
ejercicio legal del derecho pone en peligro la libertad, el patrimonio y la personalidad, la
economía, etc.). En virtud de que los clientes deben confiar su salud, su patrimonio, su
familia y otros bienes a profesionales de distintas ramas, se exige idoneidad y un
mínimo de excelencia profesional, cuyo control está a cargo de los colegios
profesionales. Los jueces de casación concluyen que se comete el delito previsto en el
artículo de marras, cuando el ejercicio de la carrera no está autorizado y además se
ponen en peligro los otros bienes jurídicos, distintos de la autoridad gremial. En el caso
de estudio, se había demostrado que la imputada no solamente era una odontóloga, en
su trabajo demostró habilidad y destreza profesional calificada.
De esta manera, si bien su conducta formalmente encuadró en la descripción contendida
en el artículo 315 CPP, pues ejercía su trabajo sin licencia colegial, no se demostró que
con ello pusiera en peligro la vida o salud de sus pacientes, bienes jurídicos tutelados
por el tipo penal para el caso concreto, por lo que al no existir un daño, su conducta no
fue constitutiva de delito10.

En otro caso: un hombre y una mujer, después de convivir en unión libre por un tiempo,
deciden separarse. Aproximadamente un mes y medio después, el hombre, sin previo
aviso, se presenta en horas de la mañana a la casa de habitación en donde convivió con
su ex compañera; ingresó por la puerta principal, que se encontraba abierta; penetró un
par de metros en su interior; recogió una camisa de su propiedad e, inmediatamente,
hizo abandono del inmueble. Su ex compañera; molesta porque el sujeto ingresó sin su
consentimiento a la casa, lo denuncia por violación de domicilio, y que el sujeto
efectivamente resultó condenado por este delito.

No obstante, el Tribunal de Casación revocó dicho fallo condenatorio, por no compartir

la tesis sostenida por el Tribunal de juicio, en el sentido de que bastaba con que el
encartado se introdujera en el domicilio de la parte ofendida, sin autorización de
ninguna especie, para que se tuviera por configurado el delito de violación de
domicilio. A criterio del Tribunal de Casación, en el caso de estudio, se evidenciaba
una falta de antijuridicidad material, en virtud de que no se había afectado el bien
jurídico tutelado, el cual es el ámbito de intimidad, según lo previsto por el artículo 204

9
ARTÍCULO 315.- Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, al que ejerciere una profesión
para la que se requiere una habilitación especial sin haber obtenido la autorización correspondiente.

10
Voto n.º 2002-1021 de las 11:00 hrs. del 19 de diciembre del 2002. En esta resolución, el Tribunal de
Casación aclara que no se desconocía la autoridad del Colegio de Odontólogos, y por el contrario, se
aceptaba que el ejercicio no autorizado de cualquier profesión que requiera licencia del respectivo colegio
profesional, efectivamente resulta ilícito. Sin embargo, en tanto no se lesione o se haga peligrar otros
bienes jurídicos superiores a la mera autoridad colegial, el hecho no llega a constituir delito, y los
colegios profesionales resolver, fuera del derecho penal, los problemas de control del ejercicio de la
carrera de deben los graduados universitarios que no se incorporan o después de suspendidos ignoran la
orden.
 24

del Código Penal, dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos (principio
de lesividad), debido a que en la sentencia se violentan otras máximas que inspiran el
derecho penal como lo son el principio de proporcionalidad entre hecho y sanción, y la
premisa filosófico-jurídica que sitúa el derecho penal como derecho residual o
fragmentario, como última ratio y no como única ratio para la solución de conflictos en
la sociedad.
Una conducta humana, para que sea merecedora de sanción penal, debe afectar de
manera concreta y plena algún bien jurídico, pero no de forma tangencial o mínima, ya
que en tal caso se incurriría en una aplicación meramente formal de las normas penales,
sin ningún contenido real. (Art 28 y 39 de la Constitución Política). Citando la doctrina
de Susana Huerta Tocildo, el Tribunal de Casación señaló que para que una conducta
pueda ser calificada de antijurídica, no basta con que haya ocasionado la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico –desvalor de resultado– sino que es preciso que dicha
lesión o puesta en peligro se efectúe en el marco de una acción personalmente
antijurídica (desvalor de acción), ya que en el caso de estudio no se daba ni lo uno ni lo
otro, pues al examinarse las circunstancias que rodeaban el caso, se concluía que: a).-
El ingreso fue en horas de la mañana. b) La puerta de la casa se encontraba abierta. c) El
ingreso duró escasos segundos, por cuanto lo que él hizo fue recoger una camisa suya
para seguidamente salir. d) El egreso fue por su propia voluntad. e). La ofendida se
encontraba viendo televisión. A lo descrito era menester añadir otros aspectos que se
extraen de la prueba transcrita en la sentencia: f) La distancia recorrida por el acusado
fue de escasos dos metros y g) Ofendida e imputado convivieron en unión libre, que
había terminado aproximadamente un mes y medio previo a los hechos.
Todo lo anterior, a criterio del Tribunal de Casación, acreditaba una relación cercana
entre imputado y ofendida, aunque en los inicios de un proceso de extinción o
modificación que desdibujaba los límites que los separan por cuanto todavía mantenían
ciertos lazos comunes, razón de ser de la presencia de la camisa que sacó el acusado del
lugar. De tal manera, se hacía necesario valorar los hechos en su forma dinámica y no
estática, como lo hizo el a quo, pues distinto hubiere sido si se tratara de dos individuos
totalmente extraños entre sí y que uno entrara en la casa del otro, en horas de la
madrugada, estando la puerta cerrada, y que caminara por toda la vivienda durante largo
rato11.

c.- Pronunciamientos de la Sala Tercera

En la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, también se ha

recurrido al concepto de bien jurídico como límite infranqueable a la potestad punitiva
del Estado, concibiéndolo como un criterio para la menor criminalización de las
conductas (en consonancia con los principios de ultima ratio y subsidiariedad), para el
mantenimiento la mayor extensión posible de la libertad y la esfera de autonomía de los
ciudadanos (en concordancia con los principios de fragmentariedad y pro libertate). De
esta forma, para la Sala Tercera, el bien jurídico opera en dos sentidos: a).- Limita la
potestad del legislador para crear delitos, imponiendo la obligación de que para cada
tipo penal debe existir un bien jurídico relevante para la vida en sociedad. b) Limita la
interpretación y aplicación concreta de los tipos penales que desarrollan los jueces, de
manera que no se pueden imponer sanciones penales a aquellas conductas, mediante las
cuales no se ha lesionado o puesto en peligro considerable el bien jurídico concreto,

11
Tribunal de Casación voto n.º 2000-639 del 21 de agosto del 2000.
 25

tutelado por el tipo penal, lo cual resulta igualmente válido tanto para los delitos de
resultado, como para los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto12.

La Sala Tercera ha señalado que para determinar cuándo se está ante un hecho inocuo
para el bien jurídico tutelado por una norma penal:
[…] el operador judicial debe acudir en primer lugar al principio de
proporcionalidad, y buscar sus manifestaciones sustantivas en los diferentes
estadios de la Teoría del Delito. En este sentido, la doctrina nacional ha
indicado que: “[…] Para responder a la pregunta de cuál hecho es
insignificante, se puede acudir a diferentes aspectos de la teoría del delito: I)
desde la teoría de la acción podría discutirse si lo que es insignificante es
precisamente aquello que tiene “poco” desvalor de acción; ii) desde el punto
de vista del resultado, podría discutirse si, por el contrario, lo insignificante es
aquello que tiene “poco” desvalor de resultado; iii) desde el punto de vista de
la pena, podría plantearse que es “insignificante” aquella lesión del bien
jurídico que en una confrontación con la pena a imponer resulte
“desproporcional”; iv) este último aspecto lleva también a discutir también si
lo que es “insignificante” puede averiguarse desde la perspectiva del bien
jurídico tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el principio de lesividad;
v) desde el punto de vista de la culpabilidad, podría declararse insignificante lo
que contiene un mínimo grado de reproche (concepto de la “mínima
culpabilidad”); vi) desde la teoría de la participación podría analizarse el
grado de participación o de aporte del partícipe a fin de cuantificar una
eventual insignificancia y de allí una aplicación del principio de oportunidad a
los partícipes que no representen un papel significativo en la realización del
hecho. Como elementos de la sistemática de la teoría del delito entendemos
aquí no sólo los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad que en la
mayoría de los textos de derecho penal se encuentran expuestos; sino también
otros elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que esta
puede o no debe ser ejercida, así como también los elementos referidos al
trabajo judicial de medición o cuantificación del monto de pena a aplicar. De
aquí resultan entonces incluidos los siguientes elementos: las condiciones
objetivas de culpabilidad (causas personales de exención y de exclusión de
pena); los presupuestos procesales de perseguibilidad así como también los
impedimentos sancionatorios; la determinación de los marcos penales; la
medición de la pena, y los aspectos correctivos de la medición de la pena,
aspectos todos que se encuentran regulados en la Parte General del Código
Penal vigente[...] (Chirino Sánchez, Alfredo: Principio de oportunidad e
insignificancia del hecho, en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Corte
Suprema de Justicia-Asociación de Ciencias Penales, San José, 1.996,
pág.118).13

Entre los casos más representativos examinados por la Sala, están los relacionados con
delitos previstos en la Ley de Psicotrópicos, como por ejemplo el siguiente: Un sujeto

12
Entre otros, pueden consultarse los votos n.º 1038-98 de las 9:10 hrs. del 30 de octubre de 1998; n.º
2001-74 de las 10:10 hrs. del 19 de enero del 2001; n.º 2002-98 de las 10:20 hrs. del 8 de febrero del
2002; n.º 2002-765 de las 9:30 hrs. del 9 de agosto de 2002; el n.º 2004-1309 de las 10:55 hrs. del 12 de
noviembre de 2004 y el n.º 2005-266 de las 9:55 hrs. del 8 de abril de 2005.
13
Ver voto n.º 2001-74 de las 10:10 hrs. del 19 de enero del 2001.
 26

cultiva ocho plantas de marihuana en un área de cinco por tres metros de una finca, y es
sorprendido por la policía, mientras regaba las citadas matas que tenía cultivadas, es
decir, dándole cuidado al sembradío. La Sala rechazó la tesis de defensa que sostenía
que dicha conducta era inocua para el bien jurídico tutelado, dada la escasa cantidad de
plantas sembradas, argumentando que, en principio, por la ofensividad genérica que
implican las conductas reprimidas en dicha ley, cabe excluir la aplicación generalizada
de principios, como el de insignificancia del hecho, el cual debía reservarse a supuestos
excepcionales. Por tanto no se logró calificar como inofensiva para la Salud Pública
(bien jurídico tutelado), una conducta por la simple constatación de que se posean
pequeñas cantidades de sustancias ilícitas, pues podría suceder que esa sea la forma
ideada por el sujeto para lograr sus propósitos delictivos.
En el caso particular, la Sala partió de la consideración de que el cultivo de marihuana
está reprobado por la Ley de Psicotrópicos (salvo casos muy calificados), precisamente
porque el legislador ha considerado relevante impedir el acceso incontrolado a una
materia idónea para la producción de otros productos.
En el caso de estudio, tanto por la forma en que se llevó a cabo la siembra como los
cuidados que el imputado le prodigaba, se hizo evidente que dichas plantas se utilizarían
para su posterior elaboración. Frente a ello, la Sala consideró que esta conducta sí puso
en peligro la Salud Pública, pues se trataba de un sembradío, que por el solo hecho de
ser pequeño, no descartaba que pudiera ser utilizado para distribuir marihuana a
distintas personas a cualquier título14.

Una situación contraria se presentó en este otro caso: Un sujeto se acercó a un vehículo,
a bordo del cual se encontraban dos investigadores del OIJ, sin que estos lo hubieran
llamado, y ofreció venderles dos envoltorios plásticos que contenían cocaína, ignorando
que las personas a las que trataba de vender dicha droga, eran oficiales judiciales. Ante
esta situación, los investigadores inmediatamente se identificaron y procedieron a
aprehender al imputado, decomisando la sustancia ilícita. El imputado fue condenado
por venta de droga.

Al analizar este caso, la Sala Tercera comenzó por subrayar que la importancia del
principio de lesividad, ha sido enfatizada por la Sala Constitucional, al señalar que:
[...] Al disponerse constitucionalmente que ‘las acciones privadas que no
dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera
de la acción de la ley’ —artículo 28— se impone un límite al denominado ius
puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de
un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que
no basta que una conducta u omisión ‘encaje’ abstractamente en un tipo, es
también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico[...] (Votos n.º
525-93, de 14:25 horas del 3 de febrero de 1993 y n.º 6410-96, de las 15:12
horas del 26 de noviembre de 1996).
A nivel de la teoría jurídica del delito, la relevancia del bien jurídico se traduce en el
sentido de que aun en el caso de conductas que formalmente se adecúan al tipo penal, si
estas no lesionan o ponen en peligro significativo el bien jurídico tutelado, carecerán de
antijuridicidad material y, por lo tanto, no resultan punibles. Este criterio de carácter
general, cuya mayor aplicación se ha dado en la interpretación de los delitos de
resultado, según la Sala Tercera también debía utilizarse en el caso de los delitos de
peligro abstracto, pues no existe ninguna razón para excluir el análisis de lesividad en lo

14
Ver voto n.º 2001-74 de las 10:10 hrs. del 19 de enero del 2001.
 27

que respecta a los delitos de peligro abstracto, en cuyo caso el concepto de bien jurídico
tutelado, también debe servir para la interpretación restrictiva de esta clase de tipos
penales.
En el caso de los delitos de psicotrópicos, la aceptación de la tentativa implicaría
admitir que casi cualquier actividad provoca: [...] un peligro de que se genere un peligro
para la Salud Pública, con lo que se rompería la función instrumental del derecho penal
republicano y se aceptaría la responsabilidad penal por las más lejanas e indeterminadas
posibilidades de afectación del bien jurídico.
De igual manera, a partir del principio de lesividad, la jurisprudencia de la Sala había
formulado otros límites a la aplicación de los delitos de psicotrópicos de peligro
abstracto, principalmente partiendo de los criterios de mínima afectación
(insignificancia) y de imposibilidad de lesión o peligro de la salud pública, como bien
jurídico tutelado (Entre otros: voto n.º 616-95, de las 11:05 horas del 13 de octubre de
1995). A nivel de injusto penal (tipicidad-antijuridicidad), eso significa que la
afirmación de la antijuridicidad material de una conducta que formalmente se subsume
en un tipo penal abstracto, solamente deberá realizarse cuando la gravedad del
comportamiento haya quedado patente en una potencialidad lesiva respecto del bien
jurídico tutelado, no simplemente por aquella contradicción formal con la norma o por
la mera voluntad de infringirla. Esto quiere decir que el desvalor objetivo material de la
acción que es peligrosa para un bien jurídico, se revela como el elemento central de la
constitución del tipo injusto.
En el caso de estudio, lo que tuvo por cierto el tribunal de juicio –pese a que
erróneamente mencionó que el delito de vender drogas se encontraba consumado– fue
que el encartado se limitó a ofrecer; trató o intentó vender clorhidrato de cocaína a los
oficiales del O.I.J., sin que esa acción llegara a consumarse, precisamente porque ante
tal ofrecimiento, de inmediato los policías se identificaron y procedieron a detener al
encartado. En otras palabras, lo que se tuvo por probado fue entonces una tentativa de
venta de droga, un mero inicio de actos de ejecución no consumados por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor y no una efectiva transacción de compra-venta de esa
sustancia.
Como se explicó antes, en delitos de peligro abstracto como el sancionado la Sala había
excluido la posibilidad de aplicar la tentativa como elemento amplificador del tipo. Por
esta razón, resultaba errónea cualquier calificación legal en ese sentido y mucho más
aún, una declaración de responsabilidad penal por ellos. Para la Sala Tercera, con lo
resuelto por el tribunal de juicio en el caso de estudio, y en relacionado con la supuesta
tentativa de venta de droga como delito de peligro abstracto, se efectuó un
adelantamiento de la tutela de la salud pública, que implica imponer una
responsabilidad penal por un “peligro de peligro de afectación” del citado bien jurídico
protegido, hecho que la Sala consideró contrario al principio de lesividad penal, pues se
estaría reprimiendo un peligro mucho más impreciso e indefinido, que el propio peligro
abstracto para la salud pública, generado por una venta de drogas consumada.
Asimismo, si bien en la Ley de Psicotrópicos se sanciona la tenencia de drogas con
fines de tráfico, en el caso de estudio, lo único que se demostró, en virtud de las
circunstancias concretas en que se desarrolló la conducta del imputado, fue que la
tenencia de droga únicamente se dio para ser ofrecida a unos oficiales de policía que
nunca llegarían a consumirla. Por tanto dicha conducta no resultaba propicia para
generar un peligro abstracto para la salud pública, porque resultaba imposible que estas
u otras personas llegaran a consumir la droga que tenía en su poder dicho imputado. De
tal forma al excluirse que la salud de otras personas distintas de los agentes de policía, a
 28

quienes se ofreció la sustancia ilícita, para la Sala se excluyó toda posibilidad de peligro
para el bien jurídico, y con ello la existencia del delito15.

No obstante, consideramos necesario presentar algunas acotaciones con respecto a lo

resuelto por la Sala Tercera en el caso antes descrito. Ciertamente se comparte el
criterio vertido en la resolución de marras, en cuanto a la necesaria existencia de lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico fundamental, como presupuesto de la existencia
del delito (tanto en el caso de delitos de resultado como los de peligro). Sin embargo,
como se verá más adelante al tratarse el tema de la tipicidad penal, en materia de
narcotráfico nuestro legislador ha seguido las líneas generales de la política criminal de
riesgo. Por este motivo, los delitos contenidos en esta legislación especial castigan
aquellas conductas que, aunque no hayan producido un peligro concreto para la salud
pública, suponen –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una
concreta puesta en peligro o lesión a la salud pública. De esta manera, tanto la Sala
Tercera como el Tribunal de Casación, han admitido que comete delito quien posee
clorhidrato de cocaína con fines de tráfico internacional o intenta introducir cocaína
base crack a un centro penitenciario, aun cuando, en la práctica, dichas sustancias no
logren llegar a sus destinatarios finales. Para nuestra jurisprudencia esto es así, por
cuanto no se acepta que deban producirse efectivas lesiones a la salud pública para
castigar este tipo de conductas, cuya trascendencia social es insoslayable por los efectos
que tienen16.

En el caso de estudio, de acuerdo con los hechos descritos se desprende, con bastante
claridad, que el individuo tenía en su poder drogas con manifiesto fin de traficarlas.
Para el Ministerio Público efectivamente generó un peligro real –e inaceptable- para la
Salud Pública, aun y cuando en el caso concreto, las personas a las que trató de vender
la droga, casualmente, resultaron ser oficiales de policía que nunca iban a consumirla.
Por lo que se discrepa con lo resuelto por la Sala, en cuanto a la inexistencia de un
delito consumado de tenencia de drogas para el tráfico.
Puede citarse aquí que, en cuanto al tema de la tentativa de introducción de drogas a
centros penitenciarios, tanto la Sala Tercera como el Tribunal de Casación, han señalado
que si una persona es detenida portando droga para introducirla a un Centro
Penitenciario, ya ha realizado varios delitos consumados de tráfico de drogas en su
forma simple, porque la posee y la transporta con fines de suministro o venta, lo que
conforme al artículo 61 de la Ley de Psicotrópicos (actualmente artículo 58 ibídem)
constituye ya un delito consumado, sancionado con pena privativa de libertad.
En consecuencia, no podría estimarse menos lesiva para el bien jurídico el supuesto en
donde la persona pretenda realizar el suministro o la venta de la droga en un centro
penitenciario o en un centro de enseñanza, solo por el hecho de ser sorprendida, puesto
que conforme ya se dijo había consumado el delito en su forma simple (posesión y
transporte de droga con fines de suministro o venta). En otros términos, no es
congruente considerar consumado un delito de posesión de droga o transporte de droga
con fines de venta o suministro, cuando no se pretende realizar el trasiego en un centro
penitenciario o en un centro de enseñanza. Pero estimar que constituye un delito en
grado de tentativa –y en consecuencia aplicar una pequeña pena de prisión con

15
Ver voto n.º 2004-1309 de las 10:55 hrs. del 12 de noviembre de 2004
16
Acerca del tema, puede consultarse la resolución de la Sala Constitucional n.º 2006-218 de las 15:56
hrs. del 18 de enero del 2006 y de la Sala Tercera n.º 10-99 de las 14:45 hrs. del 7 de enero de 1999 y n.º
2004-1309 de las 10:55 hrs. del 12 de noviembre del 2004.
 29

condena de ejecución condicional– cuando se posee y se transporta la droga para

traficar con ella en un centro penitenciario o en un centro de enseñanza, pero se es
sorprendido al momento del registro, antes del ingreso al centro, esta última conducta
debería ser calificada más grave y de mayor sanción que la primera, primero por tratarse
precisamente de una forma agravada conforme lo señaló el legislador, y segundo porque
ya se había consumado la figura simple del delito de posesión y transporte de droga con
fines de tráfico17.

Si bien de acuerdo con algunas posiciones doctrinarias, el análisis de la lesión al bien

jurídico debe efectuarse durante el juicio de tipicidad penal de la conducta, en tanto
otras sostienen que este examen debe realizarse a fin de constatar su antijuridicidad
material (ambas han sido indistintamente utilizadas por nuestra jurisprudencia). En los
dos casos, el resultado final es el mismo: no llega a configurarse el injusto penal con las
consecuencias jurídicas que de ello deriva (v. gr. exclusión de responsabilidad civil,
teoría de participación, etc.)

Finalmente, debe señalarse que en el proyecto del nuevo Código Penal, los principios de
tipicidad y lesividad se plasman en el capítulo referido a los principios básicos para la
aplicación de la ley penal, concretamente en los artículos 2 y 4, según los cuales, nadie
podrá ser sancionado si la conducta no está descrita de manera clara y precisa en la ley,
y además, solo será sancionable la conducta que dañe o ponga en peligro un bien
jurídico tutelado.

Pregunta para reflexionar: ¿Pueden derivarse de nuestra Constitución Política, el

carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal?

9.- La acción penal

9.1.- La conducta humana como base de la teoría del delito

La conducta humana es el punto de partida de toda reacción jurídico-penal, y es la base

de la regulación de las conductas contenidas en el ordenamiento jurídico.

El nuestro es un derecho penal de acto, no de autor y, por ende, le interesa, en primer

lugar, la conducta humana, con independencia del carácter u otras condiciones
personales del autor.

El derecho penal de acto es el único que puede ser limitado y controlado

democráticamente. Por el contrario el derecho penal de autor, por el contrario, no
permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria.

17
En este sentido, ver votos de la Sala Tercera n.º 2001-534 de las 14:15 hrs. del 6 de junio del 2001 y del
Tribunal de Casación n.º 2003-890 de las 12:00 hrs. del 4 de setiembre del 2003; n.º 2003-564 de las 9:31
horas del 20 de junio de 2003 y n.º 2002-444 de las 10:30 hrs. del 20 de junio del 2002. Incluso el
Tribunal de Casación ha considerado que la existencia de operativos policiales –compras de droga con
agente encubierto- en asuntos de narcotráfico no excluye la afectación del bien jurídico Salud Pública
(votos n.º 2003-565 de las las 9:40 hrs. del 20 de junio de 2003 y n.º 2003-1108 de las 9:30 hrs. del 31 de
octubre de 2003).
 30

Es claro que los artículos 28 y 39 de nuestra Constitución Política excluyen la

persecución penal por hechos que no dañen la moral o el orden públicos, o que no
perjudiquen a terceros, así como también que nadie puede ser penalmente sancionado
sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia
firme dictada por la autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado
para ejercitar su defensa, mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

Para que el derecho penal logre complir con su finalidad de limitar el ius puniendi, así
como de guiar a los operadores del sistema en la interpretación y aplicación de los tipos
penales, dentro del marco de un Estado democrático, debe asegurarse que cualquier
pretensión de ejercicio punitivo, se lleve a cabo sobre la base de una conducta humana
voluntaria.
Así el legislador costarricense plasmó, en el artículo 18 del Código Penal, que el hecho
punible puede ser realizado por acción o por omisión 18 . En ese mismo sentido, los
textos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos establecen que solo pueden
configurar delitos las acciones u omisiones (v. gr. art. 11, 2º párrafo de la Declaración
Internacional de Derechos del Hombre; art. 15 párrafo primero del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, etc.).

Por lo anterior, no podrían constituir nunca delito el pensamiento, las ideas, o la

voluntad de delinquir que no se traduce en actos externos. Tampoco podrían serlo los
actos de los animales (salvo en los supuestos descritos en el artículo 130 bis del Código
Penal –138 en el proyecto de nuevo código– referente al descuido de animales
peligrosos)19, ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza.

De esta manera, la titularidad de la conducta para el derecho penal, solo recae en la

persona humana. Esta última se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos
como en omisiones, constituyendo ambas subformas de comportamiento humano.
Acerca de este tema, nuestra jurisprudencia ha señalado que […] La acción humana
penalmente relevante, es aquella en la que existe una conducta exterior evitable
dirigida a un fin20. Esto significa que toda acción u omisión, para ser considerada como
tal, requiere expresar una finalidad por parte del sujeto que la lleva a cabo (la que se
exterioriza precisamente a través del movimiento corporal de este) y no ser un simple

18
En el proyecto del nuevo Código Penal, se dispone que no se pude sancionar la conducta que no esté
descrita en la ley. Asimismo, el artículo 15 establece que la ley penal se aplicará a las personas mayores
de 18 años, en el momento de la comisión de la conducta, en tanto el artículo 16 dispone que la conducta
punible (a diferencia del actual art.18, que habla de hecho punible) puede ser realizada tanto por acción
por omisión.

19
Incluso el Tribunal de Casación ha considerado que soltar dolosamente un perro para que este muerda a
una víctima constituye un hecho punible ejecutado a través de un instrumento, de donde el autor responde
por el resultado producido, en el caso de que la víctima resulte lesionada (voto n.º 2004-133 de las 9:57
hrs. del 19 de febrero del 2004).
20
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto n.º 2005-1135 de las 10:05 hrs. del treinta de
septiembre de 2005.
 31

movimiento ajeno a la determinación volitiva y cognitiva del ser humano (en cuyo caso,
este se convertiría en un factor más del mecanismo de causalidad del resultado)21.

Ahora bien, una acción, en sentido jurídico penal, puede estar conformada por una
pluralidad de actos que, a su vez pueden afectar en forma significativa a uno o varios
bienes jurídicos penalmente tutelados. Por tanto, para distinguir si estamos ante una o
varias acciones (lo que tiene relevancia para la correcta calificación jurídica de los
hechos, especialmente en materia de concurso de delitos), es importante comprender el
alcance de la denominada unidad de acción u omisión 22.

Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que no debe identificarse la acción

únicamente con el movimiento corporal o el resultado, (pues una sola acción bien podría
contener varios movimientos corporales23 o podría producir varios resultados24), sino
que deben utilizarse dos criterios para dilucidar cuando hay una o varias acciones: a) El
factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una serie de movimientos
voluntarios o actos físicos aislados, como una sola conducta. b) El factor normativo, es
decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular la cual convierte la
conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición.

De esta forma, la Sala Tercera consideró como una sola acción –en sentido jurídico
penal– la conducta de un grupo de sujetos que, actuando de acuerdo con un plan común
que consiste en apoderarse, de manera ilegítima, de los bienes de un ofendido mediante
el uso de la violencia (factor final), ingresaron a la vivienda de este último, a quien
dieron muerte disparándole con un arma de fuego, para neutralizar la resistencia que
opuso al ataque y lograr así consumar el apoderamiento sobre sus bienes (factor
normativo). De acuerdo con el criterio vertido en la resolución de marras, los hechos
descritos constituyeron un concurso ideal de delitos heterogéneos (robo agravado y
homicidio calificado), puesto que los sujetos, a través de una sola acción (conformada
por diferentes actos), lesionaron dos bienes jurídicos independientemente tutelados a
favor de la víctima (su vida y su propiedad) 25.

En la práctica, pueden presentarse situaciones complejas. En una causa por homicidio se

logró determinar que una pareja, en forma continua y progresiva, se dedicó a agredir
físicamente a su hija de 5 meses de edad, y le causaron lesiones en diferentes partes de
su cuerpo, hasta que finalmente fue llevada de emergencia a un hospital, donde falleció
a causa de múltiples traumatismos. A pesar de que no fue posible individualizar la

21
En dicho sentido ya se ha había pronunciado anteriormente esta misma Sala, en las resoluciones n.º
101-F-95 de las 9:00 hrs. del 3 de marzo de 1995 y n.º 719-F-96 de las 9:45 hrs. del 22 de noviembre de
1996.
22
Para ampliar el tema, véase MUÑOZ CONDE, Francisco Teoría General del Delito, Valencia, Tirant
lo blanch, 3.ª edición, 2004, pp. 228 y 229.
23
Piénsese en el caso del sujeto que, para ingresar a una vivienda, procede a forzar con una herramienta el
llavín de la puerta trasera, y, posteriormente, amenaza con un arma de fuego al ocupante, para de esta
forma sustraer sus bienes (multiplicidad de actos= un solo delito).
24
Un ejemplo sería el del sujeto que inicia un fuego en un charral, que posteriormente provoca la
destrucción de una vivienda y la muerte de sus ocupantes (multiplicidad de resultados, una única acción).
25
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto n.º 943-98 de las 16:16 horas del 29 de septiembre
de 1998.
 32

conducta específica de cada uno de los imputados, la Sala Tercera confirmó la sentencia
que declaró a ambos coautores responsables de homicidio calificado, señalando que, en
casos como este (síndrome del niño agredido), además de que la prueba, por lo general,
resulta escasa, por tratarse de hechos que ocurren en el seno familiar, el delito no se
consuma a partir de un acto preciso y determinado, sino que se consigue a consecuencia
de una serie de acciones que se van ejecutando y prolongando en cierto espacio de
tiempo, las cuales pueden progresivamente ir dejando lesiones y secuelas que, al final
de cuentas, contribuyen (unas en mayor grado que otras) a la producción del resultado
mortal. Se trata entonces de comportamientos complejos que, a su vez, pueden
obedecer a diferentes motivaciones por parte de los sujetos activos, lo que hace difícil
su demostración en juicio, sin que constituya un vicio de la acusación o la sentencia,
que en la especie no se hayan podido individualizar, de manera concreta y precisa, todas
y cada una de esas acciones que condujeron al resultado, pues al respecto, solo podría
exigirse una reconstrucción razonable de lo ocurrido y, eso sí, la acreditación certera de
la responsabilidad del acusado en el hecho26.

Para determinar la unidad de acción, debe considerarse: a.) La existencia de la

vinculación fenoménica (temporal y espacial) que describe la norma. b.) La
existencia de una misma intencionalidad específica subyacente a ese movimiento
exterior lesivo.

El concepto de acción es básico para la teoría del delito, lo mismo que el de

omisión. Ambos adquieren importancia en la medida en que coinciden con un tipo
delictivo.

Es claro entonces que toda acción requiere, para ser considerada como tal, y no ser solo
un simple movimiento fenoménico, contemplar si la lesión infligida a ciertos bienes
jurídicos forma parte de una sola intencionalidad inmediata y específica.

De esta forma, la acción se constituye en una categoría de la teoría del delito,

cumpliendo una doble función: a).- La función limitadora del poner punitivo del Estado,
pues no se puede sancionar penalmente aquello que no sea conducta humana (nullum
crimen sine conducta). b.- La función de género vinculante de los términos tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad que conduzcan a la especie “delito”.

Adicionalmente, se le reconoce también una función clasificadora (reúne todas las

formas de comportamiento humano penalmente relevante); una función de conexión
(puente de enlace entre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad); una función de
delimitación (se torna en un límite a partir del cual se excluyen aquellas formas de
comportamiento carentes de relevancia jurídico-penal) y una función como punto de
referencia (del tiempo y lugar del hecho, de la unidad o pluralidad de acciones).

La acción se integra, no solo con lo objetivo personal, sino también con lo

subjetivo personal, con lo que dolo y culpa pasan a pertenecer a la tipicidad.

26
Ver voto n.º 2003-886 de las 9:55 hrs. del 3 de octubre del 2003.
 33

No obstante, por las razones ya esbozadas, no puede construirse el concepto penal de la

conducta, partiendo directamente de los tipos, porque se necesita un concepto pretípico
(voluntad humana exteriorizada en el mundo), para evitar que los tipos prohíban lo que
no son acciones. De ahí su importancia.

Como hemos podido apreciar hasta aquí, nuestro legislador adoptó un criterio de acción
de corte finalista, el cual también ha sido acogido por nuestra jurisprudencia dominante,
aunque, puede señalarse que existe también un concepto causal de acción, para la cual,
la acción es también conducta humana voluntaria. Pero, a diferencia de la concepción
finalista, prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Para el causalismo, lo
que el sujeto haya querido, es irrelevante y solo interesa en el marco de la culpabilidad.

También se han desarrollando otras propuestas como las del concepto social de acción y
el concepto funcional.

Acción: Todo comportamiento humano es dependiente de la voluntad, dirigido

hacia un resultado, con repercusiones en el ámbito social.

Omisión: La conducta base de la norma jurídico penal puede consistir en un hacer

o en un no hacer. Es decir, hay normas prohibitivas y también normas
imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados
socialmente dañosos. La omisión consiste en no llevar a cabo lo que las normas
imperativas ordenan.

Pregunta para reflexionar: ¿Hay una adecuada consideración del concepto de

acción, en el diseño de la investigación preliminar y la construcción de la acusación
fiscal?

9.1.1.-Responsabilidad de las personas jurídicas

Tradicionalmente se ha considerado que solo la persona humana, individualmente

considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las
cosas pueden ser sujetos de acción. De manera que tampoco pueden ser sujetos de
acción penalmente relevantes, las personas jurídicas, aunque sí podrían serlo en otras
ramas del derecho.

Nótese que, desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de

pena, exigen la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la
persona individual que no existe en las personas jurídicas.

Incluso el Tribunal de Casación Penal, citando la doctrina de Luzón Peña, ha señalado

que cuando se trata de exigir responsabilidad de carácter penal, los actos procesales
no pueden encausarse directamente contra las personas jurídicas, porque estas no
realizan “acciones” en sentido jurídico-penal, cada vez que el concepto de acción a que
debe acudirse para estos efectos, es el de acción humana, o sea, la conducta realizada
por una persona física, como manifestación externa, activa o pasiva, de una voluntad
derivada de la situación de consciencia de un individuo concreto. Semejantes
 34

características no se dan en las operaciones, acuerdos o resoluciones de las personas

jurídicas27.

Sin embargo, existe hoy día una preocupación en torno a la necesidad de algún grado de
intervención, frente a los abusos que, especialmente, en el ámbito económico, se
producen a través de la persona jurídica, sobre todo cuando esta adopta la forma de una
sociedad mercantil anónima o de responsabilidad limitada.

El fundamento de la penalización por responsabilidad de las personas jurídicas, está

constituido siempre por los actos individuales realizados por las personas físicas que
integran la persona jurídica.

En el Código Penal español se establecen algunas sanciones para las personas jurídicas,
cuando al amparo de estas se cometan acciones delictivas, como consecuencias
accesorias, evitando así cualquier discusión sobre si se trata de penas o medidas de
seguridad.

De manera que, aunque se confirma que la responsabilidad individual sigue siendo la

única fuente tanto de la pena como de la medida de seguridad, hay un sistema de
sanciones de carácter penal aplicables a las personas jurídicas que, según la legislación
española, permitiría hablar de responsabilidad penal de las mismas.

Otro sector del pensamiento se inclina por establecer responsabilidades a estas entidades
en los mismos supuestos, en ámbitos distintos al penal.

Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurídicas e, incluso, pueden
llamarlas penas. No obstante, no puede alterarse la naturaleza de las cosas, pues no
puede reconocerse una conducta donde falta una sustancia psíquica. Cualquier sanción
a una persona jurídica, será siempre reparadora o restitutiva (civil) o administrativa
(coerción directa).

Lo que las leyes sí podrían hacer, es asignar competencia al juez penal, para que, en una
misma sentencia o proceso, decida penas y cuestiones civiles y administrativas e
imponga medidas sancionatorias, conforme a esos modelos, siempre que se respeten el
derecho de defensa y demás garantías procesales.

27
Tribunal de Casación voto n.º 2003-1016 de las 9:45 hrs. del 9 de octubre del 2003.
 35

9.1.2- Acción y resultado

Ya señalamos que acción es todo comportamiento dependiente de la voluntad humana,

que solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica
siempre una finalidad.

La dirección final de esta acción se expresa en dos fases: una interna que sucede en la
esfera del pensamiento, cuando el autor se propone anticipadamente la realización de un
fin; selecciona los medios necesarios, considera los efectos concomitantes que van
unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin propuesto.

En la fase externa, una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su
realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en
el mundo exterior; pone en marcha el proceso causal, dominado por la finalidad y
procura alcanzar la meta propuesta.

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción; pero solo
cuando esta se ha realizado en el mundo exterior. De manera que, podemos afirmar,
que el legislador cuando tipifica las acciones prohibidas, lo hace pensando en la acción
como un proceso causal regido por la voluntad, dirigida a un fin, sea este relevante, o
bien lo sean los medios elegidos para su realización o los efectos concomitantes.

Lo fundamental es que la imputación se base en lo que el sujeto hace o no hace, ya

sea, en su comportamiento regido por la voluntad, no en sus ideas, creencias,
nacionalidad, raza, etc.

En los delitos de resultado o de consecuencias dañosas, debe existir un nexo de

causalidad física entre la acción u omisión y el resultado producido. La causalidad
puede definirse como la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que
permite que un hecho sea explicado y comprendido (describir la causa de un suceso es
decir por qué ocurre). Para poder atribuirle un resultado a una persona, como producto
de su acción u omisión, es necesario determinar si aquel aparece ligado a esta, por una
relación de causalidad, de manera que se pueda predicar –desde un punto de vista no
solo naturalístico, sino también jurídico– la existencia de un vínculo de causa a efecto
entre uno y otro.

Debe tenerse cuidado de no confundir la causalidad con la imputación penal,

propiamente dicha. La causalidad es un dato que permite afirmar la existencia de un
hecho concreto, cuya tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad deben ser sucesivamente
analizadas. De esta forma, cumple con una función imputativa primaria, es decir,
constituye un requisito mínimo elemental para la imputación.

De manera que, antes de imputar penalmente un resultado a una determinada

acción u omisión, es necesario establecer una relación de causalidad entre ambos.

Preguntas de reflexión.: ¿Cuál es la importancia de la finalidad en el concepto de la

conducta humana? ¿Es suficiente la relación de causalidad para establecer la
existencia de un delito?
 36

9.1.3.- Teorías para explicar la relación de causalidad

Como no todos los casos de relaciones de causalidad son tan fáciles de resolver, se han
elaborado diversas teorías para facilitar la solución de los casos difíciles, entre ellas, la
teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causación adecuada y la teoría de la
causal jurídicamente relevante.

a) La teoría de la equivalencia de condiciones, una de las más aplicadas, entre

las teorías de la causalidad física, señala –partiendo de un concepto de causalidad
natural–, que todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad
causal. No obstante, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito, y
asegurar la aplicación práctica de esta concepción, se acude a la fórmula de la “teoría de
la condición” o “conditio sine qua non”, con la cual, una acción es causa de un
resultado, si suprimida mentalmente su realización, este no se hubiera producido. En
torno a la omisión, se aplica el procedimiento inverso para verificar la causalidad, de
manera que, una omisión será causa de un resultado si –supuesta mentalmente la
realización de la acción omitida- aquel hubiere sido evitado.

No obstante, se le critica a esta teoría que nos podría llevar, en busca de la última, a un
listado interminable de causas, en el tanto habría que buscar la causa de la causa, (un
regreso al infinito). Por otro lado, se ha señalado que este criterio no resulta útil para el
derecho penal, pues este debe operar, al igual que otras ciencias, con un concepto de
causa mucho más restringido, limitando su interés a una parte de la realidad, definida
temporal y espacialmente (prohibición de regreso).

A estas crítica, los seguidores de la teoría responden que puede ser utilizada siempre
que se apliquen varios correctivos: a).- No se deben suponer hechos no ocurridos, es
decir, no se pueden inventar posibles nexos de causalidad. b).- Se debe tener en cuenta
que una cadena causal, una vez puesta en movimiento, puede ser interrumpida por otra u
otras que están en posibilidad de generar el resultado (v. gr. la denominada causalidad
alternativa: dos sujetos disparan al mismo tiempo sobre la víctima, o le vierten la
misma cantidad de veneno en la comida o los eventos de causalidad adelantada o
interrumpida: una persona es envenenada con un tóxico de acción retardada, pero antes
de que empiece a hacer efecto, muere en un asalto a mano armada). c).- El dolo y la
culpa deben servir de controles para limitar la extensión de la cadena causal.

A su favor se ha dicho también que, como la causalidad es condición necesaria, pero no

suficiente para la tipicidad, en realidad no tiene importancia que la causalidad se
extienda hacia el infinito, porque al derecho penal solo le importa una parte de ella, que
es la descrita por el tipo y la que fue abarcada por la subjetividad del autor.

Pese a las críticas que se le han formulado, en la actualidad la doctrina mayoritaria

reconoce la vigencia de esta teoría en la determinación del nexo causal, indicando que
no tiene sentido distinguir entre causas y condiciones del resultado, y que la relación
causal pertenece a la naturaleza, admitiendo la equivalencia de las condiciones, sea en
su formulación original o con el correctivo de la conditio sine que non, para
establecerla.

Por parte de nuestra jurisprudencia, se ha reseñado que, cuando en un mismo hecho

culposo concurren distintas omisiones a los deberes objetivos de cuidado, debe
 37

determinarse cuál de ellos está en relación de causa a efecto con el resultado dañoso,
porque la culpa penal no se configura por la simple omisión al deber de cuidado, sino
que esta debe tener una relación directa con el resultado. Para ello es útil recurrir a esta
teoría, en virtud de la cual, debe hacerse una prognosis póstuma para cada uno de los
involucrados en forma sucesiva; pero incluyendo hipotéticamente el cumplimiento del
deber de cuidado. De esta forma, podemos obtener dos conclusiones: (i) si reconstruido
el hecho mentalmente, con cumplimiento del deber objetivo de cuidado, el resultado se
mantiene, es claro que no hay relación de causa a efecto entre la acción y el resultado, o
(ii) si recreado el hecho en la psique del juzgador, con cumplimiento del deber de
cuidado, el resultado desaparece, es evidente que hay relación causal entre la acción y el
resultado dañoso.

De esta forma, el Tribunal de Casación declaró ineficaz una sentencia condenatoria, en

donde únicamente se tuvo por establecido que, un imputado, quien conducía su vehículo
a una velocidad de 75 km/h, en una zona cuya velocidad permitida era de 60 km/h,
atropelló a un peatón que se le atravesó en la vía, fuera del cruce peatonal. El Tribunal
consideró que la relación de hechos probados era omisa, por cuanto se limitaba a indicar
que el exceso de velocidad fue la causa de las lesiones sufridas por el ofendido, sin dar
mayores elementos para establecer la relación de causalidad. Además tampoco estaban
claros otros aspectos importantes, como ¿qué hubiera sucedido si el imputado hubiera
conducido a sesenta kilómetros por hora?, o ¿por qué motivo se descartó que la omisión
al deber de cuidado por parte del ofendido, fuera la causa de sus propias lesiones?28

b) La teoría de la adecuación: solo sería causa del resulta concreto, en sentido

jurídico, aquella que, de manera general, es adecuada para producir el resultado. La
acción será adecuada para producir el resultado, cuando, una persona normal, colocada
en la misma posición del agente, hubiera podido prever que, en circunstancias
corrientes, el resultado se produciría probablemente. Pero como casi todo es previsible,
de manera objetiva, esta teoría debió recurrir a otro criterio limitador de la causalidad, el
de la diligencia debida, pues si la acción se realiza con diligencia debida, se mantiene en
el ámbito de lo permitido jurídicamente.

Se ha criticado de esta teoría la confusión entre el plano ontológico ¿cuál acción es

causa de un resultado? y el normativo ¿cual causa deben tener relevancia penal?

c) La teoría de la causa jurídicamente relevante comprendió que, el hecho de

que una causa no sea adecuada para producir un resultado, no elimina su naturaleza de
causa, y por ello, diferencia entre la determinación de la causalidad y si la causa es o no
relevante para el derecho penal, con ayuda de criterios jurídicos. De manera, el
problema causal se convierte en un problema jurídico que se incluye en la tipicidad. De
esta forma, se parte de la teoría de la equivalencia, pero se considera que son los
mismos tipos penales los que señalan si son necesarios otros presupuestos, esto es, se
exige no solo una causalidad física sino también jurídica.

Si bien estos criterios de previsibilidad objetiva y diligencia objetiva se pueden admitir

como puntos de partida, no resultan muy precisos para delimitar los procesos causales
con relevancia jurídica. Esta es la razón por la que las teorías de la causalidad, en sus
distintas vertientes, se han venido complementando con otros criterios normativos que

28
Tribunal de Casación Penal, voto n.º 2001-303 del 16 de abril del 2001.
 38

se inscriben en la corriente de pensamiento de la imputación objetiva, que pone su

acento en la producción del resultado, y pretende constituirse en un correctivo que
impone límites a la causalidad, partiendo principalmente de la teoría de la equivalencia
de las condiciones (nos referiremos a ella de manera particular más adelante).

Pregunta de reflexión: ¿Los correctivos de imputación objetiva a las teorías de la

causalidad, han tenido aplicación desde hace tiempo, o son creaciones modernas?

9.2- Ausencia de acción (o de conducta)

9.2.1.- Ausencia de manifestación externa: Los pensamientos, intenciones y

emociones que permanecen en el interior de la persona, no son conductas con
trascendencia penal.

9.2.2.- Fuerza física irresistible (fuerza mayor): Supuesto contemplado en el

artículo 33 de nuestro Código Penal29, en donde el cuerpo de la persona obra como una
verdadera masa mecánica, precipitado, tanto por un suceso de la naturaleza como por la
actividad de otra persona o la propia, produciéndose una anulación de la voluntad. Se
trata entonces de hechos que, a pesar de que pudieren ser previsibles, resultan
inevitables.

Un ejemplo es el caso de la persona que, para lesionar a otra o provocar un daño

material, empuja intempestivamente a un tercero, haciéndolo impactar contra la víctima
o el bien específico que desea afectar, utilizando el cuerpo de este tercero como objeto
idóneo para causar el resultado lesivo propuesto. Evidentemente, a la persona que fue
arrojada contra el ofendido o contra el objeto, no podría atribuírsele acción alguna, aún
y cuando hubiere ocasionado un daño.

Hay que tener cuidado de no confundir esta figura con los supuestos de la autoría
mediata, en la que el autor utiliza a otra persona como instrumento para cometer un
hecho punible. En este último caso, el sujeto instrumentalizado, de manera voluntaria
lleva a cabo actos que ocasionan el resultado lesivo. No obstante, no se le reputa
responsabilidad penal, por exclusión de otros elementos generales del delito.

Con respecto de los denominados “hechos de la naturaleza”, nuestra jurisprudencia ha

considerado que para medir la fuerza mayor en un determinado caso, se debe ponderar
el cuadro global de posibilidades (que es al que se refiere la norma) y no el ámbito
restringido por las actuaciones o decisiones de los agentes. Esto es, la inevitabilidad del
resultado no se constata respecto a un cuadro de posibilidades cerrado por una elección
previa, sino a uno abierto antes de esta, puesto que lo que después de ella era inevitable,
antes no lo era y, por consiguiente, no ostentaba las características de la fuerza mayor30.

De esta forma, si un empresario de turismo saca de paseo por el mar a un grupo de

turistas, y de pronto sobreviene una tormenta que hunde el barco y estos se ahogan, nos
encontraríamos ante un suceso inevitable. No obstante, si de previo de embarcarse, el
empresario está al tanto de la proximidad de una tormenta que podía hundir su barco, y

29
Artículo 22 del proyecto de Código Penal, donde expresamente se le contempla, al igual que el caso
fortuito, como causal excluyente de la tipicidad.
30
Sala Tercera voto n.º 2005-442 de las 10:30 horas del 20 de mayo de 2005.
 39

a pesar de ello, decide hacerse a la mar, no podría después alegar que en la muerte de
sus pasajeros, medió fuerza mayor, cada vez que dicho resultado no solo era previsible,
sino también evitable.

Cuando decimos que la fuerza debe ser irresistible, significa que debe tratarse de una vis
que doblega y arrastra la voluntad del individuo, que es llevado de manera que no puede
oponerse. De lo anterior se desprende que si la fuerza es resistible, habrá conducta, pero
esta puede ser justificada o inculpable, según el caso. Por lo anterior es preciso
distinguir la vis absoluta de la vis compulsiva:

-Vis absoluta: Si la fuerza o violencia que se ejerce supera a la voluntad, (fuerza

mayor, fuerza irresistible), no dejando ninguna opción al que la sufre. En este supuesto
se excluye la acción31.

-Vis compulsiva: Uso de la fuerza o violencia física o de carácter moral, para que un
sujeto haga algo contra su iniciativa y deseo. En este caso, existe una conducta guiada
por una voluntad, la cual produce un resultado dañoso, por lo que sí existiría acción por
parte del sujeto actuante. No obstante, dicha voluntad no es libre, lo que, se excluye es
la antijuridicidad o la culpabilidad de dicha conducta, considerando el caso. Ejemplo de
ello sería la persona que, bajo amenaza de muerte, confecciona un documento falso que
posteriormente será utilizado en una estafa.

Si la fuerza no es absoluta, solo excluye la antijuridicidad o la culpabilidad,

según el caso.

9.2.3.- Estado de inconsciencia: Completa ausencia de actividad de las funciones

mentales superiores de las personas. Tampoco en ese supuesto habría conducta para el
derecho penal: movimientos realizados por una persona profundamente dormida,
sonambulismo, ataque de epilepsia, actuación en estado de delirio provocado por fiebre,
desmayo, etc. (Por ejemplo el sujeto que, al sufrir las convulsiones propias de una crisis
epiléptica, golpea fuertemente a otro, provocándole una fractura de la nariz o bien
destruye un objeto de gran valor pecuniario).

Al igual que en el caso de la vis compulsiva, debe tenerse cuidado de no confundir la

falta de acción por ausencia total de voluntad en el sujeto, con los actos cometidos por
personas en los supuestos del error (de tipo o de prohibición), o en casos de trastornos
mentales permanentes o transitorios con perturbación de la conciencia (v. gr.
inimputabilidad y estado de emoción violenta), aspectos que deben ser sopesados a la
hora de valorar la antijuridicidad o culpabilidad en la conducta del sujeto actuante,
como lo veremos más adelante.

9.2.4.- Acto reflejo: Movimientos derivados de convulsiones, movimientos

instintivos de defensa, donde las acciones no se dirigen voluntariamente.

31
Así admitido por nuestra jurisprudencia (al respecto puede consultarse los votos de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia n.º 372-F-94 de las 10:05 horas del 23 de septiembre de 1994, n.º 1262-97 de
las 11:30 horas del 14 de noviembre de 1997 y n.º 676-98 de las 9:40 horas del 17 de julio de 1998, así
como del Tribunal de Casación n.º 93-F-99 del 10 de marzo de 1999).
 40

9.2.5.- Caso fortuito: También contemplado en el artículo 33 de nuestro Código

Penal. Se produce en aquellos supuestos en donde el proceso causal es obra de la
persona y no de poderes ajenos a él como la fuerza irresistible. Sin embargo, su
actuación no es consecuencia de un actuar culposo o doloso, sino de factores distintos
de su influjo voluntario.

El caso fortuito: se refiere a un hecho que, por ser imprevisible (aún utilizando una
conducta diligente), deviene inevitable (si se hubiera podido prever, sería evitable: la
culpa en la previsión excluye el caso fortuito), definición que es adoptada también por
nuestra jurisprudencia de casación32.

La fuerza mayor: también se refiere a un hecho o evento que, por su naturaleza, aun
cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable.

De manera que, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en tanto coinciden en ser
sucesos inevitables, resultan incompatibles con la noción de tipicidad.

Ejemplos de casos resueltos por nuestra jurisprudencia:

1.- En horas de la noche, un sujeto conduce un vehículo a noventa kilómetros por hora
sobre una autopista (dentro del margen de velocidad permitida), en un sector donde no
había iluminación artificial. Súbitamente, se topa con un “mataburros” colocado en
media carretera, por lo que, con el fin de esquivarlo viró su vehículo hacia un costado, y
perdió el control del mismo e invadió el carril contrario, donde colisionó de frente con
otro automotor y ocasionó la muerte de sus pasajeros. Luego del examen de estos
hechos, la Sala de Casación consideró que los mismos encuadraban dentro de los
supuestos del caso fortuito, al estimar que no resultaba previsible para un conductor
medio, suponer que en una autopista (que admitía una velocidad máxima de 90 km/h,
con cuatro carriles y acceso restringido) y en la cual no mediaban otras especiales
condiciones (como lluvia, neblina, derrumbes, defectos existentes en las luces
reglamentarias o cualquier otro componente del vehículo, etc.), pudiera encontrarse de
pronto con un obstáculo de esa naturaleza. Adicionalmente, se consideró que la
nocturnidad, por sí misma, no constituía una condición excepcional que obligara al
conductor a aminorar la velocidad en ese tramo de la autopista, por lo que la aparición
del objeto de marras constituyó un evento fortuito para el acusado, que le eximía de
responsabilidad penal por el accidente33.

2.- Un ciclista que circula por la carretera es golpeado por el espejo retrovisor de un
automotor, lo que provoca que pierda el equilibrio y sea arrojado súbitamente sobre la
calzada, momento en que pasa un segundo vehículo que lo arrastra, causándole la
muerte. La Sala Tercera estimó que dicha secuencia hacía evidente que para el
conductor del segundo automotor, resultaba inevitable atropellar al ciclista, pues
literalmente fue puesto en su camino y esto no lo podía prever34.
32
Al respecto pueden consultarse la resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia n.º 372-
F-94 de las 10:05 horas del 23 de septiembre de 1994, reiterada posteriormente por los votos n.º 2001-525
de las 15:40 horas del 31 de mayo del 2001 y n.º 2004-1052 de las 9:55 horas del 30 de agosto del 2004.
También puede consultarse el voto del Tribunal de Casación n.º 85-F-99 del 10 de marzo del 1999.
33
En este sentido ver voto n.º 676-98 de las 9:40 horas del 17 de julio de 1998.
34
Ver voto n.º 2001-525 de las 15:40 horas del 31 de mayo del 2001
 41

3.- Un conductor circula por una carretera, aproximadamente a setenta y cinco

kilómetros por hora (dentro del margen de velocidad permitida), y al acercarse a un
sector donde había hundimientos o malformaciones del pavimento asfáltico (los cuales
podían ser perfectamente divisados desde cien metros antes de llegar), no disminuyó su
velocidad, por lo que al pasar sobre dicho sector, su vehículo se suspendió en el aire y al
caer perdió el control del mismo, se salió de su carril y colisionó a otro vehículo con
resultado de lesiones a sus pasajeros. Analizados estos hechos, se consideró que no
había caso fortuito, pues si por las especiales condiciones que, en el momento, presenta
una carretera (v. gr. lluvia, neblina, o como en este caso defectos en la calzada, etc.), un
conductor debe aminorar la marcha y si no lo hace, la velocidad con que circula –
aunque no sea superior a la permitida– puede llegar a considerarse como “peligrosa y
excesiva”, en la medida en que atente contra la seguridad de las personas o sus bienes,
como efectivamente ocurrió en el caso de estudio. Por lo tanto, el resultado lesivo sí era
previsible y evitable para el acusado, quien pudo haber disminuido su velocidad y, de
esta forma, el accidente no hubiera sucedido35.

Para reflexionar: Analice la ubicación actual de los supuestos de caso fortuito y

fuerza mayor en nuestro código penal.

10- La omisión

10.1- Estructura de la omisión

Las normas penales no son solo aquellas que incluyen prohibiciones, sino también las
que contienen deberes, es decir, aquellas a las que les interesa imponer un especial
deber en relación con el bien jurídico especialmente tutelado. De esta forma, no existe
una omisión en sí misma, sino la omisión de una acción esperada. Por lo tanto, el
sujeto autor de una omisión, debe encontrarse en condiciones de poder realizar la acción
esperada y debe tener la obligación de realizarla.

La posibilidad de acción es comprende el elemento básico, común tanto en la

acción como en la omisión, y las causas que excluyen la acción, son también causas
de exclusión de la omisión.

10.2- Aspectos objetivos y subjetivos

El tipo omisivo, al igual que el comisivo, presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo.
El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada.
En todos los casos de omisión, hay una conducta ordenada. El sujeto activo debe tener
la efectiva posibilidad de realizarla, pues de lo contrario, su conducta distinta de la
ordenada, será atípica.

35
Al respecto pueden consultarse los votos de la Sala Tercera n.º 433-F-91 de las 10:45 horas del 9 de
agosto de 1991, 511-F-93 de las 9:00 horas del 10 de septiembre de 1993 y n.º 608-F-95 de las 9:25 horas
del 13 de octubre de 1995, así como del Tribunal de Casación Penal n.º 2003-696 de las once horas
cincuenta y cinco minutos del dieciocho de julio del dos mil tres.
 42

Pertenecen al tipo objetivo de los delitos omisivos, la situación típica, la ausencia de la

acción esperada y la capacidad de acción individual en la situación concreta.

En los delitos de comisión por omisión, el tipo objetivo requiere el resultado típico, y la
seguridad lindante en posibilidad, de su impedimento, así como los elementos de la
posición de garante para el impedimento del daño.

En los delitos omisivos, el tipo objetivo es diferente del tipo objetivo de los delitos de
acción, lo que conduce a que, la estructura del dolo sea diferente, pero también en estos
existe voluntad de realización, solamente que no por medio de acción, sino de una
omisión.

El elemento volitivo del dolo en los delitos omisivos es entonces, la decisión de

permanecer inactivo.

Uno de los asuntos que más confusiones provoca en este tipo de delitos, es la
causalidad. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque
debe existir un nexo de evitación, el cual consiste precisamente en que el agente no
impida el resultado de acuerdo con las circunstancias 36 ; pero ambos se basan en la
causalidad. El nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente
típico del nexo de causación.

El delito omisivo consiste en la omisión de una determinada acción, y que la

persona tenía obligación de realizar y que podía realizar. Es siempre la infracción
de un deber.

Para que exista delito de omisión doloso, se requiere no solo del conocimiento
efectivo de la situación típica que hace surgir el deber de actuar, sino también una
actitud omisiva final, dirigida a la producción del resultado. Si lo que media en la
conducta del agente es un comportamiento negligente, desidioso, o violatorio del
deber de cuidado, estaremos frente a una omisión culposa.

36
Sala Tercera voto n.º 580-F-94 de las 10:15 hrs. del 21 de diciembre de 1994.
 43

10.3- Clases de omisión penalmente relevantes

El delito omisivo puede aparecer de diversas formas:

a.- Como delito de omisión pura o propia que equivale a delitos de simple actividad. Se
castiga la simple infracción de un deber de actuar. Estos delitos contienen un mandato
de acción.

b.- Delitos de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un determinado

resultado, con el que se conecta causalmente. Como ejemplo puede citarse el caso del
delito de Desobediencia a la Autoridad, previsto en el artículo 307 del Código Penal,
que sanciona a quien desobedezca una orden impartida por la autoridad en el ejercicio
de sus funciones. De esta forma, cuando la orden es de hacer, el delito de desobediencia
a la autoridad reúne en el caso concreto el carácter de omisivo, puesto que la
desobediencia consistiría en omitir la acción ordenada. Cuando la orden impartida es de
no hacer, entonces este delito puede ser cometido, en el caso concreto, a través de una
acción, es decir realizar el (los) acto (s) acción que ha (n) sido prohibida (s)37.

c.- Como delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, en los que la omisión
se conecta a un determinado resultado prohibido; pero en el tipo legal concreto no se
menciona de manera expresa la forma de comisión omisiva. La tipicidad de estos delitos
depende de la realización del resultado prohibido.

Los delitos de omisión propia y de omisión impropia o de comisión por omisión,

constituyen los dos principales grupos, y a ellos dedicaremos nuestro enfoque.

En relación con los delitos de omisión imprudente, debemos señalar que coinciden
con los de comisión casi en su totalidad, salvo que el autor no infringe el deber de
cuidado con un acto positivo, sino omitiendo la realización de una acción ordenada. El
sujeto activo debe tener la posición de garante, y la falta del cuidado debido se debe
referir, tanto al conocimiento de la situación típica, como a la comprobación de la
propia capacidad de acción. El elemento intelectivo o cognoscitivo de la culpa, debe
comprender no solo la posibilidad de conocer la posición de garante, sino también los
demás elementos del aspecto objetivo del tipo correspondiente.

La violación al deber de cuidado puede surgir en casos como los siguientes: a.- falta de
cuidado al juzgar la situación típica (el médico no atiende al herido por estimar que su
estado no es tan grave como el de otro paciente que debe socorrer, y realmente ocurre lo
contrario). b.- falta de cuidado al ejecutar el mandato (quien en la premura por apagar
un incendio arroja gasolina en vez de agua. c.- violación al deber de cuidado por
indebida apreciación de la posibilidad física de ejecución (el que no sabe nadar y cree
que el estanque en donde se ahoga un niño es muy profundo, cuando en realidad es de
poca altura); falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de
garante (el médico que por error vencible, cree que no se encuentra de guardia esa
noche). Aunque, según Zaffaroni, el ejemplo del supuesto b, podría llevar a una
tipicidad culposa activa.

37
Tribunal de Casación Penal, Voto n.º 2005-816 de las 10:10 hrs. del 25 de agosto del 2005.
 44

10.4- Delitos omisivos propios

El contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Un

caso típico es el del sujeto que encuentra a una persona herida, amenazada por un
peligro cualquiera, pero contando con la posibilidad y los recursos para prestarle
auxilio, sin correr ningún riesgo para así, simplemente la abandona a su suerte (art. 144
del Código Penal)38. Otro ejemplo es el padre, tutor o guardador de una persona menor
de edad, o incapaz de valerse por si misma que, en forma deliberada, se abstenga de
prestarle a este último los medios indispensables para su subsistencia, a los que está
obligado a darle precisamente por la relación existente entre ambos39.

Cabe observar que nuestra jurisprudencia había incluido dentro de esta categoría, al
delito de incumplimiento de deberes, tal como estaba previsto antes de la reforma al
artículo 332 del 21 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta n.º10 del 5 de enero de
2001, cuando sanciona al funcionario público que ilegalmente omitiera, rehusara hacer
o retardara algún acto propio de su función, cada vez que los verbos empleados por el
legislador para definir el hecho denotaban claramente que se trataba de un delito de
pura omisión, el cual no requería la producción de un resultado dañoso alguno para su
consumación40.

En el ámbito subjetivo, para la imputación a título de dolo, se requiere el conocimiento

de la situación típica y de las posibilidades de intervención que la persona tiene, y que,
en forma voluntaria, a pesar de ese conocimiento, se sustraiga de la obligación de
actuar.

Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha planteado el tema de si este tipo de delitos

omisivos –como el citado caso del incumplimiento de deberes– pueden cometerse con
dolo eventual. Al respecto, la Sala Tercera se pronunció indicando que debía empezarse
por hacer una distinción entre los conceptos de "culpa consciente", según la cual el
agente –a pesar de no querer que se dé el resultado antijurídico– actúa previendo como
posible su producción, aunque confía en su habilidad o capacidad para evitarlo; y “dolo
eventual” en donde el sujeto activo se representa y acepta la posibilidad del resultado, al
cual no procura evitar, pues más bien forma parte de su cálculo de efectos
concomitantes (sabe que puede suceder, lo que no le importa).

38
Artículo 146 del proyecto de Código Penal.
39
Artículo 225 del proyecto de Código Penal.

40
Ver votos del Tribunal de Casación Penal n.º 2002-812 de las 10:50 hrs. del 3 de octubre del 2002 y n.º
2005-337 de las 9:07 hrs. del 28 de abril de 2005. Originalmente, en dichas resoluciones también se
había calificado la Desobediencia a la Autoridad como un delito de omisión propia. No obstante, este
criterio fue posteriormente variado en el Voto n.º 2005-816 de las 10:10 hrs. del 25 de agosto del 2005, en
donde se señaló que en la Desobediencia a la Autoridad admite la modalidad de comisión por omisión,
aunque en dicho tipo penal, no se tutela de modo exclusivo a la autoridad pública, sino que el mandato en
que se concreta la orden, también pretende la tutela del particular, especialmente tratándose de violencia
doméstica, en donde se quiere la protección de la persona o personas ofendidas, de tal suerte que la conducta
delictiva no se reduce únicamente al no acatamiento de la orden, sino que la propia ley relativa a esta materia
pretende la tutela de los ofendidos, de tal modo que cada vez que el acusado incumple, y considerando el
carácter reiterativo de la agresión, se irrespeta la orden, por lo que si hay varios irrespetos, habría también
varios delitos en concurso.
 45

Teniendo claro lo anterior –citando al tratadista Zaffaroni- para la Sala se descarta la

existencia de un delito omisivo propio, mediante dolo eventual, pues para que concurra
dicha figura se requiere siempre de un dolo directo, es decir, una intencionalidad
dirigida a un fin. En términos semejantes, la Sala acudió también al tratadista
Bacigalupo, para quien la existencia del delito omisivo doloso exige del agente, cuando
menos, un efectivo conocimiento de la situación ilícita que hace necesaria su actuación,
y que –a pesar de ello– haya adoptado al menos una actitud indiferente ante el resultado
lesivo. Por lo tanto, la forma más grave de lo ilícito, la correspondiente a los delitos de
comisión dolosos, en los delitos de omisión será el delito "cuasi-doloso".
Esta omisión cuasidolosa se dará cuando el omitente haya tenido: a).- conocimiento de
la situación típica generadora del deber de obrar; b).- y haya sido por lo menos
indiferente frente a la producción del resultado o la lesión del bien jurídico. El tipo del
delito de omisión culposo no se diferencia del de omisión doloso, sino en que la
omisión tiene lugar por negligencia del omitente. Esta negligencia, de acuerdo con
Bacigalupo, se tendrá por acreditada, cuando el omitente no tuvo conocimiento de la
situación (típica) generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la
posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir, por no haber empleado el debido
cuidado.
Por lo expuesto anteriormente, para la Sala Tercera resulta claro que para que concurra
el delito de omisión doloso se requiere, no solo del conocimiento efectivo de la
situación típica que hace surgir el deber de actuar, sino también una actitud omisiva
final, dirigida a la producción del resultado. Si más bien lo que media en la conducta del
agente, es un comportamiento negligente, desidioso o, en fin, violatorio del deber de
cuidado, caeríamos ante la figura del delito omisivo culposo.

Las anteriores consideraciones fueron utilizadas por la Sala para resolver el siguiente
caso: un gerente y un maquinista de una agencia bancaria incurrieron en una conducta
omisiva, al no cumplir con los controles que –de acuerdo con los procedimientos
bancarios– estaban obligados a ejercer, a pesar de que ya habían sido advertidos en
reiteradas ocasiones por el departamento de auditoría en el sentido de que se estaba
dando un manejo irregular de varias cuentas corrientes. Gracias a las conductas
omisivas en donde incurrieron estos dos funcionarios, otros imputados logran –mediante
el método conocido como "switch"– crear unos fondos ficticios en dichas cuentas
corrientes por varios millones de colones, dinero que luego retiraron, produciendo con
ello un grave perjuicio patrimonial al banco ofendido. Dicha conducta por parte de
ambos funcionarios bancarios fue calificada por el tribunal de juicio como constitutivas
del delito de estafa mediante dolo eventual.

No obstante, para la Sala la conducta negligente y descuidada del maquinista y del

gerente del banco, no podría encasillarse dentro de la figura de la estafa, pues no existió
de su parte ninguna acción final, ni se dio ningún vínculo subjetivo con los co
encartados que sí realizaron todo un despliegue doloso tendiente a defraudar a la
institución ofendida, como tampoco participaron de manera activa y dolosa en la
creación del ardid necesario para consumar la defraudación. Asimismo, en el caso de
estudio, resultaba del todo impropia la concurrencia de dicha delincuencia, primero
porque la conducta que se les demostró a los funcionarios fue omisiva y negligente; y
segundo, porque la estafa no puede cometerse mediante un dolo eventual. Para
establecer la correcta calificación jurídica, la Sala consideró que el tribunal de juicio
estableció como hecho probado que ambos encartados, si bien no tenían un
conocimiento claro, preciso y específico del despliegue artificioso que estaban
 46

desarrollando los restantes imputados, de manera voluntaria y consciente no

quisieron ejercer los controles administrativos a que estaban obligados con
respecto a esas cuentas corrientes.
Por tanto, de manera dolosa, ambos servidores bancarios voluntaria y conscientemente,
decidieron no ejercer los controles administrativos en torno a las cuentas corrientes,
estando obligados a ello por ser parte de sus funciones, conducta que sí encuadraba en la
delincuencia que define el artículo 330 del Código Penal, como Incumplimiento de
Deberes –recalificando así los hechos probados– dado que ambos acusados dolosamente
desatendieron las directrices que en tal sentido emanaban del departamento de auditoría
y, sabiendo incluso que su comportamiento era contrario al reglamento interno de
trabajo, no ejercieron los controles respectivos al evacuarse las consultas en torno a las
cuentas corrientes de los restantes co imputados.41

La imprudencia, no es punible, en forma general, en estos delitos, y puede surgir, tanto

de la negligencia en la apreciación de la situación típica, como de las posibilidades
propias de intervención, o la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada.

Se trata de tipos en los que el autor es indiferenciado, o sea que puede serlo quienquiera
que se halle en la situación típica, pues en ellos, la obligación de actuar deviene de su
mera condición de habitantes y no por particulares relaciones jurídicas.

10.5- Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión

El problema en este tipo de delitos es que el comportamiento omisivo no se menciona

expresamente en el tipo, pues este solo describe y prohíbe un determinado
comportamiento activo. Sin embargo, desde el punto de vista valorativo, se incluyen,
en la descripción típica, comportamientos omisivos que contribuyen a la producción del
resultado prohibido. El ejemplo clásico es el de admitir, en la descripción típica del
homicidio, el comportamiento de la madre que deja morir de hambre al recién nacido.

Se puede señalar en este caso, que la omisión equivale a la acción. Se produce, por un
lado, lo que se conoce como cláusula de equivalencia, para los efectos de imputar la
omisión a la producción de un determinado resultado, según el sentido del texto de la
ley, y, por otro, la existencia de un especial deber jurídico del autor, de evitar el
resultado, derivado este deber, de la ley, el contrato o el riesgo para el bien jurídico
protegido, creado por el omitente.42

De acuerdo con lo anterior, lo fundamental estriba entonces en que al tener una

estructura equiparable o paralela a la activa, los autores del delito impropio de omisión,
no son indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurídico, en una posición
de garante.

Para poder afirmar la imputación de un resultado a una omisión, hay que resolver
dos cosas fundamentales: a) la relación causal entre la omisión y el resultado
producido y b) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión
(posición de garante).
41
Sala Tercera, voto n.º 1202-97 de las 9:30 horas del 7 de noviembre de 1997.
42
Sala Tercera, voto n.º 789-99 de las 10:55 horas del 25 de junio de 1999.
 47

Pregunta para reflexionar: ¿Qué consecuencia puede tener la creación de una

fórmula general para elaborar analógicamente tipos omisivos impropios que no han
sido escritos, cuyos deberes emergen de leyes distintas a las penales?

10.6- Relación causal entre la omisión y el resultado en los delitos de comisión

por omisión

El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, y éste debe ser imputado a
la persona de la omisión. Por ello, debe buscarse un criterio que permita equiparar la
omisión a la causación del resultado, se trata de constatar, la posibilidad fáctica que tuvo
el sujeto de evitar el resultado. Hay que plantearse si la realización de la acción
esperada hubiera evitado el resultado. Si su omisión suponía una falta de diligencia, si
se incrementaba el riesgo de producción del resultado, etc. También hay que agregar el
requisito general de toda omisión, en el sentido de que el sujeto debe tener la capacidad
necesaria para poder realizar la acción que omite.

La evitabilidad del resultado es el criterio que completado con los derivados de la

teoría de la causalidad y de la imputación objetiva, nos permite imputar un
resultado, a una conducta puramente omisiva.

En el ámbito del tipo subjetivo, se requiere que la persona tenga conocimiento de

la situación típica, de la forma de evitar el resultado y de la posibilidad real que
tiene de evitarlo.

10.7- El deber de evitar el resultado (posición de garante)

Para poder imputar el resultado a la persona de la omisión, debe constatarse que esta
tenga la obligación de tratar de evitar el resultado, en virtud de determinados deberes,
cuyo cumplimiento ha asumido, o le corresponden por razón de su cargo o profesión.
Se trata de un especial deber jurídico del autor.

La posición de garante es la obligación especial que corresponde a ciertas

personas, de evitar que se produzca un determinado resultado.

El sujeto activo de los delitos de comisión por omisión, no puede ser cualquier
sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico
específico de evitarlo. Son conocidos por ello como delitos especiales.

La ausencia de mención expresa de los deberes que fundamentan la posición de garante,

en el tipo legal del delito comisivo, es una de las mayores dificultades con que nos
encontramos para establecer esta posición, ya que solo se describe una acción positiva.
 48

Se trata de tipos abiertos, en los que solo una parte viene descrita de manera expresa en
el supuesto de hecho de la norma penal, lo que obliga al juez a buscar los restantes
elementos que fundamentan la posición de garante.

Anteriormente se utilizaban, como indicadores de un especial deber jurídico de actuar,

la ley, el contrato y el actuar precedente. Sin embargo, hoy día existe una tendencia a
fundamentar la posición de garante de una manera menos formalista, y se señala que
pueden ser consideradas como garantes, solo aquellas personas que tienen una especial
vinculación con el bien jurídico protegido, aunque no existan un precepto legal, contrato
o actuar precedente concreto que lo fundamente. Por ejemplo, la madre o el padre
tienen una especial obligación de alimentar al recién nacido para que no muera; el
médico tiene obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo.

Como se verá más adelante, a la hora de tratarse el tema de los elementos subjetivos del
tipo penal, dadas las obligaciones que conllevaba la posición de garante y el
conocimiento de su titular en el momento de los hechos, la Sala Tercera sí admite la
posibilidad de que se cometa un homicidio, mediante una omisión impropia, con dolo
eventual.43

La posición de garante también podría tener fundamento en relaciones de

convivencia análoga a la familiar.

Con respecto de la admisibilidad de este tipo de delitos por parte de nuestro

ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional, en su momento, señaló que figuras como
la participación, la tentativa, la acción por omisión, son comportamientos que no están
comprendidos en los tipos penales de la parte especial del Código, sino que el legislador
las prevé en la parte general, refiriéndolas a todas las hipótesis delictivas, introduciendo
así un mecanismo o dispositivo que permite ampliar el radio de acción o el alcance de
los diversos supuestos de hecho. De esa forma, los dispositivos amplificadores del tipo
permiten cubrir o extender la punición a tales manifestaciones del quehacer humano, sin
violentar el principio de tipicidad ni de legalidad, pues las conductas sí se encuentran
descritas en la ley44.

Por su parte, la Sala Tercera se pronunció en el sentido de que, si bien el artículo 18 del
Código Penal (de acuerdo con el cual “Cuando la ley reprime el hecho en consideración
al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con
las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”) contiene una especial vinculación
con el resultado. Esto no implica que solo pueden considerarse como punibles, aquellas
omisiones especialmente tipificadas como tales, (v. gr. omisión de auxilio, art. 144
Código Penal), ya que dicho precepto, contempla también la posibilidad de producción
de un resultado, a partir de la omisión de un deber establecido en la norma, pero no
tipificado en forma expresa. Se trataría entonces de una vinculación a partir de un
resultado que se produce cuando un sujeto realiza una actividad distinta a la mandada u
omite cualquier tipo de acción que no detiene la causalidad –que puede voluntariamente
interrumpir– y que generará el resultado antijurídico. Es por ello que la vinculación que

43
Sala Tercera voto n.º 2005-103 de las 10:20 hrs. del 18 de febrero de 2005.
44
Sala Constitucional voto n.º 1588-98 de las 16:27 hrs. del 10 de marzo de 1998.
 49

hace el citado artículo 18 con el resultado, lo es en el ámbito de la imputación, a fin de

vincular la causación del resultado a partir del incumplimiento del deber45.

De acuerdo con el criterio de la Sala Tercera, cuando el artículo 18 del Código Penal
menciona la posibilidad "[…]en consideración al resultado producido”, se trata ni más
ni menos de la causación de un resultado, en los casos en que una persona no impida
(omita un hacer o haga algo distinto a lo mandado) un resultado, si tiene la posibilidad
física de hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si tenía el deber jurídico de
hacerlo, puesto que las normas penales no son solo aquellas que incluyen prohibiciones,
sino también aquellas que contienen deberes, es decir, normas a las que les interesa
imponer un especial deber, en relación con el bien jurídico penalmente tutelado,
(pertenecen a este rango de normas preceptivas, aquellas que imponen el deber de
auxilio, el deber de pagar alimentos a los deudores alimentarios, etc.).

El deber que las normas preceptivas imponen, y que se castiga mediante la omisión
impropia, no es un deber que brota del devenir social o de las costumbres de un pueblo
o de su moralidad, sino que es el deber legal (deber jurídico de evitar, en el lenguaje
utilizado por el legislador penal de 1971), la acción mandada por el ordenamiento
jurídico.

Lo anterior no significa que se esté aplicando una analogía desfavorable al imputado, o

de sancionarlo por una acción no tipificada, sino que la tipicidad omisiva impropia
siempre implica el análisis de una tipicidad activa dolosa correlativa o paralela, la
relación de antinormatividad de la conducta omitida o distinta al mandato, y, por
supuesto, la producción reprochable (atribuible desde el punto de vista de la
culpabilidad) de un resultado desaprobado.

De acuerdo con este orden de ideas, para la Sala es posible distinguir al menos tres tipos
de omisión que interesan al derecho penal: 1.-la omisión pura o propia que se produce
cuando la ley penal castiga la simple infracción del deber de actuar (ejemplo: omisión
de auxilio, omisión de dar alimentos, etc.). 2.-aquella que va ligada a un resultado,
como ocurre cuando el legislador castiga la producción de un determinado resultado,
producido por omisión, y que representa por sí una lesión o puesta en peligro del bien
jurídico penalmente tutelado. 3.-la omisión impropia, en donde se establece una relación
entre un tipo penal activo doloso que no contempla directamente en su descripción
típica su realización a nivel omisivo; pero que se vincula a la realización de una omisión
cuando esta produzca el resultado que el tipo activo doloso contempla.

Un ejemplo de esta omisión impropia, ocurre cuando teniéndose el deber jurídico de

evitar un resultado, se realiza una conducta que se desvía del mandato y se produce el
resultado desaprobado (v. gr. el salvavidas observa que su enemigo se está ahogando en
la piscina que tiene el deber de vigilar, y se dedica a contemplar su muerte sin realizar
ningún esfuerzo para salvarle, sin haber peligro para su vida, y existiendo posibilidad
45
La numeración de este artículo cambia en el proyecto de Código Penal, pasando del 18 al 16.
Asimismo, se modifica su redacción, al disponerse en su párrafo segundo que “…Además de los casos
expresamente previstos, el delito se realiza por omisión cuando no se impida un resultado que, de
acuerdo con las circunstancias se debía y podía evitar. A tal efecto se tendrá por equiparada la omisión
a la acción”. Nótese que esta nueva redacción distingue entre los delitos omisivos establecidos en la ley
(omisión propia) de aquellos que admiten la comisión por omisión (omisión impropia). Asimismo, no se
establece expresamente la fuente generadora del deber de evitación del resultado (fundamento de la
posición del garante), a diferencia del deber jurídico al que se hace referencia en el actual artículo 18.
 50

física para realizar el rescate e incurre en la conducta activa dolosa de homicidio

simple).

Por lo expuesto, tal y como está contemplada en el artículo 18 del Código Penal, no es
necesario que haya una expresa tipicidad de la omisión impropia para que pueda ser
castigada, puesto que este artículo, lo único que hace es establecer algunos requisitos de
legalidad, para considerar la relevancia de aquellas conductas que interesan a nivel
normativo como productoras del resultado, y eliminar del ámbito de relevancia aquellas
que no deben ser consideradas a efectos del injusto. Esta tipicidad, acorde con el
artículo 18 del Código Penal, se genera a partir de la constatación de que una conducta
negativa (no hacer, o hacer distinto), produce un resultado que coincide con un tipo
activo doloso.

De tal manera nuestro Código Penal contempla la posibilidad de construir una así
llamada “situación típica”, cuando alguien se encuentra en posición de garante de los
bienes jurídicos de otro; es decir, cuando por alguna circunstancia que pertenece al
ámbito del mandato de la norma, esta persona deba actuar para proteger este bien
jurídico de otro y no lo hace, generando el resultado antijurídico.

Esta posición de garante del bien jurídico que es, a su vez, un complemento adicional
delimitador de la tipicidad omisiva impropia (si no hay posición de garante, la omisión
es atípica), puede producirse en tres primeras hipótesis: 1).- En aquellos casos que
surgen a partir de una situación anterior entre las partes, de donde puede deducirse que
uno de los sujetos asume el deber de protección, y el otro actúa confiado en la
expectativa de que aquel cumplirá con el deber de protección. 2).- Cuando uno de los
sujetos de la relación o situación típica tiene un especial deber de control o vigilancia de
una fuente de peligro. 3).- Un contrato o relación jurídica entre las partes, también
puede generar obligaciones de actuar y de vigilar que no se produzcan los resultados
desaprobados por la norma. La omisión impropia que se genera al encontrarse alguien
en posición de garante, obliga, entonces, a que el análisis judicial se concentre en
detectar primero si existe un deber de actuar conforme a la norma preceptiva en juego.46

46
Sala Tercera voto n.º 789-99 de las 10:55 horas del 25 de junio de 1999. Esta posición ha sido
reiterada recientemente por la misma Sala, mediante el voto n.º 2006-536 de las 10:00 del siete de junio del
2006, en el cual se indica lo siguiente:
[…] Por último, en este mismo reclamo, aduce el recurrente que nos encontramos frente a un solo
delito de desobediencia a la autoridad, y no, dos, como lo entendió el Tribunal, por tratarse de la
misma orden judicial desobedecida. El reclamo debe rechazarse: Aunque el gestionante se limita a
indicar su pretensión, conviene profundizar en el razonamiento a fin de aclarar el punto,
considerando que fue ordenado el reenvío de una parte del fallo impugnado, que contenía la
condena por uno de los dos delitos de desobediencia a la autoridad acusados. Así, debe decirse que
la posición esbozada corresponde a una tesis doctrinaria minoritaria, recogida en algunas
ocasiones por el Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, según la
cual, el delito de desobediencia a la autoridad es siempre un delito de omisión, cuya acción típica se
limita a no prestar la obediencia requerida, que se consuma con la mera negativa abierta, sin
requerir además la producción de resultado alguno. Según esta posición, el hecho de que esa
voluntad del sujeto, de no obedecer lo mandado, se manifieste o no mediante una acción, no
significa que nos encontremos frente a un delito de acción. (Cfr. voto 337-05, del Tribunal de
Casación Penal de las 9:07 horas del 28 de abril de 2005). Así, se impone realizar primeramente
algunas acotaciones en cuanto al delito de omisión. Siguiendo a MUÑOZ CONDE, se tiene que el
derecho penal no sólo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas
imperativas que ordenan acciones cuya omisión pude producir resultados socialmente nocivos. La
infracción a estas normas imperativas es la que constituye la esencia de los delitos de omisión. Así,
lo que el legislador castiga en estos es la no realización de la acción mandada. Podemos decir que,
 51

en este tipo de ilícitos, omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el
sujeto está en situación de poder hacer. Suponen siempre la omisión a un deber jurídico, porque:
[…] La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado, es todavía
insuficiente para generar un juicio de desaprobación sobre la omisión. La omisión penalmente
relevante, es la omisión de la acción esperada. De todas las acciones posibles que un sujeto puede
realizar, el ordenamiento jurídico penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga
(auxiliar, socorrer, impedir que se comete un delito, etc.) porque le impone el deber de realizarla ...
En el fondo de todo delito, existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el bien
jurídico protegido en el tipo penal en cuestión (no matar, no hurtar, etc.). Pero lo esencial en el
delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto,
esperada en el ordenamiento jurídico: el cirujano que opera con material no desinfectado,
produciendo una infección en el paciente a consecuencia de la cual muere, no comete un delito de
acción (operar con instrumental sin desinfectar), sino uno omisivo (omisión de la obligada
desinfección). Por eso, la omisión penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano
exclusivamente ontólogico y por eso, también, hay que referirse a las categorías de tipicidad y
antijuridicidad...para comprender su esencia [...] Como delitos de omisión pura o impropia, en los
que se castiga la simple infracción al deber de actuar, sin más. Equivalen los delitos de mera
actividad [...] En estos delitos, el contenido típico está constituido por la simple infracción al deber
de actuar. Paradigma de este tipo de delitos es la omisión del deber de socorro... En él, el deber de
actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica (persona desamparada y
en peligro manifiesto y grave) que exige una intervención. La no prestación de una intervención (no
socorrer) determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo del injusto de este delito
omisivo[...]”(MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Teoria general del delito, Editorial Temis, Segunda
Edición, Bogotá, pp 24). En ese sentido, se ha entendido: “[...] El comportamiento humano que
interesa al derecho penal no se agota en el ejercicio activo de una finalidad, sino también en la
omisión de conductas debidas, en la no realización de conductas mandadas por la norma[...]Las
normas penales no son sólo aquellas que incluyen prohibiciones[…] sino también aquellas que
contienen deberes, es decir, aquellas a las que interesa imponer un especial debe en relación con el
bien jurídico tutelado[...] Pertenecen a este rango las normas preceptivas aquellas que imponen el
deber de auxilio, el deber de pagar alimentos a los deudores alimentarios. El deber que las normas
preceptivas imponen, y que se castigan mediante la omisión impropia o“comisión por omisión”-
como también se le conoce en doctrina-, no es un deber que brota del devenir social o de las
costumbres de un pueblo o de su moralidad, sino que es el deber legal (deber jurídico de evitar – en
el lenguaje utilizado por el legislador penal de 1971), la acción mandada por el Ordenamiento
Jurídico. Por ello no estamos hablando aquí de una analogía desfavorable al reo o de la
imposición de una condena por una acción no tipificada, sino que la tipicidad omisiva impropia
siempre implica el análisis de una tipicidad activa dolosa correlativa o paralela, la relación de
antinormatividad de la conducta omitida o distinta a la mandada, y, por supuesto, la producción
reprochable [...] de un resultado desaprobado. De acuerdo con ese orden de ideas, es posible
distinguir al menos tres tipos de omisión que interesan al Derecho Penal: por un lado la omisión
puro o propia que se produce cuando la ley Penal castiga la simple infracción al deber de actuar
(verbigracia: omisión de auxilio –artículo 144 del Código Penal, omisión de dar alimentos- artículo
185 ibídem–); otro caso de omisión relevante sería aquella que va ligada a un determinado
resultado, como ocurre cuando el legislador castiga la producción de un determinado resultado,
producido por omisión, y que representa por sí una lesión o puesta en peligro del bien jurídico
penalmente tutelado[...]”(Resolución 789-99 de esta Sala Tercera de las 10:55 horas del 25 de junio
de 1999). Por su parte, el artículo 18 de nuestro Código Penal, reza:“El hecho punible puede ser
realizado por acción o por omisión. Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado
producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si
debía jurídicamente evitarlo.” Así las cosas, véase que no resulta del todo correcto, afirmar que el
delito de desobediencia a la autoridad es un delito de omisión simplemente porque supone el no
obedecer por parte del agente. Ello atendiendo al significado literal de la palabra omisión y no al
sentido técnico-jurídico de este tipo de delitos omisivos. En realidad, desobedecer una orden
emitida por una autoridad judicial es una acción en sí misma, que puede realizarse desplegando
una conducta activa o pasiva, sin que por eso podamos decir que se trata de un delito de comisión u
omisión respectivamente. Así, según lo expuesto, esto no supone el no despliegue de una acción
esperada o mandada por el ordenamiento jurídico o la violación a un deber jurídico, en ningún
sentido. Cierto es que el delito se consuma cuando se desobedece la orden, lo que podrá ocurrir
con una conducta pasiva, de no hacer, – u omisiva en el sentido gramatical y no jurídico –,
 52

En un caso resuelto por la Sala Tercera, los redactores de un medio de comunicación

escrito, prepararon una noticia cuyo contenido resultaba injurioso para una persona, por
cuanto se ofendían su honor y decoro. El director de ese periódico, teniendo
conocimiento de la falta de veracidad con que se presentaría la nota, no impidió su
publicación. Valorado el asunto, se consideró que el director de ese medio informativo
también había cometido el delito de injurias por la prensa, en la modalidad de comisión
por omisión, cada vez que si bien era cierto que él no fue quien confeccionó ni suscribió
dicha nota, es decir, no formuló, de manera personal la ofensa (conducta activa descrita
en el tipo penal), como director y, por ende, legalmente responsable del medio
informativo, tenía el deber jurídico de vigilar que el contenido de las informaciones
publicadas en su periódico, no lesionaran el honor de las personas. Este deber jurídico
brota directamente del valor constitucional del derecho a informar, el cual permite a los
medios de comunicación informar al ciudadano, en el Estado de derecho, pero mediante
informaciones de contenido veraz que hayan sido investigadas de manera diligente, y de
las que pueda predicarse que efectivamente cumplen con el requisito de llenar el
objetivo democrático de generar opinión pública (lo que lo ubicaba en una posición de
garante). De manera que, al permitir la publicación de la nota injuriosa, el director
cometió también el delito que cometería quien, de manea directa, afecta el honor de
alguien, con una acción directa de difamar o calumniar.

La única diferencia es que su “situación típica” se generó cuando, teniendo el deber de

evitar la publicación de tales informaciones, no las evitó, pudiendo hacerlo, lo que
acarreó como consecuencia que la información lesiva llegara a un gran número de
lectores, quienes tenderán a participar en el discurso público, con una opinión formada
en abierta lesión con el objetivo constitucional contenido en la protección del proteger
el derecho de informar (es decir, su omisión provocó el resultado dañoso previsto en el
tipo penal), precisamente porque, este derecho había sido abusado en detrimento de la
honra y bienes jurídicos del ofendido47.

obviando acatar la orden, o bien, a través de una conducta activa, desplegando acciones concretas.
En el primer caso, la acción se consuma hasta que se deje de ignorar pasivamente la orden, en el
segundo, cada vez que se ejecute una acción material en contra de la misma, pero, en ambos casos,
se trata de un delito de acción. Ello es así, pues la acción típica “desobedecer” no implica el
cumplimiento de un deber jurídico desde el punto de vista dogmático, sino que se refiere a una
acción pura y simple de no obedecer, que podrá implicar un hacer o un no hacer por parte del
sujeto activo. Por esa razón, se entiende que, cuando la conducta no implica el sólo ignorar la
orden –no hacer– sino que se materializa en diferentes oportunidades en el tiempo –hacer– , la
norma penal se violenta tal cantidad de veces, como conductas se desplieguen, sin que ello resulte
absurdo, a pesar de tratarse de una misma orden, dado que el límite en la penalidad lo imponen las
reglas del concurso material. En cambio, tratándose de un no hacer, esta evidentemente supone
una sola acción. Así, se lo ha entendido también en esta Sala, al afirmar, por ejemplo que: “[...] a
juicio de la recurrente, para que se dé el concurso material en esta clase de delitos debe darse una
orden de cumplir para cada caso. En el recurso por el fondo sólo se debe analizar si la ley
sustantiva ha sido bien o mal aplicada, o dicho de otra forma, si los hechos probados se adecuan
típicamente en la ley penal que se aplica. En los mismos en la sentencia se consigna que la
encartada [...] ha desobedecido en cinco oportunidades una orden emanada de autoridad judicial.
En consecuencia esa adecuación típica se ha cumplido en el caso presente por lo que las
violaciones reclamadas no se han producido [...]” (Resolución 343-f-90 de las 10:50 horas del 16
de noviembre de 1990). Por lo expuesto, se declara sin lugar el reclamo […]”.

47
Sala Tercera voto n.º 789-99 de las 10:55 horas del 25 de junio de 1999.
 53

De igual forma, nuestra jurisprudencia ha considerado que los jerarcas, administradores,

encargados, miembros de la junta directiva y demás personeros de las empresas que se
dedican a captar fondos del público, con el fin de invertirlos en actividades, supuestamente
lucrativas, asumen una clara posición de garantes frente a los inversionistas que envían sus
fondos a dichas empresas, con la esperanza de capitalizar, según las reglas lícitas de la
economía de mercado, misma que se traduce en el deber de vigilar, de manera responsable,
que el dinero de sus clientes, de verdad se invierta en la actividad económica prometida,
que la misma sea cierta, lícita y que no se les defraude.48

También fue resuelto el caso de una paciente a la que se le practica una intervención
quirúrgica de esterilización en un hospital público, durante la cual sufrió una
perforación en el intestino (lesión que puede ocurrir en ese tipo de operaciones, aún
cuando el cirujano hubiera respetado la lex artis médica). Fue trasladada posteriormente
a la sala de recuperación. En horas de la noche, el especialista en ginecobstetricia del
nosocomio que se encontraba disponible, fue llamado para atenderla, y este se presentó
al centro médico; la atendió, consignando sus apreciaciones y diagnóstico. No obstante,
pese a que la paciente presentaba una condición calificada de “emergencia”, el médico
disponible y no procedió a realizar exámenes diferenciales, sino que le bastó con lo que
observó y diagnosticó en ese único momento, dejándola al cuidado del servicio de
enfermería, sin esperar la evolución de su estado de salud, para confirmar su
diagnóstico, y retiró a descansar. Dada la gravedad, la paciente desarrolló una
peritonitis con shock séptico. En las horas siguientes, su condición empeoró,
presentando signos y síntomas del avance del shock séptico que estaba sufriendo. Pese
a ello, las enfermeras que la atendieron durante ese turno, no cumplieron con el deber de
cuidado, y en su lugar, cerraron su jornada sin efectuar ningún reporte que alertara sobre
el caso. La situación de la ofendida no fue advertida, sino hasta el turno de enfermería
del día siguiente, por lo que fue trasladada de emergencia para reintervención
quirúrgica, y, pese a los esfuerzos, falleció a causa de la infección generalizada en su
cavidad abdominal.

En su defensa, el médico que atendió a la paciente durante la noche, alegó que cumplió
con los deberes impuestos por las normas reglamentarias y legales de disponibilidad,
que consistía en presentarse al centro hospitalario para atender emergencias, siempre
que fuera llamado, así como mantenerse localizable en un radio de treinta kilómetros,
por lo que no era su deber permanecer en el centro de trabajo, y por su condición de
funcionario público, no podía extralimitarse en las facultades que las normas sobre
disponibilidad, le concedían. Además, las enfermeras que permanecieron luego de que
él se retirara del hospital, tenían el deber de continuar con su labor de vigilancia, cuido y
atención de la paciente.

La tesis fue rechazada por la Sala, por considerar que si bien es cierto el médico que
presta servicios en las instituciones del Estado, ostenta la condición de funcionario
público, las limitaciones impuestas por el principio de legalidad, tienen por objeto
exclusivo el uso de los poderes que signifiquen el ejercicio de su autoridad reglada, en
tanto que el médico, a diferencia de otros funcionarios públicos, está llamado a ejecutar
una serie de actos que no son definidos por normas emanadas del Poder Legislativo o
entidades administrativas, sino que derivan de las reglas y los conocimientos técnicos y
científicos que caracterizan al saber médico, en una determinada fase de su desarrollo
48
Al respecto ver votos de Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia n.º 492-F-93 de las 11:00 horas
del 30 de agosto de 1993 y n.º 339-F-94 de las 14:30 horas del 31 de agosto de 1994.
 54

(lex artis médica), cuyo contenido no depende del ordenamiento jurídico. Lo que este
último sí impone al médico es, por un lado, el deber de respetar la lex artis en la
ejecución de sus actos, de manera que no produzca lesiones o muertes originadas en una
falta a su deber de cuidado, dado que las propias normas lo autorizan a manipular,
intervenir, suministrar drogas e, incluso, invadir quirúrgicamente a los seres humanos;
en otros términos, le han confiado a la vez –atendiendo a sus especiales conocimientos–
la facultad y la obligación de velar por la salud de las personas.

Por otra parte, también le imponía el ordenamiento –y en razón de las mismas

circunstancias dichas– una posición o deber de garante, relativa a los pacientes que
tiene bajo su cuido, pues le compete proteger al bien jurídico (vida, salud) frente a los
peligros que puedan amenazarlo. Por lo anterior, el solo hecho de comparecer al
nosocomio ante la llamada y cumplir así con el reglamento de disponibilidad, en modo
alguno podía justificar la falta al deber de cuidado, puesto que, precisamente, uno de los
deberes del justiciable era el de mantener vigilada a la paciente, ya fuera hasta que
considerara desaparecido el estado de emergencia, o bien, hasta que lo sustituyera otro
profesional; es decir, no se le exigía que se presentase de nuevo al hospital sin ser
llamado, sino que ni siquiera se retirara hasta dar cumplimiento a su deber como
médico.49

No cabe duda de que pueden darse situaciones muy diversas y complejas que impiden
una solución definitiva previa. Por tanto será importante considerar siempre el ámbito
de protección del respectivo tipo delictivo, en la parte especial del Código Penal.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA PARA ESTE MÓDULO

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial

Hammurabi, 2.ª edición ampliada y renovada, 1999.

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito, Buenos Aires,

Editorial Hammurabi

BACIGALUPO, Enrique. Conducta precedente y posición de garante. ADP, 1970

BAJO FERNÁNDEZ. De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas

jurídicas.

CEREZO MIR. Problemas fundamentales del derecho penal.

CÓRDOBA RODA. Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista.

CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura / GARCÍA AGUILAR, Rosaura. En los

linderos del ius puniendo. San José, Investigaciones Jurídicas S.A., 2005.

CHOCLÁN MONTALVO. Sobre el tipo del delito de comisión por omisión, 1994.

49
Voto n.º 2000-127 de las 9:45 hrs. del 4 de febrero del 2000.
 55

Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter Antillón. Artículos de

Alfredo Chirino, José Manuel Arroyo y Gustavo Chan.

FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema de delito, Montevideo, Editorial B

de F Ltda., 2004.

GONZÁLEZ, José Arnoldo / VARGAS, Omar / CAMPOS ZÚÑIGA, Mayra.

Teoría del delito a la luz de la jurisprudencia. San José, Investigaciones Jurídicas S.A.,
primera edición, 1999.

ISSA EL KHOURY JACOB, Henry / CHRINO SÁNCHEZ, Alfredo, Metodología

de resolución de conflictos jurídicos en materia penal. San José, ILANUD, 1991.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo Blanch,
3.ª edición, 2004.

MUÑOZ CONDE, Francisco / ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General.

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002.

QUINTERO OLIVARES. Gonzalo. Manual de derecho penal. Parte General, Navarra

(España), Editorial Aranzadi S.A., 3.ª edición revisada y puesta al día, 2002.

ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal.

SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia, Derecho penal, parte general. Doctrina y

Jurisprudencia, San José, Editorial Jurídica Continental, 1999.

SILVA SÁNCHEZ. La función negativa del concepto de acción.

SILVESTRONI, Mariano H. Teoría Constitucional del delito. Buenos Aires, Editores

Del Puerto s.r.l., 2004.

VELÁSQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Parte general,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro.

Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2.ª edición, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Manual

de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2.ª reimpresión corregida, 2005.
 56

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

SEGUNDO MÓDULO INSTRUCCIONAL

TIPICIDAD

1.- La tipicidad penal

1.1.- El tipo penal y la tipicidad penal
1.2.- Tipo penal y antijuridicidad
1.3.- Funciones del tipo penal
1.4.- Configuración de los tipos penales
1.4.1.- Elementos presentes en los distintos tipos penales
1.4.1.1-Elementos descriptivos
1.4.1.2.-Elementos normativos
1.4.2.- Clasificación según plenitud de la descripción:
1.4.2.1.- Tipos abiertos
1.4.2.2.- Tipos cerrados
1.4.2.3.- Norma penal en blanco

2.- Estructura de los tipos penales

2.1. Elementos objetivos del tipo penal
2.1.1.- Sujeto activo
2.1.2.- Acción
2.1.3.- Nexo de causalidad
2.1.4.- Bien jurídico
2.1.5.- Sujeto pasivo
2.1.6.- Otros elementos
2.2.- Imputación objetiva
2.2.1 Generalidades
2.2.2.- Criterios tradicionales de imputación objetiva
2.2.3.- La teoría del riesgo de Claus Roxin
2.2.3.1- Creación y realización del riego
2.2.3.1.1.- Creación de un riesgo no permitido
2.2.3.1.2.- Realización del riesgo no permitido
2.2.3.2.- El fin de protección del tipo penal
2.2.3.2.1.- La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa
2.2.3.2.2.- Puesta en peligro de un tercero aceptado por este
2.2.3.2.3.- El traslado del riesgo a un ámbito de prohibición ajeno
2.2.3.2.4.- Daños causados por un shock
2.2.3.2.5.- Daños posteriores sobrevivientes
2.2.4.- La teoría de los roles de Günther Jakobs
2.2.4.1.- El riesgo permitido
2.2.4.2.- La prohibición de regreso
2.2.4.3.- El principio de confianza
2.2.4.4.- Actuación a riesgo propio o competencia de la víctima
2.2.5.- Síntesis general de las reglas de imputación objetiva
2.2.6.- Algunas observaciones críticas
2.2.7.- Criterios de imputación objetiva en nuestra jurisprudencia.
2.3.- Elementos subjetivos del tipo penal
 57

2.3.1.- El dolo y los elementos subjetivos del tipo penal

2.3.1.1.- Concepto de dolo
2.3.1.2.- Elementos intelectual y volitivo
2.3.1.3.- Clases de dolo
2.3.1.3.1.- El dolo directo (de primer y de segundo grado)
2.3.1.3.2.- El dolo eventual
2.3.1.4.- La ausencia de dolo: Error de tipo
2.3.1.5.- Clases de error de tipo
2.3.2.- Otros elementos subjetivos del tipo doloso
2.3.3.- La imprudencia
2.3.3.1.- Consideraciones
2.3.3.2.- La acción típica: lesión al deber de cuidado.
2.3.3.3.- El concepto de cuidado objetivo
2.3.3.4.- El deber subjetivo de cuidado
2.3.3.5.- La lesión del cuidado
2.3.3.6.- El resultado
2.3.3.7.- Tentativa, autoría y participación en el delito imprudente
2.3.4.- La preterintención
2.3.5.- Síntesis de la estructura de los distintos tipos penales
2.3.5.1.- El tipo del delito doloso
2.3.5.2.- El tipo del delito imprudente o culposo
2.3.5.3.- El tipo en los delitos de omisión
2.3.6.- Síntesis de las causas de atipicidad

1.- La tipicidad penal

1.1.- El tipo penal y la tipicidad penal

El tipo penal está constituido por la descripción de una conducta en el supuesto de

hecho de una norma penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido, a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley.

El tipo penal denota una norma que le es antepuesta y prohíbe la conducta. No deben
confundirse ambos conceptos: la acción ejecutada por el autor es la acción prohibida por
la norma, cuando se subsume en un tipo penal. Así por ejemplo, el tipo penal previsto
en lo artículo 111 Código Penal, el cual dispone que “Quien haya dado muerte a una
persona […]”, tiene una norma antepuesta (no escrita) que dice: “no matarás”. La
acción de matar, que se subsume en el tipo, infringe la norma que se le antepone.

El tipo pertenece al texto de la ley y es ahí donde está plasmado; es lógicamente

necesario, porque es la herramienta que nos indica si una conducta está definida como
delictiva. Además es predominantemente descriptivo, porque a la hora de definir las
conductas en la ley, se recurre (o al menos se debe recurrir), a figuras lingüísticas
apropiadas, o elementos descriptivos que se perciben mediante los sentidos, aunque en
algunos casos se utilizan elementos de carácter normativo. La derivación del principio
de legalidad, es el imperativo de que, solo hechos tipificados en la ley penal como
delitos, pueden ser considerados como tales.

De una gran cantidad de conductas antijurídicas que se producen en la realidad, el

legislador selecciona (o al menos debiera), las que se consideran más lesivas para los
 58

bienes jurídicos más importantes y las amenaza con una pena, describiéndolas en el
supuesto de hecho de una norma penal. De esta forma, se habla del carácter
fragmentario del derecho penal.

Para nuestra Sala Constitucional, los estrictos instrumentos utilizados por el derecho
penal, para la protección de bienes jurídicos, hacen que estos sean restringidos por
medio de principios y posiciones jurídicas, derivados del artículo 39 de la Constitución
Política50, a saber:

a.) El principio de reserva legal: En relación con los delitos, cuasidelitos y faltas.
Implica que la ley –entendida como norma emanada del órgano legislativo y mediante
los procedimientos ordinarios–, es la única fuente creadora de los delitos y las penas, de
donde, en materia penal, se excluyen totalmente como fuentes, los reglamentos o las
fuentes no escritas, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley.51

b.) El principio de legalidad criminal: A modo de complemento del anterior, exige que
las conductas delictivas se encuentren acuñadas o definidas previamente en tipos, es
decir, en normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la conducta
delictiva ("nullum crimen, nulla pona, sine praevia lege"). A la luz de este principio,
procesalmente surge la obligación de ordenar toda la causa penal sobre la base de esa
previa definición legal.52

c.) El principio de la seguridad jurídica: Garantiza que ninguna acción humana puede
constituir delito, aunque parezca inmoral o contraria a los intereses colectivos, si no la
define como tal una ley anterior a su ejecución, dictada por órgano competente, y en
forma clara y precisa.

d.) El principio de tipicidad penal: La función de garantía de la ley penal, exige que los
tipos sean redactados con la mayor claridad y precisión que se pueda, tanto en su
contenido, como en sus límites, para que estos puedan deducirse del texto lo más
exactamente posible. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan a partir
de términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada al juez la tarea de
determinar cuáles acciones son punibles, al momento de la subsunción de una conducta
con la norma. Debido al gran poder de absorción de la descripción legal. La claridad se

50
Ver voto n.º 2000-9453 de las 14:41 hrs. del 25 de octubre del 2000.
51
Dicha prohibición, a su vez, se encuentra prevista en el artículo 2 del actual Código Penal, de acuerdo
con él “No podrá imponerse sanción alguna, mediante aplicación analógica de la ley penal”. Al respecto,
el artículo 3 del proyecto de nuevo código dispone que: “Las normas penales se interpretan conforme a
las reglas comunes, no obstante, la interpretación extensiva y la aplicación analógica procede sólo
cuando beneficie al imputado”.
52
El artículo 1º del actual Código Penal dispone que nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley
penal no tipifique como punible, ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya
establecido previamente. En el proyecto del nuevo código, el artículo 1º dispone que “Nadie puede ser
sancionado por una acción u omisión, ni sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya
establecido previamente”. Mientras que el artículo 2º establece que “Nadie puede ser sancionado si la
conducta no está descrita de manera clara y precisa en la ley”.
 59

refiere a la necesaria comprensión de que los ciudadanos deben tener de la ley, para que
así adecúen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.53

Tipo penal: Descripción de la conducta en el supuesto de hecho de una norma

penal.

Tipicidad: Adecuación de la conducta al supuesto de hecho previsto en la norma

penal.

1.2.- Tipo penal y antijuridicidad

La antijuridicidad es el juicio de valor negativo que recae sobre un comportamiento

humano y que indica que es contrario al ordenamiento jurídico, entendido este como un
todo unitario. De esta manera, lo que es antijurídico para una rama del derecho, lo es
también para las restantes.

Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, sino solo

aquellos que, además, están descritos en la norma penal, es decir, que son típicos. Así,
la tipicidad es apenas un indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi). Tipo y
antijuridicidad son dos categorías distintas de la teoría del delito.

Identificar estas dos categorías conduce a consecuencias insatisfactorias, tanto teóricas

como prácticas, en la medida en que, por ejemplo, las causas de justificación (que
eliminan la antijuridicidad), se consideran en esta perspectiva como elementos
negativos del tipo. Por estos motivos en el homicidio, quien mate en legítima defensa,
ni siquiera realizaría el tipo penal del homicidio, pues sería una acción irrelevante.

También se reflejan las consecuencias de esta identificación, en materia del error, pues
si se consideran las causas de justificación como elementos negativos del tipo, habría
que tratar de manera unitaria, el error sobre los elementos del tipo y el error sobre los
presupuestos objetivos de las causas de justificación. Por lo anterior, la teoría de los
elementos negativos del tipo no es universalmente admitida por la doctrina, así como
tampoco por nuestra jurisprudencia.54

La relación entre tipo y antijuridicidad puede ser más o menos estrecha, y ambas
cualidades de la acción se suelen comprobar conjuntamente; pero resulta más prudente
su análisis por separado.

La conducta típica y antijurídica constituye un injusto penal.

Pregunta de reflexión: ¿Por qué es más conveniente analizar por separado la

tipicidad y la antijuridicidad?

53
Ver votos de la Sala Constitucional n.º 2001-9748 de las 14:37 hrs. del 26 de septiembre del 2001, n.º
2002-4895 de las 15:10 hrs. del 22 de mayo del 2002 y n.º 2002-9082 de las 15:00 hrs. del 18 de
septiembre del 2002.
54
Como se analizó antes, de acuerdo con la redacción del artículo 31 del Código Penal, el dolo requiere el
conocimiento de los elementos descriptivos y normativos del tipo, no así el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta.
 60

1.3- Funciones del tipo penal

Las tres principales funciones del tipo penal son:

a).- Función seleccionadora: Selecciona los comportamientos humanos

penalmente relevantes.
b).- Función de garantía: Solo los comportamientos que se subsumen en un
tipo penal, pueden ser sancionados penalmente.
c).- Función motivadora general: Se espera que con la criminalización de la
conducta, se produzca una abstención en la realización de esa conducta.

1.4.- Configuración de los tipos penales

El tipo penal se expresa con formas lingüísticas que, con mayor o menor acierto,
intentan describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad, la conducta
prohibida.

Debe estar redactado de modo tal, que de su texto se pueda deducir la conducta
prohibida, por lo que debe utilizarse un lenguaje claro y preciso, asequible al nivel
cultural medio. Se deben preferir los elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera
pueda apreciar o conocer en su significado, sin mayor esfuerzo.

Como es imposible llegar a definir de manera exhaustiva todas las formas posibles de
un delito, es preferible utilizar cláusulas generales, definiciones y descripciones
genéricas, que reúnan los caracteres comunes esenciales a cada grupo de delitos. El uso
de conceptos indeterminados pone en peligro la seguridad jurídica, al dejar sin precisión
la conducta prohibida.

En múltiples pronunciamientos, la Sala Constitucional ha indicado que los tipos

penales, deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional que
consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal. En la
primera se debe indicar de manera necesaria, al menos, quién es el sujeto activo, pues en
los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado
público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo). Sin estos
dos elementos básicos (pues existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en
la descripción típica del hecho), no existe tipo penal. Por ello, la Sala ha considerado
que existe la obligación legislativa de que la tipicidad se constituya en verdadera
garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, al utilizar técnicas
legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir
como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva (artículo 39 de la
Constitución), solo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la
ley, y es claro que ello se encuentra, a su vez, enteramente relacionado con el mayor o
menor grado de concreción y claridad que logre el legislador.55

55
Al respecto, pueden consultarse los votos de la Sala Constitucional n.º 1877-90 de las 16:02 hrs. del 19
de diciembre de1990, n.º 490-94 de las 16:15 hrs. del 25 de enero de mil novecientos noventa y cuatro, n.º
6408-96 de las 15:03 del 26 de noviembre de 1996, n.º 2000-11524 de las 14:48 hrs. del 21 de diciembre
del dos mil, n.º 2001-9748 de las 14:37 hrs. del 26 de septiembre del 2001, n.º 2002-4895 de las 15:10
hrs. del 22 de mayo del 2002 y n.º 2002-9082 de las 15:00 hrs. del 18 de septiembre del 2002.
 61

Antecedente jurisprudencial: Una pareja inicia una relación de convivencia de hecho

en el año 1989, durante la que procrearon dos hijos. Aproximadamente a finales del año
1998, la mujer es objeto de agresión por parte de su concubino, por lo que le exige que
haga abandono del hogar, a lo que este último accede, trasladándose a vivir otra
provincia. A mediados del año 1999, al regresar la ofendida en horas de la tarde a su
vivienda, luego de un paseo con sus hijos, se encuentra dentro de ella a su excompañero,
a quien le indica que no desea que permanezca ahí y le pide que se marche, desatándose
una fuerte discusión entre ambos. Sin embargo, el sujeto se queda en la vivienda, a
pesar de la negativa de la mujer. Al día siguiente, la mujer sale a su trabajo, desde
donde llama al sujeto, para reiterarle su deseo de que abandone la vivienda, a lo que este
último hace caso omiso. Al regresar de su trabajo, la mujer encuentra ahí al sujeto, por
lo que vuelven a discutir, hasta que finalmente este último hace abandono de la
vivienda. Al día siguiente, el sujeto la intercepta, camino a su casa, y luego de iniciar
una discusión, la hiere a la altura del pecho con un arma punzocortante, ocasionándole
la muerte.

Decisión del tribunal: En primera instancia, el Tribunal de Juicio, recurriendo a las

definiciones previstas en la Ley contra la Violencia Doméstica y la Ley para la
Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, consideró que en el caso se cumplieron
los presupuestos del inciso primero del artículo 112 del Código Penal 56, al interpretar
como vigente la relación de convivencia entre víctima e imputado, condenando a este
último por homicidio calificado. No obstante, la Sala Tercera recalificó los hechos a
homicidio simple, por considerar que, si bien es cierto que el legislador, en los últimos
años, había reconocido la necesidad de brindar mayor protección a la mujer, esto no
implicaba que en materia penal se deban flexibilizar los principios que la informan. Por
tanto, tratándose de delitos y sanciones, prevalecen los principios de legalidad y reserva,
los cuales buscan que los operadores de la ley penal, al momento de su aplicación, se
limiten a lo que en ella está previsto, y no es permitido que el alcance del tipo penal, se
extienda más allá de lo que objetivamente contempla, prohibiéndose toda interpretación
extensiva o analógica del mismo, de manera que se limita el “poder de disposición del
juez”, quien debe entonces acatar lo que en la ley se pretende regular y sancionar, por
más reprochable que estime la conducta.

Para tener por calificado el homicidio, el inciso primero del artículo 112 del Código
Penal requiere que el autor y la víctima hayan llevado una vida marital por lo menos
durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho, en tanto que en el caso de
estudio, para la Sala resultó claro que, al momento del homicidio, dicha relación ya no
existía, no siendo posible, mediante una interpretación ampliativa de la normas sobre
violencia doméstica o protección a la mujer, sobrepasar los límites objetivos del tipo
penal, en detrimento de los principios constitucionales que informan la materia
represiva.57

56
Artículo 112. Homicidio calificado. Se impondrá prisión de veinte a treinta y cinco años, a quien
mate: 1. A su ascendiente, descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o concubina
si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años
anteriores a la perpetración del hecho.

57
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto n.º 2000-1209 de las 15:55 hrs. del 19 de octubre del
2000. En el mismo sentido, Tribunal de Casación Penal, voto n.º 2005-1090 de las 10:00 hrs. del 21 de
octubre del 2005.
 62

1.4.1.- Elementos presentes en los distintos tipos penales

Normalmente en los tipos penales están presentes dos clases de elementos:

1.4.1.1.- Elementos descriptivos

Son todos aquellas construcciones del lenguaje, incluidas en una definición típica, que
cualquiera puede conocer y apreciar en su significado, sin mayor esfuerzo (“daños”,
“lesiones”, “muerte” etc.), pudiendo ser percibidos por los sentidos.

1.4.1.2.- Elementos normativos

Son aquellos elementos que implican siempre una valoración, y por ende, un cierto
grado de subjetivismo (“documento”, “honor”, “buenas costumbres”, etc.). No se trata
de una valoración personal, sino que está subordinada a normas judiciales, normas
sociales y criterios ético-jurídicos de comportamiento socialmente reconocidos y
conocidos por su carácter público y notorio.

Antecedentes jurisprudenciales: Un sujeto mantiene relaciones sexuales consentidas

con una persona menor de edad. Valiéndose del vínculo que tenía con la joven (quien
era su novia), le ordenaba que se desnudara completamente y le mostrara sus partes
íntimas en múltiples poses, procediendo a tomarle fotografías en detalle de sus
genitales, así como otras de acercamiento a diversas partes íntimas del cuerpo de la
menor.

En su defensa, se alegó que la sola toma de fotografías de la ofendida, no podía ser

considerada fabricación de pornografía 58 , pues existen muchas definiciones de
“pornografía”, según las cuales, tal concepto implica la “venta de excitación sexual”,
por lo que debía distinguirse entre una obra de arte que involucra sensualidad y un claro
sentido de placer estético. En tanto en el caso de estudio, el objetivo de las fotografías
consistía en reflejar fielmente el entrañable amor que el imputado sentía por la menor, y
viceversa, todo producto de la relación de intenso noviazgo existente entre ambos, y el
hecho de que el tribunal las catalogara de obscenas, no daba pie para concluir que son el
resultado de la producción y fabricación de pornografía.

Decisión del tribunal: La Sala Tercera rechazó estos alegatos, indicando que la
diferencia entre los conceptos de pornografía y otros como sensualidad, estética, arte
erótico, etc., en la mayoría de los casos, no podría buscarse ni establecerse a partir de la
sola imagen o material audio-visual de que se trate (salvo supuestos en los que la
connotación sexual de la imagen infantil resulte abiertamente explícita), pues en dicha
tarea se deberá valorar el contexto dentro del cual éstos se produjeron o fabricaron.
Cuando el artículo 173 del Código Penal sanciona a quien fabrique o produzca material
pornográfico, este último constituye un elemento normativo de dicho tipo penal, cuyo
contenido debía ser determinado a partir de la interpretación judicial.

58
ARTÍCULO 173.- Quien fabrique o produzca material pornográfico, utilizando a personas menores de
edad o su imagen, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años. Será sancionado con pena de
prisión de uno a cuatro años, quien comercie, transporte o ingrese en el país ese tipo de material con fines
comerciales (Así reformado por el artículo 1º de la ley n.º7899 del 3 de agosto de 1999). La numeración y
redacción de este artículo, no varían en el proyecto del nuevo Código Penal.
 63

Si bien podían existir muchas imágenes en donde aparezcan personas menores de edad
desnudas, o exponiendo sus órganos genitales, sin que por esa sola razón deban ser
calificadas como material pornográfico, conforme a la redacción del artículo 173 del
Código Penal, para que determinado material pueda recibir el calificativo de
“pornográfico”, a criterio de la Sala era necesario que, en el mismo, se incluyan
imágenes de personas menores de edad, en relación con las cuales no pueda dejarse de
lado su vinculación clara y explícita con fines sexuales, extremo que se deducirá de la
imagen misma, o incluso del contexto en donde se produjo.
Para precisar aún más el concepto de material pornográfico, en la resolución los
magistrados citaron varias fuentes normativas, entre ellas las definiciones aportadas por
el Congreso de Yokohama, por el Grupo de Interpol Especializado en Crímenes contra
los Niños, la ECPAT, la Convención sobre el Delincuencia Informática del Consejo de
Europa, etc., las especifican que cualquier material relativo a una persona menor de
edad, donde se describan o expongan sus órganos genitales, o una actividad de
naturaleza sexual, en todo lo cual se persiga un fin erótico o la satisfacción del usuario
(lo que a su vez implicaría una explotación sexual), deberán calificarse como
pornografía.
Analizando el caso de estudio, consideró la Sala que las imágenes producidas por el
imputado sí constituían material pornográfico, puesto que estas no solo registran una
explícita actividad erótica, sino además, conllevan una clara satisfacción sexual de
quien las tomó (lo que a su vez implica una explotación de dicha menor), sin que pueda
establecerse otra justificación para que el imputado las haya fabricado y las mantuviera
en su poder.59

Para reflexionar: de acuerdo con los elementos constitutivos de los tipos penales, y el
bien jurídico tutelado, analice el artículo 173 del Código Penal.

1.4.2.- Clasificación según plenitud de la descripción

De conformidad con la plenitud de la descripción de la conducta, los tipos se pueden
caracterizar como:

1.4.2.1.- Tipos abiertos: Son aquellos en donde no está totalmente

individualizada la conducta prohibida, y se exige que el juez lo haga, acudiendo a pautas
o reglas generales que están fuera del tipo penal. El caso más representativo es el de los
delitos culposos. Cuando nuestro Código Penal no establezca una definición de “culpa”,
el juez debe establecer, en cada caso concreto, cuándo una conducta puede catalogarse
como culposa, para determinar su tipicidad.

Sobre la constitucionalidad de esta clase de tipos, la Sala Constitucional indicó que, si

bien, de acuerdo con el principio de tipicidad, la determinación de los tipos debe ser
clara y precisa, a fin de darle cumplimiento a la finalidad garantista propia de un Estado
democrático de derecho, la necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a
que, en algunos casos, no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no siendo posible
crear un sistema legislativo de carácter pleno o hermenéutico, de tal forma que todos los
términos estén definidos en la ley sin duda alguna.

59
Ver voto n.º 2005-958 de las 9:50 hrs. del 19 de agosto de 2005.
 64

En ocasiones, el legislador se veía obligado a utilizar términos no del todo precisos,

como lo sería la utilización de conceptos jurídicos indeterminados (v. gr. persona en el
homicidio simple60, libidinosos en el rapto propio61, cosa mueble en el hurto simple62,
etc.). Los tipos penales cuya redacción resulta ser de tal amplitud, que no se otorgan
todos los elementos necesarios para que el intérprete pueda determinar cuál es la
conducta que resulta constitutiva de la figura penal, sino que es dejada a la
determinación judicial, son denominados tipos penales abiertos (v. gr. los abusos
sexuales cometidos contra menores y mayores de edad, arts. 161 y 162 del Código
Penal). Otra de las prácticas legislativas utilizadas, es el denominado tipo penal en
blanco, que consiste en completar el tipo con la remisión a otras normas, sean estas
constitucionales, de orden legal o, inclusive, reglamentaria (v. gr. en el caso del robo
agravado, cuando el inciso 3º del artículo 213 remite al artículo 209, ambos del Código
Penal, o bien en el caso del homicidio calificado, en el caso de los miembros de los
supremos poderes).

Si bien la Sala Constitucional estima que estas técnicas legislativas entrañan un grave
peligro de arbitrariedad, ha señalado que no en todos los casos, el tipo penal abierto –o
en blanco– es inconstitucional, pues la sola apertura no significa, por sí misma, una
vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino que así ocurrirá
cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser
introducidas genéricamente, resten claridad y determinación a lo que se pretende
sancionar. Al contrario, cuando el tipo abierto o en blanco permite, sin mayores
dificultades para el juzgador, individualizar la conducta prohibida, acudiendo a pautas o
reglas que están fuera del tipo penal (v. gr. como ocurre al establecer el elemento
generador de la falta al deber del cuidado en el homicidio culposo, artículo 117 Código
Penal63) o le da facultades a aquel para que en el cerramiento del tipo, siga una pauta
legal de menor cuantía o magnitud (v. gr. el salario base, en el caso del hurto simple),
que sería otra forma de apertura típica, ciertamente no se incurre violación alguna a los
principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad.64

1.4.2.2.- Tipos cerrados: Son aquellos en donde la conducta típica está

plenamente individualizada.

60
Artículo 111 del Código Penal, 117 en el proyecto del nuevo código. En este último, a diferencia del
actual, se utiliza la fórmula “Quien mate […]” en vez de “Quien haya dado muerte […]”.
61
Artículo 163 del actual Código Penal. En principio, este tipo penal desaparece en el proyecto.
62
Artículo 208 del Código Penal, 238 en el proyecto. En este último, a diferencia del actual, se sustituye
“cosa mueble” por “bien” y se elimina el calificativo “ilegítimamente”.
63
Artículo 123 en el proyecto. En este, a diferencia del actual artículo 117, se utiliza la fórmula: “Quien
por culpa mate a una persona, será sancionado […]”
64
Sobre el tema, pueden consultarse los votos de la Sala Constitucional n.º 1877-90 de las 16:02 hrs. del
19 de diciembre de1990, n.º 490-94 de las 16:15 hrs. del 25 de enero de mil novecientos noventa y cuatro,
n.º 6408-96 de las 15:03 del 26 de noviembre de 1996, n.º 2000-11524 de las 14:48 hrs. del 21 de
diciembre del dos mil, n.º 2001-9748 de las 14:37 hrs. del 26 de septiembre del 2001, n.º 2002-4895 de
las 15:10 hrs. del 22 de mayo del 2002 y n.º 2002-9082 de las 15:00 hrs. del 18 de septiembre del 2002.
 65

1.4.2.3.- Norma penal en blanco: Se trata de aquella norma cuyo supuesto de

hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal. En el denominado
tipo penal en blanco, la norma penal se completa con la remisión a otras normas, sean
estas constitucionales, de orden legal o inclusive reglamentaria (v. gr. en el caso del
robo agravado, cuando el inciso 3º del artículo 213, remite al artículo 209, ambos del
Código Penal, o bien en el caso del homicidio calificado, según los miembros de los
supremos poderes)

Esta técnica de descripción del supuesto de hecho de la norma penal, se utiliza cuando
ese supuesto está estrechamente relacionado con otras ramas del ordenamiento jurídico,
de finalidades y alcances diferentes a los de la norma penal.

Por lo general se trata de actividades relacionadas con el orden económico y el medio

ambiente, las cuales tienen una actividad legislativa incesante, y por ello, con el objeto
de no estar modificando las normas en forma permanente, se recurre a la redacción de
normas penales en blanco, cuya constitucionalidad ha sido reconocida en nuestro
ordenamiento.

Acerca de este tema, la Sala Tercera recientemente ha señalado que los tipos penales
abiertos, constituyen construcciones legislativas con muchos elementos normativos o
valorativos, que dificultan cumplir la función del tipo garantía, en relación con los
destinatarios de la norma penal. Se considera por parte de la doctrina (v. gr. Roxin) que
los tipos deben ser lo más cerrado posible, ya que los tipos penales abiertos afectan el
principio de legalidad. Otra modalidad de construcción legislativa que afecta dicho
principio, es la promulgación de leyes penales en blanco. Se trata de leyes que crean
tipos penales cuyo contenido debe obtenerse o complementarse con lo dispuesto en
otras leyes, reglamentos o decretos. Tratadistas como Zaffaroni han establecido que en
los casos en que la norma a que se remita sea otra ley emanada del parlamento, no
habría violación al principio de legalidad. Distinto es el caso en que las leyes remiten a
otra fuentes normativas, como decretos o reglamentos, pues implicaría delegar la
función legislativa en el Poder Ejecutivo, violando el principio de separación de
poderes. La Sala Constitucional ha establecido que una norma penal puede remitir a un
reglamento siempre que al hacerlo el Poder Ejecutivo se mantenga dentro de su esfera
propia de competencia y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los
presupuestos de la punibilidad” (Voto n.º 1876-90 de las 16:00 hrs. del 19 de diciembre
de 1990). Lo relevante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional, es
que la remisión no violente el principio de separación de poderes.

De esta forma, consideró la Sala que si bien resulta evidente que el tipo penal, cuyo
nomen iuris es el de “robo agravado”, no está completamente descrito en el artículo 213
del Código Penal, lo cierto del caso es que la norma que lo complementa no solo es una
ley emanada de la Asamblea Legislativa, sino que forma parte del mismo cuerpo
legal. En efecto, el artículo 213 del Código Penal establece:
Se impondrá prisión de cinco a quince años, en los siguientes casos: 1) Si el
robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de un cerco,
de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar
habitado, o de sus de dependencias; 2) Si fuere cometido con armas; y 3) Si
concurriere alguna de las circunstancias de las incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 7)
del artículo 209. Los casos de agravación y atenuación para el delito de
hurto, serán también agravantes y atenuantes del robo, y la pena será fijada
 66

por el juez, de acuerdo con el artículo 71 (Así reformado por el artículo 1º de

la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982).
La norma transcrita hace referencia al robo, sin indicar cuál es el contenido del
concepto de “robo”, el cual debe obtenerse de lo dispuesto en el artículo 212 –y no del
artículo 209, como alega el accionante–, que indica:
Robo Simple. El que se apodere ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, será reprimido con las siguientes penas: 1.- Con prisión
de seis meses a tres años, cuando la sustracción fuere cometida con fuerza en
las cosas y su cuantía no excediere de tres veces el salario base. 2.- Con
prisión de uno a seis años, si mediare la circunstancia prevista en el inciso
anterior y el monto de lo sustraído excediere de tres veces el salario base. 3.-
Con prisión de tres a nueve años, cuando el hecho fuere cometido con
violencia sobre las personas.
A pesar de que el artículo 213 del Código Penal debe ser complementado con otra
norma, ésta forma parte de una ley aprobada por el Poder Legislativo, y más aún, del
mismo Código Penal. Desde este punto de vista, no existe violación al principio de
legalidad criminal, ya que todos los elementos del tipo están definidos por una ley
penal, y se encuentran dentro del mismo cuerpo normativo, respetándose el ámbito de
competencia del Poder Legislativo.65

Este tipo de norma existe, aún cuando el supuesto de hecho tenga origen legislativo o
proceda de una autoridad administrativa.

La norma penal en blanco, una vez completada, es tan norma penal como cualquiera
otra. El supuesto de hecho que se consigna en la norma extrapenal, pertenece a la norma
penal, integrándola o completándola.

Sin embargo debe señalarse, que el abuso de este tipo de legislación puede dificultar la
labor del penalista, tanto porque puede verse remitido a ámbitos jurídicos que le
resulten desconocidos o no tan familiares, como porque el distinto alcance y contenido
de la norma penal respecto de las demás normas jurídicas, produce discordancias que
pueden afectar la seguridad jurídica.

En algunos casos, esta práctica podría infringir el principio de legalidad, sobre todo
cuando la remisión se lleva a cabo respecto de una disposición de rango inferior al de la
propia ley, generalmente un reglamento. En estos casos, parte de la definición de la
conducta, se contiene en una disposición que, complementando la ley penal, no ha sido
dictada por el Poder Legislativo, lo que podría ser violatorio del principio de reserva de
ley.

Pregunta de reflexión: ¿Presentan problemas de constitucionalidad los tipos penales

abiertos?

65
Sala Tercera voto n.º 2006-137 de las 9:35 hrs. del 22 de febrero de 2006.
 67

2.- Estructura de los tipos penales

2.1.- Elementos objetivos del tipo penal

El aspecto objetivo es la cara externa del tipo, la parte exterior del suceso. Podemos
señalar que los elementos objetivos que están de un modo constante en la composición
de todos los tipos penales son: a.) sujeto activo, b.) acción, c.) nexo de causalidad-
imputación objetiva, d.) el bien jurídico, e.) sujeto pasivo, f.) otros componentes.

2.1.1.- Sujeto activo

Es el sujeto que realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Normalmente se
alude con la expresión “el que”, o “quien”, y entendemos que el sujeto activo puede ser
cualquiera. Se trata de delitos comunes (v. gr. en el hurto de uso, se sanciona a
cualquiera que tome una cosa, con el único fin de hacer uso momentáneo de ella y la
restituye después sin daño alguno).66”

En relación con el sujeto activo, se presentan a veces algunas variantes, como por
ejemplo, los delitos plurisubjetivos, en donde el tipo exige la concurrencia de varias
personas, ya sea que deban concurrir, de manera uniforme, para la consecución del
mismo objeto, que son los llamados delitos de convergencia (v. gr. la asociación
ilícita67); o bien, de manera autónoma, como partes de una misma relación delictiva, los
llamados delitos de encuentro (v. gr. la relación entre el sujeto que entrega dinero a un
funcionario público para que lleve a cabo un acto contrario a sus deberes, quien la
acepta, que encuadra en los delitos de ofrecimiento de dádiva y cohecho propio). 68
Además, hay que tener cuidado de no confundir la convergencia de varias personas con
los supuestos de participación (complicidad, instigación, etc.).

Los delitos especiales son aquellos en donde la ley exige una determinada cualidad para
ser sujeto activo (forma parte del tipo objetivo). De esta manera solo puede ser sujeto
activo en esta clase de delitos, la persona que, además de realizar la acción típica, tenga
las cualidades exigidas en el tipo (v. gr. funcionario público en los delitos de peculado69,
la malversación 70 o el abuso de autoridad 71 , sin perder de vista los supuestos de
comunicabilidad de las circunstancias, en los casos que esta sea admisible).

66
Artículo 211 del Código Penal, 240 en el proyecto. En este último, a diferencia del actual, se sanciona a
quien sin derecho alguno tome un bien ajeno para hacer el uso momentáneo de este.
67
Artículo 274 del Código Penal, 285 en el proyecto. En este último, a diferencia del actual, se habla de
“organización” de dos o más personas dedicada a cometer delitos que pongan en peligro el orden
constitucional, la salud pública, la economía nacional, la tranquilidad de los ciudadanos en relación con la
libertad individual, la propiedad de sus bienes o la seguridad registral. La pena se agrava si esta se dedica
al tráfico ilícito de personas para la adopción, la prostitución, la servidumbre sexual o laboral; o si está
dedicada a la violación de tratados suscritos por Costa Rica para proteger los derechos humanos
68
Artículos 297 y 343 bis del actual Código Penal. En el proyecto, se incluyen como autores del cohecho
impropio (art. 328) y cohecho propio ( art. 329), tanto al funcionario como al sujeto que ofrece la dádiva
69
Artículo 354 del actual Código Penal, 340 en el proyecto.
70
Artículo 356 del actual Código Penal, 343 en el proyecto.
71
Artículo 331 del actual Código Penal, 319 en el proyecto.
 68

Los delitos de propia mano son aquellos en donde se exige la realización de una
determinada actividad, y solo quien se encuentre en posición de ejecutarla en forma
inmediata y corporalmente, por sí mismo, puede ser sujeto activo o autor en sentido
estricto. Nuestra jurisprudencia reconoce la existencia de esta categoría de delitos en la
parte especial del código. Se cita como ejemplos: el aborto procurado (art. 119 Código
Penal), el falso testimonio (art. 316 Código Penal), y la violación (art. 156 Código
Penal), tal como estaba prevista antes de la reforma introducida mediante Ley n.º 7899
del 3 de agosto de 1999, pues en todos ellos el dominio solo puede tenerlo el sujeto que
realice personalmente la acción descrita en el tipo72.

2.1.2.- Acción
La acción es el núcleo del tipo, su elemento más importante, entendida como
comportamiento humano activo u omisivo. Normalmente está descrita por un verbo
rector que constituye la concreción de la prohibición, es decir, la conducta prohibida por
la norma. Puede en algunos casos haber más de un verbo.

Todo comportamiento humano se manifiesta en el mundo exterior, generando efectos de

tipo físico, e incluso, psíquico, por lo que no hay conducta humana sin efectos, sin
resultado. Tal como se estudió en el capítulo anterior, el comportamiento del sujeto
debe ser voluntariamente dirigido a una finalidad, por lo que no existiría una acción en
casos de fuerza mayor, actos reflejos, estados de inconsciencia absoluta, etc., debiendo
tenerse cuidado de no confundir la falta de acción con los supuestos de inimputabilidad.

Si bien todos los delitos importan una lesión al bien jurídico, no todos los resultados son
relevantes para el legislador. Los tipos penales que solo requieren la realización, sin
más, de la acción (por cuanto esta es, ya de por si, lesiva al bien jurídico), se conocen
como delitos de mera actividad (v. gr. incumplimiento de deberes 73 , falso
testimonio74), o de mera inactividad (omisión de auxilio75).

Cuando un tipo penal requiere, junto con la realización de la acción u omisión, la

producción de un resultado específico (una consecuencia en el mundo exterior), nos
encontramos ante los delitos de resultado (v. gr. el delito de daños requiere que la cosa
ajena sea destruida, inutilizada o desaparecida76. Los delitos de lesiones requieren, como
mínimo, que la víctima haya sufrido una incapacidad para sus ocupaciones habituales de
cinco días77).

72
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto n.º 2000-1427 de las 10:00 hrs. del 15 de diciembre
del 2000.
73
Artículo 332 del actual Código Penal, 320 en el proyecto.
74
Artículo 316 del actual Código Penal, 347 en el proyecto.
75
Artículo 144 del actual Código Penal, 146 en el proyecto.
76
Artículo 228 del actual Código Penal, 261 en el proyecto.
77
Artículo 125 del Código Penal, 131 en el proyecto. En este último, a diferencia del actual, se sanciona
la producción de “[…] un daño físico o psicológico que incapacite a una persona para sus actividades
habituales por más de diez días y hasta por un mes”.
 69

En algunos casos, ese resultado es solo un peligro, y ello da lugar a la distinción entre
delitos de lesión (en donde, la tipicidad requiere la producción de lesión del bien
jurídico o el objeto que lo representa, como los casos ya citados de daños y lesiones) y
delitos de peligro. En estos últimos no se requiere que la acción haya causado un daño
sobre un objeto, basta con que el objeto protegido jurídicamente, haya sido puesto en
peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.

A propósito de este tipo de delitos, nuestra jurisprudencia admite que, si bien

únicamente en la protección de bienes jurídicos, la intervención punitiva del Estado,
encuentra justificación, se reconoce al legislador la facultad de diseñar las normas
penales, conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende
tutelar, de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en
general, los cuales, pueden ser no solo retributivos, sino también preventivos. Por tanto
se distingue a nivel doctrinario entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la
distinta intensidad del ataque al bien jurídico.

En los delitos de peligro, se produce un adelantamiento de la protección del bien

jurídico, a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión, y se dividen en
delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Si bien ambos tipos requieren un
desvalor de acción, en los delitos de peligro concreto se exige un verdadero desvalor del
resultado (el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, de modo que para
considerar consumado el delito, el juez debe comprobar la producción de un peligro real
para un objeto de la acción, ligado de manera causal y objetivamente imputable a este78,
mediante un juicio ex ante, en donde se tomen en cuenta los conocimientos del sujeto).
En tanto, los delitos de peligro abstracto, sancionan la puesta en práctica de una
conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un
peligro para el bien jurídico protegido; es decir, se determina la peligrosidad de la
conducta típica a través de una generalización legal, basada en la consideración de que,
determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto típico y, en
definitiva, para el bien jurídico (de ahí que los delitos de peligro abstracto son, en
realidad, delitos de mera actividad).

El caso más representativo es el de los tipos previstos en la Ley de Psicotrópicos, que

protegen el bien jurídico salud pública, cuya titularidad no recae en una persona, sino
que es compartida por todos los ciudadanos (bien jurídico colectivo o supraindividual).

En materia de narcotráfico, nuestro legislador ha seguido las líneas generales de la

política criminal de riesgo, de manera que los delitos contenidos en esta ley especial,
castigan aquellas conductas que, aunque no hayan producido un peligro concreto para la
salud pública, suponen –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una
concreta puesta en peligro o lesión a la salud pública. De esta forma, se admite que
comete delito quien posee clorhidrato de cocaína con fines de tráfico internacional o
introduce cocaína base crack a un centro penitenciario, aun cuando, en la práctica,
dichas sustancias, no logren llegar a sus destinatarios finales.

78
Por ejemplo, el delito de Incendio o Explosión, previsto en el artículo 246 del actual Código Penal, que
sanciona al que mediante incendio o explosión, crear un peligro común para las personas o los bienes. En
el artículo 286 del proyecto, a diferencia del actual, se sanciona a quien cree un peligro común para la
vida, la integridad física, la salud o los bienes de las personas, por medio de explosión, incendio,
inundación, derrumbe, desmoronamiento u otro medio similar de poder destructivo. También a diferencia
del actual, el proyecto no contempla una sanción más grave en caso de muerte.
 70

Para nuestra jurisprudencia esto es así, por cuanto no se admite que deban producirse
efectivas lesiones a la salud pública para castigar este tipo de conductas, cuya
trascendencia social es insoslayable por los efectos que tienen.79

No obstante, debe tenerse claro que el peligro abstracto, en virtud del principio de
lesividad, no puede entenderse como un peligro presunto, como una mera
inobservancia de reglas, sino que efectivamente debe existir una potencialidad de
daño, lo cual debe ser valorado por el aplicador de la norma en cada caso concreto,
(recuérdese el caso analizado en el capítulo anterior, del sujeto que intentó vender droga
a dos investigadores del OIJ, cuyas identidades desconocía).

Según que el tipo comprenda una o varias acciones, se habla de delitos simples y
delitos compuestos. Estos últimos se caracterizan por la concurrencia de una o más
acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo (dar muerte a una persona, robar
las pertenencias de otro mediante amenazas con armas de fuego), pero de cuya unión
nace un complejo delictivo autónomo distinto (homicidio criminis causa: matar a una
persona, disparándole con arma de fuego, para despojarla de sus pertenencias, inciso 7º
del artículo 112 del Código Penal80).

2.1.3.- Nexo de causalidad (imputación objetiva)

La atribución de un resultado como producto de la acción de una persona, debe aparecer

ligada por una relación de causalidad, es decir, la existencia de un vínculo causa-efecto,
que permita establecer la imputación del resultado a la actuación del agente.

Esta exigencia de ligar el resultado a la acción concreta, ha sido definida mediante la

aplicación de diversas teorías que han pretendido dictar pautas para establecer cuándo es
posible formular esta atribución.

La más tradicional es la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio

sine qua non, que partiendo de un concepto de causalidad natural, establece que todas
las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal.

Para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito, se acude a la fórmula de la

teoría de la condición, (conditio sine qua non) que distingue entre las condiciones
positivas (acciones) y las negativas (omisiones). En este sentido, se afirma que una
acción es causa de un resultado, si suprimida mentalmente su realización, el resultado
no se hubiera producido. Mientras que, en el caso de las omisiones, se considera que
una omisión será causa del resultado, si supuesta mentalmente la realización de la
acción omitida, éste se hubiera evitado.

79
Acerca del tema, puede consultarse la resolución de la Sala Constitucional n.º 2006-218 de las 15:56
hrs. del 18 de enero del 2006 y de la Sala Tercera n.º 10-99 de las 14:45 hrs. del 7 de enero de 1999 y n.º
2004-1309 de las 10:55 hrs. del 12 de noviembre del 2004.

80
El artículo 119 del proyecto de nuevo código, contempla la figura del “Homicidio conexo con otro
delito”, en que sanciona a quien mate a una persona para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito
o para asegurar sus resultados o procurar para sí o para otro la impunidad, o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.
 71

Sin embargo esta teoría, necesita de algunos correctivos para no inducir en errores de
apreciación. En primer lugar, no se deben suponer hechos no ocurridos, en segundo
término, se debe tener claro que una cadena causal, una vez puesta en movimiento, se
puede interrumpir por otras que pueden causar el resultado. En tercer lugar, el dolo y la
culpa deben también servir de controles para poner límites a la cadena causal, y por
último, solo la acción imputable objetivamente, podrá ser causa del resultado.

La teoría de la causalidad adecuada, señala que solo será causa provocadora del
resultado, aquella que según la experiencia general, habitualmente produce el resultado.
El problema que plantea esta teoría es la introducción de criterios normativos, no
siempre verificables, que no resuelven a menudo problemas de la vida práctica.

Las críticas planteadas a esta teoría llevaron al desarrollo de la llamada teoría de la

relevancia, que arrastra la dificultad de no explicar con base en cuales criterios se debe
establecer la relevancia de un comportamiento.

Finalmente, en los últimos tiempos, se plantea la idea de reemplazar la mera causalidad

por la imputación objetiva, que establece como criterio para definir si un resultado es
atribuible o imputable objetivamente a un determinado comportamiento, que, de manera
objetiva, el resultado que se imputa implique la realización de un riesgo jurídicamente
relevante, cuya evitación sea la finalidad de la norma infringida por el sujeto, con lo
cual, la causalidad se hace derivar de consideraciones teleológico normativas: el fin
atribuido al derecho penal y a las normas penales, ubicándose este planteamiento dentro
de un sistema funcional (racionalismo del fin). De esta nos ocupamos en forma amplia
al finalizar los aspectos del tipo objetivo.

2.1.4.- Bien jurídico

La norma penal cumple una función de protección de bienes jurídicos, y para tal efecto
se elevan a categoría de delitos, aquellos comportamientos que de manera más grave,
lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos.

Todo tipo penal incluye un comportamiento humano, capaz de provocar la puesta en

peligro o la lesión de un bien jurídico. Este es el valor que la ley quiere proteger, de
acciones que puedan dañarlo.

Esta cualidad positiva que es el valor que el legislador le atribuye a determinados

intereses, es algo que la ley crea y no es preexistente a ella, de manera que, la cualidad
de bien jurídico es una creación legal.

Se espera que de conformidad con el principio de intervención mínima, solo se utilice

el derecho penal para proteger bienes jurídicos de verdadera importancia y utilidad para
la armónica convivencia, pero como esto no siempre se cumple, es necesario mantener
una actitud crítica frente a los bienes jurídicos y a la forma de protegerlos penalmente.

El concepto de bien jurídico también tiene utilidad para clasificar los distintos tipos
delictivos, aglutinándolos en función del bien jurídico que protegen (delitos contra la
vida, contra la propiedad, contra el honor, etc.).
 72

El bien jurídico es distinto del objeto de la acción que es la cosa del mundo exterior,
sobre la que recae directamente la acción típica (la cosa mueble en el hurto). Puede
darse el caso de delitos que no requieren un resultado material, pero sí producen una
lesión al bien jurídico (injurias, por ejemplo).

2.1.5.- Sujeto pasivo

Es el titular del bien jurídico. Puede ser una persona física o una persona jurídica, el
Estado o el conglomerado social. A veces no coincide el titular del bien jurídico con el
sujeto sobre el que recae la acción típica (en la estafa por ejemplo, el sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente con el engaño, pero el engaño puede recaer sobre otra
persona). En algunas ocasiones, los tipos penales requieren ciertas cualidades en los
sujetos pasivos (v. gr. en el caso de las relaciones sexuales consentidas, la víctima debe
ser una persona mayor de 12 y menor de 15 años81). En otros casos, el sujeto pasivo no
es de fácil concreción (v. gr. el conglomerado social, en el caso de los delitos
ambientales).

2.1.6.- Otros elementos

En algunos casos, la adecuación de la conducta a un determinado tipo penal depende de
que el actor se haya valido de ciertos medios o la instrumentos para la producción del
resultado (v. gr. la amenaza agravada requiere utilización de armas de fuego, ser
efectuada por dos o más personas reunidas, o formulada en forma anónima o
simbólica82, o en el caso del hurto agravado, cuando la sustracción se hace mediante
ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante 83). También hay tipos penales que
prevén determinadas circunstancias de carácter temporal, durante las cuales debe
llevarse a cabo la acción (v. gr. el delito de violación de contratos relativos a la
seguridad de la nación, solo puede ser cometido durante un período en que la nación se
encuentre en guerra84, o bien el caso de homicidio especialmente atenuado, cuando la
madre mata a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento). 85 Hay
descripciones típicas que exigen la realización de la conducta en un lugar determinado,
trátese o no de ámbitos delimitados (v. gr. la violación de domicilio requiere que el
ingreso sea a una morada o casa de negocio ajenos, en sus dependencias, o en un recinto
habitado por otro). 86 Otros componentes del tipo objetivo son las denominadas
circunstancias agravantes y atenuantes de los delitos, las cuales se encuentran asociadas
al aspecto objetivo –e incluso al subjetivo– y se encuentran tanto en la parte general
como especial del código, pudiendo ser de carácter genérico o específico (v. gr. nuestro
Código Penal prevé circunstancias agravantes específicas para los delitos de piratería y
resistencia a la autoridad, así como circunstancias de calificación para el caso de las

81
Artículo 159 del Código Penal, 163 del proyecto. En este último, a diferencia del actual, se aumenta la
edad mínima de la víctima a 13 años.
82
Artículo 195 del Código Penal, 186 del proyecto. En este último, a diferencia del actual, para la
configuración del delito bastaría la simple amenaza, aún sin medios o instrumentos específicos, en tanto
que si se usan armas, se agravaría la sanción.
83
Artículo 209 inciso 3º del actual Código Penal, 239 inciso 3 del proyecto.
84
Artículo 292 del actual Código Penal.
85
Artículo 113 inciso 3º del actual Código Penal, 120 inciso 1º del proyecto.
86
Artículo 204 del actual Código Penal, 199 en el proyecto.
 73

lesiones87; pero actualmente la parte general no contempla agravantes genéricas. Por

otro lado, se prevén atenuantes de carácter específico, como es el caso de la emoción
violenta en los delitos de contra la vida88).

2.2.- Imputación objetiva

2.2.1.- Generalidades

Es cierto que existen, en la construcción dogmática de la teoría del delito, problemas de

imputación los cuales son problemas de tipicidad objetiva que no pueden dejarse de
lado y que parecen no tener una solución única.

Recordemos que la pregunta central de la imputación objetiva reside en determinar

cuándo un resultado puede atribuirse a una persona como obra suya. Es decir, la teoría
de la imputación objetiva analiza cuándo un resultado que, conforme a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, fue producido por una conducta, y no puede ser
atribuido jurídicamente a esta. Se trata entonces de una teoría de causalidad jurídica y
no sobre la causalidad física, que resulta aplicable para los delitos de resultado y los
delitos de peligro concreto. Por lo que en el caso de los delitos de mera actividad o
inactividad y en los delitos de peligro abstracto, no cabe plantearse la imputación
objetiva.

Al respecto se ha planteado una serie de respuestas que dan lugar a distintos desarrollos
teóricos, algunos confusos o insostenibles. Hay autores para quienes es un tema propio
del ámbito de la acción, para otros condiciona y abarca todo el sistema: tipicidad,
justificación, individualidad de la pena y el propio derecho procesal penal. Otros lo
vinculan a la antijuridicidad. Hay quienes piensan que solo abarca la realización del
peligro en el resultado.

Nuestra pretensión se reduce a exponer algunos criterios de imputación objetiva

relevantes en la aplicación práctica, así como un breve desarrollo de las corrientes más
representativas de esta forma de pensamiento, con referencias críticas.

Se ha reprochado la teoría de la imputación objetiva que no tiene un contenido preciso,

pues bajo la rúbrica de la imputación objetiva, se engloban muy diferentes cuestiones
dogmáticas, lo que quizás haya impedido el desarrollo claro y definitivo de la misma.

En fin, las ideas de la imputación objetiva no se ligan a una construcción sistemática,

sino al desarrollo de distintas posiciones, por lo que trataremos de resumir las más

87
Ver artículos 126, 258, 259, 305 y 306 del actual Código Penal.
88
Ver artículos 113 y 127 de actual Código Penal, y 120 del proyecto. Cabe señalar que los redactores
del proyecto incluyeron en la parte general de este, propiamente en el artículo 76, circunstancias
agravantes genéricas, con lo cual se podrá aumentar, hasta en un tercio, los extremos de la pena señalada
en cada delito, cuando se realiza bajo las siguientes circunstancias, siempre que no estén previstas como
constitutivas o agravantes del mismo: 1) Por precio, recompensa o promesa remuneratoria o ventaja de
cualquier otra naturaleza; 2)Por razones de raza, nacionalidad, edad, opción política, religiosa o sexual,
posición social, o situación económica. 3) Con fines terroristas. 4) Valiéndose de una relación de poder o
autoridad, de orden afectivo, familiar o jerárquico, de hecho o de derecho que se tenga sobre la persona
ofendida. 5) Valiéndose de menores de edad. 6) Valiéndose de su alto grado de conocimiento científico,
profesional o tecnológico en la comisión de la conducta.
 74

representativas. Lo que nos parece sumamente difícil, es pretender encontrar un criterio

único que aspire a resolver todos los problemas de tipicidad objetiva, y en todas sus
manifestaciones típicas (dolosas y culposas, activas y omisivas).

Una vez afirmada la causalidad física, de acuerdo con la equivalencia de condiciones, la

teoría de la imputación objetiva procura confirmar la causalidad jurídica, mediante una
serie de criterios normativos descritos en la siguiente fórmula: un resultado solo es
objetivamente imputable, cuando la acción causante del mismo ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado (o típicamente relevante) que se ha realizado en
un resultado típico, que pertenezca al ámbito o fin de protección de la norma
infringida.

Las teorías más representativas de la imputación objetiva (como criterios únicos que
reemplazan a la causalidad), tienen lugar dentro del funcionalismo. Desde esta
perspectiva, el presupuesto de legitimidad del poder punitivo deriva de su función
preventiva.

Según una de estas teorías, denominada funcionalismo moderado o funcionalismo

racional conforme a objetivos, cuyo máximo representante es Claus Roxin (escuela de
Munich), la función del poder punitivo es la prevención de riesgos para los bienes
jurídicos, y, por lo tanto, aspira a fundar la imputación objetiva en todas las formas
típicas, en la producción o el aumento de esos riesgos y en la realización de ellos en el
resultado típico.

La otra, denominada funcionalismo radical y desarrollada por Günther Jakobs (escuela

de Bonn), afirma que la función del poder punitivo, es el reforzamiento del sistema,
mediante la certeza en la interacción, conforme a roles, (aunque en su concepción, la
idea de riesgo es central, como en todo el funcionalismo).

Desde el preventismo, estas dos corrientes del funcionalismo, procuran ensayar

verdaderas teorías de la tipicidad objetiva, con un único fundamento imputativo, válido
para todas las formas típicas.

A ambas nos referiremos con más detalle, así como a la crítica que se les ha formulado.
Pero de previo, señalaremos los criterios de imputación desarrollados, con los que se
pretende establecer un nexo objetivo entre acción y resultado.

2.2.2.- Criterios tradicionales de imputación objetiva

Es claro que la verificación de un nexo causal entre acción y resultado, no resulta

suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. De esta manera, debe existir
un proceso de selección y depuración de factores causales, jurídicamente relevantes,
extraídos de la propia naturaleza del derecho penal que nos permita, en el plano
objetivo, delimitar la parte de la causalidad que tiene relevancia jurídica.

Recordemos que por el principio de culpabilidad, solo aquellos resultados delictivos que
al menos sean atribuibles a título de culpa, pueden ser considerados típicos y, en su
caso, pueden dar lugar a responsabilidad penal.
 75

Tradicionalmente se han utilizado algunos criterios que nos permiten resolver los
problemas que la causación del resultado puede plantear, en ciertos supuestos,
aplicables, de manera prioritaria en delitos culposos, pues en esta área de manera más
frecuente, se producen resultados, a veces completamente distintos y contrarios al
pretendido por el causante.

1.- La creación de un riesgo no permitido es un criterio que nos permite resolver los
casos, en donde no hay creación ni incremento del riesgo, porque el resultado se hubiera
producido de igual forma, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida,
como por ejemplo el caso del automovilista que, conduciendo a una velocidad superior
a la permitida, atropella al ciclista embriagado que también hubiera sido atropellado,
aunque el conductor hubiera conducido a la velocidad permitida. La única forma de
imputar el resultado en este caso, sería la demostración clara de que, con su acción
indebida, el conductor del automotor, aumentó las posibilidades normales de producir el
resultado.

2.- La realización de ese peligro o riesgo no aceptado en un resultado, permite

excluir la imputación de resultados que han sido consecuencia de cursos causales
atípicos. Por ejemplo, quien dispara contra otro, crea un riesgo no permitido de
producción de muerte. Pero si la víctima muere en un accidente de la ambulancia que le
llevaba al hospital, la persona que le disparó no responderá por el resultado muerte,
porque este no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo.

3.- La producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma
infringida nos permite solucionar casos en donde, aunque el autor ha creado o
incrementado el riesgo que produce un resultado lesivo, este no se le imputa, porque no
se produjo dentro del ámbito de protección de la norma. Un ejemplo podría ser el caso
de quien deja una pistola al alcance de una persona depresiva, y se suicida con ella.

2.2.3.- La teoría del riesgo de Claus Roxin

En el marco del funcionalismo esta es la primera de las teorías de la imputación

objetiva. Para Roxin, la imputación al tipo objetivo solo es un problema de la parte
general del derecho penal, cuando este último requiere un resultado en el mundo
exterior, separado de la acción del autor, es decir, cuando conforme a reglas generales,
se debe decidir si la lesión del objeto de la acción se le puede imputar como obra suya al
imputado (en los delitos de mera actividad, la imputación se agota en la subsunción en
los elementos del tipo respectivo en la parte especial del código). Por lo anterior, la
imputación objetiva sería, de antemano, imposible en los delitos comisivos, si el autor
no ha causado el resultado (v. gr. si no se puede demostrar que un medicamento causó
un daño a los pacientes que lo usaron, no se puede aceptar que el fabricante haya
lesionado a estas personas). De esta forma, la teoría del nexo causal se constituye en el
fundamento de toda imputación al tipo objetivo. No obstante, por sí misma es
insuficiente para establecerla. La imputación objetiva tendría, entonces, el cometido de
indicar las circunstancias que hacen de una causación de un resultado, una acción típica.

Las reglas que regulan la imputación al tipo objetivo son básicamente dos:

a) Un resultado causado por el agente, solo se puede imputar al tipo objetivo, si la

conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un
 76

riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. Cuando falta

la creación de un peligro prohibido, la acción y su resultado son, impunes. Pero
también resultaría impune el resultado, cuando este no es realización del riesgo
prohibido. Por ejemplo, un sujeto, con ánimo homicida, dispara contra su víctima y le
causa causa una herida leve. Al ser trasladada al hospital, muere a consecuencia de un
incendio que ahí se desata. Ciertamente el disparo que recibió la víctima, causó un
peligro no permitido; pero en el incendio del hospital (causa real de su muerte) no se
concretó el peligro parte de la lesión leve producida por ese disparo. En este caso, el
autor del disparo sólo responderá por la tentativa de homicidio.

b) Esta regla parece insuficiente para limitar la imputación objetiva, lo que llevó a
Roxin a crear un correctivo, según al cual, no habría imputación, cuando el alcance del
tipo penal no abarca la evitación de los riesgos creados por el autor y sus
repercusiones. Se incluyen aquí casos de incitación o de cooperación a una mera
autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar. Por ejemplo; un sujeto (A)
convence a otro (B) para que intente escalar una elevada montaña, por un camino
sumamente peligroso. B acepta subir y de acuerdo con lo previsto por A, durante el
ascenso, B sufre un accidente mortal. Desde el punto de vista estrictamente de
causalidad, A no solamente causó la muerte de B, sino que también facilitó la
concreción de un peligro desaprobado, originado por él mismo. No obstante, A no
cometió un delito de homicidio, porque si de conformidad con el Código Penal alemán,
no es punible la instigación al suicidio, tampoco podría serlo la simple instigación a
arriesgar la propia vida (su conducta –a pesar de ser malintencionada– sería atípica,
porque se encuentra fuera del alcance y fin de protección del tipo penal).

De estas reglas básicas, el autor extrae las reglas generales que se deben considerar para
excluir la imputación objetiva. De esta manera, si la imputación objetiva supone la
creación de un riesgo prohibido, éste faltará cuando el autor produce un resultado
lesivo, modificando un curso causal para disminuir el peligro existente para la víctima,
colocándola en una mejor situación.

En los casos de riesgos permitidos, se excluye la imputación, aunque el autor haya

creado o elevado el riesgo.

Otra regla importante señala que no basta con la creación de un riesgo prohibido,
cuando el resultado no es realización del mismo.

Como correctivo del esquema anterior, propone limitar la imputación, cuando los
resultados no estuvieren cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado
limitativa del riesgo permitido, o sea, cuando el resultado se hubiera evitado si otro,
que realiza la misma actividad, hubiera observado el cuidado debido. Pasamos a
examinar estos puntos con más detalle a continuación.

2.2.3.1.- Creación y realización del riesgo

2.2.3.1.1.- Creación de un riesgo no permitido: Roxin excluye la imputación

en los siguientes grupos de casos:

a).- Disminución de riesgos: Es absurdo prohibir conductas que mejoren la situación o

el estado del bien jurídico protegido. Por tanto, falta la creación de riesgo y la
 77

posibilidad de imputación, cuando el sujeto modifica un desarrollo causal, de manera

que disminuye un peligro ya existente para la víctima, y mejora la situación del objeto
de la acción (v. gr. el médico que amputa un miembro u órgano para salvar la vida del
paciente; el sujeto que logra desviar el golpe mortal que un agresor lanzó contra su
víctima, así impacta en el hombro y no en la cabeza). En estos casos, se causaron
resultados concretos (amputación y golpe lesivo en hombro), pero se descarta la
imputación delictiva, pues las normas penales no prohíben acciones que reduzcan el
riesgo de lesiones a bienes jurídicamente tutelados.

Ahora bien, para excluir la tipicidad, no basta el hecho cuantitativo de reducir el peligro
para el bien jurídico, sino que además: 1).- Debe tratarse de un mismo bien jurídico,
cuya titularidad pertenezca a un solo sujeto. De lo contrario se trataría de una causa de
justificación (v. gr. quien daña los bienes de otro para evitarle la muerte). 2.) Debe
existir una misma relación de riesgo, pudiéndose afirmar la imputación cuando el
sujeto, en vez de disminuir el peligro, lo sustituye por otro, cuya realización en
definitiva es menos dañosa para la víctima que el peligro inicial (v. gr. el bombero que
para salvar la vida de alguien atrapado en un incendio, lo lanza por la ventana del
edificio, causándole lesiones. Para Roxin en este caso, el sujeto sí realiza acciones
típicas de un delito, pero puede estar justificado por consentimiento o estado de
necesidad). 3.) Que el sujeto no esté obligado a reducir integralmente el peligro (v. gr.
cirujano que, si bien le salva la vida del paciente, le ocasiona la innecesaria pérdida de
un miembro por mala praxis, a pesar de que tenía la posibilidad de dejar íntegra la salud
de este).

b).- Se excluye la imputación si falta la creación de peligro. El derecho penal no

sanciona conductas que generan mínimos riesgos, socialmente adecuados, aun cuando,
de manera excepcional puedan dar lugar a accidentes. Se consideran varios grupos de
casos: 1).- Todas aquellas conductas que, valoradas en el momento de su realización –
no cuando el resultado se ha producido— no representaban ningún peligro relevante
para el bien jurídico (v. gr. Un sujeto (A) le aconseja a otro (B) que frecuente un parque
nacional, con la esperanza de que un animal salvaje lo ataque. Si, excepcionalmente,
ese ataque se produce y B muere, no se puede imputar ese resultado al sujeto A, porque
valorada su conducta, al momento de dar el consejo, él no había creado o incrementado,
de un modo jurídicamente relevante, un peligro para B. Sería distinto si A aconseja a B
dar un paseo, a sabiendas de que en el camino hay un asesino, que efectivamente mata a
B. Para juzgar si un aumento de riesgo es relevante, puede acudirse a los parámetros de
la teoría de la causalidad adecuada), 2).- Las conductas que, si bien pueden significar un
peligro relevante para el bien jurídico, son consideradas socialmente adecuadas, por
cuanto forman parte del acontecer diario y no media una prohibición legal expresa (v.
gr. el cantinero que vende bebidas alcohólicas al sujeto que, posteriormente, como
consecuencia de su embriaguez, atropella a un peatón causándole la muerte. Este hecho
no es atribuible al cantinero como homicidio culposo, porque el riesgo creado por él –
vender licor– es socialmente adecuado, a pesar de que ha contribuido causalmente al
resultado, e incluso este le resultaba previsible).3).- Conductas que no incrementan en
forma mesurable un peligro ya existente (v. gr. un sujeto vierte un vaso de agua en una
represa saturada, y esta se desborda por rompimiento del dique. Si bien desde la
perspectiva estrictamente causal, la inundación podría serle atribuida, desde el punto de
vista penal, no le puede ser imputada, porque los peligros que quiere evitar la norma, no
se ven incrementados por la cantidad tan ínfima de agua).
 78

c).- Creación de peligro y cursos causales hipotéticos: Roxin se cuestiona hasta qué
punto hay que tomar en consideración los cursos causales hipotéticos en el juicio sobre
la creación o aumento de riesgo. Considera que para la causalidad en los delitos
comisivos, los cursos causales hipotéticos por regla general son irrelevantes, existiendo
unanimidad en el más importante: ¿Tiene valor la afirmación de que, en caso de que
alguien no hubiere ocasionado el resultado, este de todas maneras se hubiera producido
por acción de otra cadena causal? (v. gr. el soldado que, ilegalmente, fusila prisioneros
de guerra que, en su defensa, afirma que si él no lo hubiera hecho, igualmente otro
compañero los hubiera fusilado, o bien el sujeto que hurta un bien ajeno, no puede
apelar que otro la hubiera sustraído, por lo que el dueño en cualquier caso la hubiere
perdido). Para Roxin, en estos casos; la imputación no puede ser excluida solo porque
el autor sustituto estaba listo para reemplazar al autor en ausencia de este (principio de
asunción). El ordenamiento jurídico no puede revocar sus prohibiciones solo porque, en
vez de un sujeto decidido a ejecutar el delito, otros estuvieran dispuestos a cometer la
misma agresión. Lo único que debe tenerse en cuenta en estos casos, es que el resultado
es la realización del peligro creado exclusivamente por ese autor. Todo ello también es
válido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado jurídicamente (v. gr. comete
daños quien mata dolosamente a una vaca ajena, aun cuando ese animal tuviera que ser
sacrificado por autoridades sanitarias, así como comete homicidio quien, durante una
ejecución, empuja al verdugo y hala la palanca que acciona la silla eléctrica, pues por
ley solo el verdugo podría llevar a cabo dicha acción típica, y la prohibición permanece
incólume para los demás ciudadanos). Estas reglas tienen validez, tanto para delitos
dolosos como culposos.

d).- La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido. Aun cuando se

haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si se trata de un
riesgo permitido, por encontrarse dentro de los límites del ordenamiento jurídico.
Roxin define el riesgo permitido como una conducta que crea un riesgo jurídicamente
relevante; pero que de modo general (independientemente del caso concreto), está
permitida, por lo que a diferencia de las causas de justificación, excluye la tipicidad (v.
gr. todas las formas de transporte público, el funcionamiento de plantas industriales
peligrosas, ciertos tipos de deportes arriesgados, intervenciones médicas curativas
dentro de la lex artis etc.). De esta forma, si un sujeto atropella a otro, a pesar de haber
observado todas las reglas de cuidado que le impone la conducción, el hecho de que,
causalmente ocasionara un resultado dañoso, no le sería penalmente imputable, pues su
conducta estaba dentro de un margen de riesgo permitido.

Precisamente para delimitar el riesgo permitido, un punto de apoyo sustancial es el

establecimiento de reglas de cuidado como las que existen en la normativa de tránsito,
la normativa para el funcionamiento de instalaciones técnicas, para la práctica de
deportes, etc. Estas normas de precauciones de seguridad, prueban la existencia de un
riesgo jurídicamente relevante.

También es atípica la provocación de cursos causales en el marco del riesgo permitido

(v. gr. no es penado inducir a otro a dedicarse a deportes peligrosos, por más
malintencionado que sea). Uno de los principios relativos al ejercicio de un riesgo
permitido, es el principio de confianza, de especial utilidad en materia de tránsito y
cooperación con división de trabajo (v. gr. equipo de médicos y enfermeras que
participan en cirugías), según el cual, quien se comporta debidamente en la circulación,
puede confiar en que otros también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios
 79

concretos para suponer lo contrario (v. gr. quien se aproxima a una intersección con
prioridad de paso, no debe reducir la velocidad, pues puede confiar en que otros
conductores respetaran sus señales de alto).

2.2.3.1.2.- Realización del riesgo no permitido. No hay realización de riesgos

en las siguientes situaciones:

a).- Exclusión de la acción si falta la realización del riesgo: La imputación presupone

que el riesgo desaprobado se haga realidad en el resultado. Se excluye la imputación
,cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurídico, pero el resultado no se
puede considerar la realización de ese peligro, sino que ocurre como consecuencia de
una cadena imprevisible de eventos causales, (v. gr. cuando la víctima muere, no por el
disparo de su agresor, sino porque la ambulancia que lo llevaba al hospital se estrella.
Para Roxin, en este caso no se podría afirmar que el disparo a la víctima aumentó el
peligro de muerte en un accidente automovilístico, por lo que no se puede imputar dicha
muerte, sino solo su tentativa). Por el contrario, en las desviaciones de causalidad
insignificantes, el resultado se imputa penalmente, cuando la acción tentada eleva, en
forma jurídicamente relevante, el peligro posterior del desarrollo causal, de manera que
el resultado sea, de todas maneras, la realización de ese peligro creado (v. gr. cuando
alguien que no sabe nadar, es lanzado a un río desde un puente para que se ahogue, pero
muere a consecuencia de un golpe con una piedra –mismo resultado que se procuraba
con la acción tentada– o bien cuando un sujeto, con intención homicida, intenta matar a
su víctima con un hacha, pero esta no muere por los golpes de hacha, sino por la
infección de las heridas que le ocasionó su agresor, o bien, estando inconsciente, el
herido sufre un vómito y se ahoga con este. Para Roxin, en estos casos, las causas de
muerte formaban parte de peligro creado, por lo que los resultados no son casuales, y
pese a una leve desviación causal, son imputables a sus autores). Para determinarse si se
ha realizado un peligro creado por el autor, deben efectuarse investigaciones sutiles.

b).- Exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido: En los

casos de riesgo permitido, el resultado se imputa cuando la acción sobrepasa la frontera
de la permisión, de manera que se crea un peligro no aprobado. Sin embargo, no basta la
simple transgresión, sino que además es necesario que el resultado lesivo, haya sido
realizado precisamente por el riesgo no permitido creado por el autor; es decir, que
efectivamente haya influido en la forma concreta del resultado (v. gr. un fabricante de
pinceles le entrega a sus empleados cabellos de cabra china para su elaboración sin
desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Varios trabajadores se contagian con
bacilos de carbunco y mueren. Una investigación posterior determina que el
desinfectante prescrito, hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese
momento en Europa. Para Roxin el fabricante creó un gran peligro, pero el resultado no
fue la realización de ese peligro, pues no se le podría castigar por la infracción a un
deber cuyo cumplimiento, en todo caso, hubiera sido inútil, pues aunque
hipotéticamente hubiere usado el desinfectante, el resultado sería el mismo). En otros
supuestos, la infracción al deber que rebasa el riesgo permitido ciertamente es causal
para el resultado, pero el riesgo de producción de resultado no se ha aumentado por la
superación o el exceso (v. gr. un conductor rebasa imprudentemente el límite de
velocidad; pero poco después vuelve a observar la velocidad prescrita. Entonces,
atropella a un niño que había salido repentinamente detrás de un automóvil, siendo el
accidente objetivamente inevitable para el conductor). En este caso, si bien el
 80

conductor, de haber observado la velocidad adecuada durante todo su trayecto, no

hubiera estado en el lugar y la hora que el niño salió a la calle, la muerte de este no es la
realización del riesgo que anteriormente había creado –aumento de velocidad- pues con
ello no aumentó el riesgo de que produjera el resultado en una conducción nuevamente
reglamentaria. Igual ocurre en el caso del conductor que se salta una luz roja y atropella
a un peatón que se le atraviesa, no al momento de infringir la norma de tránsito, sino
varias cuadras más adelante. También se descarta en casos en que la trasgresión del
riesgo permitido, si bien no es completamente irrelevante para el resultado, el desarrollo
del suceso es tan atípico, que no puede considerarse ese resultado como la realización
del peligro creado (v. gr. el caso de personas que, al ser rebasadas imprudentemente por
otro conductor, o que son colisionadas levemente, a raíz del susto sufren un ataque
cardíaco y mueren. Para Roxin, el peligro de que alguien sufra un infarto por un susto se
incrementa en todo caso, pero no de manera considerable, en una forma incorrecta de
conducir, pero dicho incremento es demasiado escaso como para que el resultado
aparezca imputable).

c).- Exclusión de la imputación en caso de resultados que no están cubiertos por el fin
de protección de la norma de cuidado: Las normas de cuidado se han instituido para
que el ciudadano se mantenga dentro de los límites del peligro socialmente tolerado, no
tratan de evitar cualquier clase de resultados, sino evitar resultados concretos (v. gr. la
limitación de velocidad en zonas aledañas a las escuelas o colegios, apuntan a proteger
menores de edad que asisten a dichos centros de enseñanza, no a toda clase de peatones
que transiten por ahí). Por ejemplo, dos ciclistas marchan uno tras otro sin alumbrado en
sus bicicletas. El ciclista que iba adelante, por la falta de iluminación, choca con otro
que venía de frente. El accidente se hubiere evitado solo con que el ciclista de atrás
hubiere llevado su vehículo con iluminación. Para Roxin, la conducción prohibida del
segundo ciclista, sin alumbrado, aumentó considerablemente el riesgo de que el primer
ciclista causara un accidente; pero aún así no le es imputable el accidente, pues el fin del
precepto legal que ordena dicha iluminación, consiste en evitar accidentes que procedan
de la propia bicicleta, pero no en que se iluminen otras bicicletas, para evitar que estas
choquen con terceros. Aunque una conducta no cuidadosa tenga repercusiones causales,
y estas a su vez han aumentado el riesgo, o si el aumento alcanza una medida relevante,
la imputación se excluye si la evitación de tales consecuencias no es el fin de protección
de la norma. En ese tanto, el fin de protección de la norma (la cual delimita el peligro
tolerado, como lo hacen, por ejemplo, las normas de tránsito) debe diferenciarse del fin
de protección del tipo penal.

d).- Conducta alternativa conforme a derecho y la teoría del incremento del riesgo:
Doctrinalmente, se ha discutido si se debía imputar un resultado, cuando mediante una
conducta alternativa conforme a derecho, el mismo no hubiere sido evitado con
seguridad, sino solo probablemente) Se trata de casos en que el autor ha sobrepasado el
riesgo permitido. Sin embargo, se demuestra que, aunque hubiera observado el cuidado
exigido, el resultado con gran probabilidad también se hubiera producido. Por ejemplo,
un conductor de un camión quiere sobrepasar a un ciclista, pero no se mantiene dentro
de la distancia lateral permitida. Durante el adelantamiento, el ciclista, que se encuentra
borracho, cae bajo las llantas del camión, a causa de una maniobra súbita a su izquierda,
producto de una acción instintiva. Se comprobó que el resultado probablemente se
hubiera producido, aun cuando el conductor hubiere mantenido la distancia lateral
exigida. Por esta razón, la jurisprudencia alemana absolvió al conductor del camión por
la muerte del ciclista. Roxin, por el contrario, considera que el resultado sí era
 81

imputable, porque la conducción correcta hubiere salvado la vida del ciclista, si bien no
con seguridad, sí con probabilidad, y por tanto, el conductor, al no guardar la distancia,
incrementó de un modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.
Para esta autor, no es lícito dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida,
y averiguar separadamente para cada una la realización del peligro. Si el autor rebasa el
riesgo permitido, y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aún era
tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido, y ese riesgo prohibido en
su totalidad también se realiza, si se produce el resultado (Teoría del incremento del
riesgo de Roxin).

El legislador tiene que insistir en el cumplimiento de la norma de cuidado precisamente

ahí donde su observancia aumenta claramente la posibilidad de salvaguarda del bien
jurídico, aunque no lo garantice con absoluta seguridad (v. gr. En una operación
riesgosa, pero médicamente indicada, el cirujano que provoca la muerte por burdos
errores técnicos, no podría pretender la impunidad alegando que, aunque se hubiere
llevado a cabo una operación, observando la lex artis, tampoco se podría excluir un
desenlace mortal).

La cuestión de si concurre en un caso el incremento del riesgo, debe juzgarse, como

también en general la realización del peligro, ex post. Debe señalarse que la teoría de
incremento de riesgo de Roxin, no es unánimemente aceptada en Alemania por la
doctrina y la jurisprudencia, y en Costa Rica ha sido rechazada por la Sala Tercera,
como se verá más adelante.

2.2.3.2.- El fin de protección del tipo penal: Aun cuando el autor haya creado un
riesgo jurídicamente desaprobado, o bien exceda los límites del permitido, el resultado
no le es imputable, si las acciones que realizó quedan fuera del alcance de la prohibición
contenida en la norma penal. Roxin plantea las siguientes hipótesis:

2.2.3.2.1.- La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. No se imputa

la participación del sujeto que induce a otro a realizar o participar en acciones que
exceden la medida normal de peligrosidad, a raíz de lo cual se produce un resultado
dañoso para este último, si el propio actuante, lo mismo que quien presta la
colaboración, hacen caso omiso del riesgo en la misma medida. Un caso paradigmático
en Alemania, fue el de un sujeto (A) que le proporcionó a otro (B), heroína para su
propio consumo, sabiendo ambos de la peligrosidad de dicha droga; B se inyecta y
muere de una sobredosis. Para Roxin, si bien es cierto que A creó un peligro no
tolerado socialmente, el resultado no le es imputable, puesto que dicho peligro fue
conscientemente enfrentado por decisión propia de B, quien hizo caso omiso del mismo.
Para comprender esta posición de Roxin, debe tenerse presente que, en el derecho
alemán, la participación en el suicidio es, en principio, impune, es decir, en una acción
de matarse dolosamente, o también en una acción de autolesión impune, tampoco puede
ser punible la cooperación dolosa (en Costa Rica, solo podría afirmarse con respecto a
las autolesiones). Si se puede provocar impunemente “lo más” (autolesión), con mayor
razón puede provocarse impunemente “lo menos” (la autopuesta en peligro). El fin de
protección de la prohibición del homicidio, no cubre este tipo de casos.

Para que la actuación a propio riesgo de la víctima excluya la imputación del tercero,
deben cumplirse los siguientes presupuestos: a).- La víctima debe tener bajo su control
la decisión sobre el sí y el cómo del desarrollo de la situación peligrosa. b).- La víctima
 82

debe ser un sujeto autoresponsable, con capacidad para comprender y calcular el riesgo.
c).- El peligro debe ser conocido o cognoscible para la víctima, en la misma medida del
cooperador (si este último oculta la magnitud del peligro, sí es imputable). d).- El
tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien jurídico, es
decir, no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que se auto-
pone en peligro.

2.2.3.2.2.- Puesta en peligro de un tercero aceptado por este: Se trata de

circunstancias en donde alguien no se arriesga por sí mismo, sino que se hace o se deja
poner en peligro por otra persona, teniendo consciencia del riesgo existente (v. gr.
mantener relaciones sexuales con una persona portadora de SIDA. La transmisión del
virus no podría ser sancionada si ambas partes conocían el peligro y se responsabilizan
conjuntamente de su acción. Otro ejemplo sería el del turista que le pide a un barquero
que le lleve a pasear por un río, a lo que el barquero le desaconseja, aludiendo los
peligros de ese río, el cliente insiste en su deseo, el barco se vuelca y el turista se ahoga.
O el caso del pasajero que conscientemente acepta subirse a un vehículo conducido por
una persona en estado de ebriedad). Para Roxin, la puesta en peligro de un tercero
aceptada por este, no es totalmente equiparable con la autopuesta en peligro, puesto que
aquel que se deja poner en peligro está más expuesto a lo que suceda que quien se pone
a sí mismo en peligro, que puede intentar dominar este último con sus propias fuerzas.
No obstante, se pueden equiparar en dos presupuestos: a).- El daño debe ser la
consecuencia del riesgo corrido, y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en
peligro debe tener la misma responsabilidad por la actuación común, que quien le pone
en peligro. b).- El sujeto que acepta que le pongan en riesgo, debe ser consciente de la
existencia y magnitud de este, en la misma medida que quien le pone en riesgo.

2.2.3.2.3.- El traslado del riesgo a un ámbito de prohibición ajeno: Una

persona crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción de
un resultado. No obstante, cuando ese riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía
la persona que originalmente creó el peligro, se ha trasladado a un ámbito de
responsabilidad ajeno. En Alemania se presentó este caso: un sujeto conduce un camión
que, en la parte posterior, no tiene luces. Es detenido por una patrulla que lo multa,
mientras que uno de los oficiales coloca una linterna roja en la calzada para dar
seguridad a otros vehículos que circulan por ese sector. La policía le indica al chofer
que se dirija a la estación de servicio más cercana, al tiempo que lo quiere seguir para
asegurar la parte posterior no alumbrada. No obstante, antes de la partida, uno de los
oficiales retira la lámpara roja del piso y eso provoca que otro camión choque por detrás
con el que no tenía luces. Se considera que si bien es cierto que el primer camión
generó un riesgo, por la falta de luces traseras, el accidente no le es imputable a su
chofer, pues en el momento en que dicho riesgo se realizó (al chocarle por detrás otro
camión), este era administrado, no por el chofer del primer camión, sino por la policía,
quien pudo haber evitado la producción del resultado. Señala Roxin que la razón de la
exclusión de imputación en estos casos, estriba en que determinados profesionales,
dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia de fuentes
de peligro, son competentes de tal modo que los extraños no tienen que entrometerse.

Ahora bien, se pregunta este autor si debería castigarse por homicidio culposo, al sujeto
que provoca imprudentemente un incendio en su casa, por la muerte del bombero que
trató de apagarlo, o a la guía de una excursión que no vigiló a un niño que se bañaba en
un río, por la muerte del socorrista que se ahogó tratando de salvarlo. Por lo anterior,
 83

Roxin propone las siguientes consideraciones: a).- Las acciones de salvamento que se
mantienen dentro del marco requerido por el deber, apenas se pueden delimitar de las
osadías voluntarias y por encima de la obligación, cuyas consecuencias, desde el punto
de vista de la autopuesta en peligro, no se pueden imputar al primer causante. b):- Los
riesgos profesionales son voluntarios en un sentido solo un poco ampliado, puesto que
al escoger la profesión, son asumidos voluntariamente, e incluso, en ocasiones se
reconoce salarialmente ese riesgo. c).- Por razones político-criminales, puesto que si una
persona que, accidentalmente, incendió su casa, es posible que no llame a los bomberos
si, de morir alguno de estos, dicho resultado le fuera penalmente imputable; y si un
excursionista quedara atrapado en una montaña, y sabe que si envía una patrulla de
rescate, pero debe responder penalmente si algún socorrista resulta lesionado, y
probablemente va a tratar de salvarse solo, situaciones que el ordenamiento jurídico no
debe promover.

2.2.3.2.4.- Daños causados por un shock: Son los perjuicios o menoscabos

físicos que un tercero padece, cuando tiene noticia de la muerte o lesión de una persona
cercana a sus sentimientos, (v. gr. una madre muere de un infarto al enterarse de que su
hijo fue herido durante un asalto a mano armada. Dicha muerte al autor del robo no le es
imputable.

2.2.3.2.5.- Daños posteriores sobrevinientes: En esta situación, se produce en

la misma persona un segundo daño posterior, ocasionado por un primer accidente (v. gr.
dos vehículos colisionan y uno de los conductores sufre lesiones y debe amputársele una
pierna. Años más tarde, esa persona al andar en sus muletas, se cae y sufre un golpe
mortal. Al causante del accidente original, no le es imputable esa muerte, puesto que no
está dentro del fin de protección de la norma evitar daños posteriores que surjan después
del restablecimiento, como consecuencia de la reducción de fuerzas que genera
normalmente un accidente).

Es posible observar, en el planteamiento de esta teoría, que no existe una explicación

estricta del concepto de riesgo, y en general, tampoco existe en todo el planteamiento de
las teorías de la imputación objetiva. Se tratan como equivalentes riesgo y peligro, y
siempre son concebidos ex ante, con lo cual siempre remiten al futuro.

Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo denominador común, como
podemos ver, están en el “principio del riesgo”, según el cual, partiendo del resultado,
el tema está en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente
relevante de lesión típica a un bien jurídico, en relación con dicho resultado.

2.2.4.- La teoría de los roles de Günther Jakobs

La obra de este autor presenta una crítica a las concepciones naturalistas del derecho
penal, que construyeron la teoría del tipo sobre la base de la causalidad, la lesión y
puesta en peligro de los bienes jurídicos, la cognoscibilidad y evitabilidad del daño.
Considera que los conceptos básicos del derecho penal, no pueden ser extraídos de la
ontología ni de las categorías provenientes de las ciencias naturales. El sistema de la
imputación debe elaborarse de acuerdo con la forma en que está organizada la sociedad
y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el derecho en una comunidad
organizada. De esta manera, las estructuras de la responsabilidad penal, varían de
acuerdo con los modelos sociales que se van configurando a lo largo de la historia.
 84

En su planteamiento, la sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende

básicamente a la protección de bienes jurídicos, porque la realidad demuestra que estos
están expuestos continuamente al peligro, por lo que su estructura más bien apunta a
facilitar la interacción; es decir, el intercambio de bienes y servicios. La complejidad de
los grupos, se reduce mediante la creación de roles, sea que, a cada persona se le señala
un estatus en la vida de relación que le genera un conjunto de obligaciones y deberes.
De esta forma, el hombre no es considerado individualmente, sino como portador de un
rol. Según este rol, se establecen pautas de comportamiento para la administración de
los riesgos, y si el ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defrauda las
expectativas sociales, aunque lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados.

En otras palabras, si las personas entran en contacto, como miembros de una sociedad,
esto sucede en roles más o menos perfilados. Estos roles son un haz de expectativas
recíprocas y de correspondientes posibilidades de reacción. Así, en los delitos omisivos
se denomina al portador del rol “garante”, y solo responde penalmente en el marco de
su “posición de garante”, si bien en este marco siempre se produce su responsabilidad.
Así, la imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué. No
todo atañe a las personas, pero al garante le atañe lo que resulte de la quiebra de su
garantía.

Para Jakobs, esta regla vale tanto para los delitos de acción como para los de omisión,
pues si se parte de que el delito es la defraudación de las expectativas que genera un
estatus social (rol), normativamente no existe diferencia entre acción y omisión. Esta
posición se denomina fundamentación monista de la imputación, porque en el plano del
tipo objetivo, no existe ninguna diferencia entre acción y omisión, ni entre delito doloso
y culposo, pues para Jakobs toda la tipicidad se fundamenta en la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y en la realización de ese riesgo. La diferencia estriba en
según se trate de la competencia en virtud de organización o competencia en virtud de
institución.

De acuerdo con este autor, hay dos grupos en donde se pueden clasificar los roles que
deden ser cumplidos dentro de la sociedad. En el primer grupo se trata de que las
personas modifican el mundo. Lo configuran, y es lo que hacen todas las personas que
hacen uso de su libertad. En la medida en que la configuración del mundo debe seguir
siendo determinada, o debe ser determinable para los demás, los que lo configuran,
deben de tener cuidado de no introducir riesgos insoportables para los otros (rol del
ciudadano que puede exigir no ser dañado por los demás, pero que recíprocamente no
puede dañar a otros). En el delito omisivo corresponden a este rol las posiciones de
garante derivadas del dominio sobre las cosas, del emprendimiento de actividades
peligrosas y de la asunción (o el “contrato”), y es indiferente si el daño tiene que ser
evitado a través de medidas de salvamento o aseguramiento, (v. gr. así como un
conductor es garante de desviar activamente su automóvil de un peatón que se cruza en
ese momento en la calle, también es garante, cuando no existe peligro de colisión, de no
dirigirse activamente contra ningún peatón).

La expectativa de no dañar a otros, significa que las personas llevarán a cabo sus
actividades o empresas de un modo correcto (v. gr. conduzca responsablemente;
construya casas siguiendo criterios adecuados de seguridad, etc.), lo que Jakobs
denomina “rol de garante dentro de una organización, o bien rol general de
 85

organizador cuidadoso”. Si se atiene a ese marco de actuación, su conducta no

defraudará la expectativa, es decir, no constituirá delito, aun cuando acarree
consecuencias negativas (v. gr. un conductor diligente atropella a un peatón que se le
atraviesa, debido al estado de embriaguez de este último). Conducir un vehículo es
arriesgado, pero se encuentra dentro del riesgo permitido. Igualmente riesgoso es
construir casas, explotar servicios de transporte público o comercial, desarrollar
actividades industriales, etc. No obstante, por los beneficios que estas actividades
reportan para la sociedad, son históricamente aceptadas por esta.

El segundo grupo se trata de roles especiales que obligan a su respectivo titular a

configurar el mundo en común con el sujeto favorecido y, por tanto, a hacer llegar a un
ámbito de organización ajeno, determinadas prestaciones, siempre que sean necesarias y
con independencia de dónde resida la causa de su necesidad. En este grupo se trata de
las instituciones sociales imprescindibles que obligan a la solidaridad (v. gr. relación de
padres a hijos, del matrimonio, de las prestaciones estatales elementales, en particular la
garantía de seguridad interior y exterior, así como los principios fundamentales del
estado de derecho en sentido material y formal). Aquí se habla de “rol de garante
dentro de una institución”.

Según Jakobs, un suceso se explica mediante la imputación objetiva, cuando el riesgo

del que debe responder es quien interviene, se define como condición decisiva,
considerando no decisivas las restantes condiciones que se estiman como socialmente
adecuadas. La imputación tiene entonces como destinatario a la persona (rol), a quien
el suceso pertenece, dado que se le imputan desviaciones, como portador de un rol,
definiendo como rol, a un sistema de posiciones precisadas normativamente.

Para este autor, los criterios de imputación objetiva tienen dos raíces: a) Por una parte,
es finalidad propia del derecho penal, garantizar la seguridad de expectativas, conforme
a roles, por lo que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado, a pesar
de producir daños. b) Los criterios de imputación objetiva sirven a la forma de
regulación predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado.

La causalidad es solo el mínimo de la imputación objetiva del resultado, y debe ser

completada con la relevancia jurídica de la relación causal entre acción y resultado. Las
instituciones dogmáticas con las que este autor regula esta relevancia son a.- El riesgo
permitido. b.- El principio de confianza. c.- La prohibición de regreso. d.- Las
autopuestas en peligro.

El riesgo permitido está emparentado con la ponderación de intereses en el estado de

necesidad, pues solo puede ser aceptado cuando sean evaluables la magnitud del riesgo,
como también la utilidad y el perjuicio, en una relación de costo y beneficio, aunque
admite la existencia de riesgos permitidos por legitimación histórica.

El principio de confianza se basa en que, a pesar de la experiencia de que otras personas

cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto.

Afirma Jakobs que se activa la prohibición de regreso (no puede haber imputación), en
el caso en que un deudor le paga a su acreedor, sabiendo que con ese dinero comprará
un arma para matar a una persona, porque el deudor no se halla en posición de garante,
 86

respecto de la vida de esa persona. Excluye la imputación, aun por culpa, aunque el
curso causal sea previsible.

También rechaza este autor la teoría de Roxin de excluir la imputación en los supuestos
de conductas alternativas, conforme a derecho o de cursos causales hipotéticos, ya que
en esos casos, aunque el resultado no sea la realización del riesgo creado, se explica con
motivo de ese aumento del riesgo. Su tesis es que la violación de deberes inútiles, es
relevante, como forma de preservar la protección normativa del bien, afirmando incluso
que, esa inutilidad, no tiene relevancia para la determinación de la pena.

Además Jakobs fija las reglas de la imputación objetiva conforme a cuatro instituciones
dogmáticas: riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y
competencia de la víctima, pero en todas ellas, aparece la referencia común a los roles.
El riesgo introducido es valorado antes, como riesgo que aclara el resultado, y llega en
consecuencia a sostener que la relación de imputación está referida solo a la acción:

2.2.4.1.- El riesgo permitido: La conducta tiene que entrañar un riesgo no

permitido, o siguiendo la terminología usual, una infracción al deber de cuidado. La
principal fuente para establecer la permisión de un riesgo es la configuración social.
Las estructuras sociales de cada momento histórico determinado, son las que establecen
cuáles peligros son aceptados por la comunidad organizada (v. gr. la actual explotación
comercial de ciertas máquinas, hace cien años se hubiera considerado intolerablemente
peligrosa). Los límites de lo que está dentro del riesgo permitido, se puede tratar en
parte con exactitud. Si la ley prohíbe una conducta, esta deja de ser socialmente
adecuada, por lo que tal comportamiento entraña, en condiciones normales, un riesgo no
permitido. Por ejemplo, en la normativa de tráfico viario, se prohíbe conducir en estado
de ebriedad o ciertos tipos de adelantamiento, precisamente porque incrementan el
riesgo de accidentes. Además de los reglamentos de tránsito, existen diversos ámbitos
vitales, en los cuales se han señalado expresamente prohibiciones de conductas que
ponen en peligro abstracto bienes jurídicos (v. gr. regulación de centrales de
electricidad, de la minería, caza o pesca, etc.), cuyo quebranto, en la medida que no se
presenten circunstancias excepcionales, crean riesgos jurídicamente desaprobados.
Junto a tales determinaciones legales, entran en juego reglas técnicas reconocidas a
ciertos sectores profesionales (v. gr. la lex artis de los médicos) y demás normas
técnicas que también constituyen parámetros para determinar cuándo una conducta
contraviene o excede el riesgo permitido.

Dado que la doctrina se ha cuestionado, si en la formulación del juicio de peligro, deben

ser considerados los conocimientos especiales de que disponga el autor, Jakobs,
partiendo de su teoría de los roles, considera lo siguiente: a).- A un rol general tan solo
corresponden conocimientos generales, no especiales. b).- Sin embargo, si el autor
introduce por su cuenta un conocimiento especial, este queda incorporado en su rol; c).-
En algunos roles que se basan en la organización, el titular del rol no se presenta como
un sujeto cualquiera, sino que tiene que hacer todo lo que sea necesario, ya que
introduce un riesgo especial. d).- Los deberes institucionales quedan intactos (Por
consiguiente, la cuestión de hasta qué punto los padres, por ejemplo, deben hacer entrar
en juego sus conocimientos especiales para la protección de sus hijos, se debe decidir
atendiendo a la concepción que la sociedad tenga de esta institución en ese momento).
 87

2.2.4.2.- La prohibición de regreso: Otra problemática se plantea, cuando varias

personas desarrollan un riesgo en común, la cual se divide en dos cuestiones parciales:
a).- Cuando alguien que crea una determinada situación es garante de que otro no la
continúe hasta producir una consecuencia delictiva. b).- Cuando a alguien que es
garante del desarrollo posterior, le está permitido confiar en que el sujeto que actúe
después se comportará correctamente. En criterio de Jakobs, cuando varias personas
emprenden algo en común, esta comunidad no es ilimitada. Así por ejemplo, la
comunidad entre acreedor y deudor se limita a la transferencia del dinero. Lo que el
acreedor se proponga hacer con este importa, en general tan poco al deudor, como lo
que debe interesarle al acreedor sobre la forma en que el deudor obtuvo del dinero para
pagarle. De esta manera, si el acreedor usa ese dinero para cometer un delito (v. gr. un
cohecho, comprar un arma para cometer un homicidio, etc.), esto no es imputable al
deudor, aun cuando este último tenga conocimiento de para qué iba a ser utilizado ese
dinero, pues tal conocimiento no corresponde a su rol de deudor. Jakobs considera que
nadie que se encuentre inserto en una comunidad así de restringida, se le tiene que
reprochar cómo continúe actuando otro sujeto por su propio arbitrio, hasta obtener el
resultado; por lo que únicamente asunto del otro. Esto significa lo siguiente:

- Nadie tiene que ser obligado a establecer una comunidad; si otro la quiere producir
unilateralmente, tomando, en forma arbitraria como punto de partida de su conducta
un comportamiento del primero, éste no resulta afectado por ello. Por ejemplo, una
persona se quiere cambiar de religión y recibe la amenaza de un sujeto de que, en caso
de hacerlo, mataría a un tercero. Si dicha persona cambia de religión y el agresor
cumple su amenaza mortal, esto no es imputable al primer sujeto, pues su conducta no
tiene per se el significado de un homicidio, que tampoco puede serle impuesto a la
fuerza por las acciones de otro. Ahora bien, si el primero en actuar no se convierte, por
la conexión que otra persona arbitrariamente le impone, en garante de la evitación del
curso dañoso en que este último transforma el acontecimiento. Esto no descarta que esa
primera persona sí pueda llegar a ser competente, por otras razones distintas, para evitar
el resultado dañoso. Si en el ejemplo arriba citado, el sujeto amenaza a la persona que
desea cambiar su religión, con matar a su propio, hijo si realiza tal cambio, en ese caso,
la persona amenazada no sería garante de la vida de su hijo por la conexión
arbitriamente impuesta por el sujeto que le amenaza (prohibición de regreso). Pero sí lo
sería por el vínculo que en cualquier caso existe entre padres e hijos (rol dentro de una
institución familiar). Por tanto debe hacer todo lo que le corresponda para evitar la
muerte, si con total independencia de cuál sea su comportamiento, su hijo estuviera en
peligro.

- Si existe una comunidad limitada, nadie tiene que ser obligado a ampliarla. En los
negocios habituales de la vida diaria, la comunidad se limita al ámbito pactado. Así al
ferretero no le puede reprochar penalmente, haberle vendido herramientas –de manera
legal– a un ladrón, que luego las usó para cometer un robo o, incluso, un homicidio.
Diferente sería el caso del sujeto que transfiere armas, violentando una disposición
legal, pues esta persona no podría alegar que el uso delictivo que se dé a esas armas, no
le atañe, pues la prohibición penal implica que a él le concierne el uso del arma por su
peligrosidad, y entre las condiciones de esa peligrosidad se encuentra, precisamente, la
posibilidad de su uso delictivo (favorecimiento).

- Se supera la frontera entre prohibición de regreso y participación cuando el sentido

de la conducta depende de que otro la prosiga de forma delictiva, pues entonces esta
 88

prosecución no sería una consecuencia arbitrariamente impuesta por un sujeto

diferente, sino el contenido que uno mismo ha elegido para el comportamiento. Son los
casos normales de inducción y complicidad: Un sujeto colabora con otro como con
alguien que ejecuta un delito. El sentido delictivo es; entonces, el sentido común a
ambos. Por ejemplo: Si una persona alberga en su casa a un amigo por varias noches,
del mismo modo que siempre lo hacía cada vez que dicho amigo pasaba por ahí, no
comete un encubrimiento, ni siquiera si el amigo en esta ocasión se encontraba en fuga
de los órganos de justicia, y con independencia de que si el que lo alberga lo sabe. Pero
el que oculta a su amigo prófugo en el desván o en el sótano, sí se comporta como un
encubridor.

La prohibición de regreso es, entonces, el nombre que se emplea para expresar que
otro sujeto, no puede imponer al comportamiento del que actúa en primer lugar, un
sentido lesivo de la norma. No se puede retroceder en un curso causal para imputarle a
una persona, las consecuencias de un resultado que ha sido originado por el
comportamiento ilícito de un tercero (de ahí el nombre “prohibición de regreso”). En
otras palabras, no se puede ser imputado por las conductas dolosas o culposas de un
tercero, que se no puede controlar.

Se trata del ámbito de colaboración dolosa o culposa de un tercero en la realización de

un tipo penal, sin que exista responsabilidad para ese “partícipe”. Son casos de
participación aparente, en donde no es imputable la creación de una situación que
favorece la comisión de un delito, cuando esta situación se ha creado con base en un
riesgo permitido. Se aplica tanto para los casos de favorecimiento doloso de conducta
dolosa (el cantinero que vende licor en una cantina, a sabiendas de que alguno de sus
clientes puede embriagarse y disparar contra otro, si esto en verdad ocurre, el cantinero
no es cómplice de homicidio, porque vender licor en condiciones normales está dentro
del riesgo permitido), como para el favorecimiento doloso de una conducta culposa (el
mismo ejemplo, con la diferencia de que el cliente de la cantina, debido a su estado de
embriaguez, atropella a un peatón, lo que era previsible para el cantinero).

2.2.4.3.- El principio de confianza: De acuerdo con la doctrina alemana, este

principio implica una limitación a la obligación de cuidado, y vale principalmente para
los resultados culposos. Implica que el autor de un hecho puede confiar en el correcto
comportamiento de los demás, y esta confianza implica un riesgo permitido, si se
produce un resultado por una acción culposa de otro. Si bien es cierto que su campo de
aplicación se realiza, predominantemente, en el ámbito de la circulación vehicular,
dicho principio también puede ser aplicado para limitar las exigencias de cuidado en
cualquier caso en que acciones peligrosas, se realicen mediante la división del trabajo.
Jakobs señala que, por regla general, se responde penalmente por las conductas que se
encuentran dentro del ámbito de competencia, porque no forma parte del rol del
ciudadano, controlar todos los posibles peligros que pueden originar las conductas de
terceros. Asimismo, señala que no es necesario que la conducta potencialmente
defectuosa sea posterior al comportamiento del sujeto que actúa primero, pues también
puede precederlo. Por ejemplo, cuando el cirujano utiliza un bisturí con la confianza de
que habrá sido adecuadamente esterilizado, o bien la confianza de la persona que retira
su vehículo del taller, de que los frenos fueron reparados y funcionan bien.

El mencionado principio es útil, cada vez que este tipo de divisiones de trabajo, serían
imposibles si cada uno tuviera que controlar absolutamente a todos los que cooperan
 89

con él. De tanto controlar a los demás, nadie podría cumplir con sus propias
obligaciones. Por tanto, este principio otorga libertad de acción a pesar del peligro del
desenlace negativo, pues de este peligro debe responder otra persona (la que traiciona la
confianza de los demás), y esto permite la división del trabajo, mediante un reparto de
responsabilidad.
Ahora bien, a la pregunta de cuándo existe ese reparto de responsabilidades, debe
contestarse, con base en el orden concreto de que se trate, es decir, al ordenamiento del
tráfico, a las reglas del equipo médico que efectúa una operación, a las disposiciones
vigentes para el personal de una compañía de vuelos, etc. Jakobs establece los
siguientes límites:

- Este principio se excluye si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable
o está dispensada de su responsabilidad. Por ejemplo, no se puede confiar, en materia
de tránsito vehicular, que los niños pequeños respeten las señales.

- No está permitida la confianza, si la misión de uno de los intervinientes consiste

precisamente en compensar los fallos que eventualmente el otro cometa, lo que puede
operar recíprocamente. Aunque en el tránsito vehicular, todos tienen que observar, por
sí mismos, las reglas establecidas para su protección, nadie puede confiar en que esto
sucederá así, siempre, al ciento por ciento, pues aún a un esforzado participante en el
tránsito también le pueden sobrevenir pequeños errores. Por eso, nadie puede
comportarse como si los ciclistas a veces no se balancearan ni siquiera un poco más de
lo habitual, que los peatones no den nunca traspiés, o bien, que los demás conductores
nunca condujeran al menos un poco más rápido de lo debido, pues tales conductas
todavía forman parte de rol del participante en el tráfico, como se presenta
cotidianamente. Lo que se puede confiar, es en la conducta que no desborde ese rol.
Así por ejemplo, ningún conductor tiene por qué esperar que algún participante en el
tránsito esté fuertemente embriagado (salvo en inmediaciones de festejos populares) o
que un peatón dé un salto colosal a la calzada.

- El principio de confianza cesa cuando concurre la conducta que defrauda las

expectativas. Si el primariamente competente no dispone ya de la posibilidad de
mantener el curso en un estado no peligroso, se revitaliza la competencia, hasta
entonces latente, del otro sujeto, porque en tal caso, procura un provecho mayor, un
control generalizado que la concentración, siguiendo las pautas de la división de trabajo,
en la propia tarea. Así por ejemplo, si el copiloto de un avión se emborracha en pleno
vuelo, el piloto sobrio debe retomar las tareas que originalmente le delegó; si un
conductor que tiene un ceda, se aproxima a la intersección a exceso de velocidad, de
manera que solo un frenazo de emergencia podría detener su vehículo, entonces el
conductor que tiene derecho de paso tiene la obligación de detenerse.

2.2.4.4.- Actuación a riesgo propio o competencia de la víctima: En términos

generales, para Jakobs se excluye la imputación objetiva en casos de acuerdo. Este
consentimiento excluye el tipo y actuación a riesgo propio.

- Acuerdo: Numerosos bienes jurídicos penalmente tutelados, están sujetos a disposición

por parte de su titular, en cuyo caso el consentimiento por parte de este último excluye
la realización del tipo (v. gr. No hay daños típicos si alguien destruye una puerta con el
consentimiento de su propietario). Si dicho consentimiento de quien tiene la atribución
de darlo, se presta en una situación de necesidad (tiene que huir de un incendio por la
 90

puerta que debe romperse), o existe error sobre las circunstancias (el propietario manda
a romper la puerta, porque erróneamente cree que la ley urbanística le impedía
construirla), esto no excluye su eficacia. Para que haya imputación en el caso de bienes
jurídicos disponibles, el autor debe destruir el bien sin la voluntad de su titular, o bien
de modo imputable (mediante coerción o engaño), conduce al titular del bien a que
renuncie a este.

Para el acuerdo basta la concurrencia fáctica de la voluntad, en tanto que el acuerdo no

se oponga al derecho o a las buenas costumbres. De esta forma, una persona carente de
capacidad plena de obrar, no puede prestar su acuerdo con eficacia. Asimismo, un
acuerdo obtenido coercitivamente, mediante amenaza calificada, no impide la
consumación de una violación o una extorsión. Tampoco es válido el acuerdo obtenido
mediante engaño (v. gr. El error sobre la contraprestación económica que se espera no
impide la consumación de la estafa). El acuerdo es algo más que un soportar consciente
(quien contempla incapaz de intervenir cómo le sustraen algo, no por ello está
consintiendo el desapoderamiento). En un primer grupo de supuestos (acuerdo final), es
necesario que la persona de cuyo acuerdo se trata, “pretenda” las consecuencias del
comportamiento. A su lado, se presenta un acuerdo (acuerdo no final), en el que no se
quieren ningunas consecuencias del comportamiento, pero sí el comportamiento
previsiblemente con consecuencias, o al menos un contacto social que no puede tener
lugar evidentemente sin comportamiento con consecuencias (v. gr. Quien participa en
un combate de boxeo, no quiere los ataques de su adversario. Sin embargo, el ataque
reglamentario que este le hace no constituye que fuerza a esquivarlo como coerción,
merced al acuerdo en el contacto social de esta clase). El acuerdo solo puede valer para
un autor determinado. En la medida que el acuerdo debe ser jurídicamente válido,
regirán a favor del autor las reglas generales de manifestación de la voluntad. Si el
autor desconoce el acuerdo, podría caber la tentativa; la suposición errónea de un
acuerdo puede constituir error de tipo, y si el error era vencible, podría estarse ante un
delito culposo. Finalmente, el acuerdo es revocable en cualquier momento, en tanto que
no vincule al mismo tiempo como declaración jurídicamente eficaz con arreglo a
principios generales.

- El consentimiento excluyente del tipo: Al igual que el acuerdo, se excluye la

imputación con el consentimiento en la lesión de bienes de los que su titular tiene
derecho a disponer (el que rapar el pelo constituya lesiones o cavar un hoyo constituya
daños, se rige por la voluntad del titular del bien). Jakobs sitúa entre los bienes de lo que
se puede disponer libremente, cuya lesión consentida excluye la tipicidad de la
conducta, la propiedad, el patrimonio, los bienes personalísimos, el honor, libertad
ambulatoria, intimidad, e incluso la integridad física. Esta última se presenta al igual
que la libertad y el honor, solo en la medida en que son medios de desarrollarse
libremente (v. gr. las lesiones leves sufridas en el deporte o durante una relación sexual
consentida), pero no base de ese libre desarrollo (bienes intercambiables, aunque en el
caso concreto se entreguen sin un equivalente reconocido en general). En estos
supuestos, de la voluntad del titular depende qué trato constituye pérdida, ganancia o
ninguna de las dos. Por el contrario, el consentimiento de lo que en sí es injusto, excluye
la antijuridicidad, no la tipicidad. Debe tenerse presente que solo el titular del bien con
derecho a disponer puede consentir válidamente en la injerencia (v. gr. El dueño de un
animal que permite que lo torturen, surte efecto en la medida que se trate de un delito
contra la propiedad, pero no en cuanto se vulnera la legislación de protección de
animales). Si varias personas tienen derecho a disponer de un bien en forma conjunta,
 91

solo el consentimiento conjunto de todas ellas, es válido. A falta de reglas especiales,

importa la capacidad de discreción y juicio natural (debe ser capacidad concreta), sobre
todo en las lesiones leves y actividades deportivas. Si dicha capacidad existe, la decisión
del que no tiene capacidad negociadora completa, prevalece sobre la de su representante
legal. Si existen reglas especiales, prevalecen estas. En cuanto a la objetivación del
consentimiento, se exige la manifestación de la voluntad, pero no de acuerdo con las
reglas jurídico-negociadoras, y no necesariamente frente al que se injiere en los bienes.
Lo importante es la voluntad interna del titular (en el consentimiento directo), o el
abandono de la situación en donde el albedrío del afectado vincula al autor
(consentimiento indirecto). Si el autor ignora el consentimiento, no se excluye el dolo;
una falsa suposición de este, podría dar lugar a un delito culposo. En caso de
consentimiento expresado, pero internamente no querido, se aplica el principio de
confianza.

El obrar a riesgo propio: En los casos de consentimiento no final, el afectado crea una
situación en donde su voluntad ya no es relevante: se trata de la responsabilidad por los
costes no deseados de un contacto social, cuando la persona no facultada para disponer
no quiere el comportamiento del autor (en sí) lesivo, pero si pretende determinada clase
de contacto social que no se puede obtener sin ese comportamiento preñado de
consecuencias (v. gr. El futbolista no quiere que lo lesiones, pero sabe que no puede
participar en un partido, sin aceptar sus inconvenientes). Por supuesto esto que
absolutamente cualquier consecuencia prevista por el contacto social, queda cubierta
por el consentimiento, pues ello se prestaría que cualquier participante abuse del
contacto social (v. gr. En el caso del futbolista, no se consideran consentidas las patadas
arteras, o bien, porque una persona voluntariamente ingrese a una “zona roja”, no
significa que esté consintiendo que lo asalten y le despojen de sus bienes). Más bien
importa en qué medida el contendido jurídicamente relevante del contacto social, puede
ser establecido unilateralmente por el afectado (entonces es decisiva su voluntad, y no
se habrá consentido con el comportamiento no deseado), y en qué medida ese contenido
se determina por los intereses de varios participantes (también se puede introducir como
contenido un comportamiento que no es deseado por otros participantes). Así por
ejemplo, en una pelea de boxeo las lesiones físicas reglamentarias no son típicas, aun
cuando cada contendiente no solo no quiera que el adversario le lesione, sino tampoco
el comportamiento de este que causa las lesiones, ya que tiene justamente por fin
evitarlo.
Aquí el contacto está definido por los intereses de ambos contendientes. Diferente es el
caso de la persona que, en una legítima defensa, desvía el primer ataque de su agresor,
que el atacante defina esta situación como agresiva es irrelevante, jurídicamente solo
cuenta el interés en defenderse, y este interés es el único que se incluye en la definición
del contacto, de manera que el que se defiende no consciente otros ataques, aunque al
defenderse provoque que el agresor los lleve a cabo. Para Jakobs esta distinción en
esencial en el caso de la persona que acepta viajar en un vehículo conducido por una
persona ebria, puesto que mientras en el derecho al transporte reglamentario (líneas de
transporte público), en caso de daños, falta el consentimiento a causa de la sujeción a lo
reglamentario, en los viajes particulares existe para ambas partes un poder de definición,
de modo que el contacto social se puede definir como transporte por una persona en
estado de ebriedad. En el consentimiento final es posible el consentimiento de un riesgo,
aun cuando el resultado no sea seguro.
La eficacia de consentimiento queda intacta en la misma medida en que pudo prever el
resultado como posible, y aún así lo aceptó (similar a la formación de un dolo de autor).
 92

En ese tanto, para Jakobs no existe el consentimiento imprudente. El si los bienes del
afectado se deben de tratar según su libre voluntad o si este ha “perdido en el juego”, el
derecho al respecto no se rige (únicamente) por lo que él piense, sino por su le incumbía
su autoprotección. Por eso es posible que un afectado que se introduce en una situación
de riesgo o no se desmarque de ella sea responsable, él mismo, de las consecuencias
previstas e, incluso, de las no previstas. El manejo inconscientemente descuidado de los
propios bienes puede motivar la actuación al propio riesgo, eximiendo de
responsabilidad al dañador; es decir, se trata de casos, en donde el titular del bien puede
abarcar el riesgo relevante al menos tan bien como el dañador y además da lugar, sin
motivo jurídicamente relevante, al comportamiento que acarrea el daño: Los terceros no
tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado, con
más cuidado que él mismo. Por ejemplo, Un sujeto (A), le entrega una jeringa con
heroína a otro (B), quien voluntariamente se inyecta y muere por una sobredosis.
Jakobs considera que la vida en sociedad no se regula con base en la determinación de
relaciones de causalidad, sino mediante la delimitación de ámbitos de responsabilidad.
Según este autor, la teoría de la imputación debe precisar a qué ámbito de competencia
puede atribuirse una determinada conducta, pues un hecho puede ser explicado como
una obra de su autor, de la víctima, o incluso, de un caso fortuito. Por tanto, la propia
víctima también puede ser imputable. El ilícito, entonces, consistiría en arrogarse un
ámbito de organización ajeno, pero ello no existiría cuando, con división de trabajo, la
víctima ha configurado y moldeado su propia lesión. En el ejemplo descrito, el
drogadicto que recibió la heroína es quien tenía la obligación de evitar el resultado, pues
la administración del suceso estaba en sus manos. Con su conducta de inyectarse, esa
víctima defraudó las expectativas que nacen de su propio rol, es decir, los deberes de
autoprotección que a ella le son exigibles, como principal garante de la protección de
sus propios bienes. Por lo anterior, al sujeto que le entregó la jeringa con heroína, no le
es imputable su muerte.

Como límites para excluir la tipicidad por riesgo de la propia víctima, Jakobs señala los
siguientes: a).- La tipicidad se excluye sólo en casos en que el bien afectado es de libre
disposición del titular. b).- Un actuar a propio riesgo puede tener eficacia justificante
cuando concurre un motivo fundado para ejecutar la acción; la lesión de un bien no
sujeto a libre disposición, sin un motivo fundado, no excluye la tipicidad (podría excluir
la antijuridicidad). c).- Si el titular expone su bien al comportamiento dañoso de otro,
manteniendo él mismo el poder de decisión sobre el curso causal conducente al
resultado, o al menos decidiendo en plano de igualdad con el otro. Se trata de la
distinción entre la lesión en autoría mediata, a través de un instrumento cuasi no doloso,
y la autolesión atípica (v. gr. Quien viaja con otro por una región contaminada de
radiación, a sabiendas de esto, se daña a si mismo, y no solo consciente un daño por
parte de otro o actúa en riesgo propio, si en cualquier momento podía determinar dar
media vuelta).

Cabe señalar que las teorías de Jakobs no constituyen en Alemania una posición
dominante, y en cambio ha recibido múltiples críticas, algunas de ellas formuladas por
Roxin y sus seguidores. En América Latina, autores como Zaffaroni señalan que su
teoría de roles no resulta válida en general, en la tipicidad dolosa activa, al menos en la
forma de autoría, pues extiende la posición de garante del tipo culposo, al tipo doloso, la
cual emerge de un supuesto rol de “buen ciudadano”.
 93

Señala que, cuando estos roles se convierten en jurídicos, se juridizan normas culturales
y se termina confundiendo roles con deberes jurídicos. Solo los roles
institucionalizados pueden exigirse jurídicamente; pero no los individuales, y menos
aún los roles ilícitos, lo que impediría configurar la imputación objetiva en conductas
que forman parte de roles ilícitos.

Por otra parte, es claro que los roles no son fijos, y que una misma persona desempeña
múltiples roles y tiene frecuentemente, conflictos con ellos. Esta teoría podría tener
efectos insospechados en cuanto a la impunidad de funcionarios públicos insertos en un
aparato estatal, en donde cada uno sería impune en la medida en que se limita a su
propio rol.

De igual forma, los roles que pudieran considerarse banales, cambian cuando el agente
asume el dominio del hecho de un injusto penal, y en estos casos, se convertirían en
disfraces que ocultan los verdaderos roles delictivos.

El criterio limitativo en función de roles, podría dar la apariencia de ser más reductor
del poder punitivo, pero lo cierto es que, la pretensión de que el autor del delito no
incurre en tipicidad objetiva, en la medida en que no defrauda su rol.
Lejos de ser reductora del poder punitivo, es más bien reforzadora de la violencia y de
la selectividad del poder punitivo, porque en la práctica estará casi reservada a los
funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando son ellos mismos los que
estén defraudando sus roles.

En realidad, tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles, son
intentos de imputación, con base en teorías preventivas de la pena que no solo
tienen como matriz común, la teoría imperativa de las normas, sino que además,
anticipan el ejercicio del poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesión.

Con la teoría de los roles, el bien jurídico se opaca, pues el rol, entendido como deber
jurídico, tiende a convertir todos los tipos en infracciones de deber, o a considerar que la
confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del deber, es el único bien jurídico.
La función preventiva se limitaría a confirmar los roles mediante la pena.
Además trasladar la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca el conflicto de la
mayor amplitud semántica de la prohibición, cuando se invierte el enunciado en
preceptivo.

La teoría también presenta una contradicción cuando, al crear una situación de garante
para cada caso, recurre a una fórmula general, válida para la omisión propia, como
límite para la tipicidad omisiva impropia, pero en el ámbito de la tipicidad activa, por lo
que a veces refiere casos de omisiones propias cometidas activamente.

En el medio costarricense, autores como Javier Llobet Rodríguez, Alfredo Chirino

Sánchez y Francisco Dall`Anese Ruiz, entre otros, también han criticado la posición
funcionalista radical de Jakobs, por cuanto no tiene en cuenta los límites que imponen
los principios como el de protección de bienes jurídicos y el de culpabilidad,
fundamentales en un Estado de derecho, como limitación al ius puniendi, y que han
constituido conquistas de la humanidad. Por tanto, su concepción del derecho penal
como confirmador de la identidad normativa de una sociedad, en donde lo único
 94

decisivo es la “autoconservación del sistema” (sin tomar en cuenta la dignidad del ser
humano), a juicio de estos autores constituye un retroceso.

2.2.5.- Síntesis general de las reglas de imputación objetiva según Fernando

Velásquez
Siguiendo la exposición del profesor Fernando Velásquez Velásquez, en la última
edición de su Manual de Teoría del Delito, pueden sintetizarse las reglas de la teoría de
imputación objetiva de la siguiente manera:

Primera regla: “No hay imputación objetiva cuando se realizan acciones que
producen causalmente el resultado, sin superar los límites propios del riesgo
permitido”. Por ejemplo, la realización de actividades peligrosas en el ámbito industrial,
la circulación en el tráfico automotor, terrestre o aéreo, la práctica de deportes de alto
riesgo o las intervenciones médicas, son comportamientos que suponen la realización de
peligros que no implican la ejecución de conductas típicas, ya que se llevan a cabo
dentro del ámbito del “riesgo permitido” con relevancia jurídica. Sin embargo, no son
susceptibles a adecuarse a las descripciones típicas contenidas por la ley, ya que son
permitidas justamente en beneficio colectivo. Tampoco es típica –por ausencia de
imputación objetiva– la conducta que provoca cursos causales en el ámbito del
acontecer permitido, como sucede en el caso de que un sobrino que insta al tío rico para
que realice un viaje en avión –riesgo permitido–, con la esperanza de que perezca y así
poder heredar, lo que al final sucede en la realidad.

Segunda regla: “las conductas realizadas para disminuir el riesgo no comportan la

imputación objetiva del resultado”. Por ejemplo, si el agente actúa modificando el
curso causal para aminorar o disminuir el daño próximo corrido por el bien jurídico y se
produce el resultado desvalorado jurídicamente, este no puede ser imputado al sujeto
porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger el bien jurídico, pues no
hay imputación objetiva, como sucede en el caso en que “A” empuja a “B”, y le causa
lesiones, para evitar que una mortal puñalada dirigida por un tercero “C”, la hiera y le
cause la muerte, siendo indudable que “A” ha realizado un acción que disminuye el
riesgo corrido por el bien jurídico, por lo que no se le pueden imputar las lesiones
provocadas a “B”. Esta situación no puede ni debe confundirse con aquella en virtud de
la cual “el sujeto activo no debilita un peligro existente, sino que lo reemplaza por
otro”, cuya realización es menos gravosa por el sujeto pasivo que la acción inicial. Por
ejemplo, si “A” lanza a “B” por una ventana para impedir que muera en un incendio y le
causa lesiones de gravedad, no ha realizado una conducta susceptible de ser calificada,
como un caso de disminución del riesgo, sino de reemplazo del peligro existente que no
excluye la imputación objetiva, aunque puede dar lugar a invocar una causa de
exclusión de la tipicidad (consentimiento del sujeto pasivo) o de la antijuridicidad
(estado de necesidad justificante)

Tercera regla: “las conductas que no implican disminución ni aumento significativo

del riesgo para el bien jurídico no dan lugar a la imputación objetiva del resultado”.
En efecto, en primer lugar, para aludir a los casos de no disminución del riesgo de
lesión de un bien jurídico, si “A” –sabedor de que se inicia un tormenta– envía a “B” al
bosque con la esperanza fundada de que una rayo le dé muerte, hecho que efectivamente
sucede, realiza un comportamiento que no puede ser tomado en cuenta por el derecho,
pues el resultado no le es imputable objetivamente al autor sino al azar. En segundo
lugar, haciendo alusión a la hipótesis de aumento significativo del riesgo, si “A”
 95

levemente chuza con un alfiler a “B” –que previamente había sufrido graves lesiones
físicas– no realiza una conducta que aumente de manera significativa el riesgo para el
bien jurídico, por lo cual el resultado no le es imputable objetivamente.

Cuarta regla: “a quien obra confiando en que los demás se mantendrán dentro de los
límites propios del riesgo permitido, no le son imputables objetivamente los resultados
producidos de esta manera”. Por ejemplo, al conductor del vehículo que atraviesa un
cruce con el semáforo en verde, no le son imputables objetivamente los riesgos
producidos (daños, lesiones personales, muertes) a raíz del choque propinado por otro
conductor que no respetó la prohibición de cruzar, estando el semáforo en rojo. Esto es
apenas obvio, si se parte del principio de confianza, salvo en el caso de menores,
imputables o personas que no sean responsables jurídicamente.

Quinta regla: “no son imputables objetivamente los resultados derivados de

conductas realizadas por el agente dentro del riesgo permitido, por medio de un
tercero que no obra conjuntamente con él, salvo que se ostente posición de garante
con respecto a los riesgos que pudiera crear ese tercero”. Por ejemplo, el sujeto –
debidamente autorizado– que le vende un arma legalmente amparada a un particular, no
es sujeto activo ni partícipe en la conducta homicida realizada por este último al
emplear dicho artefacto, por no ser garante.

Sexta regla: “no son imputables los resultados derivados de la situación de la propia
víctima, siempre que no sea conocida con antelación y no hubiere deber de
conocerla”. Por ejemplo, el médico que le desconecta el respirador al paciente afectado
por una profunda lesión cerebral, absolutamente irrecuperable, no realiza conducta
típica de homicidio agravado, porque el resultado (muerte) es producto de la situación
vivida por la propia victima y, en esas condiciones, ya no existe deber alguno de
continuar con el tratamiento intensivo.

Sétima regla: “no es imputable objetivamente el resultado originado en una puesta

en peligro producida por un tercero, sin participación o salvaguarda del bien
jurídico”. Por ejemplo, un terrorista instala en una vivienda una carga explosiva que se
activa en el momento que el propietario de la residencia vecina abre su puesta;
obviamente, como este último no es garante de las actividades ilegales realizadas por el
sujeto activo, los resultados producidos (muerte, lesiones, daños, etc) no le son
imputables objetivamente a su actuar.

Octava regla: “no es imputable el resultado producido en virtud de la pérdida de

capacidad de actuar que el propio agente se ha ocasionado, cuando este no se
encontraba en situación de garante (tipos de comisión por omisión”. Por ejemplo: el
médico que reside en la misma clínica donde trabaja y se emborracha aprovechando su
día libre, no le es imputable la muerte de un paciente producida por un médico asesino
que estaba esa noche de turno, porque a pesar de que si no se hubiera embriagado habría
podido evitar el resultado, no tenía la posición de garante en el caso concreto. Estas
reglas, al igual que las últimas cuatro, son una manifestación del criterio de la
prohibición de regreso y de la posición de garante.

Novena regla: “no se pueden imputar objetivamente los resultados que no realizan el
riesgo no permitido, así se haya incrementado o aumentado el albur jurídicamente
tolerado sin repercutir en el resultado”. Por ejemplo: el agente fabricante de pinceles,
 96

que les suministra a sus operarios pelos infectados de cabra china, a consecuencia de lo
cual mueren algunos de ellos, al contraer una infección (con ántrax), y se comprueba
luego que la desinfección tampoco habría logrado eliminar el resultado, en este caso no
cabría la imputación objetiva de la conducta homicida. Por el contrario, si en un caso
como este, se demuestra la conducta violatoria de los reglamentos incrementa el riesgo
permitido y produce el resultado, y este le es objetivamente imputable (es un ejemplo a
la luz del segundo nivel de imputación objetiva referido a la realización del riesgo).

Décima regla: “le es imputable objetivamente al agente el resultado por él producido,

pese a que de la conducta de un primer autor, se deriva inevitablemente la producción
del resultado”. Por ejemplo: si la victima ha recibido del agente un disparo
necesariamente mortal; pero su deceso se produce antes por causa de una violenta
explosión ocasionada por un tercero, este no puede aducir la ausencia de imputación
objetiva, pretextando que el resultado se iba a producir de todas maneras. El caso, sin
embargo, es discutido, y se abre paso una postura según la cual la pena imponible al
tercero debe ser atenuada. Situación distinta de esta, aunque muy parecida, se presenta
cuando el resultado era todavía evitable: la victima ha sido envenenada, pero puede ser
salvada con el suministro de un antídoto. No obstante, muere por un disparo propinado
por un tercero. En este caso, no cabe ninguna duda en el sentido de que el resultado
muerte, es imputable al segundo autor que debe responder de homicidio consumado.

Undécima regla: “como norma general, los casos de causalidad hipotética no

influyen en la creación de un riesgo ni en la imputación al tipo; sin embargo, a veces
tiene alguna incidencia”. Aunque las hipótesis son plurales, pueden hacerse las
siguientes precisiones: En la primera instancia, no se excluye la importancia objetiva
cuando existe un autor sustituto: así, el hurtador no puede aducir que no ha realizado
conducta típica de hurto, dado que otra persona se aprestaba a apoderarse de la cosa en
ese momento. En la segunda instancia, si el autor solo modifica una casualidad natural
sin agravar la situación de la victimas en su conjunto, no hay imputación objetiva. Por
ejemplo: “A” transita en su locomotora por un tramo de dos vías que esta bloqueado por
un desprendimiento de rocas y no puede frenar a tiempo para evitar la colisión; “C”, que
presencia el hecho, cambia las agujas y desvía la locomotora de la vía izquierda a la
derecha y desvía la locomotora de la vía izquierda a la derecha y se producen de todas
maneras, el choque anunciado y la muerte de “A”. En tercera instancia, si en el ejemplo
anterior “C” no solo modifica la causalidad natura, sino que la sustituye por una acción
autónoma [le propina un tiro a “A” con un rifle de mira telescópica y le da muerte antes
de que se produzca el choque] y hará que predicar la imputación objetiva.

Duodécima regla: “no son imputables objetivamente los resultados que sean
producto de la conducta de la victima, cuando esta sea jurídicamente responsable”.
Así, por ejemplo, el lesionado que se lava las heridas con agua contaminada que le
produce una septicemia generalizada, ha realizado una actividad desencadenadora del
resultado de muerte, no imputable objetivamente a quien le causó la herida inicial.

Decimotercera regla: “si el autor genera una conducta que crea un riesgo para el
bien jurídico, pero el resultado se produce a raíz de la irrupción de otra cadena
causal fruto de un riesgo general normal, ese resultado no le es imputable
objetivamente al agente”. Por ejemplo así sucede, verbi gratia, en la hipótesis tantas
veces mencionada del herido lesionado en un intento de homicidio que muere victima
de un incendio en el hospital, donde ha sido recluido, o en un accidente de tránsito
 97

(cursos causales imprevisibles). En este caso, el agente debe responder de tentativa de

homicidio. Hay quienes entienden que esta regla se explica, por cuanto se trata de un
resultado causado por fuera del ámbito de protección de la norma. Desde luego, si el
autor aumenta el riesgo del curso causal subsiguiente de manera revelante desde el
punto de vista jurídico (nexos causales desviados), el resultado le puede ser imputado.
Así acontece, por ejemplo, cuando “A” lanza a “B”, que no sabe nadar, a un río
caudaloso para que se ahogue, pero este perece al golpearse contra la baranda del puente
y se realiza, de esta manera, el homicidio consumado; este caso, recuérdese, es
normalmente tratado como un error irrelevante sobre el nexo de causalidad.

Decimocuarta regla: “no es imputable objetivamente el resultado producido más

tarde, sobre una victima que en el momento de la creación del riesgo, no estaba
amenazada por este”. Así, por ejemplo, si el conductor de un bus de servicio urbano
que no se detiene ante un semáforo en rojo y un kilómetro más adelante, cuando
conducía reglamentariamente, atropella a un peatón, no se realiza conducta típica por
ausencia de imputación objetiva, así sea evidente que su detención en el semáforo
hubiera impedido la realización del resultado. Esta regla también suele considerarse,
como un caso en el que el resultado se propone por fuera del ámbito de protección de la
norma.

Decimoquinta regla: “se discute si hay imputación objetiva en casos de

consecuencias tardías”. Por ejemplo, un dentista atiende a un paciente y, por
negligencia del profesional de la salud, diez años después aquel resulta contaminado
con el virus del sida. En un atraco callejero, una persona sufre una herida que le causa la
amputación de una de las piernas y, años después, muere en otro asalto ante la
posibilidad de huir de los asesinos por la carencia de la pierna. Las soluciones a este
tipo de casos son disímiles, pues se discute si se excluye o no la imputación objetiva del
resultado.

Decimosexta regla: “si el autor estaba en capacidad de realizar una conducta

alternativa conforme a derecho que, de manera probable, hubiera podido evitar el
resultado, se discute si este se le imputa o no objetivamente”. Por ejemplo, el
conductor de un camión que no guarda la distancia permitida y con la pretensión de
adelantar a un ciclista –que conduce totalmente ebrio y al hacer un viraje brusco es
arrollado por las llantas del camión– ha debido realizar la conducta alternativa
consistente en guardar la distancia que, posiblemente, hubiera salvado la vida del
ciclista. Algunos autores creen que debe imputarse objetivamente el resultado, mientras
otros opinan que el resultado solo se puede imputar, cuando es seguro que la conducta
alternativa habría evitado el resultado. Desde luego, parece ser más consecuente la
segunda postura.

Decimoséptima regla: “si el agente coopera en la realización de una conducta que

supone la propia puesta en peligro dolosa por otra persona, o la induce a hacerlo, no
le es imputable el resultado producido”. Verbigracia: si “A” incita al temeroso “B” que
se tire a nadar en un charco muy profundo de un río caudaloso, y este –se da cuenta del
peligro y asume los riesgos– encuentra la muerte, ese resultado no le es imputable
objetivamente al primero. Esta regla, que parece clara en la doctrina y en el derecho
positivo alemanes, encuentra –sin embargo– tropiezos en el derecho positivo que castiga
la inducción o ayuda al suicidio cuando alguien actúa dolosamente en la producción del
resultado (Código Penal, articulo 107).
 98

Decimoctava regla: “el que realiza una conducta que pone en peligro a otra persona,
con la aceptación de esta, no realiza un comportamiento que le sea imputable
objetivamente”. Es el típico caso del pasajero de taxi que, so pretexto de cumplir un
compromiso con urgencia en un determinado lugar, apremia al conductor a marchar
rápido, por lo cual se produce un accidente y resulta gravemente lesionado; también
sucede lo mismo con quien tiene una relación sexual con una persona contagiada de sida
y se infecta, pese a que actuó con pleno conocimiento del riesgo que la amenazaba. En
estos casos, pues, el sujeto pasivo no se pone en peligro así mismo, sino que,
plenamente consciente de ello, se deja poner riesgo por un tercero. Estas situaciones son
muy frecuentes en el transito moderno, y su solución no es unívoca, pues suelen ser
tratados como casos de consentimiento del sujeto pasivo –solución que se dificulta
porque no siempre este tipo de bienes jurídicos es disponible– de atipicidad por falta del
deber de cuidado, cuando se trata de hechos culposos, de auto puesta en peligro, etc.

Decimonovena regla: “no le son impunes objetivamente al agente los resultados

sufridos por terceros, a raíz de conductas lesivas de los bienes jurídicos producidas
por aquel (daños causados por un “rebote”)”. Por ejemplo: en un atraco callejero, un
asaltante le da muerte a un joven fotógrafo para hurtarle una elevada suma dinero que
acaba de obtener de un cajero automático. Enterada del hecho, la abuela de la victima
muere de un paro cardíaco. Obviamente, la muerte del ascendiente del occiso no se le
puede imputar al autor del homicidio, por tratarse de un daño que se causa por fuera del
ámbito de protección de la norma.

Vigésima regla: “hay conductas que pese a superar el riesgo permitido, al aumentar
el peligro para el bien jurídico, no permiten, sin embargo, la imputación objetiva del
resultado por no ser uno de los que trata de evitar la norma infringida”. Así sucede,
por ejemplo, en el siguiente caso: los motociclistas “A” y “B” marchan de noche por
una vía, uno detrás de otro, sin luces; de repente, un tercer motociclista “C”, que venía
de frente, por la falta de iluminación, choca contra “A” y le da muerte. Desde luego, en
este caso bastaba que “B” tuviera la luz encendida para haber evitado el resultado, cosa
que no sucedió, por lo que aumentó el peligro. Sin embargo, el resultado no le es
imputable objetivamente, porque la norma de tránsito que obliga a transitar con las luces
encendidas durante la noche, pretende evitar accidentes con el propio, no con terceros.
Se trata, pues, de un caso en el que el resultado se produce por fuera del ámbito de
protección de la norma.

2.2.6.- Algunas observaciones críticas. Entre las críticas más sensibles que se han
formulado a las distintas teorías de la imputación objetiva en general, se ha dicho que
resultan innecesarias, pues su contenido se reduce a “conjunto de tipos, útil para la
interpretación de algunos tipos, y a veces para grupos de tipos”, pero sin que esto
permita hablar de un nexo especial distinto de la causalidad, lo que los convierte en
principios interpretativos, válidos en la parte especial.

Exponemos de seguido otras observaciones críticas que se han expuesto:

- Indeterminación de los conceptos utilizados, tales como: peligro desaprobado y

realización del peligro, lo que atenta contra la determinación de los tipos penales.
 99

- Superficialidad e inadecuación dogmática de los correctivos que han sido propuestos,

pues muchos de ellos dependen del alcance que se les dé a los elementos de creación y
realización objetiva de un peligro jurídicamente desaprobado.

- Excesiva significación al desvalor del resultado, ignorando la comprensión personal

del injusto.

- En los casos de riesgos generales de la vida social, estos ya habían sido resueltos,
antes de que apareciera la teoría de la imputación objetiva, pues eran excluidos del tipo
penal de los delitos de resultado, por falta de dolo, (caso típico del sobrino que le
sugiere al tío rico un viaje en avión, con la esperanza de que muera en un accidente, o el
del autor que le dispara a la víctima, con la intención de matar, pero ésta muere a causa
del choque del accidente de la ambulancia que lo llevaba al hospital).
De manera que no era necesario desplazar ese problema al ámbito de los tipos penales
objetivos.

- En materia de lesión al deber de cuidado, no era necesario crear una teoría de

imputación objetiva, en la medida en que, la lesión al deber de cuidado que, en esencia
es determinada objetivamente, pertenece al tipo de los delitos culposos de resultado. De
manera que la acción del autor puede llevar al resultado, en forma objetivamente
previsible, es decir, que origine un peligro para los bienes jurídicos. Esa puesta en
peligro, debe sobrepasar la medida del riesgo permitido, así esta proximidad e, incluso,
exigencia específica del desvalor de acción en un delito culposo de resultado, se
corresponde con el concepto de peligro desaprobado.

- En materia de resultados materiales, existe acuerdo; tampoco hay discrepancia en el

uso de los criterios e instrumentos para eliminar ciertas conductas, aplicando
determinados filtros, ya que anteriormente se hablaba de riesgos, síndrome de riesgos y
riesgos de la vida social. Los puntos en discusión son básicamente que para los
defensores de la teoría objetiva son elementos fundamentales la exigencia de la creación
de un peligro desaprobado y la realización de ese peligro en el resultado, bien en delitos
culposos o dolosos, y para los críticos de la teoría estos dos elementos son la esencia del
tipo culposo.

- Un juicio razonable sobre la creación de un peligro desaprobado, no sería posible en el

marco de una teoría del tipo objetivo, porque la pregunta sobre la valoración de ciertas
acciones, bajo los aspectos del peligro, no podría ser respondida sin un estado de
información, es decir, sin el saber del autor.

2.2.7.- Criterios de imputación objetiva en nuestra jurisprudencia

En el medio costarricense, son escasos los pronunciamientos de la Sala Tercera y del

Tribunal de Casación Penal, en donde se ha hecho referencia a la teoría de la imputación
objetiva. En la mayoría de estas resoluciones, como veremos a continuación, los jueces
se han limitado a hacer uso de algunos criterios particulares de imputación objetiva –o
bien descartar su aplicación– para la resolución de casos específicos 89 ,

89
Como se verá, dichos criterios han sido utilizados principalmente para restringir los alcances de la
causalidad, y en consecuencia, para reducir el ámbito de responsabilidad penal de los encausados.
 100

predominantemente en delitos culposos. Por tanto no podría afirmarse que, en la

actualidad, dicha teoría haya sido plenamente adoptada por la jurisprudencia nacional,
ni que exista, a nivel de jueces de casación, un criterio uniforme acerca de su alcance y
aplicación práctica90.

- Creación de un riesgo no permitido

Síntesis del caso: Un conductor no detuvo la marcha de su vehículo al llegar a una

intersección en donde tenía la obligación de detenerse, ya que estaba ingresando, de un
camino secundario a uno principal, y colisionó con otro vehículo que circulaba con
derecho de vía, ocasionando lesiones a sus ocupantes.

Tesis de la defensa: Si el ofendido hubiese conducido “a la defensiva”, la colisión no

se habría producido, argumentando que el hecho de que el ofendido hubiera o no
conducido a la defensiva, resultaba irrelevante para establecer la responsabilidad del
imputado, puesto que la relación de causalidad física y la imputación objetiva del
resultado (en este caso, las lesiones de los pasajeros del segundo vehículo), debían ser
analizadas con respecto de cada uno de los sujetos que intervinieron en dicha colisión,
determinándose la responsabilidad penal de cada uno, puesto que en el caso hipotético
de que un conductor (A) haya actuado con falta al deber de cuidado en la producción de
un accidente, no implica que el otro conductor (B), que también actuó con falta al deber
de cuidado, deba ser eximido, afirmándose que si A hubiera actuado con cuidado, el
hecho no se hubiera producido.

Decisión del Tribunal: Por el contrario –sostuvo el Tribunal de Casación– debe

analizarse por separado la falta al deber de cuidado por parte de A y B, para determinar
si hay relación causal física entre la misma y el resultado producido, ya que en el caso
de estudio, al irrespetar el imputado la prioridad de paso del otro vehículo, violentó el
deber de cuidado, existiendo una relación causal entre dicha acción y el resultado lesivo,
que a su vez, fue la materialización del riesgo de colisión creado por el sentenciado, por
lo que le resultaba penalmente imputable.91

- Creación de riesgo no permitido

Síntesis del caso: Un motociclista realizó una maniobra de adelantamiento, por la

derecha, a un autobús que se encontraba estacionado; se salió de la calzada e ingresó al
espaldón, donde atropelló a un peatón que se dirigía hacia el citado autobús con la
intención de abordarlo.

Decisión del Tribunal: El Tribunal de Casación señaló que, en vista de que la vida en
sociedad implica riesgos que pueden afectar diversos bienes jurídicos, para tener por
infringido el deber de cuidado, se requiere que el autor exceda ese riesgo más allá de los
límites aceptables, de modo tal que no se produciría dicha infracción, si el sujeto activo
90
Sobre este tema puede consultarse: LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Teoría del delito en la dogmática
penal costarricense, San José, Editorial Jurídica Continental, 1.ª edición, 2002; RENAULD CASTRO,
Andrea, Imputación objetiva y delito culposo, San José, Investigaciones Jurídicas S.A., 1.ª edición, 2004;
GARCÍA MARTÍNEZ, Miguel Ángel, Algunas reflexiones sobre el dolo, San José, Editorial Jurídica
Continental, 1.ª edición, 2003.
91
Al respecto consultar los votos n.º 958-F-97 de las catorce horas cuarenta minutos del veintiocho de
noviembre de 1997 y n.º 2000-913 del veinticuatro de noviembre del 2000.
 101

actúa dentro del límite de los riesgos permitidos, como hubiera sido en el caso de
estudio, circular sobre la calzada y no adelantar por la derecha, rechazando la tesis de
defensa, en donde se pretendía responsabilizar del percance a la víctima, por considerar
el Tribunal que el resultado lesivo fue la materialización del riesgo creado por el
imputado (adelantamiento por la derecha y abandono de la calzada) y no por la conducta
de la víctima de cruzar la autopista para abordar el autobús.92

- Creación de un riesgo no permitido

Síntesis del caso: Un sujeto propinó a otro una herida en el abdomen con un cuchillo,
ocasionándole laceración de estómago e intestino. La víctima fue trasladada al hospital,
donde fue médicamente bien atendido. No obstante, el ofendido, debido a su baja
condición socioeconómica y su adicción a las drogas, presentaba estado de desnutrición,
por lo que no pudo recuperarse satisfactoriamente, pese al tratamiento médico, y sufrió
una infección generalizada en el abdomen que le ocasionó la muerte

Tesis de la defensa: La defensa del imputado sostuvo que él no era responsable del
deceso, argumentando que la “simple herida” que sufrió el ofendido, fue curada en el
hospital, por lo que el resultado muerte se produjo debido a “factores socio-culturales”
(mala alimentación, consumo de drogas, etc.) ajenos a la actuación del indiciado
(concausas).

Decisión del tribunal: Dicho argumento fue rechazado por la Sala Tercera, al
considerar que la conducta del sujeto activo, supuso la creación de un peligro no
permitido para el bien jurídico tutelado (vida), sin que pudiere interpretarse que dicha
muerte no fue la realización de ese peligro, aunque otras circunstancias propias del
modo de vida que llevaba la víctima, favorecieran que esta no pudiera recuperarse de las
heridas, además de que la agresión con el cuchillo, fue ejecutada aceptándose, al menos
como posible, el fallecimiento de la víctima. Adicionalmente, en el fallo se citan los
argumentos de Roxin en cuanto a que las desviaciones causales son despreciables, y por
tanto, hay que imputar el resultado, si la acción de la tentativa ha aumentado el peligro
del curso causal subsiguiente, de modo jurídicamente relevante, de manera que el
resultado viene a ser la realización del peligro creado por esa tentativa.93

Fallo en sentido contrario sobre el tema del incremento del riesgo: Sin embargo, en
un fallo posterior, la misma Sala efectuó un examen crítico de la teoría del aumento de
riesgo, desarrollada por Roxin, y su aplicación en el caso de los delitos culposos,

92
Voto n.º 2000-841 del treinta de octubre del 2000.
93
Voto n.º 702-99 de las 9:30 horas del 4 de junio de 1999. No obstante, como muy bien lo apuntala
Andrea Renauld Castro en su libro (op. cit., págs. 227 a 229), en este fallo se asimila erróneamente la
imputación objetiva a una teoría de la causalidad, cuando la imputación objetiva más bien pretende ser un
correctivo de la causalidad, al sostener que la simple constatación entre acción y resultado, no basta para
imputarlo penalmente a su autor. Tampoco resulta satisfactoria el resto de la definición que se hace en
dicha sentencia, pues el requerimiento de un nexo causal y de intención para que un acto sea penalmente
relevante, es algo que la doctrina tradicional ha afirmado desde tiempo atrás. En el caso de estudio, para
sostener que el imputado actuó con dolo eventual, aceptando como posible la muerte de su víctima a la
hora de introducirle el cuchillo en su abdomen, no hacía falta recurrir a la imputación objetiva. Lo
anterior, confirma que no en todos los casos, la aplicación de criterios de imputación objetiva por parte de
nuestra jurisprudencia ha resultado acertada, ni que los criterios invocados verdaderamente guarden
relación con los hechos juzgados, aspecto que debe considerarse con sumo cuidado por parte del fiscal
que desee hacer uso de este recurso dogmático.
 102

señalando que esta conlleva un aumento exagerado del ámbito punitivo del Estado, ya
que no solo se consideran prohibidas normativamente las conductas que afecten o
lesionen el bien jurídico, sino también aquellas que lo pongan en peligro, obligando a
admitir una consecuencia contraria a un derecho penal democrático, como lo es que el
autor debería responder por cualquier consecuencia que sobrevenga por la realización
del riesgo creado ex-ante por su conducta, por lo que, en virtud del control que debe
ejercer la Sala sobre la legalidad de los argumentos que cimentan el dictado de una
sentencia, en dicho voto se concluyó que la teoría del incremento del riesgo, por lo
menos en su formulación original por parte de Roxin, no podría admitirse en el marco
referencial constitucional costarricense.94

-Principio de confianza

Síntesis del caso: Conductor que irrespetó una señal de alto; colisionó con otro
vehículo y les ocasionó lesiones a sus ocupantes.

Tesis de la defensa: Pretendía responsabilizar por el percance al propio ofendido, por

no “estimar” que el imputado iba a irrespetar el alto, pudiendo así evitar el accidente.

Decisión del tribunal: El Tribunal de Casación señaló que el principio de confianza,

invocado por el recurrente, hace que un conductor, en principio, no tenga que ser
especialmente precavido ante la posibilidad de que otro no detenga su vehículo,
respetando la prioridad de paso, pero que de todas maneras, dicho criterio no era
aplicable al caso concreto, precisamente porque no se demostró que el encartado
condujera su vehículo conforme a las reglas del tránsito automotor, sino que por el
contrario, el accidente ocurrió precisamente porque irrespetó una señal de alto.95

-Principio de confianza

Síntesis del caso: Un conductor arriba a una intersección, donde no había una señal fija
de alto para los vehículos que circulaban en ese mismo sentido, por lo que continúa
adelante con su marcha y, al atravesar la calle, colisiona con otro vehículo, por lo que se
producen lesiones. En primera instancia, el imputado fue declarado responsable de
lesiones culposas, por considerarse que, si bien en la intersección de la cual salió, no
había una señal de alto para él, varios testigos afirmaron que los conductores tenían la
“costumbre” de detener sus vehículos en dicha salida, aunque en la intersección que se
encontraba en frente, en sentido contrario, sí había una señal de alto, por lo que el
imputado debió asumir que también existía un alto para él.

94
Voto nº 2004-1291 de las 9:05 horas del 12 de noviembre del 2004. En esta última resolución se aclara
que si bien en votos precedentes de la Sala se ha hablado de la producción de “un riesgo no permitido”
como elemento integrante del deber de cuidado, la tipicidad culposa (estructurada en elementos objetivos
y subjetivos) no se cumple con solo el incremento de un riesgo, sino que además es necesario averiguar la
finalidad concreta del autor (la cual sí existe en los delitos culposos) ante el hecho concreto, para saber de
qué acción se trataba y, conforme a ello, se podrá determinar el cuidado debido que había de tenerse
presente en ese tipo de acciones, y la falta al deber de cuidado es la razón para su desaprobación
normativa, y no solamente la creación de un riesgo que si bien tiene importancia, no es el único criterio
de imputación.
95
Voto n.º 2001-843 de las 10:10 horas del 26 de octubre del 2001. En similar sentido, voto n.º 2002-396
de las 10:40 hrs. del 24 de mayo del 2002.
 103

Decisión del tribunal: El Tribunal de Casación Penal revocó el fallo, argumentando

que para los hechos de tránsito rige el principio de confianza, en virtud del cual, quien
conduzca con respeto al deber de cuidado, tiene derecho a confiar en que los demás
actúan de igual forma, por lo que no había razón para presumir que, al llegar
conduciendo normalmente a un cruce de vías, debía detenerse para respetar una señal de
alto que no existe materialmente, y por el contrario, quien conduzca dentro de la
normatividad y normalidad no debe suponer que los demás incumplan los deberes de
cuidado, como el Estado en su función de mantener el señalamiento vial. Asimismo, el
Tribunal discrepó con el a quo, cuando supuso que el conductor que observa el dorso de
una señal dispuesta para los vehículos que circulan en sentido opuesto, debe asumir que
también hay un alto para él, aunque materialmente no exista, pues de observarse
señalamiento para los vehículos que transitan en otras direcciones, es suficiente para
asumir que hay señalamiento vial. Por tanto, si no se observan dispositivos con
ordenanzas que le sean destinados a quienes circulen en el sentido que llevaba, el
imputado podía confiar que no existían y podía continuar su marcha con entera libertad,
como efectivamente ocurrió. Finalmente, si bien el Tribunal de Casación reconoció que
la Ley de Tránsito contiene reglas subsidiarias para regular el tránsito en ausencia de
señales fijas (de acuerdo con las cuales quienes circulen por vías principales tiene
prioridad de paso con respecto a los que circulen sobre vías secundarias), en la sentencia
impugnada no había fundamentación alguna acerca del tipo de vía en donde circulaba el
ofendido, así como tampoco se explicó, para el caso concreto, cuál vía tenía la prioridad
de paso y cuál no, ante la inexistencia de la señal de alto.96

- Principio de confianza. Trabajo en equipo

-Síntesis del caso: Una paciente a la que se le practica una intervención quirúrgica de
esterilización en un hospital público, durante la cual sufrió una perforación en el
intestino (lesión que puede ocurrir en ese tipo de operaciones, aun cuando el cirujano
hubiera respetado la lex artis médica). Fue trasladada posteriormente a la sala de
recuperación. En horas de la noche, el especialista en ginecobstetricia del nosocomio
que se encontraba disponible, fue llamado para atenderla, y este se presentó al centro
médico, la atendió, y consignó sus apreciaciones y diagnóstico. No obstante, pese a que
la paciente presentaba una condición calificada de “emergencia”, el médico disponible
no procedió a realizar exámenes diferenciales, sino que le bastó con lo que observó y
diagnosticó en ese único momento, dejándola al cuidado del servicio de enfermería, sin
esperar la evolución de su estado de salud, para confirmar su diagnóstico, y se retiró a
descansar. Dada la gravedad, la paciente desarrolló una peritonitis con shock séptico.
En las horas siguientes, su condición empeoró, presentando signos y síntomas del
avance del shock séptico que estaba sufriendo. Pese a ello, las enfermeras que la
atendieron durante ese turno, no cumplieron con el deber de cuidado, y en su lugar,
cerraron su jornada sin efectuar ningún reporte que alertara sobre el caso. La situación
de la ofendida no fue advertida sino hasta el turno de enfermería del día siguiente, por lo
que fue trasladada de emergencia para reintervención quirúrgica, y, pese a los esfuerzos,
falleció a causa de la infección generalizada en su cavidad abdominal.

Alegato de la defensa: El especialista acusado realizó un acto colectivo, regido por el

principio de confianza, en virtud de que responde a la necesaria intervención de distintas
personas. Requiere, además, confiar en que los restantes partícipes cumplirán con las

96
Ver Voto n.º 2001-787 de las 10:55 horas del 5 de octubre del 2001.
 104

obligaciones propias de su competencia. La relación de causalidad entre la falta al

deber y el resultado –muerte– supone que el sujeto activo posea dominio del hecho,
mientras que en el caso de estudio, no puede sostenerse la imputación objetiva, habida
cuenta de que la laceración del intestino grueso que sufrió la paciente y dio inicio a la
cadena causal, ocurrió durante la cirugía, en donde no participó el acusado, ni tampoco
tuvo dominio ni conocimiento de la concausa, a saber: que las enfermeras responsables
del cuido de la ofendida, con posterioridad a que este médico la valorara, la
desatendieron y no hicieron llamada alguna al médico disponible.

Decisión del tribunal: La Sala Tercera resolvió que el principio de confianza, aplicable
en casos de trabajo de equipo (con responsabilidades divididas entre varias personas),
no puede ser invocado a favor del sujeto que, en el plano individual, efectuó la acción u
omisión violatoria al deber de cuidado, producto de la cual se suscita el resultado lesivo,
sin la intervención de los restantes miembros del grupo. Así, en el caso de estudio, las
acciones y omisiones en que incurrió el médico, ocurrieron en el plano individual, pues
era a él –y no a otro– a quien le correspondía atender a la paciente, ordenar las pruebas
médicas adecuadas, mantenerla bajo su estricta vigilancia y realizar el diagnóstico, sin
que en tales operaciones, interviniera un equipo que se dividiera el trabajo, lo hubiese
incumplido. En lo relativo a las actuaciones posteriores del personal de enfermería –que
omitió dar nuevo aviso al médico disponible–, ningún principio de confianza justifica
que se descuiden las obligaciones propias que incumben al médico tratante. 97

- Realización del riesgo creado de acuerdo con el fin de la norma:

Síntesis del caso: Un ciclista circula contra vía en una carretera, en sentido este a oeste,
rumbo a su lugar de trabajo. Un conductor circula sobre esa misma carretera, en sentido
oeste a este. Al momento de que dicho automotor llegó a una intersección, donde había
una señal de alto, el conductor aminoró la marcha, sin detener totalmente el vehículo, y
realizó un viraje hacia su izquierda, a una velocidad aproximada de 10 km/h, para tomar
una vía en dirección al norte, sin observar si en sentido este a oeste circulaba otro
vehículo, lo que hizo que dicho automotor se interpusiera en el carril por el cual
transitaba contra vía el ciclista, quien entonces colisionó su bicicleta a la altura del
“stop” del guardabarro derecho del vehículo del imputado por lo que sufrió lesiones. En
primera instancia, el conductor del automotor fue responsabilizado penalmente de
dichas lesiones, por considerarse que faltó al deber de cuidado al no conducir “a la
defensiva”, por no detener completamente su marcha y cerciorarse de que, en sentido
contrario, no viniera otro vehículo, aun cuando viniera contra vía.

Decisión del Tribunal: Dicha condenatoria fue revocada por el Tribunal de Casación
Penal, pues consideró que la responsabilidad penal por un hecho culposo, no puede
fundamentarse en la mera infracción a la reglamentación de tránsito, sino que debía
establecerse la relación entre dicho quebranto y el resultado producido, de modo que el
mismo fuera consecuencia de un riesgo no permitido, tomando en cuenta el fin de la
norma. De esta forma, para afirmar la responsabilidad penal, no bastaba una relación de
causalidad física (de acuerdo con la teoría de la equivalencia), ni que se haya creado un
riesgo no permitido, sino además es necesario que el resultado dañoso producido, se
encuentre dentro de aquellos que pretende evitar la norma infringida. En el caso de
estudio, efectuado un análisis de los artículos 78 inciso c)., 89 inciso ch),131 inciso j) y

97
Voto n.º 2000-127 de las 9:40 horas del 4 de febrero del 2000.
 105

132 de la Ley de Tránsito, el Tribunal de Casación concluyó que, con respecto a las
señales de alto, lo que estas procuran es que los conductores respeten la prioridad de
paso de otros vehículos, así como que también deben cederle el paso a peatones que se
encuentren en la calzada, siendo este el sentido de dichas señales. Por tanto resulta ajeno
a las señales de alto, que un conductor se cerciore de que no circulen vehículos contra
vía, puesto que a ello no se hace referencia con la prioridad de paso. En el caso
concreto, si bien el conductor aminoró su marcha y procedió a virar, luego de
cerciorarse que no circularan vehículos con prioridad de paso, no detuvo completamente
su vehículo, como correspondía de acuerdo con la Ley de Tránsito. Sin embargo, el
resultado producido (colisión con el ciclista) se encontraba fuera del resultado que se
persigue evitar a través de una señal de alto, la cual es respetar la prioridad de paso de
vehículos que circulen con vía, para así evitar accidentes (ámbito de protección de la
norma), y no tratar de evitar accidentes con vehículos que circulen contra vía, por lo
cual dicho resultado no le era imputable objetivamente al sentenciado.98

- Autopuesta en peligro

Síntesis del caso: Un conductor de autobús de servicio público, cinco metros antes de
arribar a una parada, abre la puerta lateral, lo que aprovecha un pasajero para lanzarse
apresuradamente del autobús, sin que este se hubiera detenido totalmente, perdió el
equilibrio y cayó a la calzada, por lo que se produjo lesiones.

Decisión del tribunal: El Tribunal de Casación consideró que, si bien la Ley de

Tránsito indica que las puertas de los vehículos de transporte público, deben permanecer
cerradas durante el recorrido, y se abrirán únicamente en las paradas autorizadas, la
mera infracción de esta regla, no depara responsabilidad penal para el conductor del
autobús en el caso concreto, puesto que las lesiones sufridas por la víctima, no fueron
resultado de la conducta del imputado (abrir la puerta), sino por la suya propia, pues de
acuerdo con el principio de autorresponsabilidad, las puestas en peligro queridas y
realizadas por la propia responsabilidad de la víctima, no son subsumibles en el delito
de lesiones culposas, si se realiza el riesgo conscientemente corrido por la persona
responsable. Lo anterior se basa en que el derecho no puede extender su protección a los
que voluntariamente renuncian a ella (salvo casos de suicidio y eutanasia). En el caso de
estudio, el resultado fue la concreción del peligro generado por la propia actuación
consciente y voluntaria de la víctima, al lanzarse el autobús, sin que este se hubiera
detenido por completo, de modo que debía correr con las consecuencias de su acción.99

- Puesta en peligro aceptada

Síntesis del caso: Un grupo de jóvenes que se encuentran festejando en un local donde
se expenden bebidas alcohólicas, decide trasladarse a otro lugar para continuar en lo que
estaban. Uno de ellos se dispone a conducir su vehículo automotor, pese a ser menor de
edad (por lo que no contaba con permiso para la conducción), y además, se encuentra en
estado de ebriedad, por lo cual uno de sus acompañantes decide no viajar más con él, en
vista de su estado etílico, e incluso sus amigos le insistían en que no manejara. No
obstante, uno de los jóvenes (también menor de edad), por solidaridad y amistad decide
acompañarlo. Debido al estado de embriaguez en que se encuentra el mencionado

98
Voto n.º 2004-317 de las 11:42 horas del 1 de abril del 2004.
99
Voto n.º 122-F-99 del 9 de abril de 1999.
 106

conductor menor de edad, viaja a exceso de velocidad, por lo que pierde el control de
vehículo y se vuelca y su compañero resulta seriamente lesionado.

Decisión del tribunal: El Tribunal de Casación absolvió de responsabilidad al

conductor ebrio por las lesiones sufridas por el ofendido, aplicando la figura de la
puesta en peligro de un tercero aceptada por este, con la cual, cuando un sujeto no se
pone en peligro dolosamente a sí mismo, sino que se deja poner en peligro por otro, con
consciencia del riesgo, si dicho riesgo se materializa en un resultado lesivo, este resulta
impune. El Tribunal explicó que, en el caso de estudio, se cumplió con todos los
requisitos de dicha figura, puesto que al abordar el vehículo: a).- La víctima conocía en
forma amplia el riesgo, en la misma medida de quien realizaba la puesta en peligro, es
decir, conocía el peligro que generaba el imputado al conducir en estado de ebriedad.
b).- Las lesiones sufridas por el ofendido fueron la realización del riesgo asumido al
subir al automotor guiado por el encartado, y no de otro riesgo distinto, pues el estado
etílico del imputado precisamente lo guió para realizar una maniobra violenta que
culminó con el accidente. c).- El ofendido puesto en peligro, fue igualmente responsable
del acontecer que quien generó el riesgo, pues tenía la posibilidad de no participar en el
hecho, con la simple negativa de subir al vehículo, porque no fue presionado para
hacerlo, así como también tenía la oportunidad de no ofrecerse a subir al automotor del
imputado, por razones de amistad y lealtad a un amigo que se encontraba en manifiesto
estado de ebriedad.100

100
Voto n.º 2005-531 de las once horas del nueve de junio del 2005. No obstante, consideramos
importante que también se tome en cuenta el criterio vertido, en sentido contrario, por el Juez Guillermo
Sojo Picado, desarrollado en un voto salvado dentro de esta misma resolución, quien señalaba que el caso
de estudio, no era posible resolverlo con fundamento en la teoría de la imputación objetiva,
específicamente por la figura de la autopuesta en peligro o de un riesgo que ha sido aceptado por un
tercero, con lo cual se consideró atípica la conducta. Sostiene el juez Sojo Picado en dicho voto salvado
que modernamente, debido al proceso de industrialización, con la consiguiente manipulación de
máquinas, y la aparición de una sociedad de considerable aumento en los riesgos, el delito imprudente,
especialmente aquel asociado con el tráfico vehicular, ha pasado a un primer plano. El tráfico
automovilístico representa actualmente una de las fuentes principales de peligro para la vida, la salud, la
integridad física y el patrimonio de las personas. Desde esa perspectiva, no era posible resolver el caso
concreto considerando únicamente la contribución que pudiera haber dado la victima, especialmente
tratándose de un menor de edad en que la comprensión de las consecuencias de un hecho no es la misma
que pudiere tener una persona adulta. Por otro lado, el menor, precisamente por esa condición, nunca
pudo representarse de modo completo que pudiera haber sucedido el accidente de la circulación, así que
no era posible interpretar que renunciara a la protección que el ordenamiento jurídico le brindaba. De ahí
que aceptar que el menor, con la acción de subirse al vehículo conociendo que el sentenciado estaba en
estado de ebriedad, estuviera renunciando a la protección del ordenamiento, era prácticamente hacer
desaparecer la idea de bien jurídico, y establecer de modo irrestricto que cualquiera puede disponer de los
medios de protección que el ordenamiento brinda. En ese tanto, el juez Sojo Picado coincide con la
opinión de algunos autores que afirman que el principio de autoresponsabilidad –entendido como que
quien no toma las precauciones correspondientes a su responsabilidad respecto de sus bienes, no queda
protegido– lo que hace es desnaturalizar las bases mismas del derecho penal, pues este dejaría de ser
protección de bienes jurídicos para tutelar básicamente al imputado y no a la victima, asumiendo el
Estado un papel pasivo y ausente en la protección que el ordenamiento debe brindar. En este sentido, la
idea de la autorresponsabilidad lo que vendría a hacer, es partir de la falsa idea de que el bien jurídico no
merece protección alguna por el comportamiento del sujeto titular de ese bien, lo que no es posible
considerar especialmente, cuando se trata de un menor de edad, pues llevaría a estigmatizar a la víctima
para tutela únicamente al que causó de modo directo el daño, por su acción imprudente, y se le despoja de
los bienes que el Estado debe proteger. En otros términos, de aceptarse que en el caso de estudio, el
responsable de los hechos -y que por ende debía asumir el riesgo de su conducta- era única y
exclusivamente el menor ofendido, crea una distorsión en el sistema penal, pues se deja de analizar la
responsabilidad del autor y de los hechos, para someter a juicio a la victima. Si bien es cierto que existe
una tendencia a analizar en el derecho penal, la actuación de la victima y la contribución que pudo tener
 107

A pesar de lo anterior, recientemente el Tribunal de Casación confirmó una sentencia

condenatoria por lesiones culposas, en una hipótesis similar a la descrita anteriormente,
con motivo del caso de una ofendida mayor de edad que subió al automóvil de un sujeto
–que en ese momento se encontraba sobrio– quien le ofreció darle un aventón, después
de quedar en el acuerdo de que este le confeccionaría una carta de recomendación. En el
camino, el sujeto le propuso a la mujer ir a un bar. En dicho sitio, el conductor se dedicó
a beber licor y tomó en buena cantidad, y en horas tempranas de la noche, este ya se
encontraba ebrio, y le ofreció a la ofendida ir a la playa. Posteriormente, ambos salen
del lugar y suben al vehículo del sujeto, ya que la ofendida no tenía más opción que
introducirse al vehículo, porque se encontraba en un lugar distante de su destino y no
llevaba dinero. El imputado conducía el automóvil en "zig-zag" a mucha velocidad,
luego de adelantar un camión, la ofendida le indicó que manejara más despacio y,
momentos después, el automotor colisionó con la baranda del puente en el lado que la
ofendida iba sentada y con su cinturón puesto. Esta colisión le provocó a dicha víctima
serias lesiones.

En defensa del imputado se argumentó violación al in dubio pro reo, pues no se

demostró que la ingesta de licor fuera la causa directa, manifiesta y determinante de la
colisión. Se debió realizar una relación de causalidad entre la ingesta de licor y el
accidente ocurrido; pero no entre el accidente y las lesiones sufridas por la ofendida.

El motivo fue declarado sin lugar por el Tribunal de Casación Penal, por cuanto en la
sentencia impugnada, existía una completa y adecuada fundamentación intelectiva,
donde se analizaron en forma detallada, las pruebas incorporadas al debate, a saber la
declaraciones de la ofendida y la del inspector de tránsito que atendió el accidente,
mismas que fueron valoradas en perfecta armonía con la demás prueba introducida al
debate (parte de tránsito, croquis de la escena del accidente, prueba pericial sobre
alcoholemia y los dictámenes médico-legales, acerca de la lesiones sufridas por la
ofendida).
El Tribunal de Casación consideró que el a quo fue claro y determinante en admitir la
versión que rindiera la ofendida, pues la misma logró amalgamarse con las demás
pruebas incorporadas, válidamente al debate y dando sustento a la actuación imprudente
del imputado y su consecuente infracción al deber de cuidado que provocó, sin lugar a
dudas, las lesiones que recibió esta última, así como también que se logró establecer que
el imputado conducía el vehículo bajo los efectos del licor, gracias al dictamen
criminalístico, lo que resulta coherente con la declaración de la ofendida en cuanto a la
conducción en "zig-zag" y el exceso de velocidad, así como las maniobras imprudentes
que terminaron con el choque contra la baranda del puente.
El croquis que levantara el inspector de tránsito, mostraba la existencia de señales de
tránsito que advertían de la existencia del puente, desde los doscientos metros previos y,
también, a pocos metros antes de ingresar al puente. El mismo inspector fue enfático al
declarar que la señalización en la carretera, respecto a la existencia e ingreso al puente,

en el hecho delictivo, a criterio del juez Sojo Picado, esto no implica dejarla desprotegida, sin un análisis
crítico de los hechos y de la responsabilidad del autor. En que en el caso concreto, el menor ofendido si
bien pudo apreciar que el acusado estaba en estado de ebriedad, y aún así aceptó acompañarlo en el
vehículo, “ por solidaridad”, esto hace evidenciar que el menor perjudicado no pudo nunca pensar que
pudiera suceder un percance con las consecuencias físicas que se derivan del proceso, y en todo caso, el
estado de ebriedad y el exceso e velocidad –según se acreditó– hacen que el justiciable pierda el control
del automotor y se vuelca, hechos que son producto de la acción en violación al deber de cuidado
atribuible al imputado y no propiamente al ofendido.
 108

era sumamente clara. Por la certeza con que resolvió en el fallo (tanto en su
fundamentación fáctica como intelectiva), a criterio del Tribunal de Casación en el caso
de estudio no, era posible pensar en la aplicación del principio in dubio pro reo, debido
a que la condenatoria contaba con una fuerte base de certeza positiva, acerca de la
intervención imprudente del imputado en los hechos acusados en su contra101.

No obstante, estimamos que en los casos citados, ambos votos dejan de lado temas muy
importantes, como la “capacidad” de la persona menor de edad de ponerse en peligro,
así como la situación de necesidad de la víctima. De esta forma, se traslada todo el
juicio de reproche a esta última. Por ello, consideramos recomendable analizar estas
situaciones con los precedentes de culpa concurrente, dado que los criterios expuestos
por el Tribunal de Casación, acerca de “consentimiento” por parte de la víctima para ser
puesta en situaciones de riesgo, podrían generar problemas serios en la práctica, sobre
todo en casos de violencia doméstica (síndrome de dependencia adquirida) y situaciones
que se presentan dentro de relaciones de poder, donde la víctima se encuentra en una
clara situación de desventaja.

2.3.- Elementos subjetivos del tipo penal

2.3.1.- El dolo y los elementos subjetivos del tipo penal doloso

El tipo penal doloso presenta una vertiente subjetiva, en donde se incluye el contenido
de la voluntad que rige la acción (fin, elementos concomitantes y selección de los
medios). Esta última fase es más difusa y difícil de probar, en tanto refleja una
tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar. No obstante,
la misma puede llegar a ser inferida, a través del estudio del comportamiento externo
del agente.

2.3.1.1.- El concepto de dolo: El dolo constituye el ámbito subjetivo del tipo de

injusto en los delitos dolosos. Se caracteriza básicamente por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo, ya sean los elementos que caracterizan a la acción como
generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, que afecta un determinado objeto
protegido. Por ello, señala la doctrina que en los delitos dolosos, existe coincidencia
entre el elemento objetivo y el subjetivo.

El concepto del dolo desempeña una función reductora, al impedir la responsabilidad

meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como condición
para su relevancia típica.

El elemento volitivo de este ha sido puesto en duda por un sector de la dogmática

moderna (funcionalismo), sobre todo en relación con los delitos de omisión, en donde,
se señala que no se puede hablar de una inexistente voluntad de realización, sino la
disconformidad querer realizar algo. Por tanto, es dejar que los hechos sigan su curso
sin su intervención. Sin embargo, la fórmula tradicional, aplicada por la doctrina
mayoritaria y nuestra jurisprudencia, incluye ambos elementos.

101
Tribunal de Casación voto nº 2006-611 de las 8:45 hrs. del 23 de junio del 2006.
 109

En efecto, ha sido criterio de la Sala Tercera102 que, para el análisis judicial de cualquier
conducta encuadrable en un tipo penal, resulta fundamental el estudio del aspecto
volitivo y cognitivo de la intención del sujeto activo, por cuanto el artículo 30 del
Código Penal 103 , establece una relación inseparable entre el hecho tipificado (tipo
objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo, culpa o preterintención). Lo anterior
queda reafirmado por la existencia del artículo 31 del código104 que, a criterio de la
Sala, define el dolo como una voluntad realizadora del hecho tipificado. De esta
manera, si dolo es querer la realización del hecho típico, el conocimiento que el dolo
requiere es, precisamente, el de los elementos del tipo objetivo (de ahí su denominación
como “dolo de tipo” o “dolus naturalis”, a diferencia del “dolo de culpabilidad” o
“dolus malus”, propio de la vieja y superada teoría del tipo simple). Este conocimiento
no puede ser potencial (es decir, una posibilidad de conocimiento), sino que debe ser
efectivo, aún de la probabilidad de que el resultado se produzca y no se evite el mismo.

Para la Sala, de la lectura apegada al texto del artículo 31 del Código Penal, no se podría
observar en el dolo el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, aspecto que
debe ser tratado en el análisis de la culpabilidad. Asimismo, si el dolo requiere el
conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo (las exigencias para que el
delito exista, según su descripción), ese conocimiento también presupone que el autor
haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico, pues sin esa previsión
no se puede hablar de dolo.

Dolo: conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

2.3.1.2.- Elementos intelectual y volitivo

a.)- Elemento intelectual o cognitivo: Saber qué es lo que se hace y conocer los
elementos que caracterizan esa acción como típica. Este conocimiento se refiere a los
elementos objetivos del tipo: sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación
objetiva, objeto material, etc. Así por ejemplo, en el tipo subjetivo del homicidio, el

102
Ver votos nº 446-F-92 de las 15:40 hrs. del 15 de septiembre de 1992, n.º 344-F-94 de las 9:20 hrs. del
9 de septiembre de 1994, n.º 2000-732 de las 9:45 hrs. del 30 de junio del 2000, n.º 2002-777 de las 11:20
hrs. del 9 de agosto del 2002, n.º 2004-725 de las 9:06 hrs. del 25 de junio del 2004, n.º 2004-1422 de las
10:10 hrs. del 17 de diciembre del 2004, n.º 2005-582 de las 10:05 hrs. del 10 de junio del 2005, n.º
2005-877 de las 9:55 hrs. del 12 de agosto del 2005. En sentido similar, votos del Tribunal de Casación
Penal n.º 064-F-99 del 1 de marzo de 1999, n.º 2000-86 del 4 de febrero del 2000, n.º 2001-011 del 5 de
enero del 2001 y n.º 2002-226 de las 9:55 hrs. del 15 de marzo del 2002.
103
El artículo 30 del Código Penal dispone que nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente
tipificado en la ley, si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención. En contraposición, el artículo
19 del proyecto de nuevo código establece que nadie puede ser sancionado por una conducta
expresamente tipificada en la ley, si no la ha realizado con dolo o culpa, eliminándose la preterintención.
En vez de ello, este artículo 19 dispone que la realización por culpa solo es punible, cuando la ley
expresamente lo conmine con pena, y en caso de que la ley señale pena más grave por una consecuencia
especial de la conducta, se aplicará solo al autor o partícipe que haya actuado, a lo menos con culpa
respecto de ella.
104
Conforme con el actual artículo 31, obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así
como quien la acepta, previéndola a lo menos como posible. En el proyecto de nuevo código, la
redacción del artículo 20 enfatiza aún más el contenido volitivo y cognitivo de este, al establecer que obra
con dolo quien conoce y quiere la realización de la conducta tipificada, así como quien la acepta
previéndola al menos como posible.
 110

dolo requiere conocer el hecho de que se mata, que la acción realizada es adecuada para
producir la muerte de otra persona y que la víctima es una persona.

No tiene relevancia, para los efectos de la tipicidad, que la persona que mata conozca o
no la ilicitud de su hacer, o su capacidad o incapacidad de culpabilidad.

Coincide la doctrina en que el conocimiento exigido por el dolo, debe ser un

conocimiento efectivo actual (un conocimiento realmente poseído por el sujeto al
momento de cometer el hecho) o actualizable (a pesar de poseerlo y tenerlo disponible,
no lo considere al momento de actuar. Así por ejemplo, una persona puede saber qué
almorzó un día, lo que constituye un conocimiento efectivo, pero solo lo actualiza
cuando piensa en ello, es decir, cuando lo rescata de su memoria y lo tiene presente al
momento de actuar). Por lo anterior, para que exista dolo, no basta el conocimiento
potencial, pues la persona debe saber lo que hace; no basta con que hubiera debido o
podido saberlo.

Ese conocimiento debe abarcar tanto los elementos descriptivos como normativos del
tipo. El conocimiento de los primeros, requiere que hayan sido percibidos por el sujeto.
Con respecto a los elementos normativos, estos se comprenden por su significación. La
doctrina también ha señalado que el dolo no requiere de conocimientos técnico-jurídicos
(especialmente en el caso de los elementos normativos de contenido jurídico, como
“documento”, “cosa ajena”, “fondos públicos”, etc.), pues de lo contrario, solo los
abogados podrían cometer delitos. Basta con que el sujeto posea lo que algunos
autores denominan “conocimientos paralelos en la esfera del lego”. Así por ejemplo, el
concepto de “documento” no se puede identificar por la simple percepción sensorial del
papel en que se hace constar un contrato. No obstante, para el dolo basta con que el
autor tenga consciencia que se trata de un instrumento destinado a probar una relación
jurídica determinada (el contrato). En el caso de elementos normativos de contenido no
jurídico (v. gr. “mujer honesta”), basta con el agente realice una valoración de carácter
“empírico-cultural” para poder precisarlos.

El conocimiento requerido por el dolo debe abarcar también las circunstancias

agravantes (específicas o genéricas) que por formar parte de los tipos objetivos, deben
ser calificadas como “típicas”.

En cuanto a la relación entre la previsión del curso causal y el dolo, se ha señalado que
no existe capacidad humana de previsión de un curso causal en todos sus detalles; pero
que el plan concreto abarca más o menos precisiones, según los casos y las
circunstancias que dependen de la voluntad particular del autor. De manera que la
esenciabilidad o inesenciabilidad de la discordia de lo sucedido respecto de lo planeado,
siempre debe establecerse conforme al plan concreto del hecho, o sea, según el grado de
concreción del dolo en el plan.

De manera que en relación con el resultado y el nexo de causalidad (o la imputación

objetiva) en los tipos que lo exigen, un conocimiento efectivo es imposible, por lo que
para la doctrina basta con que el sujeto tenga una previsión de ellos en líneas
generales, pues si la ciencia no está en posibilidades de anticipar todos los resultados o
cursos causales, con mayor razón se trata de un conocimiento solo adquirible con
posterioridad al hecho. En este mismo sentido, nuestra jurisprudencia reciente señala
que, en los delitos de resultado material, la causalidad es un elemento no escrito del tipo
 111

penal que debe ser comprendido por el dolo del autor, por lo que si la producción de
un resultado es parte del tipo, el dolo debe extenderse a su acaecimiento y además debe
abarcar, en sus rasgos esenciales, el curso causal que conduce a la realización del
resultado.105

Finalmente, el agente debe conocer también los elementos subjetivos del tipo, pues son
componentes del dolo.

Por el contrario, el dolo no abarca la comprensión de si la conducta es contraria al

derecho. En la actualidad nuestra jurisprudencia se inclina por la teoría estricta de la
culpabilidad, con la cual el conocimiento de la antijuridicidad forma parte de la
culpabilidad, en donde debe ser analizado. Este tema será retomado más adelante, a la
hora de explicar la diferencia entre el error de tipo y el de prohibición.

b.)- Elemento volitivo: Voluntad incondicionada de realizar algo (típico), que el autor
cree que puede realizar. Además de conocer los elementos objetivos del tipo, es
necesario querer realizarlo, es decir, que el agente se decida a realizar la conducta
tipificada. En otras palabras, el elemento volitivo del dolo implica querer el resultado
típico, ya sea que se alcance ese resultado con la consumación del delito, o bien que no
se alcance (por razones ajenas a la voluntad del agente), poniendo en peligro el bien
jurídico, como ocurre en la tentativa.

Este querer no se debe confundir con el deseo o los móviles del sujeto. Si bien todas
las acciones conscientes y voluntarias tienen una finalidad, no todos los fines son
relevantes para el derecho penal. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el
móvil o la causa por la que una persona decide cometer un delito, no siempre es
necesaria para que se configure el tipo penal establecido en la ley (salvo que esté
contenida expresamente en el tipo objetivo). Lo que realmente importa es que, en el
caso concreto, se acredite que el sujeto haya actuado con conocimiento y voluntad de
comisión del hecho tipificado, es decir, con dolo.106

Debe tenerse también presente que el momento del dolo debe coincidir con el de la
realización de la acción.

Actúa con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro que genera su acción

Hay que tener presente que para la doctrina y para nuestra jurisprudencia, en materia
penal, el dolo no se presume, y no basta con sentar una probabilidad, sino que debe
demostrarse más allá de toda duda razonable, que se cumple con los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal. Así por ejemplo, en el caso de la estafa (art. 216
Código Penal), son elementos objetivos del tipo la lesión al patrimonio ajeno, la
inducción de una persona a error (ocultando hechos verdaderos o simulando hechos
falsos) con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial antijurídico. Los elementos
subjetivos estarían integrados por el dolo y los elementos subjetivos distintos de este
(intención de obtener el beneficio patrimonial), por lo que para dictarse una sentencia

105
Sala Tercera voto n.º 2006-580 de las 15:15 hrs. del 19 de junio de 2006.

106
Sala Tercera, votos n.º 2000-732 de las 9:45 hrs. del 30 de junio del 2000 y n.º 2003-338 de las 10:25
hrs. del 16 de mayo del 2003.
 112

condenatoria, debe probarse –con razonable certeza– que el imputado tenía

conocimiento de que estaba lesionando el patrimonio ajeno, que estaba induciendo a
error a una persona, conocimiento de que estaba simulando hechos falsos u ocultando
los verdaderos, todo ello con la intención de obtener un lucro injusto, pues de lo
contrario, la conducta no podría tenerse por típica. Otro ejemplo sería el del uso de
documento falso (art. 365 Código Penal), cuya tipicidad subjetiva requiere el
conocimiento de la falsedad del documento que se utiliza. 107

Por supuesto que, en términos generales, el contenido cognitivo y volitivo de la acción

no tiene prueba directa, salvo los casos de resolución manifestada, por lo que a nivel
jurisprudencial se acepta que el dolo pueda ser inferido, inductivamente, del análisis de
las circunstancias de modo tiempo y lugar del hecho, conforme a las reglas de la sana
crítica. 108

Esto debe ser tomado muy en cuenta por los fiscales, desde el planteamiento inicial
del caso, de manera que la investigación en los delitos dolosos se oriente, no solo a
la acreditación del hecho típico (elementos objetivos), sino también a la
demostración de que el imputado actuó con conocimiento y voluntad (elementos
subjetivos).

2.3.1.3.- Clases de dolo

2.3.1.3.1.- El dolo directo (de primer y de segundo grado): El dolo se

distingue según la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o del volitivo,
entre dolo directo y dolo eventual.

En el llamado dolo directo de primer grado, el autor quiere directamente realizar el

resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple
actividad). El componente volitivo predomina sobre el cognitivo.

En el dolo directo de segundo grado (modalidad complementaria del primero), se

incluyen los casos en donde el autor no quiere directamente la consecuencia que se va a
producir; pero la admite como unida, de manera necesaria, al resultado principal que
pretende, y la incluye dentro de su voluntad.

Antecedente jurisprudencial: Un sujeto ingresa intempestivamente a una casa de

habitación, llevando consigo un objeto contundente con el que golpea al ocupante de la
vivienda. En primera instancia, el imputado es condenado por los delitos de agresión
con arma y violación de domicilio en concurso ideal.

La defensa del sentenciado sostuvo que dicha calificación era incorrecta, por considerar
que la violación de domicilio constituyó, en el caso concreto, un acto previo impune, es

107
Sala Tercera, votos n.º 38-F-94 de las 9:05 hrs. del 28 de enero de 1994 y n.º 2004-1422 de las 10:10
hrs. del 17 de diciembre del 2004. En sentido similar, Tribunal de Casación Penal en el voto n.º 2003-288
de kas 10:28 hrs. del 3 de abril del 2003.
108
Sala Tercera, votos n.º 657-98 de las 9:20 hrs. del 10 de julio del 1998, n.º 2002-152 del 22 de febrero
del 2002, n.º 2003-0004 de las 8:40 hrs. del 17 de enero del 2003, n.º 2003-68 del 13 de febrero del 2003,
n.º 2004-1196 del 14 de octubre del 2004, entre muchos otros. Por parte del Tribunal de Casación, votos
n.º 2001-481 del 29 de junio del 2001 y n.º 2004-1088 del 21 de octubre del 2004, entre otros.
 113

decir, una acción de paso hacia el acto principal del sujeto activo: la agresión contra el
ofendido.

-Decisión del tribunal: Este alegato fue rechazado por el Tribunal de Casación,
confirmando la calificación legal de los hechos con base en lo siguiente: a).- No existe
ninguna coincidencia entre el bien jurídico que tutela la violación de domicilio y la
agresión con arma, supuesto que debe cumplirse, si se pretende establecer una sinonimia
entre dos figuras delictivas que provoca la exclusión de la figura residual frente a la
principal. Si el bien jurídico tutelado en ambas figuras fuera el mismo, y la acción cuya
impunidad previa se pretende, no es más que parte de la acción que contiene la acción
previa, como ocurre entre los abusos deshonestos y la violación, entonces sí podría
admitirse, lógicamente, la impunidad de la acción de paso. No obstante, dichas
condiciones no se cumplen entre los delitos “delito de agresión con arma y de violación
de domicilio”, por cuanto el primero no contiene de ninguna manera al segundo, ya que
la relación de medio a fin de dos figuras delictivas y la impunidad de la acción previa,
se determinan conforme al contenido abstracto de cada tipo penal y no de las
circunstancias particulares del caso.b).- Si bien en el caso de estudio resultaba claro que
la intención principal del sujeto era agredir al ofendido, por lo que se puede afirmar que
actuó con dolo directo de primer grado con respecto a este delito, el imputado sabía que
alcanzar dicha meta importaba necesariamente (con seguridad) la producción de otro
resultado, que fue irrespetar el espacio privado de la víctima, lo que también llevó a
cabo consciente y voluntariamente, cumpliendo así con los elementos subjetivos de la
violación de domicilio, pudiéndose afirmar que actuó con dolo directo de segundo grado
con respecto a este delito. Pues aunque el fin último del imputado era golpear al
ofendido, sabía que estaba ingresando en una vivienda ajena sin autorización y así lo
quiso, como una consecuencia necesaria de la agresión que pretendía ejecutar. 109

2.3.1.3.2.- El dolo eventual: El sujeto que presenta el resultado como de

probable producción, y aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su
eventual realización. No quiere ese resultado, pero cuenta con él; acepta su producción
(a diferencia del dolo directo de segundo grado, en donde el resultado no se representa
como posible, sino como necesario).

Nuestra jurisprudencia ha definido el dolo eventual como una clase de dolo en donde el
elemento volitivo y cognitivo se encuentran disminuidos pero no ausentes.110 Si en el
dolo directo, el autor quiere la realización del tipo objetivo (sea el resultado o la acción,
según el delito de que se trate), en el dolo eventual el sujeto activo, quien dirige su
conducta a un fin (que podría ser lícito o ilícito), de forma seria y cierta se representa o
visualiza que, para alcanzar ese fin, resulta probable que se produzca un resultado típico
que en realidad no quiere (ese no es su propósito directo). No obstante, continúa
adelante sin importar las consecuencias ilícitas que se deparen, las que entonces
acepta.111

Acerca de la justificación para reprochar penalmente a quien actúa en estas

circunstancias, la Sala Tercera explica que, sin embargo, en el dolo eventual, el

109
Tribunal de Casación, voto n.º 2004-289 de las 11:00 hrs. del 26 de marzo del 2004
110
Sala Tercera, voto n.º 1334-97 de las 10:40 hrs. del 28 de noviembre de 1997
111
Sala Tercera, voto n.º 2002-777 de las 11:20 hrs. del 9 de agosto del 2002.
 114

resultado solo se contempla como de posible realización, y la conducta del sujeto sigue
siendo reprochable, dada la aceptación de esa posibilidad. A criterio de la Sala, esta
es la tesis que siguió nuestro legislador, al equiparar en el artículo 31 del Código Penal
el dolo directo y el dolo eventual. Por lo anterior, el hecho de que el individuo que obra
con dolo eventual solo acepte seriamente la posibilidad de producción del resultado
(pues esta queda abandonado al curso de los acontecimientos), no excluye la ilicitud de
su conducta, si el resultado se da.112

En cuanto al elemento volitivo, la diferencia entre el dolo directo y el eventual

estriba en que, mientras en el primero el sujeto quiere y aspira a la realización del
resultado, en el segundo el sujeto no aspira a él, pero lo acepta si se produce.

De acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, obra con dolo eventual quien prevé la
realización del hecho tipificado, al menos como posible, y la acepta. Ello permite
entender que, en el dolo eventual, también existe un elemento cognitivo (previsión) y un
elemento volitivo (aceptación). A nivel jurisprudencial se ha establecido que ese
elemento cognitivo, requiere la representación real –por parte del sujeto agente– de la
posibilidad que acontezca el resultado, no bastando la simple posibilidad de
representación de este. Para el dolo eventual no es suficiente la comprobación de que el
autor, que no ha pensado en la posibilidad, “hubiera” debido pensar en ella o “hubiera”
actuado, aún con ese conocimiento (se diferencia el dolo eventual con la culpa). En
otras palabras, la prevención debe ser suficiente, real y no un simple deber de
prevención.

Para la jurisprudencia, esta “aceptación del hecho” no puede tenerse como una fórmula
vacía, sino que su existencia debe demostrarse en el caso concreto, lo cual requiere
probar todas las circunstancias del caso; en especial, aquellas que indican esa aceptación
del hecho, tales como el carácter del autor, las relaciones entre autor y ofendido, la
actitud antes, durante y después del hecho, etc.

Con fundamento en estas consideraciones, la Sala Tercera anuló, por defectos formales,
una sentencia condenatoria por homicidio, en el caso de un joven que, estando con un
amigo en la casa de la novia de este, se encuentra un arma; sin motivo evidente la
colocó contra la cabeza de su amigo; haló el gatillo, y causó su muerte, por cuanto el
tribunal sentenciador erróneamente trató los dos elementos requeridos por el dolo
eventual, como si fuera uno solo, al afirmar que el acusado tuvo que prever el resultado
y en consecuencia debió admitirlo, sin realizar un adecuado análisis intelectivo del
comportamiento anterior y posterior del sujeto (a fin de determinar, si efectivamente
previó el resultado y actuó aceptándolo como posible), omitiendo el análisis de algunos
elementos probatorios que dejaban entrever la posibilidad de que el imputado actuó
confiando en que el resultado no se produciría, es decir, de forma culposa.113

El dolo eventual es el límite entre el dolo y la imprudencia, sobre todo la llamada

imprudencia consciente o con representación. Ambas figuras comparten dos
características que se dan en el sujeto activo: a).- En ninguno de estos conceptos se

112
Sala Tercera voto n.º 2006-312 de las 9:40 hrs. del 6 de abril del 2006
113
Ver voto de la Sala Tercera n.º 2005-582 de las 10:05 hrs. del 10 de junio del 2005.
 115

persigue el resultado. b).- En ambos el autor reconoce la posibilidad de que su

conducta produce el resultado.

Para distinguir cuando un sujeto actúa con dolo eventual, y cuando con imprudencia
consciente, nuestra jurisprudencia sigue la posición ecléctica asumida por la doctrina
alemana (entre la teoría de la probabilidad y la teoría del consentimiento), en donde se
combina la conciencia de la peligrosidad de la acción con la voluntad del sujeto de
actuar, pese a ese conocimiento. De acuerdo con esta posición, para que exista dolo
eventual el autor debe tomar en serio la posibilidad de realizar el delito y, pese a ello,
actúa, conformándose –aún a disgusto– con que dicha posibilidad se concrete. Esto
significa que el sujeto no descarta la probabilidad de que, en el caso concreto, se dé el
delito, independientemente de que pueda preferir o desear que no se dé, pues lo cierto es
que aún con ese conocimiento, actúa. Por el contrario, cuando el sujeto, aunque sea
temerariamente, actúa y a pesar de la representación de la probabilidad, piensa que el
resultado no se va a producir, y por ende, no lo acepta, obra con culpa consciente.

Debe tenerse presente que, si no existen razones fundadas (objetivas) para estimar la
probabilidad de que un resultado lesivo no se daría, a pesar del rechazo por parte del
sujeto, si dicho resultado se produce, no podría alegar luego que no había aceptado esa
posibilidad (v. gr. un sujeto no podría argumentar que no aceptó la posibilidad de un
resultado, simplemente por “confiar en su buena suerte”. Este argumento es
manifiestamente insuficiente para descartar la probabilidad de que un resultado se
produzca).

En el mismo orden de ideas, a fin de estimar que concurre el dolo eventual en un

comportamiento, y no una actuación meramente culposa, la jurisprudencia también ha
recurrido a lo que algunos autores llaman “el límite inferior de la probabilidad”, que
debe existir mediante un juicio concienzudo. A ello se llega atendiendo a la relevancia
del riesgo percibido para la decisión: debe ser tan importante para que conduzca, dado
un motivo de evitar la realización del tipo, a la evitación real. Es decir, que ese límite
inferior en cuanto a la entidad del riesgo, según un juicio concienzudo, llevaría a evitar
la conducta que realiza el tipo, límite que es sobrepasado en el dolo eventual, cuando el
autor, pese a reconocer el riesgo y su entidad, decide actuar. A su vez, la relevancia para
la decisión debe verse en atención a la importancia del bien afectado y a la intensidad
del riesgo. Ambos elementos se evalúan objetivamente, en el sentido de que, en cuanto
al bien afectado, decide la estimación jurídica y no la del autor. En cuanto a la magnitud
del riesgo suficiente, se valora en principio con arreglo a un juicio jurídico y no
individual: el riesgo no permitido tiene que ser relevante para la decisión, aún cuando el
autor lo siga considerando incidental.

Esto es lo que otros autores llaman “indicadores objetivos” de los que puede deducirse
la decisión contra el bien jurídico, entre los que se señalan el riesgo o peligro para el
bien jurídico implícito en la acción y la capacidad de evitación del resultado que el
sujeto puede tener cuando actúa.114 Tal como se indicó anteriormente, la prueba de
que el sujeto actuó con dolo eventual (o bien con culpa consciente) debe obtenerse
del examen objetivo y minucioso de las circunstancias en que se desarrollaron los

114
Ver votos de la Sala Tercera n.º 1334-97 de las 10:40 hrs. del 28 de noviembre de 1997, n.º 2000-589
de las 10:55 hrs. del 2 de junio del 2000 y n.º 2002-242 de las 9.00 hrs. del 15 de marzo del 2002. En
sentido similar se pronunció el Tribunal de Casación en el voto n.º2002-815 de las 16:15 hrs. del 4 de
octubre del 2002.
 116

hechos investigados.

En caso de duda, en cuanto a si el agente actuó con dolo eventual o culpa con
representación, la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado, en observancia del
principio in dubio pro reo, por aplicar la interpretación más favorable para el
imputado.

Finalmente, debe tenerse presente que existen delitos, como por ejemplo, el uso de
documento falso y la falsedad ideológica, en los cuales el dolo requiere un conocimiento
cierto sobre los elementos descriptivos y normativos del hecho tipificado (v. gr. sobre lo
que es un “documento”, que este es “falso” y su utilización puede provocar perjuicio a
terceros). Por lo que esta clase de tipos penales, por su naturaleza, no admite el dolo
eventual, únicamente dolo directo115.

En el análisis de los supuestos de tentativa con dolo eventual, queremos dejar

establecido que algunos pensadores rechazan esta posibilidad, a partir de la
consideración del carácter de dispositivo amplificador del tipo penal, que corresponde a
la tentativa, cuya interpretación en forma ampliada podría ser arbitraria.

Antecedentes jurisprudenciales

-Síntesis: Un sujeto conduce un taxi, en cuyo asiento trasero viajan dos pasajeras; una
de ellas está sentada justo detrás del asiento del chofer. Al llegar a su destino, el taxista
intenta estacionarse detrás del vehículo color blanco, aparcado en la vía pública, el cual
súbitamente da marcha en reversa, y el taxista preciona el pito de su vehículo para evitar
la colisión, lo que enfada al segundo conductor. A petición de una de las pasajeras, el
taxista intenta estacionarse entonces delante de ese vehículo blanco, y al pasar al lado de
este, su conductor comienza a insultar al taxista, saca un arma de fuego que le muestra
y, en el acto, realiza un disparo contra el taxi, lo cual no produce consecuencias. El
taxista continúa con su marcha hacia el frente, por lo que el conductor del vehículo
blanco se baja; nuevamente saca un arma de fuego y, dirigiendo la misma hacia la parte
posterior del taxi, propiamente hacia su parabrisas trasero, realiza dos disparos seguidos.
Antes de iniciar los disparos, la pasajera que se había sentado detrás del conductor del
taxi se voltea, y al observar que el sujeto apunta su arma en dirección al vehículo en que
viaja, le indica a su acompañante que se agache, maniobra defensiva que ambas
pasajeras ejecutan e, instantes después, el imputado efectúa los disparos, con el
resultado de que uno de los proyectiles efectivamente ingresa por el parabrisas trasero, y
se incrusta en la parte posterior de la cabeza del taxista, causándole la muerte. En
primera instancia, el imputado es sentenciado por homicidio simple en perjuicio del
taxista, así como homicidio simple en grado defase e en perjuicio de la pasajera que iba
sentada detrás de éste, absolviéndolo por el homicidio simple en grado de tentativa en
perjuicio de la segunda pasajera, por considerar que la vida de esta última, no corrió
peligro.

-Tesis de la defensa: Se alegó la errónea aplicación de artículos 24 y 111 del Código

Penal, pues se tuvo por demostrado que el ánimus necandi del agresor, siempre estuvo
enfocado en contra del occiso, lo que excluye dicha intención con respecto a la pasajera
115
Sala Tercera, votos n.º 2000-434 de las 10:30 hrs. del 28 de abril del 2000 y n.º 2005-438 de las 10:18
hrs. del 20 de mayo del 2005, así como del Tribunal de Casación Penal n.005-1328 de las 15:55 hrs del
19 de diciembre del 2005.
 117

que iba sentada detrás de este, haciendo imposible sostener la calificación jurídica de
tentativa de homicidio.

-Decisión del Tribunal: Al estudiar la sentencia, la Sala Tercera detectó defectos

formales en la fijación del hecho probado, propiamente inconsistencias relativas –sobre
todo– a cuál fue la intención concreta del sujeto activo al perpetrar su conducta ilícita, lo
que genera cierta confusión a la hora de establecer cuáles fueron los alcances subjetivos
(motivación) de su comportamiento. Asimismo, en los considerandos de fondo, en un
primer momento, decía el fallo que cuando el imputado disparó contra el taxi tenía la
intención de acabar con la vida de sus ocupantes. Pero posteriormente se indicó que con
ello tenía la intención de acabar con la vida de cualquiera de sus ocupantes, y
finalmente, se afirma que disparó dirigiendo su atención hacia el chofer del taxi.

No obstante, a criterio de la Sala estos defectos no atentaban contra la legitimidad del

pronunciamiento impugnado, y para ello procedió a analizar de manera hipotética cuál
sería la eventual solución de fondo que debería adoptarse, dependiendo de la estructura
o plataforma fáctica (cierta y precisa) de la cual se parta en cada supuesto, en los
siguientes términos:

a). El imputado quería acabar con la vida de todos los ocupantes del taxi: Si se acepta
que la acción de efectuar dos disparos contra el taxi estuvo motivada en su
conocimiento y voluntad de matar a todos sus ocupantes, hay que concluir que el sujeto
actuó con dolo directo con respecto a estas tres personas por igual (pues con pleno
conocimiento y voluntad, dirigió su conducta a la producción del resultado previsto por
el tipo penal), solo que –en lo referente a las pasajeros– el ilícito quedó en grado de
tentativa. En efecto, el numeral 31 del Código Penal, establece que obra con dolo quien
quiere la realización del hecho tipificado, disposición que resultaría aplicable a esta
hipótesis, pues si en el caso de estudio, la motivación del agente, al disparar en dos
ocasiones con dirección al taxi, sabiendo de manera cierta que en el mismo se encontraban
los tres ofendidos, se sustentaba en su conociendo y voluntad (intención) de acabar con la
vida de estos por igual. Necesariamente se concluye que se está ante un delito de
homicidio simple consumado (por la muerte del taxista), así como dos tentativas de
homicidio simple en perjuicio de las pasajeras, todo en concurso ideal (no un solo delito,
como erróneamente calificó el tribunal de instancia), puesto que si la muerte de las
pasajeras no se produjo, fue precisamente por la acción defensiva de ambas, por lo que la
decisión del a quo, salvo el error cometido en cuanto a la segunda tentativa, resultó
acertada;

b). El imputado quería acabar con la vida de cualquiera de los ocupantes del taxi: Si
se acepta que la conducta de disparar en dos oportunidades al vehículo, estuvo motivada
en su conocimiento y voluntad de matar a cualquiera de los ocupantes del mismo, y si
además de ello también se aceptara que, de no haber realizado la maniobra de
agacharse, quien hubiere fallecido lo la pasajera que viajaba detrás del taxista, habría de
concluirse que el imputado actuó con lo que en doctrina se conoce como dolo
alternativo, cuya solución tampoco difiere con la adoptada por el a quo. De acuerdo con
la doctrina, las dos formas de dolo –directo y eventual–, incluyendo ambas variantes del
primero –de primer grado o inmediato, y de segundo grado o mediato– pueden
combinarse en la voluntad realizadora de una conducta que abarque dos resultados
queridos; pero excluyentes entre sí; este es el denominado dolo alternativo. Este no hace
referencia a una forma de dolo, sino al modo como una de las formas de dolo, puede
 118

acontecer. Aplicando estas reglas al supuesto fáctico objeto de análisis, el

comportamiento del imputado, al disparar en dos ocasiones con dirección al taxi en
procura de darle muerte a cualquiera de sus ocupantes (incluso aceptando que dichos
resultados sean excluyentes entre sí), cumple con todos los elementos requeridos para
predicar en su contra un dolo alternativo, pues no podría siquiera pensarse que la
afectación a los bienes jurídicos involucrados, haya sido buscada en forma subsidiaria,
sino alternativa, por cuanto (según la descripción del fallo) el mismo abrió fuego con el
propósito manifiesto de darle muerte a cualquiera de esas personas. Siendo así,
necesariamente se debe optar por la misma solución antes analizada: un delito de
homicidio consumado y dos en estado de tentativa, todos en concurso ideal.

c). La intención del imputado se dirigió y centró en el conductor del taxi: Si se acepta
que la actuación del encartado estuvo motivada en su conocimiento y voluntad directos
de matar al conductor, necesariamente tendría que concluirse que actuó con dolo directo
con respecto a este; pero con dolo eventual en lo que a las dos pasajeras del asiento
trasero se refiere, sólo que –en lo que a estas atañe– igualmente tendría que concluirse
que el ilícito quedó en grado de tentativa. Según el criterio de la Sala, a partir de la
redacción del numeral 31 del Código Penal, en su segunda parte, se está en presencia de
un dolo eventual en todos aquellos casos, en donde el sujeto activo, dirige su conducta a un
fin (que incluso hasta podría ser lícito). De forma seria y cierta se representa o visualiza
que, para alcanzarlo, resulta probable que se produzca un resultado típico que en realidad
no quiere (ese no es su propósito directo). No obstante, continúa adelante sin importar las
consecuencias ilícitas que se deparen, las que –entonces– acepta. En el caso de estudio, si
el acusado, con plena certeza de la presencia y ubicación de las pasajeras dentro del taxi –
que viajaban en el asiento posterior– decidió disparar en contra del conductor, centrando
en este su atención, a sabiendas de que con dichos disparos tendría que poner en riesgo la
vida de aquellas (al encontrarse en medio del trayecto que necesariamente, tendrían que
recorrer, los proyectiles podrían ser alcanzadas). Obviamente se estaba representando la
posibilidad de dicho resultado, el cual aceptó como posible, por cuanto no detuvo su
accionar.
En esta misma resolución, la Sala se cuestiona si resulta factible una tentativa con dolo
eventual, a lo que responde afirmativamente por las siguientes razones: Si bien de acuerdo
con la redacción del artículo 24 del Código Penal, parece que la tentativa, en principio, fue
prevista por el legislador, solo para aquellos supuestos en donde se dé un dolo directo, pues
se utiliza la frase “actos directamente encaminados a la consumación del delito”, de donde
habría que entender que se trata de un comportamiento objetivo, subjetivo y directamente
dirigido a la producción del resultado ilícito, también habría que determinar si, en el caso
del dolo eventual, podrían estimarse los resultados como queridos por el agente.
Al respecto, la Sala consideró que, cuando la actitud objetiva evidenciada por el agente
permite establecer que, no obstante la certera representación del probable resultado típico
que se derivaría de su conducta, el mismo no desistió de su plan, sino que decidió seguir
adelante, aceptando lo que pudiera suceder, habrá que concluir que dicho resultado ilícito
también forma parte de sus cálculos, y como tal, le es reprochable a título de dolo.
La determinación de la esencia del dolo eventual deriva básicamente de la actitud real del
autor ante la probabilidad del evento, pues él mismo –a pesar de dicha representación–
decide de manera consciente seguir adelante con su plan, aceptando los resultados que
pudieran producirse con su actuación. Siendo así, y a pesar de esa “debilitación” del
elemento volitivo (no es lo mismo “querer” que “aceptar”), desde un punto de vista
normativo no desaparece esa manifiesta decisión por la posible lesión de bienes jurídicos,
lo que –entonces– determina la configuración del hecho ilícito a título de dolo, aunque en
 119

su modalidad de “eventual”. Si es, el dolo eventual entra perfectamente dentro de la

previsión del artículo 24, pues si bien en este tipo de casos no se podría afirmar que el
elemento volitivo (“querer”), tenga la misma definición y nitidez que sí tiene el dolo
directo, sí debe admitirse que no está excluido del todo, pues de lo contrario se estaría ante
una culpa consciente. Partiendo de lo anterior, concluyó la Sala que cuando el artículo 24
utiliza la frase “actos directamente encaminados”, no solo se está refiriendo y englobando
al dolo directo, sino también incluye al eventual, pues en este último supuesto, la actuación
del sujeto (que se representa de manera efectiva la probabilidad del resultado, como
consecuencia de su accionar), voluntariamente se ha manifestado en contra del bien
jurídico, pues tal representación no lo disuade sino que, no obstante, sigue adelante con su
plan, con lo que normativamente conduce su comportamiento a dicho resultado.
En el caso de estudio, aún asumiendo que el imputado, al disparar su arma en dos
ocasiones, centró su atención en el occiso, se tendría que, concluir que con respecto a las
pasajeras, lo hizo con dolo eventual, pues a pesar de que las mismas estaban dentro del
rango de acción de los proyectiles, en cuyo caso su vida corrió un peligro real, decidió
seguir adelante con su propósito. Por lo cual se dan todos los elementos requeridos para
estimar que, con respecto a estas, medió un delito de homicidio con dolo eventual en
estado de tentativa, el cual concursa idealmente con el primero, misma solución de fondo
que adoptó el tribunal de juicio.116

-Síntesis: Un grupo de sujetos armados con fusiles AK-47, se presentan a una sucursal
bancaria, con la intención de llevar a cabo un asalto. Desde las afueras del local ubican
al único guarda de seguridad, contra quien realizan varios disparos, y le ocasionan
múltiples lesiones que ponen en peligro su vida, imposibilitándole intervenir. A pesar
ello, los imputados, en forma indiscriminada y voluntaria, continúan disparando ráfagas
de ametralladora hacia la sucursal –a sabiendas de que en su interior, había clientes en
espera de ser atendidos–, rompen las puertas de vidrio e hirieren a cuatro personas más
que se encuentran dentro local, de los cuales tres sufren lesiones que ponen en peligro
sus vidas. En primera instancia, estos son condenados por cinco delitos de homicidio
calificado en grado de tentativa.

-Tesis de la defensa: Se alegó errónea calificación legal de la conducta, por considerar

que no se constató en la especie, un conocimiento previo de los agentes del objetivo de
causar la muerte a los afectados (clientes), y haciendo uso de una cita doctrinaria, se
indicó que quien ignora lo que producirá, no tiene voluntad de realizarlo, y su acto no es
voluntario respecto del resultado, descartándose así el dolo. Además, no es dable
combinar el dolo directo con el dolo eventual, pues ambas figuras resultan
incompatibles.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la calificación legal de los hechos,
por considerar que no existe incompatibilidad doctrinaria o legal de que, en un caso
concreto, coincidan el dolo directo y el dolo eventual. En sentencia se tuvo por
demostrado que se utilizaron armas de grueso calibre, y el elemento subjetivo del tipo
penal de homicidio, se evidenció de manera ostensible, no solo porque se estableció
pericialmente que cuatro de los cinco afectados, sufrieron heridas que hicieron peligrar
sus vidas, sino más bien por el modus operandi desplegado por los asaltantes. En el caso
del guarda de seguridad, este sufrió heridas múltiples en su cuerpo, lo que denotaba el

116
Voto n.º 2002-777 de las 11:20 hrs. del 9 de agosto del 2002. Sobre el tema de la tentativa cometida
con dolo eventual, el voto más reciente de la Sala corresponde al n.º 2006-580 de las 15:15 hrs. del 19 de
junio de 2006.
 120

ánimo homicida directo para acabar con la posible única fuente de resistencia al asalto;
sin embargo, los disparos continuaron y, en la mente de los perpetradores, existía
conocimiento de que dentro de las instalaciones, había clientes. Aún así, conociendo
esta circunstancia, voluntariamente dispararon ráfagas de metralla, asumiendo como
posible el resultado de que alguna o algunas de esas personas dentro de la sucursal,
sufrieran heridas graves o incluso la muerte. A pesar de ese conocimiento insistieron en
seguir ese procedimiento para irrumpir dentro de las instalaciones, teniendo la opción de
hacer –por ejemplo– un único disparo calculado al llavín de la puerta, por lo que no
cabía duda de que, aun cuando en cuatro de cinco heridos, se puso en peligro la vida de
los ofendidos, en los cuatro casos (exceptuando al guarda), se actuó con dolo eventual,
en donde si bien el resultado muerte no es querido en principio, si es representado y
aceptado como posible por los agentes que realizan la acción.117

Cabe señalar que nuestra jurisprudencia acepta que la concurrencia entre dolo directo y
dolo eventual, también puede presentarse en otros casos, como aquellos en donde un
grupo de sujetos acuerdan efectuar un asalto a mano armada, y durante su ejecución, el
sujeto que porta el arma dispara contra la víctima del robo, y le ocasiona la muerte. De
acuerdo con el criterio de la Sala Tercera, dando por descontado que en estos casos,
claramente existe dolo directo de cometer el robo agravado, de la interpretación
integrada de los artículos 31 y 48 del Código Penal, se determina que esos mismos
sujetos, también cometen el delito de homicidio doloso, aunque solo uno de ellos haya
disparado el arma, ya que aceptaron como probable la producción del resultado de
muerte. Desde el momento en que los integrantes del grupo deciden, en forma conjunta,
utilizar armas para realizar el robo, están aceptando la posibilidad de que estas sean
accionadas, lo que permite afirmar la existencia de dolo eventual de todos ellos con
respecto al homicidio.118

-Síntesis: En horas de la madrugada, dos ofendidos contactan a una pareja de hombres

que vestían y lucían como mujeres, con quienes acuerdan trasladarse a un hotel. Una
vez en la habitación, los sujetos vestidos de mujer suministraron a cada uno de sus
acompañantes, una botella de cerveza, la cual contenía una dosis no determinada de un
fármaco Rohypnol (el cual es utilizado para inducir al sueño), insistiéndole a los
ofendidos que bebieran, con la aparente intención de drogarlos y, de esta forma
despojarlos de sus pertenencias. No obstante, uno de los ofendidos, al ingerir la
cerveza, sufrió la muerte inmediata producto de la acción del fármaco, en tanto que el
otro quedó gravemente intoxicado.

-Decisión del Tribunal: El Tribunal de Casación Penal, partiendo de la definición

adoptada por la teoría ecléctica, consideró que en el caso de estudio se actuó con dolo
eventual de homicidio, pues la insistencia por parte de uno de los acusados para que los
ofendidos tomaran las cervezas, previamente manipuladas por el otro imputado,
evidenciaba el conocimiento que estos tenían de los efectos que iba a producir la droga
en ambas víctimas, y aún así aceptaron ese resultado, con lo que tácitamente aceptaron
todas las consecuencias posibles que pudieren derivarse de su acción; entre ellas que la
reacción que producía la droga en el metabolismo de las víctimas, ocasionaría su

117
Sala Tercera, voto n.º 2002-242 de las 9:00 del 15 de marzo del 2002. El mismo sentido, voto n.º
2004-1435 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004.
118
Votos n.º 2001-1170 de las 8:55 hrs. del 30 de noviembre del 2001 y n.º 2003-471 de las 15:22 hrs. del
9 de junio del 2003.
 121

muerte. Es diferente caso del homicidio preterintencional, donde el agresor únicamente

desea lastimar a su víctima, pero nunca prevé ni acepta la posibilidad de que su víctima
muera a consecuencia de su acción. A juicio del Tribunal, los hechos probados del fallo
permitían fundamentar la concurrencia del dolo eventual, en la medida que, por la
previsibilidad del resultado merced a la idoneidad del procedimiento y medios
empleados (utilización de un potente fármaco, que solo se puede conseguir con receta
médica, mezclado con bebidas alcohólicas), los acusados representaron, con un alto
grado de probabilidad, la muerte de los ofendidos y, en tal virtud, la aceptaron como
resultado de su acción.119

Con ocasión de este mismo caso, la Sala Tercera también emitió un pronunciamiento,
en donde señaló que, efectivamente, quien emplea de forma clandestina una sustancia
psicotrópica para adormecer a un sujeto, con la intención de robarle, acepta la
posibilidad de que el ofendido pueda fallecer. Tratándose del dolo eventual, el elemento
cognitivo consiste en un conocimiento efectivo de la probabilidad de que el resultado se
produzca y que, pese a ello, no se evite el mismo. En el caso de estudio, el sentido
común permitía sostener que el imputado, al utilizar una droga con las particularidades
del Rohypnol, que era de uso restringido, conocía que combinado con alcohol el
resultado muerte, puede producirse y, en lugar de evitar el mismo, procedió con su
actuar ilícito de tal suerte el dolo eventual quedaba acreditado.
A propósito del dolo eventual, la doctrina penal reconoce esta figura como una clase de
dolo en donde los elementos volitivo y cognitivo, se encuentran “disminuidos”, aunque
no ausentes. En el dolo eventual, el autor realiza la conducta aunque reconozca como
posible que, con ella, se produce o realice el tipo penal, y si bien no lo desea, actúa a
sabiendas de esa posibilidad, y esto significa que acepta o cuenta con que suceda. Esta
figura comparte con la culpa consciente, las características de que en ninguno de ambos
conceptos, se desea el resultado y, en ambos, el autor reconoce la posibilidad de que su
conducta produzca el resultado.
Precisamente para distinguir ambas figuras, surgen diferentes teorías que tratan de darle
una explicación al dolo eventual, ya que la Sala ha optado por la posición ecléctica
adoptada por la doctrina alemana, con la cual el autor debe tomar en serio la posibilidad
de realizar el delito y, pese a ello, actúa, conformándose –aún a disgusto– con que dicha
posibilidad se concrete.
Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldría a “no descartar” que se pueda
producir, esto es, “contar con” la posibilidad del delito. Conformarse con la posible
producción del delito significa, por lo menos, “resignarse” a ella, siquiera como
consecuencia eventual desagradable, cuya posibilidad no consigue hacer desistir al
sujeto de su acción: significa el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de
“aceptar” y, por tanto, de “querer” (Min Puig).
Así, lo básico para esta posición, es que el sujeto no descarta la probabilidad de que en
el caso concreto, se dé el delito, independientemente de que pueda preferir o desear que
no se dé, pues lo cierto es que aún con ese conocimiento, actúa. Representativa de esta
corriente, es la posición de Jakobs, quien, resumiendo, señala:
“[…] Importa el conocimiento de que no es improbable la realización del tipo.
En este conocimiento se debe tratar de un juicio válido para el autor; no basta
el mero pensar en la posibilidad del resultado, pues sólo con un conocimiento
que presente al autor como causante del resultado según la experiencia válida,

119
Tribunal de Casación Penal, voto nº 2002-815 de las 16:15 hrs. del 4 de octubre del 2002. En el
mismo sentido, se había pronunciado anteriormente la Sala Tercera en el voto nº 2000-589 de las 10:55
hrs. del 2 de junio del 2000.
 122

y no especulativamente o por una excesiva escrupulosidad imaginativa, podría

surtir efecto el motivo de evitación directamente, es decir, sin ulterior reflexión.
Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la
realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción. Ahora bien,
¿Por qué resulta relevante definir y conceptuar el dolo eventual? Para algunos, bastaría
con remitirse al artículo 31 del Código Penal que señala
“Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien lo
acepta, previéndola a lo menos como posible”.
Sin embargo, a esta definición debe dársele contenido interpretativo a la luz del
principio constitucional de legalidad y de culpabilidad, receptados por el artículo 39 de
la Constitución Política. Respetando el marco constitucional, para la Sala resulta
acertada la posición ecléctica reseñada, pues con ello no se pierde de vista el principio
de culpabilidad que exige, como mínimo, una relación de imputación subjetiva del
hecho a su autor, un mínimo de conocimiento y voluntad en el sujeto activo respecto de
su actuar, así como de libertad para hacerlo, siendo estas las bases generales de
cualquier juicio de reproche que pueda corresponderle: “la culpabilidad es, además, un
concepto graduable: existen distintas formas de infringir un deber, con plena conciencia
y voluntad de hacerlo, sin voluntad de resultado, pero infringiendo el cuidado exigible,
con conciencia y voluntad de realización de una conducta peligrosa, pero con la
esperanza de que no se produciría un resultado tan grave con el que finalmente se
produce, con conciencia y voluntad de realización del hecho y manifiesto desprecio a la
lesión del bien jurídico que con ella pueda producirse.
Todas estas son distintas formas de infracción del deber que comportan diversos grados
de imputación subjetiva. El respeto al principio de culpabilidad, exige no sólo que no se
imponga pena alguna sin un mínimo grado de libertad y voluntad en el sujeto, sino
también una adecuación entre el grado de infracción del deber y la consecuencia
jurídica que comporta (Carbonell Mateu).
En el caso de la imputación por dolo eventual, el reproche se hace a la acción del sujeto
que, mediante un juicio válido, conoce la probabilidad de que el tipo penal se realice
con su conducta y, aunque no lo desea, aún así la materializa, conformándose con este.
Hay aquí conocimiento de la posible lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos
tutelados con la conducta que se piensa realizar y, pese a ello, el sujeto decide actuar.
Este es el marco que posibilita, en un Estado democrático, la sanción de una conducta
por dolo eventual. Para estimar que concurre dolo eventual –y no culpa consciente o
atipicidad– debe determinarse lo que Jacobs denomina “el límite inferior de la
probabilidad” que debe existir, según el juicio concienzudo. A ello se llega atendiendo a
la relevancia del riesgo percibido para la decisión: debe ser tan importante para que
conduzca, dado un motivo supuesto dominante de evitar la realización del tipo, a la
evitación real. Es decir, que ese límite inferior en cuanto a la entidad del riesgo, según
un juicio concienzudo, llevaría a evitar la conducta que realiza el tipo, límite que es
sobrepasado en el dolo eventual, cuando el autor, aunque reconoce el riesgo y su
entidad, decide actuar.
A su vez, la relevancia para la decisión, debe verse en atención a la importancia del bien
afectado y a la intensidad del riesgo. Ambos elementos se evalúan objetivamente, en el
sentido de que, en cuanto al bien afectado, decide la estimación jurídica y no la del
autor. En cuanto a la magnitud del riesgo suficiente se valora en principio con arreglo a
un juicio jurídico y no individual: el riesgo no permitido tiene que ser relevante para la
decisión, aun cuando el autor lo siga considerando incidental. (Jakobs) Esto es lo que
otros autores llaman “indicadores objetivos” de los que puede deducirse la decisión
contra el bien jurídico, entre los que se señalan el riesgo o peligro para el bien jurídico
 123

implícito en la acción y la capacidad de evitación del resultado que el sujeto puede tener
cuando actúa (Muñoz Conde).
Ya vimos que una característica del dolo eventual, es precisamente que el resultado no
se desea, sino que se acepta como posible y ello no impide al sujeto actuar. Por eso se
afirma que su contenido de injusto, es menor pues en él “ni se persigue el resultado ni es
segura su producción, sino que se abandona al curso de las cosas” (Jescheck).
En el caso de estudio, se traduce un claro riesgo que para la integridad y la vida de las
personas, representaba la conducta del agente de mezclar Rohypnol con la cerveza que
beberían los agraviados, aun cuando desconociera las condiciones particulares de los
ofendidos. Aunque el medicamento sea un inductor de sueño y la dosis suministrada
haya sido baja, aun cuando los imputados ya habían usado esta droga para robar los
bienes a otros sujetos, cierto es que atendiendo a la naturaleza de la droga empleada la
que como se indicó, no se encuentra en el mercado, dada su peligrosidad, es claro que el
riesgo que se genera con su uso, es tal que resulta probable para cualquier persona que
realice una utilización clandestina de la sustancia, la posibilidad de que la víctima
muera, especialmente por la forma como fue suministrada a los ofendidos.120

-Síntesis: Una menor de ocho meses de edad es sometida por su progenitor a un proceso
de agresión, el cual consistió, tanto en golpes como en privarla de muestras de afecto de
otros miembros del grupo familiar y de alimentos, lo que llevó a la víctima a un severo
estado de desnutrición. Un día en que la niña se despertó llorando, su progenitor la tomó
por el cuello, la golpeó con los puños en la cara, le presionó el cuello y la sacudió
violentamente para hacerla callar. A raíz de dichos golpes y sacudidas, la menor sufrió
una hemorragia cerebral, y falleció en un hospital al que fue llevada a instancias de su
madre (con el auxilio de la Fuerza Pública), varios días después.

-Tesis de defensa: En el caso de estudio, no es dable aplicar el artículo 112 inciso 1)

del Código Penal, por cuanto la muerte de la víctima no fue ocasionada con intención
homicida. Por el contrario, del marco histórico que se tuvo por demostrado, se infiere
que lo único perseguido por el justiciable, era que su hija dejara de llorar, nunca
ocasionarle la muerte, de ahí que los hechos debían calificarse como homicidio culposo,
o bien preterintencional. Asimismo, según se estableció, no era la primera vez que el
acusado había agredido a la menor, ya que en las oportunidades anteriores no sobrevino
la muerte, por lo que no existía prueba de que en esta última ocasión, el imputado sí
debió preverla como posible.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera mantuvo la calificación jurídica de los hechos.
El anterior alegato de defensa no resultaba de recibo, desde que el tribunal de juicio
estableció que el imputado actuó con dolo eventual, al considerar que, si bien la
conducta de este no se encaminó subjetiva y directamente a la muerte de la niña, si
aceptó ese resultado en caso de producirse. Por lo anterior, el propósito originario del
imputado, a la hora de sacudir a la niña, pudo ser de la más distinta naturaleza (v. gr.
asustarla, hacerla callar, etc.), sin que ello enerve la existencia del dolo eventual, pues lo
característico de este último es que el fin, inicialmente perseguido por el sujeto, es
distinto del resultado antijurídico que, a fin de cuentas, se obtiene, pues de otro modo se
estaría en presencia de un dolo directo.

120
Sala Tercera voto n.º 2000-589 de las 10:55 hrs. del 2 de junio del 2000.
 124

Por otro lado, se estableció que la conducta específica que ocasionó el deceso, fue la de
sujetar y presionar el cuello de la niña; propinarle golpes en la cara y, por último, la de
sacudirla con tal violencia que le causó una hemorragia cerebral, al impactar el cerebro
con las paredes internas del cráneo. Desde esta perspectiva, la Sala no encontró
reproche que plantear a las conclusiones de los juzgadores, en el sentido de que el
imputado no solo representó como posible el acaecimiento de la muerte, sino que aceptó
su producción, y esto es así cuando se atiende, por un lado, a las condiciones
particulares de la menor –desnutrición severa– que disminuían aún más sus, de por sí,
ínfimas posibilidades naturales de defensa y, por otro, a lo violento del ataque. Para
cualquier observador imparcial, agredir a un infante de ocho meses de edad, del modo
en que lo hizo el encartado, constituye un acto evidentemente más que idóneo para
provocar la muerte, sin que abone a favor de la tesis de defensa el argumento de que no
todas las sacudidas a un infante generan de modo ineludible la muerte, así como que el
justiciable acostumbraba agredir a su hija sin haberla matado antes, pues la
circunstancia de que la muerte pueda o no ocurrir, es un factor que posee interés en
ciertos casos límite, de cita usual en la doctrina, pero no en el caso de estudio, en donde
los actos realizados, eran en sí mismos aptos y suficientes para producir el
fallecimiento. Por lo anterior, se descarta el homicidio preterintencional o culposo, dado
que no solo existió una obvia previsibilidad del resultado muerte, sino que el imputado
la aceptó si sobrevenía y no fue simplemente que se confió que no ocurriría (como
sucede en la culpa con representación).121

-Síntesis: Un menor de edad, de escasos dos años, es entregado por su madre a la

custodia de una mujer y su compañero sentimental. Durante varios meses, este último
llevó a cabo, en forma sistemática, una serie de agresiones físicas y psicológicas contra
el menor (golpes con mecates, lanzamientos al suelo, privación de alimentos, etc.), ante
la inercia de su compañera (quien en ocasiones, en forma personal, coadyuvó a los actos
de violencia padecidos por el ofendido). Lo anterior deterioró paulatinamente la salud
física y mental del niño. Finalmente, un día el sujeto sacude violentamente al menor y lo
arroja a un patio, lo cual es observado por su compañera sentimental, quien no
interviene en absoluto. Dada la quebrantada salud del ofendido, las sacudidas y el
lanzamiento descritos, provocan en el niño lesiones internas que, poco después, le
ocasionan la muerte. Tanto el agresor como su compañera sentimental fueron
declarados coautores responsables de homicidio simple.

-Tesis de defensa: No se acredita que la mujer previera la posibilidad de que las

lesiones propinadas al menor por su compañero sentimental, podían producirle la
muerte. De los hechos descritos no se desprende, para el caso de la imputada, el
elemento cognitivo ni el elemento volitivo del dolo de homicidio, por lo que resultan
atípicos con respecto a su participación. Del marco histórico tampoco se desprende que,
para la imputada, fuera fácil advertir que los golpes que, en ocasiones ella le propinó al
menor, le causarían la muerte, o que este resultado se produciría por las sacudidas
efectuadas contra el niño por su compañero, o bien que ella quisiera ese resultado o lo
aceptara como probable, razones por las cuales no se le podía imputar penalmente el
fallecimiento de la víctima.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la calificación legal. La imputada no

solo participó en forma directa y sistemática en el ciclo de agresión física y psicológica

121
Voto n.º 2005-102 de las 10:10 hrs. del 18 de febrero del 2002.
 125

a que fue sometida la víctima, sino que también se constató su participación por omisión
durante las agresiones violentas ejecutadas por su compañero de vida, con quien
compartía el cuidado y la protección del menor ofendido, ante solicitud expresa de la
madre de este último. Estas agresiones, que desembocaron en la muerte del niño,
pudieron ser evitadas por la imputada, quien no reaccionó, y más bien coadyuvó a la
actividad violenta a la que el menor era sometido, permitiendo a la vez que se le
agrediera, sin prestarle ayuda pudiendo hacerlo. Propiamente al momento en que el
menor murió, la imputada observó pasivamente cuando el coimputado lo sacudía
violentamente y lo arrojaba al patio, sin ejecutar acción alguna en su defensa. De
acuerdo con este marco fáctico, la imputada cometió el delito de homicidio simple por
omisión, cada vez que, por su posición de garante –guardadora– con respecto al menor,
estaba obligada a cuidarlo frente a los peligros que pudieran amenazarlo. Asimismo,
esa conducta fue ejecutada con dolo eventual, en el tanto que la imputada, según se
fueron desarrollando los hechos (espiral de violencia en que se vio inmerso el menor
ofendido), pudo prever como posible el resultado “muerte”, y aunque no lo quisiera, lo
aceptó si ocurría.122

2.3.1.4.- La ausencia de dolo: el error de tipo:Implica un desconocimiento de

los elementos integrantes del tipo objetivo de injusto, sean de naturaleza descriptiva, o
normativa. El error es una falsa representación de la realidad (una discordia entre la
consciencia del agente y la realidad). El que ignora que detrás de una mata sobre la que
dispara para probar el funcionamiento del arma, hay una persona durmiendo y lo mata,
no actúa con dolo de homicidio. Eventualmente, solo podría ser responsabilizado por
homicidio imprudente.

El dolo resulta excluido entonces por un error que impide al autor conocer el peligro
concreto de realización del resultado. Si el error es vencible (cuando el sujeto,
aplicando el cuidado debido, hubiera podido salir de este y no realizar el tipo objetivo),
subsiste la tipicidad culposa, en el caso de los delitos que admiten su comisión por
culpa. Si el error es invencible (cuando el agente, a pesar de aplicar el cuidado debido,
no podía salir de este), se excluye por completo la tipicidad.

Error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo,
abarcados por el conocimiento del dolo, sean descriptivos (el autor percibe
equivocadamente con sus sentidos), o bien normativos (el autor ha carecido de una
valoración que no le permite comprender el significado del elemento normativo).

Acerca de este tema, el criterio reiterado de la Sala Tercera ha sido que, para los efectos de
plantear claramente la estructura de la teoría del error en el Código Penal, resulta necesario
efectuar una lectura armónica de los artículos 30 y 31, en relación con el 34 y 35 del
Código Penal. La tendencia seguida por el Código en lo que se refiere al conocimiento
requerido en la voluntad realizadora del hecho tipificado (art. 31 del CP), es que si el dolo
requiere el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo, esto presupone que
el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico.

Los artículos 34 y 35 utilizan la vieja nomenclatura de “error de hecho” y “error de

derecho”, vigente en España y Latinoamérica en los años setenta (recogida en el Código

122
Voto n.º 2005-103 de las 10:20 hrs. del 18 de febrero del 2005.
 126

Penal Tipo), cuya razón de ser era tratar de separar el error de derecho con el error de
derecho penal, que según la vieja discusión, no excusaba a la gente de su conducta.123
Sin embargo, el legislador costarricense consignó una tesis de distinción que supera los
problemas iniciales, y esta es la de definir el error de derecho (artículo 35 del Código
Penal) como el "[...] error invencible de lo que se realiza no está sujeto a pena [...]", es
decir, que es el falso conocimiento o ignorancia de que lo que se realiza no está
prohibido, sea esto provocado por error sobre el hecho.

A efectos de esta distinción, se presenta un problema, cuando en la segunda parte del

artículo 34, el legislador costarricense ubicó el error sobre las causas de justificación o
de los permisos, al consignar que “[…] Las mismas reglas se aplicarán respecto de
quien supone erróneamente la concurrencia de circunstancias que justificarían el
hecho realizado, problema tiene interés en el tanto la doctrina moderna prefiere hablar del
problema de las justificantes como de un error sobre la prohibición (el denominado error
de prohibición indirecto). La génesis de esta discusión se dio con el advenimiento de la
denominada “teoría rígida de la culpabilidad". Según la cual los errores sobre las
justificantes significan una exclusión del reproche y no del dolo. La importancia de esta
discusión se inicia cuando se comprueba que el error sobre las justificantes no elimina el
dolo de la conducta del autor, ni siquiera elimina la antijuridicidad (porque la relación de
contradicción con el ordenamiento jurídico permanece vigente), sino que hace que el
reproche, es decir, el análisis de la culpabilidad, deba hacerse sobre la capacidad de
comprensión de la antijuridicidad, problema que es distinto y con consecuencias de no
punibilidad del injusto en el caso de error invencible.

Por lo anterior, a pesar del aparente problema ocasionado por la ubicación del segundo
párrafo del artículo 34 del Código Penal, para la Sala Tercera, la falsa suposición de
atenuantes no elimina el aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del autor, ya que
este desea y conoce que realiza el hecho típico. Su falso conocimiento e ignorancia
consiste en suponer que tiene una causa de justificación que en realidad no existe. No se
podría hablar en ese caso de un error de hecho, con las consecuencias que tiene en el
Código Penal, porque sería desaplicar para el caso concreto, lo dicho sobre la definición
del dolo que establece con claridad el artículo 31. Sin embargo, el problema de la falsa
suposición de permisos o justificantes no queda sin solución en nuestro ordenamiento
jurídico, ya que al estar redactado el artículo 35 del Código Penal de manera tan amplia
(ubicando el problema sobre el desconocimiento de la punibilidad de lo que se realiza),
hace que los problemas de error sobre justificantes, se resuelvan amparados a un problema
de error de prohibición.

En todo lo demás, el artículo 34 del Código Penal consigna, solamente, problemas de

tipicidad, de manera que quien se encuentre en un supuesto de error de tipo, en realidad
actúa sin dolo, por lo que si su error es vencible, se le castigaría por la conducta culposa si
esta se encuentra descrita paralelamente a la tipicidad dolosa (párrafo primero del artículo

123
La redacción de estos artículos se modifica sustancialmente en el proyecto del nuevo código, cuyos
numerales 23 y 30 delimitan, en forma expresa, los presupuestos del error de tipo y del error de
prohibición, tal como actualmente son interpretados por la Sala Tercera. Así el artículo 23 del proyecto
dispone que: “No es típica la conducta de quien al actuar desconoce alguna exigencia necesaria para
que el delito exista, según su descripción, y cuando el error provenga de culpa, la conducta se sancionará
sólo cuando la ley señale penal para su realización a tal título”. Por su parte, el artículo 30 establece que
“No es culpable quien por error invencible cree que la conducta que realiza no está sujeta a pena o que
está amparado en una causa de justificación. Si el error es vencible la pena a imponer puede ser
disminuida incluso por debajo del extremo menor previsto para el delito que se trate”.
 127

34 C.P.). De todo lo dicho anteriormente, el criterio de la Sala Tercera es que se puede

colegir que el error sobre las circunstancias previstas en el tipo objetivo (y que tienen que
conocerse a nivel de tipo subjetivo) es un fenómeno que determina la ausencia de dolo
cuando, habiendo una tipicidad objetiva no existe o es falso el conocimiento de los
elementos requeridos por el tipo objetivo. Como lo dice el artículo 34: el error (falso
conocimiento o ignorancia) de hecho debe recaer sobre "[...] algunas de las exigencias
necesarias para que el delito exista según su descripción [...]". En los casos de error de
tipo desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo y al no
haber ese querer no hay dolo y, por ende, la conducta es atípica. Lo anterior sucede porque
si el dolo es querer la realización del tipo objetivo, si el sujeto no sabe que lo está
realizando, no puede existir ese querer.

Los efectos del error de tipo dependen de si este es evitable (o vencible) o inevitable (o
invencible). El error vencible es aquel que, de haberse prestado la debida atención,
el resultado pudo haberse evitado, o al menos, la persona se hubiera dado cuenta de que
estaba en un error. El error invencible es aquel que bajo ninguna circunstancia es
posible superar, pues aunque la persona puso el mayor cuidado al accionar, aún no se
hubiere podido dar cuenta de que estaba en un error. De acuerdo con la Sala Tercera, en
nuestro ordenamiento jurídico, el error invencible, además de la tipicidad dolosa, elimina
también la posibilidad de la tipicidad culposa. El error vencible, si bien no da lugar a una
tipicidad dolosa, sí puede dar lugar a una tipicidad culposa (artículo 34 del Código Penal).

Ahora bien, el artículo 35 del Código Penal establece que: "No es culpable, el que por
error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena". Hay dos elementos
de esta definición legal que interesan: En primer lugar, el epígrafe del artículo: "Error de
derecho", y en segundo lugar, el factor de la "creencia" de que el "hecho" no está sujeto a
pena. El epígrafe del artículo responde a una vieja distinción doctrinaria, la cual es
evidentemente inútil, ya que hoy día es posible demostrar con claridad que el error de tipo
(aquel que recae sobre los elementos del tipo objetivo), puede ser de hecho o de derecho,
lo mismo, un error de prohibición puede provenir de un falso conocimiento o ignorancia
del hecho que genera una situación que creemos justificada o sobre la norma que prohíbe
la conducta. Por ello, la doctrina prefiere referirse al error de tipo (ubicado su análisis en la
tipicidad), y el error de prohibición (ubicado su análisis en la culpabilidad).124
124
Ver voto de la Sala Tercera n.º 446-F-92 de las 15:40 hrs. del 25 de septiembre de 1992 y más
recientemente los votos n.º 2005-758 de las 10:00 hrs. del 8 de julio del 2005 y n.° 2006-457 de las 8:55
hrs. del 23 de mayo del 2006. Puede citarse aquí que el Tribunal de Casación, en el voto n.º 2001-713 de
las 9:30 hrs. del 14 de septiembre del 2001, se apartó parcialmente del criterio sostenido por la Sala
Tercera y, aplicando la teoría de la doble posición del dolo desarrollada por Wilhem Gallas (según la cual
el dolo es un elemento del tipo de injusto, pero también de la culpabilidad), afirmó que nuestro
ordenamiento penal contempla tres tipos de errores: error de tipo (art. 34 párrafo 1º), error de tipo
permisivo (art. 34 párrafo 2º) y error de prohibición (art. 35). De acuerdo con esta resolución, como el
art. 31 CP dispone que el dolo no requiere el conocimiento de la antijuridicidad, sino únicamente de los
elementos del hecho típico (aspecto en el que coincide con la Sala Tercera), descartándose la aplicación
de la teoría de los elementos negativos del tipo en nuestro ordenamiento, en los supuestos del error de tipo
permisivo lo que se eliminaría es el dolo de culpabilidad, no el dolo de tipo, de modo que la conducta
cumpliría con los requisitos del tipo objetivo y subjetivo, siendo además antijurídica, pudiendo subsistir la
culpa, no así la culpabilidad. No obstante, en sentido contrario a esta tesis, pueden consultarse los votos
de este mismo Tribunal n.º 2000-703 del 14 de setiembre del 2000, n.º 2005-1045 de las 9:35 hrs. del 13
de octubre del 2005 y más recientemente el n° 2007-331 de las 7:45 hrs. del 22 de marzo de 2007, en el
que se indica lo siguiente: “[...] Interesa para dilucidar esta última cuestión jurídica plantear varios
aspectos de este problema: i) en primer lugar, habría que observar si el falso conocimiento o ignorancia
del sujeto actuante recae sobre las circunstancias objetivas que originan una causa de justificación que
en realidad no existe; ii) en segundo lugar, y desde la perspectiva del propio sujeto actuante, habría que
 128

En sentido similar, el Tribunal de Casación ha señalado que el error de hecho y el error de

tipo no son equivalentes, como tampoco son idénticos el error de derecho y el error de

determinar si la persona se creyó justificada, esto es, que su acto carecía de antijuridicidad y, en tal
caso, se trataría más bien de un error de prohibición indirecto y, de ahí derivar en una tercera
cuestión: iii) si es posible constatar un error, debe determinarse si este es vencible o invencible. En
cuanto a este último punto, resulta que la estructura de la Parte General de nuestro Código Penal
Vigente (arts. 34 y 35) resuelve el problema de una manera aparentemente distinta. Al respecto ha
habido un debate bastante álgido en la jurisprudencia de este Tribunal de Casación (cfr. Voto 2001-713
del TRIBUNAL DE CASACION PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, de las
nueve horas con treinta minutos del catorce de setiembre de dos mil uno, con integración de los jueces
Rosario Fernández Vindas, Carlos Luis Redondo Gutiérrez y Javier Llobet Rodríguez) y de la propia Sala
de Casación (cfr. V-446-F de la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA a las quince
horas cuarenta minutos del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos) acerca de cuál es
el sistema que subyace a la construcción legislativa de la teoría del error. El debate se origina,
principalmente, a partir de la separación de ambos errores en dos figuras independientes: el error sobre
las circunstancias objetivas de las causas de justificación en el segundo párrafo del artículo 34 del
Código Penal y el error de prohibición en el artículo 35 de ese mismo cuerpo legal. En un fallo
importante de este Tribunal (Voto 2001-713) se procedió a hacer un balance de las teorías estricta y
limitada de la culpabilidad, así como también de la así denominada teoría de los elementos negativos
del tipo para efectos de resolver la cuestión planteada en una hipótesis donde el imputado creía actuar
justificado por una legítima defensa de la propiedad. Aun cuando no se tomó claramente posición, la
respuesta jurídica dada al caso pareció orientarse por una aplicación bastante cercana a la teoría
limitada de la culpabilidad, donde los casos de error sobre las justificantes (justificantes putativas)
habrían de resolverse como error de tipo, y si el error sobre ellas es invencible desaparecería el dolo con
el que se realizó el hecho. Por el contrario, si el error es vencible, desaparece el dolo pero subsiste la
culpa, la cual se imputaría solamente si el delito tiene una descripción imprudente paralela. Es decir, se
aplica la misma solución que está prevista en el primer párrafo del artículo 34 del CP para los casos de
error sobre los elementos que harían que el delito exista según su descripción, lo que ubica la solución
dada en aquél fallo muy cercana a las propuestas que últimamente se escuchan en los autores que
promueven el resurgimiento de la teoría de los elementos negativos del tipo. Esta última teoría, que ha
ido ganando algunos seguidores en la doctrina nacional, postula que la constatación de la tipicidad
implica la comprobación de que no hay una justificante específica para el hecho. De la misma forma, las
vicisitudes de la tipicidad (causales de atipicidad) afectan a la antijuridicidad, provocando que una
ausencia de tipicidad termine haciendo desaparecer la antijuridicidad del hecho. Para la teoría de los
elementos negativos del tipo resulta claro que el dolo pertenece al tipo penal y, por ende, si existe un
error sobre una causal de justificación (las cuales afectan por igual a la tipicidad) debe tratarse como si
fuera un error de tipo, que elimina el dolo si es invencible. A esta teoría se pueden hacer varias
objeciones, pero lo más importante es que dejaría impunes aquellos delitos graves, donde ha habido una
justificante putativa, y el error es de carácter vencible, por la sencilla razón de que no todos los delitos
tienen una tipicidad culposa correlativa a la dolosa. La segunda objeción sería que ante quien actúa en
una justificación putativa no podría ejercerse, por ejemplo, una legítima defensa, ya que el actuar
desplegado carece de dolo, no es una agresión ilegítima. En el caso examinado por esta Cámara en el
año 2001 resultaría entonces que el ciudadano no puede defenderse legítimamente de quien lo ha privado
de su libertad injustamente, simplemente porque el actuar de ese sujeto carecería de dolo. Es en virtud
de estas objeciones que corresponde aplicar una tesis que se conforme de una manera mucho más
racional a la estructura del dolo que sigue el Código Penal vigente y, por ello, esta Cámara, en su
configuración actual, respeta el criterio expresado en dicho antecedente del año 2001 pero prefiere
apartarse de la tesis del error que fuera expuesta allí y brindar sustento a la solución que se le da a este
problema jurídico con la ayuda de una tesis diversa. La teoría estricta de la culpabilidad, que los
suscritos jueces acogemos y que armoniza con la estructura vigente del Código Penal, hace una
diferenciación más clara entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad. El error de prohibición
viviría entonces de su conexión con el conocimiento de la antijuridicidad, mientras que el error de tipo
estaría conectado al dolo y al conocimiento (-y a la voluntad realizadora-) de los elementos del tipo
penal (artículo 31 del Código Penal). Por lo tanto, los casos de error sobre una justificante no son
errores de tipo sino errores de prohibición, ergo, errores sobre el conocimiento de la antijuridicidad y
deben ser resueltos como tales, esto es disminuyendo o eliminando el monto del reproche que se puede
hacer al autor del hecho [...]”
 129

prohibición. Por esta razón, no pueden concurrir –en un mismo hecho– un error de tipo
con un error de prohibición, o un error de hecho con un error de derecho, pues la falta
de identidad entre lo que se piensa y lo que materialmente se hace, es la característica
del error de tipo (también del error de hecho), pues se trata de una actuación bajo la
ignorancia de realizar los elementos objetivos del tipo penal, en tanto que la actuación
con conocimiento de lo que se hace, pero sin saber de su carácter delictivo, es la
característica del error de prohibición (como también del error de derecho). Si bien estas
figuras no pueden ser alegadas conjuntamente, dada la dinámica analítica de la
estructura del delito, sí pueden ser examinadas en forma subsidiaria, de manera que, en
un caso concreto, una vez descartado el error de tipo durante el examen de tipicidad,
posteriormente puede estudiarse el error de prohibición, durante el examen de la
culpabilidad.125

No debe confundirse el error con las emociones del agente, pues estas últimas –sea
dicho en forma general— no excluyen el dolo (conocimiento y voluntad) con que actúa
y, por ello, no tornan atípica la acción. La emoción es solamente una atenuante de la
pena en tipos específicos, cuando su causa u origen la hacen excusable (v. gr. el
homicidio y lesiones en estado de emoción violenta), y funciona como condición de
punibilidad, cuando implica el exceso en el ejercicio de una causa de justificación. No
obstante, la ofuscación o las emociones del agente no excluyen el dolo y no significan
atipicidad, aunque pueden ser atenuantes o condiciones de punibilidad, cuando la ley así
lo indique.126

Debe tenerse muy presente que el error de tipo, para que pueda excluir la tipicidad
subjetiva, debe ser esencial, y no meramente accidental. De esta forma, el cazador
que dispara contra un bulto, creyendo que era un venado, cuando en realidad era un
hombre, incurre en un error esencial sobre uno de los elementos del tipo objetivo del
homicidio. Por el contrario, quien dispara queriendo matar a su enemigo, pero mata a
otra persona a quien confundió con su enemigo por su parecido físico, incurre en un
error accidental que no excluye la tipicidad subjetiva del homicidio. Este tipo de errores
serán examinados a continuación.

2.3.1.5.- Clases de error de tipo (los denominados errores secundarios o

accidentales)

a).- Error sobre el objeto de la acción: En principio es irrelevante la cualidad del

objeto o de la persona sobre los que recae la acción: que A mate a B en lugar de C; o
que detenga de manera ilegal a F porque lo confundió. Pero cuando los objetos son
heterogéneos, el error sí dará lugar a un concurso entre el delito que se quería realizar y
el realizado, como ocurre cuando se quiere matar al perro del vecino, pero se mata al
vecino, aquí habría un concurso entre el delito de daños (tentado o consumando, si el
perro también muere) y el homicidio culposo. En estos casos, el dolo no se excluye.

b).- Error sobre la relación de causalidad: Como se indicó anteriormente, el agente

debe prever (aunque no a nivel de conocimiento efectivo), el resultado que producirá su
conducta y el nexo de causalidad entre ambos. Las desviaciones que no son esenciales o
que no afectan a la producción del resultado querido por el autor, son irrelevantes, como

125
Tribunal de Casación, voto n.º 2002-751 de las 10:45 hrs. del 19 de septiembre del 2002.
126
Tribunal de Casación, voto n.º 2000-471 del 23 de junio del 2000.
 130

sería el caso en el que Mario dispara contra Pablo, con ánimo de matarlo, pero solo lo
hiere, y Pablo muere a los días, por la gravedad de la herida ocasionada por el disparo.
No hay duda de que Mario será autor de homicidio. Distinto sería el caso de que Pablo
muera, a consecuencia del incendio en el hospital donde está internado, pues en este
caso, no podría hablarse de la imputación objetiva del resultado a la acción.

c).- Error en el golpe (aberratio ictus): Se presenta fundamentalmente en los delitos

contra la vida y la integridad física. Juan quiere matar a Fernando, pero por su mala
puntería, mata a Pedro. La solución podría ser la misma que la del error in persona y
establecer la existencia de un delito de homicidio doloso (en tanto este resultado haya
sido incorporado como posible en su voluntad realizadora, conforme a las reglas del
dolo eventual, pues en caso contrario sería homicidio culposo), en concurso ideal con la
tentativa de homicidio de Fernando.

d).- Error in persona: En realidad no constituye un verdadero caso de error sobre el

desarrollo del suceso, pues no hay desviación alguna, solo se trata de un error en la
identidad del sujeto pasivo y este no es un elemento del tipo, por regla general.

e).- Dolus generalis: Se procura emplear para resolver los supuestos en que el resultado
se atrasa o adelanta con respecto a lo planeado por el agente. El autor cree haber
consumado el delito, cuando en realidad la consumación se produce por un hecho
anterior o posterior. Por ejemplo, A golpea fuertemente a B en la cabeza y cree haberlo
matado, luego trata de simular un suicidio, anudándole un cable en el cuello; la autopsia
determina que la muerte fue causada por el estrangulamiento y no por los golpes. Otro
ejemplo es el del sujeto que cree haber matado a golpes a su víctima, y luego lo arroja al
mar para evitar que lo descubran En la autopsia se determinó que la causa de muerte fue
el ahogamiento. La solución preferible en estos casos, es la de existencia de tentativa de
homicidio y homicidio imprudente en concurso material, ya que en el momento de
producir el resultado, el autor no dirige a él su acción y no sabe de la realización del
tipo. Un caso de adelantamiento sería el del sujeto que droga a una víctima para que se
duerma, y después la arroja a las líneas del tren a fin de simular un suicidio, pero la
persona ya había muerto por intoxicación con la droga suministrada. Un sector de la
doctrina señala que, en los casos de adelantamiento, en que el resultado se produce antes
del comienzo de ejecución, no es posible imputar más que por culpa.

f).- Error sobre elementos agravantes o calificantes: No eliminan la tipicidad, pero

determinan la no configuración del tipo agravado o calificado, por lo que debe jugar el
tipo básico, al ser la definición genérica de la acción, y que se cumple tanto objetiva
como subjetivamente. Esta regla juega de diferente manera, según la hipótesis: a).-
Falsa suposición de agravantes: el que cree matar a su padre, pero mata a una persona
que en realidad no lo era (homicidio simple). b).- Ignorancia de atenuantes existentes en
la tipicidad objetiva. c).- Ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad
objetiva (v. gr. quien mata a su padre, sin saber su identidad: homicidio simple, pues
falta el dolo de parricidio).

El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo. Si es vencible puede subsistir
la responsabilidad por culpa. Si es invencible, se excluye por completo la tipicidad.
 131

A diferencia del error de tipo, el error de prohibición recae sobre la

antijuridicidad de la conducta, de manera que la tipicidad de esta subsiste, aunque
pueda excluirse o atenuarse la culpabilidad.

Antecedentes jurisprudenciales

-Síntesis: Con ocasión de un proceso interdictal, un tribunal acoge la pretensión del

actor, dictando una sentencia en donde se ordena expresar el derribo de una
construcción sita en una playa, el cual fue debidamente notificado a los demandados,
quienes, de acuerdo con la ley vigente, estaban obligados a acatar inmediatamente, pues
el ordenamiento jurídico vigente, en ese momento, no contemplaba mecanismo alguno
para la suspensión de su ejecución. No obstante, por consejo de su abogado, los
demandantes interponen un proceso ordinario con la intención de que se declarara la
ilegalidad de dicha orden de derribo. Creyendo que la interposición de ese proceso
ordinario, sí les concedía un plazo para el cumplimiento del derribo, los demandados
desacataron la orden emanada por el tribunal, por lo que fueron acusados y condenados
por el delito de Desobediencia a la Autoridad.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera anuló el fallo condenatorio, por considerar que
los imputados actuaron bajo los presupuestos del error de tipo. Si bien es cierto que de
conformidad con el ordenamiento jurídico-procesal, vigente a la fecha de los hechos, la
orden de derribo emitida por el tribunal debió obedecerse; los acusados actuaron creyendo
en un plazo de cumplimiento que su propio abogado (conocedor de la Legislación Civil y
Procesal Civil) creyó que existía. Así los imputados supusieron, falsamente, que contaban
con un plazo para cumplir con el derribo, dentro del cual se tramitaría el juicio ordinario,
donde se discutiría el fondo del asunto, y no se les podría obligar a ejecutar la orden del
Tribunal. El dolo del tipo previsto en el artículo 307 del Código Penal requiere una
voluntad de desobedecer, conociendo que la orden es de inmediato cumplimiento y,
además, conociendo que la orden emana de "funcionario público" competente. En el caso
de estudio, el error de tipo en donde incurrieron los acusados, lo fue sobre el "inmediato"
cumplimiento de la orden, creyendo falsamente que tenían un plazo para cumplir, cuando
este en realidad no existía. En virtud de este error sobre una de las circunstancias que
debían conocerse a nivel de tipo subjetivo, en el caso se cumplió con los requisitos de un
error de tipo. Además se consideraba que el error en que incurrieron los imputados, era de
carácter invencible, pues tuvieron el cuidado de tomar consejo de un profesional en
derecho, a fin de que les indicara sobre los pasos por seguir, en relación con las
consecuencias jurídicas de la orden emanada del tribunal, por lo que no se les podía exigir
que superaran un falso conocimiento o ignorancia que el mismo profesional en derecho
estaba propiciando al creer, de modo erróneo, que el ordenamiento jurídico establece una
posibilidad de suspensión de la orden que en realidad no existía.

-Síntesis: A un sujeto se le encomienda la labor de aserrar árboles en una propiedad

privada. En virtud de la información que le suministra la persona que encargó realizar el
trabajo, el sujeto asume que esta persona, quien además era su amigo, tenía en su poder
el respectivo permiso de la administración forestal del Estado para efectuar el derribo,
por lo que procedió a talar los árboles que se le indicaron. Dicha actividad de
aprovechamiento forestal, fue detectada por las autoridades, quienes a su vez,
constataron que la persona que encargó los trabajos no contaba con permiso alguno
extendido por la administración, por lo que se interpuso la denuncia por infracción a la
 132

Ley Forestal contra el sujeto que aserró los árboles. No obstante; este imputado fue
absuelto por considerar que actuó bajo los supuestos del error de tipo.

-Tesis del recurrente: En el caso de examen, no era posible aplicar el error de tipo, por
cuanto la conducta del imputado se enmarcaba en el error vencible de prohibición, cada
vez que este conocía la necesidad de contar con un permiso forestal para aprovechar la
madera, el cual no solicitó a su amigo, pudiendo haberlo hecho. Por lo anterior, con la
falsa representación de la existencia del permiso, taló los árboles, por lo que al tratarse
de un error de prohibición, no se excluía la tipicidad de la conducta, debiendo
aplicársele una sanción, aunque atenuada.

-Decisión del tribunal: Aun cuando el Tribunal de Casación reconoció que el

planteamiento del recurrente estaba bien fundado y resultaba interesante, consideró que
el imputado actuó bajo los presupuestos del error de tipo. El primer apartado del
artículo 61 de la Ley Forestal (Número 7575), contiene un elemento normativo como es
el permiso de la Administración Forestal, el cual se requiere para que el sujeto activo
cometa el delito. Si bien no se discute que al infractor pueda reprochársele el esfuerzo o
actividades que pudo realizar para conocer que se requería el permiso, en el caso de
estudio, la situación es diferente, pues se trata de una hipótesis en la que el imputado no
tuvo que realizar ningún esfuerzo para ponerse en una situación en donde se mantiene el
juicio de reproche que caracteriza la culpabilidad, pues conforme se estableció en
sentencia, el imputado supuso, por una información errónea de su compañero, que este
poseía el permiso para realizar la actividad forestal. Por tanto, el tema no es la
vencibilidad o invencibilidad del error. En el caso de un error de tipo, la evaluación
conceptual requiere establecer que en verdad existió el error, sin que pueda admitirse
algún tipo de gradación, excepto la distinción entre acción dolosa y culposa. Por el
contrario, en el error de prohibición, es posible evaluar diversos grados de
reprochabilidad (art. 79 Código Penal). Si en sentencia se determinó que el sujeto activo
no estaba, de hecho, en capacidad de establecer si el permiso o autorización existía,
frente a esta conclusión, no es posible aplicar una mayor o menor vencibilidad.
Simplemente se asume, razonablemente, que el sujeto activo actuó bajo la idea de que el
permiso jurídicamente exigible, lo poseía la persona que le encomendó una determinada
labor. Bajo este supuesto, no se podía modificar la decisión del aquo, pues conforme se
define la figura delictiva, el permiso constituye un elemento normativo del tipo penal,
de manera que un error sobre su existencia, sí constituye un error de tipo (art. 34 del
Código Penal); y se trata de un error de tipo de derecho. Si bien existe una proximidad
conceptual entre este y el error de prohibición, pues los elementos normativos del tipo,
cuando se refieren a requisitos o conceptos jurídicos, tienen una estrecha cercanía con
las categorías que integran el juicio de reproche por la culpabilidad, tal proximidad no
justifica la confusión entre uno y otro concepto. Si el imputado no actuó bajo la idea de
que el permiso se había expedido, tal situación, conforme al texto penal aplicado, no
admite una evaluación circunstanciada, como el juicio de culpabilidad, sino que solo
requiere la credibilidad de la prueba que sustente tal extremo y, si tal parámetro se
supera, debe admitirse que se trata de un error de tipo de derecho, cuya
existencia excluye la tipicidad.127

127
Voto n.º 2003-1113 de las 9:50 hrs. del 31 de octubre del 2003.
 133

-Síntesis: Un sujeto mantiene una relación sexual consentida con una menor de 13 años,
circunstancia que era desconocida por el sujeto, dado que la apariencia física de la
menor, era la de persona mayor de 15 años.

-Decisión del Tribunal: El Tribunal de Casación consideró que en el sujeto actuó bajo
un error de tipo que excluía la tipicidad de su conducta. El artículo 159 del Código
Penal sanciona a quien, aprovechándose de la edad, se haga acceder o tenga acceso
carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, mayor de doce
años y menor de quince, aun con su consentimiento. Al creer que estaba manteniendo
relaciones sexuales con una persona mayor de quince años, dado que la ofendida no
aparentaba su edad cronológica, el imputado actuó con falso conocimiento (un error de
tipo de hecho) acerca de una de las exigencias necesarias para que el delito exista, cual
es que la ofendida sea mayor de 12 y menor de 15 años, por lo que al excluirse el
elemento subjetivo del tipo penal, correspondía la absolutoria del imputado.128

-Síntesis: Un sujeto recoge una piedra, y la lanza contra un hombre que se encuentra en
un portón con intención de lesionarlo. No obstante, la piedra no impacta al hombre
contra el que fue originalmente lanzada, sino a la hija de este, quien se encontraba a su
lado en el portón, por lo que le causó lesiones graves.

-Decisión del Tribunal: El Tribunal de Casación concluyó que el resultado debía

reputarse como doloso. El aberratio ictus, denominado también error en el golpe, no
excluye el dolo de la conducta. En el caso de estudio, la ofendida estaba muy cerca de
su padre, entonces el imputado podía inferir el grado de probabilidad necesario, que de
no atinarle al padre, le podía pegar a la hija como efectivamente ocurrió, lo cual le es
atribuible a título de dolo.129

128
Voto n.º 2005-097 de las 8:45 hrs. del 17 de febrero del 2005. En forma distinta se pronunció la Sala
en el voto n.° 2006-457 de las 8:55 hrs. del 23 de mayo del 2006, con ocasión de un caso en que un sujeto
lleva a su novia a un sitio oscuro y apartado, donde le exige que le dé un beso, a lo que esta se niega, por
lo que el sujeto la amenaza, forcejea con ella, la arroja al sujeto sujetándola por la fuerza, donde comienza
a manosearle e insistirle que le diera el beso. Ante esta situación, la muchacha, atemorizada, acepta darle
el beso, lo que aprovecha también el sujeto para manosearla impúdicamente. La Sala rechazó la tesis de
defensa, la cual consistía en sostener que las palabras de “aceptación” por parte de de la víctima, hicieron
incurrir en error de tipo al imputado sobre el consentimiento de la ofendida, pues a criterio de la Sala para
que en el caso de estudio, se hubiera podido aplicar la figura del error de tipo, se requería como
presupuesto fáctico que el agente activo hubiera apreciado incorrectamente las circunstancias que lo
rodeaban, creyendo erróneamente que la conducta por él desplegada no se adecuada a las exigencias de
un tipo penal, nada de lo cual se cumplía en el caso de estudio, donde más bien se descartó esa “falsa o
errónea representación” aducida por la defensa (en el sentido de que el encartado, creía que la ofendida
aceptó que ambos tuvieran un “acercamiento sexual”). Toda vez que las circunstancias que rodearon el
hecho específico, esto es, las amenazas y violencia previas, necesariamente harían entender a cualquier
persona que la voluntad del sujeto pasivo, estaba viciada, e incluso, aún partiendo de la base de que el
acusado, pudo haberse representado erróneamente que la ofendida estuvo de acuerdo con darle el beso,
para la Sala era claro que todo lo que se diera más allá del mismo, iría contra su voluntad, de tal modo
que al extralimitarse, pues de seguido procedió a tocarle el cuerpo mediante el ejercicio de violencia, el
imputado cometió el delito de abusos sexuales.
129
Tribunal de Casación Penal voto n.º 2002-838 de las 11:40 hrs. del 11 de octubre del 2002. En el
mismo sentido voto de este mismo Tribunal n.º 2005-1000 de las 10:10 hrs. del 6 de octubre del 2005.
Sobre el tema de la aberratio ictus, recientemente la Sala Tercera, en el voto No. 2006-252 de las 16:05
hrs. del 27 de marzo de 2006, se pronunció en los siguientes términos: “...III.- Análisis del presente caso
según las dos alternativas que plantea el Tribunal. Para esta Sala, la decisión que adoptó el Tribunal en
cuanto al delito de lesiones graves se mantiene igual sea que se considere que el acusado actuó con dolo
directo, o bien con dolo eventual. A) EL IMPUTADO QUERÍA LESIONAR AL OFENDIDO Y ESE
 134

DOLO DIRECTO SE CONCRETÓ EN EL RESULTADO. Como se ha venido señalando, el Tribunal

tuvo por demostrado que J. R., con pleno conocimiento y voluntad, le lanzó un envase de cerveza al
ofendido J. H. R. (con quien tenía problemas previos, a quien había lesionado en el pasado y con el que
peleó luego de tirarle la botella, así folios 37 a 39 frente), siendo que éste logró esquivar dicho objeto,
debido a lo cual quien al final de cuentas resultó impactada fue la señora O. M. Esta relación fáctica, así
descrita, es constitutiva únicamente del delito de lesiones graves, pues estamos en presencia del
ABERRATIO ICTUS (o error en el golpe), donde la equivalencia de los sujetos pasivos de la acción
ilícita no haría ninguna diferencia en la norma sustantiva a aplicar, ello por cuanto el agente activo
quiso lesionar a una persona, lo que al final de cuentas consiguió. Al respecto, ha dicho esta Sala: " [...]
en lo que a la cuestión de fondo se refiere, del contenido del fallo se colige como hecho probado el
siguiente: “... Los aquí ofendidos JFRR y MTM, se encontraban departiendo en el negocio ... también se
encontraba presente el aquí acusado JQG, quien sin precisarse motivo, tuvo una discusión con el
ofendido JFRR, el cual desencadenó que el aquí encartado JQG, y dicho agraviado iniciaran una riña
entre ellos y aquel, con pleno menosprecio de la integridad física de los ofendidos mencionados,
lanzó con fuerza un envase de cerveza impactando la botella de cerveza, lanzada por el encartado JQG,
en pleno rostro de la ofendida MTM, provocándole un desprendimiento del canino inferior izquierdo ...
tales lesiones le produjeron una incapacidad temporal de ocho días a partir de la fecha de los hechos y le
queda un debilitamiento del órgano de la masticación ...” (cfr. folio 75, línea 178 en adelante).
Asimismo, en los considerandos de fondo se explicó lo siguiente: “... concluimos entonces que el
imputado participó dolosamente en los hechos investigados, y que estos constituyen infracción a la
norma contenida en el artículo 124 del Código Penal, pues el imputado JQG, al impactar,
concientemente y queriendo el resultado, la botella de cerveza referida, en la humanidad de la agraviada
MTM, le provocó serias lesiones que la incapacitaron para realizar sus labores cotidianas por ocho días
... El imputado dirigió su botellazo contra la humanidad de don JFRR, pero, como este lo esquivó,
impactó a la señora MTM ...” (cfr. folio 83, línea 2 en adelante). Como se logra comprender de lo
transcrito, el hecho que se tuvo por demostrado consistió en que con pleno conocimiento y voluntad, el
imputado le lanzó un envase de cerveza al ofendido JFRR, quien esquivó dicho objeto, debido a lo cual
quien al final de cuentas resultó impactada fue la señora MTM. Esta relación fáctica fue calificada por el
Tribunal de mérito como constitutiva de un delito de lesiones graves, pues con acierto, y apoyándose en
la solución propuesta por BACIGALUPO (la que prohíja esta Sala), se estimó que se estaba en presencia
del ABERRATIO ICTUS (o error en el acto), donde la equivalencia de los sujetos pasivos de la acción
ilícita no haría ninguna diferencia en la norma sustantiva a aplicar, ello por cuanto el agente activo
quiso lesionar a una persona, lo que al final de cuentas consiguió: “... ambos ofendidos resultan ser
sujetos pasivos diferentes, pero esa diferencia, en relación al bien jurídico tutelado -la vida y la
integridad física- no resulta esencial, de manera que no se eliminan la tipicidad, la antijuridicidad ni la
culpabilidad. Esto por cuanto estamos en presencia de lo que se conoce como aberratio ictus. Sobre él,
Enrique Bacigalupo afirma: “Mayor complicación (respecto al error in persona) presenta el caso del
aberratio ictus. Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de dar a
B, mata a C, a quien no quería matar. Para este caso se ofrecen en la teoría dos soluciones. Un grupo de
autores piensa que no se diferencia del error in persona y estiman que debe tratarse como un homicidio
doloso consumado. Otros en cambio piensan que el autor no logró consumar el hecho que quería (matar
a B) y que a este respecto sólo puede haber tentativa de homicidio, ya que además mató a C, sin
quererlo, pero por falta de cuidado, lo que constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos
concurren idealmente. La primer solución es la correcta...” (cfr. folio 83, línea 24 en adelante). Ya esta
Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en cuanto a la figura penal de comentario, donde se ha
indicado lo siguiente: “... es factible comprender que conociendo la presencia del menor en el sitio
(sentado en la parte trasera del caballo que jineteaba su padre JPP), el imputado accionó el revólver,
disparó y ocasionó la muerte del menor E.G. (ver al efecto los hechos tercero y cuarto de la acusación,
folio 66 vuelto). Sobre este mismo tópico, conviene apuntar que tampoco es cierto que el fallo de
instancia resulte contradictorio en cuanto a determinar la naturaleza jurídica o la especie de dolo de la
conducta desplegada por el justiciable. Es evidente, que con argumentos sólidos enlazados en un
razonamiento pormenorizado y conforme reglas del correcto entendimiento humano, el sentenciador
arribó a la conclusión de que el convicto había disparado con dolo directo y expreso, estableciendo
además que en la especie se había presentado un “... error en el golpe...” (“aberratio ictus”), que como
tal no elimina la intención dolosa con que se actuó, porque si dadas las condiciones específicas del
medio empleado (arma de fuego) y por el modo en que se usó (disparando a corta distancia) y contra el
padre del menor, si el tiro no impactó a éste, sino que por el contrario impactó en el cuerpo del joven, es
evidente que de acuerdo con las circunstancias específicas del suceso, hubo un error en la causalidad
que no anula la intención inicial de ocasionar la muerte a una persona ...” Sala Tercera de la Corte
 135

Suprema de Justicia, voto n.° 1189-99, de las 9:20 horas del 17 de setiembre de 1999. De igual modo, se
ha señalado lo siguiente: “... Esta Sala debe advertir que se está en presencia de un caso muy cercano a
lo que doctrinariamente se denomina “error en la ejecución” o “error en el golpe” (aberratio ictus) en
el cual: “...el resultado de la lesión se produce en un objeto que no es el que constituye el objetivo
verdadero del ataque. Aquí no se produce la lesión que el autor ha querido (en el objetivo), en tanto que
el resultado de la lesión que efectivamente se ha producido (en el objeto alcanzado por equivocación) no
ha sido querido.” (Ver Wessels Johannes, Derecho Penal. Parte General. página 76). Debe recordarse
también que este tipo de problema ha conocido doctrinariamente al menos dos distintas soluciones: (a)
la posición que estima que en el caso se da un concurso ideal entre la tentativa de la lesión querida y la
consumación (culposa) de la lesión no querida; y (b) la consumación de un único delito a través de un
dolo general, que los tratadistas ejemplifican diciendo que: “se quiso matar a otro” y “se mató a otro”,
aunque, ese “otro” no fuera el inicialmente propuesto por el plan de autor ...” Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, voto n.° 864-99 de las 9:40 horas del 09 de julio de 1999. Por último, también se
estimó lo siguiente: “... aún y cuando aceptáramos que los hechos se produjeron conforme a la mecánica
que describe el defensor, esto es, que el occiso recibió el impacto cuando se interpuso en la trayectoria
del disparo que en realidad iba dirigido contra la humanidad de MC, ello tampoco excluiría el juicio de
culpabilidad por homicidio. De dicho relato hipotético se desprendería supuestamente que estaríamos en
presencia de lo que en doctrina se conoce como la aberratio ictus, que a afecto de establecer el dolo del
sujeto activo resulta irrelevante: “... No ha existido mayor discusión en cuanto a que el error en la
persona es irrelevante ... ya que la acción es dirigida a darle muerte a una persona determinada y se
mata a esa persona, existiendo equivocación sólo en cuanto a la identidad de esa persona ... debe
distinguirse entre error en la persona y el error en el golpe (aberratio ictus) ... Este último existe cuando
la equivocación no es en la identidad del objeto material, sino lo que sucede es que la acción del sujeto
activo da en un objeto diferente al que quería alcanzar. Por ejemplo A dispara contra B y por mala
puntería o porque C se interpuso al momento del disparo, mata a este último, mientras B sale ileso. La
doctrina se encuentra dividida. Algunos estiman que se está ante una tentativa de homicidio doloso de B,
en concurso ideal con un homicidio culposo de C, siempre que la muerte de éste se haya debido a una
falta del debido cuidado de A ... ya que la acción querida por A era matar a B, no logrando su resultado
... Otros dicen que al problema debe dársele la misma solución que al error en la persona, ya que se
quiso matar a un sujeto y se mató a un sujeto, por lo que se comete sólo un delito doloso consumado ...”
Llobet Rodríguez Javier y Rivera Sánchez Juan Marcos, “COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL”,
editorial Juriscentro, San José. 1.ª edición, octubre de 1989. Págs 7 y 8. En el mismo sentido véase
Bacigalupo (Enrique), “PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL (PARTE GENERAL)”,Ediciones Akal,
S.A., Madrid. 2.ª edición, 1990. Pág. 133. De acuerdo con la doctrina citada, es criterio de esta Sala
que -ante esa forma hipotética de ocurrir los hechos- en la especie la conducta del agente, dirigida a
terminar con la vida de una persona pero que, por un desviación del nexo causal, afecta a otra, debe
enmarcarse en el tipo penal del homicidio simple tal y como acertadamente lo hizo el órgano de
instancia ...”, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto n.° 1276-99, de las 16:24 horas del 08
de octubre de 1999. De acuerdo con lo anterior, no advierte esta Sala ningún yerro sustantivo en la
calificación jurídica por la que optó el Tribunal, de donde el reclamo se declara sin lugar en todos sus
extremos." Resolución No. 733 de las 10:00 horas del 1 de julio de 2005. Como se extrae del precedente
trascrito, esta Sala es del criterio que en aquellos casos donde el sujeto activo tenía la intención de
lesionar a una persona específica, pero por un error en el golpe impacta a otra, su conducta encuadra en
un único delito de lesiones (leves, graves o gravísimas según sea la magnitud de la lesión causada), toda
vez que la acción iba dirigida a lesionar a un ser humano y ese es el resultado que se produjo, siendo
irrelevante el error mencionado. A la luz de esta tesis, en el presente asunto solamente se configuraría el
delito de lesiones graves en perjuicio de Obregón Milanés. B) EL IMPUTADO PREVIÓ QUE AL
LANZAR LA BOTELLA A HERNÁNDEZ ROSALES ÉSTE PODÍA ESQUIVARLA Y EN
CONSECUENCIA, PODÍA IMPACTAR A UNA PERSONA DIFERENTE, Y ACEPTÓ ESE
RESULTADO: Como se indicó en el primer considerando, el Tribunal también tuvo por demostrado que
JR al lanzar la botella contra JHR actuó con dolo eventual, es decir, aceptó como probable que éste la
esquivaría y en consecuencia, que podía impactar y lesionar a cualquier otra persona. Ahora bien,
partiendo de esta posición la solución no diferiría de la antes analizada, pues también nos
encontraríamos ante un único delito de lesiones graves con dolo eventual. Recapitulando, si el acusado
al lanzar la botella a JHR previó que podía impactar a cualquier otra persona -y no necesariamente a
JHR- y aceptó ese resultado, cosa que efectivamente sucedió, hay que concluir que él cometió un único
delito de lesiones graves con dolo eventual, en perjuicio de la agraviada antes mencionada”
 136

2.3.2.- Otros elementos subjetivos del tipo doloso

Hay tipos penales que tienen una estructura más o menos simétrica, es decir, en los que
basta que la voluntad del dolo produzca el resultado descrito en el tipo. No obstante, hay
otros, los denominados por la doctrina tipos asimétricos, en donde la tipicidad
subjetiva requiere, además del dolo, algunos elementos especiales de carácter subjetivo
que no coinciden con este último (son objetivos específicos que el autor quiere alcanzar,
mediante la realización del tipo). Los elementos subjetivos distintos del dolo, son de
dos clases: a).- Unos son las ultrafinalidades, es decir, se exige que la finalidad tenga
una particular dirección que exceda el tipo objetivo (son los tipos que exigen un “para”,
“con el fin de”, “con el propósito de”). Dan lugar a los denominados delitos de
intención (v. gr. la estafa requiere que la inducción a error, ya sea con el propósito de
obtener un beneficio patrimonial 130 ; la estafa de seguros requiere que el daño o
destrucción de la cosa asegurada sea con el propósito de lograr un cobro indebido131. El
tráfico de personas menores sanciona a quien facilite esta actividad con el fin de
comerciar sus órganos.132 La simulación de delito requiere que se afirme falsamente la
existencia de un delito, con el fin de inducir a su investigación.133 El secuestro extorsivo
requiere que la privación de libertad sea con fines de lucro.134 El homicidio criminis
causa requiere que la muerte sea para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito135, etc.). b).- Cuando los elementos subjetivos distintos del dolo, asumen la forma
de elementos de ánimo, dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la
voluntad de la acción asume una modalidad particular que no se exterioriza en forma
completa (v. gr. dar muerte con alevosía136).

La importancia de estos elementos estriba en que, si no concurren, no se configura el

delito, aunque se actúe con dolo.

Antecedente jurisprudencial

-Síntesis: Dos sujetos suministran marihuana a un grupo de mujeres, durante reuniones

que efectuaban en una casa de habitación. Luego de consumir la droga, llevaban a cabo

130
Artículo 216 del Código Penal, 245 en el proyecto.
131
Artículo 220 del Código Penal, 248 en el proyecto.
132
Artículo 377 del Código Penal, 188 del proyecto. En este último, a diferencia del actual, se incluye la
protección a las personas mayores de edad.
133
Artículo 320 del Código Penal, 352 en el proyecto.
134
Artículo 215 del Código Penal. En el proyecto, el fin de lucro se constituye en un agravante del
secuestro de personas, según el cual, se sanciona a quien secuestre una persona, exigiendo una condición
para ponerla en libertad (arts. 178 y 179).
135
Artículo 112 inciso 7º del Código Penal, 119 de proyecto (en que se denomina “Homicidio conexo a
otro delito”).
136
Artículo 112 inciso 4º del Código Penal, 118 inciso 5º del proyecto.
 137

actividades sexuales, y durante estas, las mujeres, que se encontraban bajo los efectos de
las drogas, eran fotografiadas desnudas. Los sujetos fueron condenados por infracción a
la Ley de Psicotrópicos, por que consideró el tribunal que el suministro de marihuana
era con la intención de estimular a las ofendidas al consumo de drogas.

-Tesis de defensa: No se acredita que los imputados suministraron marihuana con el

ánimo de estimular a las ofendidas en el consumo de drogas, y más bien era muy
probable que el fin del mismo fuere “aderezar las actividades sexuales”, lo cual es
reprochable desde el punto de vista moral, pero no desde el punto de vista penal. En el
artículo 61 de la Ley de Psicotrópicos, está latente o intrínseco un tipo subjetivo que
puede ser fin de lucro, o ánimo de incitar a las personas a la adicción, por lo que el
suministro debe tener una intención especial: la finalidad de tráfico, en tanto que, en el
caso de estudio, está demostrado que el fin del suministro, era procurar actividades
sexuales, de modo que las acciones son atípicas por ausencia del tipo subjetivo.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria. Desde la

aceptación unánime en la doctrina de la teoría del tipo complejo, se reconoce la
existencia de algunos elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo. Una de las
sistematizaciones de los tipos con elementos subjetivos es la formulada por Mezger,
quien los clasifica en delitos intencionados, delitos de tendencia y delitos de expresión.
Si bien es cierto, los delitos pertenecientes al primer grupo contienen una intención
subjetiva dirigida a un resultado que va más allá del tipo objetivo, también lo es el
hecho de que en virtud del principio de tipicidad o legalidad, strictu sensu, dicha
intención especial solo puede ser definida por el legislador. En el caso bajo examen, se
discute la aplicación del artículo 61 de la Ley n.º 7786 del 30 de abril de 1998. Dicha
norma contiene en realidad dos tipos penales. En el párrafo primero, regula lo que se
suele llamar tráfico de drogas. Esa denominación –que no proviene de la ley– no resulta
muy afortunada, pues incluye conductas que no necesariamente pertenecen al sentido
comercial del término traficar, tales como: el suministro o el simple cultivo, pero que,
sin embargo, indudablemente se encuentran contenidas en la descripción típica de las
conductas prohibidas. Este tipo penal contiene un núcleo verbal que incluye catorce
modos, mediante los cuales se puede cometer el delito. El mismo no establece ningún
elemento subjetivo distinto del dolo. Por otro lado, tenemos el párrafo segundo que
sanciona lo que comúnmente se denomina tenencia de drogas para el tráfico,
terminología que tampoco es lo suficientemente precisa. Este segundo tipo penal tiene
como componente objetivo la tenencia de: a) drogas no autorizadas y, b) productos
naturales para producir drogas no autorizadas o semillas de esas drogas con capacidad
germinadora, así como la comercialización de los segundos. Aparte de estos elementos
objetivos del tipo, hay un elemento subjetivo distinto del conocimiento y voluntad
respecto del tipo objetivo: que dicha posesión debe tener la finalidad de distribuir,
suministrar, comerciar, fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar,
cultivar, producir, transportar, almacenar o vender las referidas drogas, semillas o
productos. En el caso sometido a examen, se está aplicando el tipo penal contenido en el
párrafo primero, el cual no constituye un delito intencionado, según se analizó, de
manera que por definición legal resulta irrelevante la finalidad que tuviera el suministro.
En todo caso, tampoco el párrafo segundo, contiene como fines especiales el lucro, la
generación de adicción, ni el tráfico –término que ni siquiera figura dentro del artículo
citado–. Al no tratarse de un delito intencionado, para los efectos del párrafo primero
del artículo 61, es irrelevante si el fin del suministro de drogas, fue “aderezar
actividades sexuales” o estimular el consumo de drogas o cualquier otro fin. El
 138

legislador no definió una intención especial para el suministro, de manera que para la
configuración del ilícito, basta el simple suministro de algún estupefaciente o
psicotrópico.137

2.3.3.- La imprudencia

El que llamamos tipo imprudente, se ha denominado también tipo culposo y, algunos

autores como Zaffaroni, mantienen esta misma denominación. En realidad el cambio no
tiene ninguna significación particular y su uso resulta indiferente. Algunas personas
prefieren hablar de delito imprudente, para evitar las confusiones que, inicialmente, se
formulan sobre todo los estudiantes, entre la culpa como categoría dogmática que
pertenece a la tipicidad y los hechos culposos que tienen que ver con una actuación no
dolosa, en donde interviene una infracción al deber de cuidado. Sin embargo, tampoco
debe confundirse el concepto de imprudencia, con el que corresponde al derecho civil,
junto a los de impericia y negligencia.

2.3.3.1.- Consideraciones: Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente,

no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción. La
observancia del deber de cuidado y la diligencia debida, constituyen el punto de
referencia obligado. En los delitos culposos, a diferencia de los dolosos, la conducta no
está dirigida a lesionar bienes jurídicos. No obstante, al faltarse al deber de cuidado, se
evidencia menosprecio hacia estos.

Cabe destacar que no toda realización de los elementos objetivos de un tipo de delito,
se castiga en todo caso, ya que, por el principio de intervención mínima, se deben
seleccionar solo aquellos comportamientos imprudentes que afectan bienes jurídicos
fundamentales como: la vida, integridad física, salud, y castigar, entre todos estos
comportamientos, que llegan a producir realmente un resultado lesivo para esos bienes
jurídicos.

Los tipos culposos deben estar expresamente descritos como tales en la ley. En los tipos
culposos, no se criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohíben, en
razón de que el resultado se produce por una particular forma de realizar la acción, de
ahí que un sector de la doctrina señale que en los delitos culposos, a diferencia de los
dolosos, la finalidad del autor persigue una meta distinta a la contemplada en la figura
típica.

Si bien dicha finalidad no cuenta por sí misma, pues la prohibición se funda en que, al
seleccionarse los medios, se infringió el cuidado debido, y se causó un resultado
lesivo. Por tanto, esta si es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado que
le incumbía al agente (si no sabemos qué acción realizaba el agente, no podemos
preguntarnos por el deber de cuidado que debió observar). Esto obedece a que los tipos
culposos son abiertos, es decir, necesitan de una norma de cuidado que los complete o
cierre, lo cual tiene explicación, porque es muy difícil prever las innumerables formas
en que la realización de una acción penal, puede violar un deber de cuidado y crear un
peligro.

Los componentes del tipo objetivo del delito imprudente son: la acción típica
137
Voto n.º 2002-882 de las 15:25 hrs. del 12 de septiembre del 2002. Como antecedente de la misma
Sala, puede revisarse el voto n.º 540-99 de las 10:15 hrs. del 7 de mayo del 1999.
 139

imprudente y el resultado que ella ha causado.

2.3.3.2.- La acción típica: la lesión al deber de cuidado: El contenido de la

acción típica no está determinado con precisión en la ley, por ello debe ser el juez o el
intérprete quien debe establecer el contenido de la acción imprudente. Lo que debe
hacerse es buscar un punto de referencia para comparar la acción realizada, y ese punto
lo da el deber objetivo de cuidado.

El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente, consiste en la divergencia entre
la acción realmente realizada y la que debió haber sido realizada, en virtud del
deber de cuidado, que, objetivamente, era necesario observar, y que, cualquier
persona colocada en la posición del autor, podía haber observado.

La desaprobación jurídica recae en estos delitos, sobre la forma de realización de la

acción o sobre la selección de los medios para realizarla.

Como se expuso líneas atrás, el artículo 30 del Código Penal establece que nadie puede
ser sancionado por un hecho tipificado, si no lo ha cometido con dolo, culpa o
preterintención. No obstante, el código no contiene una definición de “culpa”.138 Para
nuestra jurisprudencia, esta apertura tiene una gran ventaja, ya que permite enfocar el
análisis judicial, hacia la forma en que el agente, en cada caso concreto, condujo la
causalidad hacia un fin intrascendente para el derecho, puesto que dicha causalidad es la
que establece la relación entre la infracción al deber de cuidado (manifestada en esa
conducción) y el resultado antijurídico que sí es trascendente para el derecho. El tipo
culposo tiene entonces un examen de dos resultados: uno intrascendente para el derecho,
hacia el cual se conduce el sujeto por medio de su finalidad y el escogimiento de medios
requeridos; el otro que sí interesa al derecho, ocurre cuando, por la forma en que condujo
la causalidad, el agente produce una lesión a un bien jurídico, manifestado en un resultado
no querido por este.

Modernamente, nuestra jurisprudencia ha sustituido los antiguos conceptos civiles de

negligencia, imprudencia e impericia para la definición legal de la conducta culposa, pues
estos suelen llevar a serios problemas lógicos de definición. En vez de ello, establece que
el análisis judicial del hecho se debe hacer ex-post facto con las mismas circunstancias de
modo, tiempo y lugar en que sucedió el hecho investigado; pero, en este nuevo suceso, se
pone al sujeto a actuar conforme a todo el deber de cuidado que le correspondía, acorde
con sus condiciones personales, oficio, profesión o arte que hayan concurrido a
caracterizar su comportamiento dirigido al fin intrascendente para el derecho. Si después
de semejante examen, el resultado lesivo siempre se produce, la conducta analizada resulta
atípica del delito culposo. En el caso contrario, la conclusión que se deduce, es que la
conducta que infringió el deber de cuidado, fue idónea para producir el resultado
antijurídico y, por ende, resulta típica del delito culposo que se esté investigando.

Aunado a lo anterior, resulta además indispensable establecer la relación de

determinación entre el resultado y el grado de culpa con el que actuó el agente (la
infracción al deber de cuidado debe incidir directamente en el resultado lesivo), el cual
solo puede medirse en cada caso concreto, pues como se analizó anteriormente, el Código
138
Situación que varía en el proyecto del nuevo código, en cuyo artículo 21 se define la culpa de la
siguiente forma: “Actúa con culpa quien cause un resultado no querido, previsible y evitable, como
consecuencia directa de la infracción a un deber de cuidado.”
 140

no contiene una definición de “culpa” ni le fija límites, salvo los que puedan derivarse de
los principios de legalidad y culpabilidad. Igualmente, para el examen de la culpa, es
necesaria la detección del resultado y del deber de cuidado que debió tomarse para evitarlo,
porque el tipo culposo, como veremos más adelante, también tiene aspectos de voluntad y
conocimiento, aunque son diferentes a los del tipo doloso.

Por todo lo anterior, para nuestra jurisprudencia, el analista debe examinar los elementos
objetivos y subjetivos del delito culposo, no partiendo de la licitud inicial de la acción, sino
de la anticipación de un fin intrascendente para el derecho, la realización de una causalidad
necesaria para obtener ese fin y la infracción al deber de cuidado que genera un segundo
resultado que interesa al ordenamiento jurídico, pues este último es el que determina el
alcance de la tipicidad culposa.

Con miras a la realización de ese examen, resulta fundamental lo siguiente: a).- El analista
debe observar el tipo objetivo del delito culposo, es decir, que la conducta del agente cause
el resultado típico y que la causalidad haya sido defectuosamente programada. Esto
significa que la selección de medios para producir el resultado querido, haya sido
defectuosa, de manera que constituya una violación al deber de cuidado, así como también
que, en el resultado, medie una relación de determinación, en donde la infracción al deber
de cuidado haya sido esencial para la producción de este (análisis judicial ex post con la
conducta adecuada al deber de cuidado). b).- Se debe poner especial cuidado al tipo
subjetivo, en donde basta que el sujeto no haya deseado producir el resultado que lesiona el
bien jurídico penalmente tutelado, y que si el resultado típico es aceptado como posible por
ese sujeto, este haya sobrevenido con una causalidad diferente de la programada, y, por
supuesto, diferente de la voluntad final realizadora de la conducta intrascendente al
derecho (pues de lo contrario no habría culpa, sino dolo eventual). c).- Se debe valorar
también que el resultado típico y la causalidad sean previsibles para el sujeto activo,
poniéndose especial interés en dilucidar, si el sujeto activo pudo conocer. La peligrosidad
de la conducta desplegada, en relación con el bien jurídico en cuestión y si pudo evitar el
resultado.139

Estas consideraciones fueron utilizadas por la Sala Tercera para resolver el siguiente
caso: Dos sujetos que son buscados por las autoridades, detectan que se aproxima una
unidad policial, por lo que uno de estos se introduce rápidamente dentro de la cajuela de
un vehículo, cuya compuerta permanece abierta, mientras el otro lo maniobra para darse
a la fuga. La unidad policial se le atraviesa para impedirle la salida, y se bajan dos
agentes armados (A y B). El conductor del vehículo en fuga maniobra, tratan de abrirse
paso, con lo cual estuvo a punto de embestir al agente A, quien dispara su arma contra
las llantas de dicho automotor, por lo que el prófugo realiza entonces un viraje en U,
con lo cual casi atropella al agente B, quien dispara contra sus neumáticos, también con
dirección al suelo. Como última maniobra, el conductor del vehículo en fuga consigue
abrirse paso, por lo que acelera para huir, llevando a su compañero en la joroba del
carro, con la compuerta abierta, de manera que este último era visible para los agentes

139
Ver votos de la Sala Tercera n.º 2003-386 de las 15:00 hrs. del 20 de mayo del 2003, n.º 2004-446 de
las 11:20 hrs. del 7 de mayo del 2004 y n.º 2005-398 de las 10:05 hrs. del 13 de mayo del 2005. En
sentido similar, Tribunal de Casación Penal en los votos n.º 2000-841 del 30 de octubre del 2000, n.º
2001-843 de las 10:10 hrs. del 26 de octubre del 2001, n.º 2001-889 de las 10:10 hrs. del 9 de noviembre
del 2001, n.º 2002-14 de las 11: 05 hrs. del 18 de enero del 2002, n.º 2002-396 de las 10:40 hrs. del 24 de
mayo del 2002, n.º 2003-285 de las 9:38 hrs. del 3 de abril del 2003 y n.º 2003-696 de las 11:55 hrs. del
18 de julio del 2003, entre otros.
 141

policiales. En el momento en que el automotor se marchaba, el agente A apunta su arma

contra el vehículo en fuga, y efectúa un disparo, el cual ingresa libremente a la joroba e
impacta al sujeto que se encontraba dentro, causándole la muerte. En su defensa, el
agente A afirmó que su intención nunca fue impactar al sujeto que viajaba en la joroba,
sino al vehículo para intentar detenerlo, y disparó confiando en su buena puntería.

Si bien, en un principio, el agente fue sentenciado por homicidio simple con dolo
eventual, la Sala Tercera, recalificó los hechos a homicidio culposo, por considerar que,
en el caso de estudio el problema del conocimiento y de la voluntad de acción, resultaba
trascendental, al punto de que distanciaba la solución de un mero problema de
infracción, al deber de cuidado. De acuerdo con los hechos, resultaba evidente que el
agente no podía alegar una posibilidad de conocimiento sobre la posibilidad de que el
suceso se verifique, ya que, dado el medio empleado para tratar de detener el vehículo, este
permitía hacer un cálculo de efectos concomitantes que permitía prever el resultado de
lesiones o muerte, resultado que el sujeto no aceptó como posible, pues piensa que por su
habilidad y destreza en el manejo de su arma reglamentaria, podrá evitarlo y así percute su
arma e impacta al ofendido. Como el mero examen de tipicidad culposa, resulta
insuficiente, con apoyo de citas doctrinales, la Sala señaló que el mero “pensar en” u
“ocurrirse”, sin cualidad de juicio, podía constituir una culpa consciente, pero que la
consciencia en este tipo de imprudencia, ya en su contenido, no se correspondía con el
conocimiento de las consecuencias propio del dolo. En el caso de estudio, a criterio de la
Sala, de la relación de probados, podía derivarse válidamente la tesis de que el agente,
movido por un excesivo celo en el ejercicio profesional y, con el afán de lograr la
detención de los sospechosos, disparó de manera temeraria contra el vehículo, en donde
aquellos pretendían huir, pero no lo hizo de forma dolosa sino que, aunque se representó el
resultado de lesiones o muerte como posible, no lo quiso ni lo aceptó, ya que en un
ejercicio mental apresurado, se figuró que dicho efecto no se produciría gracias a su
destreza o su buen hacer como tirador entrenado, por lo que en aplicación del principio de
in dubio pro reo, se optó por descartar el dolo eventual y recalificar los hechos a homicidio
culposo. 140

2.3.3.3.- El concepto de cuidado objetivo:Se trata de un concepto objetivo y

normativo. Objetivo, porque no interesa para establecerlo, cuál es el cuidado que, en el
caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino el requerido en la vida de
relación social. Supone además un juicio normativo que surge al comparar la conducta
que hubiera seguido un hombre razonable y prudente, y la observada por el autor.

Este criterio de previsibilidad objetiva es, sin embargo, insuficiente, porque no toda
acción que pueda producir resultados lesivos, es de por sí imprudente. Se necesita
además de la previsibilidad que la persona no atienda las reglas de cuidado debido.

140
Ver voto n.º 2003-386 de las 15:00 hrs. del 20 de mayo del 2003. No obstante, como bien señala
Miguel García Martínez en su libro (cit. págs. 109 a 129), la jurisprudencia de la Sala no siempre ha sido
congruente en lo que toca a la diferenciación entre culpa consciente y dolo eventual, pues con motivo de
un caso similar al aquí reseñado, en donde un policía dispara con un rifle a un vehículo en movimiento, y
causa la muerte de su ocupante, la Sala consideró que sí hubo dolo eventual. Se trata del voto n.º 596-F-
92, mismo que será revisado más adelante, al tratar el tema de la preterintención. Asimismo, llama la
atención que del contenido del este voto 2003-386, se desprende que, para fundamentar la aplicación en el
caso concreto del principio de in dubio pro reo, la Sala tomó en consideración la tesis de descargo del
imputado, en cuanto este último confió en su buena puntería para no dar muerte a la víctima, pese a que
dicha circunstancia, no formó parte de la relación de hechos probados del fallo condenatorio, en la cual
más bien se atribuyó al imputado una conducta dolosa.
 142

Las reglas de cuidado debido no son siempre fáciles de precisar. En términos generales,
la doctrina señala que el deber de cuidado, se puede definir acudiendo a un criterio
mixto, según el cual debe partirse no solamente del cuidado que hubiera puesto un
hombre prudente y consciente, del mismo tráfico jurídico y en similar situación a la
vivida por el agente, sino además a las capacidades y conocimientos del autor en
concreto (v. gr. no puede juzgarse igual a un piloto de fórmula uno que a un conductor
común, si ambos provocan a título de imprudencia, una muerte en un accidente
automovilístico). La determinación de la tipicidad o no de la conducta realizada, debe
hacerse teniendo en cuenta también a la persona que la lleva a cabo.

Ante la ausencia de un catálogo de deberes de cuidado, coincide la doctrina en que el

operador del sistema penal, debe remitirse a distintas fuentes que le pueden servir para
determinar, si en una situación dada, se configura o no la infracción al cuidado, entre
ellas las siguientes: a).- Existen normas jurídicas de índole legal o reglamentaria (vgr,
normas de tránsito, normas para regular la seguridad en el trabajo, normas para regular
fuentes de riesgo, normas que rigen la práctica de ciertos deportes, etc.), de las cuales se
puede derivar una infracción al deber de cuidado. Debe tenerse cuidado de que no toda
infracción reglamentaria implica per se, una infracción al deber de cuidado (v. gr.
conducir con la licencia simplemente vencida, o el conductor que invade el carril
contrario o la acera para salvar la vida de un peatón que yace postrado sobre la calzada).
b).- Los principios generales de la experiencia (v. gr. las reglas del arte médico). c).- El
examen del riesgo permitido dentro de una actividad (conductas que aumentan
significativamente el riesgo socialmente tolerado en las distintas actividades. d).- Como
producto de estas mismas normatividades, aparece el principio de confianza (el cual ya
fue ampliamente expuesto al estudiarse el tema de la imputación objetiva), según el
cual, quien participa en el tráfico de acuerdo con la norma, puede y debe confiar que
otros también lo hagan, a menos de que manera fundada, pueda y deba confiar en que
todos los participantes en él también lo hagan. e).- El criterio del hombre medio en el
mismo sector del tráfico jurídico, equivalente al “buen padre de familia” que refiere la
legislación civil. De esta manera, si la actuación del agente se mantiene dentro de los
marcos propios de tal pauta, no podría afirmarse la violación al cuidado; al contrario, si
se sale de los límites, procederá la imprudencia a condición de que se cumplan con las
restantes exigencias típicas.

Esta última pauta (criterio del hombre medio) ha sido criticada por la doctrina más
reciente, por tratarse de una construcción artificial, dado que no existe en la realidad un
imaginario ser humano prudente que sea profesional en todas las artes y ciencias,
conocedor de todos los mecanismos y practicante de todos los deportes, por lo que se
trata de una figura imaginaria manipulable a la voluntad del intérprete. Por ello, en vez
del criterio del hombre medio, la doctrina moderna propone recurrir al “estándar
mínimo de previsibilidad” que es compartido por casi todos los integrantes de una
cultura, lo que sí es verificable y comprobable en un momento determinado (no es
necesario ser electricista, para saber que dos cables pelados son capaces de producir un
corto circuito, ya que ello forma parte del saber compartido entre los miembros de una
comunidad). Pese a estas críticas, el criterio del hombre medio no es pauta excluyente y
esta, necesariamente, requiere complementos como el último. Así el cuidado debido
debe precisarse, partiendo de puntos de partida mixtos.
 143

Esta capacidad individual de previsibilidad no debe ser confundida con otras dos
hipótesis en que media imputación culposa: a).- La imprudencia por emprendimiento,
que se da cuando el sujeto emprende el desarrollo de una actividad, sabiendo que tiene
sus facultades disminuidas, cuando lo debido es abstenerse (v. gr. un miope que sale de
caza con un rifle y sin anteojos, o en idénticas condiciones, sale a conducir por una
autopista). b).- Quien actúa sin informarse adecuadamente (v. gr. el médico que
interviene sin los análisis previos aconsejados, no carece de previsibilidad, sino que
viola el deber de cuidado que le imponía informarse).

Si bien es cierto que pautas generales, como las anteriormente descritas, resultan
muy útiles, el fiscal nunca debe prescindir del análisis meticuloso de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se obre dentro de un contexto social
determinado, a fin de precisar el cuidado debido en cada caso concreto.

Por su parte, la Sala Tercera, , ha definido la “culpa” como un “resultado dañoso

previsible y evitable”, en donde la determinación del cuidado debido, es un elemento
esencial en el análisis de la tipicidad culposa, pues en esta clase de delitos, no puede
partirse de un criterio exclusivamente objetivo para su imputación, sino que estos se
construyen a partir de la infracción al deber de cuidado, que no es casual.

De estar manera, para que una conducta encuadre en un tipo culposo, debe ser contraria
al cuidado debido, siendo esta la razón de su desaprobación legal, y no solamente por la
creación o incremento de un riesgo no permitido por el ordenamiento jurídico. Si bien
ese riesgo es importante y debe ser tomado en cuenta, como complemento a la
infracción al deber de cuidado (pues resulta necesario demostrar que la conducta
descuidada, ha excedido el ámbito de permisión normativa), este no puede ser el único
criterio de imputación, sino que también es necesario averiguar la finalidad concreta del
autor ante el hecho, para saber de qué acción se trataba y, conforme a ello, determinar el
cuidado debido que había de tenerse presente en esa clase de acciones, con lo que se
puede “cerrar” el tipo y verificar si se ha producido el hecho culposo.

En otras palabras, además de la realización o incremento del “riesgo” expresado en la

infracción al deber de cuidado, deben tenerse en cuenta la capacidad y las circunstancias
en las que se encontraba el sujeto, para tener “previsibilidad individual” del resultado, y
de ahí poder deducir condiciones de la evitabilidad del hecho.

De la misma forma, a criterio de la Sala Tercera, el examen de los delitos culposos,

entendidos como “cláusulas generales” que deben especificarse en cada caso concreto,
obliga al analista a definir, si en cada hipótesis, se ha verificado una contrariedad al
cuidado. No puede reprocharse meramente el haberse causado un resultado, sino
además el actuar humano que se materializa en forma contraria al cuidado.

Como en los delitos culposos, también existe una finalidad, esta resulta decisiva para
establecer un desvalor del actuar desplegado (no es lo mismo haber causado un
homicidio culposo, por ejemplo, a sabiendas de que el autor se encontraba en un error
sobre las condiciones de conducción en una autopista y su señalamiento, como si ese
homicidio culposo acaece, porque el autor conduce a una velocidad superior a la
permitida en una zona que sabe muy transitada). Además, en los delitos culposos, el
resultado es obra del autor, por lo que corresponde atribuirlo de manera causal a su
comportamiento, y para ello, debe analizarse de manera correspondiente dicha
 144

causalidad, teniendo siempre presente que la finalidad en este tipo de delitos, a

diferencia de los dolosos, no va dirigida a producir el resultado del hecho, sino
precisamente, otro resultado que no es relevante para la norma.

Las anteriores consideraciones fueron desarrollados por la Sala Tercera, con motivo del
siguiente caso: Una comisión municipal de festejos cívico-populares contrata los
servicios del propietario de una fábrica de juegos pirotécnicos, para la realización de un
juego de pólvora. Por tanto, la comisión solicitó permiso al cuerpo de bomberos para la
realización de la concentración masiva, así como también se solicitó a la Subcomisaría
del Ministerio de Seguridad Pública la autorización para detonar pólvora. Esta
dependencia policial informó en relación con la solicitud, estaría presente en dicho acto
prestando vigilancia. Por su parte, el dueño de la fábrica de pólvora solicitó, además los
permisos de funcionamiento del Ministerio de Salud y del Ministerio de Seguridad
Pública Departamento de Armas y Explosivos.

La noche del evento, el equipo pirotécnico fue colocado por el propietario de la fábrica
en varios sectores de un parque público, y con la presencia de dos policías del
Ministerio de Seguridad Pública, se dio inicio a la actividad polvorista. No obstante, sin
poderse determinar la causa, se produjo una explosión de un juego pirotécnico, cuyas
esquirlas alcanzaron a tres personas que se encontraban entre quince y veinte metros de
donde se encendía la pólvora (a pesar de que los reglamentos que regulan este tipo de
actividades, establecen que debía acordonarse un área de 35 metros de diámetro entre el
sitio donde se enciende la pólvora y el público), dándole muerte a uno e hiriendo
seriamente a los restantes. No obstante, el propietario de la fábrica de pólvora fue
absuelto por los delitos de homicidio y lesiones culposas, pues durante el debate, no se
acreditó que dicha explosión fuera consecuencia de una infracción al deber de cuidado
por parte del polvorero.

Dicho fallo absolutorio fue confirmado por la Sala, rechazando la tesis del representante
de las víctimas, la cual consistía en sostener que la violación al deber de cuidado por
parte del imputado, consistió, precisamente, en haber efectuado el juego de pólvora
violentando las ordenanzas reglamentarias (distancia menor a 35 metros entre el lugar
donde se quemaba la pólvora y el público), por lo que en esas condiciones, dicha
actividad, ya de por sí peligrosa, sobrepasó el riesgo permitido por el ordenamiento
jurídico. Al respecto, la Sala consideró que la mera infracción de reglamentos, o la
simple creación de un riesgo no permitido, per se no implican causación culposa de un
resultado, pues aún quedaría por demostrar que la infracción reglamentaria se une a
otros elementos, para poder determinar que –efectivamente– el hecho es responsabilidad
del acusado, entre los cuales estaría que la infracción al deber de cuidado se ha realizado
en condiciones de previsibilidad y evitabilidad objetivas, las cuales solo pueden
sustentarse en cada caso concreto, cuando ex-post-facto, resulte evidente que el autor
podía personalmente prever los resultados y disponer de precauciones para evitarlos,
siendo que en el caso de estudio, este examen no fue posible para el tribunal
sentenciador, cada vez que no se pudo determinar la causa efectiva de la explosión, así
como tampoco se pudo establecer, si el resultado lesivo fue previsible –y evitable– para
el imputado.141

141
Ver voto n.º 2004-1291 de las 9:05 hrs. del 12 de noviembre del 2004.
 145

2.3.3.4.- El deber subjetivo de cuidado:Tal como vimos anteriormente, el tipo

subjetivo en la imprudencia, atiende a la capacidad individual, al nivel de
conocimientos, previsibilidad y experiencias del autor. En el caso de un profesional en
la medicina, se toma en cuenta su mayor capacitación en la prescripción de un
medicamento, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos
conocimientos, podría no ser delictiva. Se trata de reglas y principios de experiencia
abstractos y generalizados, que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo
o no imprudencia.

Para la tipicidad culposa, basta que el agente posea un conocimiento actualizable, es

decir, no es necesaria la actualización (el pensar en ello o la consciencia de la creación
de un peligro).

Nuestra jurisprudencia ha interpretado que el tipo culposo tiene una subestructura

binaria 142 : a).- El tipo objetivo se llena por la falta al deber de cuidado que causa
directamente un resultado previsible y evitable. b): El tipo subjetivo, se llena por la
culpa como relación personal entre acción y resultado, subestructurada en un elemento
cognitivo y uno volitivo. La parte cognitiva alude a la previsibilidad potencial del hecho
(conocida como culpa sin representación) o en la previsión concreta del resultado (culpa
con representación). La parte volitiva consiste en aceptar medios contrarios al deber
objetivo de cuidado, pero sin aceptar el resultado típico.

La previsibilidad –así como la evitabilidad- del resultado es una característica intrínseca

a las conductas culposas que siempre debe existir, pues si el resultado es absolutamente
imprevisible para el sujeto, o estaba más allá de su capacidad de previsibilidad, el hecho
sería atípico (estaríamos ante un caso fortuito o fuerza mayor). La previsibilidad del
resultado depende de las reglas o normas de la experiencia, de lo que es estimado como
lo común u ordinario (reglas de carácter objetivo), de conocimiento de la generalidad de
una sociedad, sin necesidad de conocimientos especializados. Esto no implica que, para
establecer si un sujeto conoció y previó un resultado, no se deban tomar en cuenta los
especiales conocimientos que posee.

La diferencia, en punto a la culpa, radica en que, mientras en la consciente –o con

representación– el autor, en efecto, prevé el resultado como posible y, sin embargo, obra
creyendo que podrá evitarlo o que no ocurrirá (es decir, lleva a cabo una programación
defectuosa de la causalidad, por no responder al cuidado debido). En la culpa
inconsciente –o sin representación– la falta al deber de cuidado recae sobre el propio
juicio de previsibilidad, de modo que no se previó el resultado típico, cuando se estaba
en condiciones –potenciales- de hacerlo. Ambas formas de culpa reciben idéntico
tratamiento en nuestra ley, la cual no hace distinción alguna.

Con fundamento en este tipo de consideraciones, en el caso del sujeto que conducía en
horas de la noche por una autopista, en donde súbitamente se encontró un “mataburros”
colocado en media vía; por lo que, con el fin de esquivarlo, viró su vehículo hacia un
costado, perdiendo el control del mismo e invadiendo el carril contrario, donde

142
Sala Tercera, votos n.º 511-F-93 de las 9 hrs. del 10 de septiembre de 1992, n.º 2000-127 de las 9:45
hrs. del 4 de febrero del 2002 y n.º 2004-1291 de las 9:05 hrs. del 12 de noviembre del 2004. En el
mismo sentido, Tribunal de Casación Penal en el voto n.º 2003-696 de las 11:55 hrs. del 18 de julio del
2003.
 146

colisionó de frente con otro automotor, ocasionando la muerte de sus pasajeros (caso
examinado en el capítulo anterior).
La Sala Tercera estimó que no hubo una violación al deber de cuidado por parte del
imputado, pues no resultaba previsible, para un conductor medio, suponer que en una
autopista (que admitía una velocidad máxima de 90 km/h, con cuatro carriles y acceso
restringido) y, en donde no mediaban otras especiales condiciones (como lluvia,
neblina, derrumbes, defectos existentes en las luces reglamentarias o cualquier otro
componente del vehículo, etc.), pudiera encontrarse de pronto con un obstáculo de esa
naturaleza. Adicionalmente, se consideró que la nocturnidad, por sí misma, no
constituía una condición excepcional que obligara al conductor a aminorar la velocidad
en ese tramo de la autopista, por lo que la aparición del objeto de marras, constituyó un
evento fortuito para el acusado que le eximía de responsabilidad penal por el accidente.

Por el contrario, en el caso del especialista en ginecobstetricia –también reseñado en el

capítulo anterior– que no realizó exámenes diferenciales a la paciente recientemente
operada, sino que le bastó con lo que observó y diagnosticó en ese único momento, a
raíz de lo cual no detectó a tiempo un proceso infeccioso que estaba sufriendo la
víctima, el cual le causó su muerte.
La Sala Tercera consideró que el imputado actuó con culpa consciente, pues de acuerdo
con los hechos probados del fallo, los datos con que este contaba al momento de
examinar a la paciente, dados su historial y los síntomas que presentaba, hacían
previsible y evitable el resultado, e indicó que este médico se hallaba en condiciones de
preverlo y evitarlo, y debió hacerlo, pues de haber cumplido con su obligación de
efectuar los exámenes diferenciales, se hubiera constatado oportunamente el proceso
infeccioso.

Por otro lado, plegándose a los lineamientos doctrinales indicados, la Sala Tercera ha
señalado que es necesario ponderar las condiciones personales del autor y, por ende, de
sus conocimientos y circunstancias especiales, para juzgar la naturaleza del deber de
cuidado que le es exigible, pues el “grado de culpa”, al que se refiere la construcción
típica de la culpa en el actual Código Penal, debe considerarse en cada caso, al no existir
un límite normativo en el tipo penal, puesto que la ley no puede establecer todos los
supuestos, dentro de los cuales se podría incrementar el riesgo de una determinada
actividad, así como describir con lujo de detalles todos y cada uno de los deberes de
cuidado competentes a todas las personas intervinientes en una determinada actividad
normada por el derecho. Por esta razón, debe acudirse a patrones de prudencia. A
criterio de la Sala, no se trata de “construir” judicialmente un observador de los hechos,
con todos los conocimientos y experiencias de la generalidad de los seres humanos, en
todos los oficios, artes y profesiones imaginables, pues un estándar así es inconcebible,
por ser una mera construcción no referente a ninguna persona viva, manipulable por el
intérprete. Por ello, se habla más bien de un “estándar mínimo” de previsibilidad
exigible a todos los ciudadanos de una determinada sociedad y cultura. De esta forma,
la imputación conforme a la capacidad individual de previsión, constituye un límite para
la tipicidad culposa y por ello, un criterio que debe tomarse en cuenta en el análisis
judicial.143

143
Sala Tercera, votos n.º 511-F-93 de las 9 hrs. del 10 de septiembre de 1992, n.º 676-98 de las 9:40 hrs.
del 17 de julio de 1998, n.º 2000-127 de las 9:45 hrs. del 4 de febrero del 2002 y n.º 2004-1291 de las
9:05 hrs. del 12 de noviembre del 2004.
 147

Así por ejemplo, en un caso donde una pasajera de un autobús es atropellada por el
vehículo que la transportaba, a raíz de que el chofer decidió acelerar el automotor, y le
causó lesiones varias y luego la muerte, la Sala anuló la sentencia condenatoria dictada
en contra de este último, indicando que para precisar si la conducta desarrollada por el
conductor, configuraba un homicidio culposo, debía haberse demostrado –mediante una
adecuada fundamentación y valoración de la prueba– que este infringió un deber de
cuidado, y causó la muerte de la víctima, y que desde la conducta del imputado, dicho
resultado era previsible y evitable. Al examinar el caso, la Sala encontró que el tribunal
de juicio había utilizado una “figura modelo”, denominada “figura modelo
diferenciada”, donde se recurre a un modelo ideal de persona cuidadosa perteneciente al
mismo sector laboral, actividad, oficio o profesión del autor, para comparar el
comportamiento hipotético de este sujeto ideal con el del sujeto activo, en la misma
situación sujeta a análisis. De esta manera, si la conducta concreta se mantiene dentro de
los parámetros del modelo utilizado, entonces no se infringe el deber de cuidado.

No obstante, la Sala señaló que la dificultad de este tipo de procedimiento, radica en

que, en muchas ocasiones, no resulta posible determinar la figura modelo. En el caso de
profesiones u oficios, el problema se podría resolver mediante la utilización de las
reglas técnicas, es decir mediante las reglas de experiencia sistematizadas sobre una
determinada actividad profesional o laboral. Para otro tipo de actividades, por su parte
se pueden emplear reglas de experiencia no sistematizadas o más propias del
conocimiento común), uniéndolas a reglas generales de experiencia, con el fin de dotar
de contenido al concepto de deber de cuidado en una situación específica. Sin embargo,
en el caso de estudio, para la Sala la conclusión a la que arribó el tribunal de juicio, en
cuanto a que el imputado vulneró los parámetros antes citados, se basó en una
fundamentación carente de un esfuerzo descriptivo e intelectivo adecuado, por lo que
dispuso el reenvío.144

2.3.3.5.- La lesión del cuidado:Si se compara la acción concreta realizada y el

deber objetivo de cuidado necesario, y esta es conforme con el cuidado requerido, no
habrá tipicidad imprudente. El derecho penal no puede obligar a nadie, más allá de la
observación del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, como los delitos culposos requieren que exista
una relación efectiva entre la falta del debido cuidado del agente y el resultado
producido, esto la ha llevado a plantearse la hipótesis acerca de si una actuación de
acuerdo con el debido cuidado del mismo, hubiera evitado el resultado producido. No
obstante, se considera que dicha hipótesis se debe hacer desde la perspectiva de la
conducta del sujeto que se está juzgando (imputado), y no de la de los otros
intervinientes que podrían haber actuado también en el caso concreto, con una falta al
debido cuidado (v. gr. el sujeto que resultó lesionado en un accidente de tránsito). Por lo
anterior, la pregunta no es si una conducta conforme al debido cuidado del lesionado,
hubiera evitado el resultado, sino por el contrario, si una actuación del imputado de
acuerdo con el cuidado exigido, habría hecho que el resultado no se hubiera producido.

En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta además que, según la jurisprudencia, en
los casos de culpa concurrente (en los cuales ha medido infracción al deber de cuidado,
tanto por parte del imputado como de la propia víctima), no se anula el elemento
144
Sala Tercera, voto n.º 2005-398 de las 10:05 hrs. del 13 de mayo del 2005.
 148

cognoscitivo (en cuanto a la previsibilidad en el resultado típico por parte del autor), ni
la voluntad en la realización de la acción, por lo que aun cuando se acepte que el
ofendido hubiera actuado faltando a su debido cuidado, no debe olvidarse que, en
materia penal, no rige la llamada compensación de culpas.
Además aunque existiera culpa de la víctima, esto no eximiría de responsabilidad al
sujeto que actuó también con falta del debido cuidado, en relación con el resultado
producido.145

2.3.3.6.- El resultado:En la tipicidad culposa, el resultado es un componente de

azar, pero del que no se puede prescindir (un sujeto puede realizar la misma maniobra
imprudente con su automóvil todos los días durante un año; pero solo será penalmente
típica, cuando atropelle y lesione a alguien). Sin resultado, no hay tipicidad.

Para que las acciones imprudentes sean castigadas, además del desvalor de la acción, es
necesario que se conecten con el desvalor del resultado, ya que los delitos imprudentes
solo se castigan, cuando se produce el resultado. Pero para ello es necesario por
supuesto, una relación de causalidad que es la base de la imputación objetiva del
resultado. Como vimos antes, debe existir una relación de determinación entre la
infracción al deber de cuidado y el resultado lesivo (nexo de determinación).

Como ya hemos visto, la previsibilidad objetiva y la diligencia debida son los elementos
que se emplean para determinar, cuándo una acción es imprudente, pero como no
siempre que se dan una previsibilidad objetiva y la falta de diligencia, pueden imputarse
los resultados. Se han perfilado algunos criterios que restringen el ámbito de imputación
a aquello que es jurídicamente relevante.

En primer término, se utilizan los principios de la casualidad adecuada y,

modernamente, se utilizan criterios de imputación objetiva, para resolver casos más
complejos que suelen presentarse en el delito imprudente, tales como los siguientes:

a.- El resultado se ha causado por la realización de la acción imprudente, pero

también se hubiera producido, si el autor hubiera actuado correctamente (el ciclista
embriagado cae en las ruedas del camión, al ser adelantado por este a mayor velocidad
que la permitida). La doctrina tradicional niega la causalidad en este caso; la teoría de
la imputación objetiva la admite si se comprueba que la acción imprudente supuso un
incremento notable del riesgo normal.

b.- El resultado se ha causado por causas ajenas a la acción imprudente misma

(el herido falleció en un accidente, al ser trasladado al hospital o a consecuencia de un
mal tratamiento médico). En este caso, se niega la imputación objetiva, si el resultado
no es consecuencia directa de la realización del riesgo implícito en la acción
imprudente.

c.- El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito de
protección de la norma lesionada. También se pueden resolver por esta vía, los casos en
que la víctima participa voluntariamente en la acción peligrosa, pues salvo el caso de

145
Tribunal de Casación, votos n.º 460-F-97 de las 14:40 hrs. del 9 de junio de 1997, n.º 2000-841 del 30
de octubre del 2000, n.º 2000-913 del 24 de noviembre del 2000, y n.º 2001-843 de las 10:10 hrs. del 26
de octubre del 2001, entre otros.
 149

incapaces, el derecho no puede extender su protección a los que voluntariamente

renuncian a ella.

Tal como se expuso en la sección dedicada al estudio de los elementos del tipo objetivo,
nuestra jurisprudencia, para determinar la causalidad entre el comportamiento contrario
al deber de cuidado y el resultado lesivo, en ocasiones ha recurrido a la aplicación de
ciertos criterios de imputación objetiva, como los descritos en dicha sección.

De acuerdo con lo señalado, en vista de que no hay forma de saber con exactitud lo que
hay en la mente del sujeto actuante, debiendo examinar su conducta externa para
determinar, si tenía la posibilidad de prever el resultado lesivo y tomar las medidas de
precaución para evitarlo, la Sala Tercera ha recurrido también a la técnica de estudio
denominada “causalidad hipotética”, en donde el analista piensa en el actuar de una
persona que hubiera procedido, cumpliendo los deberes de cuidado reclamados al autor
y observar si el hecho siempre hubiera ocurrido. El sujeto actuante, en este ejercicio de
análisis de causalidad, debe tener los mismos conocimientos y experiencia del autor, de
manera tal que la única diferencia en la hipótesis imaginada, sea que en ella, sí se
cumplió el deber de cuidado que se extraña.146

2.3.3.7.- Tentativa, autoría y participación en el delito imprudente:Siendo el

delito culposo un resultado dañoso previsible y evitable, la imprudencia se manifiesta en
la ejecución de un acto que pudo y debió ser previsto, y por falta de precaución del
agente, se produce lesión a un bien jurídico protegido. Siendo entonces delitos que
requieren un resultado material, la sola falta al deber de cuidado, por sí sola, no es
punible, razón por la cual en el delito culposo, no existe la tentativa.

Por otro lado, a nivel doctrinal y jurisprudencial se descarta la posibilidad de

participación criminal en los delitos culposos. Sobre este tema, la Sala Tercera ha
señalado que cobra especial importancia el principio de accesoriedad de la
participación, que presupone la existencia de un hecho principal dolosamente cometido
(consumado o en tentativa), y que recoge nuestro derecho positivo, al descartar la
posibilidad de un delito culposo tentado y determinar el tipo doloso, tanto de las
figuras del instigador y el cómplice, como del hecho principal, cuya realización
determinan o le cual prestan auxilio (artículos 24, 26, 47 y 48 del Código Penal). En
virtud de lo anterior, para la Sala Tercera ni la participación (ni la coautoría) cabe en los
delitos culposos, por lo que la concurrencia de personas que, culposamente, contribuyan
a producir el resultado, las convierte a todas en autoras, aun cuando la magnitud del
aporte de cada una, amerite ser considerado para determinar la pena. En este mismo
orden de ideas, la Sala Tercera se ha inclinado por seguir un criterio unitario de autor
en los delitos culposos, al señalar que en esta clase de delitos, los criterios para decidir
la autoría son por completo diversos de los postulados por la teoría del dominio del
hecho. Por tanto se hablará de violación al deber de cuidado, desprecio por los bienes
jurídicos ajenos, imprudencia, negligencia, impericia, etc.; y se desemboca, finalmente,
en un criterio unitario de autor, según el cual merece ese calificativo, quien aporte una
contribución causal al resultado.147

146
Sala Tercera, votos n.º 2000-127 de las 9:45 hrs. del 4 de febrero del 2002 y n.º 2004-1291 de las 9:05
hrs. del 12 de noviembre del 2004.
147
Sala Tercera voto n.º 2000-1427 de las 10:00 hrs. del 15 de diciembre del 2000.
 150

De acuerdo con lo anterior, lo que sí es posible que se presente en materia de delitos

culposos es la denominada autoría paralela o accesoria, la cual se produce cuando
varias personas cooperan de modo imprudente en la producción de un resultado lesivo,
en cuyo caso, cada uno será autor paralelo, y las diversas contribuciones al hecho tienen
que ser examinadas por separado, en cuanto a su contenido de imprudencia. Esta figura
requiere:

a).- La concurrencia de varias acciones culposas independientes entre sí.

b).- Que dichas acciones confluyan en la realización de un resultado lesivo.

Téngase claro que si bien en la autoría paralela, concurren varias conductas culposas,
estas mantienen la condición de individualidad, por lo que se descarta la posibilidad de
un acuerdo previo, simultáneo o sucesivo de los intervinientes, propio de los delitos
dolosos.

A manera de ejemplo, véase el siguiente caso: En horas de la madrugada, tres ofendidos

se encontraban sentados en el borde de un caño, de espaldas a la calle; estaban
conversando con otras personas ubicadas en la acera. En ese momento, sobre dicha
calle, dos vehículos transitaban en competencia –comúnmente denominada “piques”– y
a exceso de velocidad en dirección a donde se encontraban los ofendidos. Ambos
vehículos venían muy juntos uno del otro, casi paralelos, “chillando” las llantas debido
al exceso de velocidad y, evidenciando, según los conductores, una supuesta pericia que
en realidad no tenían, y trabando de rebasarse el uno al otro e infringían, sin ninguna
precaución, las normas de tránsito, máxime que se trataba de una calle angosta. Cuando
uno de los vehículos trató de rebasar al otro, maniobró para tratar de esquivar un hoyo
de la carretera, lo que provocó que el conductor del segundo vehículo, maniobra hacia la
derecha para evitar la colisión, perdiendo el control por el exceso de velocidad y su
impericia, por lo que su vehículo se va dentro del caño, donde se encontraban sentados
los tres ofendidos, a quienes atropelló, causándoles la muerte. Acto seguido, el
imputado que conducía este segundo vehículo, abordó el primero, y ambos se dieron a
la fuga.

Al ser analizado el caso por parte de la Sala Tercera, en aquel momento se consideró
que de los hechos descritos, claramente se desprendía que el atropello se produjo por
causa directa e inmediata, atribuible a la conducta de ambos conductores, quienes con
absoluto menosprecio al deber de cuidado, por un lado, optaron por realizar esa
competencia de velocidad, en las condiciones dichas, en una calle angosta y transitada; y
por otro, ambos evidentemente intervienen en la pérdida del control de segundo vehículo
que fue el que atropelló a los ofendidos, pues uno lo conducía, y el otro que participaba en
la competencia, intentó rebasarlo y, a la vez, pretendió esquivar un hoyo, lo que hizo que el
otro conductor maniobrara su vehículo para no colisionar con quien pretendía adelantarlo.
Esta situación unida a su impericia en la conducción de vehículos, por el exceso de
velocidad y las condiciones de la carretera en donde hacían esa competencia, provocaron
definitivamente el atropello del que resultaron tres personas muertas. Se trataba de una
conducta realizada por ambos, pues sus faltas se sumaron una a otra, y en conjunto
constituyeron la causa directa del atropello, al extremo de que no podemos desligar la
conducta de uno y la del otro para obtener el resultado lesivo.
De acuerdo con esa descripción, para la Sala se trató entonces de una conducta dolosa
atribuíble a ambos en calidad de coautores, de conformidad con el artículo 45 del Código
 151

Penal, pues la falta al deber de cuidado evidenciada en la conducta de ambos, configura la

acción culposa a que se refiere el artículo 117 ibídem. Lo anterior no significaba que la
Sala estimara como correcta la solución del caso con base en la teoría sobre el dominio del
hecho –a que hizo referencia el tribunal de juicio– sino que se trataba del concurso de dos
actuaciones que sumada una a la otra, constituyeron la falta al deber de cuidado que
provocó el resultado lesivo, por lo que se confirmó la condenatoria por homicidio
culposo.148

Nótese que en este análisis, se incurre en una inconsistencia, porque se afirma por un lado
que “se trató entonces de una conducta dolosa atribuible a ambos en calidad de coautores,
de conformidad con el artículo 45 del Código Penal”. Pero luego se termina admitiendo
una autoría culposa, confirmando la condenatoria por homicidio culposo dictada por el a
quo.

En su reciente trabajo “Autor y Coautor en el Derecho Penal”, el Dr. Carlos Chinchilla

Sandí, señala que, en un caso como el descrito, resultaría inapropiada la solución adoptada
por el tribunal de juicio de aplicar la figura de la coautoría culposa, debido a la inexistencia
de la misma y a la imposibilidad de su configuración, desde la óptica de las conductas
culposas y su aplicación en la teoría del dominio del hecho.
Por otro lado, tampoco resultaría adecuado, como parecía aplicarlo la Sala, la posibilidad
de establecer la coautoría culposa fuera del campo de la teoría del dominio del hecho, sin
explicarse cuál teoría se estaría aplicando. En vez de ello, la solución que el Dr. Chinchilla
propone para el caso de estudio, se dirige hacia la figura de la autoría paralela, cuando en
el caso de estudio se trató del concurso de dos actuaciones, independientes entre sí –porque
no es posible pensar que actuaron conforme a un acuerdo previo– que sumadas una a la
otra, constituyeron la falta al deber de cuidado que provocó el resultado lesivo.

Existe también la figura de la culpa concurrente, en donde varias personas, sin acuerdo
previo común respecto a la infracción de la norma de cuidado, ni respecto al resultado
final, concurren y contribuyen culposamente a la realización de un resultado dañoso, el
cual incluso puede recaer sobre uno de los concurrentes o sus bienes. En un caso de
culpa concurrente, bien pueden converger en la producción del hecho lesivo, tanto la
responsabilidad culposa por parte del imputado, como de la propia víctima, lo que como
vimos antes, no exime de responsabilidad penal al primero, sin perjuicio de que pueda
atenuarse el juicio de reproche y la responsabilidad civil.149

148
Sala Tercera voto n.º 58-F-93 de las 9:05 hrs. del 5 de marzo de 1993.
149
Tribunal de Casación votos n.º 2000-841 del 30 de octubre del 2000 y n.º 2000-913 del 24 de
noviembre del 2000. Como antecedente, voto de la Sala Tercera n.º 676-F-91 de las 8:30 hrs. del 13 de
diciembre de 1991, en el cual se señaló que:
“[…] En efecto, la denominada concurrencia de culpas en los ilícitos de esta naturaleza no
solamente tiene incidencia en la responsabilidad civil (caso al que se refiere el artículo 105 del
Código sustantivo, cuando la víctima contribuyó por su propia falta a la producción del daño,
lo que permite reducir equitativamente el monto de la indemnización), sino, de modo obvio, en
la responsabilidad penal, cuyo significado es que cada autor carga individualmente con la
culpa que le corresponde (Cfr. al respecto obra de Terragni, Marco A., El Delito Culposo;
Rubinzal-Culzoni, edit., 1984, p. 145), pues la falta al deber de cuidado de uno no elimina, ni
tampoco compensa, la falta al deber de cuidado de otro. Lo anterior significa que ni en una ni
en otra situación, ya sea que se trate de la víctima la que contribuyó con su propia falta al
resultado dañoso o que se trate de dos autores -por ejemplo dos conductores de autos- que
conjuntamente produjeron dicho resultado en perjuicio de un tercero, se excluye la
responsabilidad penal, debido a la específica e individual culpa de cada uno (ver sobre este
tema -entre otros autores- obra de Abdelnour Granados, Rosa María; La responsabilidad civil
 152

2.3.4.- La preterintención

La descripción de estos tipos se caracteriza por una alianza entre dolo e imprudencia y
se presenta, cuando el agente dirige su conducta hacia un determinado resultado y se
produce uno más grave de lo que él estaba –por lo menos– en capacidad de prever, o un
resultado que, siendo previsible, excede la voluntad que traspasa la voluntad que se
tuvo, al momento de emprender el acto.

Los elementos de este tipo de delitos se integran por las circunstancias correspondientes
al tipo base doloso (acción, nexo de causalidad, resultado, sujeto, objeto, bien jurídico,
dolo, elementos subjetivos del tipo), y las circunstancias de la figura imprudente
(violación al deber de cuidado, al producir el resultado excedido, relación de
determinación entre la violación al deber de cuidado y el resultado, posibilidad de
conocer la amenaza que la conducta representa para los bienes jurídicos y la previsión
del resultado excedido).

El actual artículo 30 del Código Penal, prevé la preterintención como una subespecie de
conducta humana, la cual es definida por el artículo 32 ibídem la siguiente forma: Obra
con preterintención quien realiza una conducta de la cual se deriva un resultado más
grave y de la misma especie que el que quiso producir, siempre que este segundo
resultado pueda serle imputado a título de culpa. El resultado más grave será de “la
misma especie” que el resultado buscado, cuando ambos constituyan ilícitos, acciones
que violenten injustamente el mismo bien jurídico, o lo pongan en peligro. El caso más
representativo, corresponde al supuesto de hecho descrito en el inciso 2º del artículo 113
de ese mismo cuerpo legal (el sujeto que, queriendo lesionar a otro, causa su muerte).

En la preterintención, el conocimiento debe versar sobre la realización (intencionada-

voluntaria) de una conducta ilícita determinada que, no obstante, produce o incrementa
el riesgo de producción de un resultado de mayor gravedad (ilicitud) que el querido o
buscado (por eso se dice que el agente es responsable a título de culpa), pero que es de

derivada del hecho punible; edit. Juricentro, 1984, ps. 64 y 65). Ahora bien, de acuerdo con los
hechos que el tribunal de mérito tuvo por demostrados en su fallo, el Homicidio Culposo
investigado en esta causa aparece incuestionablemente atribuido a dos factores: a la
imprudencia del co-imputado R. M. que estacionó su camión cargado de tucas ocupando gran
parte de la vía, y a la falta al deber de cuidado del impugnante M. C., que conducía
rápidamente su vehículo y bajo los efectos del licor, sin tomar las previsiones del caso por ser
de noche y estar "lluvioso" (estas últimas condiciones el a-quo las examina en su Considerando
de fondo a folios 285 fte. al final, 285 vto. y 286 fte., viniendo a complementar el cuadro fáctico
establecido, de lo que debe derivarse un solo contenido como unidad lógico-jurídica que
constituye la sentencia). De ninguna manera se le está exigiendo al citado M. C. por parte de
los juzgadores una conducta que pudiera suponer como se alega -in extremis- un dolo eventual
(en que el autor acepta el resultado como posible o probable sin importarle que así ocurra),
pues de su razonamiento queda claramente evidenciado que su comportamiento fue objeto de
examen a título exclusivo de culpa (en este caso bajo lo que la doctrina llama "sin
representación" o inconsciente puesto que el autor no se representó el posible resultado o
peligro, sin que esto ni la diferencia con la culpa consciente tenga relevancia alguna para
solucionar el presente reclamo). Asimismo cabe advertir que el tribunal da amplios
argumentos para justificar la condenatoria del recurrente (ver en especial folios 285 vto., y 286
fte. y vto.), sin desbordar los límites de la acusación formulada en su oportunidad por el
Ministerio Público ni de la relación fáctica que se estimó acreditada. Ante tales circunstancias
es de rigor denegar el reparo”.
 153

la misma especie que el resultado al que está orientada la acción (o actividad) y en la

que se reputa ese resultado (de mayor gravedad) como doloso al agente, en virtud de
que era previsible. De no haberse contravenido la norma prohibitiva, o se hubiera
desplegado la conducta mandada, el resultado no se hubiere producido.

En el artículo 19 del proyecto de Código Penal, se elimina la preterintencionalidad en la

parte general, dejando únicamente el dolo y la culpa como formas de conducta. En el
párrafo tercero de ese mismo artículo, se incluye la disposición –actualmente prevista en
el artículo 37- referente a que, si la ley señala pena más grave por una consecuencia
especial del hecho, esta se aplicará solo al autor o partícipe que haya actuado, a lo
menos, culposamente respecto a ella (ejemplos de consecuencias especiales en el actual
código: la muerte de la víctima que califica la violación150, o la muerte de una persona a
consecuencia de un incendio o explosión que creó un peligro común151).
No obstante, llama la atención que en el inciso 3º del artículo 120 del proyecto, prevé,
como “homicidio atenuado”, el mismo caso paradigmático descrito en el inciso 2º del
actual artículo 113, que se trata, precisamente, del homicidio preterintencional.
Asimismo, aunque se conserva la responsabilidad por consecuencias especiales del
hecho, la parte especial del proyecto, a diferencia del actual código, no contiene tipos
penales que se agraven por consecuencias especiales, como en los ejemplos señalados.

Para la doctrina moderna, si ni existen expresamente los tipos preterintencionales en el

código, los casos en que se presentan figuras complejas (v. gr. combinaciones de
tipicidades dolosas y culposas), deben resolverse conforme a las reglas del concurso
ideal.

Sobre este tema, la Sala Tercera se pronunció, indicando que, de acuerdo con la
exposición de motivos del Código Penal, el artículo 37 revela el propósito del legislador de
desterrar los delitos calificados por el resultado, así como otras formas delictivas que
lesionan el principio de legalidad criminal. Sin embargo, la actual construcción permite la
supervivencia de las figuras castigadas en el artículo 37 (figuras con lesiones a bienes
jurídicos de carácter heterogéneo), y aquellas que tienen su razón de ser en la definición
legal de la preterintención, escogiendo, al efecto, una definición amplia, pero limitando la
existencia de estas hipótesis a la verificación de un resultado más grave, pero a un bien
jurídico de la misma especie (lesiones jurídicas a bienes homogéneos: quien deseando
lesionar, causa la muerte).

La tendencia legislativa actual va en el sentido de adversar los delitos calificados por el

resultado, pues estos rozan con el principio de culpabilidad derivado del principio de
legalidad criminal. Dicha tendencia es tan fuerte que doctrinalmente solo se admiten
aquellos delitos calificados por el resultado, donde el autor, dolosamente, ejecuta un hecho
pero, por imprudencia, produce un resultado mayor, es decir, la hipótesis legal del artículo
32 del Código Penal costarricense. La preterintencionalidad, tal y como está establecida en
nuestra legislación, pone el interés en la "intención" del agente, ya que la culpa que vincula
al resultado más grave de la misma especie, lleva implícito que la acción querida también
implique el peligro del resultado mayor, ya que en nuestro esquema vigente la definición
legal es de numerus apertus, pero obliga al juez a un examen del resultado más grave, en
cuanto a que sea de la misma especie que aquél que se deseaba a título de dolo inicial. Es

150
Artículo 157 del Código Penal.
151
Artículo 246 del Código Penal.
 154

así como en un caso de preterintención, debe estudiarse la homogeneidad de las lesiones

jurídicas.

Con base en estas consideraciones, la Sala Tercera confirmó una sentencia condenatoria
por homicidio simple, cometido con dolo eventual, por un policía que disparó un rifle de
grueso calibre contra un vehículo en fuga, y le produjo la muerte a su ocupante,
rechazando la tesis de que se trataba de un homicidio preterintencional, por considerar que,
aún aceptando la versión de que el imputado disparó solo para detener ese vehículo, no
existió identidad en las lesiones jurídicas, porque por un lado se deseaba afectar la
propiedad (dañar el vehículo para que se detuviera), y causó en el proceso (por el medio
tan poderoso empleado para ocasionar el daño) un resultado más grave y de distinta
especie (la lesión al bien jurídico vida). Por estos motivos, se descarta la preterintención,
puesto que el resultado más grave, primero, no concurrió a nivel de tipo culposo (por el
alto grado de previsibilidad que ostentaba el resultado efectivamente producido –que
descarta la culpa con representación–), y segundo, por la distinta especie de bienes
jurídicos lesionados. Asimismo, en el caso de estudio se descartó la culpa consciente,
porque el medio empleado por el agente para lograr el daño en la propiedad, suponía la
producción de un resultado más grave, que el autor simplemente no podía confiar en evitar,
entre otros aspectos, porque no tenía la pericia suficiente para hacerlo como tampoco,
dadas las circunstancias, podía eliminar el altísimo grado de previsibilidad que hace que
los resultados concomitantes de su acción no puedan ser valorados como configurativos de
una falta al deber de cuidado, sino más bien de un dolo eventual, como de hecho se
estableció.152

Veamos este otro caso: un grupo de secuestradores se organiza para privar de libertad a
un ofendido y solicitar una recompensa por su liberación. Durante el cautiverio, la
víctima fallece. Dentro de la división de funciones del grupo delictivo, se determinó
que la labor de uno de sus miembros consistió en realizar llamadas extorsivas a la
familia de la víctima, pero no se determinó que dicho sujeto interviniera, de modo
personal, atendiendo el cautiverio de la víctima o en el momento de su fallecimiento,
tarea que sí le correspondió a sus restantes compañeros.

La Sala Tercera consideró que, en el caso particular de este sujeto, no cabía aplicar la
agravante contenida en el párrafo último del artículo 215 del Código Penal. A criterio
de la Sala de Casación, la interpretación del párrafo final del citado artículo no puede
aislarse de la norma general contenida en el artículo 37 del mismo texto, el cual dispone
que: “Si la ley señalare pena más grave por una consecuencia especial del hecho, se
aplicará sólo al autor o partícipe que haya actuado, a lo menos culposamente respecto
a ella”. En estos supuestos se está en presencia de delitos cualificados por el resultado y
la agravación no se aplica de manera automática por el solo hecho de que el resultado se
produzca, sino que se exige su atribuibilidad al agente o partícipe, por lo que la
interpretación del artículo 215 debía hacerse con arreglo a las previsiones contenidas en
la parte general.

La muerte de la víctima, en el secuestro extorsivo, no es una consecuencia necesaria o

“natural” del delito, como tampoco lo es, por ejemplo, en la violación. Se trata de un
resultado especial que, en la hipótesis de ocurrir, ha de ser atribuible al partícipe, al

152
Sala Tercera, voto n.º 596-F-92 de las 9:10 hrs. del 11 de noviembre de 1992.
 155

menos a título de culpa. Desde luego, si la muerte ocurre de manera dolosa por parte del
secuestrador, existiría un concurso entre el secuestro y el delito de homicidio.

En el caso de estudio, no se pudo establecer que el sujeto que efectuaba las llamadas
interviniera o mantuviera siquiera un contacto personal con la víctima, o bien, que
poseyera algún poder para disponer la forma en que se realizaría el “levante” o se
ejecutaría el cautiverio. Dentro del plan común de los autores, se establece que le
correspondió a este justiciable la tarea de hacer llamadas extorsivas, por lo que no es
posible determinar que haya actuado (como lo prevé la norma) al menos culposamente y
provocara con ello la muerte del ofendido153.

Sobre el tema, el Tribunal de Casación también ha señalado que la preterintención, como

tal, no tiene mayor trascendencia en materia de lesiones, pues –independientemente de
su definición en la Parte General– lo cierto es que en la Parte Especial, dicha figura solo
se contempla para efectos del homicidio, en cuyo ámbito produce una atenuación
especial (artículo 113 inciso segundo del Código Penal). Para el Tribunal, debe notarse
que, en lo referente a las lesiones, la preterintención ni siquiera constituye una atenuante
(artículo 127 ibídem). Por lo demás, tampoco existe ninguna base jurídica para afirmar
que, en casos de preterintención, la parte inicialmente dolosa del delito se transforma en
culposa, pues ese no es el sentido de lo dispuesto por el artículo 32 del Código Penal.154

2.3.5.- Síntesis de la estructura de los distintos tipos penales

2.3.5.1.-El tipo del delito doloso:El tipo de los delitos dolosos contiene,
básicamente, una acción dirigida a la producción del resultado. Se requiere una
coincidencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho, (hay una coincidencia
entre lo que el autor hace y lo que quiere).

La realización del tipo objetivo en los delitos de lesión, es decir, su adecuación típica,
dependerá entonces de que, la realización de la acción, haya producido un resultado
lesivo que le sea objetivamente imputable.

Integran el tipo objetivo de los delitos dolosos: acción, nexo de causalidad, resultado,
sujeto, objeto, bien jurídico, circunstancias agravantes o atenuantes. El dolo y los
elementos subjetivos distintos del dolo (ánimo de…., con el propósito de…., a fin
de….), integran el aspecto subjetivo.

2.3.5.2.- El tipo del delito imprudente o culposo:En el tipo culposo o

imprudente se produce una acción que no se dirige por el autor al resultado. En estos
casos, la distinción entre el tipo objetivo y el subjetivo, no tiene mayor significación
práctica. Excepcionalmente, se afirma la existencia de un tipo subjetivo del delito
culposo que estaría compuesto por la posibilidad de conocer el peligro que la conducta
crea para los bienes jurídicos ajenos.

Entre los supuestos de hecho de los tipos imprudentes, podemos mencionar: el sujeto, la
acción, el resultado, el nexo de causalidad, la violación al deber de cuidado, la relación
de determinación entre el deber objetivo de cuidado y el resultado.

153
Sala Tercera, voto n.º 2007-18 de las 9:00 hrs. del 23 de enero de 2007.
154
Tribunal de Casación voto n.º 2005-1217 de las 9:15 hrs. del 17 de noviembre del 2005.
 156

En el aspecto subjetivo, aunque en sentido estricto no puede hablarse de un aspecto

subjetivo, es innegable la presencia de algunos contenidos de naturaleza subjetiva. En
primer término, supone una voluntad de realizar la conducta final- causal- social, de que
se trata, con los medios elegidos.

En segundo término, se requiere conocer la amenaza que la conducta representa para los
bienes jurídicos y de prever el resultado, de acuerdo con ese conocimiento, porque la
infracción al deber jurídico debe no solo ser objetiva, sino también subjetiva, sea que, se
necesita que el riesgo sea previsible, atendidas consideraciones individuales y ex ante.

2.3.5.3.- El tipo en los delitos de omisión:En el aspecto objetivo de los delitos de

omisión, se encuentran también diversos hechos constitutivos de la infracción penal,
pero estos solo están expresamente consagrados en el caso de los de omisión propia,
mientras que en la omisión impropia, se traslada al juez la obligación de completar el
tipo penal respectivo.

Presentan, como cualquier otro tipo penal, un sujeto activo y uno pasivo (en los de
omisión impropia, el autor se individualiza conforme a las características propias de la
posición de garante). Esta posición de garante no puede derivarse de deberes de tipo
social o moral, sino estrictamente jurídico.

Se deben presentar los presupuestos de la situación típica y el agente debe exteriorizar

una conducta distinta de la ordenada, es decir, no realizar la acción de impedir el
resultado, este es el núcleo central del aspecto objetivo del tipo.

El sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva de realizar la conducta ordenada. No

se produce un nexo de causalidad en sentido estricto, sino de evitación o de causalidad
hipotética.

También requieren estos delitos de un resultado, un bien jurídico tutelado, y, en algunos

casos, es posible encontrar circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc.

En cuanto al aspecto subjetivo, existe un componente conformado por el dolo, y, en

algunos casos, por elementos subjetivos del tipo.

En lo que atañe al componente cognoscitivo, se requiere el conocimiento de la posición

de garante (saber que ostenta la condición de padre, médico, salvavidas, etc.), que es
distinta del conocimiento del deber de garante (sea el deber de actuar, que como tal, es
un conocimiento de la antijuridicidad). También se requiere el conocimiento de la
situación típica y del curso causal, cuando el tipo es de resultado, y además, se requiere
la posibilidad de representación de la conducta debida, y, si el tipo es de resultado, la
vía para evitarlo.

En las conductas de omisión imprudente, el autor no infringe el deber de cuidado con un

acto positivo, sino omitiendo la realización de una acción ordenada. Debe tener además
posición de garante, y la falta al deber de cuidado se debe referir, tanto al conocimiento
de la acción típica, como a la comprobación de la propia capacidad de acción.
 157

Una violación al deber de cuidado, imprudente, puede ocurrir cuando un médico no

atiende a un herido, porque estima que su estado de salud no es tan grave como el de
otro paciente que debe socorrer, y en la realidad ocurre lo contrario; o en el caso de una
persona que no sabe nadar y cree que el estanque en el que se ahoga un niño es muy
profundo, cuando en realidad es de poca altura.

2.3.6.- Síntesis de las causas de atipicidad

La atipicidad de una conducta puede presentarse por las siguientes razones:

a).- Ausencia de elementos objetivos

No hay tipicidad, si falta uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso que
se analiza. Para analizar si existe un cohecho, desde el punto de vista objetivo, es
necesario que el sujeto activo posea la calidad de funcionario público.

Tampoco existe si falta el sujeto pasivo o cualquiera de los elementos típicos, incluidas
las circunstancias de agravación o atenuación correspondientes.

b).- Ausencia de elementos subjetivos

No hay tipicidad si la persona, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del

supuesto de hecho, no actúa con el dolo requerido o con los elementos subjetivos
necesarios, según el tipo de que se trate.

Falta de dolo y error de tipo: Si no se presenta uno de los dos componentes del dolo, o
ambos al mismo tiempo, no hay tipicidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el autor
ignora que está realizando el aspecto objetivo del supuesto de hecho, es decir, cuando
actúa bajo un error de tipo. Este tipo de error implica una discordancia entre la
conciencia del agente y la realidad. El autor presenta de manera equivocada lo existente.
Ejemplo clásico es el de la persona que cree disparar sobre un animal, cuando en
realidad lo hace sobre su vecino.

- Casos especiales de error de tipo:

- Error sobre el nexo de causalidad y el resultado: El agente debe

prever el nexo de causalidad y el resultado, pero ello puede generar situaciones
de error sobre el objeto de la acción, error en el golpe, y error sobre el nexo de
causalidad en sentido estricto, en los que se presentan auténticos problemas de
causalidad.

-Error sobre el objeto de la acción: Se conoce también como error in

persona o error en el motivo. Se presenta cuando la conducta desplegada se
ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa), diferente del que quería
dañar, y es necesario establecer si el objeto representado tiene equivalencia con
el afectado o no. (Se contrata a un asesino a sueldo para matar a Juan, pero lo
confunde con Pedro a quien mata). En este caso hay equivalencia en los objetos
de la acción.
 158

-Error en el golpe: También conocida como aberratio ictus o error en la

ejecución, que produce una lesión en un objeto distinto, pese a que la actuación
fue dirigida hacia el objeto representado. (Pedro lanza un dardo venenoso contra
María, pero impacta a Carlos, a quien no quería matar ni lesionar, pero pasó por
el lugar en ese momento). La tipificación para estos casos se ha resuelto
mayoritariamente como constitutiva de una tentativa en relación con el objeto
propuesto y consumación respecto del alcanzado.

-Error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto: Se presenta

cuando se realiza un curso causal, no siempre coincidente con el que el agente
programó al inicio, aunque las desviaciones tengan o no carácter esencial. En el
caso en el que Juan quiere lesionar a Pedro, para lo cual le lanza un golpe, pero
este resbala y al caer se golpea en la cabeza y muere, se produce una desviación
esencial del nexo de causalidad que implicaría que Juan solo realiza conducta
típica de lesiones y no puede imputársele la muerte del agredido a título de
homicidio doloso, aunque se le podría atribuir la realización del tipo culposo, si
previó o pudo prever el resultado e, incluso, del preterintencional, según el caso.

-Una hipótesis especial de esta clase de error, es el llamado dolus

generalis, que supone la presencia de dos actos, la persona que actúa toma el
primero como exitoso, lo que lo motiva a adherirse al segundo acto, que es el
que conduce a la producción del resultado. Se da en el caso que Juan lesiona
mortalmente a Pedro, y, al creerlo muerto, lo lanza a un río, donde este perece
por asfixia por inmersión. Para resolver adecuadamente este caso, lo que
importa es determinar, si la desviación en el nexo causal es o no esencial.

- Errores sobre atenuantes y agravantes: En este caso, pueden presentarse

diversas situaciones, pues bien puede ser que la persona suponga la existencia de
circunstancias agravantes o atenuantes que no existen, o ignore su concurrencia. Para
admitir que estas constituyan errores de tipo, debe partirse de que, la mayor parte de las
circunstancias, tanto genéricas como específicas, son elementos típicos, pues si se trata
de circunstancias que tienen que ver con la culpabilidad y la punibilidad, y se llega a
presentar un error respecto de ellas, el tratamiento que debe dárseles es el
correspondiente a errores sobre la culpabilidad y la punibilidad que, normalmente, son
irrelevantes.

- Efectos del error de tipo: La presencia de un error de tipo, en los casos

normales de error, no en los especiales, elimina el dolo y la tipicidad dolosa de la
conducta. No obstante, si el error es evitable, sea que se hubiera podido evitar, si se
hubiera aplicado la diligencia debida, se excluye la tipicidad dolosa, pero queda
subsistente la culposa, cuando esta sea posible.

Si el error es inevitable, lo que ocurre cuando, pese a la diligencia debida, es imposible

salir de él, se excluye tanto la tipicidad dolosa como la culposa.

-La falta de elementos subjetivos distintos del dolo: La ausencia de estos

elementos, en los casos en que son requeridos por el tipo penal, hace que tampoco se
realice la conducta típica, aunque actúe con dolo y se den los elementos del tipo
objetivo.
 159

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA PARA ESTE MÓDULO

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial

Hammurabi, 2.ª edición ampliada y renovada, 1999.

BERDUGO GÓMEZ, Ignacio. Imputación objetiva y antijuridicidad. Bogotá editorial

jurídica bolivariana, 2002.

BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Tendencias contemporáneas en la teoría jurídica del

delito. San José, Ediciones Jurídicas Areté, 1.ª edición, 2000.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan / LARRAURI, Elena. La imputación objetiva, Santa Fe

de Bogotá, Editorial Temis S.A., reimpresión, 1998.

CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El dolo: Su estructura y sus manifestaciones,

San José, Editorial Juritexto, 1999.

CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. Causalidad e imputación de resultado, San

José, Editorial Juritexto, 2003.

CHOCLÁN MONTALVO. Sobre la evolución dogmática de la imprudencia, AP,

1998.

CHINCHILLA SANDÍ, Carlos. Autor y Coautor en el Derecho Penal, Parte General,

San José, Editorial Jurídica Continental, 2004.

DALL`ANESE RUIZ, Francisco. El Dolo. San José, Editorial Investigaciones

Jurídicas S.A., 3.ª edición, 2002.

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases
metodológicas, Valencia 1990.

GARCÍA MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Algunas reflexiones sobre el Dolo. San José,
Editorial Jurídica Continental, 2003.

GAMBOA, Natalia / FERNÁNDEZ, Christian. La teoría de los riesgos en los delitos

culposos. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. UCR, febrero de
2003.

GIMBERNAT ORDEIG. Delitos cualificados por el resultado y relación de

causalidad. Madrid, 1966.

GONZÁLEZ, José Arnoldo / VARGAS, Omar / CAMPOS ZÚÑIGA, Mayra.

Teoría del Delito a la luz de la Jurisprudencia. San José, Investigaciones Jurídicas S.A.,
primera edición, 1999.

HASSEMER, Winfried. Los elementos característicos del dolo. ADP, 1990.

 160

HASSEMER, Winfried / MUÑOZ CONDE y otros, La responsabilidad por el

producto en Derecho Penal. Valencia, 1995.

HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de

la imputación en Derecho Penal. Valencia, 1999.

HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Imputación objetiva y principio de lesividad.

En Homenaje a Torío, Granada, 1999.

JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 1.ª reimpresión, 1995.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación. Madrid, Marcial Ponds, Ediciones Jurídicas, 2.ª edición corregida, 1997.

JAKOBS, Günther. Estudios de derecho penal. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997.

LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. La Teoría del Delito en la dogmática penal

costarricense. San José, Editorial Jurídica Continental, 2002.

LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 1996.

MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. La imputación objetiva del resultado,

Madrid, Edersa, 1992.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. Valencia, Tirant lo Blanch,
3.ª edición, 2004.

MUÑOZ CONDE, Francisco / ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General.

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002.

QUICENO ÁLVAREZ. Imputación objetiva y antijuridicidad. Compilación y

Extractos. En Estudios de Derecho Penal, parte general, primera edición 2002. Editorial
bolivariana.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General.

Navarra (España), Editorial Aranzadi S.A., 3.ª edición revisada y puesta al día, 2002.

RENAULD CASTRO, Andrea. Imputación objetiva y delito culposo. San José,

Investigaciones Jurídicas S.A., 1.ª edición, 2004.

REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Bogotá. Editorial Temis, 1984

RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delitos de peligro, dolo e imprudencia.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría

del delito. Madrid, Editorial Civitas S.A., traducción de la 2.ª edición alemana, 1997.
 161

SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Derecho Penal, parte general. Doctrina y

Jurisprudencia. San José, Editorial Jurídica Continental, 1999.

SILVESTRONI, Mariano H. Teoría constitucional del delito. Buenos Aires, Editores

del Puerto s.r.l., 2004.

SOTO, Hannia / VARGAS, Patricia. Imputación objetiva en el Derecho Penal. San

José, Librería Barrabás, 1998.

VELÁSQUEZ Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte

General.Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004.

VARIOS AUTORES. Teorías actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires, Editorial

Ad-Hoc, 1.ª edición, 1998.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro,

Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2.ª edición, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Manual

de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2.ª reimpresión corregida, 2005.
 162

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

TERCER MÓDULO INSTRUCTIVO

ANTIJURIDICIDAD

1.- La antijuridicidad penal

1.1.- El fundamento de lo injusto penal
1.2.- Antijuridicidad formal
1.3.- Antijuridicidad material
1.4.- Los conceptos de lesión y peligro
1.5.- Los delitos de peligro y la expansión del derecho penal

2.- Causas de justificación (o de exclusión de la antijuridicidad penal)

2.1- Concepto y fundamento
2.2.- La legítima defensa
2.2.1.- Generalidades
2.2.2.- Agresión ilegítima
2.2.3.- Necesidad racional del medio empleado
2.2.4.- La falta de provocación de quien se defiende
2.2.5.- Exceso en la defensa
2.2.6.- Legítima defensa privilegiada
2.2.7.- Efectos a terceros
2.2.8.- Defensa putativa
2.3.- El cumplimiento de la ley
2.4.- El ejercicio legítimo de un derecho
2.5.- El consentimiento del titular del bien jurídico (derechohabiente)
2.5.1.- Concepto y alcances
2.5.2.- El consentimiento como causa de atipicidad y de justificación
2.5.3.- La disponibilidad del bien jurídico como presupuesto del consentimiento
2.5.4.- Los requisitos de validez del consentimiento justificante
2.6.- Estado de necesidad justificante
2.6.1.- Concepto y alcances
2.6.2.- La colisión de bienes jurídicos de desigual valor
2.6.3.- La actualidad o inminencia del peligro para el bien jurídico de mayor valor
2.6.4.- La ausencia de provocación voluntaria del peligro
2.6.5.- La inexistencia de otra vía de salvación
2.6.6.- Defensa de derecho propio o ajeno
2.6.7.- La inexistencia de un deber jurídico de afrontar el peligro
2.7.- Error en las causas de justificación
2.7.1.- Error sobre los presupuestos objetivos
2.7.2.- Error sobre los límites y la existencia de la causal de justificación
2.7.3.- Ausencia del presupuesto subjetivo de la justificación
2.7.4.- Justificación incompleta y atenuación de la pena
 163

1.- La antijuridicidad penal

Con la tipicidad de la acción, se afirma su antinormatividad, o sea, la contradicción de

esta, con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemático) y
conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la legislación (tipicidad
conglobante).

A veces, la realización de la acción antinormativa, es un derecho que no puede negarse

al agente, como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto, o al
menos, la pretensión de ingerencia punitiva.

La antinormatividad (tipicidad), no pasa de ser un indicio de antijuridicidad, puesto que

solo con el juicio de antijuridicidad, se verifica, de manera definitiva, la limitación al
espacio social de libertad.

Los preceptos permisivos (causas de justificación o de licitud) que son capaces de

neutralizar el indicio de antijuridicidad que proporciona la antinormatividad, no
proceden solo del campo penal, sino de cualquier parte del ordenamiento jurídico.

La antijuridicidad está dada por el choque de la conducta con la totalidad del orden
jurídico, funcionando como tal.

1.1.- El fundamento de lo injusto penal

Cuando se ha realizado un comportamiento típico, como señalamos, se ha actuado en

forma antinormativa (contrariando la norma deducida del tipo), pero todavía esto no
significa que ese hacer sea antijurídico, pues existen, como sabemos, normas
permisivas que podrían autorizar esa acción. En ese caso, el comportamiento típico
estaría conforme a derecho.

Incluso podría haber supuestos de conductas típicas, no amparadas por ninguna norma
permisiva, y sin embargo, podrían no ser antijurídicas, en la medida en que no alcanzan
a amenazar o lesionar el bien jurídico, según el caso.

La antijuridicidad es el atributo con que se califica al comportamiento típico, para

señalar que es contrario al ordenamiento jurídico como un todo (Constitución Política,
tratados internacionales, leyes, reglamentos y decretos). Además, es una cualidad de la
acción, común a todas las ramas del ordenamiento.

El injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada

como antijurídica, es la conducta antijurídica misma (la acción antijurídica de hurto, de
homicidio, de infracción administrativa, etc.).

El injusto es la conducta humana desvalorada y la antijuridicidad es la característica que

resulta del juicio negativo de valor que recae sobre esa conducta.

Ahora bien, un injusto penal no es cualquier conducta antijurídica (v. gr. no pagar una
deuda es incumplimiento de una obligación: antijuridicidad civil). Con la expresión tipo
de injusto, el derecho penal se refiere a la calificación de aquellas acciones
antijurídicas, subsumibles como típicas, en el supuesto de hecho de una norma penal.
 164

El injusto penal está conformado por la lesión al bien jurídico y la acción

personalmente antijurídica. La antijuridicidad será siempre la desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado.

Para la doctrina, si bien adoptar el criterio de la antijuridicidad como un juicio definitivo

acerca de la prohibición de una conducta, presupone considerar al ordenamiento jurídico
como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es lícita o ilícita, nada impide
que una conducta considerada lícita por una rama del derecho, pueda generar
obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad.
Por ejemplo, el oficial de policía que, estando en un bar en horas de servicio, para salvar
su vida, dispara contra una persona que injustamente lo ataca con un cuchillo, se
defiende legítimamente y no comete delito. No obstante, su presencia en dicho local en
horas de trabajo implica que estaba incumpliendo su deber de servicio público, lo que
perfectamente puede acarrearle responsabilidades de carácter administrativo y
disciplinario.

Por lo anterior, se señala que el correcto entendimiento de la unidad de la

antijuridicidad, implica reconocer la existencia de conductas que, si bien importan
ejercicios de derechos, pueden generar responsabilidad civil o administrativa. Lo
relevante es la no contradicción del ordenamiento jurídico.

El injusto es la conducta antijurídica misma, es algo sustancial, es un

comportamiento humano, desvalorado por el ordenamiento jurídico, y está
conformado, tanto por el desvalor de la acción como por el desvalor del resultado.

1.2.- Antijuridicidad formal

La antijuridicidad formal es la relación de oposición entre acción y norma, la

contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico.

La característica de contrariedad con el derecho que presenta un comportamiento, que

consiste en la inobservancia de la prohibición o el mandato contenidos en la norma, es
la esencia de la antijuridicidad formal. Pero esto no es suficiente para establecer el
carácter antijurídico de la conducta.

1.3.- Antijuridicidad material

Para que se pueda establecer el carácter antijurídico de una conducta, no basta su

contrariedad con el ordenamiento, es necesaria la vulneración del bien jurídico que la
norma quiere proteger, y se habla entonces de antijuridicidad material.

En la medida en que no se presenta ofensa alguna al bien jurídico, no se podrá hablar de

antijuridicidad, aunque exista una formal o aparente contradicción entre la norma y la
acción.

Sin embargo, el contenido de la antijuridicidad no se agota en la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico (desvalor del resultado), sino que se requiere que la misma se
derive de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor de la acción).
 165

Los criterios de antijuridicidad material sirven tanto para una interpretación restrictiva
de los tipos penales, como para graduar la gravedad de la misma, y para elaborar
criterios como el de insignificancia e intervención mínima.

Con la aplicación de este criterio, puede restringirse el ámbito de aplicación del derecho
penal a los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos de mayor importancia.

Para nuestra jurisprudencia, a fin de constatar la antijuridicidad de una conducta típica,

resulta necesario determinar si esta lesionó o puso en peligro un bien jurídico tutelado
por la ley penal. En dicho sentido, tanto el Tribunal de Casación como la Sala Tercera,
han suscrito la posición, según la cual la antijuridicidad tiene como contenido material,
un resultado que consiste, precisamente, en esa lesión o peligro para el bien jurídico.
Como consecuencia de lo anterior, solamente si se verifica el resultado lesivo para el
bien jurídico, habrá de acudirse a las causas de justificación para acreditarlas o
descartarlas, pues es insostenible pretender justificar (v. gr. por legítima defensa o
estado de necesidad) una acción u omisión que no produce daño.

Esta toma de posición jurisprudencial ha sido fundamentada, tanto en el artículo 28 de

la Constitución Política (que deja fuera de alcance legal cualquier acción que no cause
daño), como también en los pronunciamientos de la Sala Constitucional que han
impuesto límites al ius puniendi, al señalar que a cada figura típica debe ser inherente
una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado. Por tanto, basta
que una conducta u omisión “encaje” abstractamente en un tipo, es también necesaria
una lesión significativa de un bien jurídico.155

Tanto el concepto de desvalor de acción, como desvalor del resultado, son

indispensables para configurar la antijuridicidad.

El concepto de antijuridicidad material debe utilizarse con cuidado para no dar lugar a
valoraciones subjetivas que permitan la introducción de criterios pretendidamente
sociológicos para crear o eliminar antijuridicidad en forma arbitraria, o en función de
valoraciones puramente subjetivas del juzgador.

En realidad la antijuridicidad siempre es material, en tanto implica una efectiva

afectación del bien jurídico, pero también es formal en la medida en que su
fundamento deriva del texto legal.

1.4.- Los conceptos de lesión y peligro

La esencia del juicio de antijuridicidad, constituida por la ofensa al bien jurídico,
puede estar conformada tanto por una lesión como por una puesta en peligro de dicho
bien.

Por su carácter de concepto normativo, la lesión del bien jurídico debe ser entendida, no
solo como la destrucción o daño de un objeto material, sino también, las ofensas

155
En este sentido, votos del Tribunal de Casación n.º 2000-86 del 4 de febrero del 2000, 2000-639 del 21
de agosto del 2000, 2002-1021 de las 11:00 hrs. del 19 de diciembre del 2002 y 2004-98 de las 10:39 hrs.
del 12 de febrero del 2004, y de la Sala Tercera n.º 2001-74 de las 10:10 hrs. del 19 de enero del 2001 y
n.º 2004-1309 de las 10:55 hrs. del 12 de noviembre del 2004, entre otros.
 166

inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal, que no tienen un sustrato material (la lesión a
la salud o la destrucción de la vida, o el honor en las injurias).

El derecho penal no solo castiga la lesión, sino también la puesta en peligro de bienes
jurídicos, concepto que también es normativo, ya que descansa en un juicio de
probabilidad de que un determinado bien, pueda ser lesionado por el comportamiento
realizado, aunque después, la lesión, de hecho, no se produzca.

El juicio de peligro obliga al juez a situarse en el momento en que se realizó la acción,

así como a conocer la situación de hecho, en donde se realiza la acción que está
enjuiciando, las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede
deducir que la misma, realizada en esa forma y circunstancias, puede producir la lesión
de un bien jurídico.

En el examen que se debe realizar para saber, por ejemplo, si una persona conducía su
automóvil en una forma peligrosa, deben indagarse, a qué velocidad conducía, qué tipo
de vehículo es, las condiciones de la carretera por las que transitaba, el estado del
tiempo, etc., y deducir si, conforme a las reglas de la experiencia, era probable que, por
esa forma de conducir, y dadas las circunstancias, se produjera un accidente, capaz de
producir la muerte o lesiones a alguna persona.

Si realizadas las comprobaciones mencionadas, es posible deducir que no hubo tal

peligro, el hecho no será antijurídico, en virtud de la antijuridicidad material que exige,
al menos, la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos en la norma penal.

De esta forma, la imputación objetiva de un resultado delictivo, en tanto suponga la

realización de un riesgo no permitido o el incremento ilícito de uno permitido, requiere
del análisis ex ante de la acción, (situado el juzgador en el lugar del autor, en el
momento en que la acción es realizada), para poder establecer la idoneidad o adecuación
de esa conducta, en relación con la producción de un determinado resultado.

1.5.- Los delitos de peligro y la expansión del derecho penal

Hay ciertos supuestos en los delitos de peligro, en donde, el peligro al que se refiere el
delito, es meramente abstracto y no va referido a bienes jurídicos individuales, sino a
bienes jurídicos colectivos inmateriales.

Se trata en estos casos de prevenir peligros generales que afectan a la comunidad y solo,
de manera indirecta, a bienes jurídicos individuales. Pero esta doble naturaleza, plantea
problemas de gran complejidad, a la hora de resolver el grado de peligrosidad requerido,
las relaciones de concurso que se puedan presentar entre el delito de lesión y el de
peligro, el grado de conciencia y aceptación que requiere el dolo en los casos de peligro
y su diferencia con el dolo en los supuestos de lesión.

Esta situación ha provocado una enorme expansión del derecho penal que ahora se
utiliza o se pretende utilizar, en áreas que, normalmente, estaban alejadas del derecho
represivo en materia penal, pero que, cada vez son más importantes en las sociedades
modernas, como el medio ambiente, la salud pública, la economía, etc.
 167

Se recurre en algunos casos a la creación de delitos de peligro hipotético, cuyo supuesto

de hecho describe aptitudes o idoneidades de la acción típica para producir resultados
lesivos.

Esta tendencia produce también una funcionalización del derecho penal que se explica y
justifica como característica de una sociedad, en donde, el alcance del deber de los
participantes, se determina en función del rol que objetivamente desempeñan y no en
función de sus conocimientos o posibilidades de actuación individuales, (teoría de los
roles de Jakobs, a la que nos referimos anteriormente).

Se produce con esta tendencia, una pérdida de contenido material del injusto penal; se
debilita el principio de culpabilidad y se disminuyen los límites entre el injusto penal y
los ilícitos puramente formales o administrativos.

2.- Causas de justificación (o de exclusión de la antijuridicidad penal)

En virtud de que el concepto de antijuridicidad es unitario, resulta evidente que una

conducta no puede ser al mismo tiempo ajustada a derecho y contraria a él, de donde
podemos deducir que las diversas causas de exclusión de la antijuridicidad, deben
buscarse no solo en la ley penal, sino en todo el ordenamiento jurídico. Se ha señalado
incluso que, cuando no contravengan los postulados inspiradores de este, pueden tener
origen fuera de él. En este caso, nos encontraríamos ante lo que, en doctrina, se
denomina causales extralegales o supralegales de justificación.

Aun y cuando no se toca el tema de la causas de justificación supralegales, véase el

siguiente caso, en donde la Sala Tercera analizó la incidencia que, bajo ciertas
circunstancias particulares, podrían llegar a tener fuentes normativas como la costumbre
en los hechos investigados: En una zona rural, un sujeto conduce un vehículo tipo pick-
up, y al pasar frente a la porqueriza de otro vecino de la localidad, este último le solicitó
que lo llevara en su vehículo. El conductor aceptó llevar en su vehículo al vecino,
indicándole que subiera al cajón de dicho automotor. El conductor prosiguió su camino,
pero por razones desconocidas, el vecino se cayó del cajón de dicho vehículo, sufriendo
fuertes golpes al caer sobre la carretera, por lo que murió dos días después.

La Sala Tercera confirmó la sentencia absolutoria dictada a favor del conductor del
pick-up, ya que no se comprobó la existencia de una acción violatoria del deber de
cuidado por parte del imputado que, íntimamente relacionada con el resultado lesivo,
pudiera generar una relación de causalidad objetiva y subjetiva en los términos del
artículo 117 del Código Penal. Por tanto, no se logró establecer con precisión cuál fue la
razón inmediata y directa por la que el ofendido se cayó del cajón del pick up, pues
aparte de la sola acción del acusado de permitir que aquel viajara allí –en claro irrespeto
de la prohibición que contempla el numeral 124 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas
y Terrestres, N.º 7331 del 30 de marzo de 1993– no se describía ningún
comportamiento anormal o extraordinario que indicara cuál fue la causa del accidente,
pues no se acreditó la concurrencia de una maniobra brusca o imprudente generadora
del resultado, como resultaría ser una conducción descuidada, con irrespeto a las reglas
de cuidado que le imponían las circunstancias, máxime que la carretera en ese sector,
está en buen estado y se trata de una recta.
Tampoco se estableció ninguna situación especial del ofendido que hiciera previsible su
 168

caída del vehículo, como sería algún estado de ebriedad o drogadicción, o el deseo de
producirse un daño. Lo anterior significaba que no se derivaba de los hechos descritos,
una conducta imprudente del imputado que constituyera una causa determinante del
resultado, a tal punto que se suprime hipotéticamente este no se hubiera producido.
Para la Sala, la sola circunstancia de que se le haya permitido al occiso viajar en la parte
trasera del vehículo, no sería suficiente para estructurar una relación de causalidad que
ligue una violación al deber de cuidado con la muerte del occiso, pues no se podría perder
de vista que, conforme a las circunstancias que rodearon el hecho, no era posible –
mediante un análisis ex post– exigirle al imputado un comportamiento diverso, pues la
costumbre en las zonas rurales del país, donde abundan los vehículos tipo pick-up, es
que las personas viajen en la parte trasera, en virtud de las precarias condiciones de
transporte público, ya que ante la ausencia de viajeros, son muy pocos los medios de
transporte público con los que se cuenta, de modo que las personas no pueden optar más
que en desplazarse a pie o solicitar que las trasladen en vehículos destinados a
transporte de carga, aunque esto represente un peligro para la propia seguridad de las
personas que viajan en esas condiciones.
Distinta sería la situación, si el caso de estudio hubiera ocurrido en un lugar con plenas
facilidades para el transporte adecuado de personas, o –como se dijo– si se hubiera
demostrado que, aún tratándose de una situación como la de este caso, el conductor
además circulaba a exceso de velocidad, en estado de ebriedad o realizó inadecuadas
maniobras al extremo de provocar culposamente la caída del ofendido, o que el
conductor hubiera apreciado que el ofendido no estaba en condiciones de realizar el
viaje en esas condiciones, ya que se encontraba ebrio o drogado, por lo cual se echa de
menos pues no se presenta en el caso de autos.
En las condiciones en que ocurrieron los hechos descritos, para al Sala no resultaba
posible exigirle al imputado, una conducta diversa, como tampoco era posible pedirle al
imputado que rechazara la solicitud del ofendido para subir a la parte trasera del
vehículo, con el fin de hacerle un favor al trasladarlo de un lugar a otro, pues este tipo
de conductas violatorias de la Ley de Tránsito, en estos lugares no solo resulta
socialmente adecuado, sino que forman parte incluso de los deberes de buena vecindad.
Si a ello se le sumaba que no se logró establecer que el imputado condujera con
menosprecio al deber de cuidado, ni que faltar a alguna otra regla de cuidado que las
circunstancias le impusieren y que –en este caso– fuera la causa determinante e
inmediata del resultado, debemos concluir que su acción –según se describe en los
hechos probados– no podía encasillarse en la figura del homicidio culposo que prevé el
artículo 117 citado.156

2.1.- Concepto y fundamento

El ordenamiento jurídico no solo consagra prohibiciones y mandatos, sino también,

autorizaciones para actuar. Es decir, se trata de autorizaciones para realizar un hecho
que, en principio, es prohibido, atendiendo a razones políticas, sociales y jurídicas que
así lo aconsejan.

Como ya señalamos, la tipicidad supone un indicio de antijuridicidad, el cual queda

desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, que no solo impide la
imposición de una pena al autor, sino que convierte ese hecho en lícito, es decir,
conforme a derecho, generándose entonces un deber de tolerancia hacia este.

156
Sala Tercera voto n.º 605-97 de las 11:10 hrs. del 20 de junio de 1997.
 169

Tenemos además que, como efecto de la presencia de una causa de justificación en la

conducta del autor, la participación criminal (inducción, cooperación o complicidad),
está también justificada. La presencia de alguna de estas causas, impiden que al autor
del hecho pueda aplicársele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que
su hecho es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento.

Por lo anterior, frente a un acto justificado (por legítima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber legal, etc.) no existe legítima defensa, en tanto esta presupone
una agresión ilegítima.

Es innecesaria la comprobación de la culpabilidad frente a una causa de justificación, y

los efectos señalados se extienden para cualquiera de las causas de exclusión de la
antijuridicidad, reconocidas por el ordenamiento (v. gr. la responsabilidad civil).

El catálogo o lista de las causas de justificación, no tiene el carácter de cerrado, ya que

estas no son un problema específico del derecho penal, sino un problema general del
ordenamiento jurídico.

De esta forma, cualquier acto lícito, desde el punto de vista del derecho público o
privado, puede serlo también para el derecho penal, y a la inversa. Lo único específico
son las distintas consecuencias que se atribuyen al acto jurídico o antijurídico, en cada
rama del derecho.

Aunque en su mayoría, se encuentran contemplados en el Código Penal, los preceptos

permisivos capaces de neutralizar el juicio de antijuridicidad también pueden provenir
de cualquier parte del ordenamiento jurídico, en tanto la antijuridicidad está dada
por el choque de la conducta con la totalidad del orden jurídico, funcionando como tal
(como unidad).

Las causas de justificación no crean derechos, sino que reconocen el ámbito de lo

permitido o lícito, establecido a partir del principio de reserva constitucional.

El concepto de licitud o ilicitud, de jurídico o antijurídico, es un concepto general,

válido para todo el ordenamiento jurídico.

Tradicionalmente se ha señalado que las causas de justificación tienen elementos

objetivos y subjetivos. Para justificar una acción típica, se requiere que, además de que
se dé objetivamente la acción justificante, el autor debe conocer esa situación (v. gr.
quien actúa en legítima defensa, debe saber que se está defendiendo).

Acerca de este tema, ha sido criterio de nuestra jurisprudencia, en términos generales,

que las causas de justificación posean elementos objetivos y subjetivos, y a la
concurrencia de ambos requisitos, se le denomina tipo permisivo congruente. Así por
ejemplo, en el estado de necesidad, ha señalado la Sala Tercera que en el análisis
judicial del caso, debe verificarse la situación real de necesidad (elementos objetivos),
en tanto que en el análisis de los aspectos subjetivos, se debe constatar que el sujeto
sabía que existía una situación de peligro y la lesión al bien jurídico de menor valía, era
inevitable por ser la única forma para defender el bien jurídico de mayor valor, dadas las
circunstancias. De esta manera, el sujeto era consciente de que actuaba para proteger el
 170

bien jurídico más valioso y, por supuesto, que su acción no fue la que provocó el peligro
que hizo necesaria la actuación lesionadora del bien jurídico sacrificado.

A estas circunstancias de carácter personal, se les denomina tipo subjetivo de la

permisión y deben coexistir junto con las objetivas (tipo objetivo de la permisión). En
tesis de principio, la Sala ha considerado que si solo se cumplen los requisitos objetivos,
pero no hubo una actuación con previsión y conocimiento de los elementos subjetivos
ya indicados, no se dan las causales en estudio y, por ende, la conducta no resulta
justificada. Por lo anterior, el juez debe hacer este análisis del tipo objetivo y subjetivo
de la permisión ex post facto y, para ello, debe tomar en cuenta las circunstancias que
rodearon el hecho (ex ante), a fin de observar no solo la objetividad de la situación de
peligro y la necesidad de la conducta desplegada, sino también la inexistencia de otra
salida jurídicamente válida dentro de la circunstancialidad propia del evento en
examen.157

A pesar del criterio que ha externado la Sala Tercera, modernamente la doctrina se ha

planteado el tema de que la justificación no exige elementos subjetivos, pues ello estaría
relacionado con una ultra finalidad que tiende a complementar la justificación con
requerimientos éticos extraños al derecho.

Los defensores de esta posición sostienen que nadie tiene por qué conocer en cuáles
circunstancias actúa, cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de estos no
depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. Así entonces, quien se
imagina estar cometiendo un injusto (v. gr. quien al ver a su enemigo de lejos, le apunta
y dispara, sin percatarse de que este a su vez le estaba apuntando primero con ánimo de
matarle, por lo que, sin darse cuenta, estaba defendiendo su propia vida), solo incurre
en un delito en su imaginación, porque no habría nunca un injusto en el mundo real, y
dado que la impunidad del delito imaginario no es discutible, no puede pensarse en
excluir la justificación cuando está realmente existe.

Para este sector doctrinal, la legítima defensa, el estado de necesidad y las demás
causales de esta naturaleza, justifican la acción, con independencia de motivos,
intenciones y creencias del agente, pues el derecho penal no va dirigido a evitar
actitudes subjetivas indignas, sino situaciones socialmente indeseables, de manera que
quien previene sin saberlo, un mal mayor, o repele sin querer una agresión ilegítima, no
da lugar a una acción indeseable que el derecho trate de prevenir, sino todo lo contrario.

2.2.- La legítima defensa

2.2.1.- Generalidades

Es la respuesta adecuada a la agresión injusta. Sin embargo, en la medida en que puedan

operar otros mecanismos protectores, el derecho a la defensa cede.

157
Sobre el tema de los elementos subjetivos en las causas de justificación, puede consultarse los votos de
la Sala Tercera n.º 13-F-93 de las 9:30 hrs. del 8 de enero de 1993, n.º 613-F-96 de las 10:10 hrs. del 18
de octubre de 1996, n.º 367-98 de las 14:50 hrs. del 16 de abril de 1998 y n.º 2003-1163 de las 10:55 hrs.
del 19 de diciembre de 2003. Incluso, esta tesis ha sido recientemente reafirmada por parte de la Sala
Tercera en el voto n.º 2006-422 de las 10:45 hrs. del 12 de mayo del 2006. En sentido similar, el Tribunal
de Casación se refiere en el voto n.º 154-F-95 de las 14:20 hrs. del 14 marzo 1995.
 171

Toda persona humana puede ser sujeto activo de legítima defensa. Esta causa de
justificación no tiene contenido recíproco, es decir, la persona que ilegítimamente
agrede a otra, debe tolerar el ejercicio del derecho de defensa del agredido, no pudiendo
invocar a su vez legítima defensa.

La legitimidad de la defensa de los bienes jurídicos de quien soporta una agresión

antijurídica, no depende –en principio– de límites establecidos para la protección del
agresor que ha generado el conflicto y, consecuentemente, la ponderación de intereses
en estos casos, carece de razón de ser: el agresor no es merecedor de una protección
general en detrimento de la vigencia del derecho que se proponía vulnerar, por lo que
debe cargar con la responsabilidad y consecuencias de su conducta.

No obstante, como se verá al examinarse el tema de la necesidad y racionalidad, lo

anterior no puede conducir a una autorización de la defensa totalmente desconectada de
sus consecuencias. Como ejemplo, piénsese en el caso –citado por la doctrina– del
empleo de una escopeta por parte de un paralítico, que tiene solo esa arma al alcance de
su mano, no disponiendo de ningún otro recurso para impedir que un niño se robe una
manzana. Para algunos autores ese acto será antijurídico, no porque el bien jurídico vida
sea de superior jerarquía al bien jurídico propiedad, sino porque el ordenamiento
jurídico no puede tolerar que, para evitarse una lesión de tan pequeña magnitud, se
utilice un medio que, aunque necesario –por ser el único disponible en ese momento-
sea irracional.

En cuanto al fundamento de la legítima defensa, se acepta, mayoritariamente, una doble

finalidad: por una parte la defensa del derecho propio y, por otra, la del orden jurídico
en su totalidad.

Por su parte, hay sectores del pensamiento jurídico que fundan la legítima defensa en el
principio de que el derecho no tiene por qué soportar lo injusto, partiendo del
carácter subsidiario de la misma, el cual implica que, solo puede ser legítima la defensa,
cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente.

Sobre el fundamento de la legítima defensa, la posición de nuestra jurisprudencia es que

esta causa de justificación, se basa en dos principios básicos: la protección individual
y el prevalecimiento del derecho. Lo anterior implica que nadie está obligado a soportar
lo injusto, cuando el Estado no puede intervenir a tiempo para proteger los bienes jurídicos
del afectado, por lo que la legítima defensa vendría a ser una afirmación del derecho y,
como tal, constituye un tipo permisivo, en donde se parte de un fundamento subjetivo, en
tanto ejercicio de un derecho, como de uno objetivo, el cual es la necesidad de conservar el
orden jurídico (el justificado puede elegir entre ejercer el tipo permisivo o no hacerlo, y si lo
ejerce, debe hacerlo con el fin de evitar o paralizar la agresión ilegítima).

En este orden de ideas, considera además nuestra jurisprudencia que la legítima defensa
tiene como naturaleza, hacer valer un derecho y no una venganza; busca evitar el daño
sobre el bien, a la vez que constituye una reafirmación del Estado de derecho y del derecho,
pues aquel que es atacado en sus intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, no
puede dejar lesionar sus bienes, si tiene la posibilidad de defenderlos. Cuando la persona
 172

rechaza el accionar injusto de otra, realiza por una parte una acción protectora de sus
intereses y, por otra, una confirmación del sistema jurídico de la sociedad.158

El ataque al bien jurídico que justifica la defensa, debe entenderse como cualquier
comportamiento del que pueda derivarse un peligro o la lesión para ese bien, tutelado
por el ordenamiento. La defensa tiende a evitar la pérdida del bien, por lo que la
intervención debe producirse en un momento en que el impedimento de pérdida es aún
posible.

Cuando definimos que el ataque es cualquier comportamiento humano que lesione o

ponga en peligro un derecho propio o ajeno, nos referimos a la condición de que este
provenga de un comportamiento humano que represente un desvalor de la acción. Sin
embargo podemos admitir como ataque en este sentido, la utilización de un animal o
algún objeto como instrumento para lesionar o matar a otro, o lesionar sus derechos.
Esta situación se puede producir en el caso de que se deba matar a un perro bravo que
ataca, azuzado por su dueño; situación en donde se puede alegar legítima defensa y no
estado de necesidad.

En este sentido, no serían entonces ataques o agresiones, los comportamientos del ser
humano que no son acciones regidas por la voluntad (cuando de una “no-acción” surge
una amenaza, aplican las reglas del estado de necesidad).

Tampoco podría admitirse la legítima defensa, contra quien se halla impelido por la
fuerza proveniente de un caso fortuito.

El ataque puede provenir también de personas menores de edad, contra el cual

perfectamente cabe la legítima defensa. En este sentido, téngase presente que en el
nuevo modelo de responsabilidad para personas menores de edad, existente en nuestro
país, mismo que entró en vigencia con la Ley de Justicia Penal Juvenil, ahora son
sujetas de persecución penal, todas las personas que tengan una edad comprendida entre
los doce años y menos de dieciocho años, al momento de la comisión de un hecho
tipificado como delito o contravención en el Código Penal o leyes especiales.

Igualmente, el ataque puede provenir de personas inimputables, contra el cual también

cabe la legítima defensa, según el criterio mayoritario de la doctrina, aunque se señala
que, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, en estos casos,
el ámbito de permiso se estrecha.

Ahora bien, para la doctrina mayoritaria, tampoco el ataque tiene que ser un
comportamiento final y agresivo, pues bien se puede ejercer legítima defensa, no solo
de comportamientos dolosos, sino también de comportamientos culposos que
constituyan una amenaza (casos de culpa con representación o conscientes). No
obstante, otros autores consideran que, ante conductas culposas que ponen en peligro
bienes jurídicos, no cabe la legítima defensa (por considerar que técnicamente no existe
agresión ilegítima), sino más bien el estado de necesidad justificante o exculpante,
según el caso.

158
Ver votos del Tribunal de Casación Penal n.º 2002-853 de las 9:40 hrs. del 17 de octubre del 2002 y de
la Sala Tercera n.º 2004-439 de las 10:46 hrs. del 7 de mayo del 2004.
 173

Doctrinalmente se acepta que es posible también un ataque por omisión, que puede
ocurrir cuando el atacante tiene una obligación jurídica de actuar. El ejemplo clásico de
esta situación lo constituye el caso de un individuo que, después de cumplida la prisión
preventiva y a pesar de la orden de libertad dictada por el juez, no es liberado y obtiene
su libertad, golpeando a su carcelero. Otro ejemplo sería el del médico que,
ilegítimamente, no atiende al paciente que está sufriendo un infarto, y que es agredido
por otra persona, causándole lesiones, con el fin de obligarlo a actuar (legítima defensa
de un tercero).

La conducta realizada con error de tipo, no admite una respuesta capaz de ser justificada
por la legítima defensa, sino por el estado de necesidad. Distinto es el caso del error de
prohibición, en donde subsiste el dolo, y por ello, sí admite una defensa legítima.

En cuanto a los bienes defendibles, se incluyen bienes que el sujeto individualmente

puede proteger, tales como: la propiedad, cuando el ataque la ponga en peligro de grave
deterioro o pérdida inminente; la morada o sus dependencias, si se entra indebidamente
en ellas; la vida, la integridad física, la libertad, el honor.159 Son defendibles no sólo los
bienes jurídicos penalmente tutelados, sino también lo que no lo son, especialmente los
derechos de rango constitucional.

No hay razón para excluir los bienes estatales como defendibles, a través de la legítima
defensa. Lo que podría generar dificultades, es la defensa del Estado como orden
jurídico, cuando esto no comporte, simultáneamente, la afectación de derechos de los
habitantes.

Al respecto, doctrinalmente se reconoce que son también defendibles los bienes

jurídicos, cuyo portador es la sociedad o el Estado, cuando se trate de bienes jurídicos
de carácter individual en cabeza del organismo estatal o de personas de derecho público
(v. gr. patrimonio del Estado), con la condición de que la agresión a estos, afecte a
particulares (v. gr. son defendibles los bienes propiedad de una institución estatal, como
también es rechazable la ilegítima contaminación de un río por parte de los habitantes
de la población que se ve amenazada por esta).

Los bienes jurídicos meramente comunitarios, no pueden ser objeto de este tipo de
legítima defensa, dado que existen otros mecanismos de defensa a los que se puede
acudir.

La defensa de bienes jurídicos individuales de terceros, sí resulta protegida, ya sea,

asumiendo la defensa de que la víctima no pueda hacer (defender a una mujer que va a
ser violada); ayudando al tercero para que él mismo se defienda (suministrando un
arma), o interviniendo en forma directa con él en la acción defensiva.

159
A propósito del bien jurídico “honor”, nuestra jurisprudencia señala que debe aceptarse, por ejemplo,
que el que responde con un puñetazo a quien lo injuria o calumnia para que cese su ataque verbal,
perfectamente está amparado a la causa de justificación dicha. Pero no puede admitirse que ante una
agresión previa al honor –mediante injuria o calumnia– se entienda que la respuesta por esos mismos
medios, sea legítima e idónea, es decir, no es aceptable repelen una frase injuriante o calumniosa con otra
(Cf. votos del Tribunal de Casación Penal n.º 2001-226 del 16 de enero de 2001 y n.º 2004-408 de las
11:51 hrs. del 29 de abril del 2004).
 174

Debe tenerse claro que la acción defensiva debe dirigirse hacia los bienes del agresor
(pudiendo lesionarse cualquiera de sus bienes, no solo los utilizados para llevar a cabo
el ataque), pero no hacia los de terceros que no han tomado parte en la agresión. El
principio señalado por la doctrina, es que la lesión al tercero ajeno a la agresión, no está
justificada. Por ejemplo, quien toma un jarrón muy valioso para golpear a una persona
que intenta agredirlo, actúa en legítima defensa con respecto del agresor, pero no así con
respecto del propietario del jarrón (sin perjuicio de invocar un estado de necesidad), o
bien quien repele una agresión a balazos, dentro de los límites de la legítima defensa
contra el agresor, no actúa justificadamente, si un tercero ajeno a la agresión es
alcanzado por una de sus balas (sin perjuicio de invocar un estado de necesidad
exculpante).

Tradicionalmente se ha dicho que la acción defensiva tiene un aspecto objetivo y otro

subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, requiere el rechazo del ataque, la necesidad
de la defensa y la necesidad del medio empleado. La acción defensiva debe ser
necesaria y razonable.

En cuanto al aspecto subjetivo, la acción defensiva requiere la voluntad de defensa. La

persona debe conocer la existencia de las condiciones objetivas de la situación
defensiva. Su comportamiento típico y doloso, debe ser dirigido por la voluntad de
defensa. Aunque para algún sector de la doctrina, como vimos antes, es suficiente con la
situación objetiva justificante, pues lo fundamental, según esta posición, es solucionar
conflictos de intereses.

Es irrelevante, en el caso de quien legítimamente usa un arma para defenderse, que

tengo permiso legal para portarla (independientemente de su responsabilidad en los
términos previstos en la Ley de Armas).

Además el artículo 28 del Código Penal dispone que no comete delito el que obra en
defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las siguientes
circunstancias: a) Agresión ilegítima; y b) Necesidad razonable de la defensa empleada
para repeler o impedir la agresión. En su segundo párrafo, dicho artículo señala que se
entenderá que concurre esta causal de justificación para aquel que ejecuta actos
violentos contra el individuo extraño que, sin derecho alguno y con peligro para los
habitantes u ocupantes de la edificación o sus dependencias, se halla dentro de ellas,
cualquiera que sea el daño causado al intruso.160

Pasaremos a examinar detenidamente cada uno de requisitos previstos para la legítima

defensa en nuestro ordenamiento jurídico.

2.2.2.- Agresión ilegítima

Esta expresión puede ser entendida, tanto como un acto de fuerza, como la acción de
puesta en peligro de algún bien jurídico, incluyendo en ella también la omisión, (obligar
a un conductor que se detenga y traslade a un herido grave al hospital).

Tanto la acción –u omisión– como la agresión deben ser ilegítimas, es decir,

antijurídicas en sentido material, para que, efectivamente se produzca una puesta en
160
El artículo 27 del proyecto de Código Penal, mantiene los mismos requisitos para esta causal de
justificación que los vigentes.
 175

peligro de bienes jurídicos defendibles. La doctrina mayoritaria coincide en señalar que,

para ejercer válidamente la defensa, no es necesario que la conducta agresiva que se
repele, sea penalmente típica, basta con que sea antijurídica (ilegítima).

No es necesario que el autor de la agresión antijurídica sea culpable, de manera que,

como ya se indicó antes, aunque en la medida de lo posible, hay que evitar reacciones
frente a personas inimputables. En principio, si se presentan todos los requisitos de la
causa de justificación, no hay obstáculo para actuar.

La Sala Tercera define la “agresión” como una conducta deliberada de otra persona,
tendiente a dañar un interés lícito. Como acción, subjetivamente está orientada a dañar, es
su fin, y objetivamente busca crear el riesgo o el peligro del bien. Este aspecto objetivo
supone una exteriorización del fin de lesionar un bien jurídico, mediante actos idóneos, ya
sea que se utilicen violencia o no, armas o cualquier mecanismo físico o moral orientados a
provocar un daño. La agresión existe incluso con solo que el agresor se halle en una
posición inminente de ejecutar el ataque. No tienen que existir actos materiales de
acometimiento (v. gr. disparos o lanzamiento de piedras o golpes con un palo, contra el
imputado). Es suficiente que el agresor se coloque en una situación inmediata de consumar
el daño, mediante actos idóneos (por ejemplo, cuando a corta distancia del endilgado, el
sujeto que agrede amenaza de palabra y mantiene un palo en sus manos, las que agita de
arriba abajo, o bien cuando el sujeto toma al arma de fuego y la coloca en posición de
disparo, ante lo cual el agredido no está obligado a esperar el disparo para iniciar su
defensa). El peligro implica una posibilidad inminente de sufrir una lesión y esto tiene
sentido, en tanto para la agresión no es indispensable el daño actual al bien defendido, basta
el riesgo provocado, siempre y cuando ese peligro amenace en concretarse en un daño si no
se repele.161

Ahora bien, cómo se indicó líneas atrás, debe tenerse claro que si esta conducta idónea
para lesionar bienes jurídicos, resulta conforme a derecho, como es el caso de los actos
ejecutados en cumplimiento de un deber legal (v. gr. ejecución de un desalojo
administrativo, la legítima detención de un imputado, la realización de un allanamiento
judicial en una morada, etc.), no puede invocarse legítima defensa para rechazarla.

De esta forma, nuestra jurisprudencia ha considerado que el ingreso, sin orden de

allanamiento, por parte de la policía a una casa de habitación (con lo que se violentan el
domicilio y la intimidad), en aras de rescatar a un menor de edad secuestrado,
efectivamente se encuentra justificado en el artículo 28 del Código Penal, que autoriza a
cualquiera (y en el caso de la policía, impone la potestad, entendida como poder-deber)
a proceder en protección de los derechos propios o de un terceros, ante una agresión
ilícita actual o inminente.162

Por el contrario, en el caso de dos oficiales de la policía que, sin contar con autorización
judicial, ni cumplirse los presupuestos del allanamiento sin orden163, intentaron ingresar
161
Sala Tercera voto n.º 2004-439 de las 10:46 hrs. del 7 de mayo del 2004 y n.º 2005-608 del las 10:25
hrs. del 17 de junio del 2005.
162
Sala Tercera voto n.º 2002-1162 de las 9:03 hrs. del 22 de noviembre del 2002.
163
Artículo 197 del Código Procesal Penal: Podrá procederse al allanamiento sin previa orden judicial
cuando: a) Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida de los
habitantes o la propiedad; b) Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en
 176

a una vivienda con el fin de “investigar” si su propietario tenía permiso para portar
armas, y exigirle que se identificara. Este ingreso fue impedido por este último,
encañonándolos con un arma de fuego. El Tribunal de Casación consideró que no hubo
delito de resistencia a la autoridad, pues dicha acción policial resultaba totalmente
ilegal, y por ello, el ocupante de la vivienda podía ejercer una legítima defensa para
repeler su intromisión. A criterio del Tribunal, la conducta del sujeto de empuñar un
arma con la cual encañonó a los dos policiales, a quienes les hizo ver sus intenciones de
no dejarlos ingresar, a menos de que contaran con la orden escrita de un juez, no
constituyó un exceso en el ejercicio de su derecho de defensa, por lo que su conducta
(que en realidad no conllevaba el propósito de agredir) se encontraba amparada por el
ordenamiento jurídico.164

Igualmente se ha descartado la legítima defensa en casos como el siguiente: un sujeto

(A), que al ingerir bebidas alcohólicas exhibe un comportamiento agresivo, inicia una
discusión con otro (B) en un bar, pero se logró ponerle fin sin mayores consecuencias, y
posteriormente A hizo abandono del lugar. No obstante, desde fuera del local, A
desafía a pelear a B, reto que es aceptado por este último, quien sale del bar y luego de
eludir a varias personas que intentaron detenerlo, se abalanzó sobre A; lo enfrentó a
golpes y, de seguido, lo hirió en el pecho con una cuchilla que B portaba consigo,
poniendo en peligro su vida.

La Sala Tercera rechazó la tesis de que B actuó amparado a una legítima defensa, puesto
que si bien existió una discusión inicial promovida por A, cuya actitud hostil
desencadenó los eventos, se estimó que al abalanzarse B sobre A y herirlo con un
cuchillo, no actuó en respuesta a una agresión actual o inminente, sino aceptando un
reto verbal a pelear, el cual no constituye, por sí solo, una circunstancia que pueda dar
origen al ejercicio de una legítima defensa (esta situación es demostrada por la
penalización del duelo en nuestro ordenamiento jurídico). Si bien el ordenamiento no
exige a ningún sujeto que se comporte como cobarde o como valiente, tampoco se
autoriza aceptar los retos o desafíos, cuando no media una agresión actual o inminente,
pues esto supondría permitir el ejercicio de la venganza privada en circunstancias tales
en que el sistema jurídico sí podría intervenir y, por ende, haría innecesaria la “defensa”
que se pretende ejercitar.165

A nivel jurisprudencial, se ha señalado también que lo importante para determinar si

existe esta causal es que, por un lado, la defensa sea necesaria, es decir, que sea
indispensable para no ser objeto de una nueva agresión, o para suspender la que en
ese momento se padece. Por otro lado, la agresión debe ser inminente, actual, real,

un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito; c) Se introduzca en un local algún
imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión; d) Voces provenientes de un lugar
habitado, sus dependencias o casa de negocio, anuncien que allí se está cometiendo un delito o pidan
socorro.
164
Tribunal de Casación voto n.º 2002-917 de las 10:20 hrs. del 14 de noviembre del 2002
165
Sala Tercera voto n.º 2005-46 de las 9:20 hrs. del 4 de febrero del 2005. A manera de antecedente,
puede revisarse el voto de esta misma Sala n.º 2004-920 de las 10:55 hrs. del 30 de julio del 2004, en el
donde se consideró que lanzar insultos contra una persona, no podía equipararse a una agresión ilegítima,
al punto de justificar que el insultado toma una pala y golpeó con ella el rostro de su víctima, causándole
una marca indeleble, independientemente de que dicha situación pudiera ser valorada dentro del análisis
de culpabilidad.
 177

existente, lo que significa que deben verificarse la existencia y la naturaleza del

peligro corrido para apreciar la necesidad de la defensa. 166

Tómese como ejemplo este caso: Un sujeto (A) inicia una discusión con otro (B) en un
bar. En un momento determinado, A arroja una botella contra B con intención de
lastimarlo, la cual no da en el blanco, por lo que este último reacciona y lanza contra A
otra botella, desatándose una “batalla de botellazos” entre ambos. Finalmente A resulta
lesionado por una botella lanzada por B. El Tribunal de Casación Penal consideró que
B actuó amparado a una legítima defensa, en primer lugar, porque fue A quien inició la
agresión ilegítima, al lanzar una botella a B, por lo que no podría negarse a este último,
el derecho a defenderse. En segundo lugar, tampoco podría considerarse que, una vez
que se había lanzado la primera botella por parte de A, la cual se estrelló en una
recámara de refrigeración, la agresión cesó, puesto que B, víctima en ese momento, no
podía tener claro si la agresión había cesado o si iba a continuar, situación que lo motivó
a lanzar botellas contra A, y éste a responder, convirtiéndose lo anterior en un combate.
Por tanto, el derecho de defensa autorizaba a B a defenderse de una agresión que era
actual y efectiva, sin que se pudiera decir que la misma había cesado, amén de que el
medio utilizado por B resultó razonable, por ser su único recurso disponible para repeler
el ataque de A.167

En cuanto a la actualidad de la agresión, no es requisito del tipo permisivo que la

agresión se haya iniciado, basta el peligro al momento de la reacción, pero tampoco se
podría admitir, por ejemplo, que se mate al agresor por la espalda ,cuando huye (puesto
que al haber cesado la agresión, la defensa ya no es necesaria).

Para algunos autores, no se puede acoger la legítima defensa, cuando la agresión no ha

comenzado, y solo excepcionalmente han admitido la defensa frente a amenazas de un
mal “futuro”, cuando no exista posibilidad de que la autoridad estatal lo conjure
efectivamente y a tiempo, pues de lo contrario, debe acudirse a las autoridades. El caso
en que se ha aceptado la legítima defensa en dichas circunstancias, es el de las mujeres
agredidas que han matado al marido, mientras este duerme, en tanto se actúa para
prevenir agresiones futuras o la propia muerte.168

166
Sala Tercera voto n.º 562-F-92 de las 9:20 hrs. del 20 de noviembre de 1992.
167
Tribunal de Casación voto n.º 2002-853 de las 9:40 hrs. del 17 de octubre del 2002.
168
En nuestro país existe un antecedente, en donde una mujer, víctima de constantes agresiones por parte
de su marido, le dio muerte a este mientras dormía. De acuerdo con los hechos investigados, el marido,
quien había sido diagnosticado como “paranoico sádico”, durante cuatro meses que convivió con su
mujer, a diario le propinaba a ésta brutales golpizas, la mordía y le cortaba el cuerpo con un puñal;
estando embarazada la violaba vaginal y analmente. Al ser obligada a mantener relaciones a la fuerza, el
sujeto hacía sangrar a su mujer, pero no le permitía ir al hospital. El día de los hechos, el marido amenazó
a su mujer diciéndole que él se iba del lugar donde residían, pero la única forma en que ella saldría de ahí
era “hecha picadillo”, por lo que la mujer aprovechó cuando el sujetó yacía dormido para darle muerte. El
Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón, mediante resolución 289-94-A de las 15:30 hrs. del 17 de enero de
1996, absolvió a la mujer por el delito de homicidio, al considerar que ésta había actuado bajo una
“situación de necesidad”. El tribunal aceptó que la mujer estaba segura que su marido cumpliría su
amenaza de matarla, puesto que ella había visto cómo mataba a un gallo, y sabía que este mismo sujeto
casi había matado a machetazos a su esposa anterior, sin que aparentemente hubiera sido castigado por la
ley. No obstante, como bien señala la Licda, Priscilla Gutiérrez Moya en su tesis para optar por la
cicenciarura a la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa Rica, “Violencia Doméstica y
Legítima Defensa”, este caso perfectamente pudo haber sido analizado, como una legítima defensa.
Cuando el tribunal valoró que la mujer mató al sujeto, antes de que él lo hiciera con ella, es decir, se le
adelantó, dicha instancia pudo haber usado ese criterio para considerar que la mujer estaba en una
 178

No obstante, la doctrina mayoritaria sí acepta la legítima defensa, cuando la agresión es

inminente, lo que significa que, aún no ha comenzado, pero que se puede inferir de
gestos, amenazas, actitudes, etc., que podrían implicar daño inmediato o peligro para la
persona o el derecho, a partir de la situación objetiva. En este sentido, inminencia debe
entenderse como la posibilidad de que la acción se verifique en cualquier momento, lo
que debe establecerse, es el carácter inequívoco de la conducta del agresor.

Es suficiente que el agresor haya hecho manifiesta su voluntad de agredir, y que,

conforme los medios que ha escogido para hacerlo, su conducta pueda verificarse en
cualquier momento.

Recordemos que inminencia hace alusión a algo que “puede suceder en cualquier
momento” o que “amenaza con suceder prontamente”. De esta manera, en el plazo o
término que puede suceder la agresión, no es tan importante como la determinación de
que la conducta se puede verificar en cualquier momento, generando un peligro para el
bien jurídico.

Así por ejemplo, si un individuo esgrime un arma y se dirige, amenazador, hacia otro,
con el propósito evidente de materializar el ataque, el agredido queda en condiciones de
ejercer la legítima defensa, pues ya se ha producido la agresión exigida por la ley. Esto
significa por otra parte que, entre la agresión y la defensa, debe haber unidad de acto,
la cual debe ser inmediata consecuencia de aquella.

Cuando estamos frente a delitos permanentes (el secuestro por ejemplo), la actualidad
de la agresión se prolonga en el tiempo, hasta que cese la conducta desplegada por el
secuestrador.

La agresión continúa si todavía puede repelerse total o parcialmente, por medio de

una reacción que siga inmediatamente a la agresión. Es decir, la situación de defensa se
mantiene desde que se inicia la amenaza al bien jurídico, hasta que cesa el peligro, lo
cual debe analizarse en cada caso.

Para la doctrina, lo anterior es aplicable también a los delitos cuya consumación

depende del desapoderamiento (v. gr. si un ladrón me arrebata mis pertenencias, la
posibilidad de legítima defensa subsiste, mientras tenga oportunidad de perseguirlo y
trata de recuperarlas).

Es importante entonces tener claro que la agresión y la defensa deben ser coetáneas: un
solo proceso finalístico que encadene los diversos actos y sus efectos. No es necesario
que sean simultáneas. La situación de defensa se mantiene desde que se inicia la
amenaza al bien jurídico, hasta que cesa el peligro, lo cual debe analizarse en cada
caso.169

situación de peligro de muerte (según los drásticos antecedentes de violencia aceptados en el expediente y
el diagnóstico psicológico del hombre), en donde la defensa y proporcionalidad de la misma eran
necesarias, y era posible dictar sentencia conforme a esta figura, en vez de recurrir al del estado de
necesidad.
169
Sala Tercera voto n.º 2006-477 de las 9:10 hrs. del 26 de mayo de 2006.
 179

Finalmente, cabe reseñar que la legítima defensa deja de existir, cuando la agresión
cesa, cuando el ataque pasa, o cuando este ya no se puede reiniciar.

Creemos que es válido admitir la legítima defensa, aun cuando no se haya iniciado
el ataque, siempre y cuando, del contexto objetivo en donde suceden las cosas,
pueda inferirse la convicción de que la ofensa va a producirse, o que esta ya
comenzó a ejecutarse.

Tal como se indicó antes, debe recordarse que esta posición acerca de que la legítima
defensa procede también, ante un peligro potencial (inminencia), ha sido decididamente
aceptada por nuestra jurisprudencia. Al respecto, el Tribunal de Casación Penal y la
Sala Tercera coinciden en que la defensa solo puede ser necesaria, cuando la agresión
está en curso, o por lo menos, cuando aparece como inminente, es decir, cuando el
peligro de agresión es suficientemente próximo, como para que el agente se vea
obligado a neutralizarla. En ese tanto, la inminencia del ataque equivale al ataque
mismo, por lo que nadie está obligado a esperar que se le comience a pegar, lesionar o
matar para empezar a defenderse, así como tampoco nadie está en el deber de dar
tiempo a la materialización del daño a un tercero que se desea defender, pues de lo
contrario, la justificación no tendría sentido alguno de existir.170

Con fundamento en estas consideraciones, la jurisprudencia ha confirmado la existencia

de legítima defensa en casos como estos:

-Síntesis: Un sujeto (A) que convive con su concubina en un apartamento alquilado,

reiteradamente discute y la agrede físicamente. Al presentarse uno de estos episodios de
violencia doméstica, el propietario (B) del inmueble ocupado por la pareja, para poner
fin al conflicto de violencia intrafamiliar que se venía dando, el cual afecta tanto la
tranquilidad de otro inquilino, como la suya propia, intenta hablar con A (quien en ese
momento, se encontraba bajo la influencia de drogas y alcohol), el cual reaccionó
violentamente contra su interlocutor, enfrascándose ambos en una pelea que culminó
cuando B se retira de vuelta a su casa. Aproximadamente una hora después, B se
encuentra sentado en una mecedora, y A se presenta al lugar armado con un
palo;comienza a insultar a B y arremete contra éste con “palo en mano”. Al verse
agredido, B saca de su vivienda un arma y efectúa tres disparos al aire, advirtiéndole
que desistiera de su agresión, pero A nuevamente arremete contra B, quien entonces
dispara dos veces contra su agresor, y le da muerte.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera la agresión existe, cuando el sujeto activo se
halle en una posición inminente de ejecutar un ataque idóneo para lesionar bienes jurídicos,
sin que deban existir actos materiales de acometimiento, en tanto que el peligro implica una
posibilidad inminente de sufrir una lesión. Para la agresión, no es indispensable el daño
actual al bien defendido, basta el riesgo provocado, siempre y cuando ese peligro amenace
en concretarse en un daño si no se repele. En el caso de estudio, B actuó conforme
ordenamiento jurídico, al usar su arma de fuego, pues A estaba amenazándolo de palabra y

170
Ver votos del Tribunal de Casación n.º 2001-613 de las 10:20 hrs. del 17 de agosto del 2001 y n.º
2002-853 de las 9:40 hrs. del 17 de octubre del 2002, así como de la Sala Tercera n.º 327-F-92 de las 8:45
hrs. del 24 de julio de 1992, n.º 268-F-93 de las 9:15 hrs. del 11 de junio de 1993, n.º 391-F-93 de las
9:35 hrs. del 16 de julio de 1993, n.º 2004-333 de las 9:55 hrs. del 2 de abril del 2004 y n.º 2004-439 de
las 10:46 hrs. del 7 de mayo del 2004.
 180

con un palo “en mano” y el peligro para la vida de este, era evidente y suficiente para que
optara por defenderse, utilizando dicho instrumento, a tal punto de que el agresor se lanzó
contra la humanidad de B, ante lo cual este finalmente realizó disparos de defensa, pues los
primeros fueron de advertencia para evitar la agresión.171

-Síntesis: Un sujeto de carácter violento somete, a lo largo de varios años, a su esposa e

hijos a situaciones de violencia doméstica, al punto de que los golpea por cualquier motivo
e, incluso, los amenaza de muerte utilizando armas. Un día, cuando una de sus hijas –que
tenía cinco meses de embarazo– regresa del colegio, el sujeto irrumpe en su habitación y le
reclama por haberle revelado a su madre, una situación de abuso, por lo que empieza a
insultarla y golpearla (previamente el sujeto había mandado a cerrar los portones de la
casa), momento en el que la madre de la joven interviene para protegerla, siendo apartada a
golpes por el sujeto. La mujer toma un arma de fuego de la habitación del sujeto y le dice
que se aparte, pero este no hace caso, entonces la mujer dispara contra su esposo, quien se
vuelve y se dirige hacia ella, por lo que dispara por segunda vez, y lo hiere en el abdomen.
De seguido la mujer llama a los paramédicos y a la policía, pero el sujeto fallece antes de
que arriben.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera consideró que la mujer actuó en legítima defensa.
Para estar en presencia de esta causa de justificación, se requiere en primer lugar, que la
agresión que se repele sea ilegítima (efectivo acometimiento contrario a derecho, sin que
necesariamente este constituya delito), además de que la agresión debe ser actual, de
manera que la defensa resulte todavía necesaria. En cuanto a la necesidad razonable de la
defensa empleada, debe existir la proporcionalidad, el empleo adecuado de los elementos
de defensa con relación al ataque. Se trata de una necesidad racional no absoluta, y debe
considerarse la situación del agredido y la del agresor, por lo que la solución se dará en
cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias y debiéndose estudiar los hechos y las
personas para decidir. En el caso de estudio, la mujer intervino con el objeto de poner fin
a la agresión ilegítima del occiso hacia su hija, ya que su intención era causar un daño
necesario con el objeto de defender los intereses de su hija y los suyos propios, y aunque
como inicialmente fue apartada de un golpe por el sujeto, procedió a empuñar un arma de
fuego y disparó en dos ocasiones. Tales hechos unidos a las demás circunstancias que los
rodearon, entre estos fundamentalmente, que el occiso en otras oportunidades había
amenazado a su esposa e hijos con matarlos, y que mandó a cerrar los portones de la casa y
el estado de gravidez que presentaba la joven agredida, hicieron ver a la aquí encartada, la
imperiosa necesidad de defender a su hija, sin que se pueda haber en este caso de exceso
en la defensa, ya que no resultaba posible, en virtud del temor existente ante las anteriores
ocasiones, cuando habían sido agredidos los distintos miembros de la familia por el occiso,
dado su carácter violento. Asimismo, no se requiere, como requisito indispensable para
estar en presencia de la causal citada, que la persona agredida sufra lesiones, ya que esto no
excluye la legítima defensa y, más bien, implicaría necesariamente que se consume la
agresión para poder defenderse, con lo que la justificación no tendría sentido alguno de
existir, más bien obedecería a una especie de deseo de venganza, por lo que el hecho de
que el sujeto no haya ocasionado lesiones de consideración a la joven agredida, no
descartaba la legitimidad de la defensa ejercida por su madre.172

-Síntesis: Una pareja mantiene una relación de convivencia, durante la cual se

experimentauna situación de violencia, caracterizada por las constantes amenazas del
171
Sala Tercera voto n.º 2004-439 de las 10:46 hrs. del 7 de mayo del 2004.
172
Sala Tercera voto n.º 327-F-92 de las 8:45 hrs. del 24 de julio de 1992.
 181

sujeto a su mujer y a los hijos de esta. Por tanto, dicha mujer lo abandona y se traslada a
vivir a otro domicilio. Posteriormente, el sujeto se presenta, en estado de ebriedad, a casa
de su ex compañera insistiendo en reiniciar su relación, a lo que esta se negó. Entonces
el sujeto comienza a gritar, amenazando a los hijos de ella para que no participaran en la
discusión, advirtiéndoles que si lo hacían, los mataba a todos. El sujeto se marcha, pero
luego regresa y abusa sexualmente de su ex compañera, y arremete a patadas contra la
puerta de la casa, diciendo que él haría lo que quisiera. Nuevamente se marcha, pero
regresa otra vez, gritando que iba a quemar la casa y que a él nadie lo abandonaba.
Entonces toma una camisa con combustible, intenta prender fuego a la vivienda y se
vuelve a marchar. Uno de los hijos sale de la casa a buscar ayuda, pero su madre envió
a otro a buscarlo, pues temía que se encontrara con su ex compañero. El muchacho
efectivamente encuentra a su hermano forcejeando con el sujeto y acude en su ayuda,
tomando una pala con la que golpea al ex compañero de su madre, en tanto que su otro
hermano,se valió de un cuchillo para herirlo también, causándole la muerte.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera existió legítima defensa. El encartado y
sus parientes citados estaban ante un peligro inminente de muerte, por lo que repelieron
la agresión de la que eran objeto, causándole la muerte al agresor, ya que este último
estuvo amedrentando a la madre del imputado y sus hermanos. Su nivel de agresión
llegó a tal punto que amenazó con matarlos; abusó sexualmente de la mujer e, incluso,
quiso prender fuego a la vivienda con ellos dentro de la misma (lo que revela que
pretendía pasar de las palabras a los hechos). Por lo anterior, resulta intrascendente que
el ofendido estuviera ebrio, pues él era el agresor y en efecto estaba poniendo en
inminente peligro la vida del justiciable y las otras personas mencionadas, además de
que su agresión era completamente ilegítima, pues lo que pretendía era obligar a su ex
compañera a reiniciar su relación de pareja y, ciertamente, debía repeler (hacer cesar) la
agresión, siendo razonable que utilizara una pala para ello, pues la violencia exhibida
por el fallecido, hacía previsible que se requiriera de un arma para doblegarlo.173

-Síntesis: Ante la falta de pago por parte de su inquilino, el arrendante [sic] de una
vivienda ingresa a esta; recoge los enseres y pertenencias de su ocupante; las coloca en
la calle y, posteriormente, se encerró en su propia casa de habitación, con su esposa e
hijos menores de edad, desde donde llamó al inquilino para informarle que lo había
desalojado, a fin de que recogiera sus cosas que estaban en la vía pública. El inquilino,
enfurecido, se apersona a la casa del arrendante, y con la clara intención de agredirlo,
trata de ingresar por todos los medios posibles. Para lograrlo, da golpes con las manos,
con la rodilla y con los pies a la puerta de ingreso a la vivienda (donde se encontraba
refugiado el arrendante con su familia), y provocó una hendidura de aproximadamente
un metro de largo, para luego tratar de ingresar por una de las ventanas, a la cual intentó
despojar de sus verjas. El arrendante (un hombre de baja estatura, de sesenta años de
edad) salió a llamar a la calma al inquilino (un hombre corpulento, de casi dos metros),
quien al verlo súbitamente se le fue encima en plan de ataque, por lo que el arrendante
saca un revólver y efectúa dos disparos contra el inquilino, causándole la muerte.

-Decisión del Tribunal: La proporcionalidad entre la agresión ilegítima y el medio

empleo para repelerla, no es un requisito para que se tenga por configurada legítima
defensa. Lo único que se exige es la necesidad y razonabilidad de la acción defensiva,
que se ejerce a través del medio empleado, sin importar que al final dicho medio, sea

173
Sala Tercera voto n.º 2003-169 de las 9:35 hrs. del 14 de marzo de 2003.
 182

más lesivo que el que utiliza el agresor, o que este sufra un daño mayor que el que se
proponía infligir. En el caso de estudio, el hecho de que el arrendatario haya utilizado
un arma de fuego para repeler la agresión de que era objeto, de ningún modo
desnaturaliza los presupuestos de la legítima defensa, ni la convertirían en excesiva,
pues tal acción fue absolutamente necesaria para evitar que el occiso consumara su
ataque, dado que por la rapidez de la maniobra del inquilino, aquel no tuvo otra
posibilidad de reacción, a pesar de la notoria desigualdad física existente entre ambos.
De la propia dinámica del homicidio se advierte que, salvo esa arma de fuego, el
arrendante no contaba con otro medio para repeler la agresión que, siendo efectivo de
cara a ese propósito, al mismo tiempo, fuera menos lesivo. Tampoco podría
reprochársele que no haya hecho un disparo de advertencia, o que no haya amenazado al
occiso con usar el arma, pues debido al estado de ofuscación de este (quien se mostraba
violento, hostil, amenazante y agresivo), así como por la rapidez de los acontecimientos
y la cercanía entre ambos protagonistas, no existiría fundamento alguno para siquiera
suponer que hubo tiempo para desplegar esa conducta disuasoria, o que la misma
hubiera evitado la agresión, es decir, que hubiera hecho retroceder al ofendido. El
mismo análisis podría hacerse en cuanto a una eventual acción de huida del encartado,
pues aunado a que no tenía por qué hacer tal cosa, tampoco existen elementos como
para suponer que lo hubiera podido hacer de manera efectiva. Por lo anterior, en el caso
de estudio, se contaba con todos los elementos requeridos para tener por configurada
una legítima defensa pura y simple, pues el arrendante percutió su arma de fuego con el
único fin de repeler la inminente agresión que, en su contra, desplegaba el ofendido,
siendo esta la única y necesaria acción que podía desplegar para ello. Si bien es cierto,
el desalojo efectuado por el arrendante fue absolutamente ilegal (e incluso delictivo),
para el momento en que el inquilino se presenta dicha acción, había perdido su
condición de actual, por cuanto el desalojo ya estaba consumado y no había forma de
evitarlo. Ante ello, el inquilino también decidió tomarse la justicia por su cuenta, y
movido por sentimientos de ira y venganza, trató por todos los medios de ingresar a la
casa, no con el propósito de evitar el desalojo, sino más bien con la clara intención de
agredir al arrendante, actuando así al margen del derecho, por lo que no estaba
amparado en ninguna causal que excluyera la antijuridicidad de sus acciones. Por su
parte, el inminente ataque del ofendido, implicaba para el arrendante una agresión
ilegítima que no tenía por qué tolerar, contra la cual podía válidamente ejercer una
acción defensiva violenta, conforme lo hizo. Aún en el supuesto de que se admitiera que
el arrendante contribuyó de alguna manera a la agresión previa de que fue objeto el
occiso (desalojo ilegal), esto en nada desnaturalizaría los presupuestos fácticos de la
legítima defensa que ejerció, pues no podría dejarse de lado que para el momento en que
este llegó al sitio, la agresión de desalojo ya no era actual, y no podría sostenerse que la
actuación del mismo estaba dirigida a repelerla, y por ello, estaba autorizada por el
ordenamiento jurídico.174

2.2.3.- Necesidad racional del medio empleado

La necesidad de la defensa se produce solo cuando esta es contemporánea con la

agresión y persiste mientras dura la agresión, siempre que, además, sea la única vía
posible para repelerla o impedirla.

174
Sala Tercera voto n.º 2005-838 de las 10:00 hrs. del 29 de julio de 2005.
 183

La regla aplicable sería que no habría necesidad racional, si era posible evitar el mal
amenazante de otra manera idónea y menos drástica. En este sentido, no se aparta del
requisito de la racionalidad del medio empleado, quien utiliza un medio que, en
abstracto, parece muy superior al que se hubiera requerido para repeler la agresión,
pero, en la especie concreta, era el único disponible, aunque implique para el agresor, un
daño mayor al que él amenazaba con causar.

Sobre este tema, señala nuestra jurisprudencia que debe diferenciarse entre la necesidad
de la defensa y la necesidad del medio empleado. La primera significa que la legítima
defensa es un derecho principal y autónomo, lo cual implica que la acción de defensa es
necesaria y no subsidiaria de otro medio de protección de los bienes jurídicos. La
principalidad se opone a cualquier exigencia que se plantee al agredido para que recurra a
otro tipo de acción (v. gr. solicitar ayuda de la autoridad o huir), por ende, incluso si el
atacado puede realizar otra conducta, pero prefiere defenderse, la defensa subsiste en tanto
derecho que puede ejercerse a voluntad.

La segunda –necesidad del medio utilizado para el ejercicio de la defensa– se caracteriza

por una subsidiaridad. Esta hace concluir que el uso de un medio, es necesario cuando el
agredido no tiene a mano otros medios eficaces para contrarrestar el ataque. Por tanto,
debe utilizar, entre los medios que tenga a disposición, los menos lesivos al agresor,
siempre que esos medios sean igualmente idóneos para repeler la agresión, pues el sistema
jurídico no obliga al que sufre el ataque, a utilizar medios de eficacia dudosa ni a medirse
de igual a igual con el agresor, pues si bien es cierto que uno de los requisitos básicos de
esta causal de justificación, consiste en que el hecho no pueda evitarse de una manera
distinta a la empleada para repeler la agresión, también lo es que no puede pedírseles a los
ciudadanos que frente a la adversidad, asuman conductas heroicas o cobardes,
obligándolos a eludir cualquier enfrentamiento posible, huyendo del lugar como único
modo de hacer "razonable" la evitabilidad de la agresión ilegítima, pues ello equivaldría a
desconocer la naturaleza humana y los objetivos mismos de la justificación, según las
circunstancias.

Para la determinación de la necesidad razonable de la defensa empleada, de acuerdo con

la jurisprudencia, se debe tomar en cuenta: a).- La magnitud del peligro que corre el bien
jurídico que se intenta defender. b).- Las posibilidades de efectividad en el caso
concreto. c).- La eventual extensión de la agresión ilegítima a otros bienes jurídicos. La
necesidad de la defensa es un juicio ex-ante, por lo que no puede analizarse, sino desde
el punto de vista de quien se ve amenazado, es decir, debe derivarse del cúmulo de
circunstancias que dan origen, tanto a la agresión como a la defensa, teniendo en cuenta
el tiempo, el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de la agresión, la
situación personal y circunstancial en que se encontraba el defensor al momento de
llevar a cabo su defensa, el bien jurídico afectado, los medios utilizados, etc. (la
racionalidad no puede determinarse en forma abstracta, objetiva y general, sino que
dependerá de la situación concreta, por lo que deben analizarse las circunstancias de
cada caso). El examen ex-post permitiría determinar si se incurrió en algún tipo de
error, de manera que si ante una situación de falso peligro, un espectador objetivo
hubiera creído también que lo había, se trata de un error invencible, pero si la
percepción de ser atacado deriva únicamente de la falsa representación de la defensa, se
está en presencia de un error vencible.
 184

Señala también nuestra jurisprudencia que el examen de racionalidad del medio

empleado, implica valorar la entidad del ataque del que se es objeto y la posibilidad de
emplear medios menos drásticos, como respuesta a la agresión. Sin embargo, tanto la
Sala Tercera como el Tribunal de Casación, coinciden en señalar que no debe
confundirse la “proporcionalidad” del medio defensivo, con la exigencia de igualdad
de armas, ni siquiera con la exigencia de igual jerarquía de los bienes jurídicos que
entran en juego, como si se tratara de un estado de necesidad. Tampoco debe
confundirse racionalidad con proporcionalidad. La esencialidad de la defensa no
depende del mínimo que hubiera bastado para repeler la agresión, pues ni nuestra
legislación ni la doctrina exigen una correspondencia exacta entre la violencia con
que se ataca y la fuerza con la que se repele la agresión, como tampoco se exige
igualdad en las armas o elementos que se empleen en ataque y defensa. En cambio,
se admite que la defensa pueda efectuarse con los medios que, en el momento y dadas
las circunstancias, se cuenten. Tampoco se puede fundamentar la legítima defensa en la
Ley del Talión, de modo que como lo señaló la Sala Tercera en la nota n.º 741-f-96 de
las 9hrs del 28 de noviembre de 1996: “se autorice al agredido para ser lesionado a
cometer lesiones, pero no homicidio, y al agredido para ser muerto a cometer
homicidio, pero no lesiones”. La desproporcionalidad del medio empleado para evitar
o repeler la agresión, se presentaría cuando el sujeto escoge, conscientemente, un medio
superior al necesario para lograr su finalidad defensiva, habiendo disponibles otros
también eficientes, pero menos drásticos.175

Con fundamento en estas consideraciones, la jurisprudencia ha confirmado la

existencia de legítima defensa en los siguientes casos:

-Síntesis: Un sujeto (A) se encuentra frente a un negocio comercial acompañado de varias

personas de la localidad, momento en que se le acerca otro sujeto (B), con quien tiene
problemas personales. Ambos discuten acaloradamente y B advierte que regresará pronto,
retirándose del sitio, pero regresa armado con un machete, por lo que A saca un puñal.
Ambos pelean y B hiere con el machete a A, de forma que le causa lesiones que lo
incapacitan por ocho días. Ante las lesiones sufridas, A le produce heridas a B que
ocasionan su muerte. La autopsia de B revela que tenía 195 miligramos de alcohol por cada
cien mililitros de sangre.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, a pesar de que uno de los requisitos básicos
de la legítima defensa, es que el hecho no pueda evitarse de una manera distinta de la
empleada para repeler la agresión, no puede pedírseles a los ciudadanos que huyan del
lugar como único modo de hacer "razonable" la evitabilidad de la agresión ilegítima.
Aunque A refiere que B estaba ebrio, no puede afirmarse categóricamente en este caso que
B se encontraba en un estado de impotencia para pelear, por lo que en esas circunstancias
no se puede exigir al imputado que eluda la agresión de otra manera. Es inaceptable el
razonamiento de que la defensa de A, se produjo por venganza y no para defenderse, solo
por el hecho de que este ya había recibido el ataque del ofendido (quien para ese momento
175
En este sentido puede consultarse los votos de la Sala Tercera n.º 327-F-92 de las 8:45 hrs. del 24 de
julio de 1992, n.º 562-F-92 de las 9:20 hrs. del 20 de noviembre de 1992, n.º 268-F-93 de las 9:15 hrs. del
11 de junio de 1993, n.º 234-F-95 de las 10:10 hrs. del 28 de mayo de 1995, n.º 2004-333 de las 9:55 hrs.
del 2 de mayo de 2004, n.º 2004-439 de las 10:46 hrs. del 7 de mayo de 2004 y n.º 2005-838 de las 10:00
hrs. del 29 de julio de 2005. Igualmente, votos del Tribunal de Casación n.º 2000-265 del 31 de marzo de
2000, n.º 2001-729 de las 9:45 hrs. del 20 de septiembre de 2001, n.º 2001-226 del 16 de marzo de 2001,
n.º 2001-1024 de las 11:55 hrs. del 7 de diciembre de 2001, n.º 2002-853 de las 9:40 hrs. del 17 de
octubre de 2002, entre otros.
 185

le había causado heridas incapacitantes por ocho días), pues de admitirse ese
razonamiento, para que exista la legítima defensa, A debería esperar un nuevo ataque,
luego de haber sido agredido con un machete, lo cual lleva a un absurdo. Para que la
defensa sea legítima, la misma debe ser necesaria, es decir, que sea indispensable para no
ser objeto de una nueva agresión, o para suspender la que, en ese momento, se padece. Por
otro lado, la agresión debe ser inminente, actual, real, existente, lo que significa que deben
verificarse la existencia y la naturaleza del peligro corrido para apreciar la necesidad de la
defensa. En el caso de estudio, A optó por utilizar el cuchillo para defenderse del ataque
con un machete de parte del ofendido, al extremo de que de no hacerlo, la víctima hubiera
sido él.176

-Síntesis: Un sujeto (A) se encuentra con otro (B) en el centro de una localidad. B
intenta arrebatarle a A unos anteojos que tenía puestos, por lo que se desata un forcejeo
entre ambos. En pleno forcejeo, A saca una cuchilla y le propina tres heridas a B, quien
sufre una incapacidad para sus laborea habituales por espacio de ocho días.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, el requisito de la agresión ilegítima –

sufrida por A y a cargo de B– existió, pues con el intento de apoderarse de los anteojos,
hay un ataque al patrimonio del primero y, con el forcejeo, hay un ataque a la integridad
personal del mismo. El requisito de la necesidad razonable de la defensa empleada para
repeler o impedir la agresión, también existe, pues dado que “en el forcejeo” el acusado
saca una cuchilla, con la cual le propina las heridas a A. Se deduce que B no tiene otra
posibilidad de defensa que la que emplea ante los dos ataques o agresiones sucesivas
que sufre –contra su patrimonio y su integridad personal–, lo que también hace que
desaparezca un supuesto exceso en la defensa. La legislación costarricense y la doctrina,
no exigen una correspondencia exacta entre la violencia con que se ataca y la fuerza con
la que se repele la agresión, ni una igualdad en las armas o elementos que se empleen en
ataque y defensa, es decir, admiten que la defensa puede efectuarse con los medios que
se tengan en el momento y dadas las circunstancias. Finalmente, el requisito de que el
hecho no pueda evitarse de una manera diferente de la utilizada para repeler la agresión,
debe considerarse con sumo cuidado, porque no puede pedírseles a los ciudadanos que,
frente a la adversidad, asuman conductas heroicas o cobardes.177

-Síntesis: Una pareja termina una relación sentimental. El sujeto comienza a insistirle a
su ex compañera que vuelvan, a lo que esta se niega. El sujeto responsabiliza de dicha
ruptura, a una amiga de su ex compañera y empieza a manifestar a otras personas que,
por tal razón, la mataría. Finalmente, el sujeto, en estado de ebriedad, busca a esta
segunda mujer; la amenaza de muerte y, acto seguido, comienza a agredirla a golpes.
La mujer se defiende primeramente con sus puños y durante el transcurso de la
agresión, sin poderse determinar de dónde, se apodera de un objeto punzo-cortante con
el que produce una herida a su atacante, quien entonces se resbala y cae al suelo, lo que
aprovecha la mujer para acometer de nuevo contra él, propinándole una herida a la
altura del pecho que le ocasiona la muerte.

Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, la mujer no “agredió” al fallecido, sino
que se defendió de este, quien inició el ataque, repeliendo la agresión con los puños y

176
Sala Tercera, voto n.º 562-F-92 de las 9:20 hrs. del 20 de noviembre de 1992, reiterado por el voto n.º
2004-439 de las 10:46 hrs. del 7 de mayo del 2004
177
Sala Tercera voto n.º 741-F-96 de las 9:00 hrs. del 28 de noviembre de 1996.
 186

luego con un arma punzo-cortante, enfrentando de esta forma la materialización de las

amenazas de muerte que dicho sujeto le había manifestado. La mujer encaró un peligro
real y actual contra su vida ante el ataque que inició el sujeto, por lo que la agredida
utilizó razonablemente el medio que encontró a su alcance, para defenderse. De esta
manera siendo que no le era legalmente exigible comportarse de forma estoica o heroica
y esperar a que el atacante se incorporara de la caída o resbalón con la clara posibilidad
que la desarmara y terminara con su vida, como lo había anunciado. A criterio de la
Sala, pese a las heridas previas sufridas durante el ataque, nada indicaba que el sujeto
hubiera cesado su propósito agresor en contra de su víctima. Por el contrario, la caída
fue circunstancial como consecuencia directa de los movimientos físicos implicados en
tales situaciones, por lo que no se podía interpretar que la agresión ilegítima había
cesado.178

-Síntesis: En una localidad existían dos “barras” antagónicas, denominadas “La Terminal”
y “Los Ángeles”. Uno de los miembros de esta última (A), venía siendo objeto de
reiteradas agresiones por parte de miembros de la barra “Terminal”, especialmente cuando
se encontraba solo. En algunas de esas agresiones, se utilizaron armas de fuego, así como
amenazas en donde se le daba a entender a A, que él sería el primero al que matarían. En
una ocasión, A viajaba a bordo de un autobús, junto con un amigo –también integrante de
la barra “Los Ángeles”. En un momento determinado, un grupo de miembros de la barra
“Terminal”, abordan ese mismo autobús, ubicándose en la última fila. Uno de estos
(B), se dirigió hasta donde estaba sentado A y, en forma súbita, se colgó de la barra
horizontal superior del bus, tomó impulso y le propinó un puntapié, impactándolo en las
costillas frontales del estómago, por lo que A se incorporó; dio una vuelta y respondió:
“¿Qué es la vara?”. B, entonces, hizo un ademán para cuadrarse con sus puños en
posición de pelea y, al instante, A sacó un arma de fuego con la que disparó contra B, a
unos metros de distancia, y le causó la muerte.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, los hechos se dieron en el marco de
agresiones mutuas entre dos grupos antagónicos que integraban A y B, constituyendo
una prolongación de dichas prácticas recíprocas de violencia, al punto de que, cuando
ingresaron miembros de la barra “La Terminal” al autobús en donde viajaba A, uno de
ellos (B) se dirigió a donde se encontraba sentado este, y le propinó un puntapié, acción
que constituyó una agresión ilegítima actual, pues no conforme con haberle propinado
un puntapié a A –que se encontraba en actitud pasiva– B tomó posición de pelea y, en
ese momento, A le disparó con el arma que portaba. Considera la Sala que, en esas
circunstancias, no resulta exigible que A se enfrentara con sus puños a B, o que
soportara mayores ataques a su integridad física. Además, ante la presencia de los
restantes miembros de la barra “Terminal”, en razón de los antecedentes violentos
habidos entre ambos bandos, era razonable que B pudiera suponer que se daría un
ataque conjunto en contra suya. En cuando a la razonabilidad del medio de defensa
empleado, la Sala consideró que no había duda de que se estaba ante una agresión
ilegítima, real y actual por parte de B, ante la cual el ordenamiento otorgaba a A la
posibilidad de defender su integridad física propia. Ahora bien, la desproporcionalidad
del medio empleado para evitar o repeler la agresión, implica que el sujeto escoge
conscientemente un medio superior al necesario para lograr su finalidad defensiva,
habiendo disponibles otros también eficientes, pero menos drásticos. No obstante, en el
caso concreto la adquisición de un arma tiempo atrás por parte de A, y la circunstancia

178
Sala Tercera voto n.º 2001-1015 de las 10:25 hrs. del 19 de octubre del 2001.
 187

de tenerla lista al percatarse de la presencia de quienes comúnmente le agredían, a

criterio de la Sala no eran razones válidas para demeritar su actitud defensiva, pues
quien buscó a A para atacarle, aprovechando la ventaja numérica que se encontraba a su
favor, fue precisamente B. Aun y cuando este último estaba desarmado, no restaba
ilegitimidad a su ataque, como tampoco imposibilitaba a A para defenderse con un
arma, si no contaba con una manera menos drástica de repeler la agresión a su
integridad física, como efectivamente aconteció, debiendo además tomarse en cuenta los
antecedentes de agresiones previas a las que fue sometido A, a la hora de realizar la
valoración ex-ante de la amenaza que razonablemente podía percibir A al ser atacado
por el occiso (recuérdese que se requiere ese tipo de análisis para determinar la
necesidad de la defensa, porque esta no puede determinarse, sino desde el punto de
vista de quien se ve amenazado), así como también la presencia de varios miembros
más de su “barra”, que comúnmente lo atacaban, cuando se encontraba solitario.179

Los fiscales deben tener claro que las reglas aquí descritas, siempre deben ser
cuidadosamente evaluadas, en relación con el contexto de cada caso concreto,
porque las situaciones frente a las cuales puede ser necesario invocar
racionalmente la legítima defensa, no admiten en general un examen matemático
de las alternativas posibles.

2.2.4.-La falta de provocación de quien se defiende

La doctrina mayoritaria coincide en que no es legítima la defensa, si la agresión fue

provocada de manera suficiente, es decir, cuando el medio provocativo utilizado de
forma deliberada, era razonable para producir la conducta agresiva, pues ello hace que
esa agresión no sea ilegítima, y por ende, no se cumpliría con uno de los requisitos de
esta causa de justificación.

Al respecto se señala que, si bien se reconoce el derecho a la legítima defensa, cuando

no se puede deparar protección al agredido, el derecho no fomenta el innecesario y
gratuito aumento de la conflictividad y, por ende, reconoce el derecho en la medida en
que el agente, no haya caído en esa práctica. La conducta provocadora excluye la
legítima defensa por ser jurídicamente desvalorada como contraria a principios
elementales de coexistencia.

La doctrina define provocar como excitar, incitar, inducir a una persona a que ejecute
una acción; irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje. En este
sentido, la provocación es distinta de la agresión, y supone una situación anterior a la
agresión misma, por lo que no pueden confundirse ambas situaciones, aún en
legislaciones –como la costarricense– que no contempla expresamente la “falta de
provocación suficiente” como requisito. La provocación debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva (v. gr. si el agresor ignora la previa
provocación del agredido, este permanece en el ámbito de la legítima defensa, pues no
habría determinado la agresión ilegítima).

Al hablarse en doctrina de provocación “suficiente”, se quiere significar que esta figura

admite grados, como lo demuestra la vida cotidiana, cuando enseña que una persona
puede ser sometida por otra a estímulos de mayor o menor intensidad, con miras al

179
Sala Tercera voto n.º 2004-333 de las 9:55 hrs. del 2 de abril de 2004.
 188

logro de un determinado cometido que puede ser, por ejemplo, generar en el otro una
situación de agresión para así darle muerte en el ejercicio aparente de una defensa (el
denominado pretexto de defensa).

La doctrina coincide en que la provocación pude hacerse incluso de manera imprudente

o causal, sin medir el alcance de las palabras o de los estímulos empleados, ni su efecto
en el provocado, que puede ser de mayor o menor intensidad según diversos factores, de
ahí que se distingue entre diversos grados de provocación: intencional, imprudente,
mera provocación.

Por lo anterior, no puede negarse a priori, en todos los casos, la legítima defensa del
provocador (procederá con la condición de que se cumplan los requisitos de la
justificante). Esto no ocurre en el caso de la provocación intencional, encaminada a
crear un pretexto o simulación de legítima defensa, pues en ese caso, la agresión no
sería injusta.

La provocación puede ser recíproca, lo que no impide que uno de los provocadores
pueda actuar en legítima defensa, siempre y cuando cumpla con los presupuestos aquí
expuestos.

2.2.5.- Exceso en la defensa

El artículo 29 del Código Penal dispone que, en los casos de legítima defensa, si el
agente ha incurrido en exceso, el hecho será típico y antijurídico, y se sancionará de
acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 79 del mismo código (en caso de
error no vencible, la pena podrá ser discrecionalmente atenuada por el juez). Dispone
también este artículo que no es punible el exceso proveniente de una excitación o
turbación que las circunstancias hicieren excusable.180

Tal como se indicó, nuestra jurisprudencia ha interpretado que habrá exceso en el

ejercicio de la defensa, cuando el medio que se utiliza para evitar o repeler la agresión
ilegítima, es superior al necesario para lograr su finalidad defensiva, habiendo
disponibles otros también eficientes, pero menos drásticos.

Evidentemente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 del Código Penal, para que
exista el exceso, es necesario primero acreditar la existencia misma de una legítima
defensa, luego establecer si hubo o no exceso en ella, para finalmente decidir en caso de
exceso, si las circunstancias permiten excusarlo o no, siendo punible o no punible según
este último análisis.181

A manera de ejemplo, se presentan los siguientes casos:

180
El proyecto del nuevo código penal prevé la posibilidad de exceso en todas las justificantes, no solo en
la legítima defensa. Precisamente en el artículo 33 del proyecto se establece que “[…] en caso de exceso
en el ejercicio de una justificante, la pena podrá ser disminuida incluso por debajo del extremo menor de la
prevista para el delito de que se trata. Cuando el exceso provenga de una excitación o turbación que las
circunstancias hagan excusable, la conducta no es punible”.

181
Sala Tercera voto n.º 2002-776 de las 11:10 hrs. del 9 de agosto de 2002.
 189

-Síntesis: A avanzadas horas de la noche, dos sujetos ingresan a una propiedad, con la
intención de sustraer unos cerdos y unos tepezcuintles que su propietario guardaba en un
corral, ubicado cerca de su casa de habitación. Este último se percata de la presencia de
personas extrañas que tratan de ingresar a su corral, por lo que, desde una ventana de su
vivienda, comienza a disparar hacia donde se encuentran los sujetos, utilizando en forma
sucesiva dos armas de fuego, a raíz de lo cual le dio muerte a uno de ellos.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, ciertamente el propietario del corral actuó
en defensa de sus bienes, pues al darse cuenta de que en horas de la noche, personas
extrañas intentaban robarse los animales de su propiedad, procedió a disparar desde de
casa de habitación para impedir el robo. Las dependencias donde se encontraban los
animales estaban dentro de su propiedad, muy cerca de su vivienda. Esta proximidad,
las horas en que ingresaron los ofendidos para robar y la presencia de por los menos dos
personas, son circunstancias que demuestran que aquel tenía el derecho de proteger su
patrimonio. No obstante, el medio empleado fue excesivo, pues su conducta no guardó
relación con la naturaleza de la agresión que estaba experimentando, pues si hubiera
hecho algunos disparos al aire, estos muy posiblemente hubieran sido suficientes para
alejar a los merodeadores, máxime que de los hechos descritos, no se desprende que
hubiera un peligro inminente para la vida suya o de su familia, como para utilizar,
sucesivamente, dos armas de fuego, por lo que cometió el delito de homicidio simple
con exceso en la defensa.182

-Síntesis: Un sujeto (A), sin poderse establecer un motivo, procede a agredir a otro (B)
lanzándole piedras, impactándolo y haciendo que este caiga al suelo. A se acerca entonces
a B con la intención de continuar su agresión, quien entonces saca un arma con la que
dispara contra A para evitar que su ataque continúe, y logra herirlo. Al verse herido, A se
da la vuelta e intenta huir del lugar, pero B prosigue su acción de disparar contra A, y le
causa la muerte.

-Decisión del Tribunal: Si bien A agredió ilegítimamente a B lanzándole piedras,

obligando a este último a defenderse legítimamente, y para tal efecto B utilizó un medio
razonable, al final el empleo de dicho medio desbordó lo requerido para repeler o
impedir que la acción agresiva de A continuara. La racionalidad del medio empleado
está determinada por la necesidad del mismo ante el caso concreto, es decir, su
utilización debe estar dirigida a evitar que la agresión (inminente) se produzca, o
bien impedir que esta continúe. Sin embargo, cuando ello se ha alcanzado (el peligro
desaparece), como efectivamente ocurrió en el caso de estudio, cuando A desistió de su
ataque y trató de huir, si la acción de defensa prosigue innecesariamente, la misma será
excesiva, por lo que cometió el delito de Homicidio Simple con exceso en la defensa .183

Por el contrario, no se considera que exista exceso en la defensa en casos como el

siguiente:

-Síntesis: Una pareja mantiene una relación sentimental teñida de violencia doméstica,
dado que el sujeto, cada vez que consumía licor –costumbre que hacía casi a diario–
agredía a su compañera, a raíz de lo cual esta última lo abandona. Un día, este sujeto, en
estado de ebriedad, llega a la casa de su ex compañera y le pide que vuelvan. La mujer

182
Sala Tercera voto n.º 1180-97 de las 10:05 hrs. del 31 de octubre de 1997.
183
Sala Tercera voto n.º 2000-650 de las 10:05 hrs. del 16 de junio de 2000.
 190

se niega y le solicita que se vaya. En vez de ello, el sujeto toma del pelo a su ex
compañera; le dice a la madre de esta que no se meta en el asunto entre él y su hija, e
intenta patear a su suegra. Al percatarse de la situación, el padre de la muchacha
agredida le pide le ofendido que se retire, y ante su negativa, ingresa a la casa, toma un
machete e impacta al agresor, el cual cae al suelo y el acusado lo acomete en tres
ocasiones más, dándole muerte. El padre de la mujer fue condenado por homicidio
simple, al considerar el Tribunal que hubo exceso en la defensa. En primer lugar,
porque con el primer machetazo, el ofendido cayó al suelo, quedando indefenso, y en
segundo por la circunstancia de que el perjudicado se encontraba borracho. Por tanto, no
existe necesidad de propinarle al ofendido otros machetazos, menos aún, uno en la
espalda. Para sustentar la condenatoria, además el Tribunal indicó que, si bien existía
razón para tener por acreditada la existencia de una amenaza actual e inminente, y
debido a que el encartado era una persona mayor, de menos contextura física que el
ofendido y como no existía otro medio de defensa, era entendible que fuera en auxilio
de su familia. No obstante, al equilibrar las acciones con el machete, la cantidad de
machetazos desproporciona la amenaza, convirtiéndose en exceso en la defensa.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera, por el contrario, estimó que la conducta del
acusado se encontraba totalmente amparada a la legítima defensa. En el caso de estudio,
efectivamente existió una agresión ilegítima, dado que el ofendido llegó a la casa de su
ex compañera, y a pesar de que ella le pidió que se fuera, él la tomó del cabello y ante el
reclamo de la madre, arremetió a patadas contra esta última. Respecto al requisito de la
necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión, debía
tomarse en cuenta la diferencia de edad y la contextura física entre imputado y
agraviado (el imputado casi doblaba la edad al ofendido), así como el historial de
violencia doméstica del ofendido hacia su compañera y la ausencia de otro medio de
defensa. Situándose en el momento del hecho, la forma en que se repelió dicha agresión,
a juicio de la Sala no resultaba irrazonable, vista la negativa del ofendido a retirarse del
lugar y el acometimiento por parte de este a los miembros de la familia del imputado,
así como el estado etílico del ofendido, el cual, contrario a lo que indicaba el Tribunal,
no fue una limitante para actuar, sino que en esa condición agredió, tanto a su ex
compañera, como a la progenitora, y atentó contra la integridad del padre. De acuerdo
las pruebas recabadas, el ofendido tomaba prácticamente todos los días, y con esa
misma regularidad, agredía a su pareja, lo que descartaba que la ingesta etílica le hiciera
vulnerable, sino más bien agresivo. En el contexto del caso, se requería una acción
suficientemente disuasiva, útil para impedir que continuara o aumentara la agresión,
todavía probable en razón de los antecedentes. En dicho sentido, la legítima defensa
puede realizarse, mientras exista una situación de defensa que se extiende desde que
surge una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que ha cesado la actividad lesiva o
la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos, por lo que en el caso de estudio, la
conducta del encartado, sí se encontraba justificada, al amparo del artículo 28 del
Código Penal.184

En los casos de exceso de defensa, la conducta permanece como típica y antijurídica

184
Sala Tercera voto n.º 2006-477 de las 9:10 hrs. del 26 de mayo de 2006
 191

2.2.6.- Legítima defensa privilegiada.

El párrafo final del artículo 28 del Código Penal, dispone que se entenderá que concurre
legítima defensa para aquel que ejecuta actos violentos contra el individuo extraño que,
sin derecho alguno y con peligro para los habitantes u ocupantes de la edificación o sus
dependencias, se halla dentro de ellas, cualquiera que sea el daño causado al intruso.

Los presupuestos ahí descritos suponen una presunción de carácter legal que, no
obstante, pueden admitir prueba en contrario. Como requisitos señalados por la
doctrina, debe tratarse de un “individuo extraño”, es decir, una persona que carezca de
interés o motivo justificado para penetrar el domicilio ajeno, aún cuando no sea
desconocida. La edificación o sus dependencias deben ser ocupada por la (s) persona
(s) amenazada (s) para el momento en que se produce el ingreso. Finalmente, la
agresión debe ser de carácter actual o inminente, así como de carácter injusto, de
manera que represente un peligro que los ocupantes no estén obligados a tolerar.
Ejemplos:

-Síntesis: Un sujeto, en forma sistemática, acosó sexualmente a una mujer. Una noche,
estando la mujer en su casa de habitación, mirando la televisión, escuchó un ruido que la
llevó a abrir la puerta que da al patio (el cual estaba debidamente cerrado por una tapia de
latas de zinc), y se encontró sorpresivamente con el sujeto que la venía acosando. Este
irrumpió en la vivienda; tomó a la mujer de uno de sus brazos indicándole que debía ser de
él y que el bebé que estaba esperando se lo sacaría. Luego tomó un cuchillo de cocina, con
una hoja de quince centímetros de largo, y lo colocó en el cuello de la mujer, la cual, sin
precisar la forma, pero resultando ilesa, despojó al sujeto del arma en referencia y con la
misma arremetió contra este, a quien le propinó un total de once heridas punzo cortantes, y
le causó la muerte.

-Decisión del Tribunal: El artículo 28 del Código Penal establece una presunción de
defensa legítima (defensa privilegiada), cuando se ejecuten actos violentos "contra el
individuo extraño que sin derecho alguno y con peligro para los habitantes u ocupantes de
la edificación o sus dependencias, se hallare dentro de ellas, cualquiera que sea el daño
causado al intruso". El caso bajo examen cabe discutirse dentro de las previsiones
exigidas para conformar la causal de justificación en su concepción genérica, pues
resultaba evidente que la mujer se encontraba ante una agresión ilegítima, y aunque la
defensa que empleó –eventualmente– podría estimarse como excesiva (por las once
heridas producidas en el cuerpo de la víctima con el cuchillo que le fue arrebatado por la
mujer), debía también tenerse presente que el sujeto irrumpió en el hogar de esta,
ingresando subrepticiamente al patio debidamente cerrado con latas de zinc y
aprovechando el momento en que aquella abrió la puerta para ver lo que pasaba e
introducirse de forma amenazadora e injusta en su casa de habitación, en cuyo caso la
presunción de defensa anteriormente señalada, también debe operar en tutela de los
intereses de quien sufrió el peligro y ocasionó la muerte del intruso agresor185.

-Síntesis: En horas de la madrugada, un sujeto (A) en evidente estado de ebriedad, se

presenta a casa de otro (B), con quien mantenía una relación de franca enemistad (pues A
agredía frecuentemente a la hija de B, y ofendía a este último, a quien incluso obligaba por
medio de la violencia a abandonar su vivienda), ingresó cuando alguien abrió la puerta

185
Sala Tercera voto n.º 274-F-93 de las 9:45 hrs. del 11 de junio de 1993.
 192

principal. Al percatarse B (de setenta y un años de edad, con problemas de salud y baja
estatura) que A estaba dentro de su casa sin su autorización, tomó un cuchillo y le ocasionó
diversas lesiones que le causaron incapacidad parcial permanente.

-Decisión del Tribunal: De conformidad con el artículo 28 del Código Penal, la legítima
defensa requiere un efectivo acometimiento contrario a derecho –que puede o no constituir
delito– y que la agresión sea actual –defensa necesaria–. Acto seguido, ese mismo artículo
establece que esta causal tendrá vigencia dentro de una edificación o sus dependencias, en
el supuesto en que se cause daño a un sujeto extraño, que sin derecho alguno y con peligro
para sus habitantes, ingrese a ellas, cualquiera que sea el daño causado al intruso. Del
estudio de los hechos, se aprecia que el ánimus de B al momento de ejecutar el suceso,
consistió en repeler una agresión de A, que ingresaba a su vivienda sin autorización previa,
y como ya había sido agredido antes, quiso evitar una nueva, acometiendo a B con el
cuchillo, o sea que su intención fue repeler la acción del B, ante el peligro actual e
inminente en que se encontraba, por lo que su defensa resultó necesaria. Aun cuando A
estaba ebrio y no portaba armas, no podría “presumirse” que no iba a agredir a B, y este
no estaba obligado a esperar hasta que efectivamente fuera agredido para repeler la acción
de A. Finalmente, la racionalidad de la defensa empleada por B, se aprecia en las
circunstancias anteriores que rodearon los hechos, unidas a las características personales de
los intervinientes, en donde se observa la clara desventaja cronológica y física de B frente a
A, de lo que este incluso ya se había aprovechado en otras ocasiones, además de la
situación anímica de B para quien no resultaba posible una solución diferente, ante la
agresión de A, quien ingresó a una residencia en forma indebida y con peligro para sus
habitantes, por lo que en otras ocasiones ya había ocurrido186.

Un problema que se está planteando en los tiempos actuales, en donde, la inseguridad,

real o creada, ha provocado un aumento en el uso de medidas de autoprotección, es el de
si resulta aplicable la legítima defensa a casos de muerte o graves lesiones sufridas por
personas que han intentado, por distintas razones, penetrar a un recinto y reciben fuertes
descargas eléctricas.

Este tema se inserta en la discusión de si los medios mecánicos de defensa, conocidos

como offendicula, podrían ser considerados como mecanismos de legítima defensa.

Establecer que en estos casos, pueda alegarse siempre legítima defensa, supone
reconocer una defensa preventiva, antes de que se actualice la agresión ilegítima, e
incluso, aunque no llegue a producirse una verdadera agresión, aparte de que puede
resultar desproporcionada.

Más bien parece que el uso imprudente de estos dispositivos de seguridad (perros
agresivos, descargas eléctricas, etc.), puede dar lugar a una responsabilidad por
imprudencia, según sea el resultado producido.

2.2.7.- Efectos a terceros

Puede ocurrir que con ocasión del ejercicio de una legítima defensa, se pueda afectar a
personas ajenas a la situación, ya sea porque son simples espectadores o pasan por el

186
Sala Tercera voto n.º 140-F-94 de las 9:45 hrs. del 13 de mayo de 1994.
 193

lugar cuando desarrolla la acción. Como se indicó, la respuesta que encontramos más
apropiada en estos supuestos, es la de existencia de una causal de inculpabilidad.

Finalmente, cabe señalar que el Tribunal de Casación ha considerado como posible la

aplicación del principio de in dubio pro reo, en relación con la existencia de causas de
justificación, con ocasión del siguiente caso: La representación del Ministerio Público
formuló una acusación, según la cual una ofendida, que iba para su casa de habitación,
al pasar frente a la casa de la imputada, fue interceptada por esta última, quien portaba
un pedazo de madera, y sin que mediara provocación alguna, la imputada golpeó a la
ofendida con dicho objeto en diferentes partes de su cuerpo, y le causó varias lesiones,
por lo que la ofendida trató de defenderse, momento en que intervino la hija menor de
esta última, quien pidió a la imputada que dejara de golpear a su madre, por lo que la
encartada reaccionó de manera violenta y golpeó a la niña con el trozo de madera.
Entonces el esposo de la ofendida interviene, pero también resultó golpeado con el trozo
de madera en su rostro.

No obstante, en el debate se tuvo por acreditado que la imputada salió de su casa de

habitación y se dirigió al galerón de la misma, en busca de unas cebollas que ocupaba, y
en ese momento fue llamada por la ofendida. Cuando la imputada volvió a ver, la
ofendida le lanzó una piedra que le golpea su rostro a la altura de la barbilla, y de
seguido le arrojó otra piedra que impacta en la muñeca de la mano que la acusada
interpuso para no ser golpeada en su cara nuevamente. En ese momento, la imputada se
agachó y tomó del suelo un trozo de madera con el cual golpea a la ofendida por la
espalda y por la cara, para evitar la continuación de la agresión, instante en que
interviene el esposo de la ofendida, quien sujeta a la imputada por la espalda. Esto lo
provocó que esta haciendo el brazo hacia atrás, lo golpee con el mismo trozo de madera,
logrando así que éste la soltara.
El tribunal de juicio justificó dicho cuadro fáctico argumentando que los hechos
acusados por el órgano fiscal, no pudieron ser probados con total certeza, sino que en la
especie existía la duda acerca de la de una posible legítima defensa de parte de la
acusada. Además la aplicación en la especie del principio de in dubio pro reo, surge
cuando la versión de descargo de la imputada, en cuanto a que ella fue ilegítimamente
agredida por parte de la presunta ofendida con piedras, no pudo ser desvirtuada, luego
de la recepción de la prueba testimonial ofrecida para el contradictorio.

Al analizar el caso, el Tribunal de Casación señaló que sí era posible aplicar el principio
in dubio pro reo, en relación con la existencia de una causa de justificación. En el fallo
impugnado, el a quo había valorado la totalidad de la prueba y concluyó en el sentido de
que no era posible descartar que la conducta de la imputada, de atacar con un leño a las
víctimas, tuvo como fin defenderse de una agresión ilegítima que sufría en ese
momento. Al respecto, el artículo 9 del Código Procesal Penal establece, en lo que
interesa, que “[...] En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se estará a lo más
favorable para el imputado [...]”.
Para el Tribunal de Casación, resultaba claro que determinar si se dan los presupuestos
de hecho de una legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad razonable de la defensa
empleada para repeler o impedir la agresión, etc.), es una cuestión que contempla, no
solo aspectos de orden jurídico, sino también fácticos. De tal forma que al no poder
excluirse, con certeza, la existencia de esa causa de justificación, conllevaba
lógicamente, al dictado de una absolutoria a favor de la imputada. En tal sentido, no
existía contradicción en el fallo al afirmarse que no era posible desechar en su totalidad
 194

las versiones de cargo aportadas por el Ministerio Público y la prueba de la imputada,

aunque la sentencia contenía una adecuada fundamentación, de por qué el a quo
consideró que no resultaba descabellada la versión de los hechos sostenida por la
imputada. De esta forma, a criterio del Tribunal de Casación, la conclusión alcanzada
por el a quo resultaba correcta: Ambas versiones sobre los hechos eran sostenibles, y
no era posible inclinarse por alguna de ellas, lo cual generó la obligación de aplicar lo
estipulado por el artículo 9 del Código Procesal Penal, favoreciendo a la imputada en el
fallo.
Finalmente, explicó el Tribunal que no existía contradicción, al establecerse que era
posible la utilización de la legítima defensa por la imputada, pero que esa causa de
justificación no ha sido acreditada con la certeza debida, pues precisamente, por esa
razón es que absolvió con fundamento en el principio in dubio pro reo. De haberse
demostrado, con certeza, la legítima defensa, el fallo absolutorio no hubiera requerido el
uso de dicho instituto187.

2.2.8.- Defensa putativa

La defensa putativa tiene los mismos presupuestos que la legítima defensa real, con la
diferencia de que, en la primera, la agresión no existe objetivamente, sino que es
supuesta por el agente, a causa de un error tolerable en la apreciación de los hechos, lo
que deberá acreditarse en el proceso o, en su defecto, crear la duda razonable.

Acerca de la distinción entre la legítima defensa y la defensa putativa, nuestra

jurisprudencia ha señalado que la primera ocurre, cuando una persona está siendo
atacada ilegítimamente y debe repeler con un medio razonable ese ataque. Presupone
entonces que el sujeto conoce que está siendo agredido o que corre riesgo de serlo, por
una acción inminente. Por su parte, la defensa putativa implica que el sujeto activo cree
subjetivamente ser víctima de un ataque que le hace reaccionar defendiéndose, pero que
en definitiva, este ataque no era posible porque su “ofensor” no tenía los medios
idóneos para hacerlo188.

La problemática de las justificaciones putativas debe verse como un error de

prohibición, con lo cual no debe acudirse a la tesis de excluir el dolo en estos
supuestos, y, por consiguiente, se mantiene la antijuridicidad del hecho, ya que la
contradicción con el ordenamiento jurídico, permanece vigente.

Defensa putativa: Es la acción frente a una agresión que no existe realmente, y

solo dará lugar a una causa de exculpación, si el error era invencible, o a una
atenuación de la pena, si era vencible.

187
Tribunal de Casación Penal voto n.º 2005-1028 de las 14:42 hrs. del 11 de octubre del 2005.
188
Sala Tercera voto n.º 2003-1163 de las 10:55 hrs. del 19 de diciembre del 2003.
 195

2.3.- El cumplimiento de la ley

Dispone el artículo 25 del Código Penal que no delinque quien actúe en cumplimiento
de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho189.

Este permiso legal de actuar implica que se consideran ajustadas a derecho, ciertas
conductas típicas llevadas a cabo en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo
ordenamiento jurídico (v. gr. el funcionario de policía que ingresa a un domicilio para
sorprender a una persona en flagrante delito, para evitar que escape).

El fundamento de esta eximente descansa en el principio del interés preponderante, pero

debe llevarse a cabo una interpretación restrictiva, con base en el respeto a la
dignidad de la persona humana.

Cuando se presenta una colisión de deberes de igual jerarquía, resulta suficiente que la
persona le dé cumplimiento a cualquiera de ellos para que su conducta sea lícita (v. gr.
el padre de familia que solo puede poner a salvo a uno de sus hijos en un incendio). Si
no fuera así, nunca se podría invocar la justa causa.

En los supuestos de esta causal, resulta indispensable la existencia de un deber

jurídico, y este no debe ser de rango inferior al infringido. Tiene que tratarse
también de un deber estricto, en el sentido de que el agente, con su actuación, no
rebase la medida de cumplimiento, y, de igual forma, debe mediar una necesidad de
ejecutar la conducta típica.

En todo caso, por encima de cualquier regulación concreta, los principios generales de
las causas de justificación están por encima, aunque no se citen de manera expresa.

Finalmente, debe considerarse que el autor actúe con la finalidad de cumplir el deber
o la carga impuesta y no por otras motivaciones.

Los casos de uso de violencia por parte de la autoridad, en cumplimiento de un deber,

capaz de producir lesiones e, incluso, la muerte, han llevado a establecer algunos
límites, a fin de evitar excesos o desviaciones de poder, por ejemplo: la consideración,
en primer lugar, de la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al
hecho.

Cabe hacer la observación de que, en los casos de cumplimiento de la ley, debe tenerse
presente la existencia del delito de Fraude de Ley en la función administrativa,
contenido en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública N.º 8422, que prevé la posibilidad de que un funcionario público
ejerza la función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del
artículo 5 de esta misma ley, según el cual, la función administrativa ejercida por el
Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de los sujetos de derecho
privado, en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de la norma
jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines

189
En el proyecto de Código Penal, se establece en el artículo 24 que “No comete delito quien realiza la
conducta en ejercicio legítimo de un derecho”, en tanto que en forma separada, el artículo 28 dispone que
“No comete delito quien actúa en cumplimiento de un deber legal”, y ambos presupuestos su condición de
causales de justificación.
 196

públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no

impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.

Obediencia debida: En el cumplimiento de una orden de contenido lícito, no se

presenta ningún problema, pero en algunos supuestos, se debe cumplir con ciertas
órdenes, a pesar de su carácter típico, siempre que se presenten ciertos requisitos, entre
ellos: una relación de jerarquía y subordinación, competencia abstracta del que da la
orden para dictarla dentro de sus facultades, competencia del subordinado para ejecutar
el acto ordenado por el superior y que la orden sea expresa y revestida de las
formalidades legales190.

Si el mandato cumple las formalidades legales y está dictado dentro de los límites
de la respectiva competencia, el cumplimiento del mismo se ubica en los linderos
de la obediencia debida, y esta es en nuestro ordenamiento, una causa de
exculpación y no de antijuridicidad.

2.4.- El ejercicio legítimo de un derecho

Tanto el actuar en cumplimiento de un deber legal como en el ejercicio legítimo de un

derecho, para que operen como justificantes, deben realizarse dentro de los límites
legales y conforme a derecho.

El derecho que se invoca debe ser verdadero, no supeditado a una condición suspensiva
o resolutoria, o a una mera situación jurídica (no basta una simple expectativa de
derecho). Además, debe emanar del ordenamiento jurídico.

Esta eximente requiere un ligamen con el bien jurídico tutelado en cada caso concreto, y
el titular del derecho debe tener capacidad jurídica para actuar (el padre que corrige
a sus hijos, debe tener la patria potestad, cuando ejerce el derecho de corrección). Así
también el ejercicio debe ser legítimo, de manera que no se puede acudir a las vías de
hecho o al empleo de la violencia, si existen otros medios para hacerlo.

El ejercicio de un derecho, no debe implicar un atentado grave contra la dignidad de

la persona humana y se debe actuar siempre con la finalidad de ejercer el derecho y
no con propósitos distintos (el educador no puede, por malsanos motivos personales,
castigar al alumno).

La amplitud que se reconozca a derechos fundamentales como la integridad física, la

libertad ambulatoria, la intimidad, etc., nos lleva a tratar cada caso en particular, para
poder abarcar no solo actuaciones de funcionarios, sino también otros presupuestos que
no suponen ninguna actuación oficial contraria al deber e implican ejercicio legítimo de
un derecho, (podría considerarse en estos supuestos la justificación del aborto dentro del

190
El artículo 36 del Código Penal vigente, dispone que no es culpable el que actúa en virtud de
obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que la orden dimane de autoridad
competente para expedirla y esté revestida de las formas exigidas por la ley; b) Que el agente esté
jerárquicamente subordinado a quien expide la orden; c) Que la orden no revista el carácter de una
evidente infracción punible. En el proyecto de Código Penal, la numeración de este artículo pasa al 31, y
se ubica dentro del capítulo referente a las causas de disminución o exclusión del reproche.
 197

ejercicio del derecho a la integridad física o mental, a manera de tema para ser discutido
ampliamente).

Como ejemplo práctico, puede citarse que nuestra jurisprudencia ha reconocido que, de
acuerdo con el artículo 25 del Código Penal, no puede estimarse como delito los conceptos
desfavorables expresados, al denunciar disciplinariamente a un funcionario público, o al
denunciar administrativamente personas o empresas por daños al medio ambiente, siempre
que los aspectos que se consideren ofensivos al honor, constituyan el fundamento de las
denuncias, y no hayan sido dichos por pura maledicencia (es decir, que no se afirmen
falsedades), pues de lo contrario, se coartaría el derecho que tienen todos los ciudadanos de
denunciar irregularidades presuntamente cometidas por los funcionarios en el ejercicio de
su cargo o por las empresas que explotan los recursos naturales. Por tanto quienes actúen
de esa manera, tendrán siempre la amenaza de ser encausados por la supuesta comisión de
un delito, y se impedirían además la necesaria labor de fiscalización del ejercicio de las
funciones públicas y la protección del medio ambiente. Así resulta equivocado argumentar
que con respecto a las causas de justificación la “carga de la prueba” es a cargo del que
reclama que se actuó bajo circunstancias que hacían justificada la acción191.

Otro ejemplo de esta justificante lo es el derecho previsto en el artículo 1357 del Código
civil, según el cual, el depositante está obligado a indemnizar al depositario todos los
gastos que haya hecho en la conservación de la cosa, y las pérdidas que la guarda haya
podido ocasionarle, y precisamente para garantizarse dicho pago, el depositario goza del
derecho de retención de la cosa, excluyéndose el delito de retención indebida192.

Por el contrario, se ha descartado esta causa de justificación en casos como el siguiente:

le decomisan a un sujeto una serie de armas catalogadas por la Ley de Armas, como
prohibidas (entre ellas varias subametralladoras y granadas de mano), las cuales resultan
ser propiedad del arsenal nacional. En su defensa, el sujeto alegó que el Ministro de
Seguridad le había dado un carné ad honórem, en donde le confirió el cargo de coronel, en
razón de lo cual, él no era un simple ciudadano, sino un funcionario público autorizado
para poseer este tipo de armas. Además, no le fue notificado personalmente un acuerdo
posterior del Ministerio de Seguridad Pública, que dejaba sin efecto el otorgamiento de
esos cargos y pedía la devolución de los carnés.

La Sala Tercera rechazó el alegato de defensa, al señalar que el derecho en donde pretendía
ampararse esta persona, no existió, por cuanto el cargo ad honórem no lo autorizaba para
usar las armas que le fueron decomisadas, que por su naturaleza, estaban clasificadas como
prohibidas y esto restringía su uso, y no bastaba estar investido de un cargo de la Fuerza
Pública para justificar una posesión indebida ajena al uso a que están destinadas, pues con
este argumento, cualquier miembro de los cuerpos de seguridad podría intentar justificar la
posesión de un arsenal de guerra. A criterio de la Sala, precisamente por la peligrosidad
que este tipo de armas representa, la ley ha establecido prohibiciones, al mismo tiempo que
ha creado tipos penales específicos, aunque en el caso de estudio, nunca existió un acuerdo
formal y explícito de parte del Ministerio de Seguridad Pública que justificara la extensión
del citado carné. Así se incumplen deberes fundamentales impuestos por la Ley General de

191
Ver votos del Tribunal de Casación n.º 2002-179 de las diez horas diez minutos del primero de marzo
del dos mil dos, y de la Sala Tercera n.º 531-F-93 de las 9:30 hrs. de las 30 de setiembre de 1993.

192
Ver voto de la Sala Tercera n.º 199-F-94 de las 9:20 hrs. del 3 de junio de 1994.
 198

la Administración Pública (artículos 3.1, 11, y 128), especialmente todos aquellos que
surgen del principio de legalidad, que es fundamental en un Estado de derecho. Por estas
razones, resultaba improcedente ampararse a la causa de justificación prevista en el
artículo 25 del Código Penal193.

2.5. - El consentimiento del titular del bien jurídico (derechohabiente)

2.5.1.- Concepto y alcances

Existen algunos casos en donde el ordenamiento le reconoce al titular una facultad

dispositiva sobre el bien jurídico. Para que este opere como una causal de exclusión
de la antijuridicidad, debe quedar manifestado de manera clara, aunque no siempre
debe ser expreso, pues en algunos supuestos, se admite el consentimiento tácito, sobre
todo en casos en donde media una relación de confianza, de vecindad, basada en gestión
de negocios, etc., que permite concluir que el titular del bien jurídico, admite la
realización del hecho.

En nuestra legislación vigente, el artículo 26 del Código Penal, contempla, de manera

expresa que no delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho, con el
consentimiento de quien válidamente pueda darlo.

De igual forma, esta causal se mantiene en el proyecto de código, en el artículo 25

(según el cual, no comete delito quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico con el
consentimiento de quien válidamente pueda darlo), y tiene de alguna manera
reconocimiento constitucional, en el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución
Política, cuando establece que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden
público o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley.

Se ha entendido este consentimiento, como la facultad que tiene una persona de excluir
de la esfera de protección de las normas penales, en forma jurídicamente relevante, un
bien jurídico que le pertenece y del cual puede disponer.

En el sentido del consentimiento penal, solamente los bienes jurídicos personales

serán disponibles.

El problema que se plantea es que ni el artículo 26 del Código Penal, ni la norma del
proyecto, establecen los requisitos, condiciones y limitaciones del consentimiento, y
estos tienen que ser establecidos por la doctrina, conforme a los criterios de una causa
supralegal de justificación.

Por esta razón, la antijuridicidad material es un concepto muy útil a la hora de valorar la
existencia de esta causal de justificación, pues en este caso, cuando se da el
consentimiento del derechohabiente, la acción del autor es formalmente antijurídica,
pero materialmente conforme a derecho.

Los vicios de la voluntad tales como: el error, engaño, violencia o amenaza, tienen
incidencia para excluir la validez del consentimiento.

193
Sala Tercera voto n.º 139-F-95 de las 10:10 hrs. del 13 de marzo de 1995.
 199

2.5.2.- El consentimiento como causa de atipicidad y como causa de

justificación

Cuando el consentimiento está referido de manera expresa en el tipo penal, algunos lo

consideran como una causal excluyente de la tipicidad (consentimiento del morador
para permitir ingreso a su domicilio, de la víctima para el acceso carnal). Sin embargo,
en gran cantidad de supuestos, los rasgos más característicos de la causal, permiten
ubicarla, de manera más adecuada dentro de la justificación, con el mismo tratamiento
en los casos de error sobre sus presupuestos fácticos y sobre sus límites.

La consideración del consentimiento como excluyente de la tipicidad, parte del supuesto

de que el orden jurídico no tiene interés en proteger aquellos bienes jurídicos, cuyo
propietario ha querido exponer, a través de la renuncia, a la protección penal.

Otras consideraciones toman en cuenta que el consentimiento es un acto de libertad del

particular frente al Estado, y esta libertad, que es un bien jurídico, colisiona con el
tutelado por el respectivo tipo penal, y el resultado de este balance de bienes, se
resuelve en favor de la libertad del titular del derecho.

Quienes estiman que es una causa de atipicidad, consideran que algunos bienes jurídicos
como el patrimonio, la integridad corporal, y la libertad de movimiento, no se protegen
como tales, sino solamente cuando el particular quiere esa protección. De esta forma, si
el consentimiento excluye la violación al bien jurídico y si la existencia de este, es
requisito para la realización de ciertos tipos penales, habrá ausencia de lesión o puesta
en peligro, cuando se ha llevado a cabo con el consentimiento de quien válidamente
puede otorgarlo.

Nuestro Código Penal actual y el proyecto pendiente de aprobación, ubican el

consentimiento como causa de justificación.

En relación con la posibilidad de admitir el consentimiento en los delitos culposos, la

posición mayoritaria se inclina por aceptarlo, siempre y cuando se cumpla con los
requisitos y condiciones del consentimiento. Es necesario que el bien jurídico que se
ponga en peligro, sea un bien personal, disponible por el derechohabiente, que el que
consienta tenga la capacidad para dar el consentimiento, y este debe ser comunicado al
autor del hecho o realizar actos que permitan concluirlo. También el consentimiento
debe ser anterior al hecho; debe ser libre y puede ser revocado.

Realmente en los hechos culposos, el derechohabiente consiente en la exposición al

peligro, pero no en el resultado lesivo.

El caso de una persona que, conociendo el estado de ebriedad de su acompañante,

decide montarse en el vehículo que este conduce, y ocurre un accidente en donde resulta
lesionado, puede considerarse como supuesto de existencia de la causa de justificación
por consentimiento del derechohabiente. Nuestra jurisprudencia reciente, sin embargo,
ha tratado este supuesto como de aplicación del criterio de autopuesta en peligro,
desarrollado por la corriente de imputación objetiva que elimina la tipicidad.
 200

El problema del consentimiento en los delitos omisivos se plantea en el sentido de que,

no tiene efecto alguno, el consentimiento del derechohabiente en aquellos delitos que
protegen un bien jurídico, cuyo titular es la comunidad o el Estado (arts. 185, 187).

2.5.3.- La disponibilidad del bien jurídico como presupuesto del consentimiento

El consentimiento, para que tenga relevancia jurídica, requiere de la facultad del titular
para disponer de sus bienes jurídicos, lo que plantea problemas en relación con los
derechos vinculados a la vida y la integridad física.

Nuestro ordenamiento jurídico no reconoce facultad alguna para disponer de la vida,

tanto que el Código Penal vigente establece una sanción para la tentativa de suicidio
(art. 114) y la instigación al mismo (art. 115). Mientras que en el proyecto de nuevo
código, se tipifica también como delito la instigación o ayuda al suicidio (art. 121) y el
homicidio a ruego o eutanasia (art. 122)194. Si bien doctrinalmente se considera inválido
el consentimiento para la lesión de bienes personalísimos (consentir para que se mate o
lesione), esto no debe confundirse con el caso de las lesiones consentidas, previstas en
el artículo 129 del código vigente, las cuales son aquellas que se producen con el fin de
beneficiar la salud de otros (v. gr. extraer un órgano para donación, transfusión de
sangre, etc.)195.

Pregunta para reflexionar: ¿Estaría justificado el resultado muerte en los casos de

consentimiento de abordar un vehículo cuyo conductor está totalmente ebrio?

2.5.4.- Los requisitos de validez del consentimiento justificante

El consentimiento como causa de justificación, requiere de ciertos requisitos, tales

como: a).- Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para
disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios; b).- Capacidad para
disponer, que no tiene que coincidir de manera necesaria con la civil, pero que sí
requiere al menos de las facultades intelectuales para comprender el alcance y

194
Sobre el tema del valor constitucional de la vida humana, la indisponibilidad de este bien jurídico y la
obligación del Estado costarricense de brindarle protección, pueden consultarse los votos de la Sala
Constitucional n.º 1729-92 de las 10:03 hrs. del veintiséis de junio de 1992, n.º 5130-94 de las 17:33 hrs.
del siete de setiembre de 1994, n.º 2001-6685 de las 14:06 hrs. del 17 de julio del 2001, y la n.º 2005-
05057 de las 14:10 hrs. del veintinueve de abril del 2005.

195
A propósito de lo dispuesto por este artículo 129 del Código Penal, téngase presente que todo lo
relativo a la obtención de órganos y materiales anatómicos humanos de donadores vivos, para implantarse
en seres humanos con fines terapéuticos, se rige por la Ley n.º 7409 “Ley de Autoriza Transplantes de
Órganos y Materiales Anatómicos Humanos”, en cuyo artículo 7, a propósito del tema del
consentimiento, se dispone que la obtención de órganos y materiales anatómicos de un donador vivo, para
implantarlos en otra persona, sólo podrá realizarse cuando: a) El donador sea mayor de edad, se encuentre
en pleno goce de sus facultades mentales y en un estado de salud adecuado para la extracción. Si se trata
de donadores menores de dieciocho años de edad, pero mayores de quince, la autorización la darán sus
padres, tutores, representantes o, en su caso, los organismos judiciales correspondientes, si no hay
objeción del menor de edad; b) El donador haya sido informado acerca de los riesgos de la donación, sus
secuelas, la evolución previsible y las limitaciones resultantes. Del cumplimiento de este requisito y del
consentimiento del donador deberá quedar constancia, debidamente documentada y firmada por él, de
acuerdo con las normas que se establezcan en el Reglamento de esta Ley. El donante podrá revocar la
manifestación de su voluntad, encualquier momento, sin que esto genere ninguna responsabilidad de su
parte; c) Se trate de uno de dos órganos pares o de materiales anatómicos, cuya remoción no implique un
riesgo razonablemente previsible para el donador.
 201

significación de los actos; c).- El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del
hecho y ha de ser conocido por quien actúa; d).- Cualquier vicio esencial de la voluntad
de quien consiente, invalida el consentimiento.

Para que sea válido y eficaz el consentimiento, el derechohabiente debe renunciar al

bien jurídico que le pertenece, con pleno conocimiento del alcance de su manifestación
de voluntad; es decir, cuando conoce el significado, la esencia y el alcance del peligro
que lo amenaza. De esta forma, si el derechohabiente se encuentra en un error respecto
de la acción que desarrollará el autor, o sobre sus dimensiones y afectación, se producirá
una falsa representación de la realidad que impide una libre disposición del bien jurídico
(si un sujeto permite el uso de un bien de su propiedad, desconociendo que con ese uso
el bien se destruirá, no podríamos excluir el delito de daños).

Los problemas que se plantean con la capacidad del derechohabiente para dar su
consentimiento, tienen que ver con aquellos casos en donde la persona, por razones de
edad, carece de capacidad civil. Hay supuestos en los que el legislador establece una
edad mínima del sujeto pasivo, como requisito del tipo penal, por debajo de la cual no
tiene ninguna validez el consentimiento (acceso carnal con víctima menor de doce
años).

En el caso de las intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, tal como vimos

supra, que requieren el consentimiento del derechohabiente, es necesario que este sea
informado, de manera adecuada, sobre la naturaleza del tratamiento o la intervención,
de su finalidad, así como de los riesgos y consecuencias, lo que supone una determinada
capacidad de conocimiento y razonamiento. Esta capacidad no se juzga de conformidad
con las reglas del Derecho Civil, sino de acuerdo con las facultades de conocimiento y
de juicio naturales, así como el estado de madurez psicológica del derechohabiente en el
caso concreto. En el caso de las personas menores de edad, téngase en cuenta que el
artículo 46 del Código de la Niñez y la Adolescencia, dispone que si el padre, la madre,
los representantes legales o las personas encargadas negaren, por cualquier razón, su
consentimiento para la hospitalización, el tratamiento o la intervención quirúrgica
urgentes de sus hijos, el profesional en salud queda autorizado para adoptar las acciones
inmediatas, a fin de proteger la vida o la integridad física y emocional de ellos, en los
términos del artículo 144 del Código de Familia.

Veamos el siguiente antecedente jurisprudencial:

-Síntesis: Una comisión de funcionarios gubernamentales se dirige a una localidad

agrícola, con el fin de atender un conflicto promovido por un grupo de dirigentes
campesinos. En el camino, son interceptados por campesinos de la zona, quienes portan
machetes, e invitan a dichos funcionarios a variar su rumbo y dirigirse a una escuela
cercana, con el fin de realizar una reunión con ellos, en aras de buscar solución al
conflicto, invitación que es aceptada por dichos funcionarios. Hecho lo anterior, uno de
los campesinos arrebató un mapa y una brújula que sacó uno de los funcionarios para
ubicar el lugar en donde se encontraban, manifestándole que no tenía permiso para hacer
nada porque estaba en "zona prohibida". Cuando otro de los funcionarios trata de
intervenir, es amedrentado con machetes, y posteriormente son dirigidos hacia la escuela
donde los espera otro grupo de campesinos. Al llegar a la escuela se inicia la reunión,
presidida por uno de los funcionarios, quien procede a presentar a cada uno de los
miembros de su grupo. Al enterarse los campesinos que no eran las personas que
 202

esperaban, estos, dirigidos por sus líderes, manifiestan a los funcionarios que no podrían
salir, y los amenazan diciéndoles “si era necesario que la sangre corriera, correría”, y les
prohibía salir del recinto así como hablar entre ellos. Posteriormente, se le permite salir
hacia San José a uno de los funcionarios, seleccionado por ellos mismos, acompañado con
uno de los dirigentes campesinos, para que buscaran solución a los problemas. Los demás
funcionarios, quedan retenidos quienes al llegar la noche, fueron obligados a dormir en el
sitio, mientras la puerta de salida permanecía resguardada por dos personas armadas con
machetes. Esta situación se mantuvo hasta el día siguiente, cuando los emisarios
regresaron acompañados por un sacerdote y funcionarios de la Cruz Roja quienes les
informaron a los campesinos de una futura reunión con personeros del Gobierno y de la
Dirección General Forestal, por lo que éstos aceptaron entonces que los cautivos salieran,
pero con la condición de que se firmara un documento de abstención de denunciar los
hechos.

Los campesinos responsables alegaron en su defensa que no hubo privación de libertad,

y, por el contrario, existió consentimiento por parte de los funcionarios gubernamentales
de permanecer con ellos en la escuela, lo que se evidenciaba por el hecho de que estos
aceptaron su invitación para reunirse a dialogar en la escuela. Asimismo, dicho
consentimiento se evidenciaba por el hecho de que uno de los funcionarios, incluso
presidió la reunión que se celebró en dicho centro educativo, presentando a cada uno de
sus acompañantes. Además, los ventanales de la escuela estaban abiertos y eran de baja
altura, de manera que los supuestos ofendidos, si hubieran querido, pudieron haber
hecho abandono del lugar.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó estos alegatos. Para que exista
consentimiento es necesario que la persona que lo otorga sea capaz de comprender la
situación en donde se da el consentimiento; el permiso debe ser anterior a la acción y debe
subsistir con la acción misma, así como no debe provenir de error o haber sido obtenido
mediante violencia o engaño. En el caso de estudio, según la Sala, la circunstancia de
aceptar, en principio, la invitación para dirigirse a la escuela, en modo alguno significaba
una manifestación de voluntad eficaz de los ofendidos para ser privados de su libertad; es
decir, con ello los sujetos pasivos no estaban otorgando ninguna autorización para ser
retenidos, máxime que, si bien en principio fueron invitados, luego les exigen que se
dirijan a dicho centro educativo, por lo que nunca hubo consentimiento anterior a la acción
delictuosa, requisito esencial para el reconocimiento eficaz de la causal. Por otro lado, para
la existencia del consentimiento presunto, es requisito que la acción deba haber sido
realizada en interés del titular del bien jurídico (v. gr. una violación del domicilio en
ausencia del titular para reparar la tubería del agua y evitar una inundación). Además
debieron concurrir las restantes condiciones del consentimiento. Para la determinación del
consentimiento presunto, es decisivo que, según un juicio objetivo, hubiera sido de esperar
en el momento de la acción (ex ante). Ese juicio objetivo se refiere al de un tercero
razonable en el lugar del autor. En el caso de estudio, no son motivos suficientes para que
se presuma el consentimiento del hecho de que uno de los ofendidos, presidiera la reunión
celebrada en la escuela, o que presentara a los concurrentes a las personas que lo
acompañaban, puesto que, precisamente, por no ser esas las personas que los campesinos
esperaban, esto fue la causa que los determinó a retenerlos en dicho centro educativo, ni
que los ventanales de la escuela "eran de baja altura" y que por ahí pudieron marcharse los
sujetos pasivos, en el supuesto de haber ocurrido así, el escape no modificaba en absoluto
la configuración ya existente de la privación de la libertad. Por otra parte, según el
planteamiento de la sala, no se puede considerar como elemento configurativo del
 203

consentimiento presunto, suponer que los funcionarios ofendidos fueron quienes

nombraron entre sí un representante para que viajara a San José, en busca de autoridades
de mayor rango, en procura de solventar los problemas de los moradores del área, sino que,
por el contrario, fueron los imputados quienes propusieron o eligieron al ofendido para que
saliera junto con uno de los dirigentes campesinos196.

2.6.- Estado de necesidad justificante

2.6.1. Concepto y alcances

Conforme establece el artículo 27 del Código Penal, no comete delito el que, ante una
situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal
mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el peligro sea actual o
inminente; b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y c) Que no sea evitable de
otra manera. Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de
afrontar el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo197.

Podemos señalar que, en relación con la legítima defensa, el ámbito de aplicación del
estado de necesidad, es más amplio, porque no requiere una previa agresión antijurídica,
sino la elección de un mal menor, un sacrificio de los intereses menos importantes.

El estado de necesidad puede entenderse, en términos generales, como la situación de

conflicto entre dos bienes, en donde, la salvación de uno exige el sacrificio del otro.
Ante la colisión de bienes, es socialmente útil que se salve el de mayor valor.

El agente realiza, en este caso, una conducta típica, con la finalidad de proteger un
derecho propio o ajeno, de una amenaza o daño actual o inminente, produciendo un
daño o lesión de menor gravedad, siempre y cuando no exista posibilidad de acudir a
una vía distinta; no se esté obligado jurídicamente a afrontar el riesgo y no haya sido
provocado por él mismo.

Si se hace diferencia entre el estado de necesidad justificante y el exculpante, tenemos

que señalar que, en el primero, se produce un daño menor para evitar un mal mayor, en
el exculpante se supone un daño no menor que el evitado.

En nuestro ordenamiento, el estado de necesidad se admite como una causa que excluye
la antijuridicidad de la conducta.

El sujeto activo del estado de necesidad puede ser cualquier persona física que realice
la conducta típica, con la finalidad de amparar los bienes jurídicos que se encuentran en
situación de riesgo o peligro por la acción de fenómenos de la naturaleza, animales o
comportamientos de seres humanos (sin importar si se trata de menores de edad o
inimputables), siempre que esos comportamientos no constituyan agresiones ilegítimas.
196
Sala Tercera voto n.º 111-F-93 de las 8:40 hrs. del 26 de marzo de 1993.
197
El artículo 26 del proyecto del nuevo código contempla esta misma causal con la siguiente redacción:
“No comete delito quien ante una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno,
lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que
el peligro sea actual o inminente; 2) Que no lo haya provocado voluntariamente; y 3) Que no sea
evitable de otra manera. Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de
afrontar el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo”.
 204

También el que ha sido coaccionado a actuar por una tercera persona (vis compulsiva),
podrían invocar la causa.

El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica, incluso el Estado, no así
el propio sujeto activo (auto lesión de bienes jurídicos). La conducta de quien actúa en
estado de necesidad, resulta conforme a derecho. Por esto, la lesión del bien jurídico que
se sacrifica, debe ser tolerada por todos, incluyendo el propio titular del bien sacrificado
(deber de solidaridad recíproca), por lo que contra dicha conducta no puede invocarse
legítima defensa.

Ejemplos clásicos de estado de necesidad justificante, podemos apreciar en los

siguientes casos: el que sustrae alimentos por hambre; el que es despojado de sus ropas
y se apropia de un vestido ajeno para cubrir su desnudez en plena playa; quien toma un
vehículo en contra de la voluntad del propietario, para trasladar un herido grave al
hospital; y el aborto terapéutico para salvar la vida de la madre.

La finalidad que interesa al derecho penal, es evitar el mal mayor, sin que tenga interés,
por ejemplo, que quien ejerce la causa de justificación, tenga otra clase de motivaciones.

Esta causa de inculpabilidad puede presentarse en cualquier caso de colisión entre

bienes e intereses jurídicos y para proteger cualquier bien jurídico de amenazas de un
daño actual o inminente. Puede provenir de un mal o daño infligido por una tercera
persona, o por una fuerza de la naturaleza.

Acerca del estado de necesidad, nuestra jurisprudencia ha señalado que este funciona
como una causa de justificación que implica ponderar bienes jurídicos en una situación
de peligro (a diferencia de la legítima defensa que no requiere el examen de los bienes
jurídicos en concurrencia o peligro), ponderación que también puede recaer sobre
deberes: El sujeto debe lesionar el bien jurídico menor para salvar el de mayor entidad.
Por ello, es posible que el sujeto se equivoque en el aquilatamiento y escogencia de los
bienes jurídicos en juego, sobre todo, tomando en cuenta la situación de conflicto
extremo, dentro de la cual suele presentarse la necesidad a actuar. En estos casos, se ha
aceptado que produzca un error de prohibición indirecto y que se aplique lo establecido
en el artículo 35 del Código Penal, por ser este un problema de reprochabilidad del
injusto al autor. Cuando el sujeto actuante se ha equivocado y ha lesionado un bien
jurídico de mayor jerarquía que el que deseaba proteger (jurídicamente de menor
entidad), la conducta es típica y antijurídica, lo que sucede es que el reproche de ese
injusto se reduce (en el caso de error vencible) o desaparece (en el caso de error
invencible de prohibición)198.

2.6.2.- La colisión de bienes jurídicos de desigual valor

Tradicionalmente se ha señalado que el estado de necesidad justificante, surge de la

colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor, caso en el que la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor. Además, todos los bienes jurídicos son
salvaguardables, aún aquellos que no son penalmente tutelados.

198
Sala Tercera, voto n.º 13-F-93 de las 9:30 hrs. del 8 de enero de 1993.
 205

El daño causado debe ser de menor entidad, pues si se trata de igual o superior valor,
solo podrá invocarse el estado de necesidad exculpante (o no exigibilidad de otra
conducta).

La no exigibilidad de otro comportamiento, es ante todo un principio regulador del

ordenamiento jurídico que puede ejercer su influencia, tanto en el ámbito de las causas
de justificación, como también y, sobre todo, en las causas de exculpación.

Normalmente, las situaciones de no exigibilidad general u objetiva, excluyen el tipo del

correspondiente delito, en cuya redacción se tenga en cuenta esa situación, o por lo
menos, la antijuridicidad del mismo, a través del estado de justificación genérica.

Pero también existe una no exigibilidad subjetiva que se refiere a situaciones extremas,
en donde no se le puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico, que se
abstenga de cometerlo, porque comportaría un excesivo sacrificio para él. El derecho
no puede exigir comportamientos heroicos, o no puede imponer una pena cuando, en
situaciones extremas, alguien prefiere realizar un hecho prohibido por la ley penal, antes
que sacrificar su vida o integridad física. En este caso, la no exigibilidad de un
comportamiento, solo excluye la culpabilidad.199

La idea de la no exigibilidad de otra conducta, no es privativa de la culpabilidad,

sino un principio regulador e informador de todo el ordenamiento jurídico.

No existe una fórmula unitaria de carácter abstracto, de los valores en conflicto, por lo
que deberán considerarse diversos criterios, que tomen en cuenta la realidad y el
contexto sociopolítico y económico en donde actúa la persona. Se deben considerar,
entre otros aspectos, la jerarquía de los bienes jurídicos en conflicto, acorde con la
valoración que ha hecho el legislador, la intensidad de la afectación (la amenaza o
lesión para el derecho o bien jurídico), la proximidad y gravedad del mal que se cierne
sobre el bien jurídico, el grado de idoneidad de la acción de salvamento emprendida por
el agente, la meta perseguida por este último, la intensidad de la afectación en
consideración a las circunstancias personales de los respectivos titulares y el significado
social del bien (no es lo mismo causar un daño a la mansión de un multimillonario que a
la humilde vivienda de un asalariado). No se configura el estado de necesidad en casos
de grave infracción al respeto, debido a la persona humana, aún cuando el mal
provocado sea inferior al evitado (caso del médico que sin permiso extrae un riñón para
trasplantárselo y salvar otro paciente).

Sin embargo, el asunto no se trata solo de ponderación de intereses, pues de

conformidad con el artículo 27 del Código Penal, no se alude a una comparación de los
bienes en conflicto, sino entre los males causados y evitados.

De manera que, más que una comparación de bienes, se trata de hacer una relación de
adecuación, de forma tal que el estado de necesidad tendrá efecto justificante, si el
hecho realizado es el medio adecuado para evitar el peligro o daño mayor.

Como ejemplo de ponderación, véase el siguiente caso: A raíz de un conflicto entre los
sujetos A y B, un tercer sujeto interviene; comienza a perseguir a A y le propina un
199
MUÑOZ CONDE, Francisco / ARAN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 2002, pág. 403.
 206

machetazo en la frente, ocasionándole una herida de consideración que comienza a

sangrar profusamente. A, al percatarse de la gravedad de la herida que sufrió,
súbitamente aborda el vehículo automotor de B, el cual se encontraba estacionado y con
el motor encendido, y contra la voluntad de su propietario, se lleva consigo el vehículo,
trasladándose hasta un hospital para recibir atención médica.

La Sala Tercera consideró que A no cometió el delito de hurto agravado (por el

apoderamiento no autorizado del vehículo automotor), por haber actuado al amparo de
un estado de necesidad justificante, cuando A fue objeto de una agresión ilegítima que no
provocó, y resultó con una lesión en su rostro que lo hizo sangrar abundantemente, por lo
que, al introducirse al vehículo de B, pretendió alejarse del sitio con la finalidad de
salvaguardar su vida, haciendo uso del medio que –razonablemente– encontró más a su
alcance. A criterio de la Sala, A ponderó la pérdida eventual de su vida, como resultado de
la agresión de que fue objeto, por lo que resulta claro que la utilización del vehículo bajo
las circunstancias en que actuaba, era la única vía que tenía a su alcance en forma
inmediata, para salvaguardar el bien jurídico –su propia vida–, que estimó se encontraba en
peligro200.

Debe tenerse claro que, tanto la doctrina general como nuestra jurisprudencia, señalan
que no cualquier colisión de bienes jurídicos justifica esta causal, pues de acuerdo con
el principio de dignidad de la persona humana, ninguna vida tiene mayor valor que
otra, como tampoco es justificada la ponderación de vidas en conflicto, por lo que no se
puede hablar de evitar un mal mayor, cuando, para proteger la vida o integridad física
de una persona, se causa un grave peligro para la vida o integridad física de otra persona
(v. gr. el médico que, para salvar la vida de un paciente urgido de un trasplante, extrae
sin permiso un riñón a un sujeto sano, y no actúa amparado a esta causal de
justificación).

Estas consideraciones también fueron utilizadas por la Sala Tercera para confirmar la
existencia de un hecho antijurídico, y por ende, la condena civil contra el Estado, en un
caso donde el conductor de un vehículo oficial (quien fue penalmente absuelto), para
evitar la colisión con otro vehículo, se salió de la vía y atropelló a un peatón, causándole
graves lesiones201.

2.6.3.- La actualidad o inminencia del peligro para el bien jurídico de mayor

valor

Obviamente, la conducta realizada por el agente debe ser típica para poder invocar la
justificante y debe existir un riesgo o un peligro para un bien jurídico propio o ajeno,
que sea actual (riesgo que ya comenzó y no ha concluido) o inminente (amenaza
inmediata para el bien jurídico, deducible de las circunstancias), es decir, debe haber un
peligro real y objetivo.

Como ejemplo, se presentan los siguientes casos:

-Síntesis: Para justificar el levantamiento de una cerca que encerró una franja de 900
metros cuadrados de la zona marítimo-terrestre, dentro de la cual se construyó además

200
Sala Tercera voto n.º 613-F-96 de las 10:10 hrs. del 18 de octubre de 1996.
201
Ver voto n.º 93-F-99 del 10 de marzo de 1999.
 207

una pequeña vivienda, el sujeto responsable alega haber actuado bajo los presupuestos
del estado de necesidad, ya que no tenía dónde vivir y, si lo expulsan de allí, no le
quedaría otra opción que vivir en las calles.

-Decisión del Tribunal: Para el Tribunal de Casación, si bien se acreditó la pobreza del
sujeto, por su naturaleza, el estado de necesidad debe ser una situación capaz de suscitar
un conflicto que solo pueda solucionarse, mediante el sacrificio de un bien jurídico
ajeno, en condiciones tales que pueda hablarse de un peligro actual o inminente, que no
haya sido provocado voluntariamente por el sujeto y que no se pueda evitar de otra
manera (una colisión entre bienes jurídicos que solo pueda superarse, mediante el
menoscabo o la lesión de uno de ellos). En el caso de estudio, no se acreditó la
actualidad o inminencia del peligro, es decir, la existencia –al momento de realizarse el
hecho– de un verdadero conflicto entre el bien jurídico que, supuestamente, se pretendía
salvaguardar y el que fue afectado por la acción del usurpador, mucho menos si se
tomaba en cuenta que se requeriría una situación de apremio de tal grado que, por su
naturaleza, solo pudiera evitarse con la conducta que llevó a cabo el sujeto, consistente
más bien en cercar un terreno de novecientos metros cuadrados del área restringida de la
zona-marítimo terrestre, donde edificó una pequeña casa, por lo que el alegato fue
rechazado202.

-Síntesis: Luego de dieciséis años de matrimonio, una pareja se separa, y por resolución
del Juzgado Civil de la localidad, se ordenó al esposo la salida del domicilio conyugal.
Trascurrido un año después de la separación, el esposo presentó la respectiva demanda
de divorcio por adulterio de su esposa, misma que se tramitó ante el Juzgado de Familia
local. Se comprobó que durante el matrimonio dicha pareja adquirió una finca. No
obstante, a pesar de haberse instaurado ya la demanda de divorcio, la esposa del
demandante donó la citada finca a su padre, aprovechando que, en este momento, ese
inmueble no presentaba anotación registral alguna, lo anterior, con el fin de que este
último la vendiera y se cancelara una deuda que dicha mujer tenía con él por dinero
empleado en el estudio de los hijos que tenía en común con el demandante. Un año
después de esa donación, el padre de la mujer vendió la finca a un tercero. Parte del
dinero de la venta, se empleó en hacer reparaciones en la casa que habita su hija con los
hijos que tenía en común con el demandante, así como para la cancelación de una serie
de deudas contraídas por esta misma mujer. Posteriormente, la mujer viajó a los Estados
Unidos con fines laborales, sin embargo, para esa época el lote ya había sido vendido.
En virtud de esta situación, el demandante interpuso denuncia contra su esposa y su
suegro por Fraude de Simulación, al haber dispuesto entre ambos de una finca sobre la
él mantenía expectativas, por tratarse de un bien ganancial.

En su favor, la mujer argumentó que la situación económica en la que se encontraba,

por la escasa ayuda de su cónyuge, era realmente apremiante, refiriendo cómo mantuvo
a sus hijos en el colegio privado en donde se encontraban estudiando y, para ello, tuvo
que hacer frente a fuertes deudas, por lo que decidió irse a trabajar a los Estados Unidos
de Norteamérica, y para que se cancelara el saldo de la deuda y le entregara el resto del
dinero, traspasó, mediante el mecanismo jurídico de la donación, el lote de interés a su
padre. Justificó el atraso en el viaje por problemas de visa y refirió la venta del lote,

202
Tribunal de Casación Penal voto n.º 2002-842 de las 12:40 hrs. del 11 de octubre de 2002. Como
antecedente, puede revisarse el voto de este mismo Tribunal n.º 56-F-93 de las 16:10 hrs. del 17 de
febrero de 1993.
 208

venta real y efectiva, todo lo cual se acreditó con el testimonio de su comprador. El

Tribunal de primera instancia acogió estos argumentos, y absolvió a los imputados por
considerar que se no acreditó la culpabilidad de estos. A juicio del Tribunal, en el caso
no se acreditó que la intención de la acusada fuera la de distraer el bien, sino que, por el
contrario ello se debió a la necesidad de que su padre pudiera vender el bien, cancelar la
deuda por estudios de los hijos y entregarle el resto del dinero para hacer reparaciones
en la vivienda que habitan, todo esto ante un eminente viaje al exterior de la acusada,
con fines laborales. Un testigo explicó cómo en el régimen jurídico costarricense, cada
uno de los cónyuges permanece siendo dueño de los bienes que se encuentran inscritos
a su nombre y puede, por lo tanto, disponer de los mismos del modo que sea, mientras
no se constituya la sociedad conyugal, la cual nace con la disolución del vínculo
matrimonial.
Este es el sistema legal que rige en materia de familia y no puede el derecho penal, que
es de aplicación como última ratio, ir más allá de lo legalmente dispuesto sin actuar en
contradicción con el resto del ordenamiento jurídico. En el caso de estudio, la titularidad
sobre este bien se dispuso, cuando ni siquiera existía limitación alguna y cuando el bien
era propiedad de la señora, estando plenamente facultada por la ley para disponer del
mismo, según su mejor criterio. Lo anterior, aunado a los movimientos migratorios,
hacían creíble lo afirmado por la acusada en el sentido de que contempló salir del país
para laborar en el extranjero para sufragar los gastos de sus hijos, que fue la razón que la
motivó a disponer del bien de referencia, en la forma cómo lo hizo, con anterioridad,
aunque su viaje de trabajo se retrasó algunos años por las razones por ella dichas.
Por lo anterior, a criterio del Tribunal, no se veía dolo en la conducta de la acusada, sino
que por el contrario resultaba loable la dedicación a sus hijos y su interés en el estudio,
desarrollo y superación de ellos, y el Tribunal no podría, como tampoco podría el
derecho, compeler a alguien a esperar una anotación, como hecho futuro e incierto ante
la existencia de conflictos en el matrimonio, si la realidad obliga a tomar decisiones
para hacer frente a las pesadas obligaciones familiares que ahora están sobre los
hombros de uno solo de los cónyuges, la madre en este caso, pues muy por encima de la
expectativa de derecho que pudiera tener el padre (aquí ofendido), están los intereses
inherentes al mayor número de miembros que integran el núcleo familiar (la madre y los
hijos) en este caso. De esta forma, el dinero producto de la venta del bien se empleó en
los estudios de los hijos y en reparaciones necesarias para la vivienda en donde habitan
con su madre, no era posible exigir una conducta diversa en este caso, razón por la cual
tampoco procedía hacer reproche de conducta.

-Decisión del Tribunal: Ante recurso del Ministerio Público, la Sala Tercera revocó
dicho fallo absolutorio, por considerar que el a quo se equivocó al confundir en su
análisis diferentes aspectos de la teoría del delito –tipicidad y antijuridicidad–. En
síntesis, no existía dolo en la conducta de la acusada por la existencia de un supuesto
estado de necesidad; y, simultáneamente, derivó este último de la sola declaración de la
encartada, cuando las circunstancias que expone, en todo caso, no configuraban dicho
instituto en un sentido técnico-jurídico, cuando el estado de necesidad se concibe como
una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, donde la salvación de uno de los
dos, exige el sacrificio del otro, y esto supone que el bien jurídico que se trata de salvar
esté en inminente peligro de ser destruido. Este peligro debe ser real y objetivo; no
puede ser meramente supuesto, con más o menos fundamento, por el que trata de
evitarlo. Esta ponderación de peligros puede recaer sobre bienes jurídicos y también
sobre deberes. El sujeto debe lesionar el bien jurídico menor para salvar el bien jurídico
de mayor entidad. Por tanto, es posible que el sujeto se equivoque en el aquilatamiento
 209

y escogencia de los bienes jurídicos en juego, sobre todo, tomando en cuenta la

situación de conflicto extremo dentro de la cual suele presentarse la necesidad a actuar.
Es posible que suceda esta "equivocación" o "error" sobre los bienes jurídicos, porque
la doctrina ha aceptado, casi de manera unánime, que pueda producirse un error de
prohibición indirecto en estos casos y sea de aplicación lo establecido en el artículo 35
del Código Penal, por ser este un problema de reprochabilidad del injusto al autor.
Cuando el sujeto actuante se ha equivocado y ha lesionado un bien jurídico de mayor
jerarquía que el que deseaba proteger (jurídicamente de menor entidad), el injusto queda
completo, es decir, la conducta es típica y antijurídica, lo que sucede es que el reproche
de ese injusto o se reduce (en el caso de error vencible) o desaparece (en el caso de error
invencible de prohibición). De esta manera, también el error de prohibición, desde que
es un problema de culpabilidad, comparte la naturaleza jurídica de todas las otras causas
de exclusión del reproche: la de ser una inexigibilidad de otra conducta, solo que
funciona en el primer nivel de análisis de la reprochabilidad: la capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho (artículo 42 del Código Penal). Mediante el
estado de necesidad puede justificarse la defensa de cualquier bien jurídico (la
legislación no establece límites); el mencionado bien jurídico puede consistir en una
relación de disponibilidad propia o ajena (pueden defenderse bienes jurídicos propios o
de terceros). No obstante, para que la mencionada causa de justificación nazca a la vida
jurídica, es necesario que exista una congruencia entre el tipo objetivo de la permisión y
el tipo subjetivo de ella. En otras palabras, deben concurrir los requisitos objetivos
señalados en el artículo 27 del Código Penal: una situación de peligro para un bien
jurídico propio o ajeno; que el peligro sea actual o inminente; que no haya sido
provocado voluntariamente por el justificado; que no sea evitable de otra manera, y que
exista la necesidad de una ponderación de bienes para escoger la defensa de aquel más
importante, y, además, aspectos de conocimiento del sujeto actuante que coincidan con
esos elementos objetivos de la justificante.
La valoración jerárquica de bienes es propia –exclusivamente– del tipo permisivo
contemplado en el artículo 27 del Código Penal. La legítima defensa (artículo 28 del
Código Penal), por ejemplo, no requiere el examen de los bienes jurídicos en
concurrencia o peligro, sino que son otros sus requisitos objetivos y subjetivos los que
la ley le ha previsto. Estos requisitos objetivos deben concurrir necesariamente junto
con requisitos de carácter subjetivo. La doctrina se refiere a este suceso de concurrencia
como tipo permisivo congruente. En el análisis judicial del tipo subjetivo de la
permisión, se debe constatar que el sujeto sabía que existía la situación de peligro; que
la lesión al bien jurídico era inevitable, puesto que era la única forma para defender el
bien jurídico, dadas las circunstancias, y que era consciente que se actuaba para
defender el bien jurídico de mayor jerarquía y, por supuesto, que su acción no fue la que
provocó el peligro que hace necesaria la actuación lesionadora del bien jurídico de
menor jerarquía.
A estas circunstancias de carácter personal, se les denomina tipo subjetivo de la
permisión y deben coexistir junto con las objetivas (tipo objetivo). Si solo se dan los
requisitos objetivos, pero no hubo una actuación con previsión y conocimiento de los
elementos subjetivos ya indicados, no se da la causal en estudio y por, ende, la conducta
no resulta justificada. La finalidad que interesa al derecho penal es la de evitar el mal
mayor, sin tener mayor interés, por ejemplo, que quien ejerce la causa de justificación,
tenga otra clase de motivaciones. Tampoco es relevante, si el necesitado efectivamente
logró la evitación del mal mayor, basta con que la acción iniciada (ex ante) hubiera sido
adecuada para evitar la afectación del bien jurídico mayor. El juez hace este análisis del
tipo objetivo y subjetivo de la permisión ex post facto y, por ello, debe tomar en cuenta
 210

las circunstancias que rodearon el hecho (ex ante) a fin de observar no solo la
objetividad de la situación de peligro y la necesidad de la conducta desplegada, sino
también la inexistencia de otra salida jurídicamente válida dentro de la
circunstancialidad propia del evento en examen. Por todo lo expuesto, en el caso de
estudio, resultaba correcto afirmar que no existía dolo en la conducta, porque la
encartada debió atender las necesidades básicas de sus hijos, y resulta hasta "loable",
según el pensamiento del Tribunal, puesto que, como se sabe, el dolo se refiere al
conocimiento y voluntad de realizar la acción por parte del sujeto activo.
Igualmente, las circunstancias que expuso la endilgada, aún teniéndolas por ciertas con
su solo dicho, no da cuenta el Tribunal de las razones por la cuales concluyó que
constituyen una causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la conducta. Ella
indicó que, al separarse de su esposo (el ofendido de la causa), se encontró al frente de
la totalidad de las obligaciones familiares, afrontando el pago de colegiaturas de sus
hijos en una institución privada, y realizando reparaciones en la casa familiar que
compartía con ellos y eso la llevó a vender el lote reclamado, sin que el a-quo analizara
en la sentencia impugnada, por qué tales necesidades podían entenderse como
constitutivas de peligros eminentes o no pueden ser satisfechas de otra forma.
Tampoco se deducían de los razonamientos del fallo que las solas manifestaciones de
descargo, en la actuación de la justiciable, se hubiera realizado bajo error, pues lo único
que esta indicó es que el lote no esta anotado, y el Tribunal no razonó nada al respecto.
Por otro lado, erró también el Tribunal al entender que la imputada podía disponer
libremente de los bienes obtenidos durante su matrimonio, considerados gananciales,
porque así lo estipula la normativa de familia, o que, podía disponer del bien de cita,
porque no tenía anotación registral alguna, para el momento en que el traspaso se
produjo, ya existía una expectativa de derecho a favor del ofendido, que debía ser
respetada a las resultas del proceso judicial ya iniciado, cuyo conocimiento tenía la
encartada.
No se trataba, como lo entendieron los juzgadores de instancia, de una contracción en el
ordenamiento jurídico, sino, de aspectos completamente disímiles: por un lado, el
régimen patrimonial de la familia y, por el otro, la protección a un bien jurídico. En ese
sentido, sobre el delito de fraude de simulación, mediante resolución n.º 2000-1128 de
las 9:40 horas del 29 de septiembre de 2000, la misma Sala Tercera había señalado que:
[…] Éste es uno de los delitos incluidos en la Sección IV, del Título VII, de
Libro II del Código Penal. Las conductas descritas en los tipos penales
contenidos en ese Título son enunciadas de forma general como lesivas del bien
jurídico propiedad. Sin embargo, de la lectura de todos los artículos que
integran ese apartado del Código Penal, queda claro que en realidad se trata
de proteger el patrimonio y no solamente el derecho de propiedad. El
ordenamiento costarricense concibe dicho bien jurídico de forma tal que lo
protegido es la totalidad de las relaciones jurídicas de las personas con
respecto a ciertos bienes de interés económico (los que son susceptibles de
comercio lícito y mesurables en términos dinerarios), siendo posible
salvaguardar no solamente los derechos de los individuos (como el de
propiedad o el de posesión), sino también las expectativas que éstos tengan
sobre aquellos (como, por ejemplo, la posibilidad de que tiene una persona de
que se le reconozca un derecho sobre un bien que se encuentra en litigio). En
el caso del Fraude de Simulación (artículo 218 del Código Penal), para que se
configure este hecho punible resulta indispensable -en lo que respecta a la
primera modalidad del ilícito, que es la que interesa en este caso- que se lleve a
cabo un acto, un contrato, una gestión o un escrito judicial simulados (es decir,
 211

que su contenido no exprese una realidad, sino una ficción contraria a ella),
teniendo quien lo realiza el ánimo de obtener cualquier beneficio indebido, de
forma tal que se le cause perjuicio a otra persona." […] El dolo consiste en
hacer el acto, contrato, gestión o escrito simulados, a sabiendas de su falsedad
y queriendo realizarlo. Además, existe un elemento subjetivo del tipo distinto
del dolo, cual es el ánimo de obtener un beneficio indebido; nótese que no es
necesario demostrar que efectivamente se haya alcanzado ese fin, sino que
basta probar la existencia de esa intención. Lo "indebido" del beneficio no es
otra cosa más que lograr una ventaja patrimonial con respecto a algo sobre lo
cual no se tiene derecho. Cabe agregar que resulta necesario verificar la
producción de un perjuicio para la víctima en su patrimonio [...]203.

2.6.4.- La ausencia de provocación voluntaria del peligro

El mal menor no debe haber sido causado por el agente, pues se excluye la justificante
al provocador. Por ejemplo, no podría cubrir a quien voluntariamente desata un incendio
en su casa y, para salvarse, destruye el ventanal de la casa del vecino.

2.6.5.- La inexistencia de otra vía de salvación

Se debe exigir que el mal o daño causado, no haya podido ser evitado por otro
procedimiento menos perjudicial, lo que significa que el agente debe hacer todo lo
jurídicamente exigible para evitar causar daño al derecho o bien ajeno.

Es necesario que la realización del mal o la infracción del deber que se realiza para
evitar un mal mayor para sí mismo o para un tercero, sea el único camino posible. La
necesidad debe ser valorada en este sentido, desde un punto de vista objetivo, aunque se
deben tener en cuenta la situación concreta en que se encuentra el sujeto, así como las
circunstancias y los medios de que dispone.

A manera de ejemplo, véase el siguiente caso:

-Síntesis: Una mujer, aprovechando que, a raíz de un sismo, la legítima adjudicataria de

una vivienda hizo abandono temporal de ésta, sin contar con autorización alguna
ingresó al dicho inmueble, apoderándose del mismo con intención de habitarlo. Cuando
la verdadera adjudicataria regresó a su vivienda, solicitó a la mujer que la desocupara.
No obstante, esta última amenaza a la adjudicataria y a su familia con armas punzo-
cortantes, para de esta forma mantenerse ocupando la vivienda y evitar ser desalojada.
En su defensa, la mujer alegó estado de necesidad.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato, al considerar que en el

caso no existía comprobación de que a favor de esta mujer, hubieran concurrido los
elementos objetivos y subjetivos del estado de necesidad, y en vez de ello, el supuesto
"peligro" que la imputada "ponderó" fue el haber sido desalojada por la propietaria,
desconociéndose si ese desalojo no fue provocado voluntariamente. Además resultó
claro que delinquir no era la única vía posible para salvaguardar los bienes jurídicos en
peligro, ya que perfectamente pudo haber solicitado en alquiler alguna casa o pedido

203
Sala Tercera voto n.º 2006-422 de las 10:45 hrs. del 12 de mayo de 2006.
 212

alojamiento en los lugares que, para ese propósito, se habían instalado temporalmente
en la provincia que había sido recientemente asolada por el evento sísmico de aquellos
días, por lo que se descartaba la existencia de un estado de necesidad. De igual modo,
no había elementos para determinar que podría haber existido un error de prohibición
indirecto en el comportamiento de la imputada204.

2.6.6.- Defensa de derecho propio o ajeno

Por otra parte se requiere, que se actúe para defender un derecho propio o ajeno, de
manera que el titular del bien jurídico o derecho amenazado, puede ser cualquier
persona, natural o jurídica, incluso el mismo Estado.

A través del estado de necesidad, puede justificarse la defensa de cualquier bien jurídico
(la legislación no establece límites), y este puede consistir en una relación de
disponibilidad propia o ajena (pueden defenderse bienes jurídicos propios o de terceros).

Sin embargo, para que la causa de justificación nazca a la vida jurídica, es necesario que
exista una congruencia entre el tipo objetivo de la permisión y el tipo subjetivo de
ella205.

No obstante, tal como se reseñó a la hora de estudiarse la legítima defensa, actualmente

un sector doctrinal sostiene que esta causa de justificación también se perfecciona con el
cumplimiento de los elementos objetivos, independientemente de las motivaciones del
sujeto a la hora de actuar, puesto que aun en el caso de que, sin tener conocimiento de
ello, un sujeto evitó un mal mayor y/o protegió bienes jurídicos de mayor valor, y su
conducta sería ajustada a derecho.

2.6.7.- La inexistencia de un deber jurídico de afrontar el peligro

El daño o mal causado no debe pertenecer a la condición de los que deben ser
soportados por existencia de un deber jurídico (el bombero está obligado a apagar el
incendio, y no podría justificar el incumplimiento de sus deberes afirmando que “se
podría quemar”; igualmente la enfermera debe afrontar el contagio y el salvavidas debe
auxiliar a quien se ahoga).

En el estado de necesidad, quien actúa, no debe estar obligado a soportar la situación,

porque si esta es normal, de acuerdo con su profesión o funciones específicas, no
operaría la causal de justificación (el bombero, el policía, no pueden, dentro de ciertos
límites, excusarse para no cumplir sus obligaciones).

Se trata en estos casos de la imposición de un sacrificio, cuando el cargo u oficio así lo

impongan. Sin embargo, los límites de la exigencia de sacrificio deben coincidir con
los límites legales o sociales de la profesión. Por ello, no se puede invocar el estado de
necesidad, cuando el deber de sacrificio es completamente inútil o la desproporción de
los bienes en conflicto es muy grande (v. gr. no se puede obligar a un bombero a morir,
cuando es inminente una explosión, solo para tratar de recuperar una obra de arte
valiosa).

204
Sala Tercera n.º 13-F-93 de las 9:30 hrs. del 8 de enero de 1993.
205
Así aceptado por nuestra jurisprudencia. Al respecto ver votos de la Sala Tercera n.º 13-F-93 de las
9:30 hrs. del 8 de enero de 1993 y n.º 613-F-96 de las 10:10 hrs. del 18 de octubre de 1996.
 213

La persona que actúa en estado de necesidad justificante, debe actuar, no solo

conociendo los elementos objetivos de la causal, sino también, con el ánimo de
evitar un mal propio o ajeno (para nuestra jurisprudencia, si falta este elemento
no se puede invocar la eximente).

2.7.- Error en las causas de justificación

Para admitir la presencia de una causa de justificación, deben concurrir, tanto el

elemento objetivo como el subjetivo, de la respectiva causal.

El error puede referirse a distintos elementos:

2.7.1.- Error sobre los presupuestos objetivos

Uno de los casos en que falta el elemento objetivo, se da en el supuesto de la creencia
errónea de que existen los presupuestos objetivos de la causa de justificación (la persona
dispara porque cree, erróneamente, que la víctima iba a dispararle).

Las diferencias entre lo real y lo putativo, son a veces difíciles de apreciar y dependen
de diversas circunstancias objetivas y subjetivas, por lo que es necesario dejar un cierto
margen al individuo en la apreciación de la realidad concreta.

Los criterios de imputación objetiva, parecen razonables para ser aplicados en estos
casos y permitirnos establecer entonces que, actúa ex ante, dentro de los márgenes
admitidos socialmente al apreciar el presupuesto de una causa de justificación, puede
considerarse que actúa de manera justificada, aunque, ex post resulte que su percepción
fue errónea.

El verdadero error, con relevancia jurídica, se producirá cuando la persona traspase en

su apreciación, los límites del riesgo permitido y de lo razonable y adecuado
socialmente.

Para constatar los presupuestos objetivos de las causas de justificación, no se pueden

desechar las representaciones, creencias subjetivas, conocimientos especiales, etc., que
tuvo el sujeto en el momento de su actuación, pero tampoco serán los criterios
subjetivos, los únicos por tomar en cuenta, para constatar la existencia de los
presupuestos objetivos de las causas de justificación.

En los supuestos de error in persona o de aberratio ictus en la realización de un acto

amparado por una causa de justificación, si el error se debe a imprudencia y esta es
punible, se aplicará el tipo imprudente que corresponda, si es invencible, se aplicará la
justificante sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiere exigirse.

2.7.2.- Error sobre los límites y la existencia de la causal de justificación

En cuanto a límites, el sujeto que actúa pudo haber creído que su acción estaba
autorizada, (la policía que cree que puede disparar contra todo el que pase el semáforo
en rojo), o también, puede darse un error sobre la existencia de la causa de justificación
(creer que se puede defender la patria, creando un grupo armado antiterrorista).
 214

Este error puede dar lugar a una exclusión de la culpabilidad por error de prohibición, si
este es invencible, o a su atenuación si resultara vencible.

2.7.3.- Ausencia del presupuesto subjetivo de la justificación

Cuando falta el elemento subjetivo de la justificación, aunque exista el elemento

objetivo, como en el caso de quien dispara contra su enemigo, sin saber que este le
estaba esperando para matarlo. Se ha discutido si procede un castigo por tentativa, pues,
aunque el resultado pretendido por el autor se ha producido y, objetivamente constituye
la consumación de un delito, lo cierto es que el ordenamiento jurídico no lo desaprueba.
Estaríamos frente a un desvalor de acción que fundamenta la punición conforme a la
tentativa, pero no un desvalor de resultado que justificaría la punición por delito
consumado.

2.7.4.- Justificación incompleta y atenuación de la pena

La antijuridicidad puede ser graduada, ya sea que admite variaciones según su gravedad.
Por ejemplo, matar a otro con alevosía convierte al simple homicidio en un delito
calificado. En otros casos, la diversa gravedad se refleja en un tipo calificado o
privilegiado derivado del tipo básico, lo que incide en las reglas para la determinación
de la pena.

Las causas de exclusión de la antijuridicidad solo permiten excluirla, cuando se

presentan completos sus elementos objetivos y subjetivos. La ausencia de alguno de
ellos o el exceso en el ejercicio de la causa, pueden incidir atenuando el juicio sobre
merecimiento de la pena.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA PARA ESTE MÓDULO

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial

Hammurabi, 2.ª edición ampliada y renovada, 1999.

BACIGALUPO, Enrique. Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad. La

ley, 1986.

BAJO FENÁNDEZ. La intervención médica contra la voluntad del paciente, ADP,

1979.

CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. La Legítima Defensa. San José, Editorial

Juritexto.

CARBONELL MATEU. La justificación penal: fundamentos, naturaleza y fuentes.

CEREZO MIR, La eximente de obrar en cumplimiento del deber o en ejercicio

legítimo de un derecho, oficio o cargo, ADP, 1987.

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La categoría de la antijuridicidad en el derecho penal.

GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El principio de antijuridicidad material,

Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 3.ª edición, 2003.
 215

GONZÁLEZ, José Arnoldo / VARGAS, Omar / CAMPOS ZÚÑIGA, Mayra.

Teoría del Delito a la luz de la Jurisprudencia, San José, Investigaciones Jurídicas S.A.,
primera edición, 1999.

GUTIÉRREZ MOYA, Priscilla. Violencia Doméstica y Legítima Defensa. San José,

Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Universidad de Costa Rica,
1999.

HASSEMER, Winfried / LARRAURI, Elena. Justificación material y justificación

procedimental en el derecho penal. Madrid, 1997.

LARRAURI PIJOAN. Violencia doméstica y legítima defensa. RDPC, 1997.

LARRAURI VARONA. Violencia doméstica y legítima defensa: una aplicación

masculina del derecho penal. JD, 1994.

MOLINA FERNÁNDEZ. Antijuridicidad penal y sistema del delito. Barcelona, 2001.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. Valencia, Tirant lo blanch,
3.ª edición, 2004.

MUÑOZ CONDE, Francisco / ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General.

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Navarra (España), Editorial Aranzadi S.A., 3.ª edición revisada y puesta al día, 2002.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría

del delito. Madrid, Editorial Civitas S.A., traducción de la 2.ª edición alemana, 1997.

ROXIN, Claus. Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de

exclusión de la pena. CPC, 1992.

SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Derecho Penal, parte general. Doctrina y

Jurisprudencia. San José, Editorial Jurídica Continental, 1999.

SILVESTRONI, Mariano H. Teoría constitucional del delito. Buenos Aires, Editores

del Puerto s.r.l., 2004.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro.

Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2.ª edición, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Manual

de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2.ª reimpresión corregida, 2005.
 216

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

CUARTO MÓDULO INSTRUCCIONAL

CULPABILIDAD

1.- Concepto y fundamentos

2.- La función de la culpabilidad en el marco de nuestro ordenamiento jurídico
3.- Elementos de la culpabilidad
3.1.- Imputabilidad o capacidad de culpabilidad
3.1.1.-Inimputabilidad
3.1.2.-Imputabilidad disminuida
3.1.3.- “Actio libera in causa” y perturbación provocada
3.1.4.- Estado de emoción violenta
3.2.- Conocimiento de la antijuridicidad
3.2.1.- Error de prohibición
3.2.2.- Error de prohibición directo
3.2.3.- Error de prohibición indirecto
3.2.4.- Error de comprensión culturalmente condicionado
3.3.- Exigibilidad de otra conducta
3.3.1.- Coacción o amenaza y el estado de necesidad “exculpante”
3.3.2.- La obediencia debida
3.3.3.- La necesidad exculpante en los delitos culposos
4.- Graduación de la culpabilidad y fundamentación en la solicitud de las penas

1.- Concepto y fundamentos

La culpabilidad es algo más que la simple posibilidad de poder actuar de un modo

distinto de como se actuó. Es cierto que, entre varias acciones posibles, se puede elegir,
pero definir cuáles son las razones que motivaron la elección, es algo que no podemos
llegar a conocer de manera suficiente.

La culpabilidad no es solo un fenómeno individual, sino también social; no es una

cualidad de la acción, sino una característica que se le atribuye para poder imputársela a
alguien como su autor y hacerle responder por ella.

El fundamento social de la culpabilidad deriva del hecho de que el Estado, en un

determinado momento histórico, producto de la correlación de fuerzas existentes en el
momento, definió los límites de lo culpable y lo no culpable, de la libertad y de la no
libertad.

El concepto es objeto modernamente de una polémica, entre quienes plantean el

abandono del principio, para sustituirlo por una noción funcional, así como quienes
cuestionan la posibilidad de la libre determinación de la persona al momento de cometer
el hecho. Su carácter ético moral, inadmisible en un Estado de derecho y entre quienes
le niegan al Estado, la posibilidad de practicar la retribución judicial y señalan que es
irracional pretender que la pena pueda compensar el daño ocasionado.
 217

Las diversas alternativas que se ofrecen, sin embargo, no exponen un panorama claro y
debemos aceptar que un concepto ideal de culpabilidad, exento de contradicciones o
críticas, no ha sido encontrado todavía.

De esta manera, mientras el comportamiento desviado sea tratado mediante la

aplicación de penas, el principio de culpabilidad aparece como imprescindible.

Culpabilidad es entonces un juicio de exigibilidad, en virtud del cual, se le imputa

a la persona la realización de un injusto penal, dado que, en virtud de las
condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, al
realizarlo, se hallaba en posibilidad de dirigir su comportamiento de una manera
acorde con lo que le exigía el ordenamiento jurídico y no lo hizo.

Este concepto evidencia el carácter individual y social de la culpabilidad, en la

medida en que se es responsable, en un contexto histórico concreto, en una organización
social determinada y en función de una variedad de condiciones de diverso orden, que
inciden en el comportamiento individual.

El juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del Estado social y
democrático de derecho, debe corresponder a sus postulados básicos inspiradores,
encabezados por el respeto a la dignidad de la persona humana.

La culpabilidad es juicio de exigibilidad normativa, limitado por los principios que

aseguran la convivencia civilizada en un Estado democrático de derecho.

Se espera que, a partir de un determinado desarrollo mental, biológico, y cultural, la

persona pueda motivarse por los mandatos normativos. El fundamento común de estos
criterios, se encuentra en aquellas facultades que le permiten al ser humano, participar
con sus semejantes, en condiciones de igualdad, en una vida común, pacífica y
justamente organizada.

La capacidad para reaccionar frente a determinadas exigencias normativas, permite la

atribución de una acción a un sujeto, de manera que, cualquier alteración a esta
capacidad, (cualquiera que sea el origen de la misma), deberá determinar, la exclusión o
la atenuación de la culpabilidad, según el caso.

Precisamente, en el juicio de culpabilidad se analiza si, frente a esas exigencias

normativas, la persona estaba en capacidad de ajustar su conducta a estas. Para ello se
examina –como se verá en detalle más adelante– si tenía capacidad de comprender el
carácter ilícito de los actos o de ajustar su conducta a esa comprensión, si conocía la
ilicitud de su proceder y si había alguna causa que le impedía realizar una conducta
adecuada al ordenamiento. Es en esta fase donde precisamente deben valorarse las
condiciones particulares de una persona, para determinar el grado de reproche por su
actuación contraria a derecho. Por ello, a manera de ejemplo, no podría hacerse el
mismo juicio de reproche por un accidente de tránsito que produjo lesiones, a una
persona que apenas inicia a conducir vehículos, que al chofer de un autobús o camión
con una experiencia de varios años, pues a los conductores de vehículos de servicio
público, se les exige un mayor cuidado en su labor, porque esa es precisamente su
especialidad, en la que se desempeñan todos los días y forman parte de la explotación de
 218

un riesgo permitido, todo lo cual justifica que se les exija un mayor nivel de cuidado en
la conducción206.

De esta forma, la exigencia de un determinado grado de participación subjetiva del autor

en el hecho, la normalidad psíquica de este, el conocimiento de la antijuridicidad, etc.,
suponen un avance hacia una concepción democrática del derecho penal, en tanto
limitan el poder punitivo del Estado, con base en consideraciones emanadas al tomar en
cuenta la propia dignidad del ser humano, como sujeto responsable.

En la corriente de pensamiento funcionalista, particularmente la expuesta por Jakobs, el

concepto de culpabilidad se reduce a una necesidad de prevención general positiva, sin
datos psicológicos, la cual deduce que las ciencias psicológicas y sociales no pueden
aportar nada al concepto de culpabilidad y que la inimputabilidad no es más que la falta
de competencia para cuestionar la validez de la norma.

Desde esta perspectiva funcional, si la población no percibe la incapacidad de la persona

que actúa, se alarma por la violación de la norma, y su vigencia se debilita, por lo que,
desde el funcionalismo, parece acertado pasar por alto la verdadera incapacidad y
condenar al sujeto, porque es necesario, para reafirmar la vigencia de la norma en la
población.

Aunque, paralelamente se ha señalado el peligro de esta interpretación en cuanto podría

también concluirse que, cuando un sujeto es percibido como loco por la opinión pública,
habrá que considerarlo inimputable, porque todo poder punitivo será innecesario para
ratificar la validez de la norma; y, aunque no se diga de manera expresa, podría
entenderse que el reforzamiento de la confianza en el sistema, demandará el control
psiquiátrico de quien no es incapaz. Por esta vía, podríamos llegar a la psiquiatrización
de los disidentes, como lo señalan autores como Zaffaroni.

A la posición funcionalista, que cataloga el libre albedrío y la culpabilidad como

ficciones indemostrables, otro sector de la doctrina también le contesta que, en todo
caso, la culpabilidad sería “una ficción en beneficio del autor”, ya que su efecto es
introducir determinadas causales de inculpabilidad que son situaciones en donde es
perfectamente demostrable la falta de libertad. Si se partiera de la base de que nadie
es libre para decidir, no existirían entonces razones para no aplicar penas aún en casos
de minoría de edad, errores invencibles o incluso estados de coacción que impedían a la
persona actuar de otro modo. Si nadie es libre y la libertad no es el fundamento de la
sanción penal, podrían aplicarse penas a pesar de la ausencia de libertad, lo que lleva a
un resultado final más desventajoso para el destinatario de las garantías. En este
sentido, el reconocimiento del libre albedrío es más compatible con nuestra noción de
Estado social y democrático, respetuoso de los derechos fundamentales.

2.- La función de la culpabilidad en el marco de nuestro ordenamiento jurídico

Sobre del tema de la culpabilidad como base de la responsabilidad penal y límite

para la imposición de la sanción, nuestra jurisprudencia ha señalado que, de la
relación de los artículos 22, 37, 39 y 40 de la Constitución Política, deriva la
autorización y legitimidad del Estado para imponer penas a los que sean encontrados

206
Tribunal de Casación voto n.º 2003-447 de las 11:30 hrs. del 22 de mayo de 2003.
 219

culpables de un hecho delictivo (principio nullum poena sine culpa). Estas penas no
pueden ser crueles ni degradantes y tampoco perpetuas. Asimismo, de conformidad con
el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución y los principios inspiradores del
sistema democrático que consagran los artículos 9 y 11 constitucionales (razonabilidad
y proporcionalidad), la imposición de penas por parte del Estado, se entiende legítima
siempre que sea utilizada como última respuesta en protección de bienes jurídicos
esenciales, de manera que la pena pueda ser proporcionada a la lesión que se ha
ocasionado o que se quiere evitar y a la importancia de los bienes jurídicos
comprometidos.

La concreción de las penas y la política criminal es algo que define cada sociedad a
través de sus legisladores, como también el tipo de conductas que sanciona, la duración
de las penas y las condiciones de su cumplimiento (sin perderse de vista el respeto a los
derechos fundamentales del ser humano y los principios sentados en las convenciones
internacionales). En lo que respecta al medio costarricense, la Sala Constitucional ha
entendido la pena como la privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta
conforme a la ley, por órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de un delito.
Esta restricción puede dirigirse a bienes de su pertenencia, a la libertad personal, a la
propiedad, etc. En este sentido, la línea jurisprudencial más reciente ha sostenido la
función rehabilitadora de la pena de prisión, con fundamento en el mandato previsto
por el artículo 51 del Código Penal207, así como por las Convenciones Internacionales
suscritas por nuestro país208.

Ahora bien, si la pena es una restricción de derechos o bienes jurídicos importantes del
condenado, que cumple con los presupuestos esenciales de necesidad, razonabilidad,
proporcionalidad y parte de la necesaria demostración de culpabilidad, además de los
presupuestos para que el poder penal se ejerza legítimamente en un Estado de derecho y
de los requisitos desarrollados por la teoría del delito, ya en cuanto a la pena en sí
misma, el fundamento esencial de esta vendría a ser la culpabilidad.

La Sala Tercera209 ha señalado que, como la pena es la consecuencia de la realización

del delito, ante la demostración de este último, la efectiva imposición de la pena y la
correlativa ejecución del castigo, resultan necesarias, pues de lo contrario los
ciudadanos no creerían en la realidad de la amenaza ni la vigencia del derecho penal. De
la misma forma, la ejecución de la pena persigue el doble propósito de que el culpable
no vuelva a cometer delitos durante el tiempo de la sanción, y por otra parte, se tenderá
a conseguir que este supere las circunstancias que lo llevaron a delinquir, y libremente

207
ARTÍCULO 51.- La pena de prisión y las medidas de seguridad se cumplirán en los lugares y en la
forma en que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan sobre el condenado una acción
rehabilitadora. Su límite máximo es de cincuenta años, (Así reformado por el artículo 1 de la ley n.º 7389
de 22 de abril de 1994).

208
Ver voto de la Sala Constitucional n.º 2001-10543 de las 14:46 hrs. del 17 de octubre de 2001.
209
En este sentido pueden consultarse los votos de la Sala Tercera n.º 446-F-92 de las 15:40 hrs. del 25 de
septiembre de 1992; n.º 511-F-93 de las 9:00 hrs. del 10 de septiembre de 1993; n.º 561-F-93 de las 9:45
hrs. del 15 de octubre de 1993; n.º 713-F-93, de las 10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993, n.º 131-F-94
de las 9:00 hrs. del 13 de mayo de 1994, y más recientemente, votos n.º 2004-920 de las 10:55 hrs. del 30
de julio de 2004, y n.º 2005-1020 de las 9:00 hrs. del 9 de septiembre del 2005, n.º 2005-1165 de las
10:55 hrs. del 10 de octubre de 2005 y n.º 2006-474 de las 8:50 hrs. del 26 de mayo de 2006.
 220

decida no reincidir. Todo este proceso parte de la premisa de que el ciudadano está en
condición de entender el mensaje del ordenamiento jurídico (que la conducta delictiva
fue llevada a cabo con suficiente grado de voluntad, como para serle subjetivamente
imputada como propia). Si dicha libertad de este para decidir no existiera, no sería
racional la amenaza de pena, ni sería lícita su imposición.

Por lo expuesto, la importancia de la culpabilidad consistiría, no solo en que esta es un

elemento más de la teoría del delito, sino que también funciona como garantía al
ciudadano de una respuesta proporcional al juicio de reproche que corresponda hacer
por la acción realizada.

Para la Sala Tercera210 la culpabilidad, siguiendo la teoría normativa (adoptada por

nuestra jurisprudencia, por estimarse más ajustada a una visión racionalizadora del
derecho penal), significa reprochabilidad, es decir, que la acción u omisión que es
típica y antijurídica, pueda serle atribuida al sujeto como una conducta libre y
voluntaria y, por ende, pueda serle reprochada, mediante la imposición de la pena
prevista para el delito concreto. Para la teoría normativa, a diferencia de la antigua
teoría psicológica (que hacía depender el quantum de la pena del dolo o culpa con que
había actuado el sujeto), el reproche depende de la mayor o menor exigibilidad para que
el sujeto –en la situación concreta– actuara conforme el derecho esperaba. La
culpabilidad normativa obliga al operador del sistema a apreciar las circunstancias
que rodean al agente al momento del hecho, para establecer si el ordenamiento
jurídico podía –bajo esas circunstancias concretas– requerir con mayor o menor
severidad una acción ajustada a derecho, y de esta forma, cuanto más exigible adecúe su
conducta al ordenamiento, más reprochable será ese comportamiento, y por tanto, será
merecedor de mayor pena; por el contrario, cuanto menos exigible sea, menos
reprochable será.

En consonancia con dicha concepción, la Sala Tercera señala, como componentes de la

culpabilidad en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, los siguientes: a).- La
capacidad de culpabilidad, conocida como imputabilidad. b).- La capacidad de
adecuarse a esa comprensión o reprochabilidad. c).- La exigibilidad del comportamiento
conforme a la norma. Para emitir el juicio de culpabilidad, se debe entonces partir del
reconocimiento de una base de libertad en el sujeto para decidir, identificable al
menos con su capacidad para recibir los mensajes normativos y adaptar su conducta a
los mismos. Dentro de este contexto, la afirmación de que un sujeto que pudo y debió
motivarse por la norma no lo hizo, llevando a cabo una conducta delictiva, equivale a
decir que el sujeto pudo y debió llevar a cabo una conducta distinta de la que
efectivamente actuó; es decir, que el sujeto era libre de decidir si llevaba a cabo o no
esa conducta adecuada a la norma. La concepción normativa de la culpabilidad,
precisamente, se basa en esa libertad del sujeto para decidir actuar de un modo u otro,
cuando en un derecho penal, propio de un Estado social y democrático de derecho, no se
puede castigar a quien no se motivó, aunque pudiera haberlo hecho, es decir, a quien no

210
Ver votos de la Sala Tercera n.º 446-F-92 de las 15:40 hrs. del 25 de septiembre de 1992; n.º 511-F-93
de las 9:00 hrs. del 10 de septiembre de 1993; n.º 561-F-93 de las 9:45 hrs. del 15 de octubre de 1993; n.º
713-F-93, de las 10:55 hrs. del 17 de diciembre de 1993, n.º 131-F-94 de las 9:00 hrs. del 13 de mayo de
1994, y más recientemente, votos n.º 2004-920 de las 10:55 hrs. del 30 de julio de 2004, y n.º 2005-1020
de las 9:00 hrs. del 9 de septiembre de 2005, n.º 2005-1165 de las 10:55 hrs. del 10 de octubre de 2005 y
n.º 2006-474 de las 8:55 hrs. del 26 de mayo de 2006.
 221

tuvo la capacidad de optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma,

motivándose por ella, o a la contraria, no motivándose.

De conformidad con lo expuesto, para la Sala Tercera surgen entonces varios

presupuestos que hacen de la culpabilidad una exigencia ineludible en un sistema
respetuoso de los derechos fundamentales: a).- Se es culpable si se tiene la capacidad de
comprender –en general– el carácter ilícito o no de las conductas. b).- Se es culpable
además si teniendo esa capacidad, se puede obrar conforme a ese conocimiento,
escogiendo libremente el comportamiento que se adecue o que no lesione la norma. c).-
Si se escoge de manera libre la conducta transgresora, la sanción que el tipo penal
establece, deberá ser individualizada como reproche en el caso concreto, considerando
las especiales condiciones de la persona a sancionar y delimitando la pena según el
reproche que se le pueda hacer. Una vez establecido ese reproche, debe concretarse en
la imposición de la pena necesaria para el sujeto, para lo cual deben ponderarse,
proporcionalmente, los parámetros establecidos en el artículo 71 del Código Penal,
como son los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible, la importancia de la
lesión o del peligro, las circunstancias de modo tiempo y lugar y la calidad de los
motivos determinantes, etc.

La importancia política de esta conceptualización de la culpabilidad como exigibilidad y

como reproche, radica también en que se trata de sancionar al sujeto por una conducta
específica que resulta típica y antijurídica, no por su personalidad o su forma de vida,
es decir, responsabilidad por el acto o la conducta y no por la forma de ser o vivir. La
individualización de la pena: –adecuar la sanción al nivel de reproche que corresponda
hacer a la persona responsable–, implica realizar un esfuerzo de concreción y de análisis
de las características de esa persona que ayudan a imponer la pena justa y proporcionada
a su culpabilidad. Así es como, además de elemento necesario para la teoría del delito,
la culpabilidad se convierte en garantía de una pena justa y se adapta al nivel de
reproche que –dentro de los límites de la pena ya definida, no son disponibles–
corresponde realizar en cada caso concreto211.

3.- Elementos de la culpabilidad

La afirmación de la culpabilidad de una persona que ha cometido un hecho típico y

antijurídico, requiere de la confirmación de la presencia de una serie de requisitos, sin
los cuales, no se podría hablar de culpabilidad.

La persona debe tener la capacidad para sentirse motivada por la norma; debe conocer
su contenido, y encontrarse en una situación donde que pueda regirse, sin grandes
esfuerzos, por ella.

Los elementos de la culpabilidad, tal como se han señalando, son: 1.- Imputabilidad o
capacidad de culpabilidad. 2.- Conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido.
3.- Exigibilidad de un comportamiento distinto o de otra conducta.

1.- Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: incluye los supuestos referidos a la

madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse.

211
Sala Tercera votos n.º 2005-1020 de las 9:00 hrs. del 9 de septiembre de 2005 y n.º 2006-474 de las
8:55 hrs. del 26 de mayo de 2006.
 222

2.- Conocimiento de la antijuridicidad del hecho: la persona debe conocer, a grandes

rasgos, el contenido de las prohibiciones normativas, para poder motivarse de acuerdo
con ellas. Si el sujeto no sabe que su hacer está prohibido, no tiene ninguna razón para
abstenerse de su realizarlo; la norma no lo motiva y su infracción, si bien puede ser
típica y antijurídica, no se le puede atribuir a título de culpabilidad.

3.- La exigibilidad de un comportamiento distinto: el derecho no puede exigir

comportamientos heroicos. Las normas tienen un ámbito de exigencia, fuera del cual no
puede exigirse responsabilidad alguna. Sin embargo, esta exigibilidad parte del supuesto
de que el autor, en el caso concreto, pudo comportarse de manera diferente a como lo
hizo, es decir, tenía todas las posibilidades de no cometer el ilícito, por tener capacidad
para motivarse y conocer el carácter ilícito de la conducta.

Estos tres elementos son graduables, de manera que su presencia puede tener un efecto
excluyente o solo atenuante de la culpabilidad. Así ha sido reconocido también por
nuestra jurisprudencia, en la que se ha indicado que las reglas de esta graduación son
aquellas que brotan, precisamente, del caso concreto, de las circunstancias culturales y
sociales que rodean al sujeto activo, así como también de las circunstancias que influyeron
en el hecho investigado. Para tal efecto, y de conformidad con el artículo 71 del Código
Penal, el ejercicio que debe llevarse a cabo consiste en la observación y aquilatamiento
de todos aquellos elementos y circunstancias que inciden en el autor para realizar el
hecho punible. Dentro de estas últimas se encuentran incluidas todas aquellas que llevan
al autor a un determinado comportamiento, conforme a sus creencias, sus pautas de
conducta y su visión integral comunitaria, razón por la cual el juicio de culpabilidad no
puede ser el mismo para todas las personas212.

3.1.- Imputabilidad o capacidad de culpabilidad

El conjunto de facultades mínimas que se requiere para que una persona pueda ser
considerada culpable, por haber realizado una conducta que reúne las condiciones de
típica y antijurídica, es conocido como imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

Nuestro Código Penal no establece un concepto de imputabilidad, pero el artículo 42

indica que es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la
capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con
esa comprensión, a causa de enfermedad mental o de grave perturbación de la
conciencia. De esta norma, interpretada a contrario sensu, se extrae que es imputable
todo aquel sujeto que posea capacidad de comprender y de determinar su conducta213.

La imputabilidad, entonces, implica considerar que el autor del hecho punible tiene las
facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas, para que pueda motivarse por los
mandatos normativos.
212
Al respecto pueden consultarse los votos de la Sala Tercera Nº 561-F-93 de las 9:45 hrs. del 15 de
octubre de 1993 (reiterado recientemente por el Nº 2005-1020 de las 9:00 hrs. del 9 de septiembre
del2005) y del Tribunal de Casación Penal Nº 2002-379 de las 9:35 hrs. del 17 de mayo de 2002, Nº
2003-447 de las 11:30 hrs. del 22 de mayo de 2003 y recientemente el Nº 2004-214 del 4 de marzo de
2004 y Nº 2005-406 de las 9:30 hrs. del 12 de mayo de 2005.
213
Sala Tercera, voto Nº 2000-109 de las 10:00 hrs. del 28 de enero de 2000.
 223

Las facultades intelectivas y volitivas están condicionadas por otros factores, que
también son relevantes en la determinación de la capacidad de culpabilidad, tales como
factores psíquicos y socioculturales.

Las personas, en la interacción social que supone la convivencia, se ven obligadas al

intercambio y la comunicación con los demás, y desarrollan facultades que les
permiten conocer las normas que rigen la convivencia del grupo al cual pertenecen y
actúan de acuerdo con esas normas.

De manera que, es la capacidad de motivación, a nivel individual, la capacidad para

motivarse por los mandatos normativos, lo que constituye la esencia de la
imputabilidad.

La falta de desarrollo de esa capacidad, por carencia de madurez 214 , por defectos
psíquicos o de cualquier origen, o por trastornos transitorios, impide hablar de
culpabilidad.

La imputabilidad no se agota en una valoración de contenido psicológico psiquiátrico,

sino que se traduce en un juicio cultural de carácter complejo, que abarca también lo
normativo; ya que no se es imputable en abstracto, sino en un concreto contexto social,
cultural, histórico y antropológico, donde la persona actúa.

El concepto de imputabilidad debe ser entendido en el contexto de una historia, una

biografía y referido a una estructura social determinada, como la consecuencia de un
largo proceso de socialización que se inicia desde el nacimiento, y se continúa durante
toda la vida, con la “internalización” de las diversas exigencias normativas, sociales y
jurídicas.

Cualquier alteración a ese proceso socializador, aunque no afecte las facultades volitivas
e intelectivas, debe ser tenida en cuenta a la hora de formular un juicio de valor sobre el
comportamiento de una persona; con mayor razón cuando se trate de afirmar o negar su
capacidad para ser declarado culpable.

Los trastornos relevantes en la capacidad de motivación de una persona deben tener una
relevancia eximente o atenuante, en el contexto de un derecho penal de culpabilidad,
procurando al mismo tiempo controlar o tratar en forma adecuada esos trastornos.

En realidad, la imputabilidad es una característica del acto, aunque provenga de una

capacidad del sujeto. No hay una clasificación de las personas en imputables e
inimputables, sino injustos que son imputables y otros que no lo son por razones de
capacidad psíquica del autor.

214
Téngase presente que en el medio costarricense, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Justicia
Penal Juvenil, son sujetos de responsabilidad penal todas las personas que tengan una edad comprendida
entre los doce años y menos de dieciocho años al momento de la comisión de un hecho tipificado como
delito o contravención. El Tribunal de Casación ha señalado que la circunstancia de una menor madurez,
como consecuencia de la corta edad del agente, es un aspecto que debe considerarse al hacerse el examen
de la capacidad de culpabilidad, tanto para la determinación del grado de reprochabilidad, como para lo
relativo a la gravedad del hecho, que debe considerar las particularidades de la delincuencia juvenil (voto
Nº 2003-274 de las 11:30 hrs. del 31 de marzo de2003).
 224

En el ámbito costarricense, tal como vimos en el capítulo dedicado a la tipicidad penal,

a partir del voto Nº 446-F-92 de las 15:40 hrs. del 25 de septiembre de 1992, la Sala
Tercera modificó su posición sobre el tema de la culpabilidad, al concluir que el examen
de ésta debía ser separado de la cuestión de la voluntad realizadora del tipo penal, de
manera que la problemática del dolo y la culpa queda reservada exclusivamente para su
análisis dentro del juicio de tipicidad, en tanto el análisis de culpabilidad se concreta a la
tarea de reprochar el injusto al autor, esto es, de proceder a investigar la capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho y la capacidad de determinarse de acuerdo con esa
comprensión (el injusto sigue conservando sus características de ser una conducta típica y
antijurídica).

Para un correcto examen de la culpabilidad, de acuerdo con esta posición jurisprudencial,

lo que interesa al operario del sistema penal es el examen de los extremos que permiten
entender que el sujeto ha actuado conforme a un ámbito de libertad y de interiorización de
la pauta normativa en la esfera paralela del lego. Esta tarea de "interiorizar" consiste en
conocer la pauta normativa y, además, introducirla en el contexto general de las
valoraciones personales que inspiran el comportamiento del sujeto en sociedad. De lo
anterior resulta que si el autor de un hecho típico y antijurídico (injusto) ha realizado la
conducta pero carece totalmente de la comprensión del carácter ilícito del hecho (primer
nivel del juicio de culpabilidad según el artículo 42 del Código Penal) por alguna razón
que bien puede ser psicopatológicamente inducida, o culturalmente condicionada, no
se le puede reprochar el injusto que ha realizado y, por ende, no es posible imponer una
pena, puesto que, de acuerdo con los principios generales de legalidad y culpabilidad, el
reproche personal de una conducta se hace, precisamente, en razón de que la persona no ha
respondido a los deberes impuestos por las prohibiciones y mandatos del derecho, a pesar
de haber podido hacerlo.

En este sentido, y siguiendo la teoría normativa de la culpabilidad, la Sala Tercera ha

interpretado que el artículo 42 del Código Penal establece dos niveles para determinar
la capacidad de culpabilidad, al disponer que “Es inimputable quien en el momento de
la acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho
o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o
de grave perturbación de la conciencia sea ésta o no ocasionada por el empleo
accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes”. A criterio
de la Sala, esa "o" es excluyente, lo que significa que se está hablando de dos niveles, de
ahí que pueden existir hipótesis donde el sujeto haya podido tener capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho, pero no así que haya podido determinarse de
acuerdo con lo que ha comprendido, y viceversa.

Según con esta interpretación, es el análisis de las citadas hipótesis lo que preocupa al
legislador cuando, por ejemplo, procede a indicar en ese artículo 42 que la enfermedad
mental, la grave perturbación de la conciencia (provocada o no) por el empleo accidental o
involuntario de bebidas alcohólicas o sustancias enervantes, puede incidir en ambos
niveles del análisis del reproche. Todas las causas de exclusión del reproche (también
llamadas causas de inculpabilidad) son supuestos de inexigibilidad de otra conducta y
esa es su verdadera naturaleza jurídica. Por lo anterior, cuando el operario del sistema
penal encuentra que en un caso concreto no se puede imponer una pena porque el sujeto,
por ejemplo, ha actuado bajo un supuesto de coacción o de miedo insuperable, que le ha
coartado su capacidad de autodeterminarse conforme a su comprensión de lo ilícito, debe
concluir que no se trata de justificación de la conducta del inculpable, sino que
 225

simplemente no existe fundamento para el reproche jurídico penal, aun cuando la conducta
permanece siendo típica y antijurídica215.

De seguido pasaremos a examinar, en detalle, las causales excluyentes de la imputabilidad

3.1.1.-Inimputabilidad

La incapacidad total o parcial para comprender el carácter ilícito de la conducta así

como la ausencia de la capacidad para motivarse en los actos, atendiendo los mandatos
normativos, son causa de exclusión de la culpabilidad, por una condición que se
denomina inimputabilidad.

El reproche de culpabilidad requiere no solo que el sujeto tenga la capacidad psíquica

que le permita la comprensión de la antijuridicidad, sino, también, que esa capacidad
tenga un grado tal, que permita hacerle exigible la adecuación de la conducta a la
comprensión del desvalor jurídico.

Vemos, entonces, que en los casos de inimputabilidad la persona se encuentra

seriamente limitada, de manera análoga a la coacción, pero la limitación no proviene del
exterior, sino del propio psiquismo del autor.

Tal como se indicó supra, nuestra jurisprudencia ha señalado que, en lo que respecta a la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad, con esta se designa y se analiza la
posibilidad psíquica biológica del sujeto de determinarse por el cumplimiento de lo
ordenado por el derecho. Por ello, en el análisis de imputabilidad se sigue un método y
criterios biológico-psicológicos y psiquiátricos 216 . A este nivel, se analiza la
existencia de estados psicopatológicos o anomalías psíquicas graves (enfermedad
mental) de carácter orgánico, o de base biológica; pero también se determina la
existencia de trastornos cuya causa no es orgánica, corporal o biológica. Estos
trastornos, cuya causa no es orgánica, o cuya base no es biológica, se denominan
trastornos de la conciencia. Este análisis se realiza en el entendido de que, para que
exista culpabilidad, para que pueda reprocharse una conducta ilícita a una persona, es
necesario que el autor de la misma haya tenido una capacidad psíquica que le permita
disponer de un cierto grado o ámbito de autodeterminación.

La determinación de si existe o no una enfermedad mental, o un grave trastorno de la

conciencia, es relevante en tanto esos fenómenos inciden en la capacidad de
comprensión y en la capacidad de voluntad del sujeto en relación con a un ilícito penal.
Sin capacidad mental no existe autodeterminación, y, por tanto, no puede haber juicio
de desaprobación por realizar un ilícito penal. Por ello, nuestra jurisprudencia asume
que la imputabilidad en el derecho penal posee dos niveles de análisis: a).- El primero
de ellos en el cual se requiere el diagnóstico o determinación psicológica o psiquiátrica
sobre la existencia de enfermedades mentales o de graves trastornos de conciencia;
215
Ver votos de la Sala Tercera Nº 446-F-92 de las 15:40 hrs. del 25 de septiembre de 1992 y Nº 561-F-
93 de las 9:45 hrs. del 15 de octubre de 1993. Esta posición ha sido reiterada recientemente en los votos
Nº 2005-1020 de las 9:00 hrs. del 9 de septiembre de 2005 y Nº 2005-1165 de las 10:55 hrs. del 10 de
octubre de 2005.
216
Téngase cuidado de no confundir el análisis de la imputabilidad con el examen general de la
culpabilidad, el cual, como se verá, es siempre normativo y no psiquiátrico.
 226

b).- El segundo se refiere a la incidencia o no de estos fenómenos en la capacidad de

comprensión y voluntad respecto de lo prohibido y penado por el derecho. Es decir que
el sujeto pueda, desde sus facultades psíquicas, comprender el carácter ilícito del hecho,
y pueda dirigir su comportamiento de acuerdo con esa comprensión.

Jurisprudencialmente, también, se ha interpretado que el Código Penal vigente se

adhiere a este concepto mediante su artículo 42, con el cual se sigue un método y
criterios biológico-psicológicos y psiquiátricos para la fijación de la imputabilidad, o
de su ausencia, en cuyo caso se presenta un estado de inimputabilidad. De esta manera,
una cosa es padecer de una enfermedad mental o de un grave trastorno de la conciencia,
diagnosticado mediante pericia psicológica o psiquiátrica, y que con base en ello, y de
conformidad con los artículos 42 y 43 del Código Penal se concluya que existe una
anulación (inimputabilidad) o una disminución (imputabilidad disminuida) de la
capacidad de comprensión de que la conducta está prohibida y penada o una anulación o
disminución de la capacidad de voluntad para dirigir dicha conducta, aspectos que
deben ser analizados a nivel de la culpabilidad y que de ser verificados la excluyen; y
otra cosa muy distinta es que se acredite la existencia de un factor o circunstancia
objetiva, excusable, que provoca, por ejemplo, un estado de emoción violenta con el que
disminuyen los frenos inhibitorios del autor, situación para la cual nuestra legislación
prevé únicamente una atenuación de la pena (artículo 127 del Código Penal) 217.

Doctrinalmente se señala que los trastornos arriba indicados pueden ser permanentes
(cuando tienen una duración indeterminada) o bien transitorios. A estos últimos se les
señalan cuatro requisitos: a).- debe tratarse de una reacción vivencial anormal, de causa
inmediata, evidenciable, pasajera, que termina por la curación sin dejar huella; b).- no
implica necesariamente base patológica; c).- debe alterar significativamente la
capacidad de comprender la ilicitud del acto o de adecuarse de acuerdo con dicha
comprensión; d).- puede ser de índole exógena o endógena.

Actúa en situación de inimputabilidad quien, al momento de cometer el hecho,

atendidas las condiciones político sociales y culturales concretas, no se encontraba
en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar, o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, o ambas, por padecer un trastorno mental, una inmadurez
psicológica, una grave perturbación de la conciencia, o diversidad sociocultural.

Es necesaria la existencia de un nexo de causalidad hipotética o un nexo normativo,

entre el trastorno mental o la inmadurez psicológica padecida por la persona y la
conducta realizada. En este sentido, la inimputabilidad (total o parcial, de carácter
permanente o transitoria), para ser exculpante, debe estar presente al momento de los
hechos, y haber sido determinante en su producción; pero no es tan relevante que dicho
estado psicológico se mantenga o se prolongue hasta el momento del juicio218.

La existencia de estos trastornos debe ser al menos probada, diagnosticada mediante

pericias idóneas, para que luego el Ministerio Público y los jueces, con base en la
valoración de la pruebas y de acuerdo con los criterios de sana crítica, analicen su

217
Ver voto de la Sala Tercera Nº 2004-920 de las 10:05 hrs. del 30 de julio de 2004.
218
En este sentido votos de la Sala Tercera Nº 368-F-94 de las 9:40 hrs. del 23 de septiembre de 1994 y
Nº 2003-1160 de las 10:40 hrs. del 19 de diciembre de 2003.
 227

incidencia real a nivel de la capacidad de comprensión y voluntad del imputado, y su

injerencia en la comisión del injusto; es decir, si la causa detectada afectó o no, de
manera notable, el funcionamiento normal de la personalidad219.

Sin embargo, téngase también en cuenta que la jurisprudencia ha aclarado que no todo
trastorno de personalidad automáticamente convierte a la persona en inimputable.
Dicha posibilidad debe ser evaluada en cada caso. Véase el siguiente ejemplo: Una
mujer padece el síndrome denominado Maunchausen by Proxy, que se manifiesta en la
conducta de llevar a su hija, reiterada y obsesivamente, ante profesionales médicos para
que fuera tratada por falsos padecimientos que su madre les narraba, lo que a su vez dio
origen a la prescripción de diversos medicamentos (también por inducción de la madre)
que no eran requeridos por la menor, los cuales le produjeron a esta serios quebrantos de
salud, que incluso pusieron en peligro su vida. La Sala Tercera anuló, por defectos de
fundamentación, la sentencia absolutoria –basada en una presunta inimputabilidad–
dictada a favor de dicha mujer por el delito de tentativa de homicidio calificado, aun
cuando, pese a tenerse por no probado que la imputada tuviera “la intención consciente
y determinada” de darle muerte a su hija, consideró la Sala que el a quo no fue
congruente en sus planteamientos, pues no descartó que aquella estuviera en el goce
pleno de sus facultades mentales o que al menos su conducta patológica interfiriera con
su conocimiento y voluntad en alguna medida, lo que podría derivar no solo en un caso
de dolo eventual, sino también en una disminución de la imputabilidad o de
inimputabilidad absoluta. En cuanto a estas dos últimas condiciones no se llevó a cabo
ningún pronunciamiento en la sentencia impugnada, y que en el caso de estudio podrían
tener relevancia, pues estaban contenidas expresa o implícitamente en los
correspondientes dictámenes psiquiátricos, psicológicos y de trabajo social que fueron
incorporados al debate, de acuerdo con los cuales, a pesar de dicho síndrome, la
imputada no tenía padecimiento alguno que disminuyera sus capacidades superiores
para reconocer el carácter ilícito de sus actos220.
219
A nivel doctrinal se señala que, como buena parte de los trastornos mentales son constitutivos de
enfermedad mental en sentido de la nosología psiquiátrica, pude tomarse como punto de partida una
clasificación como la ofrecida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) u otra cualquiera, que
puede ser la mantenida por direcciones del pensamiento psiquiátrico actual, que dividen los
padecimientos mentales en: psicosis orgánicas y los síndromes psíquicos (v.gr. demencia senil, tumores
cerebrales, parálisis progresiva); las psicosis de carácter endógeno (v.gr. esquizofrenia, paranoia, psicosis
maníaco-depresiva); trastornos psíquicos derivados de reacciones de situación, y finalmente las
oligofrenias en sus diversos grados. La presencia de cualesquiera de estos padecimientos puede generar
inimputabilidad, con la condición de que tenga la hondura e intensidad suficiente como para producir el
efecto exigido por el artículo 42 del Código Penal. También constituyen causas de inimputabilidad el ser
menor de 12 años, el trastorno mental transitorio (siempre que no haya sido autoprovocado), la
sordomudez no adecuada (de nacimiento y sin instrucción especial), el sonambulismo y los hechos
cometidos durante ataques de epilepsia (en dos últimos casos incluso se puede hablar de inexistencia de
conducta).
220
Sala Tercera voto Nº 1380-99 de las 14:30 hrs. del 5 de noviembre de 1999. Puede también citarse
aquí el voto del Tribunal de Casación Nº 2000-415 del 26 de mayo de 2000, el cual declaró sin lugar una
demanda de revisión en la que se argumentaba que el imputado, de acuerdo con las pericias forenses, era
un sujeto temperamentalmente agresivo y sufría de trastorno de inestabilidad emocional impulsiva, de ahí
que el homicidio por el que fue sentenciado pudo ser cometido en estado de inimputabilidad o emoción
violenta. El Tribunal de Casación rechazó el alegato señalando que la inestabilidad emocional,
los sentimientos de confusión, síntomas depresivos, el pobre control de impulsos, así como la fragilidad
de su ego y las necesidades afectivas insatisfechas, no constituyen un cuadro del que se pueda inferir
un trastorno psíquico tan severo como el que sustenta una inimputabilidad completa o disminuida. En
este voto se consideró obvio que los trastornos de personalidad y la impulsividad no excluyen el posible
juicio de reproche que caracteriza la culpabilidad, y que requiere una comprensión del significado de
 228

Si se presentan dudas insalvables en torno a la imputabilidad del agente, en casos

fronterizos o de inevitables vacíos probatorios, es preferible absolver por falta de
culpabilidad, en aplicación de los principios de culpabilidad, dignidad de la persona
humana y favor rei. Para nuestra jurisprudencia, en aquellos casos en que, debido a las
condiciones mentales propias del imputado –determinadas a través de prueba
técnica– existiera duda fundada y razonable en cuanto a si el sujeto actuó en estado de
inimputabilidad o imputabilidad disminuida al momento del hecho, en observancia del
principio in dubio pro reo, debe aplicarse la interpretación más favorable a este
último221.

No obstante, los fiscales también deben tener presente que la jurisprudencia

costarricense ha enfatizado que lo normal es que las personas mantengan una
adecuada capacidad mental. En otras palabras, conforme a las reglas de la
experiencia, tanto para la Sala Tercera como para el Tribunal de Casación, dicha
capacidad la poseen de ordinario las personas, es decir, se presume, siendo lo
excepcional su ausencia, por lo que si se alega la inimputabilidad del sujeto, esta debe
ser demostrada222. Asimismo, la jurisprudencia ha indicado que en aquellos casos en
que, mediante pruebas claras y objetivas, valoradas conforme a las reglas de la sana
crítica, se ha llegado a establecer la comisión de una acción típica, antijurídica y
culpable, corresponderá a la defensa demostrar –si esa es la tesis que esgrime– la
concurrencia de cualquier circunstancia eximente de responsabilidad. Lo anterior
significa, sin más, que una vez acreditada la acción delictiva –y cuando no existan
motivos suficientes para estimar lo contrario– el órgano de instancia no será responsable
también de establecer la inexistencia de todos aquellos hechos que vendrían a enervar el
juicio de reproche; es decir, no podrá exigírsele adicionalmente que demuestre que la
conducta no estuvo amparada a una causa de justificación o de inculpabilidad223.

Con fundamento es estas consideraciones, la Sala Tercera ha confirmado la culpabilidad

del imputado en casos como el siguiente: Dos sujetos, en estado de ebriedad (sin
poderse determinar la cantidad de licor que habían consumido), se ponen de acuerdo
para agredir a un ofendido que se encontraba dentro de un bar, evidenciando su
intención de acabar con la vida de este último para de seguido, salir huyendo del local.
La defensa de los imputados, que resultaron sentenciados por tentativa de homicidio,
argumentó violación al derecho de defensa, por no haberse aceptado en juicio la
recepción de un perito que estableciera si estos actuaron en estado de inimputabilidad.
Este alegato fue rechazado por estimar la Sala que, al desconocerse la cantidad exacta

los hechos y de su trascendencia jurídica, ya que en el caso de estudio no existía ninguna evidencia
probatoria nueva, excepto la reinterpretación que proponía el recurrente del dictamen pericial, que
justificara una revisión del fallo.
221
Sala Tercera voto Nº 2002-808 de las 9:25 hrs. del 23 de agosto de 2002.
222
En este sentido votos de la Sala Tercera Nº 657-98 de las 9:20 hrs. del 10 de julio de 1998 y Nº 2000-
109 de las 10:00 hrs. del 28 de enero de 2001, y recientemente el Nº 2005-248 de las 11:30 hrs. del 1º de
abril de 2005 y Nº 2005-1092 de las 10:55 hrs. del 14 se septiembre de 2005, así como del Tribunal de
Casación Nº 2003-274 de las 11:30 hrs. del 31 de marzo de 2003.
223
En este sentido, consúltense los votos de la Sala Tercera Nº 795-97 de las 16:10 hrs. del 7 de agosto de
1997 y Nº 311-98 de las 10:35 hrs. del 27 de marzo de 1998, reiterados por los votos Nº 2002-616 de las
11:55 hrs. del 21 de junio de 2002 y Nº 2005-1092 de las 10:55 hrs. del 14 de septiembre de 2005.
 229

de alcohol en la sangre de los imputados, el perito no hubiera podido precisar si estos

sujetos poseían o no la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión (amén de que ni siquiera los resultados de
una peritación son vinculantes para el juzgador, ya que este conserva la facultad de
apreciar en cada caso el vigor de las pruebas sometidas a su consideración, conforme a
las reglas de la sana crítica). Asimismo, si estos tuvieron capacidad para ponerse de
acuerdo en agredir al ofendido, si efectivamente lo atacaron en forma violenta y si
además salieron huyendo del lugar, era porque conservaban la suficiente capacidad para
comprender el carácter ilícito del hecho y para determinarse de acuerdo con esa
comprensión. Conforme a las reglas de la experiencia, dicha capacidad la poseen de
ordinario las personas, y en el caso de estudio los indicios no permitían suponer que los
acusados pudieran haberse encontrado en un excepcional estado de inimputabilidad224.

Nuestra jurisprudencia también ha señalado que la poca escolaridad formal de un

individuo, o la circunstancia de que este viva en una zona marginal, no suponen su
inimputabilidad 225. La toxicomanía del imputado tampoco es considerada sinónimo
de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, pues según las reglas de la
experiencia, no en todos los casos la adicción a las drogas determina la conducta
delictiva en los términos referidos por el artículo 98, inciso sexto del Código Penal226.

Como se verá más adelante, aún en el caso de que un sujeto, a la hora de cometer un
delito, se encontrara bajo la influencia del alcohol o las drogas, ello no excluye su
responsabilidad penal si antes de la comisión del hecho, en forma consciente y
voluntaria, se colocó en dicho estado. De esta forma, si un sujeto que padece una grave
dependencia de las drogas, en forma voluntaria ingiere este tipo de sustancias
enervantes, y posteriormente –estando bajo sus efectos– ejecuta un asalto a mano
armada, responderá a título doloso por este último227.

Finalmente, también debe tenerse cuidado de no confundir los supuestos de

inimputabilidad con aquellos en que, por ausencia total de la conciencia, ni siquiera se
pueda considerar que exista una acción en sentido jurídico penal, por tratarse de un
comportamiento puramente mecánico.

El proyecto de nuevo código incluye, en el artículo 29, una definición de

inimputabilidad más cercana a los principios que aquí hemos mencionado, señalando
que: “No es culpable quien en el momento de la acción u omisión, no posea, total o
parcialmente, la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta, o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de desarrollo psíquico
incompleto, de trastorno mental o de grave perturbación de la conciencia. No hay
inimputabilidad cuando el estado de perturbación haya sido buscado con el propósito
de cometer un delito o se hubiera previsto o debido prever su comisión.”

224
Sala Tercera, voto Nº 657-98 de las 9:20 hrs. del 10 de julio de 1998.
225
Sala Tercera, voto Nº 2005-1092 de las 10:55 hrs. del 14 se septiembre de 2005.
226
Sala Tercera, voto Nº 2005-165 de las 9:30 hrs. del 11 de marzo de 2005.
227
Sala Tercera, voto Nº 2005-1165 de las 10:55 hrs. del 10 de octubre de 2005.
 230

De conformidad con dicha disposición, serían tres las condiciones que impedirían
la comprensión del carácter ilícito de la conducta o la posibilidad de determinación
acorde con esa comprensión: a).- desarrollo psíquico incompleto; b).- trastorno
mental; c).- grave perturbación de la conciencia228.

La regulación propuesta no incluye, expresamente, la diversidad sociocultural

como causa de inimputabilidad, pero esta sí ha sido admitida por la doctrina y por
nuestra jurisprudencia.

3.1.2.- Imputabilidad disminuida

Según la normativa vigente, en el artículo 43 del Código Penal, se considera que actúa
con imputabilidad disminuida la persona que, por efecto de enfermedad mental, grave
perturbación de la conciencia, sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o
involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes, posea apenas, de manera
incompleta en el momento de la acción u omisión, la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho, o de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Al igual
que ocurre con el estado de inimputabilidad, nuestra jurisprudencia ha aceptado la
posibilidad de que los trastornos psicopatológicos que pueden disminuir
significativamente la capacidad de imputabilidad sean transitorios. Lo importante es
que estén presentes al momento de los hechos229.

Ahora bien, de acuerdo con la interpretación que se ha venido dando al contenido de los
artículos 42 y 43 del Código Penal, tanto por parte de la Sala Tercera, como de la
mayoría de las integraciones del Tribunal de Casación Penal, el numeral 42 citado
admite como posible que la culpabilidad pueda excluirse cuando el sujeto –al momento
de la acción u omisión- no posea la referida capacidad de comprensión, o de
determinarse de acuerdo a ella, cuando se deba a una enfermedad mental o a una grave
perturbación de la conciencia, sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o
involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes. Cuando no se elimina
sino que se disminuye esa condición para ser imputable, se estará ante la hipótesis del
citado artículo 43, siempre y cuando el agente activo no se haya colocado
voluntariamente en este estado (en cuyo caso se estaría ante una de las hipótesis del
artículo 44 ibíden), sino que padece alguna enfermedad mental que altera esa capacidad
de comprensión. Por principio general (aunque habrá casos excepcionales donde ese

228
Véase, entonces, cómo en el proyecto de nuevo código la inimputabilidad y la imputabilidad
disminuida se equiparan, pese a que tanto la doctrina jurídica como algún sector de nuestra jurisprudencia
–al menos en tesis de principio– admiten que la culpabilidad es graduable. De acuerdo con lo dispuesto
por los artículos 99 y 100 del proyecto, cuando una persona realice la conducta punible en estado de
inimputabilidad (que incluye la imputabilidad disminuida, se le impondrá una medida de seguridad
consistente en un tratamiento psiquiátrico, psicológico, médico, o de desintoxicación o de rehabilitación
integral. El juez decretará el internamiento de una persona en una institución sólo cuando no sea posible
aplicar un tratamiento externo. Dicha medida deberá adecuarse a las necesidades personales del sujeto,
según su padecimiento o disfunción y deberá proporcionarse a la gravedad del hecho, sin que se pueda
ejecutar por un tiempo mayor al límite máximo de la pena señalada para el delito. Al momento de
determinar cuál es la medida por imponer, el juez deberá consultar criterios médicos acerca de cuál es la
medida más conveniente en el caso concreto.

229
Ver voto de la Sala Tercera Nº 303-98 de las 10:10 hrs. del 27 de marzo de 1998.
 231

juicio deberá retrotraerse en el momento en que el mismo se colocó en tal estado, donde
se aplicarán las reglas de la actio libera in causa) este juicio de culpabilidad deberá
establecerse al momento en el que se despliega la conducta.

Conforme a esta posición jurisprudencial mayoritaria, en ambos casos por igual

(inimputabilidad e imputabilidad disminuida) no se cumplen todos los elementos
necesarios para que se configure una acción que pueda generar una consecuencia o
reproche jurídicopenal, pues si bien pueden existir acciones típicas y antijurídicas, no se
configura la culpabilidad. Por ello, si se acredita que la capacidad de comprensión del
carácter ilícito de sus actos, por parte del imputado, se encontraba disminuida por causa
de un padecimiento mental, su conducta entonces resulta carente de culpabilidad, por lo
que no podría, de ningún modo, calificarse como delictiva, y no es legalmente posible
declararlo autor responsable de los hechos, ni condenársele a sufrir una pena. No
obstante, aun cuando no pueda efectuarse un juicio de reproche penal en contra del
agente por ausencia de culpabilidad, resulta imperativo que se aplique en estos casos
una medida de seguridad al imputado, con base en lo dispuesto por los numerales 98,
inciso 1), 101, inciso 1) y 102, inciso a) del Código Penal. En estos casos, será el juez
penal el competente para dictar dicha medida, así como su primera fijación, las
condiciones de su cumplimiento y las sucesivas fijaciones, modificaciones,
sustituciones o extinción, de conformidad con los artículos 453 y 463 del Código
Procesal Penal230.

Sin embargo, existe también una posición minoritaria en el Tribunal de Casación Penal,
de reciente data, de acuerdo con la cual debe distinguirse entre inimputabilidad e
imputabilidad disminuida, siendo consecuencia de dicha distinción que la
inimputabilidad excluye la culpabilidad, mientras que la imputabilidad disminuida
disminuye la culpabilidad sin excluirla, y en consecuencia le corresponde un menor
reproche con respecto a quien tenía intacta su imputabilidad, lo que llevaría a una
atenuación de la pena, conforme al principio constitucional de culpabilidad. Esta
posición se sustenta en las siguientes consideraciones.
a).- La culpabilidad es graduable, de modo que no se trata de una simple distinción
entre la falta de culpabilidad y la existencia de la misma en el caso concreto, sino que en
ese supuesto pueden establecerse diversos grados de culpabilidad, y con ello de
reproche, lo que se aprecia en la regulación de las diversas causales que atenúan la
culpabilidad en nuestro ordenamiento: el error de prohibición invencible lleva a la
exclusión de culpabilidad y con ello de pena; mientras que el error de prohibición
vencible disminuye la culpabilidad y se posibilita atenuar la pena (art. 35 y 79 del
Código Penal231).Igualmente, el exceso en la defensa excluye la culpabilidad cuando
proviene de una excitación o turbación que las circunstancias hicieran excusable, pero
solamente la atenúa (sin eliminarla) cuando el exceso no se da bajo esas circunstancias,

230
En este sentido, votos de la Sala Tercera Nº 524-F-92 del 6 de noviembre de 1992, Nº 1254-99 de las
10:55 hrs. del 8 de octubre de 1999, Nº 2002-808 de las 9:25 hrs. del 23 de agosto de 2002 y Nº 2004-
1389 de las 9:30 hrs. del 3 de diciembre de 2004. Por parte del Tribunal de Casación Penal pueden
revisarse los votos Nº 2002-579 de las 12:10 hrs. del 1º de agosto de 2002, Nº 2004-365 de las 9:44 hrs.
del 22 de abril de 2004, Nº 2005-420 de las 11:07 hrs. del 13 de mayo de 2005, Nº 2005-537 de las 11:00
hrs. del 10 de junio de 2005, Nº 2005-628 de las 8:50 hrs. del 7 de julio de 2005 y Nº 2005-811 de las
9:45 hrs. del 25 de agosto de 2005.

231
ARTÍCULO 79.- En los casos de error no invencible, a que se refiere el artículo 35, o en los de exceso
no justificado del artículo 29, la pena podrá ser discrecionalmente atenuada por el juez.
 232

lo que conduce a una disminución de la pena (art. 29 y 79 del Código

Penal) Finalmente, la emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable
(art.113, inciso1) y 127 del Código Penal) funciona como fórmula de atenuación en los
supuestos de homicidio y lesiones.
b).- Existe en general unanimidad en la doctrina de otros países en que la
imputabilidad disminuida atenúa simplemente la culpabilidad y con ello puede conducir
a una disminución de la pena.
c).- En el derecho comparado (v.gr. alemán y español) la imputabilidad disminuida no
supone una causa de exclusión de la culpabilidad, sino de disminución de la misma, de
modo que lleva simplemente a una atenuación de la pena.
d).- No es acertada la afirmación de que, conforme al Código Penal costarricense, la
imputabilidad disminuida excluye la culpabilidad y no puede imponerse una
pena. Dicho Código regula la posibilidad de aplicar una medida de seguridad a quien
actúa con sus capacidades volitivas y cognitivas disminuidas, pero ello es conforme al
derecho comparado, en el que, en general, se prevé que en tal supuesto se produce una
atenuación de la culpabilidad, no excluyéndose por ello la misma, de modo que debe
atenuarse la pena, pero además es posible la imposición de una medida de
seguridad. Este es el criterio que, de acuerdo con esta posición jurisprudencial, sigue
nuestro Código Penal, tal como lo demuestra la previsión de la emoción violenta en el
homicidio y las lesiones, como un supuesto atenuado al que se castiga con una
penalidad menor, puesto que sería incoherente sostener que la imputabilidad disminuida
excluye la culpabilidad y mantener la posibilidad de imponer una pena atenuada en los
casos de emoción violenta. Si se mantiene que la imputabilidad disminuida excluye la
culpabilidad, debería coherentemente sostenerse que la emoción violenta la excluye, ya
que no se trata sino de un supuesto de imputabilidad disminuida.

Por lo expuesto, quienes defienden esta posición concluyen que el artículo 43 del
Código Penal no establece que la imputabilidad disminuida excluya la culpabilidad, de
modo que debe ordenarse un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria,
según el estado procesal en que esté la causa, ya que el artículo 311, inciso c) del
Código Procesal Penal regula el sobreseimiento definitivo por causa de inculpabilidad,
pero conforme a lo dicho antes, la imputabilidad disminuida no lleva a la inculpabilidad.
Lo mismo cabe indicar en relación con el artículo 77, inciso a) de la Ley de Justicia
Penal Juvenil, que alude a que falte una condición necesaria para imponer una sanción,
siendo que la imputabilidad disminuida no excluye la posibilidad de imponerla232.

En el proyecto de nuevo código no se incluye una fórmula para la imputabilidad

disminuida, en tanto se le incluye en la descripción de la inimputabilidad. Sin
embargo, el artículo 120, párrafo 3, contempla como causa de atenuación del
homicidio la emoción violenta, y si esta es considerada como un supuesto de
disminución de la capacidad para comprender el carácter ilícito de la conducta o
de determinarse de acuerdo con esa comprensión, quedaría protegido por la
inimputabilidad del artículo 29, por lo que tendríamos, entonces, una eventual
contradicción normativa.

3.1.3.- “Actio libera in causa” y perturbación provocada

232
Al respecto pueden consultarse los votos del Tribunal de Casación Nº 2004-214 de las 11:07 hrs. del 4
de marzo de 2004 y Nº 2005-406 de las 9:30 hrs. del 12 de mayo de 2005.
 233

La capacidad suficiente para ser considerado autor del hecho, está referida al momento
de la comisión del mismo, y así lo refiere, de manera expresa, la norma.

Sin embargo, la actio libera in causa o acción libre en la causa, refiere a los casos en
que la persona debe responder por acciones u omisiones cometidas en un estado
de inimputabilidad, en el que ella misma se colocó, dolosa o culposamente, para
llevar a cabo la conducta.

Esta figura la prevé el artículo 44 del Código Penal, de acuerdo con el cual, cuando el
agente haya provocado la perturbación de la conciencia a que se refieren los artículos 42
y 43 ibíden, responderá en cuanto al hecho cometido por el dolo o culpa en que se
hallare en el momento de colocarse en tal estado y aun podrá agravarse la respectiva
pena si el propósito del agente hubiera sido facilitar su realización o procurarse una
excusa.

En la apreciación de estos supuestos, un buen sector del pensamiento jurídico ha visto

una vulneración al principio de culpabilidad, por falta de correspondencia entre el
injusto realizado y su juzgamiento en sede de culpabilidad, y a veces del principio de
legalidad, por lo que la consideran una institución superflua, que produce equívocos y
malas interpretaciones.

Se trata, en realidad, de una ficción indemostrable que permite responsabilizar a quien

no es culpable al momento de cometer el hecho. La verificación práctica de los
supuestos de actio libera in causa, genera una gran cantidad de problemas probatorios.

Esta tesis recoge realmente una aplicación particular de la culpabilidad de autor, pues la
responsabilidad se atribuye por la conducción de la vida, y lo cierto es que la ley es
clara al exigir la capacidad en el momento del hecho.

En el caso del sujeto que bebe, su ánimo es solo eso: ánimo, pero no dolo, porque no
hay tipo objetivo. El ejemplo clásico de dos sujetos que beben, uno para olvidar y otro
para agredir, es muy gráfico en este caso, pues ambos hacen lo mismo y no hay
objetividad típica de homicidio. El problema que se presenta es que, cuando el sujeto
comienza a agredir no es imputable, aunque en el momento en que estaba bebiendo lo
era, pero no había tipicidad. Es muy difícil armar un delito con dos conductas
diferentes, tomando la pretendida culpabilidad de una acción atípica (beber), y
completarla con un injusto inculpable (lesionar).

Por razones como las expuestas, la constitucionalidad del artículo 44 del Código en su
momento fue cuestionada. No obstante, la Sala Constitucional, en el voto Nº 3411-92
de las 15 hrs. del 10 de noviembre de 1992 resolvió lo siguiente: “…solicita se le señale
si puede hacerse reproche de culpabilidad en relación con un imputado "que se
embriaga VOLUNTARIAMENTE como bebedor social, y con una alcoholemia de
trescientos cincuenta gramos por ciento, incapaz de comprender el carácter ilícito de
sus actos, comete algún delito doloso sin que haya sido ese su propósito". Si para
actuarse con dolo se exige que la conducta haya sido cometida con conocimiento y
voluntad (ver artículo 30 del Código Penal), no podrá imputarse a ese título −-dolo−-,
ninguna acción cometida sin propósito (voluntad). La perturbación provocada que
regula el artículo 44 del Código Penal, es una formulación de la teoría de la "actio
 234

liberae in causae", mediante la cual el planteamiento sobre imputabilidad se retrotrae

a un momento anterior al desarrollo de la acción, aceptándose que el sujeto mantiene
capacidad de atribución penal, aunque al momento de ejecutar la conducta, el sujeto
activo se encontrara en imposibilidad de controlar sus actos como consecuencia de un
hecho anterior a él atribuible. Lo que se reprocha es el haberse puesto en el estado, por
dolo o culpa, en el que se produce el resultado constitutivo de delito. La doctrina ha
aceptado que en "realidad, todos los actos de supuesta actio libera in causa pueden
reducirse a dos grupos, pues o bien falta la acción, y entonces no hay delito, o bien
existe un acto humano típicamente antijurídico, y entonces la imputabilidad se ha de
regir por las reglas ordinarias, es decir, habrá que entender que el sujeto es imputable
en tanto en cuanto no concurra una causa de inimputalibidad prevista por la ley", sea
que el sujeto debe responder por el hecho cometido por el dolo o culpa en que se
hallare en el momento de colocarse en tal estado, según lo dispuesto en el artículo en
comentario. Cuando el imputado se coloca voluntariamente en un estado de
perturbación a efecto de cometer determinada acción constitutiva de delito, se utiliza a
si mismo como medio para la realización del ilícito, razón por la que basta sea
imputable al momento de tomar la determinación de realizar el hecho, para que pueda
tenérsele como responsable de aquél. Si faltando a la debida diligencia que le era
exigible en un determinado momento, se pone en estado de inimputabilidad y por ello
causa un delito culposo, debe responder por este, así será responsable por la muerte
causada culposamente, quien siendo consciente de que el sueño le domina, continúa
manejando su vehículo y cuando se encuentra dormido atropella a un peatón y lo mata,
pues la diligencia que le era exigible en la conducción de vehículos automotores,
conlleva a que evite manejarlos cuando se es presa del sueño”.

Sobre este tema, la Sala Tercera se ha pronunciado indicando que la posibilidad de

exclusión o disminución de culpabilidad (por motivo de que el agente, al momento de la
acción u omisión, no poseía la capacidad de comprensión, o de determinarse de acuerdo
con ello), prevista en los artículos 42 y 43 del Código Penal, se encuentra condicionada
a que el agente activo no se haya colocado voluntariamente en este estado, sino que,
por ejemplo, un tercero le haya obligado a colocarse en dicho estado, o bien se tratara de
un comportamiento del todo accidental, pues de lo contrario se estará en presencia de la
hipótesis que regula el artículo 44 ibídem. Si bien el juicio de culpabilidad –por
principio general− debe establecerse al momento en el que se despliega la conducta,
habrá casos excepcionales en los que el agente actúa sin ese conocimiento, en donde ese
juicio debe retrotraerse al momento en el que el mismo se colocó en tal estado; es decir,
la culpabilidad se funda no en el comportamiento ilícito que se ejecutó (pues el mismo
se dio cuando el agente ya se encontraba en estado de inimputabilidad), sino más bien
en el momento anterior.

En este sentido, a criterio de la Sala Tercera, el artículo 44 del Código Penal prevé tres
situaciones en las que no se excluye la culpabilidad del sujeto activo, pese a encontrarse
en estado de inimputabilidad o imputabilidad disminuida: a) El agente provoca la
perturbación de su conciencia, es decir, se coloca en estado de inimputabilidad o
imputabilidad disminuida, en virtud de un acto culposo. Este sucedería, por ejemplo,
cuando un sujeto, sin estar seguro de la naturaleza de la sustancia y sin guardar el
mínimo cuidado, la ingiere, produciéndole la eliminación o disminución de su
capacidad de comprensión, o de adecuar su comportamiento a esta; b) El sujeto, a
sabiendas de que la bebida que se le presenta le colocará en estado de inimputabilidad,
voluntaria y conscientemente la toma, o sea, se coloca dolosamente en ese estado;
 235

c) El agente perturba voluntaria y conscientemente su capacidad con el deliberado

propósito de facilitar la realización del hecho (ya sin capacidad de conocer su carácter
ilícito o de adecuarse a ese comportamiento), o de procurarse una excusa. En esta última
situación –que constituye la actio libera in causa en sentido estricto– la pena
respectiva podría agravarse233.

Con base en estas consideraciones, se ha confirmado la culpabilidad de los imputados

en casos como los siguientes:

-Síntesis: Un grupo de sujetos, que padecen adicción crónica a las drogas, acuerdan
conformar una organización destinada al trasiego y venta de estupefacientes. Durante la
investigación, se llevaron a cabo intervenciones telefónicas en las cuales se escuchaba a
los sospechosos conversar sobre las nefastas consecuencias de la ingesta, a veces
desproporcionada, de drogas que efectuaban durante varios días, a raíz de lo cual en
ocasiones sufrían pérdida de memoria de algunos eventos recientes (citas, compras en el
supermercado, conversaciones, etc.), falta de concentración y bajo rendimiento laboral.
En ocasiones, los sospechosos manifestaban su deseo de no continuar hablando del tema
por teléfono, por temor a que estuvieren intervenidos por la policía. Posteriormente se
realizaron varias diligencias de allanamiento, en las cuales se detuvo a los sospechosos
y se incautaron drogas que estaban en su poder. Como tesis de defensa, se alegó a favor
de los imputados que no se consideró por parte del tribunal el grado de adicción a las
drogas que padecían, a consecuencia de lo cual estos, al momento de ocurrir los hechos,
se encontraban en estado de inimputabilidad.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó este alegato y confirmó la

condenatoria por tráfico de drogas. Si bien se acreditó que los sospechosos eran
consumidores crónicos de drogas, dicho aspecto victimológico no excluía su
participación activa en el tráfico de psicotrópicos, así como tampoco impidió que estos
estuvieran en capacidad de reconocer el carácter ilícito de sus actos, cuando
incursionaron en el mercado ilícito de drogas, y determinarse con respecto a ese
conocimiento (prueba de ello fue, entre otras cosas, las conversaciones telefónicas en las
que manifestaban su deseo de no hablar más, por temor a ser escuchados, lo que
comprobaba su conocimiento de la ilicitud), además de que, según lo descrito, las
pérdidas de memoria que sufrían como efecto del consumo se limitaban a detalles
menores, no a una amnesia total que impidiera recordar sus actividades de compra y
venta de drogas, todo lo cual descartaba, al momento de los hechos, que estos sujetos se
encontraran con sus capacidades cognitivas y volitivas abolidas. En todo caso, aun si se
aceptara que, para la época en la que se desarrolló la investigación, los acusados
carecían de la capacidad de comprender el carácter ilícito de sus actos, o de adecuar su
conducta a dicha comprensión, no se podría perder de vista que estos voluntariamente
consumían las drogas sintéticas, lo que –conforme a la teoría normativa de la
culpabilidad− no excluiría de ningún modo el juicio de reproche en su contra, pues los
imputados voluntariamente consumieron la droga que, según la defensa, los colocó en
un supuesto estado de inimputabilidad, lo que de ningún modo excluiría el juicio de
reproche en su contra234.

233
Ver votos n.º 795-97 de las 16:10 hrs. del 7 de agosto de 1997, n.º 311-98 de las 10:35 hrs. del 27 de
marzo de 1998, n.º 2003-257 de las 11:20 hrs. del 25 de abril de 2003, n.º 2004-415 de las 10:10 hrs. del
30 de abril del 2004 y n.º 2005-1165 de las 19:55 hrs. del 10 de octubre de 2005.
234
Sala Tercera, voto n.º 2003-257 de las 11:20 hrs. del 25 de abril de 2003.
 236

-Síntesis: Tres sujetos se reúnen para consumir drogas y alcohol, en cantidades no

determinadas. Dos horas después, se encuentran con un ofendido, al cual deciden
asaltar. Con el fin de apoderarse de las pertenencias de este, uno de lo sujetos lo golpea
en el cráneo haciéndolo perder la conciencia. Luego lo trasladan a un lugar solitario,
donde lo amarran de pies y manos y lo acuestan sobre un colchón. Cuando el ofendido
recobra la conciencia, los asaltantes proceden a rociar sus pantalones con una mezcla
de gasolina y aceite, mientras le dicen “no maje, usted no nos sirve que amanezca”, y
sin escuchar las súplicas del ofendido procedieron a prenderle fuego, ello con el
objetivo de evitar que los delatara ante las autoridades, alzando en llamas de inmediato
sus extremidades inferiores, por lo que los asaltantes, creyendo que la muerte del
ofendido era inminente, se retiraron del sitio, entre risas y burlas hacia este último,
examinando y llevando consigo los bienes sustraídos. No obstante, el ofendido logró
rodar y con ello logró apagar las llamas, resultan aún así con quemaduras de tercer
grado en las extremidades inferiores y genitales, así como de segundo grado en la
extremidad superior derecha, lo que resultó en la amputación de sus dos piernas y
lesiones que pusieron en peligro su vida. En su defensa, los asaltantes argumentaron no
haber actuado de manera dolosa, ya que se encontraban en estado de inconciencia
debido al consumo de drogas y alcohol ese día.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condena por tentativa de

homicidio calificado, rechazando el alegato de defensa por dos razones: a).- Del estudio
del comportamiento de los sujetos, al momento de la comisión del hecho, no se
evidenciaba que estos no tuvieran conciencia de lo que acontecía con respecto al
ofendido, al punto de que dicha víctima relató cómo momentos antes de arder en llamas,
observó a los coimputados revisando sus pertenencias, para luego huir del sitio en
medio de risas y confiados en su inminente muerte. b).- Con respecto al reclamo de que
los coimputados no se encontraban conscientes de lo que hacían, en razón de su
eventual consumo de alcohol y drogas, lo cierto es que dichas sustancias fueron
ingeridas por estos de forma voluntaria, por lo que en tal circunstancia nos
encontraríamos ante el supuesto de perturbación provocada de la conciencia, regulado
en el artículo 44 del Código Penal. Incluso, resultaba claro el animus necandi de los
coimputados, mismo que se visualizaba de forma irrefutable con el examen de la
conducta desplegada en contra del ofendido, en donde los co encartados, después de
comunicarle que no era conveniente que amaneciera, riéndose a carcajadas y actuando
de común acuerdo, a pesar de las súplicas del ofendido, rocían el cuerpo de este con
gasolina para posteriormente prenderle fuego e inmediatamente huyen del lugar,
confiados en su muerte235.

-Síntesis: Un sujeto amenaza constantemente a su excompañera sentimental, haciéndole

ver que si no volvía con él la mataría con su “arvaleta”236. Un día, luego de ingerir una
cantidad no determinada de alcohol, el sujeto se apersona al negocio donde su
excompañera laboraba como cajera, propiamente a la hora de cierre, llevando consigo,
escondida debajo de una cobija, una “arvaleta” armada con un arpón listo para ser
disparado. En un momento determinado, cuando la mujer reconoce al sujeto, este
súbitamente saca la “arvaleta” y dispara contra su excompañera, incrustando el arpón en

235
Sala Tercera, voto n.º 2004-1469 de las 9:30 hrs. del 22 de diciembre de 2004.
236
Instrumento que dispara arpones con gran potencia, utilizado para la pesca.
 237

su cabeza, causándole la muerte. Acto seguido, el sujeto se da a la fuga. En su defensa,

alegó que debido a la fuerte ingesta alcohólica que había tenido esa noche, al momento
de dar muerte a su excompañera se encontraba en estado de inimputabilidad. Al
practicársele el respectivo examen mental, se concluyó que el imputado “...mantenía
una relación de pareja conflictiva con su compañera antes de la ocurrencia de la
muerte de ella. El evaluado recuerda detalles de momentos previos y posterior a la
ocurrencia del evento. No se encuentra evidencia, a través de su relato, de la presencia
de alteraciones mentales significativas el día de la ocurrencia de los supuestos hechos
que pudieran alterar su percepción sobre la naturaleza y consecuencias de sus actos.
Mantiene en la actualidad las capacidades cognitivas, volitivas y judicativas por lo que
es capaz de reconocer el carácter, la naturaleza, y las implicaciones de sus
actuaciones”.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera mantuvo la condenatoria por homicidio

calificado. Aun en el caso eventual de que la capacidad de culpabilidad se hubiera
eliminado o se encontrara disminuida al momento de darse el hecho de sangre, el
encartado de manera voluntaria se colocó en ese estado, por lo que se estaría ante un
supuesto de perturbación provocada de la conciencia, regulado en el artículo 44 del Código
Penal. En el caso particular, el sujeto de manera consciente ingirió bebidas alcohólicas
antes de realizar el hecho, a sabiendas de los efectos que ejercía sobre su persona.
Aunable a lo anterior, del examen psiquiátrico practicado se extraía que este recordaba
detalles de momentos previos y posteriores a la ocurrencia del evento, sin que hubiera
evidencia de que presentara alteraciones mentales significativas el día de la ocurrencia
de los hechos que pudieran alterar su percepción sobre la naturaleza y consecuencias de
sus actos237.

237
Sala Tercera, voto n.º 2004-415 de las 10:10 hrs. del 30 de abril de 2004. No obstante, puede reseñarse
aquí que un sector del Tribunal de Casación Penal sostiene un criterio diverso del de la Sala Tercera con
respecto a este tema. Concretamente en el voto n.º 665-F-98 de las 8:20 hrs. del 5 de octubre de 1998, el
Tribunal de Casación de oficio anuló una sentencia condenatoria por agresión con arma fundamentada en
las siguientes consideraciones: “(…) III. Debe tenerse en cuenta que en un procedimiento abreviado la
sentencia, aun cuando puede ser suscinta, debe cumplir con los requisitos de fundamentación (Art. 375
último párrafo del C.P.P. de 1996). El Tribunal de oficio nota un vicio en la motivación de la sentencia y
es que en la misma se indica que el imputado realizó los hechos en estado de ebriedad, pero se omite
toda consideración acerca de si actuó con capacidad de culpabilidad (Art. 44 del Código Penal). Es
conocido lo dicho por el profesor Frías Caballero en el fallo ‘Segura’, fallo que en su momento recibió el
aplauso del resto de la doctrina argentina. En el fallo ‘Segura’ el citado profesor trató de distinguir los
casos de ebriedad que eliminan la culpabilidad de otros, llegando a la conclusión de que cuando la
ebriedad es voluntaria debe responderse de la conducta realizada. Véase el fallo del caso ‘Segura’ en:
Elbert/Gullco. Ejercicios de Derecho Penal (y Derecho Procesal Penal) por crónicas periodísticas y
jurisprudenciales. Parte General. Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 193-215). Lo indicado en el fallo
‘Segura’ ha sido aceptado en general por la jurisprudencia costarricense. Sin embargo, debe decirse
que la doctrina moderna no acepta las conclusiones del fallo ‘Segura’ ni dichas conclusiones tienen
acogida en la legislación penal costarricense en vigencia. Importante es lo indicado por Raúl Eugenio
Zaffaroni (Sistemas penales y Derechos Humanos. Buenos Aires, Depalma, 1984, pp. 36), quien critica
como un caso de versari in re ilicita la interpretación jurisprudencial y doctrinal que se da en muchos
países latinoamericanos a las reglas sobre ingestión voluntaria de bebidas alcohólicas, aun sin sustento
legal. Así indica: ‘la tendencia jurisprudencial en casi todos los países (de Latinoamérica) fue a
sancionar como doloso el injusto cometido en estado de ebriedad completa y voluntaria (entendiendo por
tal la ingesta voluntaria de alcohol)... No obstante en las leyes positivas, no todos los Códigos (de
Latinoamérica) contienen disposiciones que consagran la responsabilidad objetiva en caso de
embriaguez, lo que demuestra que, en la mayoría de los casos, es una creación o ‘invención
jurisprudencial’. y, lo que es penoso doctrinaria’. Dicha observación de Raúl Eugenio Zaffaroni es
correcta y aplicable a nuestra jurisprudencia. La confusión doctrinaria y jurisprudencial ha existido con
respecto a la ingestión voluntaria de bebidas alcohólicas y a la actio libera in causa, o sea, se ha
 238

Cabe señalar que el proyecto de Código Penal, en el segundo párrafo del artículo
29, mantiene sin embargo esta posibilidad de aplicar la actio libera in causa, al
excluir la inimputabilidad cuando el estado de perturbación haya sido buscado con
el propósito de cometer un delito o se hubiera previsto o debido prever su
comisión, aunque con una redacción de una manera más comprensible que la
actual, que es bastante confusa.

No obstante lo indicado hasta acá, es importante mencionar que, en un voto de fecha

reciente238, la Sala Tercera se ha replanteado el tema de la actio libera in causa para el

confundido la situación de provocarse el trastorno mental sin ninguna intención delictiva, con la de
preordenar el estado de inimputabilidad para la comisión de un delito. Es importante citar lo indicado
por Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de Derecho Penal. Barcelona, Bosch, 1981): ‘Una actio liberae in
causa dolosa concurre cuando el autor ha provocado dolosamente su incapacidad de culpabilidad (o
capacidad de culpabilidad disminuida)... y comete en este estado en forma dolosa aquella acción típica a
la que iba dirigido su dolo ya en el momento de la actio praecedens... El dolo debe pues dirigirse tanto a
la producción del estado de incapacidad, o de disminución de ésta, como a la comisión de la propia
acción típica’. En este sentido cf. S. Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, PPU, 1990, p.
633; Schönke/Schroeder/Lenckner. Strafgesetzbuch. Kommentar, Par. 20, No. 36; Sentencia No. 325-95
de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Alajuela del 26 de diciembre de 1995. Resulta que en la
sentencia se tiene por probado que el imputado se encontraba en estado de ebriedad, lo que
eventualmente podría significar que actuara bajo un estado de falta de culpabilidad o de culpabilidad
disminuida. Sin embargo, en la sentencia se omite todo análisis sobre ello, ya sea para afirmarlo o
negarlo, por lo que debe afirmarse que carece de la debida fundamentación, debiendo el vicio ser
declarado de oficio, ello conforme a la jurisprudencia constitucional que ha estimado que la falta de
fundamentación de la sentencia condenatoria constituye una violación al debido proceso alegable
incluso en la vía de revisión”. Este criterio se ha reiterado en los votos n.º 2002-149 de las 10:35 hrs. del
22 de febrero de 2002, n.º 2002-297 de las 10:10 hrs. del 19 de abril de 2002, n.º 2003-409 de las 11:30
hrs. del 15 de mayo de 2003, n.º 2003-732 de las 9:40 hrs. del 31 de junio de 2003 y recientemente en el
n.º 2005-1010 de las 10:45 hrs. del 6 de octubre de 2005, en el cual se indica además que “(…) Debe
anotarse que no procede simplemente anular la pena, puesto que debe ser analizado si existe un estado
de inimputabilidad, resultando que en caso afirmativo no podría imponerse una pena, sino solamente una
medida de seguridad, ello si se estima que no puede atribuirse una responsabilidad dolosa o culposa,
conforme a las reglas de la perturbación provocada. El aspecto indicado fue alegado por la defensa en
su recurso de casación, la que alegó que por el estado de ebriedad el imputado estaría en un estado de
inimputabilidad. Es cierto que en el recurso de casación lo que pretende la defensa es solamente la
anulación de la pena, pero ello no es un obstáculo para proceder a anular la sentencia condenatoria, en
vista de que en definitiva está en discusión el principio de culpabilidad, establecido en el artículo 39 de
la Constitución Política. Ello es conforme a la jurisprudencia de este Tribunal de Casación Penal, en
particular a lo indicado en el voto 665-1998 del 5 de octubre de 1998, en el que la nulidad se dispuso
incluso de oficio. Ese asunto incluso presenta similitudes con el presente, puesto que se trató también de
la aplicación del procedimiento abreviado. No podrían mantenerse los hechos de la sentencia y
reenviarse solamente con respecto a la discusión sobre la imputabilidad, ya que si llegara a considerar
que se actuó bajo un estado de inimputabilidad, no sería aplicable el procedimiento abreviado, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 389 inciso e) del Código Procesal Penal. II.-No procede
anular la condenatoria civil y las costas correspondientes a ésta, considerando que se trata de un
aspecto que no fue impugnado a través del recurso de casación y que lo resuelto al respecto fue producto
de un acuerdo al que se llegó en la audiencia preliminar (folios 303-304 y 306) (Art. 319 penúltimo
párrafo del Código Procesal Penal). Se agrega a ello que la anulación de la condena se basa en la falta
de análisis de una posible inimputabilidad, lo que no excluye la responsabilidad civil (Art. 104 del
Código Penal). Sobre ello es importante citar el voto 527-2002 del 12 de julio de 2002, ordenado por el
Tribunal de Casación Penal, que también estaba relacionado con un procedimiento abreviado y con la
anulación de la condenatoria penal por discutirse si el imputado actuó en un estado de inimputabilidad
al cometer el hecho delictivo”.

238
Sala Tercera, voto n.º 2007-48 de las 11:40 hrs. del 7 de febrero de 2007
 239

caso de los adictos crónicos a las drogas. En dicha resolución, la Sala ha señalado que
la condición de farmacodependiente no implica necesariamente que el imputado no
posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho y de adecuarse a esa
comprensión, aspectos fundamentales de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad,
lo anterior porque no existe una premisa o máxima de la experiencia, ni criterio
científico que permita afirmar, como generalidad, que el farmacodependiente esté
incapacitado para comprender que la conducta es ilícita y de comportarse de acuerdo
con ese conocimiento, es decir, se abstenga de realizar la conducta delictiva.

Como hemos visto en el presente capítulo, dicho tema ha sido analizado por la Sala
desde la óptica de la actio libera in causa del artículo 44 del Código Penal, ello a partir
del voto No. 795-97 de las 16:10 horas del 10 de agosto de 1997, según el cual, en los
casos en los cuales el imputado se encontraba en estado de ebriedad –o bajo los efectos
de alguna droga, su capacidad de culpabilidad, que de hecho estaría disminuida o
excluida al momento de la comisión del hecho, se analiza en un estadio previo, es decir,
en el momento mismo del consumo de licor o de la droga, de manera que si ese
consumo fue voluntario o al menos negligente, se podrá responsabilizar penalmente al
sujeto por colocarse “voluntariamente” en dicha situación. A partir de este precedente,
la Sala ha descartado la inimputabilidad o la imputabilidad disminuida para los casos en
que el autor del delito es un adicto o farmacodependiente.

Ahora bien, en esta última resolución se señala que la condición de adicto o

farmacodependiente del acusado al momento de los hechos, da pie a la doctrina y a
varias legislaciones para acoger los presupuestos de la actio libera in causa, que, strictu
sensu, permite considerar imputable al sujeto que voluntariamente se coloca en un
estado de inimputabilidad para proveerse de una excusa al cometer el hecho delictivo,
de manera que, se analizan los presupuestos de la capacidad de culpabilidad antes del
hecho. Pueden distinguirse dos modelos o posiciones en relación con la actio libera in
causa, conocidos como modelo de tipicidad o del injusto típico y modelo de
excepción. En cuanto al primero de ellos, se indica en el voto: “seguido
mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia alemanas, se caracteriza por
considerar el acto por el cual el sujeto se coloca en situación de inimputabilidad como
acto ya de ejecución del tipo. La imputación se construye, por tanto, sobre un acto que
cabe calificar como típico, y a la vez culpable, ya que el autor todavía no se encuentra
en estado de inimputabilidad, y a partir de ahí se postula la aplicación de las reglas
generales de imputación. Sin embargo, ello no resulta sencillo, pues el modelo de
tipicidad se enfrenta a serias dificultades a la hora de aplicar esas reglas generales de
imputación s los supuestos de la alic: por ejemplo, al determinar el momento a partir
del cual ha de considerarse iniciada y terminada la tentativa., así como el establecer
los efecto que cabe atribuir al desistimiento efectuado en estado de inimputabilidad, o
al determinar la pena que debe corresponder a estas constelaciones. El modelo de la
excepción, por su parte, elimina muchos de estos problemas dogmáticos puesto que se
considera la actio libera in causa una excepción a la regulación general de la
imputabilidad, en el sentido de que la inimputabilidad provocada equivale a ausencia
de inimputabilidad. En consecuencia, el hecho sobre el que se construye la imputación
no es el acto por el cual el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad, sino el propio
hecho antijurídico cometido en ese estado. La culpabilidad se desliga así, en cierta
forma, del hecho típico, puesto que para su determinación se acude a un momento
anterior, aquel en el que el autor provocó la inimputabilidad. Pues bien, esta es la
principal objeción que cabe hacer a este modelo, que rompe con la regla según la cual
 240

todos los elementos del delito han de concurirr en el momento de su comisión […]”
(Martínez Garay, Lucía. Consumo de drogas y responsabilidad penal. El consumo de
drogas como causa de exención o atenuación de la responsabilidad en el derecho
comparado, San José, Costa Rica. Editorial Jurídica Continental, 2005, 218 p., p.36).

Continúa señalando la Sala que la actio libera in causa, al presuponer la

responsabilidad penal de una persona que al momento del hecho no era imputable, no
está exenta de críticas frente al principio constitucional de culpabilidad; no obstante
pareciera existir cierto acuerdo en aquellos casos en los que el estado de inimputabilidad
es provocado para cometer el hecho procurándose una excusa, o es negligente en el
sujeto, a sabiendas de los efectos que le ocasiona y los peligros a los que se enfrenta en
tales condiciones. Si bien algunas legislaciones, como la nuestra en la norma del
artículo 44 citado, extienden sus presupuestos a la ingesta involuntaria, sin relacionar
las condiciones de la ingesta o consumo con el delito que se realiza en este estado, a
saber doloso o culposo. Sin embargo, según la actio libera in causa, se analiza el hecho
cometido por una persona que al momento de su realización se encontraba en estado de
inimputabilidad.

Ahora bien, en esta última resolución se indica que vale reconocer, no obstante, que no
todos los casos pueden ser analizados desde estos mismos presupuestos y que la
adicción crónica a determinadas drogas puede implicar disminuciones permanentes en
las capacidades cognitiva o volitiva, de manera que es necesaria una cuidadosa
valoración en cada caso concreto. En especial, la condición de adicto, dependiendo
entre otros aspectos del tipo de droga, la frecuencia del consumo y otras condiciones
propias de la fisonomía y constitución de la persona concreta, puede deteriorar
seriamente no solo el aspecto físico, sino el mental, afectando el juicio para discernir lo
que es correcto o no, o bien, la capacidad para adecuar su comportamiento a los cánones
sociales, e incluso colocando a la persona en una situación tal que no sería dable exigirle
una conducta diversa, es decir, se estaría frente a un problema de inexigibilidad.

Para la Sala cabría entonces cuestionarse si en todos los casos, una persona adicta,
inmersa en el consumo constante de drogas, mantiene incólumes sus capacidades al
realizar un hecho delictivo, pues en estos casos no es suficiente que se valore si la
ingesta es o no voluntaria, porque la condición misma de farmacodependencia llega a
convertirse en una suerte de camino sin regreso, en el que el adicto ya no puede
controlar su inclinación a las drogas, de manera que se desdibuja el carácter voluntario
de su consumo, pues habría que retrotraerlo –para realizar un análisis como el que se
hace, según la actio libera in causa, mucho tiempo atrás, lo que parece irrazonable y
desproporcionado, pues la capacidad del sujeto debe analizarse al momento de cometer
el hecho, siendo la actio libera in causa una excepción, pues permite analizar la
capacidad en un momento anterior, como se analizó, pero que no puede ser indefinido,
sino, por el contrario, lo más inmediato a los hechos.

En el voto de marras se indica, además, que no podría admitirse, por ejemplo, que si una
persona se inició en el consumo de drogas tres años atrás, aceptó para el resto del
tiempo en que continúe consumiendo (y cuando ya es un farmacodependiente crónico),
la posibilidad de cometer una gama indefinida e indeterminada de delitos, porque tal
conclusión es francamente inaceptable. Por eso, la adicción crónica a las drogas debe
ser analizada cuidadosamente en cada caso y no basta para ello conformarse con la
pericia médica que encuentra signos claros de adicción, sino que haría falta
 241

eventualmente y según el caso, una valoración psiquiátrica de la posible existencia de

deterioro mental o afectación de las capacidades volitivas y cognitivas en virtud de la
adicción, además de la versión de la persona afectada y su propio comportamiento,
como también analizar la conducta del sujeto antes, durante y posterior al hecho, esto
es, con toda la información posible para valorar, según las reglas de la experiencia y la
psicología, si la conducta y comportamiento del sujeto al momento de realizar el hecho,
permite concluir que estaba en pleno uso de sus capacidades de cognición y también de
voluntad, o no. No obstante lo dicho, bien podría suceder que se supere el tema y se
concluya que la adicción no ha implicado una afectación de tales capacidades y sin
embargo, restaría por analizar si en las condiciones concretas, era legítimo exigir al
adicto una conducta diversa a la manifestada, por ejemplo, en los casos de violencia
doméstica que generan el llamado síndrome de invalidez aprendida o de desesperanza
aprendida, que podrían afectar la decisión de actuar conforme a las normas o factores
relacionados con la adicción en casos, por ejemplo, del síndrome de abstinencia, etc.
Debe reconocerse que aún no se podría establecer un criterio claro y delimitador entre
una adicción frecuente o habitual y una crónica y las implicaciones en ambos casos.

Señala la Sala de Casación que la jurisprudencia italiana ha recurrido a algunos criterios

para distinguir ambas situaciones, por ejemplo, se ha indicado que: “...La embriaguez o
intoxicación habitual se caracteriza por tratarse de una serie de episodios de
intoxicación agudas, separados por períodos en los que el sujeto recupera la plenitud
de sus facultades psíquicas. Incluso aunque pueda afirmarse que existe una
dependencia respecto de la sustancia de la que se abusa, el sujeto está todavía en
situación de interrumpir el proceso y abandonar el uso o someterse a una cura de
desintoxicación; en definitiva se trataría en todo caso de situaciones reversibles. Por el
contrario, la hipótesis de intoxicación crónica representaría el estadio final de
alcoholismo o la toxicomanía, caracterizado por la aparición de fenómenos
degenerativos de la esfera física, neurológica y psíquica, y por la existencia de
alteraciones psicóticas. Es un estadio patológico y permanente, una alteración no
transitoria del equilibrio bioquímico de la persona, en el que tampoco la eliminación de
la sustancia conlleva la curación del sujeto […]” (Martínez Garay, ibíd. p. 80).

Concluye la Sala que está claro que no es sencillo hacer una distinción, pues ni siquiera
desde el punto de vista médico y científico existe acuerdo al respecto, no obstante debe
procurarse la mayor información en cada caso para lograr una respuesta correcta y lo
más adecuada a la realidad.

Las anteriores consideraciones se efectuaron con ocasión de un caso en donde tres

sujetos fueron condenados por dedicarse a vender drogas, propiamente “crack”, en un
callejón. Si bien de las actas de vigilancia y vídeos elaborados por la policía judicial, se
desprendía que los imputados también eran adictos crónicos a esa droga, para la Sala
resultaba claro que estas personas realizaban su actividad ilícita con pleno dominio, sin
que existiera un solo indicio que señalara que tuvieran afectadas sus capacidades para
reconocer el carácter ilícito del hecho o de adecuarse a dicha comprensión, toda vez que
resultaba claro cómo controlaban la llegada y los movimientos entre los adictos, cómo
separaban las dosis y cómo las entregaban y recibían el dinero, de tal modo que el hecho
de que respecto de los imputados existía una pericia medicolegal que señalaba su
condición de adictos, ello no implicaba que existía alguna afectación a su capacidad de
culpabilidad, ni había evidencia alguna de que no pueda exigírseles una conducta
diversa. Además, si bien se determinó que estas personas vivían en condiciones de
 242

pobreza extrema, se concluyó que a pesar de ello a los acusados se les podía exigir un
comportamiento distinto, descartando de paso que existiera alguna afectación a su
capacidad de culpabilidad.

3.1.4.- Estado de emoción violenta

Conforme lo disponen los numerales 113, inciso 1 y 127 del Código Penal, la emoción
violenta constituye una fórmula de atenuación en los supuestos de los delitos de
homicidio y de lesiones239. Nuestra jurisprudencia240 ha señalado que existe emoción
violenta cuando se presenta una conmoción impulsiva en el ánimo del autor,
ocasionada por una ofensa a sus sentimientos que proviene –muchas veces– de la propia
víctima, que relajando el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios, lo conduce a la
acción agresiva contra esta última.

Para tal efecto, no es suficiente el simple estado de emoción, sino que es imprescindible
que tenga un grado tal que, por su violencia, arrastre al autor a cometer el
hecho. Ello no significa que tal estado prive al autor de la conciencia de la criminalidad
de su conducta o de la dirección de ella, pues no se trata de un caso de
inimputabilidad241, sino de una situación de menor responsabilidad criminal. En
consecuencia, para que en una situación concreta sean aplicables las normas citadas, se
necesita no solo que el sujeto al momento del suceso se encuentre emocionado, alterado
psíquicamente, sino además que esa alteración sea violenta, grave, que se trate de un
verdadero impulso desordenadamente afectivo, capaz de hacerlo perder el control
de sí mismo y hacerlo realizar un acto que en circunstancias normales no hubiera
hecho.

De la misma forma en que debe tenerse cuidado de no confundir el estado de emoción

violenta con la inimputabilidad, también debe evitarse la confusión de la emoción
violenta con la mera actitud violenta que evidencia el agresor a la hora de actuar.

Nuestra jurisprudencia también ha señalado que la emoción violenta es un concepto o

instituto de naturaleza jurídica, no psiquiátrica, por lo que quienes tienen la potestad
(poder-deber) de determinar su existencia en un caso concreto no son los especialistas
en esta rama de la ciencia médica, sino los jueces, de donde el criterio orientador de
aquellos no vincula ni condiciona obligatoriamente la decisión que estos vayan a
adoptar. Lo anterior obedece a que, cuando los artículos 113, inciso 1) y 127 del
Código Penal refieren que la emoción violenta debe acontecer “en circunstancias que
la hicieren excusable”, éstas constituyen elementos normativos de los tipos citados, por

239
El proyecto del nuevo código conserva figura del homicidio en estado de emoción violenta –que las
circunstancias hicieran excusable– en el inciso tercero del artículo 120; no así para el caso de las lesiones.
240
Al respecto ver votos de la Sala Tercera n.º 681-F-91 de las 8:55 hrs. del 13 de diciembre de 1991, n.º
154-F-92 de las 9:05 hrs. del 8 de mayo de 1992, n.º 500-F-92 de las 8:45 hrs. del 30 de octubre de 1992,
n.º 427-F-93 de las 16:00 hrs. del 29 de julio de 1993, n.º 609-F-94 de las 10:05 hrs. del 22 de diciembre
del 2002, n.º 344-F-96 de las 9:35 hrs. del 5 de julio de 1996, n.º 2000-151 de las 10:00 hrs. del 11de
febrero de 2000, n.º 2004-920 de las 10:55 hrs. del 30 de julio de 2004, n.º 2005-387 de las 9:00 hrs. del
13 de mayo de 2005 y n.º 2005-1434 de las 9:10 hrs. del 12 de diciembre de 2005.
241
Sobre la diferencia entre la inimputabilidad y el estado de emoción violenta puede ampliarse con el
voto de la Sala Tercera n.º 2004-920 de las 10:55 hrs. del 30 de julio de 2004.
 243

lo que, entonces, debe recurrirse a criterios culturales y psicológicos para determinar

cuáles “circunstancias”, en cada caso concreto, harían o no excusable el estado de
emoción violenta, lo que pone de manifiesto el carácter normativo de este instituto.

A manera de ejemplo, véase el siguiente caso: un sujeto consumió voluntariamente licor

hasta embriagarse, estado en el cual propinó cuatro puñaladas a una mujer, para
posteriormente dejarla encerrada en una vivienda, producto de lo cual dicha víctima
falleció. La Sala Tercera rechazó el alegato de defensa, en el sentido de que este actuó
en estado de emoción violenta, propiciado por la ingesta alcohólica, no solo porque la
grave perturbación de la conciencia no excluye de responsabilidad penal al agente, si
este se colocó consciente y voluntariamente en dicho estado (art. 43 y 44 del Código
Penal), sino porque además la demostración de un eventual estado etílico no conlleva
necesariamente a la configuración de un estado de emoción violenta. Si bien es probable
que una persona que haya ingerido voluntariamente alcohol pueda cometer un delito en
estado emocionalmente violento, ese simple estado de emoción no atenúa su conducta,
excepto que provenga de circunstancias que lo hagan excusable, lo que en el caso
particular no se demostró242.

Retomando lo expuesto, el estado de emoción violenta requiere entonces de dos

elementos básicos: un elemento interno o subjetivo que consiste en la alteración
psíquica violenta e irreflexiva arriba descrita, pero también es indispensable la presencia
de un elemento externo u objetivo al agente, que puede ubicarse como la causa
eficiente e idónea que provoque ese estado de alteración psíquica. A propósito de este
último, doctrinalmente se señala la necesidad de que exista ese factor externo para que
pueda configurarse la emoción violenta. Esa causa debe ser eficiente respecto de la
emoción que alcanza características de violencia: por tal se entiende la que
normalmente, según nuestros parámetros culturales, incidiendo sobre las
particularidades del concreto autor y en las circunstancias particulares del caso, puede
suscitar una emoción de esa índole. En otras palabras, debe tratarse de un estímulo
externo que muestre la emoción violenta como algo “comprensible”. Debe revestir
cierta gravedad (aunque la emoción en sí puede desencadenarse por un hecho nimio
insertado en una situación precedente que no lo sea). En este último sentido se han
propuesto distintos criterios para medir la eficiencia causal de ese estímulo externo,
como el relativo al tiempo transcurrido entre la producción del estímulo y el hecho
delictuoso; el del medio empleado; el conocimiento previo o no de la situación que
constituye el estímulo, etc., negándose la eficiencia cuando el hecho ocurre después de
un intervalo respecto del momento en que se suscitó el estímulo; o cuando el agente ya
tenía conocimiento previo de la situación que no hace más que renovarse en el momento
en que se produce la emoción, o ha empleado medios que ha tenido que buscar para
llevar a cabo la acción.

Ahora bien, nuestra jurisprudencia aclara que ninguno de los criterios arriba expuestos
permite resolver, en forma inequívoca, absolutamente todos los casos, sin insertar
dichos criterios en las circunstancias particulares. Ciertamente, el transcurso del tiempo
puede eliminar la emoción o atenuar su violencia, pero a veces –en casos muy
particulares– también puede exacerbarla. De igual forma, el conocimiento previo de la
situación puede ser el terreno en el que se inserta un acontecimiento actual que provoca
la emoción violenta. Por ello, las fórmulas arriba expuestas constituyen soluciones
242
Sala Tercera, votos n.º 2004-920 de las 10:55 hrs. del 30 de julio de 2004, n.º 2005-387 de las 9:00 hrs.
del 13 de mayo del 2005 y n.º 2005-1434 de las 9:10 hrs. del 12 de diciembre de 2005.
 244

relativas que dependen de las concretas circunstancias de los hechos y del autor, las
cuales siempre deben examinarse caso por caso.

En concordancia con esta aclaración, jurisprudencialmente se ha aceptado que la

excusabilidad objetiva de la emoción no necesariamente lleva como requisitos el que
la situación estimulante inmediata al hecho sea “sorpresiva” para el agente, ni tampoco
que deba transcurrir un corto tiempo entre el estímulo y la reacción. Dependiendo de las
concretas circunstancias previas que rodean al hecho y a su autor, las que obviamente
podrían desempeñar un papel fundamental en la perturbación emocional de este (por lo
que deben ser analizadas en cada caso concreto), su conocimiento previo más bien
podría implicar que un hecho que, en otras circunstancias, pueda parecer “nimio” o
“insignificante”, sea el detonante que venga a desatar una reacción violenta, siendo
como aquella “gota que derramó el vaso”. Además, la inmediatez entre estímulo y
reacción violenta tampoco es un criterio que, en todos los casos, permita solucionar la
situación, ya que el transcurso del tiempo, en ocasiones, más bien podría implicar que
esa perturbación hasta pudiera llegar a exacerbarse, por lo que los parámetros aquí
referidos siempre deben considerarse conjuntamente con las particularidades del
concreto autor y las circunstancias propias del caso.

Tampoco se precisa como requisito indispensable, para estar en presencia de la emoción

violenta, que esa situación perdure por determinado tiempo, sino que basta que al
momento de los hechos esa alteración aparezca en la conducta del agente. De esta
forma, la Sala Tercera ha considerado que el hecho de que un imputado muestre una
actitud serena antes y después de cometido el hecho, no necesariamente descarta que haya
podido actuar en estado de emoción violenta243. El tiempo no constituye un factor para
descartar automáticamente dicho estado, sino que debe analizarse la situación caso por
caso, a fin de establecer si el transcurso del tiempo fue suficiente para que un
determinado estado anímico disminuyera e, incluso, desapareciera, luego de producirse
una causa de alteración.

Siempre debe tenerse el cuidado de diferenciar la furia o cólera del momento con la que
puede actuar el imputado, de la circunstancia que hace atenuar el delito por estado de
emoción violenta en el sujeto activo. Lo primero que se debe considerar es el entorno en
que se dio la situación, tanto al momento de ocurrir el hecho, como antes y después,
porque para el estado de emoción violenta no solo es necesario establecer la situación
inmediata al hecho, sino también las circunstancias anteriores que pudieran definir un
cuadro de emoción violenta en el imputado, que permita, razonablemente, atenuar el
delito. De lo contrario, si cada vez que una persona tiene una discusión con alguien,
o se da un enfrentamiento físico, se dice que existe emoción violenta, haría que esta
atenuante se convierta en una autorización legal para la violencia244.

Para determinar la existencia de una emoción violenta siempre deben considerarse

de forma íntegra, las particularidades del autor y las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que sucedieron los hechos.

243
Al respecto ver voto de la Sala Tercera n.º 427-F-93 de las 16:06 hrs del 29 de julio de 1993.
244
Consultar voto de la Sala Tercera n.º 2006-432 de las 8:40 hrs. del 19 de mayo de 2006.
 245

Con fundamento en las consideraciones expuestas, nuestra jurisprudencia ha confirmado

–o bien descartado– la emoción violenta en casos como los siguientes:

-Síntesis del caso: Luego de mantener una relación de convivencia por trece años,
durante la cual se presentaron varios episodios de violencia doméstica, una pareja se
separa. Aproximadamente cinco meses después de esa separación, la mujer se topa en
la vía pública a su excompañero, con quien se enfrasca en una discusión, motivada por
que este le reclama haberlo dejado. Durante la discusión la mujer le manifiesta a su
excompañero: “hijueputa, por qué me está reclamando, si usted no me da nada”. Ante
estas palabras, el sujeto saca de sus ropas un arma de fuego, con la que dispara tres
veces contra su excompañera, causándole la muerte. Posteriormente se apunta a la
cabeza con la misma arma y dispara, ocasionándose lesiones que ameritaron su traslado
al hospital. En su defensa, el imputado argumentó que al ser insultado por la que había
sido “la mujer de su vida”, quien le dijo que él no era nadie para ella y que ya tenía otro
compañero sentimental, aunable al recuerdo de agresiones anteriores de que fue objeto
por parte de la víctima cuando eran pareja, provocó que en ese momento perdiera el
control, por lo que no supo lo que hizo y cuando recuperó la conciencia le dijeron que
había matado a su excompañera, de ahí que actuó en emoción violenta.

Al practicársele el examen mental, el perito forense señaló que si bien era difícil saber
el estado mental del sujeto al momento del hecho, se trataba de una persona normal: en
ese momento no había consumido alcohol o drogas, de cierto modo perdió los impulsos
(lo usual siendo una persona que no es anormal), pudiendo diferenciar el carácter ilícito
del acto, distinguir lo bueno de lo malo, y si bien podía suponerse que el imputado, con
base en el pobre control de impulsos y la intensidad de la reacción mostrada, unido a su
personalidad con rasgos paranoides leves y el ser una persona celosa, insegura,
eventualmente pudo presentar un estado de emoción violenta, ello no pasaría de ser una
suposición, por cuanto el sujeto no tenía antecedentes de lesiones cerebrales ni de
alteraciones mentales previas.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria por homicidio

simple. A criterio de la Sala, las palabras de la ofendida contra el imputado, suscitadas
durante la discusión previa al uso del arma de fuego, no justificaban de ninguna manera
la reacción desmedida que el sujeto tuvo contra ella. En efecto, dicha acción no podría
considerarse realizada bajo estado de emoción violenta, como tampoco resultaba de
recibo la versión del imputado, en el sentido de que su presunta emoción violenta
también tenía explicación por los insultos que le profirió la víctima, sumados a las
ofensas y agresiones de las que fue objeto mientras convivieron, toda vez que al
momento de los hechos, ofendida e imputado tenían ya cinco meses de no convivir, de
manera tal que, ante la eventualidad de la existencia de algún problema de pareja que
hubiera acaecido en perjuicio del imputado –agresión, infidelidad, etc.– mientras se dio
dicha convivencia, estos desde hacía muchos meses ya habían cesado por la separación.
Aún el en caso de ser cierta esa circunstancia, tampoco excusaría la reacción
desproporcionada que tuvo contra la vida de la ofendida, puesto que la emoción violenta
requiere de un estado de alteración psíquica, pero también de una causa idónea,
generalmente provocada por la propia víctima o por circunstancias atribuibles a ella, de
tal magnitud que hacen perder el control normal al agresor. En el caso de estudio, por el
contrario, las palabras proferidas por la ofendida al imputado no hacen de ninguna
manera excusable la reacción del imputado contra ella, ya que no resultaba una causa
idónea provocada por la víctima, como para considerar en el presente caso como
 246

emoción violenta la acción homicida. Asimismo, para efectos del caso debía
distinguirse entre emoción violenta y actitud violenta. La primera requiere una
alteración psíquica capaz de hacer perder el control de sí mismo al imputado, al punto
de hacerlo actuar de una forma en que normalmente no actuaría, en tanto el supuesto de
la actitud violenta, presente, incluso, en otros delitos, se trata más bien de una actitud
del autor que resulta desmedida e inexcusable, ya que se lleva a cabo con dominio
absoluto del hecho y de las circunstancias que lo rodean, y por consiguiente no puede
ser considerada como atenuante de ninguna manera, como efectivamente ocurrió en el
caso estudiado245.

-Síntesis del caso: Dos sujetos (A y B) mantenían una relación de amistad, la cual se
vio arruinada a raíz de una deuda que B no pagó. A partir de ese momento, en forma
reiterada, sistemática y durante un período prolongado, A fue sometido a toda clase de
ofensas verbales, humillaciones y amenazas por parte de B, al punto de que incluso B
atacó y agredió a A, provocándole a este último la amputación de una de sus manos. A
raíz de esta situación, A adquirió un arma de fuego que empezó a llevar consigo para
defenderse. Dos días después de haber adquirido dicha arma, A se topa con B, quien se
encuentra en un local comercial atento a un juego de futbolín. B ofende de palabra a A,
quien se mantiene cerca de ese sitio. Quince minutos después de lanzada la ofensa
verbal, A se acerca a la baranda del local, saca el arma de fuego y dispara contra B,
quien no se percata de lo que ocurre, causándole la muerte. El Tribunal de Juicio,
basándose principalmente en el contenido del examen mental practicado a A, descarta la
existencia de una emoción violenta, por las siguientes razones: a).- Los textos de
psicología y psiquiatría forense, según indicaba dicha pericia, refieren varias
condiciones para la emoción violenta, entre ellas que las ofensas o injurias sean graves
y sorpresivas, lo que no sucedió en el caso, ya que las supuestas ofensas recibidas por
parte de A no fueron sorpresivas en el momento en que ocurrieron los hechos, sino que
se venían presentando desde hace mucho tiempo atrás; b).- Según la pericia forense,
otra característica es que la reacción debe ser inmediata a la provocación, lo cual no
sucedió en el caso, ya que transcurrieron quince minutos desde el momento en que A
recibió las ofensas verbales hasta el momento en que disparó contra B, lo que implica
que tuvo suficiente tiempo para pensar las consecuencias de sus actos; c).- Los peritos
en psiquiatría consideraron también que debe existir ausencia de toda premeditación
perceptible, lo que no sucedió en el caso, pues existió más bien “cierto planeamiento”,
dado que A consiguió el arma dos días antes de que sucedieran los hechos que se
investigan y andaba con ella, sabiendo que en cualquier momento iba a encontrarse con
B e iba a tener conflictos con él; c).- Los síntomas depresivos por la amputación de la
mano eran esperables para lo sucedido, sin embargo A nunca buscó tratamiento
psiquiátrico, no estuvo psicótico y el evento no lo limitó para que se reincorporara a su
vida social, familiar e inclusive laboral, lo cual es un indicador de que no ha presentado
alteración de sus capacidades mentales superiores, sabiendo distinguir entre el carácter
lícito e ilícito de sus actos. Con base en estas consideraciones, A fue condenado por
homicidio simple.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera anuló la sentencia condenatoria por defectos
en la fundamentación. El error del fallo, a criterio de la Sala, consistió en sacar de
contexto la acción homicida, limitándose a examinarla aisladamente, sin tomar en
cuenta las condiciones personales del autor, así como los antecedentes y circunstancias

245
Sala Tercera, voto n.º 2003-832 de las 9:35 hrs. del 26 de septiembre de 2003.
 247

que rodearon el hecho. La emoción violenta es un concepto o instituto de naturaleza

jurídica, no psiquiátrica, por lo que el criterio orientador de los peritos de esta rama no
vincula ni condiciona obligatoriamente la decisión que estos vayan a adoptar. De
acuerdo con la doctrina penal, la excusabilidad objetiva de la emoción no
necesariamente lleva como requisitos el que la situación estimulante inmediata al hecho
sea “sorpresiva” para el agente, ni tampoco que deba transcurrir un corto tiempo entre
el estímulo y la reacción, como en el caso de estudio erróneamente afirmaron los peritos
forenses. Dependiendo de las concretas circunstancias previas que rodean al hecho y a
su autor, las que obviamente podrían desempeñar un papel fundamental en la
perturbación emocional de este (por lo que deben ser analizadas por el juzgador, lo que
no ocurrió en el caso de estudio), su conocimiento previo más bien podría implicar que
un hecho “nimio” sea el detonante que venga a desatar una reacción violenta, siendo
como aquella “gota que derramó el vaso”. Además, la inmediatez entre estímulo y
reacción violenta tampoco es un criterio que en todos los casos permita solucionar la
situación, ya que el transcurso del tiempo podría implicar que esa perturbación hasta
pudiera llegar a exacerbarse. Lo anterior descalificaba el fundamento mismo de la
pericia forense practicada a A (que incidió en la decisión del tribunal), la cual insistió en
valorar como hecho desencadenante sólo las ofensas que recibió el encartado del occiso
unos 15 minutos antes del hecho, sin considerar de forma íntegra las particularidades
del concreto autor y las circunstancias propias del caso.
Otro aspecto erróneo de la pericia psiquiátrica consistió en afirmar que, para que exista
emoción violenta, debía existir toda ausencia de premeditación perceptible, lo que a
criterio de los peritos sí ocurrió en el caso por existir “cierto planeamiento” del
imputado al conseguir el arma dos días antes de los hechos, la cual portaba consigo a
sabiendas de que en cualquier momento se podría topar con el ofendido, con quien
podía tener conflictos. Para la Sala, esta conclusión por parte de los peritos psiquiatras
resultaba arbitraria e infundada, pues no citó elementos probatorios objetivos que la
respaldaran (parecía más bien una opinión fundada únicamente en íntima convicción de
los peritos), además de que se perdió de vista la explicación aportada por el propio
encausado, quien dijo haberla adquirido no con el propósito de acabar con la vida del
ofendido, sino como un medio de defensa. Asimismo, para la Sala el tribunal de juicio
debió analizar la acción homicida concreta dentro del contexto que fue acreditado en
juicio, referente a las ofensas, agresiones y amenazas constantes y reiteradas que, en
principio, A venía sufriendo por parte de B.
Contrariamente a lo que se estableció en la pericia psiquiátrica, la jurisprudencia de la
Sala más bien había señalado que la emoción violenta requiere a).- De un estado de
alteración psíquica, pero también de una causa idónea generalmente provocada por la
propia víctima o por circunstancias atribuibles a ella, de tal magnitud que hacen perder el
control normal al agresor, quien llega a comportarse de una manera distinta y agresiva; b).-
También es necesaria la existencia de ese factor externo (causa eficiente) para que pueda
configurarse esa causa de atenuación de la responsabilidad penal; c).- No se requiere como
requisito indispensable que esa situación perdure por determinado tiempo, sino que basta
que al momento de los hechos esa alteración aparezca en la conducta del agente; d).- El
tiempo no constituye un factor para descartar automáticamente un estado de emoción
violenta, sino que debe analizarse caso por caso la situación para establecer si el
transcurso del tiempo fue suficiente para que un determinado estado anímico
disminuyera e, incluso, desapareciera, luego de producirse una causa de alteración. Por
las razones expuestas, concluyó la Sala que la decisión condenatoria incurrió en varios
yerros de fundamentación, no derivó en forma lógica del elenco probatorio que sustentó
 248

el fallo y se omitió valoración de prueba esencial para la decisión de la causa sometida a

conocimiento del Tribunal, por lo que se ordenó el reenvío246.

-Síntesis: Durante su vida marital, una pareja experimentó una serie de fuertes
conflictos, como parte de los cuales el hombre mostraba una conducta agresiva y
violenta contra su mujer, a la cual constantemente maltrató. A raíz de dichos conflictos,
la pareja se separa. Tres meses después de la separación, los excónyuges se encuentran
en la calle y se suscita una discusión entre ambos, dentro de la cual se intercambian
gruesos insultos. Durante esa discusión, la mujer le da al hombre una bofetada y le lanza
una piedra. El sujeto saca de entre sus ropas un puñal, con el que ataca a la mujer y le
propina varias puñaladas, en diferentes momentos, producto de las cuales la mujer
muere. En defensa del imputado se alegó que la acción homicida estuvo precedida de
insultos graves, amenazas, cachetadas y una pedrada, acciones que en su totalidad
fueron causadas por la ofendida, sin que el encartado la agrediera ni física ni
verbalmente, elementos todos éstos que, en conjunto y por separado, eran capaces de
configurar el estado de ira y de descontrol de los frenos inhibitorios que requiere la
emoción violenta, por lo que el homicidio cometido por él debía considerarse
especialmente atenuado.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó este alegato de defensa, indicando que
siempre debe diferenciarse la furia o cólera del momento, de la circunstancia que hace
atenuar el homicidio, por estado de emoción violenta en el sujeto activo. Para ello, lo
primero que se debe considerar es el entorno en que se dio la situación, tanto al
momento de ocurrir el hecho, como antes y después. En ese sentido, se tuvo por
acreditado que el imputado y la víctima ya tenían al menos tres meses de separados, lo
cual implicaba que si bien es cierto ya no convivían como pareja, sí existió durante su
vida marital, una serie de conflictos de violencia doméstica que los llevó a la
separación, como lo fue que el imputado trataba mal a la ofendida. Para el análisis de
las circunstancias en que se cometió el delito juzgado, dicha acotación a los
antecedentes familiares de la pareja se hacía necesaria, porque para el estado de
emoción violenta no solo es preciso establecer la situación inmediata al hecho, sino
además todas las circunstancias anteriores que pudieran definir un cuadro de emoción
violenta en el imputado, que permita, razonablemente, atenuar un homicidio. Entonces,
si el imputado con anterioridad efectivamente tuvo comportamientos violentos y
agresivos hacia la víctima, no es posible considerar que el día de los hechos actuara bajo

246
Sala Tercera, voto n.º 2005-387 de las 9:00 hrs. del 13 de mayo de 2005. Como antecedente puede
citarse el voto de esta misma Sala n.º 2002-992 de las 10:25 hrs. del 4 de octubre de 2002, referente a un
caso en que un sujeto (A) venía siendo reiteradamente provocado a pelear por parte de otro (B). Un día B
continúa con su actitud pendenciera, insultando a A, abanicándole la cara con un billete y botándole un
refresco. Ante tanto acoso, A perdió el control, se obnubiló, le arrebató el billete, lo rompió, lo botó al
suelo y trató de alejarse del lugar, pero B lo siguió, hizo un movimiento dando la impresión de que se iba
a levantar la camisa; en ese momento A se volvió, creyó que su vida estaba en peligro al no conocer si B
estaba armado, por lo que sacó su revólver y le disparó, sin que luego recordara cuántas veces, por el
estado emocional en que se hallaba. La Sala confirmó la existencia de la emoción violenta, tomando en
consideración, entre otras circunstancias, que aunque A tuviera fama de ser un hombre valiente, ello no
impedía que la continua provocación e insultos por parte de B le hayan llevado a perder la capacidad de
reflexión, que sería esperable en otra situación. Se consideró también que quien acosaba al imputado era
el ofendido, con repetidas provocaciones verbales y físicas. El día de los hechos fue precisamente B quien
inició la confrontación, y si bien A no recordaba cuántas veces disparó el arma, ello era comprensible por
el estado de emoción violenta en que se encontraba; es decir, los múltiples disparos se relacionan
precisamente con el estado emocional del acusado, y en modo alguno le era exigible a A que se confinara
en su casa para evitar perpetuamente a B.
 249

un estado de emoción violenta, por el simple altercado que hubo entre ellos. Además,
las circunstancias señaladas por la defensa no resultaban suficientes para la constitución
del estado de emoción violenta, pues si bien entre víctima e imputado hubo un
altercado, en el cual se dio un forcejeo y la ofendida lo agredió verbalmente y además le
lanzó una piedra, lo cierto es que si cada vez que una persona tiene una discusión con
alguien, o se da un enfrentamiento físico, se diga que existe emoción violenta, haría que
esta atenuante se convirtiera en una autorización legal para la violencia. Como
oportunamente lo había señalado la misma Sala, el análisis de la emoción violenta debía
hacerse tomando en consideración no solo el momento mismo del hecho, sino también
los antecedentes, pues en el caso de estudio, el antecedente fue precisamente una
relación de pareja rodeada de conflictos, un historial de maltrato por parte del imputado,
y al momento del hecho, una discusión cualquiera, precedida de un ataque de la víctima
que de ningún modo hacía excusable que el imputado la hubiera asesinado. Lo anterior,
aunable al hecho de que las heridas con el arma no fueron propinadas en un mismo
momento, a criterio de la Sala permitía descartar en definitiva la existencia de la
emoción violenta247.

247
Sala Tercera voto n.º 2006-432 de las 8:40 hrs. del 19 de mayo de 2006. El voto más reciente en que
se reitera esta posición es el No. 2007-193 de las 16:00 hrs. del 8 de marzo de 2007, en el que se indica lo
siguiente: “...Sobre la emoción violenta se ha indicado que: “[...¨]es un concepto jurídico que requiere de
un estado de alteración psíquica, pero también de una causa idónea generalmente provocada por la propia
víctima o por circunstancias atribuibles a ella, de tal magnitud que hacen perder el control normal al
agresor, quien llega a comportarse de una manera distinta y agresiva. También la doctrina ha señalado la
necesidad de que exista ese factor externo (causa eficiente) para que pueda configurarse esa causa de
atenuación de la responsabilidad penal ...” (Sala Tercera, n.° 500-F-92, de las 8:50 horas del 08 de
octubre de 1992). La doctrina, ha recalcado la necesidad de que esa emoción violenta provenga de un
estímulo externo ajeno al autor, que revista cierta gravedad: “(...) la causa debe ser eficiente respecto
de la emoción que alcanza características de violencia: por tal se entiende la que normalmente según
nuestros parámetros culturales, incidiendo sobre las particularidades del concreto autor y en las
circunstancias particulares del caso, puede suscitar una emoción de esa índole. O sea, tiene que ser un
estímulo externo que muestre la emoción violenta como algo “comprensible”. Debe pues, revestir cierta
gravedad (aunque la emoción en sí puede desencadenarse por un hecho nimio insertado en una situación
precedente que no lo sea)…” –(CREUS, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2.ª edición actualizada, 1988, pp. 47 y 48). Lo que debe quedar claro, es que no cualquier
estado de emoción violenta puede atenuar el homicidio, sino que debe tratarse de un estado de emoción
violenta “que las circunstancias hicieran excusable”. Estas circunstancias que hacen excusable el
estado de emoción violenta, constituyen, evidentemente, elementos normativos del tipo. El juez debe
recurrir a criterios culturales y psicológicos para determinar cuáles circunstancias en cada caso
concreto harían o no excusable el estado de emoción violenta. Por consiguiente, se entiende que, su
naturaleza es jurídica, -no psiquiátrica-, como recientemente lo ha indicado esta misma Sala al señalar
que: “la emoción violenta que regula el artículo 113 inciso 1) del Código Penal es un concepto o
instituto de naturaleza jurídica, no psiquiátrica, y quienes tienen la potestad (poder-deber) de determinar
su existencia en un caso concreto no son los especialistas en esta rama de la ciencia médica, sino los
jueces, de donde el criterio orientador de aquellos no vincula ni condiciona obligatoriamente la decisión
que estos vayan a adoptar” (Sala Tercera, No. 387-05 de las 9:00 hrs. del 13 de mayo de 2005). En el
caso concreto, además de lo indicado –anteriormente– en el segundo considerando, el Tribunal, en
forma acertada determinó que la acción delictiva perpetrada por el imputado configura el delito de
homicidio calificado, no sólo por la forma en que se ejecutó el acto, sino también, porque no existió
ningún elemento probatorio que permitiera aseverar la existencia de una emoción violenta como figura
atenuante. Por el contrario, se acreditó que el justiciable –en forma infundada– emprendió una violenta
agresión contra la humanidad de su madre, con el pleno uso de sus facultades intelectivas, y sin una
motivación excusable, que justifique la brutalidad con la que actuó al ejecutar su conducta delictiva.
Nótese incluso, –como bien lo hace el Tribunal–, que luego de haber logrado su objetivo, el imputado
intentó esconder el cuerpo de su madre, para posteriormente tratar de huir en forma clandestina del
lugar, con la mala fortuna de ser detenido en el intento –(ver folio 876). Por ende, no sucede que el
Tribunal dejara de motivar los presupuestos por los que estimó no aplicar la atenuante indicada, es
simplemente, que los mismos no existen [...¨] ”
 250

-Síntesis: Un sujeto (A) le pide a otro (B) que lo acompañe a realizar una diligencia,
pero el vehículo en que viajaban se atascó. Ambos se bajan del automotor y se enfrascan
en una discusión en la que A le recrimina a B haber hecho unas manifestaciones
desacreditándolo, por un dinero que supuestamente A le había sustraído a B, lo cual
tenía “encolerizado” al primero. A raíz de esa discusión A y B se enfrentan en una
pelea a golpes, y mientras estaban forcejeando A toma un palo con el que golpea a B,
derribándolo al suelo, donde logra propinarle varios golpes a B con ese mismo palo,
dejándole descubierta parte de su masa encefálica, quedando B arrodillado frente a A,
quien entonces extrae de las ropas de B un arma de fuego que este portaba y con ella le
hace varios disparos a B, causándole la muerte. Inmediatamente A hizo abandono de la
escena, pasando posteriormente por ese mismo lugar, sin constatar si B estaba vivo o
muerto. El defensor de A alegó en defensa de este que actuó bajo estado de emoción
violenta.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la sentencia condenatoria por

homicidio simple, por cuanto no se observan circunstancias que hicieren excusable la
presunta emoción violenta de A. En el caso de estudio, B no inició una agresión
ilegítima contra A, sino que ambos se enfrascaron en una pelea motivada por un
problema de índole económico entre ellos. La reciprocidad en la agresión excluye la
justificación de una legítima defensa (art. 28 del Código Penal) por parte del imputado
y, consecuentemente, el exceso en la defensa (art. 29 ibídem). Por otra parte, aunque se
acreditó que A estaba “encolerizado”, su excitación o turbación no era excusable,
dadas las circunstancias en que se produjo. Aun cuando pudiera decirse que el autor
actuó bajo un estado de emoción violenta, ese estado anímico no se ve justificado por la
sola circunstancia del motivo que originó la pelea. A criterio de la Sala debía
subrayarse que A, después de dar tres golpes en la cabeza a B, le sacó el revolver de la
funda para dispararle tres veces, lo cual resulta ser a todas luces un exceso en la
agresión, por resultar innecesario a efectos de impedirle a B continuar con la agresión,
ya que este había sido reducido a la impotencia. Estos disparos, por el contrario, ponen
en evidencia el ánimo de matar al ofendido. Las circunstancias que hacen excusable el
estado de emoción violenta deben ser ajenas al autor y no provocadas por él,
condiciones que no se cumplieron en este caso, por lo que se rechazó la tesis de
defensa248.

-Síntesis: En horas de la madrugada, un sujeto llega a un prostíbulo, donde laboraba

una mujer a quien dicho sujeto invitó a tomar licor. En determinado momento mientras
departían, se suscitó una discusión entre esa mujer y el sujeto, insultándose
recíprocamente. En un momento determinado, el sujeto se abalanza contra la mujer y le
golpea el hombro, como queriéndola empujar, después le gritó a esta, con actitud
violenta, que salieran a pelear y de seguido lanzó contra la mujer un vaso con café que
le impactó en su espalda, mientras le gritaba "hijueputa tortillera", "que se fueran a
hacer mierda afuera". El sujeto continuó insultando la mujer, diciéndole que él “tenía
plata y le podía hacer lo que le diera la gana, que se cagaba en la madre de ella”; le
decía “vení, pegame”, y se reía de ella y la insultaba. La mujer manifestó a otras
personas que se encontraban en el prostíbulo que sentía miedo. El sujeto patea
violentamente la puerta del local y entra de nuevo. Ante tal situación, la mujer se dirigió

248
Sala Tercera, voto n.º 344-F-96 de las 9:35 hrs. del 5 de julio de 1996.
 251

a la parte interna del bar, donde tomó un revólver y en el momento en que el sujeto
violento se encontraba en la puerta principal de entrada a ese establecimiento, y estando
de frente a ella, aproximadamente a cinco metros de distancia, la misma le dispara
causándole la muerte.

Al practicársele el examen mental a la imputada, este arrojó como resultado que dicha
mujer tenía antecedentes personales patológicos, contando con expediente
clínico en el Hospital Psiquiátrico "donde se anotan dos inter namientos...el
primero...con diagnóstico de egreso: Personalidad histérica ─Subestructura
Ezquizo─ Afectiva. Intento Suicida..." (ver. fl 93 fte.); la impresión
diagnóstica: "personalidad emocionalmente inestable: tipo fronterizo"; que se trata de
una paciente que ha sido víctima de agresión sexual... y concluye, en respuesta a lo
solicitado por el Tribunal diciendo: "1) La evaluada al momento actual no presenta
sintomatología psicótica (estado de enajenación mental) por lo que conserva sus
capacidades mentales y la capacidad de reconocer el carácter ilícito de sus actos. 2) En
relación al posible estado mental de la evaluada al momento de los hechos es factible
plantear y tomando en consideración el antecedente traumático vivido a sus dieciséis
años, que en el momento de cometer tal acción pudo haberse dado un estado de
obnubilación de la conciencia, esto en forma breve, conllevando a una alteración de las
capacidades mentales superiores, pudiendo haberse dado una disminución de las
mismas".

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, la mujer actuó en estado de emoción
violenta. La situación de conflicto no debe analizarse teórica y aisladamente, sino
conforme a las circunstancias específicas que rodearon el suceso. La Sala ha afirmado
reiteradamente que existe emoción violenta cuando se presenta una conmoción
impulsiva en el ánimo del autor, causada por una ofensa a sus sentimientos que proviene
muchas veces de la propia víctima, que relajando el pleno gobierno de sus frenos
inhibitorios, lo conduce a la acción homicida. La emoción violenta implica una
situación de menor responsabilidad criminal y para que sea aplicable la norma de
comentario se necesita que la persona encartada al momento del suceso se encuentre
emocionada, alterada psíquicamente, y que esa alteración sea violenta, que se trate de un
verdadero impulso desordenadamente afectivo, capaz de hacerla perder el control de sí
misma y hacerla realizar un acto que en circunstancias normales no habría cometido. En
otros términos, la emoción violenta requiere de un estado de alteración psíquica, pero
también de una causa idónea, generalmente provocada por la propia víctima o por
circunstancias atribuibles a ella, de tal magnitud que hacen perder el control normal al
agresor, quien llega a comportarse de una manera distinta y agresiva. También la
doctrina ha señalado la necesidad de que exista ese factor externo (causa eficiente) para
que pueda configurarse esa causa de atenuación de la responsabilidad penal. En el caso
de estudio, existe fundamento para estimar que concurren los citados requisitos, siendo
conveniente agregar que el examen para verificar la concurrencia de estos debe hacerse
en forma integral y no separando los componentes del hecho.

Aplicando lo dicho, del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que
sucedieron los hechos se hace excusable el estado de emoción violenta como atenuante,
toda vez que se constató, por un lado, la existencia del aspecto subjetivo de la
alteración psíquica de la imputada ─un estado de obnubilación de la conciencia, según
lo revelado por el dictamen médico─ y, por otro, el objetivo, la causa eficiente que
generó en ella la referida emoción de carácter violento, ─a saber, la violencia con que el
 252

ofendido trató de imponerse e insultó a la imputada─; a este último se debe sumar todo
el antecedente psiquiátrico de la imputada. La causa eficiente no solo está constituida
por el aspecto externo-objetivo, la conducta del ofendido que provocó la alteración, sino
también por la personalidad, "la psiqué", de la agresora que, ante las circunstancias que
se dieron el día del suceso, aunables a sus antecedentes psiquiátricos, reaccionó
violentamente bajo un estado en el que su conciencia se encontraba alterada. En
consecuencia, los hechos descritos constituían la figura del homicidio especialmente
atenuado, por encontrarse la autora en estado de emoción violenta249.

3.2.- Conocimiento de la antijuridicidad

El conocimiento de la antijuridicidad constituye, junto a la capacidad de culpabilidad o

imputabilidad, un elemento de la culpabilidad.

Este no es un elemento superfluo de la culpabilidad, sino más bien un elemento

principal y el que le da su razón de ser.

La antijuridicidad es una valoración, el derecho señala una acción como mala, pero para
comprender una valoración no basta solo con comprenderla, sino que requiere de la
incorporación como parte de las pautas que corresponden a una determinada concepción
del mundo y de sí mismo.

En este sentido, la función motivadora de la norma penal solo puede ejercer su eficacia
a nivel individual. El autor del hecho prohibido por la ley penal tenía conciencia de la
prohibición, pues, de lo contrario, este no tendría motivos para abstenerse de hacer lo
que hizo.

El conocimiento requerido no se refiere al contenido exacto del precepto penal

infringido, o a la penalidad concreta del hecho, sino que basta que el autor tenga
motivos suficientes para saber que lo realizado está jurídicamente prohibido, y es
contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia en su entorno social.

Sin embargo, de acuerdo con la función motivadora de la norma penal, solo en la

medida en que se produzca la “internalización” de los mandatos normativos y el proceso
de socialización no se encuentre alterado (por razones de analfabetismo, subcultura,
etc.), podrá plantearse el tema del conocimiento de la antijuridicidad.

El conocimiento, que se define como presupuesto de la posibilidad de comprensión, no

es el conocimiento formal de la ley, sino lo que se denomina el conocimiento paralelo
en la esfera del lego. Esto significa que no se exige un conocimiento de especialista,
sino el que concurre en cualquier ciudadano profano, porque en la mayoría de los casos,
cuando un ciudadano común lleva a cabo una conducta típica y antijurídica, no alcanza
a comprender (conocer e “internalizar”) la antijuridicidad de su hecho, pues en la
práctica un conocimiento efectivo de ello casi nunca se da, por lo que para efectos de
culpabilidad, basta que el agente tuviera, al menos, la posibilidad de conocer el carácter
ilícito de su actuar (la culpabilidad no requiere el mismo nivel de conocimiento que el
dolo).

249
Sala Tercera, voto n.º 323-F-96 de las 9:20 hrs. del 28 de junio de 1996.
 253

Debe reconocerse que, en una sociedad en que coexisten distintos sistemas de valores,
cabe admitir que haya personas que, aun pudiendo teóricamente conocer la ilicitud de su
hacer, no se planteen siquiera este problema, cuando ese hacer es normal en el grupo
social concreto al que pertenecen; es decir, la pauta que ha “internalizado” como válida
es otra.

3.2.1.- Error de prohibición

Quien no está en condiciones de comprender la antijuridicidad de su hacer no actúa

culpablemente, ya sea porque supone que su conducta no constituye injusto
(representación equivocada), o porque no piensa en absoluto en el injusto (ausencia de
representación).

De manera que el error de prohibición existe no solo cuando el actor cree que actúa
lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta.

El tratamiento del error de prohibición ha sido muy discutido en la doctrina, pero con la
teoría de la culpabilidad, consecuencia de la teoría final de la acción, se estableció que,
como el dolo, entendido como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo, no tiene nada que ver con la conciencia de la antijuridicidad, se puede realizar
dolosamente una conducta (matar a alguien), y creer que se realiza amparado por una
causa de justificación (legítima defensa por ejemplo).

Este tipo de error puede ser vencible o invencible. En el primer caso, se le puede exigir
al autor, atendidas las circunstancias concretas en las que actúa, la evitación del yerro, si
se hubiera informado debidamente acerca de las circunstancias que rodeaban su actuar y
la significación del hecho.

De esta forma, doctrinalmente se ha señalado que el error resulta vencible si: a).- El
sujeto tuvo razones para dudar sobre la antijuridicidad (es decir, que las circunstancias
hubieran sido tales que haya cabido preguntarse por la infracción a la norma); b).-
Contaba con una fuente de información a la cual acudir para disipar el error; c).- Le era
exigible acudir a esa fuente para salir del error.

Sin embargo, este deber de informarse también podría ser desconocido por el autor, de
ahí no puede inventarse un deber de información jurídica que obligue al ciudadano
como tal. Se dice que el único deber que tienen los ciudadanos es el de no cometer
delitos, el cual les es exigible en la medida en que dispongan, de manera real, de la
correlativa posibilidad de comprender la naturaleza o la punibilidad de tales actos, sin
que importe si hicieron uso de esa posibilidad de comprensión, porque, si podían
comprender y no lo hicieron, serán culpables igualmente.

En el caso del error invencible, aun cuando la persona actúa con la diligencia debida, no
comprende la antijuridicidad de su acción; se trata de un error que, cualquier otra
persona en su misma situación hubiera padecido. Es, por supuesto, un asunto que se
debe precisar teniendo en cuenta las características personales del autor (profesión,
grado de instrucción, medio cultural, etc.), sin olvidar el contexto social en que el hecho
se produce.
 254

El error de prohibición, a diferencia del error de tipo, no genera tipicidad culposa, solo
afecta el grado de la culpabilidad, que puede ser disminuido o eliminado, según se trate
de error de prohibición vencible o invencible.

También reconoce distintas modalidades, aunque todas tienen idéntica consecuencia.

Se puede tratar de un desconocimiento de la prohibición, que abarca el supuesto en el
cual la persona conoce la existencia legal de la norma, pero no sabe que su conducta
choca con ella, en razón de un error en la interpretación de la norma, ya sea porque la
entiende mal (error de subsunción), o que crea que no es válida, por ser contraria a otra
de superior jerarquía, o porque supone que está en un ámbito espacial diferente o que ha
sido derogada o ha perdido vigencia (error de validez).

Otra modalidad de este tipo de error que se puede presentar es la del error limitado a la
relevancia penal, que ocurre cuando la persona conoce la antijuridicidad de su acción,
pero piensa que esta solo acarrea sanciones civiles o administrativas.

La falsa suposición de un consentimiento inexistente, cuya ausencia no configure un

error de tipo, también configura un error de prohibición.

Pueden presentarse casos de doble error (sobre todo en la legítima defensa), en los
cuales la persona cree que es atacada y ejerce defensa (putativa), pero también se
encuentra en error respecto de los límites de la legítima defensa y provoca un exceso.
Algunos autores opinan que en estos casos aplicarse, por analogía, las reglas del exceso,
cuando el agente yerra en cuanto a la existencia de una situación objetiva justificante, y
a causa de miedo traspasa los límites permitidos de la legítima defensa, si el error sobre
el ataque era inevitable.

La jurisprudencia dominante en nuestro país ha señalado que, de acuerdo con la

redacción que incorporan los artículos 34 y 35 del Código Penal, el error de prohibición
supone una defectuosa interpretación del hecho o de la norma en sí misma, lo que
lleva al sujeto activo a creer falsamente que en la especie se dan las circunstancias que
justificarían su conducta típica; es decir, que existe una autorización del ordenamiento
jurídico para realizar la acción prevista por el tipo penal (error de prohibición indirecto),
o que el hecho que realiza no está sujeto a pena, en cuyo caso el error no recae sobre las
circunstancias, sino sobre la prohibición misma (error de prohibición directo). Por el
contrario, el error de tipo más bien supone que esa falsa representación conlleva a que el
sujeto crea que en la especie no se dan las circunstancias necesarias que harían surgir la
acción prevista por el tipo penal, lo que vendría a excluir el dolo.
Cuando el Código Penal dice, en el artículo 35, que el error invencible debe recaer sobre la
situación o "hecho" que se realiza creyendo que no está sujeta a pena, significa
directamente que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que
puede suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro
del ámbito prohibitivo de la norma; b) el sujeto que actúa considera que el Ordenamiento
Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está
dentro del ámbito de una causa de justificación, cuando en realidad no lo está. Estos tres
supuestos están incluidos en la fórmula legal concebida por el Código, por lo que no
parece haber problema alguno para incluir aquí los elementos del error de prohibición
directo e indirecto. En esta nomenclatura, plenamente compatible con nuestro Código, de
acuerdo con esta posición jurisprudencial, el error directo recae sobre el conocimiento de
la norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro ciudadano", norma penal antepuesta
 255

al tipo penal de usurpación, por ejemplo), mientras que el error indirecto viene a significar
la falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de
justificación putativa.

Conforme a esta posición dominante, la falsa suposición de la concurrencia de una causal

de justificación encuentra sustento en el artículo 35 del Código Penal, como un supuesto
de exculpación, aun cuando el legislador la haya ubicado como un segundo párrafo del
artículo 34. Lo anterior no solo porque dicho párrafo hace referencia a un efecto de pena
que corresponde directamente a la aplicación de una exculpante, sino porque el primer
párrafo del artículo 34 se refiere, exclusivamente, a un problema de atipicidad relacionado
con la ausencia de dolo en el actuar de un sujeto, cuando este puede ser circunscrito a las
hipótesis de un error de tipo invencible, o cuando siendo vencible es posible aplicar un tipo
culposo correlativo250.

No obstante, otro sector jurisprudencial sostiene una tesis distinta, que se resume de la
siguiente forma: El Código Penal expresamente regula la situación de las causas de
justificación putativas en el artículo 34, segundo párrafo, de acuerdo con el cual: "Las
mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de
circunstancias que justificarían el hecho realizado". Las reglas a que dicho artículo
alude se refieren a la vencibilidad del error: si era invencible, no habrá reproche, si era
vencible lo habrá únicamente cuando la ley señale pena para su realización a título de
culpa. Diferente, y más gravosa, es la situación contemplada en el artículo 35, pues ante
el error de prohibición la invencibilidad o no del error tiene consecuencias diferentes: si
es invencible, no será considerado culpable; si es vencible, se le hará el juicio de
reproche, pero la pena le podrá ser atenuada discrecionalmente. De acuerdo con esta
posición (sostenida por un sector del Tribunal de Casación), el error sobre las
circunstancias que justificarán la acción debe analizarse dentro de lo establecido en el
artículo 34 del Código Penal. Es decir, deben aplicarse las reglas del error de tipo (se
excluye el dolo, lo que mantiene eventualmente la responsabilidad por culpa), pues
interpretar el párrafo segundo del citado artículo 34 de otra forma, independientemente
de la rigurosidad técnica del análisis, constituye una interpretación en perjuicio del
imputado, por las diferentes consecuencias jurídicas del error de tipo y error de
prohibición251.

En el proyecto de Código Penal, en el artículo 30, el tratamiento del error se

adecúa a la terminología moderna y se señala que, si el error de prohibición es
vencible, la pena puede ser disminuida, incluso, por debajo del extremo menor
previsto para el delito de que se trate. A diferencia del código vigente, en el
proyecto expresamente se contemplan la errónea creencia de que la conducta que
realiza no está sujeta a pena o que está amparado en una causa de justificación
como supuestos de error de prohibición.

250
Sala Tercera, votos n.º 446-F-92 de las 15:25 hrs. del 25 de septiembre de 1992, n.º 304-F-96 de las
8:45 hrs. del 21 de junio de 1996, n.º 486-97 de las 10:00 hrs. del 23 de mayo de 1997, n.º 2001-791 de
las 10:10 hrs. del 8 de agosto de 2001, n.º 2001-831 de las 10:42 hrs. del 24 de agosto de 2001, y más
recientemente n.º 2005-758 de las 10:10 hrs. del 8 de julio de 2005. Del Tribunal de Casación pueden
consultarse los votos n.º 2000-703 del 14 de septiembre de 2000, n.º 2002-508 de las 9:45 hrs. del 11 de
julio de 2002 y n.º 2005-1045 de las 9:35 hrs. del 13 de octubre de 2005.
251
Al respecto pueden consultarse los votos del Tribunal de Casación n.º 805-F-96 de las 10:15 hrs. del 8
de diciembre de 1996 y n.º 2001-713 de las 9:30 hrs. del 14 de septiembre de 2001.
 256

3.2.2.- Error de prohibición directo

En los supuestos en que el error al actuar recae sobre la existencia de la norma

prohibitiva, porque el autor desconoce que existe una norma que prohíbe su actuar,
estamos frente al error de prohibición directo.

Este error podría presentarse en los siguientes supuestos:

a).- Cuando el agente no conoce la norma prohibitiva (v. gr. propagar una
epidemia, ignorando que una norma de las leyes relacionadas con la salud, lo prohíbe; el
indígena que comete incesto por ignorar la prohibición legal del hecho).

b).- El autor conoce la norma prohibitiva pero la considera no vigente (v. gr. el
indígena que conoce la prohibición de sembrar hojas de coca, pero estima que no rige en
su resguardo).

c).- El autor interpreta equivocadamente la norma y la reputa como no aplicable

(v. gr. el sujeto que piensa que puede tener acceso carnal con una menor de doce años
que ha perdido la virginidad; o el que cree ajustado a derecho tener acceso carnal
mediante violencia con una prostituta, pues piensa que la tutela penal solo protege a las
mujeres honestas).

El error sobre un consentimiento inexistente responde a los supuestos del error de

prohibición directo.

También la ignorancia de la persona respecto del deber jurídico que le incumbe –

siempre que no se derive del desconocimiento de alguno de los elementos del tipo
objetivo– constituye un error de prohibición directo (caso de conflicto de normas,
cuando el médico por ejemplo, no sabe si tiene obligación de denunciar o guardar el
secreto médico).

A manera de ejemplo, véanse los siguientes casos:

-Síntesis: Durante mucho tiempo, un sujeto labora para una empresa distribuidora
(negocio comercial que tenía autorización para la venta de armas de fuego permitidas, la
cual era propiedad de su hija). El trabajo de este sujeto era, precisamente, vender armas
de fuego, por lo que se acostumbró a llevarlas consigo en su vehículo, confiado en que
hasta ese momento no había tenido problemas con las autoridades, además de la
creencia de que, al estar autorizada la empresa de su hija para vender esas armas, él no
tenía problemas legales para transportarlas con dicho fin. Un día el sujeto es abordado
por la policía, que determina la presencia de armas en el vehículo, por lo que al
solicitarle el permiso legal de portación de las mismas, manifiesta que no lo tiene, ante
lo cual la policía interpone denuncia contra este por el delito de portación ilegal de
armas permitidas.

-Decisión del Tribunal: Para el Tribunal de Casación, en el caso de estudio se cumple

con los presupuestos del error de prohibición directo. Ciertamente, el artículo 79 de la
Ley de Armas establece que: "Los permisos generales para cualquiera de las
 257

actividades reguladas en este capítulo, incluirán el permiso para el transporte dentro

del territorio nacional de las armas, objetos y materiales que amparen”. No obstante en
este caso, al haber laborado el imputado por muccho tiempo en dicha actividad, para la
compañía de su hija, y nunca haber sido objeto de detención policial o algo similar,
creyó en todo momento que su conducta estaba amparada al permiso de la empresa para
la actividad, lo que constituye un error de prohibición invencible que exime de
responsabilidad penal. Aunque el artículo 129 de la Constitución Política señala que:
"nadie puede alegar ignorancia de la ley", el texto completo agrega que "salvo en los
casos que la misma autorice", siendo por ello el artículo 35 del Código Penal una
excepción al conocimiento de la ley penal, cuyo efecto directo es hacer desaparecer la
culpabilidad del hecho cuando el error es invencible –como en el caso de estudio– o
atenuar la pena cuando es de naturaleza vencible252.

-Síntesis: Un médico especialista en obstetricia decide administrarle a una paciente

embarazada un medicamento denominado Cytotec como inductor al parto, a pesar de
que este aún no estaba aprobado por la Caja Costarricense de Seguro Social para uso
ginecológico (en ese momento su uso ginecológico estaba en etapa de experimentación,
por lo que se recomendaban otros medicamentos como el pitosil o la oxitocina), pues la
principal aplicación del Cytotec era en el campo gastroenterológico y eran conocidos
sus potenciales efectos secundarios (razón por la cual, de acuerdo con las reglas
médicas, quien lo utilizara en obstetricia lo hacía con su propio riesgo). En efecto, la
aplicación del medicamento produjo una hiperdinamia uterina (aumento de la dinámica
del útero) en dicha paciente, que provocó una ruptura de su útero y el ahogamiento del
feto en el vientre de su madre. En su defensa, el médico especialista argumentó error de
prohibición, pues al momento de los hechos suponía erróneamente que el Cytotec era un
medicamento de uso común en obstetricia y que sus efectos eran beneficiosos, por lo
que lo aplicó con la creencia invencible de que estaba desplegando una conducta
conforme al ordenamiento jurídico.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato y confirmó la condenatoria

por homicidio culposo. El error de prohibición surge cuando el autor sabe lo que hace,
pero cree que su actuar no es contrario al ordenamiento jurídico; es decir, que actúa
lícitamente, o bien, ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su conducta. El error
invencible es aquel que no puede ser superado por el autor, aun empleando una
absoluta diligencia, y en los supuestos del error de prohibición vencible, la
culpabilidad se atenúa.
En el caso de estudio no era posible alegar la existencia de ese error, por cuanto al
médico especialista no le asistía una justificación o permiso para actuar en la forma que
lo hizo, violatoria del deber de cuidado, al aplicar un medicamento del cual sabía que no
estaba autorizado institucionalmente para uso ginecológico, y no formaba parte de los
fármacos empleados para inducir al parto, para lo cual se contaba con otros diferentes, y
al emplearlo con fines obstétricos estaba contraviniendo las propias directrices
administrativas del ente estatal que lo había contratado, pues incluso el medicamento
cuestionado no formaba parte del caudal farmacológico de la entidad aseguradora; ni
siquiera para su uso común en problemas de úlceras duodenales u otros padecimientos
de tipo digestivo o gástrico, existiendo todo un procedimiento interno administrativo
para que un galeno lo prescribiera institucionalmente.
El imputado sabía además que el uso del Cytotec con tales fines, estaba en estudio, por

252
Tribunal de Casación, voto n.º 2003-473 de las 10:45 hrs. del 29 de mayo de 2003.
 258

lo que al aplicarlo desde la perspectiva ginecológica, lo hizo bajo su riesgo, el cual

resultó mortal, y aun así lo asumió, de allí que su conducta es típica y antijurídica, sin
que exista una causa de justificación que valide su comportamiento. El artículo 35 del
Código Penal alude a problemas jurídicos sobre la culpabilidad, que le exigen al
juzgador el análisis sobre la capacidad del autor de comprender, por una parte, el
carácter ilícito del hecho y, por otra, de determinarse de acuerdo con esa comprensión.
Dentro de un correcto análisis de la culpabilidad, asociado al nivel de “comprensión”,
para establecer la existencia o no del error de prohibición, se requiere delimitar los
extremos que permiten entender si el sujeto ha actuado dentro de un ámbito de
comprensión propio de una persona sin estudios de derecho, de modo tal que, si el autor
de un hecho típico y antijurídico realiza la conducta pero carece de ese entendimiento
sobre su carácter ilícito, por diferentes razones, no se le puede reprochar la conducta
realizada y, por ende, no es posible aplicarle una pena.
El artículo 39 de la Constitución Política, recogido en el numeral 1 del Código Penal, le
da contenido al principio de legalidad criminal, mediante el cual nadie puede sufrir pena
por un hecho que la ley penal no tipifique como punible, siéndole reprochable a una
persona la conducta que no se ajusta a los deberes y mandatos jurídicos, cuando pudo
haber respondido positivamente a ellos, como respuesta correlativa a la protección
constitucional y legal de su propia dignidad de ser humano. Sin embargo, la misma ley
establece aspectos que permiten reducir, o bien, excluir la exigibilidad de una conducta
acorde al ordenamiento jurídico. Así, el artículo 42 del Código sustantivo establece que
no resulta imputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad
de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la conciencia,
sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas
o de sustancias enervantes. Se determinan aquí dos niveles de culpabilidad, claramente
diferenciables, de allí que un sujeto que posea capacidad de culpabilidad, debe presentar
características personales que permitan deducir que ha podido comprender el carácter
ilícito del hecho o haber podido determinarse de acuerdo con esa comprensión.
Se concluye de esta fórmula legislativa que pueden existir hipótesis donde el sujeto
haya podido tener capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho, pero no así que
haya podido determinarse de acuerdo con lo que ha comprendido y viceversa. Ello no
implica justificar la conducta del inculpable, sino tan solo una ausencia de fundamento
para el reproche jurídico penal. En el caso de estudio, la acción desplegada por el
imputado denotaba un conocimiento de que realizaba un acto verdaderamente
antijurídico, con prescindencia de un falso conocimiento o ignorancia sobre la
permisibilidad o justificación de su conducta, de allí que su actuar no puede exculparse
en un error de prohibición, amparándose en causales de atipicidad o de justificación,
pues se encontraba en posibilidad de comprender el carácter ilícito de su hecho y de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, al aplicarle a la paciente el medicamento
que, a la postre, produjo la muerte de su hijo al momento de su nacimiento253.

3.2.3.- Error de prohibición indirecto

Cuando el error se refiere a la existencia, límites, o presupuestos objetivos de una causa

de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en un caso concreto,
estaremos frente al error de prohibición indirecto o error sobre las causas de
justificación.

253
Sala Tercera, voto n.º 2001-791 de las 10:10 hrs. del 20 de agosto de 2001.
 259

En estos supuestos, la persona sabe que su actuar está prohibido en general, pero estima,
de manera errónea, que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo
permite.

También este error puede presentarse en tres supuestos:

a).- La persona se equivoca acerca de la existencia de una justificante, al suponer

una causal de exclusión de la antijuridicidad no prevista por el Ordenamiento (v. gr. el
funcionario judicial estima permitido por el derecho consuetudinario, el aceptar un
regalo en navidad proveniente de una parte interesada).

b).- La persona se equivoca en relación con los límites de una justificante y

desborda las exigencias legales que permitirían la existencia de la causal (v. gr. el
acreedor, que después de ejercer el derecho por las vías legales, sin éxito, cree permitido
tomar con violencia de la cartera del deudor moroso, la suma de dinero adeudada).

c).- Error sobre la concurrencia de circunstancias que, de darse, justificarían el

hecho (v. gr. se lesiona a una persona que, en horas de la noche, en una calle oscura,
frecuentada por asaltantes, hace ademán de sacar un pañuelo del bolsillo, lo que se
interpreta como un gesto sospechoso de ataque –defensa putativa–).

Este error se presenta, entre otros supuestos, cuando el autor considera cualquier tipo de
defensa como permitida, o cree que puede echar mano a un medio de defensa muy
peligroso para el atacante, si el ataque podía ser repelido con un medio de defensa
menos seguro, o la persona desconoce la existencia de limitaciones ético normativas de
la legítima defensa.

La defensa putativa frente a una agresión que realmente no existe, da lugar a una causal
de exculpación si el error era invencible o de atenuación de la pena si era vencible. Tal
como vimos, se ha tratado en nuestra jurisprudencia mayoritaria como un error de
prohibición indirecto.

Sin embargo, la creencia, objetivamente errónea, pero razonable, podría fundamentar

una causa de justificación y admitir la legítima defensa.

Como ejemplos de lo expuesto, véanse los siguientes casos:

-Síntesis: A y B eran socios de una empresa que se disolvió por razones ignoradas, lo
que motivó fuertes diferendos entre ellos. Tal conflicto motivó que en diferentes
oportunidades A amenazara de muerte a B por vía telefónica, así como también que
pasara por su casa haciéndole ademanes ofensivos y de pelea; hechos por los que B
había denunciado a A ante el juzgado contravencional. Un día A hizo una llamada
telefónica a la casa de B, indicándole a esta última que “de esa noche no pasaría” y acto
seguido se dirigió hasta la vivienda de B, a la que llegó unos minutos después de haber
efectuado la llamada. Ingresó a su propiedad y desde el frente le gritaba “salí hijueputa
para matarte, de esta noche no pasás, vengo a matarte o a que me matés”. Ante esas
palabras salió de la vivienda un hijo de B, quien intentó poner calma diciéndole que los
dejara en paz y que se fuera, sin embargo A, quien se encontraba dentro de la propiedad
a unos tres metros de la puerta de la casa, insistía en que B saliera. Finalmente B salió
 260

de su vivienda con un revólver e hizo dos disparos de advertencia. A no se retiró del

lugar, sino que lo que hizo fue empujar al hijo de B diciéndole “quitate porque también
a vos te mato”, haciendo un ademán de sacar algo de entre sus ropas, situación frente a
la que B disparó contra A impactándolo con cuatro disparos que le provocaron la muerte
en forma inmediata. Revisado el cuerpo de A, se determinó que este no portaba ningún
arma consigo.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, B actuó bajo los presupuestos del error de
prohibición indirecto. En primer lugar, debía señalarse que en el caso no concurrió
causa de justificación alguna. Por el contrario, resulta evidente que B pretendió
defenderse suponiendo, erróneamente, la inminencia de una agresión ilegítima que A
realizaría con algún tipo de arma que sacaría de sus ropas, cuando lo cierto es que no
llevaba ninguna consigo. No debe desatenderse la circunstancia de que si, bien A se
presentó a la casa del justiciable y lo agredió en forma verbal, no fue esta conducta la
que provocó la reacción defensiva de B de disparar y causar la muerte del ofendido. Si
así hubiera sido nunca podría concurrir alguna causa de justificación, en tanto existen
medios menos lesivos para repeler simples amenazas verbales que disparar en cuatro
oportunidades contra el ofensor. B pretendió defenderse, no de tales amenazas, sino de
lo que creyó una inminente agresión con el uso de armas. Sin embargo, tal ataque en
realidad ni ocurrió, ni se podía producir, ya que la víctima no llevaba consigo ningún
instrumento de esa naturaleza. Se trató, entonces, de una legítima defensa putativa que
supone un error de prohibición (B supuso que actuaba en condiciones de hecho que lo
autorizaban para ejercer una defensa legítima justificante, cuando en realidad tales
circunstancias no existían). La Sala concluyó que en el caso de estudio el error en que
incurrió B era invencible, pues por la forma en que los hechos se desarrollaron, no era
posible esperar que corroborara o no si la víctima se hallaba armada –corriéndose el
riesgo de que sí lo estuviera– y en capacidad de materializar la agresión. Por lo anterior,
la conducta de B fue típica y antijurídica, aunque no culpable y, en consecuencia, lo
que procedía era su absolutoria penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil de
indemnizar derivada de su actuación, en virtud de que su conducta sí llegó a constituir
un injusto penal254.

-Síntesis: A y B suscriben un contrato de arrendamiento mediante el cual, a partir del

mes de junio de ese año, A le arrendaba a B un local para ubicar un negocio comercial.
En los primeros días del mes de julio de dos mil, B cerró dicho negocio y se ausentó
del local, dejando dentro del mismo los equipos y materia prima, omitiendo pagar el
respectivo monto por concepto de alquiler, ante lo cual, ya en el mes de noviembre de
ese mismo año, A utilizó los servicios de un notario público para constatar la existencia
dentro del local, que conservaba aún el rótulo del negocio montado por B, de varios
bienes propiedad de este último, los cuales retiró del local, el que reabrió con su propia
administración, quedando en su poder los mencionados artículos según recomendación
del notario público que lo asistió durante el levantamiento del acta de inventario de
bienes. Al enterarse de lo ocurrido, B interpone una denuncia por retención indebida, y
se le notifica a A, por parte de la fiscalía, la prevención de devolución de bienes. Por
consejo de su abogado, A desatiende dicha prevención, sosteniendo que le asistía un
legítimo derecho de retención, con base en el artículo 65 de la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. En virtud de lo anterior, se formulan cargos
contra A por el delito de retención indebida.

254
Sala Tercera, voto n.º 2001-831 de las 10:42 hrs. del 24 de agosto de 2001.
 261

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, A actuó bajo los presupuestos de error de
prohibición indirecto. La interpretación que se dio al artículo 65 de la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos por parte del imputado resultó incorrecta,
porque actuó bajo la errónea creencia de que estaba protegido por una causa de
justificación que en realidad el Ordenamiento Jurídico no es claro en conceder, en tanto
en cuanto resulta discutible si se trataba o no de bienes inembargables. Ese error fue
introducido en virtud del consejo legal que se le brindó, lo que en el caso de estudio
excluyó la capacidad de A para comprender la antijuridicidad de su conducta, puesto
que actuó en la creencia de que estaba facultado legalmente para retener los bienes
propiedad de B. Si bien es cierto, ante la denuncia interpuesta por este último se
previno al denunciado hacer la entrega de los bienes de marras, tal prevención no
implicaba para el caso concreto que el ilícito se consolidara y que la conducta fuera
reprochable. El párrafo tercero del artículo 223 del Código Penal señala: “En todo
caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto,
para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere
no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles […]” (la negrita no es del
original). La frase resaltada en el párrafo transcrito tiene que ver con la tipicidad de la
conducta, en el sentido de que una vez hecha la prevención, si esta se cumple, la acción
resultará atípica, a contrario sensu, si se incumple con lo prevenido, la conducta estará
adecuada al tipo penal de retención indebida, o sea, cuenta con la característica de la
tipicidad penal. Como tal, la conducta típica no implica necesariamente que sea
reprochable, aunque sí puede afirmarse que, por sí, la tipicidad es un indicio de
antijuridicidad y esta, a su vez, un indicio de culpabilidad.
Este es un análisis que no puede ser soslayado por el juzgador, pues dicho examen es
indispensable para determinar si se está en presencia de un delito, entendido como una
acción típica, antijurídica (ausencia de causas de justificación) y culpable (ausencia de
causas de exculpación). Sólo cuando este estudio está finalizado se puede proceder a
graduar el reproche que corresponde para cada caso concreto. En el presente caso, el
Tribunal de Juicio, al centrarse en el análisis de la culpabilidad, concluyó que se estaba
en presencia de un error de prohibición indirecto, que se originó porque en todo
momento y con la asesoría de un profesional en derecho, A actuó creyendo que le asistía
el derecho de retención contenido en el artículo 65 de la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, tesis que mantuvo la defensa, incluso, hasta el
momento el juicio. Si el derecho de retención era legítimo o no, o bien, si los bienes
retenidos resultaban o no embargables, fueron aspectos que ni siquiera los juzgadores
dilucidaron, de allí que concluyeron al respecto que el Ordenamiento no era claro en
cuanto a la solución de estos puntos, que pudieran determinar de manera categórica que
el actuar del imputado lo fue en la creencia absoluta de que se encontraba justificado, tal
y como se lo había asegurado su abogado, circunstancia que –a juicio del Tribunal–
resultaba suficiente para concluir que existía en su actuar un error de prohibición
indirecto. En ese sentido, el fallo impugnado indicaba que tal error con respecto al
derecho de retención sobre los bienes, “excluye su capacidad de comprensión de la
antijuridicidad de su conducta, puesto que actuó en la creencia de que estaba facultado
legalmente a retener los mismos”. Si bien el a quo no se detuvo a explicar si el error de
prohibición indirecto en el que incurrió el acusado era vencible o invencible, lo cierto es
que del fallo se extraía, sin lugar a dudas, que consideraron que era de naturaleza
invencible, no solo porque los juzgadores tuvieron por demostrado que actuó siempre
con consejo legal y la creencia absoluta de que tenía un derecho de retención sobre los
bienes, sino también porque concluyó que tal error excluía su capacidad de comprensión
 262

de la antijuridicidad, y consecuentemente eliminó la culpabilidad (no la disminuyó,

como hubiera resultado de considerar que el error era vencible)255.

3.2.4.- Error de comprensión culturalmente condicionado

Tal y como se indicó supra, a partir del voto N.º 446-F-92 la Sala Tercera ha venido
desarrollando un concepto de culpabilidad plenamente separado de la cuestión de la
voluntad realizadora del tipo penal, de manera que toda la problemática del dolo y la culpa
(imprudencia) queda reservada exclusivamente para su examen dentro del juicio de
tipicidad. En esta tesitura, el análisis de culpabilidad se concreta a la tarea de reprochar el
injusto al autor, esto es, de investigar la capacidad de comprender el carácter ilícito del
hecho y la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión (la conducta seguirá
siendo típica y antijurídica). Para un correcto examen de la culpabilidad, lo que interesaría
es el examen de los extremos que permiten entender que un sujeto ha actuado conforme a
un ámbito de libertad y de interiorización de la pauta normativa en la esfera paralela del
lego (interiorización: conocer la pauta normativa e introducirla en el contexto general de
las valoraciones personales que inspiran el comportamiento del sujeto en sociedad).

De conformidad con el principio de culpabilidad, si una persona realiza una conducta

típica y antijurídica, pero carece totalmente de la comprensión del carácter ilícito del
hecho, dicha acción no le puede ser reprochada y, por ende, no es posible imponerle una
pena. La Sala Tercera ha reconocido la existencia de casos donde se da un enfrentamiento
entre los valores culturales de un grupo dominante sobre los de una minoría, en los cuales
es posible encontrar abundantes criterios para que un juicio de reproche concluya en una
necesaria reducción de la pena por imponer. La regla general consistiría en que, entre
mayor esfuerzo tenga que hacer un ciudadano para “introyectar” o interiorizar una pauta
normativa, menor debe ser el reproche penal. La culpabilidad en nuestro sistema normativo
es completamente graduable y las reglas de esta graduación no serían otras más que las
mismas que brotan del caso concreto, de las circunstancias culturales y sociales que rodean
al sujeto activo, así como también de las circunstancias que influyeron en el hecho
investigado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 71 del Código Penal. Dentro de estas
reglas de graduación, se encuentran incluidas todas aquellas que llevan al autor a un
determinado comportamiento conforme a sus creencias, sus pautas de conducta y su visión
integral comunitaria (de acuerdo con la Sala Tercera, esta es una interpretación respetuosa
de la dignidad humana).

Por lo anterior, el derecho penal debe reconocer una esfera de autonomía ética, no para
justificar hechos que contradicen los valores éticos sociales de la comunidad, sino para
atender a la forma, contenido y calidad de la interiorización de la pauta normativa en una
determinada persona y de allí al reproche en la forma de pena que le va a ser impuesta.
Por ello, el juicio de reproche no puede ser igual para todos los hombres, de ahí que se
debe tener especial cuidado en considerar que las singularidades personales pueden afectar
la interiorización de las pautas de conducta. Esto último no significa que el derecho penal
se desaplique para el caso concreto afectando la seguridad jurídica, sino que esta se
mantiene reconociendo que el injusto es personal (el reproche debe responder a un
análisis de esa persona que ha contravenido el Ordenamiento).

255
Sala Tercera voto, n.º 2006-176 de las 15:15 hrs. del 6 de marzo de 2006.
 263

El primer nivel de análisis de la culpabilidad (el de la comprensión), establecido en el

artículo 42 del Código Penal, puede afectarse por problemas de inimputabilidad, como
también por errores sobre la prohibición, que hagan que el sujeto piense que el hecho que
realiza no está sujeto a pena. De conformidad con el numeral 35 del Código Penal, el error
vencible afecta la comprensión de la antijuridicidad y, de allí, la interiorización del carácter
ilícito del hecho, mientras que el invencible siempre impide la comprensión de la
antijuridicidad, pero también impide esta comprensión ya sea porque afecta el
conocimiento; o, en otros casos, por que dicho conocimiento existe pero no puede exigirse
la comprensión de la antijuridicidad; entendida esta última como un interiorizar, un "hacer
suya" la pauta normativa.

El error de comprensión aparece en aquellos casos en que al agente le es posible conocer

que su conducta está prohibida y que carece de permisos, pero, a pesar de eso, no le es
exigible la “internalización” de ese conocimiento (es una forma de error de prohibición).
Este error puede ser "culturalmente condicionado" cuando el sujeto que actúa pertenece
a una cultura diferente a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y
pautas diferentes de las de aquel grupo, y a pesar de que le es exigible conocerlos no
se le puede pedir que las interiorice, que las haga suyas. Por supuesto que este es, en
primer lugar, un problema de prueba, y también de valoración judicial de una serie de
factores como lo son la educación formal del sujeto, el tipo de legislación que ha de ser
conocida (en cuanto a la oscuridad de su descripción), el grupo cultural al que pertenece, el
grado de conocimiento (antropológico y sociológico) acumulado en relación con las pautas
de conducta y los valores de ese grupo, etc. Todos estos aspectos vuelven a subrayar la
necesidad de establecer el "concepto" de culpabilidad como un concepto altamente
graduable, referido a las condiciones personales del sujeto que realizó el injusto.

Estas consideraciones fueron utilizadas por la Sala Tercera, a propósito del conocido caso
de dos padres de familia cuya militancia en un grupo religioso particular les llevó a
interiorizar una "ideología religiosa" basada en la creencia de que Dios es el "único médico
eterno e infalible", cuya voluntad es inalterable y en cuyo poder está el sanar a alguien o
quitar la vida. Dentro de esta tesitura, todo tratamiento médico terrenal quedaba
supeditado a aquella voluntad eterna y suprema. El hecho es que uno de los hijos de esta
pareja enfermó gravemente, y ellos, debido a sus creencias religiosas, voluntariamente
omitieron llevarlo a recibir atención médica, porque si era voluntad de Dios salvar al niño,
este se curaría de su enfermedad, o, por el contrario, le quitara la vida "salvando su alma
inmortal". A raíz de esta situación, la salud del menor se deterioró hasta su muerte

Para la Sala Tercera, la conducta desplegada por los padres de este menor efectivamente
cumplió con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal abandono agravado de
incapaz, pues dicha predisposición de carácter religioso no afectó el dolo en cuanto a
conocimiento y voluntad realizadora del tipo citado. El comportamiento de los padres de la
víctima tampoco resultaba justificable, pues con base en ninguna creencia religiosa se
puede permitir la muerte de una persona, solo porque se crea que los tratamientos médicos
son contrarios a la voluntad de Dios (la Constitución Política protege la libertad de culto,
siempre que este no se oponga a la moral universal y a las buenas costumbres). Sin
embargo, a criterio de la Sala, en el caso de estudio concurrían todos los elementos propios
de un error vencible, que afectó la comprensión de la antijuridicidad por parte de los
imputados y, de allí, la interiorización del carácter ilícito del hecho. La incidencia del
culto religioso distinto se debía analizar, en el caso concreto, en el nivel de interiorización
de la pauta normativa.
 264

De acuerdo con las pruebas evacuadas en ese proceso, si bien la madre del menor fallecido
años atrás había profesado la fe católica, debido a precaria educación formal y la situación
de relativo aislamiento que tenía la comunidad a la que pertenecía, era posible que se
construyera para sí misma una interiorización de valores religiosos extremos y distintos de
los de la colectividad, que pudieron incidir en la decisión que al final tomó contra el
menor, por lo que, en su caso concreto, analizar la concurrencia de un error vencible de
comprensión constituía el reconocimiento de una serie de circunstancias personales de esta
mujer que la llevaron a la comisión del hecho. De esta manera, si bien la sanción penal
tiene una función preventiva general y especial (una respuesta del Estado que ha
examinado las circunstancias concretas del caso, que motivaron el hecho punible o que
pudieron afectar la interiorización de las pautas normativas), no podría exigírsele a la
acusada que interiorizara estos valores cuando está de por medio un cálculo de los posibles
“peligros del alma inmortal de su hijo” frente a las imposiciones de la ley terrenal.
Este juicio, lejos de constituir una desaplicación del derecho penal, más bien llama la
atención que la acusada estaba haciendo una medición del enfrentamiento de bienes
jurídicos que le impedía una correcta apreciación de la pauta normativa. Así las cosas,
aunque su error era claramente vencible por su situación particular (haber sido católica
antes), para la sala no podía pasar inadvertido que esta mujer estaba tomando en cuenta las
circunstancias de una nueva creencia religiosa con la que estaba comprometida por una
fuerte convicción personal, al punto de que en el proceso el “líder religioso” explicó que la
pareja había actuado conforme a la pauta normativa que venía "directamente" de Dios y,
por ello, no podían temer nada. Esto último, a criterio de la Sala, hacía que este particular
culto no fuera una simple "conciencia disidente" que nunca iba a impedir la aplicación de
una ley penal, sino que más que un credo, era una pauta normativa diversa, una
interiorización distinta que afectó la comprensión del carácter ilícito del hecho que
exige nuestra ley penal para poder imponer una pena, por lo que en aplicación de los
artículos 35 y 79 del Código Penal, la Sala Tercera redujo la pena originalmente impuesta
a dichas personas de seis a tres años de prisión256.

3.3.- Exigibilidad de otra conducta

Los ciudadanos tienen el deber de cumplir los mandatos normativos; sin embargo, los
niveles de exigencia varían según el comportamiento exigido, las circunstancias en que
se realice, los intereses en juego, etc.

Normalmente, los niveles de exigencia que el Ordenamiento señala, pueden ser

cumplidos por cualquier persona (exigibilidad objetiva, normal o general), salvo
algunos casos en los que se impone el cumplimiento de un mandato, como en las
situaciones de estado de necesidad, donde se exige que el necesitado no tenga la
obligación de sacrificarse.

Pero también existe una exigibilidad subjetiva o individual, referida a situaciones

extremas, en que no se puede exigir al autor de un hecho típico y antijurídico, que se
abstenga de cometerlo, porque ello implicaría un excesivo sacrificio para él.

256
Sala Tercera, voto n.º 561-F-93 de las 9:45 hrs. del 16 de abril de 1993.
 265

Lo cierto es que el derecho no puede pretender actos heroicos, y tampoco puede

imponer una pena cuando, en situaciones extremas, la persona prefiere cometer un
delito, antes de sacrificar su propia vida o su integridad, por ejemplo.

La no exigibilidad de otra conducta obliga, en la culpabilidad, a comprobar, antes del

juicio completo de culpabilidad, si el autor que con capacidad de culpabilidad y con
conocimiento de la antijuridicidad de su acto, realizó un hecho típico y antijurídico, se
encontraba en una situación tan extrema que no fuera aconsejable, desde el punto de
vista de los fines de la pena, imponerle una sanción.

Como supuestos de esta clase se han admitido el miedo insuperable, el encubrimiento

entre parientes y el estado de necesidad exculpante.

En realidad, la inexigibilidad de otra conducta es la esencia última de toda causa de

inculpabilidad, ya que todas son supuestos en los que no puede exigírsele al autor una
conducta distinta, pero nuestro Ordenamiento la ha incluido como una causa específica
de exclusión o disminución de la culpabilidad.

3.3.1.- Coacción o amenaza y el estado de necesidad “exculpante”

El principio de ponderación de bienes es el que conforma la causa de justificación

denominada estado de necesidad exculpante. Se considera lícito, entonces, el sacrificio
de un bien menor cuando se salve con ello un bien mayor, aunque, como señalamos al
tratar el estado de necesidad justificante, más que una ponderación estricta de bienes se
trata de considerar la naturaleza del daño que se causa en relación con el que se evita.

También en estos supuestos se debe dar una situación de necesidad (peligro real e
inminente, no evitable de otro modo menos dañino para un bien jurídico), que no haya
sido provocada, intencionalmente por el autor o por imprudencia de este, y que este no
tenga obligación de sacrificarse en razón de su oficio o cargo, y que se actúe con la
finalidad de proteger un bien jurídico. La diferencia con el estado de necesidad
justificante radica en que, en estos casos, hay una equiparación entre el mal causado y el
mal evitado.

El mal que se evita puede provenir de una acción humana o de un peligro generado por
la naturaleza.

El caso paradigmático referido en la doctrina es el del náufrago que, para salvar su vida,
empuja al mar otro náufrago, pues solo uno de ellos puede asirse al tronco que le
permite mantenerse a flote.

Por otro lado, la coacción, que es un estado de necesidad creado por una conducta
humana, es solo uno de los estados de necesidad exculpante, siempre que no genere un
estado de necesidad justificante, que se presentaría cuando la amenaza del mal es mayor
que el mal causado (por ejemplo, la persona que es obligada a enterrar a otra, bajo
amenaza de muerte del autor del homicidio).

La amenaza consiste en una intimidación que atemoriza de manera suficiente a la

persona, llevándola a cometer el delito para evitar el daño que la amenaza ofrece. Al
igual que en el caso de la coacción, sobresale la importancia de la libertad, que al estar
 266

ausente, impide formular el reproche de culpabilidad y, en consecuencia, no hay

responsabilidad en el hecho. En el caso de la amenaza no hay dominio físico, sino
dominio moral. La misma se puede dar por escrito, en forma verbal o mediante gesto
significativo, y representa el anuncio de un mal; para su eficacia es necesaria la creación
de un temor que no puede ser resistido por la persona, la cual, finalmente, comete el
delito.

El miedo insuperable también ha sido tratado como un supuesto de necesidad

exculpante, y podría, en principio, asimilarse a una causal de inimputabilidad o, incluso,
de ausencia de acción, por cuanto el miedo es una situación psíquica que puede llevar a
la paralización total de quien lo sufre. Sin embargo, para estimarlo causal de
inculpabilidad, necesitamos establecer que quien lo sufre conserva una opción o
posibilidad de actuación. Asimismo, es preciso que el agente haya realizado el injusto
con el efecto de tal estado de miedo insuperable.

El término “insuperable” alude a que sea superior a la exigencia media de soportar

males y peligros, y es un requisito objetivo, de manera que si la persona es timorata o
muestra gran cobardía, no podrá apreciarse esta eximente. Por lo anterior, siempre
deben examinarse las características personales del sujeto y el contexto en que
ocurrieron los hechos.

El mal que produce el miedo, al igual que en el estado de necesidad, ha de ser serio, real
e inminente.

Con base en consideraciones como las aquí expuestas, nuestra jurisprudencia ha

admitido que existen causales genéricas excluyentes de la culpabilidad en casos como el
siguiente:

-Síntesis: Una mujer reiteradamente es víctima de violencia doméstica en sus diversas

manifestaciones (psicológica, física y verbal) por parte de su esposo, al punto de
denunciarlo ante el Juzgado de Violencia Doméstica, donde consigue que se ordene al
agresor el alejarse del hogar –como medida preventiva– durante dos meses, sin que
tuviera la capacidad suficiente para impedir que regresara a la casa, una vez cumplida la
medida citada. El agresor vendía drogas en dicha vivienda (venta que se mantuvo
suspendida mientras el sujeto permaneció alejado del hogar a raíz de la orden judicial).
Cuando regresa a la casa, la mujer, obedeciendo peticiones directas de su esposo,
preparaba y entregaba a los consumidores “dosis” o “puntas” de clorhidrato de cocaína,
respectivamente, lo cual fue constatado por los investigadores judiciales a través de
varias vigilancias y compras experimentales. Efectuado el allanamiento, ambos fueron
detenidos. En el interior de la vivienda se encontró una significativa cantidad de droga
(cocaína y “piedras de crack”), así como instrumentos o materiales utilizados
normalmente para prepararla o embalarla (bolsas con bicarbonato, rollos de papel
aluminio, etc.). Al practicársele a la mujer el estudio pericial forense, se determinó que
esta presentaba “sintomatología compatible con un sentimiento de desesperanza
aprendida, en donde la reacción de la evaluada ante un evento traumático, es el
sentimiento de impotencia, perdiendo la motivación para reaccionar, pudiendo llegar
incluso a pensar que no hay nada que se pueda hacer para evitar el maltrato y la
agresión que vive en su dinámica de pareja. La desesperanza aprendida podría
producir cambios profundos, en la manera en que la evaluada siente, piensa y se
 267

comporta, como lo es la incapacidad para controlar eventos que suceden, expectativas

no realistas, pérdida de la capacidad para resolver problemas, depresión y ansiedad”.

-Decisión del Tribunal: Analizado el caso por parte de la Sala Tercera, se consideró
que la conducta de la mujer constituía, en tesis de principio, una coautoría conforme a
los presupuestos del injusto penal previstos en el artículo 61, en relación con el 71,
inciso c) de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No
Autorizado y Actividades Conexas, pues realiza la actividad ilícita conjuntamente con el
autor, en este caso su esposo, respecto al cual, sin embargo, se demostró que estaba
totalmente sometida debido al ciclo de violencia doméstica que sufría. En vista de estas
circunstancias, a criterio de la Sala no se podía concluir que la mujer fuera autora
responsable del hecho, pues si bien su conducta era típica y antijurídica, no podía
estimarse como culpable. En este sentido, no se puede olvidar que la imputada estaba
sometida a un ciclo de violencia doméstica por parte de su esposo. Dicha situación le
impedía actuar según sus propios deseos o intereses personales, en tanto que para poder
considerarla como culpable o responsable del delito, era necesario que se hubiera
acreditado que, además de haber cometido un injusto penal y de haber tenido la
capacidad de comprender el carácter ilícito de este, tenía la capacidad suficiente para
adecuar su conducta de acuerdo con este entendimiento o comprensión, ya que de estar
ausente alguna de estas dos capacidades, o bien, de tenerlas reducidas, se excluiría su
culpabilidad en el hecho, aunque en efecto su acción se estimara como configuradora de
un injusto penal.
En el caso de estudio, esa culpabilidad no logró acreditarse, pues como consecuencia
del ciclo de violencia doméstica al que estaba sometida la imputada, no tenía la
capacidad suficiente para adecuar su conducta a la comprensión de su carácter
antijurídico, pues a pesar de que conocía que no estaba bien o que era ilícito lo que
realizaba, se vio compelida a hacerlo debido al dominio que sobre ella ejercía su esposo.
En otras palabras, la participación de esta mujer en el hecho respondió a lo que en
doctrina se denomina un estado de necesidad exculpante derivado de la reducción del
ámbito de autodeterminación del agente, debiendo considerarse tanto el artículo 42 del
Código Penal, cuyo segundo supuesto para la inculpabilidad supone la imposibilidad de
adecuar la conducta a la comprensión de la condición antijurídica del hecho, como
también debía tomarse en cuenta la hipótesis prevista en el numeral 38 ibídem, que
exime de culpabilidad a quien actúa “bajo coacción o amenaza de mal actual grave”,
de manera que razonablemente no pueda exigírsele una conducta diversa, supuestos que
se tuvieron por acreditados en el caso de estudio.
La situación de impotencia revelada en los peritajes forenses, ante el poder de su
esposo, lo que configura es una causa excluyente de su culpabilidad en los hechos, pues
la conducta que realizó, más que responder a sus propios deseos o intereses, como se
dijo, fue producto –por el contrario– de la coacción a la que estaba sometida a nivel
familiar. Es decir, no fue consecuencia de una voluntad libre y espontánea, sino el
resultado de un temor fundado, debido a la posibilidad real de verse agredida (física,
psicológica o moralmente) en cualquier momento por parte de su esposo (esto
constituye una “vis compulsiva”), lo que, de conformidad con el artículo 38 del Código
Penal, excluía su responsabilidad en el delito257.

257
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Tercera en los votos n.º 756-F-95 de las 8:45 hrs. del
22 de diciembre de 1995, n.º 2002-175 de las 9:00 hrs. del 28 de febrero de 2002 y n.º 2005-352 de las
9:30 hrs. del 29 de abril de 2005, y más recientemente el voto n.° 2006-1225 de las 9:50 hrs. del 20 de
enero de 2006, en el que la Sala indicó que el suministro de drogas a un centro penitenciario por una
mujer sometida a un ciclo de violencia, constituye una acción típica, antijurídica pero no culpable, en
 268

Por otro lado, se ha descartado la existencia del estado de necesidad exculpante en casos
como este:

-Síntesis: Una mujer en estado de embarazo dialoga con su vecino acerca de la

dificultad económica que enfrentaba al recibir a su nuevo hijo, pues ya tenía tres hijos
soltera, por lo que estaría dispuesta a entregar ese nuevo bebé a una familia, a lo que el
vecino le indica que él tiene un compañero de trabajo con muchos años de casado, pero
sin hijos. A través de la mediación de su vecino, la mujer embarazada se reúne con la
pareja sin hijos y acuerda entregarles su bebé. Con el propósito de evadir los trámites de
adopción del PANI y tribunales de justicia, la mujer embarazada, en la fecha en que se
internó en el hospital para dar a luz a su niño, utilizando el carné de seguro social de la
mujer que iba a adoptar su bebé, dio un nombre e identificación falso, haciéndose pasar
por esposa del padre adoptivo del niño, y posteriormente procedió a registrar al referido
menor con los apellidos de sus nuevos padres, insertando datos falsos en el acta de
nacimiento, con lo cual alteró el estado civil de este y lo alejó de sus orígenes. La madre
biológica del niño es denunciada por el delito de alteración de estado civil (artículo 182
del Cód. Pen.). En su defensa, se sostuvo que dicha imputada actuó bajo los
presupuestos del error de prohibición, y como segundo argumento, se sostuvo que
actuó amparada al estado de necesidad exculpante, dada su difícil situación económica,
lo que tardan las autoridades en los trámites normales de adopción, y el bienestar de su
hijo.

-Decisión del Tribunal: El Tribunal de Casación rechazó el alegato de defensa, pues de

acuerdo con los hechos descritos, la madre biológica del niño conocía la ilicitud de sus
actos e, incluso, sabía que podía dar al menor en adopción. El artículo 35 del Código
Penal supone que el sujeto no solo reconoce que lo que hacía no era, según su particular
visión, ilícito, sino que las circunstancias en que lo hace no le permitían percibir tal
ilicitud, condiciones que, evidentemente, no se cumplían en el caso en examen, porque
la imputada tenía conocimiento de que su conducta era ilícita, y además, que todo el
procedimiento descrito por ella no permitía admitir, de ninguna manera, que
desconociera que el procedimiento fraudulento empleado en la suplantación de
identidades fuera ilegítimo, lo que impedía aplicar el error de prohibición, amén de que
las condiciones enfrentadas por la acusada no contenían los elementos que configuran el
error invencible, que es el presupuesto básico que exige dicha figura jurídica. Por otro
lado, la situación enfrentada por la encausada tampoco representaba un mal tan grave e
irremediable que pudiera justificar la comisión del hecho delictivo. A criterio del
Tribunal, el mal ocasionado con el delito era evitable de otra forma, por esta razón
tampoco era aplicable la causal genérica de inculpabilidad, dado que la situación que
vivió la encausada no era de tal gravedad como para que no pudiera resolver su
conflicto de otra forma, como sería, por ejemplo, dando el menor en adopción. El estado
de necesidad exculpante exige que el peligro para el bien jurídico sea actual e
inminente, lo que no ocurre con el menor, en caso de que se hubiera quedado con su

razón de un estado de necesidad exculpante, si la imputada no podía determinar su conducta conforme a

derecho, pese a la comprensión de su ilicitud, dadas las amenazas generadas por el compañero
sentimental, no siendo posible reprocharle su acción, ya que no es verosímil exigirle una conducta diversa
conforme a sus circunstancias particulares.
 269

madre. En el caso de estudio la imputada no se enfrentaba a un peligro que no fuera

evitable de otra manera, pues como se mencionó, el menor podía someterse a un trámite
ordinario de adopción, sin incurrir en los hechos ilícitos descritos258.

El artículo 32 del proyecto de nuevo código dispone que cuando no se le pueda

exigir una conducta diversa a quien actúa, la culpabilidad se excluye o disminuye.
En este último caso la pena podrá ser disminuida incluso por debajo del extremo
menor previsto. Por su parte, el artículo 33 del proyecto dispone que, en caso de
exceso en el ejercicio de una justificante, la pena podrá ser disminuida incluso por
debajo del extremo menor de la prevista para el delito de que se trata. Cuando el
exceso provenga de una excitación o turbación que las circunstancias hagan
excusable, la conducta no es punible.

3.3.2.- La obediencia debida

Nuestro Código Penal, en el artículo 36, establece la exclusión de culpabilidad cuando

se actúe bajo los supuestos de obediencia debida, que requiere el cumplimiento de tres
requisitos: a).- La orden debe provenir de autoridad competente para expedirla, y debe
cumplir con las formalidades de ley. b).- Debe existir un grado de subordinación entre
la persona que actúa delictivamente y la persona que da la orden de actuar. c).- Que la
orden impartida no sea una abierta acción punible.

Esta causal exculpante se caracteriza, entonces, por la existencia de un mandato que

dirige la voluntad del agente, razón por la cual el que manda es quien debe cargar con
la responsabilidad penal derivada del hecho punible cometido por el subalterno. Esta
exculpante es muy común en relaciones de orden administrativo, por lo que debe tenerse
en cuenta que la Ley General de la Administración Pública, en el artículo 107, inciso 1),
establece la obligación de todo servidor público de obedecer las órdenes, instrucciones y
circulares del superior, con las limitaciones que establece este Capítulo. Por su parte, el
artículo 108 de ese mismo cuerpo normativo establece la obligación del servidor
público de desobedecer cuando se den estas circunstancias: a) Que la orden tenga por
objeto la realización de actos evidentemente extraños a la competencia del inferior; y
b) Que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecución abuso de
autoridad o cualquier otro delito.

3.3.3.- La necesidad exculpante en los delitos culposos

Hay supuestos de inculpabilidad que derivan de violaciones al deber de cuidado,

provocadas por cansancio físico y psíquico, sobre todo en épocas de una gran necesidad
de conservar el trabajo (el trabajador que se ve obligado a atar caballos que tienen
defectos y luego se desbocan, causando lesiones; la realización de una maniobra brusca
para evitar un choque, la cual hace que se invada el carril contrario; el conductor de
servicio público que es obligado a conducir por muchas horas, y agotado, causa
lesiones).

258
Tribunal de Casación Penal, voto n.º 212-F-96 del 18 de abril de 1996.
 270

En muchos de estos casos, no se trata de una equivalencia de males, sino de enfrentar

peligros patrimoniales con peligros para la integridad física o la vida, o, incluso, para la
vida ajena.

En los delitos culposos, para cuantificar los males y ponderarlos, hay que tomar en
cuenta el grado de proximidad del peligro, como criterio general, para establecer la
diferencia entre justificación e inculpabilidad. El mal será mayor, entre más próximo sea
el peligro, por cuanto habrá más probabilidad de que sobrevenga la lesión. Este grado
de proximidad debe responder a las pautas de un observador objetivo.

4.- Graduación de la culpabilidad y fundamentación en la solicitud de las penas

Tal como se examinó en la primera parte de este capítulo, jurisprudencialmente se ha

establecido que los elementos de la culpabilidad son graduables (imputabilidad,
conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y exigibilidad de un
comportamiento distinto o de otra conducta), por lo que deben estudiarse en cada caso
concreto, todos aquellos elementos y circunstancias que incidieron en el autor para
realizar el hecho punible, dentro de las que se incluyen todas aquellas que llevaron al
autor a un determinado comportamiento conforme a sus creencias, sus pautas de conducta
y su visión integral comunitaria.

Con fundamento en lo anterior, debe tenerse claro que el juicio de reproche no puede ser
igual para todas las personas, aspecto que ha be ser tomado en cuenta por los fiscales,
tanto a la hora de analizar la capacidad de culpabilidad de quien ha cometido un hecho
típico y antijurídico, como a la hora de fundamentar, en las conclusiones del debate, el
quantum de la pena que solicita el tribunal se imponga al imputado. Para dicha
fundamentación, se sugiere a los fiscales guiarse por los siguientes parámetros:

a).- Aspectos objetivos: pena aplicable y el tiempo de acuerdo con la ley. Hacer la
relación de acuerdo con la afectación al bien jurídico y la política criminal establecida
por el legislador, en los extremos mínimos y máximos establecidos en el tipo penal.

b).- Aspectos normativos: pena aplicable al caso y tiempo máximo en el caso concreto.
Desglose de la pena por delito. No olvidar que se deben aplicar las normas del concurso.
Analizar los artículos 28 de la Constitución Política (Principio de lesividad), el 122 de la
L.J.P.J. (en caso de materia penal juvenil) y el 71 del Código Penal. En este último caso,
las condiciones de tiempo, modo, lugar, el infligir dolor a la víctima, la vulnerabilidad
de esta, etc.

c).- Aspectos subjetivos: la mayor o menor exigibilidad de conocer el derecho y de

actuar conforme a ese conocimiento, tomando en cuenta las circunstancias culturales y
sociales que rodean al sujeto activo (entre mayor esfuerzo tenga que hacer un ciudadano
para “introyectar” o interiorizar una pauta normativa, menor debe ser el reproche penal).

d).- Consideraciones sobre la extensión del daño causado: el desvalor del acto y el
desvalor del resultado. Esto implica analizar los artículos 71 del Código Penal, en el
caso de personas adultas, y el 122 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.

e).- Especificación y contenido de la pena solicitada: el artículo 50 del Código Penal

establece dos tipos de pena: Principales: prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación.
 271

Accesorias: inhabilitación especial. Por su parte, la legislación penal juvenil establece

penas: socioeducativas, órdenes de orientación y supervisión y sanciones privativas de
libertad, las cuales, conforme al artículo 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, se
pueden fijar como: principales, alternativas y subsidiarias. El fiscal debe indicar el
tiempo de duración y, si es posible, el lugar del cumplimiento.

f).- Aspectos personales del imputado: para justificar la sanción, también deben
examinarse las condiciones personales del sujeto activo, en la medida en que estas
hayan influido en la comisión del delito. Para ello debe recurrirse al estudio de los
informes sociales, así como a los informes de las secciones de Psicología y Psiquiatría
Forense, etc. Recuérdese que las condiciones personales del sujeto también podrían
permitir la disminución del juicio de reproche, especialmente en el caso de menores de
edad, cuando que el contenido de este tipo de informes permita sustentar,
razonablemente, pronósticos favorables sobre su futuro comportamiento.

No debe perderse de vista que la pena que se solicita ha de contemplar la finalidad

resocializadora o rehabilitadora del sentenciado en el caso de materia penal de adultos,
conforme al artículo 51 del Código Penal, y la finalidad pedagógica en materia penal
juvenil, según el artículo 125 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, y nunca debe ir más
allá de la persona del condenado y no deberá afectar a otros miembros de su grupo
familiar259.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA PARA ESTE MÓDULO

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito, Buenos Aires,

Editorial Hammurabi.

──. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2.ª edición
ampliada y renovada, 1999.

BAJO FENÁNDEZ. El parentesco en derecho penal.

CEREZO MIR; CÓRDOBA RODA. Culpabilidad y pena, Barcelona, 1977.

CEREZO MIR. El delito como acción culpable, ADP, 1966.

──. Problemas fundamentales del derecho penal, Madrid, 1982.

259
CAMPOS ZÚÑIGA, Mayra, Módulo Instruccional 1. Curso de Inducción (oferentes al puesto de
fiscal), San José, Proyecto BID-Ministerio Público, 2006. También se recomienda la revisión de los
parámetros fijados en los votos del Tribunal de Casación Penal n.º 2002-053 de las diez horas quince
minutos del primero de febrero de 2002 y de la Sala Tercera n.º 2004-142 de las 8:55 hrs. del 27 de
febrero de 2004.
 272

GONZÁLEZ, José Arnoldo; VARGAS, Omar; CAMPOS ZÚÑIGA, Mayra. Teoría

del Delito a la luz de la Jurisprudencia, San José, Investigaciones Jurídicas S.A.,
primera edición, 1999.

MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General,

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002.

MUÑOZ CONDE, Francisco. El error en derecho penal, Valencia, 1989.

──. Teoría General del Delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 3.ª edición, 2004.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Navarra, España, Editorial Aranzadi S.A., 3.ª edición revisada y puesta al día, 2002.

REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal, 11.ª edición, Bogotá, Editorial Temis,
1987.

ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en el derecho penal, 1981.

──. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
Madrid, Editorial Civitas S.A., traducción de la 2.ª edición alemana, 1997.

SAINZ CANTERO. La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho

Penal.

SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Derecho Penal, parte general. Doctrina y

Jurisprudencia, San José, Editorial Jurídica Continental, 1999.

SILVA SÁNCHEZ. Observaciones sobre el conocimiento eventual de la

antijuridicidad, ADP, 1987.

SILVESTRONI, Mariano H. Teoría Constitucional del delito, Buenos Aires, Editores

Del Puerto s.r.l., 2004.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho

Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2.ª edición, 2003.

──. Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2.ª reimpresión
corregida, 2005.
 273

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

QUINTO MÓDULO INSTRUCTIVO

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1.- Autoría
1.1.- Nociones generales sobre el concepto
1.2.- Teoría del dominio del hecho

2.- Diferencias entre autoría y participación

3.- Clases de autoría

3.1.- Autoría directa individual
3.2.- Autoría mediata
3.2.1- Límites a la autoría mediata
3.2.2- Casos de exclusión de la autoría mediata
3.3.- Coautoría
3.3.1.- Características y requisitos de la coautoría
3.3.2.- Aspecto objetivo y subjetivo
3.3.3.- Retiro del acuerdo por un coautor
3.3.4.- Casos de exclusión de la coautoría
3.3.5.- Los excesos y la coautoría
3.3.6.- Otros casos resueltos por nuestra jurisprudencia

4.- Participación
4.1.- Aspectos generales y fundamento de la punibilidad del partícipe
4.2.- Accesoriedad de la participación
4.3.- El error del partícipe
4.4.- Formas de participación
4.4.1.- Inducción o instigación
4.4.1.1.- Requisitos de la instigación o inducción
4.4.1.2.- Formas de la instigación
4.4.2.- Complicidad
4.4.2.1.- Requisitos de la complicidad
4.4.2.2.- Complicidad como aumento causal del riesgo jurídicamente desvalorado.
Acciones profesionalmente condicionadas y acciones diarias
4.4.2.3.- Otros casos resueltos por nuestra jurisprudencia
4.5.- La participación en los delitos especiales

5.- Comunicabilidad de las circunstancias

6.- Problemas de determinación de autoría en delitos de delincuencia organizada y

económica empresarial
 274

1.- Autoría

1.1.- Nociones generales sobre el concepto

El concepto de autor en el Derecho Penal no plantea ninguna duda cuando una sola
persona realiza el hecho punible; se habla en este caso de autor directo, inmediato o
unipersonal. No ocurre lo mismo cuando varias personas intervienen en la realización
del hecho. En estos casos, se hace necesario identificar a quien ha llevado a cabo el
papel más importante y los que han mantenido una función secundaria; es decir, se trata
de señalar al autor y a los partícipes.

Ocurre sin embargo que, a veces, varios sujetos se reparten la ejecución del hecho y
ninguno de ellos llega a agotar, por sí solo, en forma completa, el tipo penal, lo que
plantea un problema de coautoría.

Nuestro Código Penal, en el artículo 45, nos ofrece la definición del concepto de autor,
señalando que lo es “[…] quien lo realizare por sí o sirviéndose de otro u otros y,
coautores los que lo realizaren conjuntamente con el autor”.

Esta tipificación distingue entre quien realiza el hecho por sí, quien realiza el hecho
sirviéndose de otro y quien realiza el hecho conjuntamente con el autor.

Autor inmediato sería quien realiza, de propia mano, todos los presupuestos objetivos y
subjetivos del injusto típico, de manera plenamente responsable. Hay autoría inmediata
aunque el autor utilice un instrumento no humano como un arma o un animal al cual
dirige; es decir, cuando hay dominio del hecho.

Esta forma de autoría no desaparece aunque el agente alegue una causa de justificación
o de exculpación, o que el hecho no lo ha realizado por interés propio (como el sicario
que mata por encargo).

Cuando la capacidad de entender o querer ha sido excluida culposa o dolosamente por la

persona, se presenta, por disposición legal, una excepción a las reglas de coincidencia
entre acción y culpabilidad, que deja subsistente la culpabilidad: la actio liberae in
causa (artículo 44 del Código Penal). En estos supuestos tendríamos un caso típico de
autoría inmediata.

El proyecto de código define la autoría en el artículo 36, señalando que: “Es autor quien
realiza la conducta punible en todo o en parte, por sí o sirviéndose de otro u otros, así
como el que la realiza conjuntamente con otro”. Observamos que se cambia de la
realización de un hecho punible a realización de una conducta punible, lo que podría ser
una cuestión de orden terminológico nada más, aunque para algunos podría significar la
introducción del concepto de acción final. Como podemos apreciar, la nueva
tipificación confiere la categoría de autor inmediato, también, a quien realice “una
parte” del hecho punible, según la consideración del caso.

El concepto de autor ha sido sometido a mucha discusión y la polémica sigue vigente,

pero en razón de la propuesta de nuestro texto, nos limitaremos a considerar el criterio
 275

que ha sido aceptado con mayor frecuencia por los pronunciamientos relevantes de
nuestros máximos tribunales.

En relación con las distintas doctrinas, podemos señalar que nuestra jurisprudencia opta
decididamente por un criterio restrictivo de autor, en la vertiente de la teoría del
dominio del hecho.

El concepto de autor se comprende de mejor forma en tanto se le relacione con el de

participación, que detallaremos más adelante.

La realización de los elementos típicos constituye el primer elemento para establecer el

concepto de autor. Así se señala, entonces, que “autor es quien realiza la acción típica”.

Se ha dicho por parte de nuestra jurisprudencia que los tipos de la parte especial son
tipos de autoría, y es autor quien los realiza. Este es el llamado concepto ontológico de
autor, porque responde al significado propio de la palabra: el “verdadero” autor es aquel
que lo realiza y del que se puede afirmar que es suyo. Sería autor en el sentido de los
tipos de autoría, pero como veremos, existen tipos de participación distintos de la
autoría260.

Como señalamos, la discusión y el desarrollo de diversas teorías para establecer el

criterio más adecuado para definir la autoría parece interminable; todas constituyen
construcciones científicas que pretenden conceptuar lo que ha de entenderse por autor (y
coautor) o partícipe, de conformidad con lo que el propio legislador ha establecido para
distinguir cada una de las categorías.

Sin embargo, como solución global se ha propuesto la teoría del dominio del hecho,
que entiende como autor a quien retiene en sus manos el curso, el “sí” y el “cómo” del
hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto; el que tiene el poder de
decisión sobre la configuración central. Este criterio exige siempre una valoración que
debe concretarse frente a cada tipo y frente a cada forma concreta de materializar una
conducta típica. No puede fundarse en criterios puramente objetivos ni puramente
subjetivos, sino abarcar ambos aspectos y una concreción en el caso dado, puesto que
ninguna construcción dogmática ha logrado ofrecer una teoría de la participación capaz
de brindar conceptos distintivos de autor y partícipe que puedan aplicarse a todas las
categorías o clases de delitos261.

En los delitos de omisión, se considera autor a quien, teniendo el deber jurídico, y la

posibilidad fáctica de evitar el resultado, no lo hace.

260
Sobre este tema, la Sala Tercera ha indicado que la participación criminal no constituye una
circunstancia que se encuentre prevista expresamente en los tipos penales, sino que corresponderá al
operador jurídico su determinación en cada caso particular (voto n.º 2006-203 de las 15:40 hrs. del 16 de
mazo de 2006). Como excepción podría señalarse el caso del cohecho y la penalidad del corruptor.
261
Sala Tercera, votos n.º 2000-1427 de las 10:00 hrs. del 15 de diciembre de 2000 y n.º 2002-1267 de las
9:55 hrs. del 13 de diciembre de 2002.
 276

1.2.- Teoría del dominio del hecho

La teoría del dominio del hecho presenta criterios de mucha utilidad para el estudio del
tema de la autoría y la participación, frente a la gran cantidad de corrientes de
pensamiento que se han expuesto en la materia.

Su elaboración se atribuye a Welzel y su introducción en la dogmática hispana a Luis

Jiménez de Asúa. También se reconoce el importante aporte del profesor Claus Roxin
en su desarrollo.

Esta teoría se inscribe dentro de las teorías materiales objetivas y se ha señalado que
busca conciliar aspectos objetivos y subjetivos.

En ese sentido, nuestra jurisprudencia entiende por autor a quien retiene en sus manos el
curso, el “sí” y el “cómo” del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su
respecto; es decir, autor es quien tiene el poder de decisión sobre la configuración
central del hecho, mientras que los partícipes carecen de ese dominio del hecho.

Lo importante sería el aporte objetivo que le ha correspondido al individuo en la

realización del hecho, de manera que será autor si tuvo un papel dominante en el hecho
total, aun cuando haya actuado en interés o por instigación de otro. Por el contrario, si
no ha tenido una posición dominante, será sólo partícipe, a pesar de que haya tenido un
gran interés en la realización del delito.

De conformidad con este criterio, se exige una valoración que debe concretarse siempre
frente a cada tipo y a cada forma precisa de materializar una conducta típica. No puede
fundarse en criterios puramente objetivos o subjetivos, sino que abarca ambos aspectos
y requiere una concreción en el caso dado.

El carácter objetivo-subjetivo de esta construcción teórica se recalca en forma insistente

por la doctrina y se dice que, aunque el dominio del hecho supone un control final
(subjetivo), no requiere solo la finalidad, sino también una posición objetiva que
determine el efectivo dominio del hecho.

Esta tesis implica reconocer al autor como “señor de la realización del tipo”, carácter
que solo asume el que “mediante una conducción consciente del fin, del acontecer
causal en dirección al resultado típico, se coloca en ese papel”. Quien tiene en sus
manos el curso del suceso típico.

Si el delito posee pluralidad de partícipes, todos son cooperadores, pero autor será solo
quien, dolosamente, tiene en sus manos el curso del suceso, pudiendo, en forma
voluntaria, interrumpir o dejar correr la realización del resultado total.

Algunos autores consideran que la teoría del dominio del hecho tiene, entre otras, la
virtud de no confundir los conceptos de autor y ejecutor, con lo que logra incluir al
autor mediato y permite una mejor comprensión del coautor.

Como lo ha señalado la Sala Tercera, la ley dispuso un trato diferente (conceptual y

eventualmente punitivo) para el autor y los restantes sujetos que intervienen en el hecho
punible como cooperadores e instigadores, lo que confirma que nuestro ordenamiento
 277

no sigue un criterio unitario de autor en cuanto a los delitos dolosos, ya que es distinto
en cuanto a los delitos culposos, donde no se admite la existencia de la participación.

Los artículos 1 y 2 de nuestro Código Penal confirman la función de garantía del tipo
penal y el principio de legalidad, reafirmados por el artículo 45, que considera autor del
hecho punible, tipificado como tal, a “quien lo realizare por sí o sirviéndose de otro u
otros y, coautores los que lo realizaren conjuntamente con el autor”.

La construcción dogmática de la teoría del dominio del hecho nos permite interpretar
qué significa realizar el hecho punible, como señalamos supra.

De manera que, si en el marco de un Estado democrático de derecho, se entiende que la

definición de un tipo penal no se limita al verbo en que se materializa la conducta, sino
que la misma ley establece quién puede ser su autor, las modalidades de la acción y el
resultado, así como los demás elementos subjetivos y objetivos que ameritan una
respuesta penal, es requisito indispensable buscar una construcción dogmática que no
contraríe esos principios.

En ese sentido, nuestra jurisprudencia ha considerado que la teoría del dominio del
hecho, como definitoria de los conceptos de autoría y coautoría, no vulnera esos
principios democráticos, al no aparejar significados distintos del realizar un hecho o
concurrir “conjuntamente” a su realización (en este sentido voto n..º 2000-1427 de la
Sala Tercera). Esto significa que nuestro legislador no optó por alguna teoría en
particular para definir al autor, de manera que aplicar la teoría del dominio del hecho
tiene como propósito desentrañar quién “realiza” el hecho. Más bien pareciera que este
criterio involucra un concepto restrictivo de autor, tomando en cuenta no solo las
manifestaciones exteriores de la conducta, sino también sus componentes subjetivos.

Es importante considerar que, si bien la teoría del dominio del hecho proporciona
criterios útiles para diferenciar al autor de los partícipes, estimar autor (coautor o autor
mediato) a quien tiene el dominio final del hecho, e instigador o cómplice a quien no lo
posee, plantea el problema de definir qué debe entenderse por tener “dominio del
hecho”, y al respecto se han propuesto diversas soluciones.

Actualmente, la Sala Tercera admite que el punto corresponde a un criterio abierto, no

en el sentido de “indeterminado” o “cambiante”, sino que a él se llega a través de un
método descriptivo y no definitorio, que reclama la valoración del caso concreto y que
puede admitir nuevos elementos de contenido sin alterar la idea esencial, dado que el
dominio del hecho no se puede someter a un juicio generalizador. Será el juez, en el
caso concreto, el que deberá considerar los principios regulativos u orientadores que
funcionan cuando la descripción es insuficiente262.

Parte de ese método descriptivo está integrado por las nociones de que autor es quien
“tiene poder de decisión”, tiene “dolosamente en sus manos el curso del suceso típico”,
el “sí y el cómo” del hecho, “asume la conducción consciente del fin”, a cuales resaltan
la necesidad de considerar aspectos subjetivos (dirección de la causalidad) y objetivos

262
En este sentido Sala Tercera, votos n.º 2000-1427 de las 10:00 hrs. del 15 de diciembre de 2000, n.º
2002-1267 de las 9:55 hrs. del 13 de diciembre de 2002, n.º 2004-569 de las 11:35 hrs. del 21 de mayo de
2004.
 278

(la forma en que se desarrolla en cada caso esa causalidad y la posición relativa del
autor frente a otros sujetos concurrentes).

Nuestra jurisprudencia también acepta que el dominio del hecho puede recaer sobre la
acción (autoría), la voluntad de otro (autoría mediata) o traducirse en un dominio
funcional por división del trabajo, que implica un común acuerdo delictivo y la
ejecución de una parte del plan global, aunque esa parte no constituya un acto típico en
sentido estricto (coautoría). Como ejemplos véanse los siguientes casos:

-Síntesis: Una mujer se encuentra junto con una amiga en las inmediaciones de una
escuela, cuando son interceptadas por un grupo de seis mujeres, entre las cuales se
encontraban A y B, quienes procedieron a llamar a la ofendida y, acto seguido, la
rodearon, procediendo una de las mujeres, cuya identidad no se logró determinar, a
ponerle un puñal en el estómago a la ofendida, ordenándole que entregara sus joyas, en
tanto A se encontraba dentro del grupo rodeando a la víctima, para evitar cualquier acto
de resistencia o escapatoria. Por su parte B, conjuntamente con otra mujer no
identificada, rodeaban a la acompañante de la víctima, a efecto de impedir cualquier
acción defensiva por parte de esta. Por lo anterior, la ofendida entregó sus joyas a las
citadas mujeres, las cuales fueron recogidas por A, dándose todas las asaltantes a la
fuga.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, de acuerdo con la teoría del dominio del
hecho, autor es quien tiene el dominio final del suceso, es decir, quien concretamente
dirige la totalidad del acontecimiento hacia un fin determinado. En el caso de estudio,
en el acuerdo de voluntades entre el grupo de mujeres que llevó a cabo el ilícito en
perjuicio de la ofendida, incluidas A y B, todas las participantes actuaron con dominio
funcional del hecho, de allí que, aun cuando estas últimas, personalmente, no hayan
utilizado el arma mediante la cual se amenazó a la ofendida, venciendo su resistencia,
dentro de la división de funciones del grupo cumplieron otros roles, tendientes a
conseguir la finalidad propuesta. En otras palabras, en la actividad desplegada por A y
B existió unidad de acción, de manera que la conducta llevada a cabo por la mujer
desconocida, utilizando el arma, no podía verse aislada de las actuaciones del resto del
grupo, dentro de la división funcional, en el cual A y B participaron activamente, no
solo rodeando a la víctima para evitar cualquier actividad defensiva, sino que incluso
A fue la encargada de recoger las pertenencias de la perjudicada. De acuerdo con los
hechos descritos, A y B resultaban coautoras de robo agravado, por realizar el hecho
conjuntamente con el autor (art. 45 de C.P.). En el nivel de coautoría se mantienen las
mismas características propias de la autoría, es decir, el codominio del hecho, como
elemento general, así como los elementos subjetivos contenidos en el delito aplicable y
las calidades objetivas que lo determinan como autor idóneo. Todo lo anterior se
cumplía en el caso de estudio, pues las asaltantes presentaron un codominio del hecho,
al dividirse funcionalmente las tareas conforme a un plan común, vinculándose los
aportes de cada una de las intervinientes en la ejecución del delito263.

-Síntesis: El empleado de una empresa conducía el camión repartidor propiedad de esta,

acompañado de su asistente y un custodio. Al acercarse a una intersección, observaron a
un sujeto a la orilla de la carretera (A) vestido como inspector de tránsito, haciéndoles
señales de detenerse. El conductor detiene el vehículo intempestivamente y se ve

263
Sala Tercera, voto n.º 2000-785 de las 10:45 hrs. del 7 de julio de 2000.
 279

obligado a retroceder, quedando el camión atascado, por lo que los tres ocupantes
deciden bajarse para acomodar la mercadería que transportaban y evitar que aquel se
volcara. En ese momento, fueron rodeados por A, acompañado de B y C, quienes
actuando de acuerdo con un plan previamente establecido, procedieron a encañonarlos
con armas de fuego, indicándoles que se trataba de un asalto. Acto seguido, B obligó al
asistente del chofer y al custodio a dirigirse a un cafetal cercano, sitio donde los esposó
a ambos, luego de lo cual procedió a despojarlos de sus pertenencias. Mientras esto
acontecía, A y C, también como parte del plan previo, procedieron a trasladar, siempre
encañonado con arma de fuego, al chofer del camión hasta un charral cercano, donde lo
amarraron y lo despojaron de sus pertenencias. Para ese momento, ya había arribado al
sitio el cuarto miembro del grupo (D), quien ejecutando su función dentro del
plan común, procedió a abordar el camión con el ánimo de sustraerlo, subiéndose al
mismo, tratando de impulsarlo, mientras otro sujeto que viajaba en un vehículo de doble
tracción halaba el camión con un mecate y se disponían a remolcarlo, momento en que
arribó al sitio una patrulla de la Fuerza Pública, cuyos conductores, en primer término,
pensaron que se había varado el camión, por lo que ofrecieron ayuda. Al verse
descubiertos, D optó por abandonar el camión y abordar el vehículo doble tracción
junto con los otros sujetos, y tras decirle a los policías que iban a conseguir una cadena,
se marcharon del lugar, dándose a la fuga y llevándose consigo varios de los bienes
sustraídos. Poco después, los asaltantes fueron detenidos, encontrándose en su poder
algunas de las pertenencias robadas. En defensa de D, se argumentó que su
participación en los hechos, a lo sumo, podría encuadrarse como una complicidad, así
como también que, al no poder disponer de los bienes sustraídos, el delito quedó en
tentativa.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato y confirmó que D también
fue coautor de robo agravado. De acuerdo con la doctrina dominante, se tiene la
condición de autor del hecho cuando se obtiene dominio sobre el acontecimiento total.

En ese sentido, el coautor no debe realizar por sí mismo todos los elementos típicos del
delito, sino que puede haber un aporte causal producto de una distribución de funciones
con los demás coautores, en el marco de un plan general tendiente a la comisión del
delito. En el caso de estudio, la actuación de D desbordó el papel de un mero
colaborador en la comisión del ilícito, dado que él mismo realizó actos que, incluso,
forman parte del núcleo verbal del tipo de robo agravado, ya que fue sorprendido
cuando estaba tratando de llevarse el camión repartidor, halado con otro vehículo,
mediante una cadena, pues precisamente parte de las cosas robadas era el citado
vehículo de carga, del cual se estaba apoderando D cuando llegó la policía. Desde ese
punto de vista, D tenía pleno dominio del hecho sobre el apoderamiento ilegítimo del
referido bien, por lo que no se trató de un mero cómplice. Ahora bien, en lo referente al
grado de consumación del delito, la Sala tomó en consideración que D actuó en
coautoría y tenía dominio funcional del hecho junto con A, B y C, a quienes
precisamente se les decomisaron bienes robados al momento de su
detención. Siguiendo la Teoría de la Disposición, el robo se consumó desde el
momento en que los cuatro encartados, actuando en común acuerdo y con pleno
dominio del hecho, ataron a los ofendidos y se apoderaron del teléfono celular y el
arma de fuego propiedad de estos últimos. Aun cuando existió una proximidad temporal
y espacial muy pequeña entre el apoderamiento y la detención de los encartados, la
duración temporal de esa condición de disponibilidad puede ser de diversa extensión,
desde lo momentáneo hasta lo permanente y es una cuestión que en cada caso la han de
 280

definir los hechos. En el hecho de estudio, hubo una disponibilidad sobre los bienes
robados, aunque fuera momentánea, de manera que se estaba en presencia de un delito
consumado y no de una tentativa. Por otro lado, aunque D no portara en forma personal
bienes sustraídos a los ofendidos, era responsable del delito pues actuaba en coautoría
con los otros tres imputados, ostentando todos el dominio del hecho por la existencia de
un plan general con distribución de funciones264.

Debe destacarse que, aunque la jurisprudencia no ha sido del todo clara, la

tendencia imperante es que para el dominio del hecho no es necesario demostrar la
existencia de un acuerdo previo, y que lo importante es el aporte causal, producto
de la distribución de funciones y del plan general (aunque no exista acuerdo
previo).

Existen algunos supuestos delictivos en los cuales la Teoría del Dominio del Hecho no
resulta aplicable, por cuanto no podría decirse que el autor tiene el dominio del hecho,
como el caso de los delitos culposos, en los que, dada su naturaleza, el agente no dirige
ni decide su conducta orientada a la finalidad típica. En estos casos, el criterio para
decidir quien es autor corresponde a la violación del deber de cuidado y se basa en la
causación del resultado. De tal forma que ni la participación, ni la coautoría, caben en
los delitos culposos, y la concurrencia de personas que culposamente contribuyen a
causar un resultado, las convierte a todas en autoras. El aporte de cada una será
considerado a la hora de imponer la pena265.

Lo mismo ocurre en el caso de los delitos especiales, los de omisión propia e impropia,
los de propia mano y aquellos hechos delictivos que requieren especiales elementos
subjetivos de lo injusto o de la autoría.

En los casos citados, la sola circunstancia de que uno de los intervinientes posea la
capacidad para decidir el sí y el cómo, es insuficiente para que pueda considerársele
autor, ya que la estructura propia de esos tipos penales demanda la concurrencia de
ciertos rasgos, elementos o caracteres específicos que definen y restringen la autoría,
complementando el simple señalamiento de este concepto, contenido en la parte
general.

En el caso de los delitos de omisión, doctrinalmente se ha señalado que no a todo el que

omite debe considerársele autor, sino exclusivamente a quien incumbe el concreto deber
de evitar el resultado descrito en el tipo, de manera que, además “no haciendo nada”
(omitiendo) no se puede dirigir el curso de la acción.

En los delitos especiales propios –para la doctrina y la jurisprudencia– la autoría se

define por una cualidad específica que el tipo penal le exige al agente, en virtud de la
cual le corresponde una obligación que lesiona cuando realiza el delito (funcionario
público, médico, deudor, juez, testigo, perito). Esta cualidad especial es una
circunstancia constitutiva del tipo (a diferencia de lo que ocurre en los delitos especiales
impropios, donde resulta una causa de agravación), que obliga al examen de cada tipo
específico para determinar quién puede ser autor. Solo podría ser autor quien tenga la
cualidad exigida y no otro que no la posea, aun cuando detente el dominio del hecho.

264
Sala Tercera, voto n.º 2006-112 de las 14:50 hrs. del 20 de febrero de 2006.
265
Sala Tercera, voto n.º 2000-127 de las 9:40 hrs. del 4 de febrero de 2000.
 281

El criterio del dominio del hecho también se muestra insuficiente para determinar la
autoría en los delitos de propia mano, que son aquellos cuyo injusto típico sólo se
configura por la realización corporal, de propia mano, de la acción descrita en el tipo
penal, de manera que solo quien realice la acción en forma personal y de propia mano
será autor, y los demás serán instigadores o cómplices, por lo cual se excluye tanto la
autoría mediata, como la coautoría de quien no ejecute personalmente la conducta.

Aunque hay una gran discusión doctrinal, aun sin acuerdo, sobre los criterios correctos
para definir los delitos de propia mano, al menos existe un grupo de hechos delictivos
que sí son aceptados en tal categoría (según el criterio del profesor Francisco Castillo):
acceso carnal con menores de 12 años y cuando la víctima se encuentre incapacitada
para resistir (arts. 1, 2 y 156); el perjurio (art. 311); falso testimonio (art. 316);
usurpación de autoridad (art. 310); relaciones sexuales con menores de edad (art. 159);
relaciones remuneradas con personas menores de edad (art.160); abusos sexuales a
personas menores de edad (art. 161); abusos sexuales contra personas mayores de edad
(art.162) y la corrupción simple y agravada (arts. 18 y 167), todos estos artículos del
Código Penal.

El delito de violación que contenía nuestro Código Penal, antes de la reforma del
artículo 156, fue considerado por la jurisprudencia como un delito de propia mano, que
requería del autor la realización personal de la conducta mediante una acción corporal,
de modo que quien intervenga sin efectuar por sí mismo la conducta, sólo ha de
responder como partícipe.

También, la Sala Tercera ha expuesto que con la reforma mencionada se incluyó el

“hacerse acceder” y la introducción por vía vaginal o anal de uno o varios dedos u
objetos, pero el “tener acceso carnal” sigue siendo una figura de propia mano y solo
puede ser realizado por un varón que ejecute la acción corporal descrita. La conducta
de hacerse acceder amplía el círculo posible de autores, pero también es de propia
mano, pues se requiere la realización de un acto estrictamente corporal y personal:
utilizar el propio cuerpo para que el sujeto pasivo ejecute sobre él acceso carnal, de
forma tal que quien colabore, sujetando a la víctima o prestando cualquier otro tipo de
colaboración, sin que él o ella se haga acceder, no es coautor(a) del delito, sino
partícipe 266 . La introducción de objetos en forma conjunta y simultánea, requiere un
enfoque diverso. Para el profesor Castillo los dos primeros casos constituyen delitos de
propia mano, pero en el tercer caso sí podría haber coautoría, en la medida en que
cualquiera podría ser autor si se dan los presupuestos objetivos del tipo.

Doctrinal y jurisprudencialmente se consideran delitos de propia mano algunos que, sin

requerir una acción corporal, sí necesitan de una actuación personal, tales como los
delitos de injurias, calumnias, difamación y ofensas a la memoria de un difunto (arts.
145, 146, 147 y 148), el prevaricato (art. 250) y el matrimonio ilegal (art. 176).

Ahora bien, la Sala Tercera ha aclarado que, aun cuando es posible que un delito
especial propio al mismo tiempo pueda ser también de propia mano, no deben
confundirse ambas categorías. Es decir, no podría afirmarse, sin más, que todo delito
especial propio, por esa sola circunstancia, también debe ser definido como de propia

266
El voto más reciente donde la Sala reitera esta posición corresponde al n.º 2006-203 de las 15:40 hrs.
del 16 de marzo de 2006.
 282

mano, pues dentro de este último grupo solo entrarían aquellas conductas que, conforme
a la estructura de la norma penal, requieran una actividad corporal determinada del
sujeto o, al menos, su intervención personal. De esta forma en un delito especial propio,
como por ejemplo el peculado, sí se admite la coautoría siempre y cuando cada uno de
los sujetos que, conforme a la teoría material objetiva del dominio del hecho actúen a tal
título, posean además las calidades personales constitutivas de la infracción267.

Las anteriores consideraciones fue utilizadas por la Sala Tercera con ocasión del
siguiente caso: El director general y el director financiero de una institución pública
idean un plan para sustraer fondos que, en razón de sus cargos, les habían sido
confiados para su administración. A fin de cumplir su propósito estos directores, a lo
interno de sus competencias administrativas individuales, idearon girar cheques de la
cuenta corriente de la entidad estatal en que se depositaba su presupuesto (en donde
ambos estaban autorizados a firmar mancomunadamente), a favor de beneficiarios
ficticios, en pago de supuestas prestaciones –en servicios de obra o materiales– a favor
de la institución ofendida, las cuales nunca se llevaron a cabo. Los citados directores
contaron con la colaboración de dos subalternos –todo de acuerdo con la colusión de
voluntades– cuyo aporte fue el siguiente: uno de ellos facilitaba el inicio del trámite
administrativo de esas contrataciones ficticias, a efecto de darles algún carácter de
legalidad y veracidad; el otro realizaba un segundo endoso con su firma y número de
cédula de identidad en los reversos de los cheques, a sabiendas de que el primero de los
endosos existente en ellos –supuestamente correspondientes a los autorizados en esas
empresas– era falso, para luego dirigirse al banco girado y hacerlos efectivos,
consumando así la sustracción de los dineros públicos del presupuesto institucional.
Además del mecanismo descrito, el director general y el director financiero de la
institución, en común acuerdo, violentaron también el procedimiento administrativo
existente en dicha institución, referente a los controles y fiscalización que, en materia de
giro de dineros públicos, les estaba encomendado, siendo que cada uno de ellos, en
razón de sus cargos, tenía el deber legal de ejercer todos los controles para garantizar el
buen uso de los recursos públicos, a pesar de lo cual ambos directores procedieron a
girar los cheques de marras, con el conocimiento de que correspondían a contrataciones
ficticias.

En su defensa, el director general argumentó que: a).- El peculado no solo es un delito

especial, sino incluso “de propia mano”. Así las cosas, siendo que quien cambió en el
banco los cheques fue un subalterno, la acción de firmar dichos títulos, a sabiendas de
que no correspondían a trabajos realizados, a lo sumo configuraría una complicidad por
parte del director; b).- Este último tampoco podría ser autor mediato, pues el subalterno
no fue un instrumento impune; c).- Tampoco podría estimarse que, a la inversa, el
subalterno fuera el autor y el director el cómplice, pues el primero no tenía bajo su
administración, percepción o custodia, los cheques que endosó y cambió. En realidad,
los dineros depositados (ya el depositante perdió la disponibilidad sobre los mismos, y
solo se convierte en un acreedor) los administra y custodia el personal del banco, por lo
que resulta contradictorio e incompatible sostener que, al mismo tiempo, el ente
cuentacorrentista (la institución de marras) conserva esa responsabilidad; d).- La mera
“facultad” de firmar cheques no podría otorgar al funcionario el carácter de
administrador o custodio de los dineros depositados en el banco.

267
Sala Tercera, voto n.º 2003-776 de las 11:25 hrs. del 9 de septiembre de 2003.
 283

La Sala Tercera rechazó estos alegatos y confirmó la condena de ambos directores como
coautores de peculado, y a los subalternos de estos como sus cómplices, por las
siguientes razones: el peculado no entra en la clasificación de los delitos de propia
mano, de manera que el subalterno que cambió los cheques no fue el único que ajustó su
conducta a la descripción del citado tipo penal.

Al analizar el caso desde la perspectiva de la teoría material objetiva del dominio del
hecho, resultaba claro que el director general actuó a título de coautor, pues no solo
ostentaba las calidades personales constitutivas de la infracción (se trata de un
funcionario público a quien correspondía la administración y custodia de los fondos
públicos sobre los que recayó la acción ilícita, es decir, un “intraneus”), sino que en
toda esa compleja distribución de roles que se dio entre los imputados, él cumplió uno
esencial y determinante (como director general, junto con el director financiero, en el
giro de los cheques), de donde asumió las riendas del hecho, al que bien pudo ponerle
término con una decisión propia. Asimismo, tampoco era de recibo el planteamiento de
que en el contrato de cuenta corriente el depositante pierda la disponibilidad sobre los
bienes depositados, o que solo sea el ente bancario el que mantiene la administración o
custodia de estos. Al respecto, señaló la Sala que, en la actualidad, por razones de
seguridad prácticamente han desaparecido las transacciones en efectivo, y lo normal es
que se opte por realizar los pagos a través de diferentes títulos, e, incluso, mediante
transferencias electrónicas de fondos, de donde no resulta usual que el administrador de
una empresa privada u órgano público, mantuviera bajo su cuidado material y directo
los caudales en dinero nominal y efectivo. Siendo ello así, si bien se depositan en una
cuenta bancaria dichos dineros, los que material y directamente quedan confiados al
ente bancario, no por ello el depositante (o el sujeto que lo represente) pierde la
disponibilidad sobre los mismos, a pesar de que no se trate de bienes no fungibles, sino
de valores. Por lo anterior, era claro que el sujeto que ostentaba la atribución de girar los
cheques contra tal cuenta bancaria, tenía sobre la misma un deber de administración y
custodia, no solo porque con aquella ejercía un mecanismo de control sino porque,
además, a través de su firma giradora podía determinar una erogación o menoscabo de
la misma. Además, y conforme lo ha entendido la doctrina, la acción típica se
perfecciona al separar el dinero o los bienes de la tenencia de la administración, o
cuando se quiebre la tutela pública en que se hallaba.

En el caso de estudio, al haberse girado cheques por concepto de pago de obligaciones

ficticias a cargo de la institución ofendida, para la Sala se quebró la tutela pública en
que se hallaban los dineros depositados en la respectiva cuenta bancaria, los que
claramente eran administrados por los personeros del órgano público afectado, quienes
tenían poder de decisión en cuanto a la forma en que se invertirían aquellos. En este
sentido, los conceptos de “administración” y “custodia” no son tan restrictivos como los
interpretaba el recurrente, pues perfectamente se podrían realizar dichas labores sin
mantener un contacto físico e inmediato con los bienes o valores públicos de que se
trate, de manera que la “administración” debía interpretarse, según su acepción normal,
como aquella función genérica de “[…] ordenar, disponer, organizar, en especial la
hacienda o los bienes [...] suministrar, proporcionar o distribuir alguna cosa [...]”
(Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Editorial Espasa
Calpe, S.A., 20.ª edición, 1984, página 29), la que en efecto corría a cargo del director
general de la institución ofendida, por lo que en la especie se cumplieron, con respecto a
 284

este último, todos los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal del
peculado268.

Es importante aclarar que la comunicabilidad de las circunstancias, según la

doctrina mayoritaria, se da de autor a partícipe. Pareciera que la Sala Tercera lo
que hace en realidad es una interpretación ampliativa en los casos en que admite
que se comunica la condición de funcionario público entre autores.

2.- Diferencias entre autoría y participación

En este tema, como casi en todos, se han enunciado varios criterios (comenzando por el
objetivo y el subjetivo) algunos de los cuales han significado una inconveniente
extensión del concepto de autor .

La corriente más seguida por la doctrina mayoritaria, por ofrecer soluciones más
razonables, atiende a la teoría material objetiva, sobre la base del dominio del hecho,
según la cual es autor quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal
y puede decidir sobre el sí y el cómo. Esto es, actúa con plenitud de poderes y puede
decidir la configuración central del acontecimiento.

Los partícipes intervienen de otra forma, sin decidir ese curso de la acción.

El cuestionamiento que se ha planteado a esta forma de pensamiento, es que no logra

establecer, de manera clara, en qué consiste el dominio del hecho, pero sigue siendo la
tendencia dominante.

Algunos autores han agregado el concepto de pertenencia como un elemento adicional

que nos ayuda a conceptualizar al autor, señalando que el hecho le es imputable al
sujeto como suyo, y esta pertenencia solo corresponde a quien lo realiza, por sí o por
medio de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con otros.

La diferenciación adquiere importancia en tanto la participación en sí no es nada, si no

se le vincula con un referente.

Es requisito necesario la existencia de un autor principal, en función del cual se tipifique

el hecho cometido.

En la tendencia dominante actual, se admiten ciertos principios a sobre la teoría de la

participación que resultan de interés: a).- tanto el autor directo como el autor mediato
deben reunir todas las características que el tipo exige para ser autor; b).- en la
coautoría, cada uno de los coautores debe reunir en sí los requisitos que el tipo exige
para ser autor (los elementos de la autoría deben ser compartidos por el autor); c).- las
formas de participación son accesorias de la autoría (accesoriedad limitada, externa e
interna).

La participación es accesoria, la autoría es lo principal, con independencia de la

pena que merezcan ambas en el caso concreto.

268
Sala Tercera, voto n.º 2003-776 de las 11:25 hrs. del 9 de septiembre de 2003.
 285

El principio de accesoriedad de la participación presupone la existencia de un

hecho principal dolosamente cometido (consumado o en grado de tentativa), lo cual
recoge nuestro derecho positivo al descartar la posibilidad de un delito culposo tentado
y determinar el tipo doloso, tanto de las figuras del instigador y el cómplice, como del
hecho principal cuya realización determinan o para la cual prestan auxilio (arts. 24, 46,
47 y 48 del Código Penal).

Nuestra legislación reconoce como partícipes a los cómplices e instigadores, en los

artículos 46 y 47. De igual forma, en los artículos 37 y 38 del proyecto se mantiene una
descripción similar.

3.- Clases de autoría

3.1.- Autoría directa individual

Es autor directo el que realiza de un modo personal y directo el hecho típico. El agente
cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa.

Autor directo: es quien realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice

como instrumento físico a otro que no realiza conducta.

3.2.- Autoría mediata

Aquí el autor no realiza personal ni directamente el delito, sino que se vale de otra
persona que generalmente no es responsable. Es decisiva la relación entre el autor
mediato y la persona de que se sirve, de manera tal que invierta los papeles que
corresponden normalmente al realizador material y “al hombre de atrás”.

El papel fundamental, el que permite imputar a alguien como autor del hecho, deja de
tenerlo el realizador material de la conducta, para pasarlo al “hombre de atrás” (en los
términos tradicionalmente androcéntricos que caracterizan al derecho penal).

El dominio del hecho en este caso, requiere que el proceso se desenvuelva como obra de
la voluntad rectora de ese sujeto de atrás, que tiene en sus manos al intermediario, de
donde surge que estos casos se denominen también como de dominio de la voluntad.

Autor mediato: es quien se vale de un tercero que puede actuar sin tipicidad
objetiva, sin dolo o bien justificadamente.

La teoría del dominio del hecho es la herramienta que nos permite fundamentar este tipo
de autoría. El dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que
actúa, por parte del autor mediato.

No se habla en estos casos de participación, porque la persona que es utilizada como

instrumento ni siquiera actúa típicamente.

El dominio del hecho lo posee la persona de atrás, porque si lo posee el instrumento o lo

comparte con él, habría que pensar en otra forma de concurso de personas en la
realización del hecho delictivo. Ejemplo de ello es el de los denominados “robots”,
término empleado en el lenguaje policial para designar a un expendedor o distribuidor
 286

de drogas que se muestra a fin de proteger, usualmente, al verdadero dueño del negocio,
pero no por ello es menos responsable que el otro de la ilícita operación, puesto que
entre ambos existe un plan común de reparto de ganancias en las ventas del producto269.

Debe tratarse de un hecho doloso, pues esta figura no es admisible en los hechos
culposos. Un ejemplo clásico de actuación sin dolo puede apreciarse en el caso en que el
traficante de drogas introduce cocaína en el equipaje de un viajero, que luego es
sorprendido por las autoridades en posesión de la sustancia ilícita.

Se puede hablar de autoría mediata no solo en los supuestos de falta de acción relevante,
sino también en los casos en que el instrumento no actúa en forma típica, porque falta
en él una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo punible (caso
del médico que puede extender certificados médicos, pero, por no estar en el lugar, en el
momento en que debe firmarse el documento, y no constarle los hechos de los que el
documento da fe, autoriza a una persona privada para que le haga su firma. Esta
persona no puede se autor inmediato de falsedad ideológica, el médico sería el autor
mediato y el particular sería cómplice, según el profesor Castillo).

También hay justificación en el caso de una detención ilegal, cuando la policía detiene a
un ciudadano inocente, en virtud de una falsa, pero creíble, denuncia, que permitió el
engaño y la instrumentalización de la autoridad.

Así mismo, cuando alguien aprovecha o provoca algún error de tipo o de prohibición en
el instrumento, como puede ocurrir cuando un cazador grita a otro que dispare a la
pieza, sabiendo que es su enemigo, del que quiere deshacerse. De igual forma, cuando
se genera un supuesto de defensa putativa que provoca un disparo contra una persona.

Los casos en los que se utiliza a un inimputable, presentan problemas para fundamentar
la autoría mediata, ya que no siempre se puede conservar el dominio del hecho por parte
de quien determina al inimputable y por ello deberá probarse, en cada caso concreto, la
existencia de ese dominio.

La utilización del inimputable puede basarse en una previa provocación intencional de

la inimputabilidad por parte del autor mediato, o por el aprovechamiento de la
inimputabilidad ya existente en el instrumento: ejemplo de provocación sería el caso de
emborrachar al otro para que delinca y ejemplo de aprovechamiento sería utilizar a un
niño de corta edad para que cause un incendio. También puede causarse miedo en la
otra persona para que delinca (ejemplo del gerente bancario al que le secuestran dos
hijos y lo obligan a sacar el dinero de la bóveda del banco).

Normalmente, la determinación del inculpable es autoría, pero no instigación.

Los supuestos de actuación sin culpabilidad de un instrumento pueden abarcar también

los casos de miedo insuperable, como señalamos.

La autoría mediata no presupone una autoría directa por parte del instrumento (caso del
que actúa sin dolo), en la medida en que la expresión autoría mediata indica autoría
mediante determinación de otro, pero no un autor mediante otro autor.

269
Sala Tercera, voto n.º 2004-19 de las 9:10 hrs. del 23 de enero de 2004.
 287

Se ha señalado que la tentativa en la autoría mediata comienza en el momento en que el

autor ha abandonado voluntariamente el control sobre el instrumento o con la pérdida
del dominio del hecho.

Cabe recordar que el autor mediato debe reunir en sí todas las características exigidas al
autor típicamente previsto. Esta condición cuestiona la posibilidad de que una mujer
pueda ser autora mediata de un delito de violación, en la medida en que este requiera
acceso carnal (como el tipo penal antes de la reforma al artículo 156), pues se estaría
concluyendo que podría ser autora mediata de un delito del que nunca podría ser autora
directa.

Sobre el tema, la Sala Tercera se ha pronunciado confirmando la posición doctrinal en

cuanto a que la distinción entre autoría (directa, mediata o coautoría) y participación
criminal (instigación o complicidad) necesariamente debe realizarse partiendo de la
teoría del dominio del hecho. En el caso de la autoría mediata, este dominio se ejerce
sobre la voluntad de otra persona, a quien se utiliza como instrumento para realizar la
conducta típica. El autor mediato puede dominar la voluntad de otra persona en
supuestos como los siguientes: a).- Cuando ejerce una considerable presión o coacción
sobre el ejecutor; b).- Cuando se sirve de una persona ubicada en una situación de error;
c).- Cuando se vale de individuos con capacidad psíquica o intelectual inferior y
finalmente, d).- El polémico caso del autor mediato, que utiliza su poder superior en una
determinada estructura organizativa para dominar la voluntad de otro270.

3.2.1.- Límites a la autoría mediata

La autoría mediata requiere la concurrencia de las condiciones requeridas por el tipo

para ser autor. Los delitos especiales (los que solo pueden ser cometidos por
determinados sujetos), no pueden ser cometidos en autoría mediata por quien no reúna
la cualificación necesaria. Pero sí podría existir en los casos en que el sujeto cualificado
utiliza a otro no cualificado como instrumento.

En los delitos de propia mano (que requieren una realización personal) no cabe, en
ningún caso, la autoría mediata; aquí no es posible la realización del hecho mediante un
instrumento.

3.2.2.- Casos de exclusión de la autoría mediata

Son discutibles los supuestos en que el instrumento actúa dentro de un aparato de poder,
como puede ocurrir en el seno de una organización delictiva, donde las órdenes
criminales provienen de la cúspide de la jerarquía y deben ser ejecutadas por los
subordinados. Estos supuestos son polémicos y es preferible no hacer encasillamientos
absolutos y analizar las particularidades de cada caso, pues bien pueden resultar
supuestos de autoría mediata, coautoría o de inducción.

No se puede hablar de autoría mediata cuando el instrumento no realiza una conducta

penalmente relevante, ya que esta sería una hipótesis de autoría directa.

270
Sala Tercera, voto n.º 2005-1135 de las 10:05 hrs. del 30 de septiembre de 2005.
 288

Tampoco cabría en los casos de instrumento no cualificado, en los tipos especiales, en

que solo puede ser autor quien reúna la calidad exigida por el tipo penal.

Si se presentan supuestos de exceso, debidos a error en el instrumento, ello no afecta al

autor mediato. Es decir, el autor mediato no es punible por las acciones que el
instrumento lleve a cabo, fuera del plan, por propio impulso o por error de
entendimiento. Sólo respondería en estos casos por hecho culposo, si existe un tipo
penal que castigue el hecho producido como culposo.

-Antecedente jurisprudencial:

-Síntesis: Una mujer mantenía un negocio de venta de drogas de uso no autorizado,

específicamente cocaína “base crack”, en la casa en que vivía, la cual realizaba a
distintos adictos del lugar utilizando para ello a su esposo, quien sufría serios problemas
mentales, consecuencia de los cuales poseía sus capacidades cerebrales superiores
disminuidas, por lo que era incapaz de reconocer la ilicitud de sus actos. De esta forma,
en ocasiones el esposo vendía la droga acompañado por su esposa, y en otras lo hacía él
sólo, tal y como dicha mujer lo había enseñado, lo cual se constató por medio de la
policía durante las investigaciones.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera, en el caso de estudio la mujer actuó como
autora mediata –sujeto determinador o sujeto de atrás– del delito de venta de drogas,
utilizando para ello a un inimputable como medio o instrumento, como “ejecutor” de la
conducta típica, planteándose además la interrogante respecto de la posibilidad de
imponer o no una medida de seguridad al inimputable utilizado como tal. Para analizar
la utilización de un inimputable como ejecutor del delito, debía distinguirse si en virtud
de enfermedad mental o grave perturbación o trastorno de la conciencia, el inimputable
encuentra suprimida su capacidad de comprensión, o bien tiene anulada su capacidad de
voluntad del injusto: A.- En los casos en que el inimputable que carece de la capacidad
de comprensión del injusto (así diagnosticado pericialmente) es utilizado como ejecutor
del hecho ilícito, siempre el determinador será el autor mediato, con un dominio sobre
aquel otro a quien determina para realizar la acción ilícita. Para la Sala Tercera esto es
así, porque –citando al Dr. Castillo González– el ejecutor no comprende el contenido
injusto de la conducta y, por eso, no actúa libremente, sino en manos del autor mediato,
quien domina el hecho por haber determinado al inimputable y haber puesto en
movimiento la acción por él desarrollada. B.- En el supuesto del inimputable empleado
como ejecutor del ilícito, pero a quien le falta la capacidad de voluntad del injusto, es
decir, le falta la capacidad de actuar conforme a la comprensión del injusto, se
presentan, a su vez, dos posibilidades: B.1.- Hay que estimar la existencia de autoría
mediata, cuando el determinador ha sugerido el plan del delito al ejecutor, pero como a
este último le falta toda capacidad de inhibición, no se le puede imputar la decisión del
hecho como suya y, por ello, se entiende que ha sido dominado en la formación de la
voluntad por el determinador o autor mediato. Esto es así porque –citando a Roxin– el
“sujeto de detrás” configura el acontecer, porque el agente no puede adoptar una
resolución jurídicamente relevante (el que determina es siempre autor mediato).
También en este caso, el determinador tiene un dominio pleno sobre el inimputable, le
determina para realizar la acción ilícita y pese a que este ejecutor tiene comprensión del
injusto, se encuentra en manos del autor mediato por carecer de capacidad de inhibición
y por encontrarse dominado en la formación de su voluntad. B.2.- Caso diverso es el del
ejecutor que tiene anulada su capacidad de voluntad, pero a diferencia del anterior ya ha
 289

tomado la decisión de cometer la acción ilícita (es decir, no se lo sugiere un

determinador) y un tercero lo auxilia en la realización. Esta posibilidad se divide, a su
vez, en otras dos: B.2.1.- Cuando el aporte o auxilio es lo que posibilita el hecho y, por
ello, quien realiza tal auxilio es autor mediato. Para ejemplificar este supuesto, la Sala
mencionó el caso del enfermo mental que ha decidido volar una casa y otro le procura la
bomba para que lo haga. Quien aporta la bomba es autor mediato y no cómplice, porque
la realización del ilícito depende de él, pero en lo que más interesa, debido a que entre
su aporte al hecho y el resultado no existe ninguna otra voluntad responsable (la del
ejecutor, como ya se ha dicho, se encuentra suprimida) y sólo el autor mediato tiene el
dominio de la voluntad para ejecutar el ilícito. B.2.2.- El caso en que el auxilio al
inimputable no es lo que posibilita el ilícito, sino que solamente lo favorece o lo
modifica en su configuración, por lo cual se trata de una forma de participación criminal
(complicidad).

Estas distinciones se realizaron para destacar la siguiente idea: la afirmación o

verificación de una autoría mediata por la utilización de inimputables, no implica
necesaria e invariablemente que para estos últimos deba imponerse una medida de
seguridad, por haber desarrollado una conducta típica y antijurídica. En realidad, para
cada caso en particular debía analizarse si la determinación de realizar la conducta
ilícita proviene de la propia decisión del inimputable o ha sido determinado por otra
persona, quien lo utiliza. Así, por ejemplo, para los casos del ejecutor inimputable,
quien carece de la capacidad de comprensión del injusto penal, en tanto se le haya
determinado a cometer el ilícito, no resulta necesaria la imposición de una medida de
seguridad. Si el ejecutor inimputable tiene capacidad de comprensión del injusto, pero le
falta capacidad de voluntad y se le ha sugerido el plan del delito por el autor mediato, no
se requiere la imposición de la medida de seguridad, porque el inimputable ha sido
dominado en la formación de su voluntad por el autor mediato. El problema planteado
podría analizarse también desde un concepto final de acción y desde la necesidad de
imponer la medida de seguridad conforme con los fines asignados en la legislación
vigente.

Para analizar las conductas desarrolladas por inimputables, resultaba necesario

determinar previamente si con ellas se desarrolla una “acción” en sentido normativo.

La acción humana penalmente relevante es aquella en la que existe una conducta

exterior evitable dirigida a un fin. En los casos de instrumento inimputable que carece
de capacidad de comprensión del injusto o de capacidad volitiva y no existe una
decisión previa de cometer el ilícito de su parte, sino que se encuentra bajo un dominio
pleno del determinador o autor mediato (en los supuestos antes analizados), en realidad
el ejecutor se encuentra en posición de “objeto”, de mero instrumento y no de sujeto
actuante, capaz de dirigir su propia conducta hacia un objetivo o fin determinado.

Bien puede afirmarse, entonces, que ante tales tesituras el ejecutor inimputable en
realidad no realiza siquiera una acción (en sentido normativo) penalmente relevante, ya
que no puede dirigirla, precisamente por estar esa conducta determinada y dirigida por
otro. De igual manera, aun aceptando hipotéticamente la existencia de una acción
humana (en sentido normativo), resulta que la imposición de una medida de seguridad
debe darse solamente cuando ello resulte necesario conforme con los fines que se han
asignado a esas medidas. Para imponer una medida de seguridad resulta necesario que la
persona inimputable haya desarrollado una acción típica y antijurídica y con ello,
 290

fundamentalmente, se pretende brindar un tratamiento psiquiátrico para evitar que el

sujeto vuelva a cometer nuevas conductas ilícitas (fin preventivo especial positivo),
posibilitadas precisamente como consecuencia de la “personalidad criminal del sujeto”
(entendida en sentido restrictivo, es decir, en razón de su enfermedad mental o grave
trastorno de conciencia). En el caso del instrumento inimputable, cuando el autor
mediato ejerce un control sobre este (en los casos ya mencionados), lo que sucede
precisamente es que la conducta desplegada por tal ejecutor no es producto directo de su
condición o personalidad psíquica particular, sino de aquel control ejercido sobre él. En
tal situación, la conducta desplegada no es producto de la personalidad peligrosa del
inimputable, sino del dominio o control que sobre él ha desarrollado el autor mediato. Si
la conducta desarrollada no es producto o concreción de la enfermedad mental o grave
trastorno de conciencia, sino de otros factores (como el dominio de la voluntad del
ejecutor inimputable por parte de otro que lo determina), entonces no resulta necesario
imponer la medida de seguridad, ya que el fin preventivo especial positivo, asignado a
esa medida, tampoco resulta necesario, ni puede alcanzarse. Debido al tratamiento
normativo (artículo 98, inciso 1) del Código Penal) y que se había dado en la
jurisprudencia de la Sala, que equiparó la inimputabilidad y la imputabilidad disminuida
como ausencia de imputabilidad plena, todas las anteriores consideraciones resultan
aplicables tanto a las personas con inimputabilidad, como a las que poseen una
capacidad de culpabilidad o imputabilidad disminuida. En el caso de estudio, partiendo
del dictamen psiquiátrico del esposo de la imputada, se estaba ante el supuesto del
instrumento con imputabilidad disminuida, por disminución de la capacidad de
comprensión del injusto. Por eso, el vendedor, como ejecutor con imputabilidad
disminuida, no había actuado de manera libre, sino en manos de su mujer, quien
dominaba el hecho por haber determinado y utilizado a su esposo para realizar el ilícito.
En consecuencia, la determinación de realizar la conducta ilícita no provino de la propia
decisión del sujeto con imputabilidad disminuida, sino de la determinación de la que fue
objeto y en tanto se le determinó a cometer el ilícito de vender drogas y ello no fue
producto de su padecimiento mental, no resultando necesario imponerle una medida de
seguridad por las razones arriba expresadas271.

3.3.- Coautoría

Existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, llevan a cabo un hecho de
manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización. Esta figura
se basa en el dominio del hecho, que en este caso es colectivo y de carácter funcional.

Se trata de la realización conjunta de un delito por varias personas, que colaboran

voluntaria y conscientemente.

La particularidad de la coautoría consiste en que cada coautor no realiza de propia mano

la acción delictuosa, sino que lo hecho por los coautores se le imputa a los demás como
propio.

El objeto de la coautoría no es el hecho parcial de cada coautor, sino la imputación de

un “hecho colectivo”, realizado por un ente colectivo, que es el sujeto de la acción, en
una “colectividad personal”.

271
Sala Tercera, voto n.º 2005-1135 de las 10:05 hrs. del 30 de septiembre de 2005.
 291

Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas, de

conformidad con el principio del reparto funcional de roles, quienes asumen por igual la
responsabilidad de su realización.

En el caso del coautor, el sentido del dominio del hecho, dentro de la distribución o
reparto de funciones, viene dado por la asignación de un papel necesario para la
realización del hecho, de forma que este coautor, por sí solo, a través de su separación,
en forma independiente de cualquier poder sobre la voluntad de los demás, y sin ejercer
ninguna actividad impeditiva, lograría llevar al fracaso el plan delictivo ideado.

Las distintas contribuciones se consideran como un todo y el resultado final se atribuye

a cada coautor, con independencia de la entidad material de su contribución.

Tómese como ejemplo de lo anterior los siguientes casos:

-Síntesis: A, B y C, luego de idear un plan para dar muerte a un ofendido, se dividen las
funciones o actos que debía ejecutar cada uno de manera individual de la siguiente
forma: los tres sujetos eran miembros de una delegación policial y necesitaban tener un
control preciso de todo aquello que pudiera acontecer el día que estaba definido para
concretar el plan; control que solo podía alcanzarse si uno de ellos permanecía en las
oficinas de esa delegación, para evitar ser descubiertos, tarea que le correspondió
realizar, según la distribución de labores asignadas, a B. El día designado,
aprovechando estos sujetos que estaban de guardia, A y C salieron a secuestrar al
ofendido utilizando una unidad policial y un vehículo particular (anotándose por parte
de B en el libro de novedades algunas diligencias que, presuntamente justificaban sus
salidas a la hora de ejecutar el hecho), mientras B se quedó custodiando la delegación,
con el fin de evitar que personas ajenas al grupo pudieran percatarse del hecho y
evitarlo, así como para justificar la ausencia de estos y llamarlos en caso necesario a
través de la radio. Posteriormente, una vez que A y C capturaron y dieron muerte al
ofendido, B se encargó de deshacerse del cuerpo, cortándole la cabeza y las manos para
evitar su identificación y arrojándolo a un sector boscoso. B fue condenado como
coautor de homicidio simple.

En defensa de B se argumentó que este no podía ser tenido como coautor del homicidio,
ya que de la relación de hechos probados no se podía establecer un nexo causal entre la
conducta ejecutada y el resultado de muerte por el cual fue condenado. Ello porque un
delito es un acto preparativo, y realizar el desprendimiento de partes de un cuerpo para
evitar su identificación podría ser favorecimiento, pero ni uno ni otro son elementos del
delito de homicidio, cuya materialización fue llevada a cabo por A y C, no por B.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria de B como coautor

del homicidio simple. Si bien, durante la ejecución del plan, B no participó en todos los
actos propios del homicidio, para la Sala su permanencia en la delegación policial
resultó ser fundamental para justificar la salida de sus compañeros y de esta manera
asegurarse que no fueran descubiertos mientras lo realizaban, y una vez capturado y
muerto el ofendido, B salió en compañía de uno de los coencartados de la oficina
mencionada para continuar con lo planeado; es decir, con la mutilación del cuerpo del
ofendido. A esto se agregaba el de hecho que, dado el dominio funcional que los
encartados tenían sobre el ilícito, no se requería que B estuviera presente o ejecutara
alguna de las acciones propias del secuestro y asesinato del ofendido, pues su tarea
 292

–según la distribución de funciones– era otra, pero de igual importancia que la realizada
por A y C, pues de él dependía que no se descubriera el plan ideado. De ahí que para la
Sala fue de recibo el razonamiento del Tribunal de Juicio, en el sentido de que A, B y C
acordaron realizar todo un plan para ejecutar al ofendido, donde cada uno de ellos
tendría funciones específicas dentro del asesinato tanto, para asegurar el resultado,
como para disminuir el riesgo de su producción en forma esencial.

En el caso particular de B, este no solo participó en el planeamiento y organización del

homicidio, lo que ya de por sí le haría coautor, sino que planeó incluso el destino del
cadáver y el corte de la cabeza y manos, lo que sin duda alguna, como señalaba la
doctrina, disminuía el riesgo en la producción del resultado y le confería el dominio del
hecho. De esta forma, B realizó funciones determinantes que, sin ser propias de la
realización del tipo penal, fueron necesarias para la ejecución del hecho y disminuyeron
el riesgo en su producción (quedarse a cargo de la delegación; participar en la
manipulación de los datos del libro de novedades; asegurarse que ninguna autoridad
pudiera aparecer en la oficina mientras los sentenciados salen a secuestrar al ofendido,
etc.), todo lo cual constituyó una acción necesaria y de comisión para la ejecución del
delito, llegando B a poseer absoluto dominio del hecho, dado que podía frustrar dicha
acción fácilmente de haber querido hacerlo. Finalmente, aun cuando B no estuvo
presente en el momento en que se dio muerte al ofendido, ello no lo excluía del dominio
del hecho, pues no es necesario que el coautor esté presente en el momento de la
ejecución. Lo importante es que como persona que planea y organiza junto con A y C,
y como realizador de las conductas descritas, B efectivamente llegó a compartir ese
dominio funcional272.

-Síntesis: Un grupo de sujetos, entre los que se encontraban A y B, acuerdan llevar a

cabo un asalto. Para cumplir con ese propósito, varios miembros del grupo se arman
con puñales. Los sujetos descritos rodean a una pareja, amenazándolas con las armas
punzo cortantes y exigiéndole que les entreguen sus pertenencias. Mientras A retiene a
la mujer, amedrentándola con su puñal, B y un tercer sujeto intentan despojar de sus
bienes al hombre, quien se resiste, por lo que el tercer sujeto le propina con su puñal una
estocada en la ingle al ofendido, causándole la muerte sin haber podido despojar a las
víctimas de sus pertenencias. A y B fueron condenados por tentativa de robo agravado,
pero absueltos por el delito de homicidio calificado, por estimarse que, al no haber sido
ellos quienes realizaron la acción directa de acometer a la víctima con el cuchillo, no se
les podía responsabilizar por su muerte.

272
Sala Tercera, voto n.º 2001-1094 de las 9:25 hrs. del 16 de noviembre de 2001. Similar posición
asume la Sala en relación con los casos de secuestro extorsivo en que uno de los miembros de la banda
(que puede ser la persona que avise por teléfono a sus compañeros de la ubicación y movimientos de la
víctima, a fin de que la atrapen) no se encuentre presente en el sitio al momento en que el ofendido es
materialmente privado de libertad. A criterio de la Sala, no por ello el miembro ausente del citado grupo
delictivo habría dejado de ser coautor de los hechos, en el tanto haya aceptado el resultado global
propuesto en común (o el elemento subjetivo consistente en el dolo colectivo), así como contribuido a su
realización (o elemento objetivo consistente en el aporte factual). En dichas circunstancias, presente o no
en la escena del secuestro, siendo esta persona quien toma parte directa en abordar al perjudicado o no,
efectivamente forma parte del concierto delictivo y por tanto puede calificar como coautor del hecho (en
este sentido ver votos n.º 2004-1287 de las 8:40 hrs. del 12 de noviembre de 2004 y n.º 2005-1349 de las
15:00 hrs. del 23 de noviembre de 2005).
 293

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera revocó el fallo absolutorio por considerar que
no se tomó en cuenta las condiciones en que procede aplicar la figura del homicidio en
coautoría, por codominio funcional del hecho. En este sentido, si se demostró que
varios sujetos, entre ellos A y B, actuaron conjuntamente en el robo agravado,
dividiendo sus funciones y portando armas blancas, no era válida la conclusión con
respecto a que no existe el delito de homicidio porque fuera otro de los sujetos que
participó en el robo quien produjo la herida mortal al ofendido. Sobre el tema del
codominio funcional del hecho para establecer la coautoría, la Sala de Casación ya se ha
pronunciado al indicar que no debe confundirse la ejecución material del ilícito con
el dominio del hecho, pues la circunstancia de que sólo uno de los imputados ejecutara
materialmente la acción, no elimina, por sí, la coautoría de los demás. Pensar lo
contrario, a criterio de la Sala, significaría eliminar la división de funciones o labores,
que es un componente importante de la teoría del dominio del hecho, ya que incluso los
actos constitutivos de la división de labores no deben ser delictivos en sí mismos, sino
que la suma de ellos es lo que permite consumar el ilícito.

De esta forma, en los casos de dominio del hecho, las funciones que realizan los
intervinientes no son ni las mismas, ni de igual intensidad o importancia, pero todos
sí realizan alguna labor, y la suma de ellas es la que permite la comisión del delito.
Por lo anterior, en el caso de estudio no se requería que A y B hubieran realizado la
acción directa de acometimiento con el cuchillo, para hablar de su responsabilidad por
el homicidio, tratándose, a su vez, de una coautoría del delito de robo agravado, en la
medida que todos los participantes sabían que portaban armas punzo cortantes (las
cuales podían ser utilizadas para herir o matar), y realizaron en forma conjunta el
desapoderamiento por medio de una división de funciones273.

-Síntesis: Dos sujetos (A y B) acuerdan efectuar un robo en una vivienda. Ambos llegan
al sitio a bordo de un vehículo conducido por B, en donde A se baja, procede a forzar
una de las entradas de la vivienda e ingresa a esta, apoderándose de los bienes que ahí se
encontraban. Mientras esto acontecía, B permanece sentado al volante del vehículo,
vigilando que no se acercara nadie al sitio. No obstante, los sujetos fueron descubiertos
por los vecinos, quienes atravesaron otro automotor para impedirles la huida. B acelera

273
Sala Tercera, voto n.º 2005-120 de las 14:20 hrs. del 28 de febrero de 2005. Con ocasión de un caso
en el cual una mujer fue interceptada por unas 15 personas (entre las cuales se encontraba X), las que
actuando de común acuerdo y con pleno dominio del hecho, la lanzaron contra la pared, la tomaron del
cuello y la despojaron de los bienes de valor que la misma portaba, aun cuando no se logró establecer en
concreto cuáles de las referidas acciones fueron ejecutadas directa y personalmente por X, era claro que
por la misma dinámica del hecho descrito en la sentencia ese dato preciso no resulta esencial, pues lo que
interesaba era que la acción ilícita, en virtud de la cual se produjo el desapoderamiento de la ofendida, fue
desplegada en conjunto por los 15 agresores, entre los cuales se encontraba X, actuando todos con pleno
dominio funcional del hecho. En ese sentido, conforme a la teoría material objetiva, lo que se requiere
para sustentar el juicio de culpabilidad en contra del agente es la acreditación de que el mismo tuvo co-
dominio funcional del hecho, sin que sea relevante que se logre establecer con absoluta precisión y detalle
cuáles acciones, directa e inmediatamente, fueron ejecutadas por él en perjuicio de la víctima (ver votos
n.º 1000-99 de las 9:40 hrs. del 13 de agosto de 1999 y n.º 2005-78 de las 9:40 hrs. del 11 de febrero de
2005). No obstante lo anterior, consideramos muy importarte que en la formulación de las acusaciones,
los fiscales procuren, en la medida que las características del caso lo permitan, describir en qué consistió
el aporte causal de cada uno de los distintos partícipes del hecho (SIEMPRE Y CUANDO NO
CAUSE CONFLICTO), de manera que un lector imparcial pueda inferir con claridad la existencia del
dominio conjunto de los acontecimientos (en el caso de la coautoría), o bien el auxilio o cooperación (en
el caso de los cómplices o instigadores), y el cumplimiento por parte de los acusados de los requisitos
objetivos y subjetivos del tipo penal que se les imputa.
 294

su vehículo, golpea dicho automotor –dañándolo– y logra huir junto con A, llevándose
consigo varios bienes propiedad del ofendido. Posteriormente B fue detenido, no así
A. En defensa de B se alegó que este no era coautor del robo, sino cómplice y además
en grado de tentativa, puesto que se limitó a colaborar en la realización del ilícito y fue
el otro quien se llevó las joyas. Respecto del delito de daños, sostiene que estos fueron
producidos culposamente, al tratar de huir el imputado para no ser golpeado por los
vecinos, situación de emergencia y que no podía exigírsele una conducta diversa,
conforme al artículo 38 del Código Penal.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria de B como coautor

de robo agravado y daños en concurso material. Para ser autor de robo no se requiere
realizar en forma completa la acción definida en el tipo. En el caso concreto, no era
indispensable que cada uno de los autores ejerciera fuerza sobre las defensas que
protegen los bienes, tampoco que se apoderaran de éstos ni que dispusieran de ellos. En
la realización del hecho delictuoso pueden distribuirse las funciones, como
normalmente ocurre, sin que ello signifique que solo se les responsabilizará de la parte
de la acción que cada uno desplegó. Para la Sala, si bien en el caso en examen B no
forzó la vivienda ni ingresó a ella, se acreditó que su función resultaba esencial: condujo
el auto en que se trasladaron hasta la residencia del ofendido, y mientras su compañero
se apoderaba de los bienes, B vigila para que el plan no se vea frustrado; cuando son
descubiertos realiza la acción que en ese momento impidió la detención de ambos,
golpeando el carro que les fue atravesado y, por último, facilitó el medio en que ambos
huyeron, logrando de esta manera la consumación del delito, pues los bienes fueron
transportados en dicho automotor, así como la impunidad de su acompañante, que con
la actividad del imputado pudo eludir la persecución de los vecinos. Para la Sala, la
labor desplegada por B no fue en modo alguno secundaria, sino primordial dentro del
plan, por lo que, conforme a la teoría del dominio del hecho, le correspondía plena
responsabilidad a título de autor. Tampoco era admisible tener el delito como tentado
en lo referente a la participación de B, por no haber sido él quien se llevó los bienes,
pues no se trataba de dos acciones independientes, sino de un solo hecho consumado, al
haberse sacado bienes de la esfera de custodia de sus propietarios y disponerse de ellos.
Independientemente de quien los tomara, ambos, como coautores, respondían por el
mismo hecho, que en el caso de estudio se consumó274.

Está claro que el simple acuerdo no basta, sino que se requiere que se contribuya
de algún modo en la realización del delito, de forma tal que dicha contribución
constituya un eslabón importante en todo el acontecer delictivo y sin la misma el
hecho no podría haberse realizado.

Tanto para la doctrina, como para nuestra jurisprudencia, la sola intervención en los
actos preparatorios no funda la coautoría, la que tampoco surge por la circunstancia de
que el sujeto intervenga en la realización del delito, pues esta característica puede ser
compartida con los partícipes (cómplices o instigadores). En el caso típico del
“campana”, quien interviene mientras se ejecuta el robo, puede asumir el carácter de
coautor o cómplice, según el análisis del caso concreto y el plan de autor.

274
Sala Tercera, voto n.º 2001-521 de las 15:18 hrs. del 31 de mayo de 2001. En el mismo sentido véanse
también los votos de esta Sala n.º 2003-276 de las 10:35 hrs. del 2 de mayo de 2003 y n.º 2005-1240 de
las 15:20 hrs. del 26 de octubre de 2005.
 295

Como ejemplos véanse los siguientes casos:

-Síntesis: Un sujeto (A) se estaba dedicando a la venta de drogas en su casa de

habitación. Las autoridades policiales realizan las investigaciones del caso, efectuando
varias compras experimentales de droga a A, con la cooperación de un colaborador
confidencial, las que se efectúan en la parte exterior de la residencia de A. Durante las
vigilancias a dicha vivienda, la policía logra determinar que B se mantenía
constantemente apostado frente a la residencia de A en labores de vigilancia, para así
alertar a este último de posible presencia policial, logrando de esta manera hacer
efectiva la actividad de venta de drogas. Durante una de las compras experimentales, A
vende al colaborador confidencial varias piedras de cocaína “base crack”, las cuales se
cancelan con billetes marcados previamente, y acto seguido A le entrega a B –que se
encontraba apostado en las afueras de la residencia observando y facilitando la
transacción que se realizaba– un bolso tipo “canguro”, dentro del cual guardó los
billetes ya dichos. Al efectuarse ese mismo día el allanamiento en las casas de
habitación de A y B, en la vivienda de este último se encontró, en un “charral” al final
de la misma, el citado bolso “canguro” con los billetes marcados, el cual había sido
arrojado por B al detectar la presencia policial. En defensa de B se alegó que su
participación a lo sumo fue como cómplice, pues no se observó vendiendo drogas a
ninguna persona.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria de B como coautor

de venta de drogas. El hecho de que B no haya sido sorprendido vendiendo directa y
materialmente la droga, de ningún modo permitiría suponer que su aporte a la actividad
ilícita investigada fuera la de un simple cómplice, pues no podría perderse de vista que
él estaba vinculado, objetiva y subjetivamente, con la venta de drogas que lideraba A,
misma que se desarrollaba en la vivienda de este último. De acuerdo con los hechos
descritos, B se mantenía apostado frente a dicho inmueble en labores de vigilancia, con
el fin de dar la voz de alarma ante la eventual presencia policial, y también recibió de A
un bolso en el cual este guardó el dinero producto de la transacción recién realizada con
el colaborador confidencial, mismo que, ante la llegada de la policía, arrojó en un
cafetal con el fin de deshacerse de él. Como se observaba, la función que cumplía B era
esencial para el negocio ilícito de A, haciéndolo más seguro, de donde es claro que
mantenía el codominio funcional del mismo, pues las reglas de la experiencia y las
circunstancias propias del asunto señalan que, sin la labor de vigilancia que aquel
cumplía, A no hubiera podido desarrollar la actividad ilícita de venta de drogas a la que
se estaba dedicando. Conforme a la teoría del dominio del hecho, en el caso de estudio
debía concluirse que la función que asumió B correspondía a la de un autor, por resultar
esencial de cara a la actividad ilícita desarrollada, al no tratarse de una simple ayuda o
cooperación no esencial, sino –por el contrario– una de naturaleza esencial y
determinante, pues fue parte de la forma en que ambos acusados se organizaron para
llevar a cabo su negocio, de donde se comprende que, sin la misma, A no se hubiera
arriesgado a expender drogas como lo hacía, e incluso el día del operativo final, B no
solo recibió el bolso donde se guardó el dinero producto de la venta, sino que también
trató de deshacerse del mismo al advertir la presencia policial275.

-Síntesis: A y B se ponen de acuerdo para asaltar un local comercial. B ingresa al

inmueble y encañona con un arma de fuego al propietario, despojándolo de los bienes
275
Sala Tercera, voto n.º 2005-80 de las 9:50 hrs. del 11 de febrero de 2005.
 296

de valor que mantenía en dicho local, mientras que A se quedó en la puerta del negocio,
vigilando para alertar a B de la posible llegada de otras personas. Posteriormente ambos
sujetos se dan a la fuga.

En defensa de A se argumentó que este no fue autor del robo agravado, pues no utilizó
en forma personal armas de fuego.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria de A como autor de

robo agravado. De acuerdo con los hechos descritos, A participó en ellos vigilando en la
puerta del negocio, por lo que dicho aporte causal implicaba la existencia de un plan
general, y de una distribución de funciones. Por lo tanto, era evidente que A tuvo
dominio funcional del hecho, lo cual le otorgaba la condición de coautor, aunque no
haya realizado personalmente todos los elementos integrantes de la acción típica, como
por ejemplo la utilización del arma de fuego276.

-Síntesis: Una pareja de esposos mantenían un negocio en su casa de habitación de

venta de drogas a consumidores. En dicha vivienda los esposos ocultaban la droga, la
procesaban, la envolvían, la vendían directamente y administraban los dineros que
obtenían provenientes de dicha actividad ilícita. En ocasiones, esta pareja utilizaba los
servicios de B, un adicto de la localidad, quien para obtener algún dinero con el cual
mantener su propio consumo de drogas, desde la calle les hacía las veces de “campana”
para alertar de la presencia policial, así como también les ayudaba a entregar a los
consumidores la droga que llegaban a comprar. Al llevarse a cabo el allanamiento, la
policía encontró el dinero y la droga en el interior de la vivienda de marras. B fue
detenido junto con los esposos.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera consideró que la participación de B fue en

calidad de cómplice. Si bien, la venta de drogas forma parte de los denominados delitos
de peligro abstracto, esta circunstancia no constituye un límite a la posibilidad para que
se dé una participación distinta de la autoría en esta clase de delincuencia. El partícipe
de un hecho tipificado en la ley penal lo puede ser tanto de un delito de resultado, como
de uno de peligro. Por ende, la complicidad o la instigación no están excluidas para los
ilícitos de esta naturaleza. El aporte doloso que el cómplice o el instigador ofrecen en
estos casos debe ser tan solo de carácter accesorio, es decir, no puede tener un dominio,
o bien un codominio funcional del hecho, ya que ello lo convertiría en autor o en
coautor. En otras palabras, en la medida que no dependa del colaborador el curso causal
de un injusto penal, al punto que pueda evitarlo, se considerará como partícipe de este.

Precisamente para que exista codominio funcional del hecho (y con ello coautoría),
sería indispensable que, de manera previa al delito, o bien durante la fase de ejecución,
quienes por la razón que sea intervienen en el hecho, se hayan dividido de alguna forma
las tareas o funciones necesarias para consumarlo.

Para la Sala, en el caso de examen no se demostró que B tuviera un dominio funcional

del hecho, en tanto su conducta fue la de un mero colaborador en la actividad que
llevaban a cabo, de manera directa, la pareja de esposos. De acuerdo con los hechos
descritos, estos últimos no sólo eran las personas que poseían la droga en su casa, sino

276
Sala Tercera, voto n.º 2006-170 de las 14:30 hrs. del 6 de marzo de 2006. En el mismo sentido, voto
n.º 2003-1052 de las 10:20 hrs. del 21 de noviembre de 2003.
 297

que además dependía de ellos que se materializaran las ventas o transacciones que
constantemente se concretaban. Por lo anterior, la Sala respaldó las conclusiones del
Tribunal de Juicio, en cuanto consideró que no era proporcional atribuir el mismo grado
de responsabilidad a quienes participaron de los hechos directamente (los esposos que
permanecieron dentro de la vivienda donde guardaban la droga, con perfecto dominio
de todo lo que acontece, con disposición de la droga, los implementos y el dinero, así
como ejecutando materialmente la acción de vender), que a B, drogadicto que lo que
hacía era permanecer en la calle, abordar a los que de por sí ya venían determinados a
comprar e intermediar con los esposos para ganar algo y consumir droga. Por lo
anterior, no era posible tener a B como coautor del ilícito acusado, ya que nunca se
acreditó que este compartiera con los esposos el dominio funcional en los hechos,
motivo por el que debía considerarse cómplice de aquellos277.

Un coautor es siempre un autor primario, que difiere de esta categoría porque

reparte entre varios la ejecución del hecho.

3.3.1.- Características y requisitos de la coautoría

a.- Dominio común del hecho: A diferencia de la complicidad, en la que hay voluntad
de ayudar al autor, en la coautoría hay voluntad propia del fin propuesto. Sea que, uno
de los requisitos de la coautoría es la decisión o un acuerdo común, en virtud del cual
cada coautor se compromete a asumir una tarea parcial, que es indispensable para la
realización del plan. Por esta razón, cada coautor debe reunir las mismas calidades que
el autor y el dominio del hecho se torna común.

El Tribunal de Casación ha señalado que el hecho de que uno de los coautores sea
menor de edad, no excluye la posibilidad de que pueda compartir el dominio del hecho
con los restantes sujetos mayores de edad, ni que por ello carezca de la capacidad de
prever las consecuencias probables de las acciones emprendidas por el grupo, tomando
en cuenta los medios que seleccione para su ejecución278.

b.- La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o

hechos complementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que los haya realizado por sí solo. Ejemplo: en el asalto a un banco, uno de
los intervinientes, deslumbrado por el atractivo de una de las empleadas, decide, motu
proprio, violarla.

c.- Repartición de la ejecución del hecho, hasta integrar una acción común y un
resultado idéntico, sin que interese la forma material en que se reparten el hecho. Debe
mediar una contribución, un aporte objetivo al hecho, de tal manera que sea producto de
la división del trabajo entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio

277
Sala Tercera, voto n.º 2002-312 de las 10:40 hrs. del 5 de abril de 2002. En el mismo sentido, votos n.º
2004-959 de las 9:05 hrs. del 13 de agosto de 2004 y n.º 2004-168 de las 9:40 hrs. del 5 de marzo de
2004, este último con ocasión de un caso en que una mujer permitía que su hijo vendiera droga en la
vivienda de aquella, corriendo la administración del negocio ilícito por cuenta exclusiva de vendedor. La
Sala consideró que la conducta de la madre del vendedor constituía complicidad y no coautoría, ya que la
mujer, si bien facilitaba la actividad ilícita de la venta de drogas, no compartía el dominio funcional de
aquella.
278
Tribunal de Casación, voto n.º 2003-274 de las 11:30 hrs. del 31 de marzo de 2003.
 298

funcional del hecho, pues cada uno resulta una pieza esencial para llevar a cabo el plan
general. No es necesario que cada coautor realice totalmente la acción típica.

d.- En principio, no es importante el momento de aparición de cada coautor en la

ejecución del hecho, pues en virtud del acuerdo previo, son conscientes de toda la
ejecución. Sin embargo, deben considerarse los casos en que alguno de los coautores se
incorpora a la empresa criminal una vez lograda la realización parcial de la conducta
típica, en la llamada coautoría sucesiva, ya que se discute si el agente responde por lo
realizado a partir del momento en que se incorpora al suceso criminal, o si debe ser
sancionado como coautor o cómplice en todo el suceso. Un ejemplo sería el del
funcionario público que, teniendo en su administración y custodia dineros o bienes
públicos, con la intención de sustraerlos ordena el giro fraudulento de estos, decisión
que comunica a otro funcionario –quien no es subalterno del primero y tiene poderes
decisorios propios– para que materialice la entrega de dichos bienes, por ser
precisamente el encargado de controlar esa labor. Este segundo sujeto, pese a que no
existía un plan previo con el primero, a sabiendas de que los bienes serán sustraídos,
interviene sucesivamente autorizando la entrega de aquellos (dolo), para así conseguir el
resultado antijurídico, entrando a compartir el dominio del hecho con el primer
funcionario279.

En nuestro medio, el profesor Francisco Castillo señala que no es posible imputar al

segundo participante los hechos ya realizados por el primero, porque sobre tales hechos
no tiene el dominio del hecho y, además, porque se estaría aplicando al caso un dolus
subsequens; y porque, de acuerdo con nuestro derecho, debe haber concordancia entre
acción y dolo, de modo que lo ya ocurrido no se convierte en doloso por la simple
aprobación del sujeto.

En el caso de los delitos permanentes la situación es distinta (privación de libertad o

secuestro extorsivo). El coautor responde en tanto la circunstancia agravante o
calificativa no se haya realizado o esté realizándose en el momento en que interviene.

Sobre este tema, la Sala Tercera ha señalado que, a diferencia de los delitos instantáneos
(v. gr. homicidio), en los delitos permanentes se describe una acción o conducta de un
carácter tal que se crea con su producción no solo la consumación típica, sino también
una injusta y duradera situación –también típica– de lesión o peligro para el bien
jurídico, que se mantiene o prolonga en el tiempo sin solución de continuidad, hasta
tanto no la cese el autor. Esta particularidad de los delitos permanentes tiene relevancia
en cuanto a problemas como, por ejemplo, la posibilidad de sobrevenir formas de
participación o coautoría tras la consumación. En dicho sentido ha considerado la
Sala que, en casos como el de venta de drogas a consumidores (delito permanente), el
carácter de la acción descrita en el tipo penal implica la posibilidad de su prolongación
en el tiempo, sin solución de continuidad, esto es, que la acción consumada de “vender”
puede prolongarse en el tiempo o, dicho en otras palabras, continuar consumándose por
un lapso más o menos prolongado. Esto quiere decir, por ejemplo, que tanto el sujeto
que realiza una sola venta de droga a un consumidor, como aquel que todos los días

279
Sobre este tema consúltese el voto de la Sala Tercera n.º 2005-1444 de las 14:15 hrs. del 14 de
diciembre de 2005.
 299

–durante un año– le vende a uno o diferentes consumidores, en realidad cometen un

solo delito de venta de drogas al consumidor, pues por “venta” no solo se ha de
entender la acción y efecto de vender, sino también la actividad en sí de vender280.

e.- Lo injusto del hecho es igualmente común a todos, porque también la finalidad es
común a todos. La ausencia de culpabilidad de uno de los coautores no impide la
existencia de la coautoría. Solo cuando el participante responsable conoce la falta de
culpabilidad del otro participante y la utiliza para la comisión del delito, estaríamos en
presencia de una autoría mediata.

f.- No cabe en los delitos culposos.

g.- La actividad de unos podría ser comisiva y la de otros omisiva. Ejemplo: caso de
una financiera en la que varios de sus empleados cometieron una defraudación, al
introducir en la computadora doble facturación con el mismo número de factura, pero
registrando en las planillas solo la auténtica, aunque se daba apariencia de legítima a la
falsa. El auditor participaba omitiendo la plenitud de sus funciones de control.

h. No existe plan común después de que ambos coautores dan por concluido el hecho,
aunque en realidad no sea así y uno de los coautores consuma el hecho solo.

Como bien lo ha indicado nuestra jurisprudencia, el fiscal debe tener cuidado de no

confundir la coautoría, para la cual basta la realización conjunta del hecho, con la
existencia de un grupo organizado, que requiere un mínimo de permanencia y de
división de funciones, lo que resulta de especial importancia en lo referente al tema de
las circunstancias agravantes previstas en la Ley de Psicotrópicos281.

Los requisitos que supone la coautoría son: realización del hecho conforme a la
división del trabajo; realización común a consecuencia de una resolución común; y
dominio parcial del hecho, que se limita al propio aporte. El dominio total se
ejerce a través del ente colectivo que se forma con la resolución común.

3.3.2- Aspectos objetivo y subjetivo

La coautoría tiene un aspecto subjetivo, que es la resolución común de realizar el

hecho punible, y un aspecto objetivo, que es el reparto de los papeles, dentro del
dominio funcional del hecho.

El aspecto subjetivo requiere la resolución común o plan común para cometer el hecho
(art. 45 del Código Penal). La resolución común debe hacer referencia a la concreta
realización de un determinado tipo penal.

280
Sala Tercera, votos n.º 484-98 de las 9:10 hrs. del 22 de mayo de 1998 y n.º 2001-36 de las 10:00 hrs.
del 12 de enero de 2001. Téngase también presente que la Sala ha indicado que la prescripción opera de
manera independiente con respecto a cada uno de los autores o partícipes del delito (voto n.º 2002-113 de
las 9:55 hrs. del 15 de febrero de 2002).
281
Sala Tercera, voto n.º 2005-352 de las 9:30 hrs. del 29 abril de 2005.
 300

El elemento subjetivo del coautor es su relación interna con el hecho, por medio de la
que es consciente de la importancia de su aporte, que desempeña un papel no
subordinado y de su codominio funcional del hecho.

La actuación conjunta que genera la coautoría debe ser querida en conjunto. Un acto
unilateral solamente genera complicidad.

La resolución común no requiere acuerdo expreso de los coautores; puede ocurrir por
aspectos concluyentes. No es necesario que los coautores se conozcan. Es suficiente
con tener claro que otros actúan y todos actúan con la conciencia y queriendo la
actuación conjunta.

El codominio objetivo del hecho debe reflejarse en el campo subjetivo.

El autor mediato comete el delito a por medio de otro, mientras que el coautor debe
realizar el hecho conjuntamente con el autor; lo que significa que el coautor debe saber
que realiza el hecho con otro u otros.

Nuestra jurisprudencia acepta la posibilidad de concurrencia entre dolo directo y dolo

eventual en la coautoría, como ocurre en el caso de los sujetos que acuerdan efectuar un
asalto a mano armada, y durante su ejecución el sujeto que porta el arma dispara contra
la víctima del robo, ocasionándole la muerte. De acuerdo con el criterio de la Sala
Tercera, dando por descontado que en estos casos claramente existe dolo directo de
cometer el robo agravado, de la interpretación integrada de los artículos 31 y 48 del
Código Penal, se determina que todos los sujetos que conforman el grupo de asaltantes
también cometen el delito de homicidio doloso, aunque solo uno de ellos haya
disparado el arma, ya que aceptaron como probable la producción del resultado de
muerte. Desde el momento en que los integrantes de estos grupos deciden, en forma
conjunta, utilizar armas para realizar el robo, están aceptando la posibilidad de que estas
sean accionadas, lo que permite afirmar la existencia de dolo eventual de todos ellos con
respecto al homicidio282.

También ha indicado la Sala de Casación que, para la existencia del dominio del hecho,
no necesariamente el plan de autor debe gestarse con suma anticipación, pues el dolo,
incluso, puede ser simultáneo. Véase el siguiente ejemplo: En horas de la noche un
ofendido sale de la institución donde estudiaba, cuando observa a B y a tres sujetos más
en una esquina. Debido a que conocía de “vista” a B, el ofendido se acerca a saludarlo,
situación que aprovechó B para quitarle la gorra y pasársela a uno de los sujetos que lo
acompañaban. El ofendido pide que le devuelvan la gorra pero B y sus acompañantes se
trasladan hasta otra esquina. El ofendido les da alcance y exige la devolución de su
gorra, ante lo cual dos de los sujetos lo sostienen, uno de ellos le coloca un puñal en la
garganta, mientras un tercero le sustrae el reloj y la billetera. Entretanto, B se mantenía
aproximadamente a dos metros de distancia, vigilando que nadie se acercara. Luego de
despojarlo de sus bienes, los cuatro sujetos se dan a la fuga, el ofendido se aleja del sitio
y logra dar aviso a la policía. Luego de efectuar la búsqueda de los sujetos, uno de ellos

282
Sala Tercera, votos n.º 2001-1170 de las 8:55 hrs. del 30 de noviembre de 2001, n.º 2002-909 de las
9:48 hrs. del 13 de septiembre de 2002, n.º 2002-1035 de las 9:30 hrs. del 18 de octubre de 2002, n.º
2003-471 de las 15:22 hrs. del 9 de junio de 2003, n.º 2003-584 de las 10:30 hrs. del 11 de julio de 2003,
n.º 2004-291 de las 10:30 hrs. del 26 de marzo de 2004 y n.º 2004-569 de las 11:35 hrs. del 21 de mayo
de 2004.
 301

es detenido por la policía, lográndose recuperar únicamente la gorra y la billetera. En

defensa de B se argumentó que nunca se probó que este hubiese tenido la intención o
voluntad para asaltar al ofendido, y no señaló el Tribunal de dónde extrajo que existió
un acuerdo previo entre B y sus acompañantes para cometer el atraco, indicando además
que B se quedó viendo para otro lado y unos pasos atrás de donde ocurrieron los hechos.

La Sala Tercera rechazó este alegato y confirmó la condenatoria de B como coautor de

robo agravado, ya que en el caso de estudio no cabía duda de que el plan de autor se fue
elaborando en la medida en que la propia víctima fue colocándose en una situación de
mayor vulnerabilidad, posición que sus atacantes aprovecharon y que obviamente no
excluía el dolo demostrado por aquellos. El plan de autor no necesariamente debe
gestarse con suma anticipación, el dolo puede incluso –como lo señala autorizada
doctrina– ser simultáneo, y para la Sala estuvo claro que en el caso de estudio hubo
dominio funcional del hecho, ya que de manera coordinada se ejecutaron funciones
precisas que permitieron el despojo de los bienes del ofendido, por lo que no era de
recibo el argumento en cuanto la circunstancia de que materialmente B se apoderara
únicamente de la gorra que portaba la víctima, lo liberaba de responsabilidad de lo
sucedido, pues evidentemente se trató de un actuar conjunto con separación funcional
de actuaciones, en donde B, de acuerdo con los hechos descritos, tenía a su cargo vigilar
el lugar para advertir a sus compañeros en caso de que alguien se hubiera acercado a la
escena del delito; ello además de haber iniciado el iter que permitió su consumación283.

En el aspecto objetivo, la coautoría requiere una resolución conjunta dirigida a la

violación del bien jurídico. En virtud de que se trata de una realización conjunta, cada
coautor debe tener en su persona las especiales finalidades que requiere el tipo penal.

No puede haber coautoría si el tipo penal requiere que el autor actúe realizando una
específica finalidad y uno la tiene y el otro no, aunque la conozca. El ejemplo
ilustrativo es el caso en que A y B hurtan un caballo. A quiere dejarse para sí el caballo,
mientras que B sólo quiere usarlo y devolverlo. En esta situación, A sería autor de hurto
simple y B de hurto de uso.

Como se aprecia al tratar el tema del iter criminis, la fase de agotamiento del delito es
importante porque la participación criminal puede tener lugar mientras no se ha agotado
la ejecución del injusto, aun cuando ya se encuentre consumado. Véase este ejemplo:

-Síntesis: A y B acuerdan un plan para apoderarse de ganado ajeno y negociarlo con

fines de lucro, distribuyéndose funciones de la siguiente manera: A sustraía, mediante el
uso de la fuerza, ganado de la finca del ofendido, lo transportaba –sacándolo totalmente
de la esfera de custodia de su verdadero propietario– e inmediatamente se lo entregaba a
B, quien disponía de los semovientes, enviando algunas reses a la subasta ganadera del
pueblo, y otras las trasladaba a una finca de su propiedad, donde finalmente fueron
ubicados por miembros del Organismo de Investigación Judicial; en tanto el ganado
restante no fue encontrado. En su defensa, B argumentó que él no podía ser coautor de
robo agravado, pues al momento en que el ganado llegaba a su poder, dicho delito ya se
había consumado (ya había sido sacado de la esfera de custodia del ofendido por parte
de A, pudiendo este disponer de los semovientes).

283
Sala Tercera, voto n.º 2003-596 de las 10:20 hrs. del 18 de julio de 2003.
 302

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria de B como coautor

de robo agravado, por considerar que al existir entre ambos un plan común de autor con
distribución de funciones, no era necesario, para la configuración del delito de robo
agravado en cuanto a B, que este materialmente realizara el apoderamiento de los
bienes, pues esa función le correspondía a A según el plan acordado. De acuerdo con el
criterio de la Sala, quien ejecuta el hecho en forma personal o de modo conjunto con su
autor (ya sea por convergencia o dominio funcional), tiene el pleno dominio de aquel y
puede, por sinonimia, calificarse como su realizador (autor o coautor). La ejecución del
hecho es todo lo que va desde el comienzo de la ejecución hasta la consumación, siendo
autor del mismo quien tiene poder de decisión, esto es, quien tiene dolosamente en sus
manos el curso del suceso típico, el “sí y el cómo” del hecho. En el caso concreto, para
la Sala no cabía duda que B tuvo poder de decisión en el curso de los acontecimientos,
realizando dolosamente para ello todos los actos acordados en el plan previo con A,
dándose una distribución funcional con dominio del hecho perpetrado, por lo que
efectivamente resultó ser coautor del delito284.

Para la existencia de la coautoría es necesario que exista la resolución común y que

esta sea jurídicamente posible, mediante la distribución de trabajo.

3.3.3.- Retiro del acuerdo por un coautor

¿Qué ocurre si el coautor, que ha participado en el plan común, en la etapa de los actos
preparatorios, retira su apoyo al plan y toma distancia antes de que el hecho entre en la
etapa de los actos de ejecución?

Para resolver esta interrogante, debe analizarse, como lo propone el Dr. Castillo, la
situación del autor único que hace lo mismo. Si el autor único abandona en la etapa de
los actos preparatorios su resolución, ya tomada, de cometer el delito, es impune,
prescindiendo de los motivos que lo llevan a tomar esa determinación, pues a él no se
aplican las reglas del desistimiento voluntario o del arrepentimiento activo, que solo
valen cuando el hecho ya ha entrado en la etapa de ejecución.

Para el coautor valen los siguientes principios: a.- si el hecho no llega al estado de
tentativa, en virtud de que uno de los coautores se apartó del plan común, él y los demás
son impunes, pues no existe la tentativa de participación en nuestro derecho (coautoría,
instigación o complicidad). Los motivos del abandono no interesan; b.- cuando el
coautor retira su acuerdo en la etapa de los actos preparatorios, pero los otros coautores
siguen el plan y ejecutan el delito. En este supuesto se quiebra la resolución común en
relación con el agente que toma distancia del delito, no existe una participación causal y
se excluye la coautoría. En estos casos no es necesario el aviso de la decisión de
abandono tomada en la fase preparatoria, para que se excluya la punibilidad de coautor;
nótese que un coautor que abandona el plan común en los actos preparatorios, carece del
codominio funcional del hecho, necesario para que exista la coautoría.

Distinta es la situación si el coautor brindó en la etapa de los actos preparatorios el

aporte causal que le correspondía y quiere retirarse, porque en este caso sí debe
comunicar a los otros coautores su determinación de retiro. Cuando el coautor que dio
su aporte en la etapa de los actos preparatorios, anuncia su decisión de separarse del

284
Sala Tercera, voto n.º 2002-1267 de las 9:55 hrs. del 13 de diciembre de 2002.
 303

plan común aparta del plan original, lo que realicen los demás se rige por las reglas del
exceso; se presentaría, entonces una desviación esencial de la cadena causal que impide
la imputación objetiva del resultado.

3.3.4.- Casos de exclusión de la coautoría

a.- En las conductas imprudentes o culposas, pues en estas no hay acuerdo común
(trabajadores de la construcción que lanzan una viga pesada a la calle y matan a un
peatón).

b.- En las figuras delictivas que exigen un autor idóneo (tipos especiales, de propia
mano).

c.- En la autoría accesoria.

d.- En los delitos de omisión.

3.3.5.- Los excesos y la coautoría

Como el plan común es el que determina y legitima la imputación recíproca de las

conductas, si uno de los coautores va más allá del plan acordado entonces realiza un
exceso, del que, en principio, solo él es responsable.

Para determinar el exceso hay que analizar el acuerdo común, pues hay planes de autor
que no determinan en forma exacta su contenido, sino que tienen un carácter abierto.

El error in persona de un coautor no tiene influencia sobre el dolo, es una desviación no

esencial del plan de autor (todos los coautores responden por homicidio si el plan
común era matar a Juan y quien dispara se equivoca y mata a Pablo). Es suficiente y
necesario que el autor se represente concretamente a la víctima, pero no es relevante la
identidad de la víctima, ya que esta circunstancia es parte de los motivos no relevantes
del autor.

Para algunos autores, no existe coautoría respecto de un homicidio culposo, en tanto no

forma parte del acuerdo común. El caso en que tres personas se ponen de acuerdo para
asaltar un banco y, conforme a su plan para huir, salen disparándole a la policía y el
disparo de uno de ellos, que no se había fijado en una persona que estaba cerca de la
policía, mata a esta persona, a todos se les imputaría la tentativa de homicidio respecto
del policía al que querían matar, lo mismo que el robo realizado, pero no cabría
atribuirles intervención en el homicidio culposo de quien estaba cerca de la policía y por
él sólo responde quien disparó. Sin embargo, el punto no es tan claro, pues más que un
homicidio culposo, podría tratarse de uno doloso por dolo eventual; sería un caso por
error en la persona.

Cuando todos los autores están de acuerdo con una ampliación del plan original, no
podemos estimar que haya exceso.

En los delitos calificados por el resultado, es suficiente el plan común y la ejecución

común en relación con el delito base. En cuanto al resultado calificado o consecuencia
 304

especial del hecho, cada uno de los autores debe actuar culposamente, lo que significa
que el coautor o partícipe debe haber previsto el resultado más grave.

En el caso de Pedro y Juan que deciden pegarle a Francisco una paliza y no tienen
intención de matarlo, pero Juan, sin que Pedro lo sepa, utiliza un bate revestido de
hierro, lo que ocasiona golpes tan severos que Francisco muere, resulta que, al planear
el delito base, era evidente la peligrosidad del medio empleado por Juan, por lo que
responderá como coautor no solo del delito de lesiones, sino del resultado muerte
producido culposamente, de conformidad con el artículo 48 del Código Penal. Si se
requiriera dolo eventual, la conducta dejaría de ser un homicidio preterintencional, para
convertirse en un homicidio simple.

Sobre este tema, la Sala Tercera se ha pronunciado –con citas de Castillo y Roxin–
indicando que el artículo 48 del Código Penal soluciona el problema del dolo del
partícipe por hecho distinto al acordado cometido por otro partícipe. De acuerdo con
este artículo, el partícipe responde cuando haya tenido, respecto del hecho distinto al
acordado, dolo eventual. Es decir, cuando hubiera aceptado la realización del delito
distinto como una consecuencia probable de la acción emprendida. Lo anterior
encuentra su razón de ser en que el fundamento de la punibilidad de los coautores es el
dominio funcional del hecho, para el que se requiere el acuerdo y la interdependencia
de las acciones realizadas por cada uno de los partícipes. De esta forma, tal como se ha
indicado, tampoco es imaginable la coautoría en el exceso consciente de un copartícipe,
puesto que quien va más allá de lo acordado, sin que los demás “cooperen”, se desliga
de la dependencia funcional. Obra como autor único directo o, si se sirve de un
compañero que nada sabe, como autor mediato.

Las anteriores consideraciones fueron utilizadas por la Sala con ocasión del caso de un
grupo de sujetos (una persona mayor y varios menores) que habían ideado un plan para
cometer un asalto. Un menor de edad que portaba un arma de fuego, al enterarse del
plan, pidió que lo dejaran participar en el asalto, mostrándoles el arma. El adulto estuvo
de acuerdo en que los acompañara, y ya que durante el asalto el citado menor disparó y
mató a la víctima. La Sala confirmó la condenatoria del adulto como autor de homicidio
calificado, pues aun cuando este último no ostentó ni utilizó el arma, dentro del
esquema delictivo sí contempló la utilización de dicho instrumento, por lo que la
representación de que se produjera el resultado muerte integró el plan de autor, aunque
fuera a modo de dolo eventual, es decir, como consecuencia previsible, aceptada y
compartida por los coautores. De esta forma, si el menor utilizó el arma (que los demás
acusados sabían que portaba), a fin de evitar la defensa incipiente y escasa que pretendía
realizar el ofendido, y lograr de esta forma el resultado y procurar para sí y los demás la
impunidad, a criterio de la Sala Tercera esa acción era también atribuible a los otros
asaltantes, pues dicha posibilidad fue asumida por estos como parte del riesgo con que
inició el evento285.

285
Sala Tercera, voto n.º 2001-479 de las 8:57 hrs. del 25 de mayo de 2001. Llama la atención que en el
proyecto de Código Penal, el comienzo y alcance de la responsabilidad de los partícipes se regula en
forma distinta al artículo 48 vigente. En efecto, el artículo 39 del proyecto dispone, en cuanto a la
responsabilidad de los partícipes, que “Los cómplices e instigadores del delito y de la tentativa serán
responsables desde que la conducta se haya iniciado, según lo establecido para la tentativa”. Por aparte, en
el artículo 40, referente a la comunicabilidad de las circunstancias, se agrega un párrafo final en el cual se
 305

3.3.6.- Otros antecedentes jurisprudenciales

-Síntesis: Un sujeto somete constantemente a agresiones y maltratos –tanto físicos,

como psicológicos– a su esposa, afectando seriamente la voluntad y libertad que dicha
mujer tenía, hasta llegar al punto de anularlas totalmente (síndrome de desesperanza
aprendida). El sujeto se entera que su mujer está embarazada, se enfurece y decide por
su cuenta que su esposa no tendría el bebé, y así se lo hace saber a esta última, lo que
genera un conflicto entre ambos, producto del cual el sujeto golpea varias veces a su
esposa, incluso en su vientre, indicándole que ella debía buscar un médico para
practicarse el aborto, pues de lo contrario la golpearía nuevamente. Luego, el sujeto
contacta directamente un médico con el que acuerda practicarle un aborto a su esposa,
llevándola a una cita con este. Al ser examinada, la mujer se quejó de dolor en su
vagina, por lo que el médico indicó al sujeto que su esposa no resistiría aborto sin dolor,
ante lo cual le recomendó a otro médico que practicaba esa operación, con un costo
económico más alto. Al llegar a su casa, el sujeto insulta a su esposa por no haber
soportado el dolor, diciéndole que por su culpa le iba a salir más caro el aborto,
procediendo a golpearla nuevamente en varias partes del cuerpo. Al día siguiente, el
sujeto de nuevo lleva a su esposa al consultorio del mismo médico con el que
previamente había acordado que, en forma clandestina, le realizara un aborto. En dicho
consultorio, el sujeto conversó con el médico sin la presencia de su mujer, diciéndole
que esta sí se realizaría el aborto ahí. Acto seguido, el sujeto le ordenó a su esposa que
ingresara al consultorio, donde el médico, conociendo la ilicitud de su proceder y sin
consultar a la ofendida si estaba o no de acuerdo, procedió a realizar el aborto. Para
hacerlo, el médico le pidió que se acostara en la camilla ginecológica, indicándole que
abriera las piernas, de seguido le colocó una crema para dilatar el útero, acción que
provocó fuerte dolor a la ofendida, la cual en ese momento gritó, pero fue callada en el
acto por su esposo, pues podría ser escuchada por la secretaria. Luego de esto, el médico
continuó con su labor e introdujo la tijera en el útero de la ofendida, extrayendo
prematuramente el embrión, de seguido colocó dichos restos en una bandeja y después
se dirigió al baño, donde los eliminó al tirarlos al inodoro y halar la cadena. Tiempo
después, el sujeto le dice a su esposa que iría a visitar a un amigo, manifestándole esta
última que deseaba acompañarlo, lo que enfureció a su esposo, quien en ese momento
tomó el cable del cargador de un teléfono celular, y golpeó a su esposa en varias partes
de su cuerpo.

El esposo de la ofendida fue sentenciado como coautor del delito de aborto sin
consentimiento de la mujer, en concurso material con los delitos de coacción y agresión
con arma (estos dos serán examinados en el capítulo dedicado al concurso de
delitos). En su defensa, alegó que su conducta no encuadraba en la realización del
aborto, pues si por este se entendía, de acuerdo con el artículo 118 del Código Penal,
causar la muerte de un feto, quien “realizó” esa acción típica fue otra persona. Además,
aún cuando su esposa estaba sometida a un clima de violencia, en el preciso momento
que se dio el aborto, él no ejercía sobre ella ninguna conducta intimidante, pues incluso
estuvo sola en el consultorio, sin que él realizara acto alguno que implicara la acción
delictiva, o bien, que ella expresara su oposición a realizarse el aborto que sufrió, razón
por la cual a lo sumo debía tenérsele como cómplice, máxime que este tipo de delito es
de propia mano.

indica que: “Si la conducta es más grave o distinta de la que quisieron realizar, responderán por aquella,
quienes la hayan aceptado como una consecuencia probable de la acción emprendida”.
 306

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó este alegato y confirmó la

condenatoria del esposo como coautor. Si bien el esposo de la ofendida no apareció
ejecutando de manera directa la muerte del feto, esto no eliminaba o desvirtuaba su
condición de coautor. Conforme lo prevé la teoría del dominio del hecho, entre las
diferentes modalidades de autoría el autor del delito es el que tiene el dominio o control
del curso causal del hecho, quien puede decidir sobre el sí y el cómo se realiza el
ilícito. En el caso de la coautoría, el “sí y el cómo” lo tienen los diversos sujetos que
aparecen en la escena realizando el delito, sea porque se han distribuido previamente las
tareas por ejecutar, sea porque todos –sin distinción– realizan la misma acción. Cuando
todos llevan a cabo la misma conducta, no es difícil señalarlos como coautores. Cuando
en el hecho no todos hacen lo mismo, esto no significa que el autor sólo lo es el que
realiza la acción prevista en el tipo penal, sino que en este caso lo que ocurre es que
existe una asignación de tareas o funciones que permite, entre otras posibilidades,
facilitar la ejecución del delito perseguido o buscado. En este supuesto, todos los que
concurren en el hecho, de acuerdo con el plan establecido y cumpliendo con las tareas
asignadas, mantienen un dominio funcional del mismo y, ante tal circunstancia, aun
cuando no realicen concretamente la acción o verbo descrito en el tipo penal, igual son
coautores al controlar el curso causal del delito.

A criterio de la Sala de Casación, esto fue precisamente lo que ocurrió en el caso de

estudio, toda vez que, aunque la interrupción del embarazo la realizó el médico, resultó
determinante la conducta del esposo de la víctima dirigida a anular la voluntad de esta
última, para así llevar a cabo el acto sin su resistencia. La anulación de la libertad, y la
consecuente ausencia de consentimiento, ejecutada por el esposo de la víctima, fue lo
que permitió, en el caso concreto, la muerte del feto mediante la intervención del
médico, siendo este el objetivo o fin que buscaban ambos.

Por lo anterior, para la Sala existió codominio funcional de la acción, ya que los dos
imputados actuaron como tales. Por otra parte, no era cierto que la ofendida consintió
en que se le practicara el aborto al ingresar sola al consultorio del médico y cumplir con
las órdenes que este le dio, pues tales acciones, razonablemente valoradas, respondían
tan solo al sometimiento en el que se encontraba con respecto a los deseos o voluntad de
su esposo, quien la mantenía sometida a un ciclo grave de violencia doméstica.

Finalmente, la acción de dar muerte a un feto sin el consentimiento de la persona

embarazada no constituía, a criterio de la Sala, una conducta que solo la pueda realizar
una persona específica, en razón de la forma en la que está redactado o descrito el
ilícito, como sucede, por ejemplo, con el delito de violación en su modalidad de acceso
carnal, o bien, con el falso testimonio, figuras en donde está descartada la autoría
mediata y la coautoría. En el caso de estudio, se estaba ante un delito que podía ser
realizado por cualquier persona, al no requerirse de una condición especial o de un acto
concreto que solo puede ser realizado específicamente por alguien286.

-Síntesis: A, B y C conformaron un grupo dedicado al trasiego de un número

indeterminado de personas, a través de la falsificación de pasaportes y documentos
migratorios. C contactaba y recibía a los extranjeros que deseaban obtener un
documento migratorio, y les proporcionaba un refugio temporal, en su propia vivienda o
en un hotel capitalino. B se encargaba de mantener almacenadas y ocultas cédulas de
286
Sala Tercera, voto n.º 2005-1493 de las 15:25 hrs. del 22 de diciembre de 2005. Debe aclararse que la
Sala actualmente no utiliza la terminología de síndrome de invalidez aprendida.
 307

identidad y pasaportes –extraviados o sustraídos– de ciudadanos costarricenses, para

entregarlos a C, de modo que esta a su vez, los entregara a una persona desconocida en
el proceso, para que suplantara las fotografías. Posteriormente, C remitía al interesado
con A, quien se desempeñaba como contacto en la Dirección General de Migración y
Extranjería. Ahí atendía personalmente a los interesados, quienes se presentaban con
una cédula de identidad de algún ciudadano costarricense a la que se le había sustituido
la foto, por la de un extranjero, proporcionada por la misma organización. Para tal
efecto B seleccionaba la cédula de identidad legítima de costarricenses u otros
documentos a ser utilizados en Migración, tomando en cuenta edad, sexo y fisonomía
del interesado. Como funcionario de dicha dependencia, A los recibía antes de que
iniciara el horario normal de labores y confeccionaba el pasaporte nacional, a sabiendas
de la falsedad del documento que servía de base al trámite y de común acuerdo con los
demás acusados. De ser necesario, A se encargaba de colocar la imagen y obtener las
fotocopias necesarias para aparentar autenticidad. Posteriormente confeccionaba el
pasaporte, pero debía someter a refrendo de un superior el citado documento migratorio,
para que se autorizara su expedición, para lo cual utilizaba las cédulas de identidad
proporcionadas por B, logrando efectivamente inducir a error a dicho superior. C
cobraba a los interesados considerables sumas de dinero por la obtención de los
documentos migratorios y posteriormente le pagaba a A y B una suma por cada
documento suministrado o tramitado a través de este modus operandi, quedándose C
con el saldo más favorable por las sumas que cobraba.

A, B y C fueron declarados autores responsables de asociación ilícita. Asimismo, se les

declaró coautores de falsedad ideológica y penalidad del corruptor en concurso ideal,
estos a su vez en concurso material con la citada asociación ilícita. En defensa de B se
alegó errónea aplicación de la teoría del codominio funcional del hecho, al aducir que su
contribución no fue esencial para producir los resultados típicos, ya que la acción
principal la desplegó A y, en todo caso, B sólo realizó actos preparatorios. En defensa
de C se alegó que en sentencia no se aportaron razones para concluir que esta última
figurara como jefa del grupo delictivo. Más bien se trataba de una organización donde
cada miembro cumplía una función delictiva y luego se repartían ganancias, o se trata
de acciones específicas separadas de cada sujeto activo, en las que un sujeto comete
cohecho por realizar funciones contrarias a su deber y otro le paga un dinero como
corruptor para que aquel realice actos contrarios a su función, pero ambas situaciones
son contradictorias y, en ese sentido, la fundamentación perdía validez por tratarse de
argumentos excluyentes entre sí.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó estos alegatos y confirmó la

calificación jurídica de los hechos. En el caso de estudio se acreditó la permanencia del
grupo delincuencial, el cual estuvo integrado por A, B y C, de modo permanente y
durante los períodos en que se suscitaron las falsificaciones. En la forma de proceder del
grupo, B almacenaba cédulas y pasaportes para entregarlos a C. A cambio de adquirir,
conservar y proporcionar los citados documentos para su utilización espuria, B recibía
en pago sumas de dinero. Además, B seleccionaba los documentos a ser utilizados en
Migración por A, tomando en cuenta las características del interesado, lo cual permitía
concluir que B cumplía una función trascendente en el grupo, precisamente porque su
disposición al integrar el grupo y su contribución causal relevante, hacía que las
falsificaciones fueran posibles, al nutrir ella de la materia prima necesaria para dar la
apariencia de que las cédulas eran auténticas. Aunable a lo anterior, B conocía el destino
de los documentos y la manipulación a la que serían sometidos, siendo posible atribuirle
 308

las falsificaciones, pues estas se verificaron con la colaboración activa de cada quien: C
contactando a los interesados y cobrando abundantes ganancias; B manteniendo en
reserva documentos de identidad verdaderos para su posterior alteración fotográfica y A
tramitando y entregando el pasaporte, todo esto a cambio de recibir una erogación
económica en su provecho.

Ahora bien, en el caso de C, a criterio de la Sala, para acreditar la función de esta

persona en la conducción del grupo, no era necesario que los testigos que declararon en
debate lo expusieran de esa manera, pues de la dinámica misma con que se realizaron
los hechos quedó plasmado cómo ella atendía a los extranjeros, les proporcionaba un
refugio, les procuraba las cédulas de identidad nacionales, los contactaba con A para
que les confeccionara el pasaporte falso y finalmente distribuía las ganancias entre los
demás autores, quedándole el saldo más favorable por las sumas que cobraba. En ese
tanto, no podría pensarse que la función de C fue la de una simple instigadora o
cómplice, pues sí ostentó –al igual que los demás acusados– un dominio funcional del
suceso. Esto es así porque el resultado final dependía de la contribución imprescindible
de cada uno de los involucrados: uno aportando cédulas originales, otro falsificando
pasaportes y C ejecutando las acciones indicadas. Esta atribución del hecho, que es la
forma jurídica mediante la cual los sujetos deben “hacerse cargo” del delito es correcta,
porque efectivamente concurren los elementos definitorios de la coautoría.

Así, debía recordarse que la Sala ha explicado que, tal como se establece en el numeral
45 del Código Penal, esta forma específica de concurrencia de personas en el delito
depende de la realización conjunta del mismo por dos o más individuos. Esta
terminología utilizada en el ordenamiento jurídico penal costarricense, implica que para
realizar un hecho punible, un grupo de personas se sujetan a un plan de autor y
comparten el dominio funcional sobre el desarrollo de la conducta. En ese mismo
sentido, autores como Roxin han explicado que lo importante en la coautoría es que
cada uno de los individuos ocupe una “posición clave” al realizar el hecho, de modo
que cada coautor tiene algo más que el dominio sobre su porción del acontecimiento y,
sin embargo, únicamente lo dirige conjuntamente con los otros. Por eso, su dominio del
suceso es funcional, porque deriva de su función en el plan global. Así, coautor es todo
interviniente cuyo aporte en la fase ejecutiva represente un requisito indispensable para
realizar el resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se
sostiene o se viene abajo lo emprendido. A ello cabía agregar –citando a Maurach– que
la coautoría es la división del trabajo tendiente a un resultado, donde cada uno de los
concurrentes tiene el dominio final del hecho con respecto a la globalidad del acontecer.
No es necesario que todos los elementos típicos sean realizados en común por todos; es
suficiente con que los sujetos particulares realicen las acciones necesarias para la
configuración del tipo, de manera que el mosaico respectivo se complete en su
colaboración respectiva. Confrontando las anteriores consideraciones al caso de estudio,
para la Sala se colegía que los encartados participaron en calidad de coautores de los
delitos de asociación ilícita, falsedad ideológica y penalidad del corruptor (B y C) y
asociación ilícita, falsedad ideológica y cohecho propio (A). Por la forma en que se
distribuyeron las funciones, contactando incluso a terceros para que insertaran
fotografías en las cédulas de identidad, no era imprescindible que todos alteraran los
datos, ni que manipularan los sistemas informatizados. Así las cosas, el engranaje
delictivo solo funcionaba con la distribución de labores indicadas, en cada paso criminal
 309

la intervención de los acusados constituía el antecedente lógico para continuar con la

lesión a los bienes protegidos287.

4.- Participación

El partícipe es quien efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, ya sea

a través de una instigación o una complicidad. El agente no realiza la acción típica.

287
Sala Tercera, voto n.º 2003-499 de las 9:15 hrs. del 20 de junio de 2003, reiterado por el n.º 2005-938
de las 14:30 hrs. del 17 de agosto de 2005. Puede citarse aquí, a manera de antecedente, un caso similar
en el que mediante voto n.º 2000-174 de las 10:00 hrs. del 18 de febrero de 2000, la Sala resolvió lo
siguiente: “ […] Como tercer motivo de su reclamo por la forma, la Licenciada M.D. alega falta de
fundamentación de la sentencia, argumentando que la imposición de una sanción de un año de prisión a
su defendido por el delito de falsedad ideológica (se refiere a los hechos en que se quiso suplantar a
M.E.), ya que no hay elemento probatorio alguno que permita concluir que C.A.B.S. fuese quien insertó o
hizo insertar la falsedad en la cédula en que aparecen su fotografía y los datos de J.M.S. El reproche no
es atendible. En efecto, si bien no consta expresamente que fuese el hoy sentenciado la persona que
directamente puso su retrato junto a la información personal de M.E. en un mismo documento, lo cierto
es que el Tribunal a-quo tuvo por demostrado la existencia de una banda que se dedicaba a efectuar ese
tipo de falsificaciones, con el fin de utilizarlas luego y engañar a personas, haciéndoles creer que
compraban inmuebles a sus legítimos dueños. Véase al respecto el primer hecho probado a folio 652. Esa
organización tan específica para cometer ilícitos se refleja en el "modus operandi" exhibido a la hora de
cometer los hechos por los que se siguió esta causa. Obsérvese que en una primera ocasión se contactó
al corredor de bienes raíces G.S.P. para ofrecerle una inmueble de M.A.C.Q. y que fue el aquí encartado
quien se presentó a la oficina de S. para presentarle los documentos correspondientes y lo acompañó
luego a ver la propiedad. Es de resaltar que posteriormente B.S. asistió a una reunión con el ofendido en
compañía de una mujer que se hizo pasar por C.Q., presentando para ello "una cédula de identidad que
obstentaba apariencia de verdadera" (sic., folio 653). En la segunda oportunidad, cuando se intentó
suplantar a M.E., fue el mismo imputado quien, en compañía de otro sujeto, quiso engañar al
intermediario en bienes raíces J.P.R., mostrándole a éste otra identificación falsa en la que aparecían los
datos del M., pero con la fotografía de L.C.L. En ambos supuestos, destaca que el plan delictivo suponía
la participación activa de cuando menos dos sujetos; tratándose en el primer caso de un hombre (el
justiciable B.S. y una mujer) y en el segundo, de dos varones (siendo uno de ellos el procesado). Hay una
evidente división de funciones previamente acordada, en la que B.S. contactaba a los comerciantes de
inmuebles, haciéndoles creer que tenía clientes para ellos. Parte del plan era presentar a las personas
interesadas en vender, haciéndolas pasar por los legítimos dueños de las propiedades a transar. Por lo
expuesto, estima esta Sala que lleva razón el Tribunal sentenciador al indicar que en relación con el
acusado, se hace evidente "su plena integración dentro de este grupo de estafadores que en forma
conjunta actuaban con pleno dominio del hecho preparando sus golpes, incluyendo en ello toda la labor
previa, concomitante y posterior que se requería desplegar para lograr sus bajos propósitos" (folios 668
y 669). Al decir que en este caso los integrantes de la banda actuaban "con pleno dominio del hecho", se
hace referencia a un fenómeno en el que la coautoría se produce "por un reparto de papeles entre los
diversos intervinientes en la realización de un delito [..]", siendo "lo decisivo en la coautoría es que el
dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de roles,
asumen por igual la responsabilidad de su realización" (Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García
Arán. Derecho Penal. Parte General, Valencia, España, Tirant Lo Blanch, 3.ª. Edición, 1998, p. 485;
[...]). Así las cosas, el órgano juzgador acreditó que se estaba en presencia de una agrupación que
actuaba en conjunto, razón por la cual deben considerarse coautores en los términos del artículo 45 del
Código Penal, resultando por lo anterior que todos responden por la actuación ilícita referida. Ahora
bien, a ello debe agregarse que se tuvo como primer hecho demostrado que la banda, de la que formaba
parte el encartado, falsificaba cédulas para suplantar a ciertas personas con bienes inscritos en el
Registro de la Propiedad (folio 652). Así las cosas, independientemente de que los testigos hicieran
referencia o no a quién insertó o hizo insertar la falsedad en los documentos de identificación, lo cierto
es que se sabe que la organización criminal lo hizo a sabiendas de sus integrantes y por ello la
responsabilidad por ese hecho cobija a todo el grupo”.
 310

La participación se ha construido como un dispositivo amplificador de los tipos penales,

en virtud de que esta construcción en la parte especial de los códigos penales, no abarca
el comportamiento de los partícipes.

4.1.- Aspectos generales y fundamento de la punibilidad del partícipe

Al definirse como la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno, podemos deducir

que la participación es un concepto de referencia, que supone la realización de un hecho
ajeno (del autor o coautores materiales), a cuya realización el partícipe contribuye.

Esta definición, que enlaza la participación con el tomar parte en el injusto doloso
cometido por otro, permite inferir que no existe participación culposa (imprudente) en el
hecho ajeno.

La participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, y

solo en relación con este puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Su responsabilidad
viene subordinada al hecho cometido por el autor, de ahí el carácter subsidiario de la
participación.

No puede hablarse de participación si no existe un hecho por lo menos típico y

antijurídico, cometido por un autor.

En los supuestos en que una persona se sirve del comportamiento atípico o lícito de
alguien para cometer un delito, se le podrá castigar, pero no como partícipe, sino como
autor mediato, ya que en estos casos es él quien domina la realización del hecho y el que
actúa atípica o lícitamente es un mero instrumento en sus manos.

Para justificar la punición del partícipe se ha establecido que el instigador o el cómplice

generan con su comportamiento una situación típica y antijurídica, de carácter doloso, o
la favorece, desde un plano material o psíquico. De esto se infiere que la participación
supone el injusto doloso de otro y el carácter personal de la culpabilidad de cada
partícipe.

Ahora bien, al ser la participación una actividad dolosa, nuestra jurisprudencia señala
que el delito que se le puede atribuir al partícipe estaría limitado por el alcance de su
dolo. Véase este ejemplo: un sujeto (B) arremete violentamente contra otro (C).
Durante esa pelea, un tercer sujeto (D) le facilita a B un cuchillo de aproximadamente
quince centímetros, con el cual B le propinó una estocada a C, quien cae herido al suelo.
De seguido, con intención de causar dolor innecesario a su víctima antes de darle
muerte, B propina una gran cantidad de estocadas a C, a pesar de los ruegos de este para
que no lo matara, muchas de las cuales estuvieron calculadamente dirigidas a zonas no
vitales de su cuerpo, hasta que finalmente C falleció. B fue condenado como autor de
homicidio calificado. No obstante, en el caso de D, si bien se demostró que había
facilitado un cuchillo a B, con la evidente aceptación de un resultado homicida por obra
de aquel, a criterio de la Sala Tercera no se tuvo por demostrado que D hubiera dado el
arma punzo cortante a B para que este la empleara con ensañamiento. O sea, lo que se
tuvo por demostrado fue que D prestó su colaboración en el homicidio, mas no que
aceptara o pretendiera la muerte específicamente con ensañamiento. Entonces, el delito
que se le podría imputar a este partícipe estaría limitado por el alcance de su dolo, del
cual no pudo acreditarse que fuera más allá del simple animus necandi. En
 311

consecuencia, la calificación para el ilícito cometido por el autor sería la de homicidio

calificado por ensañamiento; pero en el caso del cómplice D lo sería por homicidio
simple, por no haberse demostrado que este compartiera con el otro individuo la
modalidad en la ejecución del homicidio (con ensañamiento), esto es, no había indicios
de que su colaboración apuntara más allá del solo homicidio288.

4.2.- Accesoriedad de la participación

La accesoriedad de la participación deriva del hecho de que esta es solo un concepto de

referencia, que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se
tipifica el hecho cometido. No hay, por ejemplo, instigación en sí, sino instigación a un
hecho realizado por otro, que es el que sirve de base para determinar la responsabilidad
del inductor.

No hay un concepto autónomo de participación, sino que es dependiente del concepto

de autor, solo con base en este puede enjuiciarse la conducta del partícipe.

El delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes, en su realización
es el mismo para todos (unidad del título de imputación), pero la responsabilidad del
partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la
participación).

Cuando no hay un hecho al menos típico y antijurídico, cometido por alguien como
autor, no puede hablarse de participación.

No se requiere que el autor sea culpable, porque la culpabilidad es una cuestión personal
que puede ser distinta para cada interviniente en el delito e, incluso, faltar en alguno de
ellos y no afectar la responsabilidad del partícipe (casos en los que el autor es menor de
edad o enfermo mental).

En síntesis, para que pueda hablarse de participación, es necesaria la autoría, pues no

podría pensarse en la instigación y la complicidad con vida propia e independiente,
aunque, por supuesto, la autoría sí puede producirse por sí misma. Sin embargo, es
importante tener presente que la participación no depende de la identificación del autor
del hecho principal, sino de comprobar la comisión de un tipo de injusto, en el cual, la
colaboración es accesoria.

La participación es accesoria, la autoría principal, con independencia de la pena

que merezca el partícipe o el autor en el caso concreto.

4.3.- El error del partícipe

Si se presenta error en el partícipe, debe ser tratado de acuerdo con las reglas generales,
pero como no cabe la participación imprudente, cualquier tipo de error (vencible o
invencible), sobre un elemento esencial del tipo delictivo cometido por el autor, excluirá
la responsabilidad del partícipe en otro delito distinto.

288
Sala Tercera, voto n.º 2003-406 de las 9:25 hrs. del 23 de mayo de 2003.
 312

Cuando hay error del partícipe sobre elementos accidentales del delito cometido por el
autor, esto solo tendrá relevancia en el ámbito de la determinación de la pena.

Si el autor realiza un hecho más grave que aquel al que el partícipe contribuyó, este sólo
responde por el delito menos grave.

4.4.- Formas de participación

4.4.1.- Inducción o instigación

El artículo 46 del Código Penal dispone que son instigadores, quienes intencionalmente
determinen a otro a cometer el hecho punible289.

La inducción o instigación se caracteriza porque una persona incita, impulsa, hace surgir
en otra (inducido o instigado) la idea de cometer un delito, pero quien decide y domina
la realización del mismo es el inducido.

El instigador se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, sin tener el

dominio del hecho, que es lo que lo diferencia del coautor.

Si el inducido no comienza la ejecución del delito (por lo que no habría ni siquiera acto
típico), no puede castigarse al inductor, salvo que su participación encuadre dentro de
una de las formas de participación intentada, especialmente punible.

La instigación debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto
de vista psíquico, con la voluntad del instigado.

El límite mínimo de la inducción lo constituye su diferencia con la simple

recomendación o consejo al autor del delito, que, en principio, solo puede servir para
fundamentar la responsabilidad a título de complicidad, si se admite la llamada
complicidad psíquica o moral.

También serán supuestos de complicidad los casos en que el individuo ya estaba

resuelto, antes de la instigación, a cometer el delito y el reforzamiento en el autor de la
idea originaria de cometerlo, suponga una contribución digna de ser castigada.

Los medios utilizados para instigar pueden ser variados, desde regalos, promesas,
amenazas, violencia, coacción, provocación de error en el instigado, abuso del
ascendiente o autoridad que se detenta, valiéndose de apuestas, etc.; lo importante es
que cualquiera de los medios sea idóneo y eficaz para la realización de la conducta
perseguida.

En cualquier caso, el medio empleado para instigar o inducir, con ser eficaz, debe dejar
en todo momento al autor material la capacidad de decisión sobre la ejecución, ya que
de lo contrario, el dominio del hecho lo tendría el hombre de atrás y nos encontraríamos
ante una forma de autoría mediata.

289
El artículo 37 del proyecto de nuevo código dispone que “Es instigador quien dolosamente determina a
otro a cometer la conducta punible”.
 313

Es importante considerar que la instigación debe dirigirse a un autor determinado, o, por

lo menos, a un determinado e individualizado círculo de autores, para que tomen la
decisión de realizar uno o varios hechos punibles.

La instigación no se presenta cuando la incitación a cometer delitos se dirige a un

número indeterminado de personas o a hechos que no pueden subsumirse en un tipo
penal concreto.

El dolo del instigador (o del cómplice) requiere que se represente, en su elemento

intelectivo, los elementos del hecho punible que cometerá el autor, con todas las
circunstancias relevantes para poder subsumir el comportamiento dentro de un
determinado tipo penal.

4.4.1.1.- Requisitos de la instigación o inducción

a.- Debe existir un vínculo entre el hecho principal y la acción del instigador. Es decir,
que la conducta típica y antijurídica realizada por el autor debe ser producto de la
actividad desplegada por el instigador y valerse de cualquiera de los medios señalados;
a su vez, el autor debe haber realizado el injusto al que ha sido incitado o impulsado, sin
importar que lo haya hecho de manera culpable.

El exceso o excesos cometidos por el autor no cobijan al instigador o inductor.

b.- El inductor debe actuar con dolo, lo que nos permite inferir la ausencia de punición
de la instigación imprudente o culposa. El dolo debe dirigirse a producir la resolución
de cometer el hecho y a que el autor lo ejecute, comprendiendo los elementos subjetivos
y la realización del resultado típico, si el supuesto de hecho lo exigiere (por ello se habla
de un doble dolo). En forma generalizada se exige que el dolo del instigador se dirija a
la consumación del hecho principal, lo que ocurre con la finalidad de amparar la
impunidad del instigador que –con miras a recolectar pruebas en contra del autor–
provoca una actividad que solo alcanzaría el grado de tentativa (caso del agente
provocador, figura muy discutida, por los abusos y desafueros a que puede llevar)290.

c.- La acción del inductor debe producir la resolución de cometer el hecho en el autor
principal, debe determinarlo. En nuestro Código Penal, artículo 46, se define como
instigadores a quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el hecho
punible. En el proyecto, en el artículo 37, solamente se cambia la palabra
“intencionalmente” por una más precisa, “dolosamente”, de forma tal que resulta
instigador quien dolosamente determina a otro a cometer la conducta punible.

d.- El hecho al que se induce debe consumarse o, al menos, alcanzar el grado de

tentativa punible. Esto es importante por cuanto la acción del inducido debe alcanzar
cuando menos un comienzo de ejecución; si no es así no podrá hablarse de esta forma
de participación criminal. Véase este ejemplo: un sujeto (A) ofrece una dádiva a un
regidor municipal (B) para llevar a cabo un acto propio de sus funciones. Otro regidor
municipal (C) se reúne con B y trata de determinarlo para que acepte la dádiva ofrecida
por A. No obstante, B rechaza el ofrecimiento. A fue condenado por cohecho impropio
en modalidad de corruptor, pero C fue absuelto por el mismo delito, por considerar el

290
En este sentido, ver voto de la Sala Tercera n.º 2004-1188 de las 10:06 hrs. del 8 de octubre de 2004.
 314

Tribunal de Juicio que la conducta de este último configuraba una tentativa instigación
de cohecho, ya que C trató de determinar a B para que cometiera un delito funcional,
pero como el delito principal no se configuró (B nunca aceptó), la instigación (figura
accesoria) resultó impune.

La Sala Tercera revocó, por defectos formales, el fallo absolutorio descrito, por
considerar equivocada la calificación jurídica otorgada por el a quo, pues no existe
razón alguna para que –conforme a los hechos descritos– la conducta de C fuera
calificada de modo distinto a la del coimputado A, máxime cuando se tuvo por
demostrado que aquel coadyuvó con este para formalizar el ofrecimiento ilícito.

En relación con esta figura penal, si bien la misma –en principio– comparte las
características de una instigación, por lo delicado de los bienes jurídicos en juego el
legislador la tipificó como un delito independiente y no como una participación (figura
accesoria). Lo anterior, a criterio de la Sala, implica que si la acción de B pudiera
calificarse como una instigación, el análisis de fondo del juzgador resultaría correcto, ya
que el delito principal del instigado (el supuesto acto de corrupción para el que fue
determinado B) nunca se consumó ni llegó siquiera a constituir una tentativa, pues tal y
como lo ha entendido la doctrina (Dr. Francisco Castillo González, cuya opinión se cita
en el voto), si bien existe la participación en una tentativa, no existe la tentativa de
participación, ya que la instigación consumada requiere, además de la determinación al
hecho punible, que este sea realizado por el instigado, aunque la ejecución quede en
estado de tentativa, de manera que en nuestro ordenamiento la tentativa de instigación
(o de complicidad) es impune.

No obstante lo anterior, tal planteamiento no resulta aplicable al caso de estudio, donde

se dieron todos los elementos del tipo penal que regulan los artículos 340 y 345 del
Código Penal, figura esta donde el legislador eleva a la categoría de delito
independiente una conducta que, en principio, cumpliría con todos los elementos de una
instigación291.

e.- El instigador debe carecer del dominio del hecho, ya que si lo tiene sería más bien
coautor.

4.4.1.2.- Formas de la instigación

El instituto de la instigación puede adquirir distintos matices o formas. En algunos

supuestos es factible admitir la denominada “instigación a la instigación” o “instigación
en cadena” (el amante induce a la mujer para que esta apremie al enemigo de su esposo
y le dé muerte), siempre que se reúnan los requisitos necesarios de esta forma de
participación.

También puede ser compartida por varios sujetos, dando lugar a la coinstigación (una
pluralidad de personas induce a un sujeto a que cometa un robo).

Por otra parte, es posible además que dos personas, sin ningún vínculo entre sí, puedan
realizar la actividad de instigación (dos personas de distintas ciudades, inducen al

291
Sala Tercera, voto n.º 2003-962 de las 12:05 hrs. del 22 de septiembre de 2003.
 315

mismo funcionario a cometer prevaricato). A esta se le denomina instigación

accesoria.

Puede darse el supuesto de que el inductor por sí mismo no se haga conocer del autor,
sino que se vale de un instrumento para que lleve a cabo la inducción respectiva, lo que
constituye una verdadera instigación mediata.

No existe tentativa de instigación, pero sí es posible la instigación a una conducta

tentada.

Tampoco es posible la instigación por omisión, ya que la figura de la instigación solo se

relaciona con los hechos comisivos dolosos, aunque sí es posible la instigación a la
comisión de un hecho omisivo (como por ejemplo en el caso de una llamada a la policía
para atender una situación y alguien los instiga para que incumplan sus deberes).

Otros antecedentes jurisprudenciales:

-Síntesis: Al determinar la presencia de varias personas dentro de los predios de una

finca (personas que judicialmente estaban disputando la posesión de ese inmueble a la
empresa propietaria), el sujeto que por encargo del propietario resguardaba dicha finca
(A), llamó al peón que trabajaba para él (B) y le entregó un arma AK-47, mientras A se
armaba con un revólver. Posteriormente, A se dirigió hacia el grupo junto con su peón,
momento en que A disparó su revólver contra estas personas, logrando impactar a un
ofendido, provocándole una incapacidad de quince días para sus ocupaciones habituales.
Luego de esa acción, A le dio órdenes a su compañero para accionar la AK-47 y
disparar contra el restante grupo de personas. Efectivamente, B levantó el arma y
disparó contra el grupo, causando la muerte de otro ofendido. De seguido A nuevamente
ordenó al peón que disparara, esta vez contra un tercer ofendido, a quien de igual
manera B disparó con la AK-47, lesionándolo por la espalda y dejándole como secuela
una deficiencia funcional equivalente al treinta y cinco por ciento de pérdida del
miembro superior izquierdo y una incapacidad temporal de tres meses. Finalmente, A
disparó con su arma contra un cuarto ofendido, cuando este intentó devolverse a auxiliar
a los heridos, dejándole secuelas equivalentes a un cinco por ciento de la pérdida de su
capacidad general orgánica y una incapacidad temporal de un mes.

A fue condenado como autor responsable de dos delitos de tentativa de homicidio

calificado, instigador de un delito de homicidio calificado e instigador del delito de
tentativa de homicidio calificado. En su defensa, se argumentó que a la conducta de A
no le eran aplicables las reglas de la instigación, por cuanto era imposible establecer que
B hubiera sido determinado dolosamente por A en la ejecución de los actos homicidas
descritos, pues lo demostrado en el fallo fue que A hizo señales y giró órdenes a su peón
para realizar disparos con el arma al cuerpo de los ofendidos. A criterio de la defensa,
no es ni objetiva ni subjetivamente instigadora la conducta de quien se limita a ordenar
o hacer señales a otro para que realice determinada conducta, afirman los recurrentes.
Además, si ya el agente está determinado a realizar la acción ilícita, que es el caso
concreto, no podía hablarse de instigación. B se encontraba decidido a utilizar el arma
de fuego, pues por las características tan peculiares de ese instrumento, es decir,
tratarse de una subametralladora de alto poder (AK-47), quedaba de manifiesto el dolo
para ocasionar muerte a las víctimas.
 316

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó este alegato y confirmó la sentencia
condenatoria. Dentro del panorama de hechos era innegable la existencia de una
motivación muy especial por parte de A hacia B. Se apreciaba la existencia de una
relación jerárquica muy particular entre aquel y este, pues A estaba encargado de
administrar la finca en donde sucedieron los hechos y cuya posesión disputan
judicialmente los ofendidos, en tanto quien lo acompañaba en el momento de los hechos
era peón a su servicio, así como de la misma empresa. Ambos se dirigieron hacia donde
se encontraba el grupo de personas dentro del inmueble en referencia, debidamente
armados, y una vez ahí se produjo el desenlace descrito. Quien primero dispara es A y
luego le hace indicaciones a su empleado para que realice lo propio. No se extrae de la
relación de hechos descritos (como tampoco se pudo extraer de las pruebas evacuadas
en debate) que en ese momento B hubiera estado determinado a dar muerte a alguien del
grupo. Tal aspecto constituía una simple deducción personal de los recurrentes, sin
ningún apoyo probatorio.

La Sala consideró que, el hecho de tener arma de cierta potencia, no permitía concluir
en la inequívoca intención del compañero de A de ocasionar la muerte de alguna de las
personas ahí reunidas. Incluso fue A quien primero disparó y, no es sino hasta que
recibe la instrucción de aquel, que el peón lo hace. De haber estado motivado a darle
muerte a alguien, B no hubiera esperado la orden de A.

Siendo así las cosas, para la Sala A hizo surgir en B la idea de cometer un delito. No
constituyó una velada o ambigua insinuación, o un simple y sutil acto con el fin de
inducir la realización de una conducta ilícita, sino que la eficacia del medio utilizado
por el agente, girar una orden dentro del contexto de circunstancias presentadas, fue
suficiente para provocar la determinación en su compañero de actuar en la forma como
lo hizo. Como se señaló, este se encontraba al servicio de A, recibía instrucciones de
este y le fue proveída un arma de uso bélico, en tanto A se armó de un revólver.
Resultaba entonces incuestionable que el encartado tenía plena conciencia del hecho, se
refería a un suceso debidamente individualizado y a personas determinadas, y la forma
como condujo moralmente al autor material para la ejecución del acto homicida fue
suficientemente eficaz, tanto para que el instigado actuara y causara la muerte de una
persona, como para que lesionara a otra, en ambos casos con animus necandi, para lo
cual utilizó una poderosa e ilegal arma de fuego292.

-Síntesis: Un sujeto amenaza de muerte a los ofendidos A y B con motivo de viejas

rencillas personales, manifestándoles que se vengaría de ellos. Un día, este mismo
sujeto, junto con su hermano (un menor de edad), interceptan a ambas víctimas en la
calle. El menor saca un arma de fuego y dispara contra A, hiriéndolo en el rostro,
desplomándose en el suelo. B corre alejándose del sitio para salvar su vida, pero al
percatarse el imputado mayor de edad que ese ofendido se escapaba, alertó a su
hermano y le gritó “mátelo, mátelo”, por lo que el menor realizó varios disparos contra
B hiriéndolo mortalmente. Luego de verificar la muerte de B, los hermanos regresan a
donde se encontraba A gravemente herido, y proceden ambos a lanzarle puntapiés,
momento en que se apersonan al sitio varios testigos, entonces el imputado mayor alerta
a su hermano y ambos salen huyendo, siendo A trasladado al hospital. El imputado
mayor de edad fue sentenciado como coautor del homicidio de B y de la tentativa de
homicidio de A.

292
Sala Tercera, voto n.º 2000-248 de las 10:50 hrs. del 7 de marzo de 2000.
 317

En la sede de Casación, se alegó errónea aplicación de los artículos 45 y 111 del Código
Penal, pues a criterio del defensor del imputado mayor de edad, este no desplegó
ninguna conducta típica respecto del hecho cometido en daño del ofendido A, y que, en
el caso del ofendido B, no fue instigador, pero tampoco autor mediato, en razón de lo
cual debía absolvérsele por la atipicidad de sus acciones.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato de defensa y confirmó la

calificación legal descrita. De acuerdo con los hechos descritos, era claro que el
imputado mayor de edad no se limitó a acompañar a su hermano, sino que le gritó que
diera muerte a B –resultado que obtuvieron– y luego juntos propinaron puntapiés a A,
por lo que su intervención en las acciones lo fue a título de coautor, con pleno dominio
del hecho, mediando un acuerdo que pudo ser previo o surgir en el desarrollo mismo de
los eventos –aunque la existencia de rencillas y amenazas anteriores demuestra que fue
previo– y con la única particularidad de que quien se hizo cargo materialmente de
utilizar el arma de fuego fue su hermano.

La tentativa de homicidio no se agotó con la mera acción de disparar el arma, de manera

que cualquier acto posterior resulta ajeno al ámbito típico del delito. Por el contrario, la
fase ejecutiva del hecho punible, en el caso concreto, no se quedó en el solo disparo,
sino que también formaron parte de ella los repetidos puntapiés propinados a A, quien
se encontraba herido e indefenso, todo lo cual era conocido por el imputado mayor de
edad.

A criterio de la Sala, esta conducta del imputado y su hermano revelaba –para cualquier
observador imparcial– su orientación a consumar el deceso, es decir: matar a puntapiés
al herido que yacía en el suelo (pues existen medios más idóneos para comprobar un
fallecimiento, como tomar el pulso, detectar aliento, etc., que lanzar golpes con los
pies), acto que en sí mismo posee una naturaleza agresiva, lesiva y apta para acabar con
la vida de una persona, máxime de una que ya presentaba serias lesiones recién
practicadas con un arma de fuego. En estas condiciones, las conductas que desarrolló
personalmente el imputado mayor de edad, eran por completo ejecutivas del delito y
encaminadas a alcanzar la consumación de la muerte de A, la cual no sobrevino en
virtud de causas independientes de la voluntad de ambos coautores. Finalmente, se
debía tomar en cuenta que el justiciable, pocas semanas antes de ocurrir los delitos que
se le atribuyen, había hecho amenazas de muerte a ambos ofendidos, circunstancia que,
aunada a otras examinadas líneas atrás y que son propias del desarrollo mismo de los
eventos, permitían arribar a la razonable conclusión de que medió un acuerdo previo
entre los dos hermanos para dar cumplimiento a las amenazas que se profirieron.

Ahora bien, en lo referente a los hechos en perjuicio del ofendido B, para el Tribunal de
Juicio la actitud del imputado mayor de edad, de gritarle a su hermano que matara a B,
no podía ser considerada como una instigación, ya que obedecía al hecho de que dicho
imputado no se encontraba armado, el que portaba el arma era el menor, razón por la
cual el encartado no podía realizar la acción por sí mismo, de ahí que tuvo que optar por
realizarla sirviéndose de su hermano, sin poder dejar de lado la circunstancia de que en
anteriores ocasiones el propio imputado había amenazado a B con matarlo; amenaza que
cumplió en esta ocasión.

Para la Sala, a pesar de que el a quo no usó la terminología más afortunada, no podía
compartirse el criterio de la defensa de que el homicidio de B fue atribuido por autoría
 318

mediata, pues lo que en realidad se decía en el fallo es que el imputado no se hizo cargo
de disparar por sí mismo a la víctima, pues quien portaba el arma era su hermano, pero
se destacaba que dicha muerte fue la consumación de la amenaza que el propio acusado
le había hecho anteriormente. Así, cuando el a quo mencionaba que este último “se
sirvió” de su hermano, no podía interpretarse que se refería a una autoría mediata,
aunque los juzgadores usaran palabras con las que el legislador define esa figura. Para la
Sala, lo cierto es que del mismo párrafo estudiado se infería que existió un plan y un
acuerdo para acabar con la vida de B, aspecto que se reiteraba en otros apartes del fallo,
e incluso destacaban los jueces la existencia de un “móvil” que compartían el justiciable
y su hermano, a saber: la venganza. De esta manera, la condena no recayó por autoría
mediata ni por instigación, sino por simple autoría del delito. El dominio del hecho no
puede examinarse sin tomar en cuenta, de modo necesario, el plan de autor.

En el caso de estudio, tal plan involucraba más factores que el simple hecho de disparar.
Se extendía a la intervención conjunta de ambos autores –aunque solo uno de ellos fuera
armado– para interceptar a los dos ofendidos en la vía pública, en condiciones que
permitieran actuar disminuyendo los riesgos e incrementando las posibilidades de éxito
e impunidad (no, por ejemplo, frente a testigos, ni mediante un reto previo, sino a través
de un ataque sorpresivo). Los aspectos arriba destacados, referentes a que el imputado
mayor de edad intervino de forma activa en la fase de ejecución del homicidio tentado
de A, debían retomarse aquí, ya que los dos delitos fueron realizados en el mismo
momento y en idénticas condiciones: los aportes del imputado mayor fueron
indispensables, con arreglo al específico plan de autor; es decir que, sin su contribución,
el hecho no podría haberse ejecutado, a menos que se introdujeran modificaciones
sustanciales en dicho plan. La función de este no fue únicamente la de disparar el arma,
como parecía entenderlo quien impugnaba –confundiendo el dominio del hecho con
ejecución de propia mano de la conducta– ,pues también poseen ese calificativo los
aportes destinados a alcanzar, interceptar, acorralar y perseguir a las víctimas,
sorprenderlas y aprovechar la ventaja del arma y la concurrencia de los dos coautores,
aumentando así, como se dijo, las posibilidades de éxito e impunidad y disminuyendo el
riesgo que aquellos corrían. Por este motivo, la orden o grito del justiciable de matar a B
no constituía instigación, sino que se inscribía dentro de la serie de actos ejecutivos para
lograr que el homicidio se consumara. Dicho con otros términos, no se juzgaba al
encartado por haber gritado “mátelo, mátelo” –después de que, con la misma arma, el
menor de edad acababa de disparar a la cabeza de A–, sino porque esas palabras las
pronunció cuando, en conjunto con su hermano, se había hecho cargo de localizar e
interceptar a los ofendidos, cuando juntos perseguían a B y, posteriormente –una vez
que fue evidente para ellos su deceso, tras hacerle varios disparos–, entre los dos
intentan acabar a puntapiés con la vida de A. El análisis global de los eventos es, por
una parte, la única forma objetiva de determinar el dominio del hecho y la existencia y
configuraciones específicas del plan de autor y, por otra, permitía en este caso concluir,
sin ninguna duda, que tanto el acusado como su hermano ejecutaron los delitos con
arreglo a un plan preconcebido de común acuerdo y que ambos tuvieron pleno dominio
del hecho293.

293
Sala Tercera, voto n.º 2004-1448 de las 11:46 hrs. del 17 de diciembre de 2004.
 319

4.4.2.- Complicidad

El artículo 47 del Código Penal establece que son cómplices los que presten al autor o
autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible294.

La complicidad es una forma de participación que comprende la cooperación dolosa con

otro en el actuar antijurídico, dolosamente cometido. El cómplice se limita a favorecer
un hecho ajeno y –como el instigador– no participa en su dominio.

La contribución al actuar doloso de otro puede ser de índole intelectual o consistir en un

mero despliegue de actividad física, de carácter previo o concomitante al suceso e
incluso posterior, con la condición de que medie promesa anterior a este.

Lo que la distingue de las demás formas de participación es la menor entidad material

de su aporte, que conlleva a una menor forma de castigo en relación con los autores.

La conducta del cómplice debe representar un incremento relevante en las posibilidades

de éxito del autor y, por consiguiente, de puesta en peligro del bien jurídico. Debe
tratarse de una conducta causal que de alguna manera acelere, asegure o facilite la
ejecución del hecho o intensifique el resultado del delito, en la forma en que era
previsible, de manera que no habría complicidad en el caso de quien entrega al autor de
un robo una herramienta para forzar la puerta, que finalmente no es utilizada para esos
efectos, porque se utiliza otro medio de ingreso a la vivienda.

Para efectos de penalidad, el artículo 74 del mismo código estipula que la pena a los
cómplices podrá ser rebajada discrecionalmente por el juez, de acuerdo con los
requisitos del artículo 71 y el grado de participación (recordemos que otras legislaciones
contemplan distintos grados de complicidad).

En los casos de complicidad por omisión, debe distinguirse entre la omisión propia y la
impropia. En ambas, autor solamente puede serlo el obligado a quien el ordenamiento
jurídico le impone la obligación de actuar. Quien carezca de esta condición no podrá
ser autor, pero sí cómplice o instigador.

Para distinguir los delitos de omisión propia de los de omisión impropia, se ha señalado
como criterio, entre otros, que en los primeros no se impone la obligación de
impedimento del resultado, que sí existe en los del segundo caso.

Como señala el profesor Castillo, quien omite prestar auxilio, conforme al artículo 44
del Código Penal, es punible por delito consumado, a pesar de que otra persona le haya
prestado la ayuda que a él demandaba el ordenamiento jurídico. Pero si los padres
omiten dar alimento al hijo y el resultado previsto en el tipo penal (muerte del niño) no
se produce, los padres serán responsables por tentativa de homicidio en comisión por
omisión.

Esto nos permite arribar a dos conclusiones:

294
El artículo 38 del proyecto de nuevo código dispone que: “Es cómplice el que dolosamente preste al
autor o autores cualquier auxilio o cooperación para la realización de la conducta punible”.
 320

1. Si el autor de una omisión propia no ha tomado la decisión de incumplir con la

obligación impuesta por la norma, es posible que el extraneus realice una acción de
instigación. Si ya la había tomado, es posible una complicidad por reforzamiento de la
decisión de cometer el delito. Según Castillo, no es punible por complicidad quien
ayuda a otro a no impedir el resultado en un delito de omisión propia, porque el
resultado no es parte de la definición del tipo penal (caso del artículo 144 del Código
Penal).

2. En el caso de la complicidad por omisión (impropia), es necesario que el garante

pueda evitar o aminorar la violación al bien jurídico (que el garante pueda evitar el
resultado). Por ejemplo, habría complicidad por omisión si Pedro, encargo de vigilar a
los presos que salen de la prisión a hacer trabajos (posición de garante), pudiendo
hacerlo, no evita que uno de ellos cometa un hurto. En otro ejemplo, incurriría en
complicidad de peculado el superior jerárquico que, teniendo pleno conocimiento de
que un subalterno pretende sustraer bienes que se encuentran bajo su custodia, omite
ejercer la supervisión en las labores de aquel (que le competen por su posición de
garante con respecto al desempeño de sus subalternos), actividad omisiva que
efectivamente favorece la sustracción descrita295.

La complicidad es posible antes o durante el hecho principal y hasta su

consumación material.

La complicidad puede ocurrir en la etapa de planeación y de actos preparatorios del

delito, también durante la ejecución de la acción por el autor principal, sin que llegue a
representar una contribución esencial que la convierta en coautoría, y de igual forma
puede presentarse en la etapa de consumación formal y en la de consumación material
(agotamiento o terminación del delito).

4.4.2.1.- Requisitos de la complicidad

a.- Vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice: Este vínculo debe
ser de tal entidad que el aporte doloso suponga una contribución objetiva, que puede ser
de carácter necesario o imprescindible cuando sin ella el hecho no se habría realizado
(complicidad primaria o necesaria), o de naturaleza no necesaria o prescindible, cuando
pese a no darse la contribución, el suceso se habría realizado de todas maneras
(complicidad secundaria o no necesaria). Vale aclarar que nuestra legislación no
establece ninguna diferencia en los grados de participación en el nivel de complicidad.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que el hecho de que no se pueda individualizar el

autor principal del delito, no excluye, desvirtúa o justifica la participación de los
cómplices, al cooperar dolosamente en la realización del hecho punible, en tanto esto
último sea demostrado296.

b.- El cómplice debe actuar dolosamente: Con esto se excluye la complicidad culposa
en un hecho doloso, o una complicidad culposa en un hecho imprudente. El hecho
doloso con el que se contribuye debe alcanzar, al menos, el grado de tentativa.

295
Sala Tercera, voto n.º 2002-581 de las 10:05 hrs. del 21 de junio de 2002.
296
Sala Tercera, voto n.º 301-F-94 de las 9:25 hrs. del 5 de agosto de 1994.
 321

Al igual que en la coautoría, en la complicidad también pueden concurrir el dolo directo

con el dolo eventual. En referencia a este tema, nuestra jurisprudencia señala que quien
presta auxilio a un grupo de sujetos para que cometan un asalto, a sabiendas de que
estos van a utilizar armas de fuego, y durante la ejecución del delito dichas armas son
utilizadas para dar muerte a la víctima, el colaborador será cómplice no solamente del
robo, sino también del homicidio.

Para la Sala Tercera debe valorarse que, en ese tipo de casos, la participación dolosa del
partícipe va dirigida a cooperar tanto como cómplice en la realización de los hechos
dolosos por el autor o los autores, como en la naturaleza dolosa de los hechos punibles
principales (lo que se conoce como "doble dolo" del cómplice). Desde esta perspectiva
es posible sintetizar que, sin el dolo del autor o autores principales, no existe la
participación, pues así lo exige el principio de accesoriedad derivado del artículo 47 del
Código Penal, al sancionar o castigar como cómplice a quien presta "al autor o autores,
cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible". De esta forma,
al prestarse auxilio para la comisión de un robo a mano armada, en que se produce la
muerte del ofendido, por parte del cómplice existe una contribución causal en la
realización de los hechos dolosos principales, de modo que en relación con el aspecto
subjetivo de la complicidad, el dolo del cómplice no solo estaría presente en su propia
acción, sino que también se extendió (abarcaba) a la acción o acciones principales, así
como a su resultado. En ese sentido, corresponde aplicar al cómplice la teoría del
conocimiento (arts. 48 y 49 del Código Penal) por haber prestado su colaboración
aceptando como una consecuencia probable de la acción emprendida por el autor o los
autores, el que se ocasionara una lesión física y hasta la muerte de una persona. Por lo
anterior, no sería posible, por el principio de accesoriedad de la conducta del partícipe,
eludir, reducir o de otra forma eximir de la participación criminal al cómplice en los
hechos principales ocurridos y sus resultados, esto es circunscribiendo la conducta del
partícipe solo al delito de robo agravado, porque si la responsabilidad del autor o los
autores participa del delito o delitos cualificados por el resultado, la conducta del
partícipe no puede romper ni el título de aquella imputación, ni puede quebrar el
principio de accesoriedad del partícipe (en este caso del cómplice) respecto de los
injustos penales del autor o los autores, amén de que la colaboración del cómplice para
la ejecución del delito aumenta el riesgo o las probabilidades de que este se realice297.

c.- No se requiere que la contribución sea coetánea al suceso: La actividad

desplegada por el cómplice puede consistir tanto en un aporte anterior o concomitante al
momento de ejecución del hecho, como en uno posterior, con la condición de que medie
promesa anterior (de carácter no necesario), para que no se rompa el vínculo entre el
hecho principal y la acción de complicidad.

Incluso es posible la complicidad después de la consumación jurídica del hecho. Véase

este ejemplo: A y B, en contubernio con C, sustrajeron de una finca varias vacas. Los
semovientes fueron materialmente sustraídos por A y B, quienes los cargaron en un
camión a fin de transportarlos a la finca de la esposa de C. Dicho camión fue detenido
por oficiales de policía, quienes solicitaron al chofer (A) la respectiva guía para ganado,
recibiendo una respuesta negativa. Debido a ello, el camión fue detenido y trasladado a

297
Sala Tercera, voto n.º 347-F-94 de las 9:45 hrs. del 9 de septiembre de 1994. En el mismo sentido
votos n.º 2000-430 de las 10:10 hrs. del 28 de abril de 2000, n.° 2001-99 de las 9:40 hrs. del 26 de enero
de 2001, n.º 2004-1188 de las 10:06 hrs. del 8 de octubre de 2004 y n.º 2004-1422 de las 10:10 hrs. del 17
de diciembre de 2004.
 322

la delegación de la Guardia Rural de la localidad, en donde A y B manifestaron al

oficial de guardia que ellos no portaban la guía porque el dueño del ganado tenía un
niño enfermo y solicitaron comunicarse por teléfono con C, persona a la que señalaron
como la dueña de los animales que transportaban, agregando además que lo único que
hacían era llevar el ganado de una finca a otra. Pocas horas después, C se hizo presente
a la citada delegación policial y manifestó falsamente ser el propietario del ganado que
transportaban A y B, alegando que tenía un niño enfermo, por lo que se le había hecho
muy tarde. En ese acto, C le dibujó en un papel al oficial de guardia la forma del
“fierro” de sus supuestos animales, el que posteriormente fue confirmado por el oficial
de la policía, logrando así engañar a dichos oficiales, quienes confeccionaron la
respectiva guía y dejaron que se marcharan los tres sujetos con los animales sustraídos,
llevándolos a una finca propiedad de C, en la cual fueron decomisados posteriormente
por la policía.

Para la Sala Tercera, a fin de establecer la responsabilidad que le correspondía a C,

debían examinarse las fases llevadas a cabo por los autores en la ejecución de los
hechos delictivos que se investigaron. En el caso concreto, como el delito de hurto
agravado ya se había consumado al momento de la intervención de C, la participación
de este aconteció durante la fase de agotamiento del delito, en la cual el sujeto realiza la
finalidad última que ha perseguido (v. gr. la venta de los bienes robados). Para la Sala
Tercera esta parte del camino del delito tiene gran importancia en relación con personas
que –sin ser autores materiales del hecho– con anterioridad a su ejecución se habían
comprometido a participar, posteriormente, en la adquisición u ocultación de bienes, en
la destrucción o alteración de rastros o pruebas, en el ocultamiento o fuga del autor o
autores y cómplices. Así, podrían entrar como cómplices del hecho quienes no han
realizado acto alguno de cooperación o ayuda durante la ejecución o consumación, pero
que han prometido con anterioridad a estos momentos su participación para asegurar el
provecho del delito.

Apoyándose en múltiples citas doctrinales, la Sala señaló que en la etapa de

agotamiento del iter criminis, quien intervenga en ella prestando ayuda o cooperación al
autor o coautores, en cumplimiento de una promesa o compromiso previo a la
consumación del delito, es cómplice. De no haber promesa anterior, el sujeto entra
como autor de cualquiera de las formas de encubrimiento (v. gr. favorecimiento
personal, receptación, etc.), interpretación que, a criterio de la Sala, armoniza con el
artículo 47 del Código Penal, que define a los cómplices como aquellos “[...] que
presten al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del
hecho punible”.

Propiamente en el caso de estudio, del contexto de los hechos se desprendía con

claridad una división de funciones, en la cual A y B materialmente se apoderarían de los
semovientes, para luego llevarlos a una finca propiedad de C; todo ello previamente
acordado por los tres, según lo evidenciaba la actuación de C (asistir a la delegación
policial, indicar que el ganado era suyo, coincidir con los otros dos en la excusa por la
cual no tenían las guías de transporte, dibujar el fierro, etc.). Dada esta división de
funciones, era claro que los autores materiales fueron A y B, quienes en conjunto con C
–que actuó bajo promesa anterior al delito– llevaron el ganado a una de sus fincas donde
luego fue decomisado. De acuerdo con el plan de los tres implicados en los hechos, C
participaría en la etapa de agotamiento del hurto agravado, recibiendo y ocultando los
animales (no fue coautor, pues no llegó a tener dominio del hecho en la sustracción en
 323

este caso concreto). Por consiguiente C fue cómplice por haber prometido –antes de la
consumación– una cooperación ex post298.

d.- El cómplice debe carecer del dominio del hecho: Si conserva dominio del hecho
estaríamos en un posible caso de coautoría.

e.- No existe complicidad en los delitos culposos: Debido precisamente a que la

complicidad presupone el conocimiento que tiene un individuo de la ilicitud de la
conducta que otro realiza y teniendo presente que en los delitos culposos la conducta no
se percibe como ilícita hasta que se produce el resultado típico como consecuencia del
quebranto de un deber de cuidado, no es posible entonces que en este tipo de ilícitos se
aplique esta figura, toda vez que el agente no podría saber que la conducta de otro sujeto
tendrá como consecuencia un resultado típico, por culpa299.

Es posible la complicidad en los delitos comisión por omisión, siempre que exista
posición de garante y se pueda afirmar que la omisión contribuyó, en una causalidad
hipotética, a facilitar la causación del delito por el autor (es cómplice la madre que,
pudiendo hacerlo, no impide ni dificulta el abuso sexual de su marido a su hija).

Nuestra jurisprudencia señala que hay delitos en que la complicidad se dificulta. Tal es
el caso de la asociación ilícita (artículo 274 del Código Penal), que sanciona a quien
tome parte en una asociación de dos o más personas para cometer delitos, por el solo
hecho de ser miembro de la asociación. De acuerdo con el contenido de ese tipo penal,
el grupo debe componerse, como mínimo, de dos personas que decidan unir esfuerzos
para cometer delitos. Además, se trata de un delito doloso en el que necesariamente la
intervención de los sujetos debe reflejar el conocimiento de que forman parte de ese
grupo que procura perpetrar ilícitos y el propósito de querer integrarlo, aunque no es
necesario que el mismo se constituya formalmente, mediante un pacto expreso, sino que

298
Sala Tercera voto, n.º 165-F-94 de las 9:30 hrs. del 20 de mayo de 1994. En el mismo sentido, voto n.º
2000-430 de las 10:10 del 28 de abril de 2000, en el cual se indicó lo siguiente: “ […] cabe decir que,
contrario a lo que discute el gestionante, existe suficiente prueba que permite acreditar con la certeza
necesaria tanto la existencia del hecho, como su responsabilidad en el mismo, pues, independientemente
que durante la ejecución del asalto no realizara acción alguna, como lo refieren los testigos que
cita ([...]), es lo cierto que, con el propósito de facilitar o hacer posible la consumación del ilícito (robo
agravado), procedió de inmediato a coadyuvar a los co-sentenciados conduciendo a toda velocidad el
vehículo en el que viajaban y huyendo del lugar. Véase acá que la complicidad en el hecho delictivo no
solo se presenta previo a su realización (v.g. actos preparativos), sino que la misma también se puede
suscitar durante su ejecución, es decir puede ser sobreviniente, siempre que el ilícito no se haya
consumado. Este tipo de complicidad es lo que la doctrina denomina "sucesiva", y se presenta cuando
"ocurre con posterioridad al inicio de los actos preparativos o de ejecución y antes de la terminación
del delito (consumación material)" (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, "La participación criminal en
el derecho penal costarricense", Juritexto, San José, Costa Rica, 1993, p. 116). Solo se estará ante una
delito de encubrimiento (Arts. 322 a 325 del Código Penal), si la participación o colaboración prestada
por el sujeto se suscita una vez consumado el hecho, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa, pues
precisamente la acción realizada por R.S. fue durante la ejecución de los hechos, dirigida a permitir la
consumación del ilícito, así como a asegurar las resultas del ilícito de él, lo mismo que a evitar la
detención de sus compañeros. La conducta ejecutada por R.S. en consecuencia se encuadra, tal y como
correctamente lo determina el Tribunal de mérito, dentro de la figura de Cómplice del delito de Robo
Agravado, en tanto lo realizado consistió en "prestar al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación
para la realización del hecho punible" (Art. 47 del Código Penal)”.
299
Sala Tercera, voto n.º 2003-1116 de las 8:55 hrs. del 5 de diciembre de 2003.
 324

la unión de esfuerzos puede darse tácitamente por medio de conductas que

unívocamente reflejen el ánimo de integrar esa agrupación delictiva. Ahora bien, el
“tomar parte” no es más que ser integrante de la asociación, por lo que no se requiere,
entonces, que se intervenga directamente en la ejecución de los hechos punibles, sino
que es suficiente ser miembro de la organización, de forma tal que participe de
cualquier manera en el funcionamiento de la misma (lo cual puede ocurrir si, por
ejemplo, se interviene en el planeamiento de los "golpes", si se dirigen estos, si se
coordinan actividades del grupo e, incluso, si se participa en el reparto de los
dividendos). De esta forma, el que es integrante de la asociación es autor del delito
de comentario; la membresía, como tal, no admite la complicidad (aunque es
posible que haya sujetos ajenos al grupo que colaboren con este a la hora de cometer
algún delito, los cuales, dependiendo del grado de intervención, podrían ser coautores
o cómplices de ese hecho punible individualmente considerado, pero no los hace
miembros de la banda)300.

4.4.2.2.- Otros antecedentes jurisprudenciales

-Síntesis: Un sujeto acuerda con su esposa que él daría muerte a la madre de esta. Un
día, este sujeto se decide a matar a la citada víctima, ingresa a la habitación donde se
encontraba esta última y, mientras le daba muerte, su esposa, que en ese momento se
encontraba en otra habitación de la vivienda, procedió a subir el volumen del radio, para
evitar que los vecinos escucharan ruidos y asistieran a socorrer a la ofendida, lo que
facilitó que su esposo causara la muerte de la ofendida, sin que nadie se percatara.

-Decisión del Tribunal: Para la Sala Tercera la conducta de la esposa constituyó

complicidad de homicidio. En el caso de estudio, la interrogante por responder era si la
acusada compartió el dominio del hecho con su marido. Al respecto, señaló la Sala que
la coautoría exige dicho elemento para surgir a la vida jurídica, pues de acuerdo con el
numeral 45 del Código Penal, esta forma de participación depende de la realización
conjunta del hecho por dos o más sujetos.

A criterio de la Sala, esta terminología utilizada en el Código implica que,

necesariamente, deben concurrir los intervinientes de manera dolosa para cometer el
hecho punible, sujetos a un plan de autor y compartiendo el dominio funcional sobre el
desarrollo de la conducta. En la especie, el que existiera un acuerdo entre la pareja de
acusados para segar la vida de la víctima, no implicaba la existencia de ese plan de
autor, mediante el cual ambos individuos se distribuyeran funciones para alcanzar entre
los dos el resultado típico. En otras palabras, aunque sus voluntades coincidieran en
cuanto al objetivo por alcanzar, ese aspecto por sí solo no era suficiente para acreditar la
realización conjunta de la conducta típica. Si esto último hubiera acontecido, podría
hablarse de coautoría. No obstante, en el caso de estudio, si bien se demostró que la
imputada compartía con su esposo la intención de matar a su madre, ello podía utilizarse
para establecer su dolo de participar en ese delito, nada más, no pudiendo derivarse de
allí que tuviera en sus manos la posibilidad de decidir sobre el resultado, ni que actuara
de conformidad con un plan previamente elaborado, en el que se le asignara una tarea
específica para desarrollar en conjunto la acción típica. Tampoco se estaba ante un
supuesto de coautoría sucesiva, por cuanto esta figura requiere la intervención de un
coautor luego de que otro ha dado inicio a los actos ejecutivos y completa con este (es

300
Sala Tercera, voto n.º 2001-885 de las 8:45 hrs. del 14 de septiembre de 2001.
 325

decir, asumiendo junto con él el dominio funcional de la conducta) la consumación del

delito, lo cual no se cumplía en el caso de estudio, pues quedó descartado el desarrollo
de la acción típica por parte de la imputada. En cambio, la complicidad sí se extraía con
claridad, por cuanto la mujer sí facilitó el homicidio mediante la conducta que se le
atribuía (la que consistió en hacer más fácil el accionar de su esposo, además de que el
acuerdo era para que dicho sujeto diera muerte a la ofendida, con lo que se evidenciaba
quién tuvo realmente bajo su dominio la comisión del hecho ilícito, quedando de paso
desechada la existencia de un plan de autor).

A criterio de la Sala, dicho auxilio podía ser catalogado como esencial para la
consumación del delito, sin que por ello se convierta en coautoría. Cuando se constata el
carácter indispensable de la ayuda suministrada por el partícipe para que se produzca el
resultado ilícito, se está ante lo que la doctrina denomina complicidad necesaria o
primaria, que es aquella sin la cual la acción típica no se hubiera configurado, forma de
intervención en el delito que puede darse solo cuando quien brinda su colaboración al
autor no compartía con este el dominio del hecho, porque si esto último se da se estaría
ante la coautoría.

El artículo 47 del Código Penal no distingue el grado de esencialidad de la ayuda, de

forma tal que es factible en el ordenamiento costarricense la complicidad de carácter
necesario, al igual que la simplemente accesoria, siempre bajo el supuesto de que no
realicen el delito junto con el autor, porque entonces quedaría por fuera la participación
criminal y se configuraría la coautoría.

En el caso de estudio, el auxilio prestado por la imputada fue indispensable para evitar
que los vecinos escucharan lo que ocurría dentro de la residencia de la víctima. Aún así,
ella no tenía en su poder el desarrollo de la conducta homicida, razón por la cual no
podía ser considerada coautora del ilícito. Además, pese a que consta la existencia de un
acuerdo entre el autor y la imputada, este convenio se circunscribió a que ella prestara
apoyo a aquel para que diera muerte a su madre. Allí se evidencia el dolo de la
encartada, quien quiso facilitar el resultado típico, mas no podía extraerse división de
funciones alguna que revele un plan de autor en el que los esposos compartían el
dominio del hecho301.

-Síntesis: Una mujer acuerda con su esposo facilitarle a este último muchachas jóvenes
para que abusara sexualmente de ellas. Para tal efecto, dicha mujer solicitaba permiso a
las madres de las jóvenes para que se quedaran a dormir en su casa, o bien las invitaba
indicándoles que tanto ella, como su esposo, estaban buscando una empleada doméstica.
En una ocasión, habiendo invitado a una joven a quedarse a dormir a su casa, la pareja
de esposos le dice a esta que se acuesten los tres en la misma cama. Durante la noche el
esposo tocó libidinosamente a la ofendida, mientras ésta llamaba a la esposa de aquel –
quien se encontraba despierta– para que la auxiliara, solicitud que la imputada
deliberadamente ignoró. Al día siguiente, la esposa le manifestó a la joven que lo
sucedido no era nada y que no le contara a nadie. En otra ocasión, dichos esposos
volvieron a la casa de la misma ofendida, pidiéndole la imputada permiso a la madre de
esta para que la dejara ir a su vivienda, fraguando así una nueva agresión. Ya en la casa
de habitación, le solicitaron a la joven que durmiera en la misma cama, a lo que esta se
negó, razón por la que la ubicaron en otro cuarto que tenía dos puertas, una de las cuales

301
Sala Tercera, voto n.º 2000-879 de las 9:25 hrs. del 4 de agosto de 2000.
 326

daba a la habitación de los encartados y se cerraba con un clavo que fue retirado para
que quedara abierta. En horas de la noche, por esa puerta ingresó el esposo, totalmente
desnudo, que se acostó en la cama y tocó a la ofendida, para luego tener acceso
carnalmente. Mientras esto acontecía, la ofendida llamó varias veces a la esposa del
sujeto, pues descubrió que estaba despierta, sin que le diera respuesta alguna. Al día
siguiente, nuevamente la imputada, en compañía de su esposo, le indicó a la joven que
lo que había pasado no era nada, que ellos tenían mucho dinero y que más bien si sabía
de muchachas en el colegio que se las llevara. El imputado fue condenado como
autor por abusos deshonestos y violación, en tanto su esposa fue condenada como
cómplice de ambos delitos.

En defensa de la mujer se alegó que solo se le podía condenar como cómplice si hubiera
tenido una participación activa, verbigracia, si hubiera sostenido a las víctimas, si las
hubiera amenazado con un arma o las hubiera drogado, acciones que de manera
indispensable debieron realizarse en el momento de la comisión de los delitos, no antes
o después. Para la defensa, el que dicha imputada le dijera a la ofendida que no
mencionara lo sucedido no motiva la condena, como tampoco el que las buscara para
que se desempeñaran como empleadas domésticas: “[...] en virtud de que la intención
malévola que me acredita el Tribunal es un aspecto no exteriorizable y los señores
Jueces, no puede fallar suponiendo una mala intención, considerando que la suscrita,
tenía en mente variar el destino de la ocupación de las ofendidas, ocupándolas no como
empleadas domésticas, sino para fines de connotación sexual”.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó estos alegatos y confirmó la

calificación legal. De acuerdo con los hechos descritos, la encartada estuvo consciente
de los ruegos de la víctima, pidiéndole ayuda, y que pese a eso, no intervino. Tanto
sabía esta mujer lo que estaba haciendo su esposo, que después de que se cometían las
agresiones sexuales le indicaba a la víctima que lo sucedido “no era nada”, pidiéndole
además que si sabía de otras muchachas las llevara a la casa.

Para la Sala, el a quo acertó al concluir que la imputada no solo estaba al corriente de lo
que hacía su marido, sino que también colaboraba con él para que cometiera las
violaciones, conclusión a la que se arribó no solo porque no haya auxiliado a las
víctimas, sino porque incluso lo proveía de jóvenes para que fueran sus víctimas (iba
con su esposo a solicitarle permiso a la madre de la ofendida para llevarse a su hija,
garantizando de esta forma que el coimputado la tuviera a mano para que saciara sus
instintos sexuales. Además, en ambas ocasiones le insistió a la ofendida para que se
acostaran los tres en la misma cama).

De todo este panorama, para la Sala quedaba claro que existía todo un plan previo en el
cual la mujer prestaba ayuda a su marido para que él cometiera las agresiones sexuales,
y la condena no se impuso porque la justiciable no prestó auxilio a las víctimas, o bien,
porque estuviera obligada a ello, sino porque de todo el elenco de indicios existentes, se
extraía que realizó conductas con las que colaboró para que se cometieran los
hechos. Aunable a lo anterior, no es cierto que el artículo 48 del Código Penal
establezca que sólo las conductas del partícipe, que se realizan durante la ejecución del
hecho principal, son punibles. Por el contrario, en esa norma lo que se indica es que
para que sean sancionables las conductas de los partícipes (sean estas previas,
simultáneas o posteriores al hecho principal) debe haberse iniciado la ejecución de ese
hecho.
 327

Citando la opinión del Dr. Castillo González, la Sala refirió que la acción de
complicidad no tiene que ser prestada en el momento de la ejecución. Ella puede darse
en la etapa de los actos preparatorios, con la condición de que el delito se realice, al
menos en la forma de delito tentado, en la etapa de ejecución e, incluso, en aquellos
delitos de resultado cortado, que permiten distinguir entre consumación formal y
material, después de la consumación formal y hasta la consumación material. En el caso
de la llamada complicidad sub sequens el apoyo, que es carácter psíquico, consiste en la
promesa, anterior a la consumación del delito, de una ayuda material que será prestada
después de su comisión. De esta forma, si los actos de cooperación o auxilio que realiza
el cómplice se dan antes de la ejecución del hecho principal, en concreto en la fase
preparatoria y ese hecho principal se realiza al menos en grado de tentativa, los actos del
cómplice son punibles. En el caso de estudio, era claro que la conducta de la mujer
resultaba sancionable, pues si el esposo de esta no solo inició la ejecución de los hechos
principales, sino que además los consumó, los actos de cooperación que realizó su
esposa también eran punibles302.

4.4.2.3.- Complicidad como aumento causal del riesgo jurídicamente

desvalorado. Acciones profesionalmente condicionadas y acciones diarias

El tema resulta de interés desde la óptica de contribuciones causales dolosas que

implican un aumento de riesgo para el bien jurídico. En ese sentido, se plantea el
problema de acciones neutrales, que se presentan diariamente en el ejercicio de un
oficio o de una profesión, ¿deberán estas ser consideradas como actos de complicidad
en el caso de que su autor cometa un delito Sería acto de complicidad del ferretero la
venta de un desarmador a un sujeto que él sabe, presume o teme, que pueda realizar un
robo o clavárselo a alguien en el estómago?; ¿la venta de un cuchillo a quien causa
lesiones a otro? También en el caso del ejercicio profesional, de los consejos y otros
servicios, se presentan situaciones como las de construcción de casas para un conocido
usurero de alquileres, el consejo de un abogado que le dice falsamente a su cliente que
determinada actividad es impune.

Para responder a estos supuestos, como ya es costumbre en nuestra materia, se ha

elaborado una buena cantidad de tesis. Sin embargo, creemos que lo más importante es
atender a las prescripciones de nuestra legislación penal, sobre todo a partir de la
descripción de la figura del cómplice, definida en el artículo 47, que requiere que este
preste ayuda o cooperación para la comisión de un hecho doloso antijurídico ajeno, de
manera que habrá complicidad, según nuestro punto de vista, solamente cuando el
profesional o quien presta servicios todos los días, sabe y acepta que su contribución va
a ser utilizada para cometer un delito en concreto y ello no deriva del riesgo general de
la profesión o servicio. No olvidemos que el riesgo general de la profesión es un riesgo
permitido (no cometería complicidad el abogado que aconseja a una mujer abstenerse de
rendir declaración contra su esposo, aunque ello impida que revele datos de interés para
la investigación).

4.5.- La participación en los delitos especiales

En el caso de los delitos especiales impropios (aquellos que tienen correspondencia con
uno común, como la malversación de caudales públicos), el problema que se plantea es

302
Sala Tercera, voto n.º 2004-339 de las 10:20 hrs. del 2 de abril de 2004.
 328

determinar si la imputación de responsabilidad debe ser para aquellos que reúnen las
cualidades requeridas por el delito especial (funcionario público), y para los que no las
reúnen, si se imputaría la responsabilidad del delito común (apropiación indebida, por
ejemplo), sin considerar la contribución material concreta de cada uno de ellos.

En los delitos especiales, como sabemos, el sujeto activo –además de la posibilidad

objetiva de dominio de su propia acción– debe reunir algunas características personales
o cualificaciones, de forma tal que solo quien reúne esas características puede llegar a
ser autor del mismo.

Los sujetos que reúnen estas características especiales se denominan “intraneus” y

quienes no las reúnen se denominan “extraneus”.

Como señalamos, los delitos especiales se pueden clasificar en propios e

impropios. En los especiales propios la calidad del sujeto es considerada como un
elemento del tipo (calidad de juez o jueza en el prevaricato), por lo que se afirma que
son delitos especiales propios los de los funcionarios.

En los delitos especiales impropios, la calificación especial del autor opera como
fundamento de agravación.

La característica esencial de los delitos especiales –lo mismo que los de propia mano–
consiste en delimitar el círculo de los posibles autores.

La calificación de coautor, pese a posiciones diferentes, creemos que, de conformidad

con la teoría del dominio del hecho, solo será posible para el intraneus, o sea, aquel
interviniente que ostenta la cualificación requerida por el tipo penal.

En relación con la participación, en este tipo de delitos, a título de cómplice o partícipe,

resultaría de aplicación la comunicabilidad de las circunstancias, que referimos de
seguido.

5.- Comunicabilidad de las circunstancias

En principio, los datos, relaciones o características que concurren en el autor del injusto
no se transmiten al partícipe, salvo que este las hubiera conocido o actuara
determinado por ella, según el caso.

El artículo 49 de nuestro Código Penal refiere que: “Las calidades personales

constitutivas de la infracción son imputables también a los partícipes que no las
posean, si eran conocidas por ellos.

Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o

excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto a los partícipes en quienes
concurran.

Las circunstancias materiales que agraven o atenúen el hecho sólo se tendrán en

cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso”.
 329

El proyecto de Código Penal, en el artículo 40, utiliza el término intervinientes, y con

una fórmula similar a la vigente agrega un último párrafo que señala: “Si la conducta es
más grave o distinta de la que quisieron realizar, responderán por aquella, quienes la
hayan aceptado como una consecuencia probable de la acción emprendida”.

Debe establecerse, en primer lugar, que la comunicabilidad solo se refiere a las

relaciones entre autor y partícipe; es decir, que no es posible hablar de traspaso de
circunstancias de un autor a otro, o de un partícipe a un autor. Sin embargo, tal como se
verá más adelante, a la hora de examinar los antecedentes jurisprudenciales, la Sala
Tercera mantiene un criterio propio acerca de este tema.

En segundo lugar, partiendo de que la culpabilidad de cada uno de los concurrentes es

personal, no se comunican a los partícipes las circunstancias atenuantes de carácter
personal, sino que tendrán influencia solo en quienes concurran. En cuanto a las
materiales que agraven o atenúen el hecho, solo se considerarán respecto de quien,
conociéndolas, prestó su concurso.

Antecedentes jurisprudenciales

-Síntesis: A, B, C, D y E idean la creación de una organización cuya finalidad era

distraer dineros de un banco estatal, lo cual se les facilitaba en la medida en que A y B
se desempeñaban como gerente y subgerente de dicha sucursal bancaria (los restantes
imputados eran personas ajenas a la institución). La forma de sustraer dineros del banco,
ideada por los imputados, fue a través de la línea de crédito. Por la misma dinámica del
sobregiro, era materialmente indispensable que se organizara un grupo determinado de
personas para poder sustraer dineros del banco mediante el montaje de una serie de
sobregiros ilegales, fingidos e irregulares, por medio de los cuales hacían aparecer como
normales dichos sobregiros, que no eran otra cosa que maquinaciones de ese grupo para
sacar grandes sumas de dinero del banco. De esa forma A y B procedieron a autorizar
ilegalmente sobregiros conjunta y separadamente en diversas cuentas corrientes. Para
poner a funcionar la mecánica de estos sobregiros, los encartados A y B requerían del
concurso de C y D, quienes mantenían abiertas cuentas corrientes en esa sucursal, a
efecto de que fueran éstos quienes formularan solicitudes de sobregiros ante el banco, y
por supuesto, como el gerente y subgerente eran los únicos que tenían la potestad de
autorizar sobregiros, según el reglamento de sobregiros que al efecto llevaba el banco,
empezaron a autorizar este tipo de créditos, violentando los requisitos de legalidad que
debían guardar.

En esta parte del plan entraban a escena C, D y E, quienes se vieron favorecidos con el
otorgamiento de sobregiros millonarios autorizados unas veces por A, otras por B y
otras por ambos, y como los plazos de esos créditos de sobregiro eran a muy corto
plazo, estos encartados se daban a la tarea de “cancelar” esos sobregiros con el giro de
cheques de cuentas corrientes de otro banco. Ante esto, el procedimiento correcto por
parte de la sucursal del banco ofendido fue el de congelar el monto de esos cheques
provenientes de otra cuenta corriente, hasta tanto estos fueran enviados a ese otro banco
a través de la cámara de compensación, y solo cuando regresaran debidamente
consultados de ese otro banco y con la certeza de que los mismos contaban con fondos
suficientes, se debía proceder a descongelar esos fondos y tener el sobregiro como
debidamente cancelado. Sin embargo A y B, de común acuerdo con los restantes
imputados, violentando el procedimiento descrito, daban el “visto bueno” a esos
 330

cheques depositados, a pesar de que sabían que provenían de cuentas corrientes de otros
bancos, de esa forma los montos de esos cheques no eran congelados, sino que se
acreditaban como dinero efectivo al pago de sobregiros otorgados, resultando que al
momento de que regresaban consultados del otro banco, y se determinaba la carencia de
fondos, procedían los encartados a depositar otro cheque, igualmente sin fondos, de otra
cuenta corriente y así repetían la operación cuantas veces fuera necesario.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria en contra de todos

los imputados como coautores de asociación ilícita y peculado en modalidad de delito
continuado. En el caso de estudio se demostró la existencia de un acuerdo previo, de
acuerdo con el cual A y B distraían fondos del banco ofendido a cuentas de C, D y E.

En el delito continuado no es necesario individualizar cada una de las acciones

desplegadas por los imputados o la cantidad específica de los acontecimientos ilícitos
desarrollados, ya que se trata de múltiples acciones delictivas realizadas por los
acusados, que llevarían consigo una sobrecarga excesiva y desproporcionada para el
tribunal sentenciador, porque la consideración conjunta de los hechos tenidos por
probados constituye el delito de peculado cometido en forma continua.

En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias de A y B a C, D y E, la Sala

Tercera señaló que, doctrinariamente, se ha discutido sobre los alcances de esta
figura, siendo que, en sentido estricto, gran parte de los tratadistas excluyen de la
categoría de “partícipes” a los coautores, quedando reservada para los cómplices e
instigadores. Sin embargo la Sala, mediante voto n.° 565-F-94 de las 16:15 horas del 12
de diciembre de 1994, determinó que el Código Penal vigente desarrolló el término de
“partícipe” en sentido amplio, por lo que abarca no solo a los instigadores y cómplices,
sino también a los co-autores, indicando que, al aludir a los "partícipes", el artículo 49
no se refiere únicamente a los cómplices e instigadores, sino que también incluye en él a
los coautores. Partir de lo contrario implicaría llegar al absurdo jurídico de que un
coautor comete un ilícito especial (peculado, por ejemplo), mientras que el otro coautor,
por ausencia de calidades personales, comete otro (estafa o robo, por ejemplo). En
consecuencia, a actuaciones y voluntades simétricas se estaría dando diversa solución,
solamente por la ausencia de una condición personal, como pretenden los recurrentes.

La otra solución es menos congruente con la sistemática de la aplicación de la norma

penal, porque consistiría en sancionar, ya no como coautor (vista la ausencia de las
mencionadas condiciones especiales), sino como cómplice, a quien en realidad tuvo
dominio del hecho, incurriéndose así en una ficción para intentar resolver un problema
de calificación, como si se tratara de una cuestión de intervención en la acción ilícita. Es
decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, se recurre
a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente. Antes bien, la figura del
coautor está expresamente prevista en el artículo 45 de ese Código y su régimen de
recriminabilidad por condiciones ajenas, al igual que para los instigadores y cómplices,
está prefijado por los numerales 48 y 49 siguientes, que no hacen distingo en cuanto a
los sujetos a que se refieren, por lo que habrá de entenderse que es a los aludidos en los
artículos 45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cómplices). Aparte de eso, el panorama
es aún más claro si se confronta el artículo 71 de dicho Código, que se refiere
indiferenciadamente a la personalidad del "partícipe" al fijar la pena, aludiendo a este
como figura siempre presente en una condenatoria (extendiéndolo, incluso, al autor
 331

único), lo que no sucedería si solo aludiera a los cómplices o instigadores, de presencia

eventual.

En realidad, como se dijo, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en

un sentido amplio, referida a todos los que hubieran intervenido en la realización del
hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción
que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes". Por ende, el Código
Penal sí contempla a los coautores en el artículo 49 (comunicabilidad de las
circunstancias a los partícipes).

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, en el caso de estudio se logró

determinar la existencia de un dominio del hecho entre los intraneus A y B (gerente y
subgerente de la sucursal bancaria) y los extraneus C, D y E, que actuaron como
coautores del ilícito atribuido a todos. Pese a que los tres últimos no actuaron como
funcionarios públicos dentro del plan delictivo que desarrollaron, sí conocían la calidad
especial de los dos primeros y aun así, prestaron su concurso. De allí que resultaba
correcta la calificación jurídica otorgada por el tribunal sentenciador, al condenar a los
cinco imputados como coautores del delito de peculado, en aplicación de la
comunicabilidad de las circunstancias, prevista en el artículo 49 del Código Penal303.

-Síntesis: Un adulto se reúne con tres menores de edad, con quienes planea el robo de
una vivienda. En esa reunión, el sujeto le entrega a estos menores un arma de fuego con
la intención de que la utilizaran para intimidar al ocupante de la vivienda (quien era
precisamente el padre biológico de uno de estos menores), y así lo despojaran de sus
pertenencias. El adulto que planea el robo se queda en su casa, mientras los menores se
trasladan a la vivienda del ofendido, donde se topan con un hijo de este que les permite
entrar, luego de lo cual lo amenazan con el arma y lo amarran para evitar que
intervenga. No obstante, poco después, el propietario de la vivienda llega a su casa de
habitación, donde sorprende a los menores infractores, iniciando un forcejeo entre este y
los menores. Uno de ellos –precisamente el hijastro del ofendido– le dispara por la
cabeza a su padrastro, causándole la muerte, para acto seguido sustraer sus pertenencias
y huir del lugar. Posteriormente se trasladan donde el sujeto con que acordaron el robo,
a quien le entregan el arma y las pertenencias sustraídas, llevándose a cabo una
repartición del botín.

El sujeto fue condenado como autor mediato de robo agravado en concurso material con
homicidio calificado, por comunicabilidad de las circunstancias (dada la relación filial
entre uno de los menores y la víctima).

En su defensa, el adulto alegó, entre otras cosas, lo siguiente: a).- Quien golpeó y robó
al ofendido fue su hijastro, en tanto que el mayor de edad “[…] no realizó la acción ni
física ni intelectualmente y no tuvo culpa, ni ejerció DOLO, en la comisión de dicho
ilícito”; b).- Hubo errónea aplicación de los artículos 112, incisos 2) y 3) y 213 del
Código Penal, al creer que el imputado mayor de edad cometió esos delitos "por
telepatía", ya que no se estableció en sentencia que él planeara el robo y el homicidio,
ni que hubiera instruido a los tres muchachos para ello, ni que tuviera influencia

303
Sala Tercera, voto n.º 2000-167 de las 11:10 hrs. del 9 de septiembre de 2000. En el mismo sentido,
votos n.° 565-F-94 de 16:15 horas del 12 de diciembre de 1994, n.º 2000-239 de las 9:15 hrs. del 3 de
marzo de 2000, n.º 2000-1364 de las 9:55 hrs. del 24 de noviembre de 2000 y n.º 2003-975 de las 9:30
hrs. del 31 de octubre de 2003.
 332

determinante sobre la voluntad de estos, ni que tuviera un motivo o razón suficiente

para cometer tales delitos, circunstancias sin la cuales no se podía establecer la autoría.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria del imputado mayor
de edad, pero varió la calificación legal de los hechos.

De acuerdo con el criterio de la Sala Tercera, la conducta del imputado adulto

constituyó coautoría en los delitos citados, siendo incorrecto calificarlo como autor
mediato, así como tampoco era correcto calificar el homicidio –respecto a este último–
a través de los artículos 49 y 112, inciso 1) del Código Penal (parricidio). Lo anterior,
porque la relación de parentesco existente entre el menor que disparó y el ofendido no
era una "circunstancia material" de agravación, que se pudiera comunicar conforme al
párrafo tercero del artículo 49 del Código Penal, sino que era una “calidad personal”,
pero no “constitutiva” (sino agravante) de la infracción, razón por la cual tampoco
existía comunicabilidad mediante la teoría del conocimiento, conforme al párrafo 1.º de
ese mismo artículo.

En este sentido, la Sala refirió que el artículo 49 no regula el tratamiento de calidades

personales no constitutivas de la infracción, cuyo efecto sea agravar la pena por
imponer. Respecto de los delitos especiales impropios (como lo es el parricidio, en que
la calidad personal tiene la única función de agravar la pena del autor, pero existe
correspondencia fáctica con un delito común –artículo 111– que puede ser cometido por
cualquiera que no posea esa calidad personal), señala el Dr. Castillo González que “la
segunda situación” se refiere a las cualidades (o relaciones o circunstancias) personales
no constitutivas de la infracción, cuyo efecto sea agravar la penalidad; a ellas no se
refiere el artículo 49 del Código Penal. Tales son las simples circunstancias agravantes
personales, llamadas subjetivas. Por ejemplo, es una circunstancia subjetiva (o
personal) agravante, perpetrar la privación de libertad sin ánimo de lucro, con abuso de
autoridad (arts. 191 y 192, inciso 4) del Código Penal) o bien la reincidencia, la
profesionalidad, etc. Estas circunstancias agravantes especiales no cambian la
calificación del hecho (delito-tipo) ni elevan su contenido injusto del tipo, sino que solo
elevan la culpabilidad de quien las ostente. De conformidad con el principio de
culpabilidad, esas circunstancias son imputables individualmente, por tanto ellas no se
comunican, porque nadie debe responder, aunque sepa que existen en otros partícipes,
por elementos especiales de la culpabilidad, que no tiene en su propia persona.

Igualmente, citando la opinión del Dr. Castillo González, indicó la Sala que el artículo
49 de nuestro Código Penal, tal y como está redactado, es incompleto, pues no regula
las circunstancias personales cuyo efecto sea agravar la responsabilidad o hacer que el
tipo penal se transforme de un tipo simple a uno agravado, produciendo un cambio de
título (por ejemplo, la relación de parentesco en el homicidio calificado del artículo 112,
inciso 1) del Código Penal). Aunable a lo anterior, en la comunicabilidad de las
circunstancias del artículo 49, el adjetivo plural “partícipes” debía interpretarse en
sentido estricto, es decir, debe entenderse que alude únicamente a los instigadores
(artículo 46) y a los cómplices (artículo 47), porque la autoría no es accesoria de la
participación, sino que la participación es accesoria de la autoría, de manera tal que solo
se comunican al partícipe las “calidades personales” del autor conocidas por aquel
(instigador o cómplice), y no al revés.
 333

Las circunstancias personales constitutivas de la infracción sí se comunican a los

partícipes en el delito especial propio, como lo son el peculado (artículo 354) o el
prevaricato (artículo 350), pues estos solo pueden ser cometidos por un funcionario
público (intraneus) y no por quien carezca de esa calidad (extraneus).

Por lo anterior, en el caso de estudio no se podía comunicar al imputado mayor de edad

la calidad personal del menor para calificar el homicidio. Sin embargo, se acreditó que
entre los tres menores dieron muerte al ofendido para consumar el robo, en vista de la
resistencia que este opuso, circunstancia que calificaba el homicidio, conforme al
artículo 112, inciso 6) del Código Penal. De esta forma, conforme al artículo 45 del
Código Penal, el imputado mayor de edad sí era coautor de los delitos de robo agravado
y homicidio calificado, porque los realizó compartiendo el dominio del hecho con los
tres menores de edad, dividiéndose funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan
común, actuando además con dolo directo respecto del robo agravado y con dolo
eventual respecto del homicidio calificado, ya que al determinar a los tres menores para
robar con violencia sobre las personas y con un arma de fuego (que él mismo les
suministró) podía estimarse con certeza que aceptó, previendo al menos como posible,
la muerte del ofendido, pues dada la naturaleza de la acción por emprender, las
circunstancias (en la casa de habitación del ofendido), el modo (entre varios sujetos) y
los medios seleccionados para ejecutarla (con violencia sobre las personas y utilizando
arma de fuego), para el imputado mayor de edad era racionalmente conjeturable una
posible reacción defensiva por parte del ofendido, contingencia frente a la cual sus tres
coautores –por la inexperiencia, nerviosismo o temeridad que dimana de su juventud–
podían responder con la utilización efectiva del arma que él les suministró al efecto,
contingencia anticipable, y no obstante la cual se realizó la conducta acreditada en
sentencia. Asimismo, la Sala señaló que la conducta del imputado adulto no constituyó
autoría mediata porque los tres menores que actuaron con él eran imputables y
cometieron dolosamente los injustos penales referidos; tampoco constituyó una
instigación por cuanto él tuvo codominio del hecho, aportó el arma empleada durante la
ejecución y compartió con los menores el botín. Finalmente, se modificó la calificación
de concurso material a ideal304.

-Síntesis: M.G.C., J.Q.Q, A.C.L., P.G.V., F.L.F. y R.F.S. se desempeñaban como

funcionarios de la empresa estatal. MGC, ocupaba el cargo de presidente de la Junta
Directiva, órgano colegiado que constituía la máxima autoridad en dicha Institución y
cuyo objetivo era formular políticas generales dentro del contexto de las normas legales,
en concordancia con los lineamientos emitidos por el Gobierno de la República. Como
presidente, a M.G.C. le correspondía representar judicial y extrajudicialmente a la
empresa, debiendo velar por la pronta y eficaz ejecución de las resoluciones de la Junta
Directiva, velar para que las políticas del Poder Ejecutivo, en relación con las
actividades de la Empresa, se cumplieran en forma oportuna, dentro del marco jurídico
establecido; informar a la Junta Directiva sobre los resultados logrados en el desarrollo
de los objetivos de cada una de las gerencias de área y promover políticas que
garantizaran la investigación y el desarrollo de mejores opciones de servicio. J.Q.Q.
ocupaba el puesto de Coordinador Ejecutivo, cuyas funciones le eran asignadas por
M.G.C., en condición de presidente, dentro de las que estaba el firmar órdenes de pago
en ausencia éste. P.G.V., fungía como Coordinadora Ejecutiva y las funciones que
realizaba eran asignadas directamente por el imputado M.G.C. Era responsable,

304
Sala Tercera, voto n.º 943-98 de las 16:16 hrs. del 29 de septiembre de 1998.
 334

conjuntamente con A.C.L., de la administración y custodia de los dineros asignados al

centro. A.C.L. era oficinista y las funciones que cumplía le eran asignadas
directamente por la imputada P.G.V. Se ocupaba de controlar que los gastos que
autorizara esta última tuvieran respaldo presupuestario, así como del trámite y
confección de las órdenes de pago. R.F.S. laboraba como misceláneo, sus funciones le
eran asignadas por FLF, coordinador de actividades deportivas de la Dirección de
Información y Relaciones Públicas. F.L.F. estaba nombrado como Jefe de Sección y
las funciones que desempeñaba le eran asignadas por P.G.V.

En el año 1995 M.G.C., decidió que la empresa estatal participara en un plan de rescate
de las canchas deportivas públicas en una provincia, que luego se extendió a todo el
país, mediante contratos de vallas publicitarias con distintas asociaciones sin fines de
lucro, el cual sería financiado con presupuesto del Departamento de Relaciones Públicas
de dicha empresa. De acuerdo con este programa, las distintas asociaciones se
comprometerían a instalar vallas publicitarias, en sitios visibles, con mensajes positivos
sobre la empresa y su relación con la comunidad, a cambio de una suma de dinero. Para
la coordinación de ese programa M.G.C. designó a su asistente J.Q.Q.
Aprovechándose, J.Q.Q. ideó un plan para sustraer en algunos casos y desviar, en
otros, los fondos públicos asignados para la ejecución de dicho programa, involucrando
en su plan a A.C.L., a F.L.F. y a R.F.S.

El plan consistió en buscar asociaciones de desarrollo y deportivas, las más humildes

posibles, cuyos miembros fuera fácilmente manipulables. Una vez escogida la
asociación de desarrollo, le informaban sobre el programa de vallas publicitarias,
indicando que se les brindarían ayudas o donaciones de materiales de construcción,
implementos deportivos o escolares, para lo que les solicitaban como requisito que
aportaran los documentos que acreditaran sus personerías jurídicas y una factura de
cobro por concepto de vallas publicitarias, en algunos casos las facturas las
confeccionaron los mismos imputados, indicándoles, en ciertas ocasiones que no era
importante ni necesario que efectivamente pusieran las vallas, porque en realidad se
trataba de una donación. Una vez con esos documentos en su poder iniciaban el trámite
correspondiente para la cancelación del supuesto servicio publicitario brindado por cada
asociación. A P.G.V. se le presentaban las facturas de cobro, algunas aportadas por las
asociaciones y otras confeccionadas por los mismos partícipes del plan, y órdenes de
pago –confeccionadas por ACL- para su respectiva aprobación, en algunos casos. En
otros casos, A.C.L. y J.Q.Q. directamente solicitaron y aprobaron órdenes de pago y
facturas. Cumplidos estos requisitos formales, presentaron los documentos ante
Tesorería y se emitieron los cheques solicitados, todos en pago de un supuesto servicio
publicitario brindado por los beneficiarios de los cheques. Una vez girados los cheques,
en algunos casos llamaban a los representantes de las asociaciones para que los retiraran
y los endosaran e hicieran efectivos, después de lo cual les pedían el dinero; en otros
casos les pedían la devolución del cheque ya endosado y en otros ellos mismos retiraban
el cheque, lo llevaban ante el beneficiario para que lo endosara y lo cambiaban o lo
retiraban; alguien falsificaba el endoso y lo cambiaban. En otros casos entregaban los
cheques a proveedores en pago de algunos de los implementos que luego obsequiaban a
estas asociaciones.
 335

El monto de los cheques era muy superior al valor de los implementos entregados y lo
justificaban ante las distintas asociaciones aduciendo que con el importe de cada cheque
debían ayudar a otras asociaciones que no tenían personería jurídica o que el importe de
la chequera era para cancelar los implementos que habrían de recibir.

En algunos casos los imputados no lograron convencer a los beneficiarios de que les
entregaran el dinero ni el cheque, casos en que las asociaciones sí recibieron el importe
total de la suma girada a su favor, pero aun en esos casos los dineros fueron desviados,
pues en realidad nunca cancelaron un servicio de publicidad tal y como falsamente se
justificó al solicitar la emisión del pago. De esta forma, la Junta Directiva de un Comité
Distrital de Deportes y Recreación se enteró de la existencia de un fondo de ayuda para
las comunidades en dicha empresa estatal, por lo que decidieron averiguar y hacer la
solicitud pertinente. El presidente de dicha asociación se presentó en la Oficina de
Relaciones Públicas de la empresa, siendo atendido por el imputado R.F.S. a quien
refirió las necesidades de su asociación en cuanto a implementos deportivos. R.F.S.
llamó a F.L.F., quien le informó al solicitante que además de implementos deportivos
podrían colaborar con la reparación de canchas y gimnasios, para lo cual debía presentar
solicitud por escrito y la cédula jurídica, pero que el trabajo debía hacerlo el mismo
contratista que hacía otros trabajos para la empresa. A.C.L., como encargado del control
de presupuesto del centro de costo, confeccionó la orden de pago solicitando al
Departamento de Tesorería de la empresa que debitara de un renglón específico una
suma “X” de dinero para cancelación de una factura por confección e instalación de
vallas publicitarias en varias instalaciones deportivas de la localidad a que pertenecía el
Comité Distrital de Deportes y Recreación. J.Q.Q. aprobó dicha orden de pago, el
Departamento de Tesorería emitió el cheque por la suma aprobada a la orden del citado
Comité. Posteriormente, R.F.S. recogió al presidente del comité y lo llevó a las
instalaciones de la empresa estatal a retirar el cheque, donde firmó el comprobante de
pago y el recibo por dinero mediante el cual hacía constar que el Comité Distrital de
Deportes y Recreación había recibido de la empresa estatal la citada suma de dinero.
Luego de eso R.F.S. llevó al presidente del comité en un vehículo de la empresa estatal
a su respectiva localidad. Sin embargo, en el trayecto R.F.S. le indicó que debía pasar a
un establecimiento deportivo, donde estaba el contratista encargado de realizar los
trabajos comunales de la empresa estatal para endosarle el cheque, ya que existía un
compromiso previo en ese sentido. El presidente del comité se rehusó, indicándole que
su deber era entregar ese cheque a la Junta Directiva del Comité Distrital, porque de
acuerdo con el procedimiento que tenían establecido, antes de pagar cualquier trabajo
primero debían licitarlo con no menos de tres cotizaciones.

Debido a lo anterior y para lograr que la Junta Directiva del Comité Distrital accediera a
entregar el dinero del cheque de marras, el imputado R.F.S. y F.L.F. les llevaron tres
cotizaciones falsas, suscritas utilizando nombres de personas no inscritas en el Registro
Civil y con números de cédula de identidad correspondientes a otras personas que no
tenían ninguna relación con el asunto. Los miembros de la Junta Directiva escogieron
la cotización presentada por uno de los supuestos “oferentes”. El trabajo contratado por
esta asociación lo realizó J.R.S., un empleado del dueño de un local comercial, el cual
consistió en la reparación de: la pintura del gimnasio del Comité, donde se instalaron
aros nuevos (basquetbol), se pintó el piso y los marcos; también se repararon y pintaron
los aros y tableros del gimnasio; se repararon los aros y pintaron los tableros, lo mismo
que en la Segunda Comisaría, lugar este último donde se pintaron pisos y tableros y se
 336

repararon los aros. En los tableros y pisos de cada cancha se leía el nombre de la
empresa estatal. Para la cancelación de estos trabajos la junta directiva de esta
asociación giró en dos tractos el dinero recibido. J.Q.Q. y A.C.L. justificaron el egreso
de la suma de dinero otorgada, en perjuicio de las arcas de la empresa estatal, siendo
dineros públicos que estaban bajo su custodia y administración. Posteriormente, aunque
este dinero sí fue depositado en la cuenta del beneficiario, con la colaboración del
imputado R.F.S. se logró que la asociación contratara los servicios de una persona que,
a su vez, colaboraba con el plan delictivo de los acusados J.Q.Q. y A.C.L.

El imputado R.F.S. fue condenado como cómplice de un delito de peculado en perjuicio

de la citada empresa estatal. En su defensa se argumentó que si bien R.F.S. era
funcionario público, no cumplía con los demás requisitos del tipo penal, a saber, no
tenía la administración, percepción o custodia de dineros que se le hubieran confiado en
razón de su cargo. Así las cosas, no podría tampoco hablarse de una conducta dolosa de
parte de R.F.S. De igual manera, señaló su defensor que la jurisprudencia de la Sala
Tercera había sido clara al establecer que en los delitos especiales propios, “solamente
hay coautores, no cómplices, ni instigadores” (en concreto, mencionó la resolución No.
565-F-94 de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1994). Se alegaba además, que el
tribunal sentenciador indicó con claridad quiénes actuaron en contubernio, sin citar a
R.F.S. Este, según se indicaba en el fallo impugnado, se desempeñaba como
misceláneo, lo que no significa que tuviera conocimiento de las funciones y actuaciones
de los otros imputados. Además, no se demostró que él obtuviera algún beneficio con
los dineros girados a las asociaciones, sino solamente que cumplía las órdenes de F.L.F.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la calificación legal. En el fallo se

tuvo por demostrado que el presidente del comité cantonal de deportes fue a la empresa
estatal cuando supo de las “ayudas”, siendo ahí atendido por R.F.S., a quien le explicó
la necesidad que tenía el Comité Distrital de Deportes y Recreación de treinta pares de
zapatos, para usarlos en los proyectos de selecciones de muchachos jóvenes. R.F.S.
llamó a F.L.F., quien le indicó al solicitante que lo podían ayudar con los zapatos y
también con la reparación de algunas canchas y gimnasios, siendo que para eso el
Comité tenía que presentar una solicitud y otros documentos, tema en el que insistió
también R.F.S. Posteriormente, cuando estuvo listo el cheque a favor del Comité,
R.F.S. llevó a su presidente a recogerlo y luego lo llevó a un negocio donde según él,
estaba el encargado de realizar los trabajos a la empresa estatal. En ese lugar, R.F.S. le
presentó a quien le dijo se llamaba “E.B.” (y que según concluyó el tribunal, era en
realidad una persona que colaboraba con el plan delictivo ideado por J.Q.Q.) y le pidió
que le endosara y entregara el cheque a esa persona; solicitud que el presidente del
comité no aceptó. Luego y ante la insistencia para que reintegrara los fondos del
cheque, el presidente del comité les indicó que ellos tenían la costumbre de tener por lo
menos tres cotizaciones antes de decidir a quién le daban un trabajo. Por esa razón, los
involucrados aportaron tres cotizaciones falsas, induciendo de esta manera a engaño al
Comité, para que escogieran, sin saberlo, al testaferro de J.Q.Q.

Finalmente, en sentencia se concluyó que R.F.S., no obstante conocer los alcances del
programa de vallas publicitarias, prestó su colaboración para que los involucrados
procedieran a sustraer los caudales públicos de la institución.
 337

Para la Sala, los hechos descritos constituían una complicidad de peculado, no siendo
indispensable para tales efectos, que el cómplice tenga también la administración de los
fondos públicos. Sobre el tema de la complicidad en estas delincuencias, ya había
señalado la Sala que: “…si bien es cierto la doctrina en sentido estricto excluye de la
categoría de "partícipes" a los coautores, quedando reservada para los cómplices e
instigadores, no es esa la terminología que sigue nuestro Código Penal. Al aludir a los
"partícipes", el artículo 49 no se refiere únicamente a los cómplices e instigadores, sino
que incluye en él también a los coautores. Partir de lo contrario, implicaría llegar al
absurdo jurídico que un coautor comete un ilícito especial (peculado, por ejemplo),
mientras que el otro coautor, por ausencia de calidades personales, comete otro (estafa o
robo, por ejemplo); en consecuencia, a actuaciones y voluntades simétricas, se estaría
dando diversa solución, solamente por la ausencia de una condición personal, como
pretenden los recurrentes. La otra solución es menos congruente con la sistemática de la
aplicación de la norma penal, porque consistiría en sancionar, ya no como coautor (vista
la ausencia de las mencionadas condiciones especiales), sino como cómplice a quien en
realidad tuvo dominio del hecho, incurriéndose así en una ficción para intentar resolver
un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión de intervención en la
acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación
jurídica, se recurre a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente. Antes
bien, la figura del coautor está expresamente prevista en el artículo 45 de ese Código y su
régimen de recriminabilidad por condiciones ajenas, al igual que para los instigadores y
cómplices, está prefijado por los numerales 48 y 49 siguientes, que no hacen distingo en
cuanto a los sujetos a que se refieren, por lo que habrá de entenderse que es a los
aducidos en los artículos 45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cómplices). Aparte de
eso, el panorama es aún más claro si se confronta el artículo 71 de dicho Código, que se
refiere indiferenciadamente a la personalidad del "partícipe" al fijar la pena, aludiendo a
este como figura siempre presente en una condenatoria (extendiéndolo incluso al autor
único), lo que no sucedería si sólo aludiera a los cómplices o instigadores, de presencia
eventual. En realidad, como se dijo, nuestro Código Penal utiliza la terminología
"partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la
realización del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la
distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes". Por ende,
el Código Penal sí contempla a los coautores en el artículo 49 (comunicabilidad de las
circunstancias a los partícipes), por lo que correctamente procedió el tribunal al tener a
A. M. como coautor del delito de peculado, aunque no fuera funcionario público, siéndole
imputable tal condición, dado que conocía que R. A. D. B. y J. G. E. S. sí ostentaban esa
calidad y en razón de su cargo tenían bajo su cuidado la administración de los bienes
defraudados, y, aún así, tomó parte en la actividad ilícita” (Voto No. 565-F-94, de 16:15
horas del 12 de diciembre de 1994).

Contrario a lo indicado por el recurrente, en dicha resolución no se estaba diciendo que no

pueden existir cómplices o instigadores en el delito de peculado. Lo que se indicaba es que
las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables también a los
partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos, entendiendo partícipes en un
sentido amplio, es decir, comprensivo tanto de los autores como de los cómplices o
instigadores. En este mismo sentido, también había señalado la Sala que: “…para que se
determine la autoría en el delito de peculado, se requiere en el autor como un elemento
del tipo, la calidad de funcionario público, la que se da en el cómplice, si tiene
conocimiento acerca de la calidad de Funcionario Público del autor del suceso, pues
como partícipe, la condición personal exigida al autor se le comunica de acuerdo con el
 338

artículo 49 del Código Penal, el cual dispone en lo pertinente que: "Las calidades
personales constitutivas de la infracción son imputables también a los partícipes que no
las posean, si eran conocidas por ellos..." y por otra parte, para ostentar la condición de
cómplice, de acuerdo en el artículo 47 del Código Penal, basta con prestar "...al autor o
autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible”
(Resolución No. 451-F-92, de 8:25 horas del 2 de octubre de 1992).

A la luz de los precedentes antes citados, indicó la Sala que si el órgano sentenciador
determinó que R.F.S. colaboró para que los restantes involucrados extrajeran fondos
públicos de la órbita de la Administración, sin duda alguna actuó como cómplice del delito
de peculado, ya que a pesar de no tener él la administración de esos fondos, sabía que los
autores del hecho eran funcionarios públicos que disponían de los mismos. Por otra parte,
la circunstancia de que el tribunal concluyera que R.F.S. no tomó parte en el plan para
extraer los fondos del programa, no lleva a concluir que no hubo un acuerdo entre J.Q.Q.,
A.C.L. y F.L.F., o que R.F.S. no participó de los hechos investigados (como sin sustento
lo concluyen los recurrentes). Lo que afirmaban los jueces es que R.F.S. fue simplemente
un cómplice de otros sujetos, limitándose a favorecer un hecho ajeno sobre el cual no tenía
el dominio del hecho. El error cometido por el recurrente partía de comparar dos planos
distintos, a saber, el de la coautoría (donde los coautores tienen el dominio del hecho sobre
la base de una resolución delictiva común), con el de la complicidad (limitada al apoyo
doloso que una persona le da a otra en el hecho antijurídico cometido por esta, sin tener el
dominio del hecho). Asimismo, tampoco hacía falta que R.F.S. obtuviera alguna ventaja
económica de la comisión del delito, en primer lugar porque él sólo figuró como cómplice
y en segundo lugar porque el tipo penal no prevé ese requisito ni siquiera para los autores
del peculado305.

6.- Problemas de determinación de autoría en delitos de delincuencia organizada y

económica empresarial

Cuando el delito es cometido no solo por varias personas, con distinto grado de
intervención o responsabilidad en su realización, sino además integradas en grupos u
organizaciones, en cuyo seno se ha diseñado –por otros miembros– un plan conjunto, o
decidido la realización de esas acciones, la diferenciación conceptual entre las diversas
formas de autoría y participación se complica.

En situaciones de esta naturaleza, se plantea la necesidad no solo de castigar a los

miembros del grupo por su pertenencia al mismo (cuando se trata de un caso de
asociación ilícita), sino también, el problema de establecer de qué forma castigarlos
cuando no intervienen directamente en la ejecución de los delitos concretos que llevan a
cabo otros, sino que simplemente los diseñan, planifican o asumen el control o dirección
de su realización.

Estos problemas se plantean a menudo con los grupos de organizaciones criminales

dedicadas al terrorismo, narcotráfico o blanqueo de capitales, pero también cuando se
trata de grandes delitos económicos y fraudes financieros, realizados en el ámbito de
grandes empresas.

305
Sala Tercera, voto No. 2006-700 de las 9:45 hrs. del 7 de agosto de 2006
 339

A.- Criminalidad organizada de carácter estatal o paraestatal: Para resolver los

problemas de autoría en el marco de la criminalidad organizada de carácter estatal o
paraestatal, Roxin desarrolló, en 1966, una teoría aplicable a los crímenes contra la
humanidad y genocidios cometidos por los miembros del Gobierno nacionalsocialista
alemán, en el período de 1933 a 1945. De conformidad con este planteamiento, podría
fundamentarse una autoría mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en
la ejecución de los hechos, dominaban su realización, sirviéndose de todo un aparato
de poder, de organización estatal, que funcionaba como una máquina perfecta, desde la
cúspide donde se daban las órdenes, hasta los meros ejecutores materiales, pasando por
las personas intermedias que controlaban y organizaban el cumplimiento de esas
órdenes.

Esta posición se objetó por el tema de la autoría mediata, que no es aplicable cuando el
ejecutor material es plenamente responsable de lo que hace.

En el ámbito de la criminalidad estatal o paraestatal, la autoría mediata de los dirigentes

de las organizaciones es la mejor forma de imputar la responsabilidad principal que
corresponde a los mismos.

B.- La imputación de autoría en el marco de organizaciones criminales de carácter

no estatal: Roxin expuso que su tesis podía ser aplicable en el ámbito de los
movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones
semejantes. Es cierto que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero
ejército y que también en ellos existen los “hombres de atrás” y que los que ejecutan
decisiones son meros instrumentos anónimos e intercambiables y sustituibles por
otros. También algunas mafias tienen este esquema, pero no son muchas las
semejanzas.

En estos grupos, por su carácter marginal e ilegal, normalmente sus miembros tienen
relaciones más estrechas. Si bien las decisiones las toman unos pocos, también son unos
pocos los que pueden llevarlas a cabo y están en relación directa con quienes dan las
órdenes o planifican los hechos en cuya ejecución directa no intervienen.

Para estos casos, la figura de la coautoría parece adaptarse mejor que otras categorías de
autoría y participación a algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o
principal responsable no está presente en la ejecución, pero sí en inmediata conexión
con ella, controlándola y decidiendo su realización.

El fundamento de esta coautoría es el dominio funcional del hecho. Lo importante no es

ya la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un
individuo tenga en la realización del mismo, aunque no intervenga en su ejecución,
estrictamente considerada.

En el caso de nuestro país, y propiamente en cuanto a las organizaciones dedicadas al

tráfico de drogas, nuestra jurisprudencia ha sido del criterio de que –citando la opinión
de autores como Luis Rey Huidobro– la autoría directa consiste en aquel
comportamiento del sujeto que ejecuta los elementos materiales y subjetivos de la
infracción típica, es decir, que comete el tipo de acción descrito en la norma
incriminadora, dándose asimismo una coautoría directa cuando se realicen tales actos
juntamente con otra u otras personas... Si se trata de coautoría, la misma se dará no solo
 340

cuando los diversos sujetos practiquen por completo la conducta típica, por ejemplo si
venden conjuntamente la droga, sino también cuando los sujetos con su actitud
colaboradora reproduzcan cada uno parcialmente las conductas ejecutivas. De lo
anterior se admite la posible existencia de grupos de personas que se organizan para
cometer este tipo de delitos, en los cuales la conducta de cada uno de sus integrantes
puede ser de muy diversa naturaleza (planificar las actividades, contactar proveedores y
clientes, almacenar, vender, etc.), no obstante lo cual se les trata como coautores de
un mismo delito, independientemente del nivel de jerarquía que puedan ostentar dentro
de la organización306.

C.- La imputación de la autoría en el marco de organizaciones que no están al

margen del derecho, especialmente las de carácter empresarial: En estas
organizaciones, normalmente las actividades se realizan a través de un complejo
organigrama, basado en la división de funciones en el plano horizontal y en la relación
jerárquica en el plano vertical. De ahí que no se pueda situar el centro de la
responsabilidad por autoría solo, o de manera principal, en el último eslabón de la
cadena (en la fase ejecutiva), dejando en la periferia o incluso en la impunidad,
conductas no ejecutivas pero tan importantes o más que las propiamente ejecutivas.

En estos casos, a veces los centros de decisión son más importantes que los de
ejecución. La dificultad dogmática consiste en encontrar un criterio material que
permita atribuir a los que deciden la ejecución de un hecho delictivo, la cualidad de
autor, autor mediato o coautor, aunque no intervengan en su ejecución. La naturaleza
propia del delito es un elemento importante por considerar en estos casos.

Una de las respuestas que se ha dado a estos supuestos, que nos parece aceptable, es
admitir la existencia de una coautoría de los que toman las decisiones en la cúspide de la
empresa, organizan o planifican la ejecución de uno o varios delitos, apartándonos del
criterio de coautoría considerada como coejecución. Y podría decirse que, en la medida
en que los que ejecuten las acciones delictivas concretas son meros instrumentos
irresponsables, existe una coautoría mediata (utilizando un instrumento no responsable,
pero en el ámbito de un aparato de poder), pues la organización empresarial no es
equiparable al aparato de poder de una organización criminal ni a una organización
criminal, de carácter estatal o paraestatal.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA PARA ESTE MÓDULO

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito, Buenos Aires,

Editorial Hammurabi.

CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. Autoría y participación en el Derecho Penal,

San José, Editorial Jurídica Continental, 2006.

CHINCHILLA SANDÍ, Carlos. Autor y coautor en el Derecho Penal, Parte General,

San José, Editorial Jurídica Continental, primera edición, 2004.

306
Sala Tercera, votos n.º 2003-945 de las 10:30 hrs. del 24 de octubre de 2003, n.º 2003-1044 de las 9:30
hrs. del 21 de noviembre de 2003, n.º 2004-536 de las 9:10 hrs. del 21 de mayo de 2004, n.º 2004-1411 de
las 9:05 hrs. del 10 de diciembre de 2004, n.° 2005-139 de las 8:50 hrs. del 4 de marzo del 2005 y n.º
2005-1349 de las 15:00 hrs. del 23 de noviembre de 2005.
 341

MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General.

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002.

VELÁSQUEZ Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004.
 342

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

SEXTO MÓDULO INSTRUCTIVO

ITER CRIMINIS

1.- El iter criminis

2.- Fases del iter criminis

2.1.- Fase interna
2.2.- Fase intermedia
2.3.- Fase externa

3.- La tentativa
3.1.- Concepto y generalidades
3.2.- El fundamento del castigo de la tentativa
3.3.- El dolo en la tentativa
3.4.- Elementos de la tentativa
3.5.- Clases de tentativa
3.5.1.- Tentativa idónea e inidónea
3.5.2.- Tentativa acabada e inacabada
3.5.3.- Tentativa desistida
3.5.4.- Requisitos del desistimiento voluntario
3.5.5.-Instigadores, cómplices y coautores en relación con el desistimiento
3.5.6.- Casos especiales de tentativa
3.5.7.- Tentativa en los delitos omisivos

4.- La penalidad
4.1.- Condiciones objetivas de penalidad
4.2.- Excusas absolutorias
4.3.- Causas de extinción de la responsabilidad criminal

1.- El iter criminis

Algunos autores consideran que el tema del iter criminis debe ser analizado en el
momento en que se analiza el resultado y la imputación objetiva, pues es aquí donde se
trata de establecer si se ha producido una lesión al bien jurídico o solo una puesta en
peligro y hasta dónde se puede extender la punibilidad sobre la base de la afectación
posible al bien jurídico.

Como en todo, cada quien pensará en el lugar idóneo en el que lo hubiera tratado, y
podrán no compartir nuestra ubicación, pero, como ocurre siempre en la vida, hay que
tomar decisiones que complacen a unos y molestan a otros.

De manera que nosotros preferimos abordarlo en esta etapa, pensando que para ese
momento ya puede haber un panorama más claro sobre los aspectos básicos de la teoría
del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
 343

El iter criminis nos indica el camino del crimen, es decir, desde el proceso previo que se
genera en la mente del sujeto, hasta su realización, productora de un resultado concreto.

La importancia de su estudio radica en que algunas de sus fases se pueden interrumpir y

la actividad desarrollada será punible dependiendo de la fase alcanzada.

2.- Fases del iter criminis

En todo delito hay una fase interna y otra externa. La primera se desarrolla
íntegramente en el interior de la persona, mientras que la segunda implica
exteriorización de los procesos subjetivos. Se puede hablar también de una fase
intermedia, que tiene que ver con la manifestación de la resolución delictiva a
terceros307.

2.1.- Fase interna

a.- Ideación: Se refiere al instante en que surge en la mente de la persona la idea

de cometer el delito.

b.- Deliberación: Meditación sobre la idea criminosa, examen de los pros y los
contras.

c.- Resolución delictual: Se decide llevar a cabo el propósito delictivo. Es el

momento en el que la persona decide llevar adelante el propósito criminal y con esto se
agota la fase interna.

Los hechos que constituyen la fase interna no son punibles porque no causan
ningún tipo de afectación a los bienes jurídicos.

2.2.- Fase intermedia

La resolución delictual manifestada solo es punible en algunos supuestos. No es una

fase esencial sino accidental al proceso ejecutivo del delito y consiste en la
comunicación de la decisión de realizar el hecho, que normalmente se hace al cómplice
o coautor. Tradicionalmente se admitieron como resoluciones manifestadas, en el
derecho comparado, la conspiración, la proposición y la provocación al delito.

2.3.- Fase externa

a.- Actos preparatorios: Todos los que pueden ayudar a la realización de un

delito, pero que no forman parte de él y por ello son impunes. Estos actos se
caracterizan porque son equívocos, es decir, les falta unidireccionalidad en la
consecución del fin, por lo que no son idóneos en sí mismos para evidenciar la
tipicidad; no producen daño ni violan precepto legal alguno, porque son incapaces por sí
solos de indicar la voluntad de continuar y acabar el intento delictivo.

307
Así aceptado por nuestra jurisprudencia. Al respecto pueden consultarse los votos de la Sala Tercera
n.º 007-F-91 de las 10:15 hrs. del 4 de enero de 1991, n.º 165-F-94 de las 9:30 hrs. del 20 de mayo de
1994, n.º 2001-936 de las 9:25 hrs. del 28 de septiembre de 2001, n.º 2002-392 de las 9:00 hrs. del 3 de
mayo de 2002 y n.º 2004-399 de las 9:50 hrs. del 23 de abril de 2004, entre otros.
 344

b.- Actos de ejecución: Representan una etapa superior en la ejecución del

delito. Se caracterizan por conducir directamente a la consumación, pues por sí mismos
implican el cumplimiento de elementos constitutivos del tipo. Estos actos de ejecución
son punibles como tentativa cuando no se logra el resultado final. El problema que
plantean los actos de ejecución es que, a veces, tienen la dificultad de ubicar el
momento en que se ha dado comienzo a la ejecución (¿es, por ejemplo, un acto de
ejecución de un homicidio comprar el arma con que se piensa disparar a la víctima?).
Existe una cierta indeterminación en esta fase, que en ocasiones puede provocar alguna
arbitrariedad, porque se trata de resolver un problema que tiene que ver con la
configuración de cada tipo delictivo y de las circunstancias que acompañan su
realización.

El plan del autor, en la etapa de inicio de ejecución del delito, es un punto de referencia
para calificar la naturaleza de los actos realizados, pero en la medida en que se
manifiesta en hechos exteriores que directamente se pueden calificar como actos
ejecutivos del correspondiente tipo delictivo.

Pero debe considerarse que, por ejemplo, aunque desde el punto de vista del plan del
autor decidido a matar, sea ya acto ejecutivo buscar a la víctima para matarla, acecharla,
comprar el arma o el veneno, desde el punto de vista del principio de legalidad, tales
acciones no pueden considerarse por un observador imparcial como principio a la
ejecución de matar, que es la acción típica del homicidio y, por lo tanto, no constituyen
tentativa (punible) de estos delitos, solo actos preparatorios (en principio impunes) de
los mismos.

c.- Actos de consumación: Se caracterizan por la realización de todos los actos

que dan como resultado el cumplimiento del verbo típico y con ello la infracción penal
propuesta por el sujeto activo.

A manera de ejemplo, en los delitos de robo y hurto, para determinar cuándo estos se
consideran consumados, nuestra jurisprudencia ha seguido la teoría de la
disponibilidad, de acuerdo con la cual no basta el desapoderamiento de los bienes de la
víctima para la consumación, sino que además dichos bienes deben extraerse de la
esfera de custodia de aquella, para que dicha fase del iter criminis formalmente se
configure. Es decir, quien sustrae los bienes debe estar en posibilidad real de
disposición sobre los mismos.

En este sentido, la Sala Tercera ha señalado que para determinar si un robo se consumó
o quedó en tentativa, es necesario examinar si el desapoderamiento se perfeccionó. Al
respecto, se acepta que el desapoderamiento implica no solamente la pérdida de poder
de parte de la víctima, sino la adquisición de ese poder de parte del autor para llegar a
disponer de la cosa. De ahí que la jurisprudencia dominante se inclina por calificar un
robo como consumado, cuando el autor del hecho tuvo la posibilidad de disponer del
bien, aun cuando se le persiga después del hecho; pero, como delito tentado, cuando se
inicia la persecución desde el momento de apoderamiento, sin que el sujeto haya tenido
la posibilidad de disponer del bien.

De acuerdo con dicha teoría, la Sala Tercera también ha señalado que, en la dinámica de
los delitos de hurto y robo, pueden distinguirse hipotéticamente tres estadios de
 345

ejecución conforme a la teoría del delito: i) el iniciar la ejecución del delito sin llegar a
apoderarse de la cosa (tentativa); ii) el apoderamiento material de la cosa sin que se dé
el desapoderamiento –lo que excluye la disponibilidad–, porque se sorprende in fraganti
al autor al momento de apoderarse de la cosa o –sin solución de continuidad– se le
persigue ininterrumpidamente por parte de la fuerza pública, el ofendido o un grupo de
personas, y se le detiene, recuperando íntegramente la totalidad de los bienes (delito
frustrado); y iii) el apoderamiento con desapoderamiento y disponibilidad sobre la cosa,
aunque sea momentánea (delito consumado)308.

Para ilustrar este punto considérense los siguientes ejemplos:

-Síntesis: Dos sujetos se acercan a una ofendida para arrebatarle una cadena que pendía
de su cuello. Una vez que se la arrebatan, prosiguen su camino. La acompañante de la
ofendida les da alcance, pues aún se encontraban a corta distancia, y los enfrenta
exigiendo la devolución de la cadena. Ante ese reclamo, uno de los asaltantes se voltea
y, extrae de sus ropas un arma punzo cortante con la que amenaza tanto a la ofendida,
como a su acompañante, indicándoles que las podía “vaciar”, apuntando con dicha arma
hacia el cuerpo de ambas mujeres, logrando que estas retrocedieran. No obstante, al sitio
se presentaron dos oficiales de policía, quienes lograron detener a los imputados a poca
distancia de donde se encontraban las víctimas, recuperándose el bien sustraído.

En defensa de los imputados se alegó que los hechos no constituían robo agravado, toda
vez que el uso de arma se dio con posterioridad a la consumación del robo.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria por tentativa de robo
agravado, señalando que en el caso de estudio los bienes desapropiados a la ofendida no
llegaron a estar fuera de su esfera de custodia, ya que es de forma inmediata que se
enfrenta a los imputados, mostrando uno de ellos el arma a ambas mujeres con la
finalidad de consumar el delito que, en ese momento, aun se encontraba en su fase de
ejecución, siendo detenidos por la policía. No basta el desapoderamiento de los bienes
para la consumación del robo, sino que además quien los sustrae debe estar en
posibilidad real de disposición sobre los mismos, lo que en el caso de estudio no fue
posible para los asaltantes, quedando el delito tentado. En segundo lugar, resulta
incorrecta la afirmación de que el arma debía utilizarse antes del despojo de los bienes
para que se configure el agravante del robo. La utilización del arma no es una condición
para el desapoderamiento, de manera tal que su uso bien puede presentarse antes o
después del mismo, para asegurar la consumación cuando esta aún no se haya dado, y
así sacar los bienes de la esfera de custodia de la víctima. La agravante por uso de armas
reprocha el recurso que el sujeto activo hace de ellas, para aumentar su poder ofensivo,
lo cual puede darse para vencer la resistencia de la víctima y materializar el
desapoderamiento, como también para vencer esa misma resistencia que busca impedir
la consumación del hecho. Ahora bien, el apoderamiento configurativo de la sustracción
no es un acto instantáneo, sino que podría –según el caso– requerir una serie de actos
para la ejecución, de tal manera que si durante su desarrollo se utilizan armas, se debe

308
Al respecto pueden consultarse los votos de la Sala Tercera n.º 179-F-93 de las 9:55 hrs. del 23 de
abril de 1993, n.º 185-F-96 de las 9:15 horas del 26 de abril de 1996, n.º 348-F-96 de las 14:25 horas del
18 de julio de 1996, n.º 2003-525 de las 9:05 hrs. del 27 de julio de 2003, n.º 2003-957 de las 11:28 hrs.
del 24 de octubre de 2003, n.º 2004-994 de las 10:35 hrs. del 20 de agosto de 2004 y recientemente el n.º
2006-112 de las 14:50 hrs. del 20 de febrero de 2006. En el mismo sentido, votos del Tribunal de
Casación n.º 2000-454 del 14 de junio de 2000 y n.º 2000-748 del 29 de septiembre de 2000.
 346

concluir que concurre la causal de agravación del robo prevista en el inciso 2) del
artículo 213 del Código Penal. Por lo anterior, si bien el arma debe ser usada para
vencer la resistencia de la víctima, esta resistencia y el uso del arma pueden darse antes
del despojo de los bienes o posteriormente, es decir, luego del desapoderamiento, pues
lo que importa para que opere la agravante es que el delito aún no se haya consumado
cuando el arma se utiliza, lo cual, en el caso de estudio, no había sucedido porque los
bienes nunca salieron de la esfera de custodia de la víctima309.

-Síntesis: En horas de la mañana, dos sujetos se apersonan a una casa de habitación con la
intención de sustraer los bienes que se encontraban dentro. Al llegar a la vivienda,
proceden a saltar por la tapia, logrando así introducirse al patio de la misma. Una vez
dentro del inmueble, y con el fin de ingresar a la vivienda, se dirigen hacia la puerta trasera
y con un cuchillo quiebran la venilla de la puerta, y proceden a forzarla logrando torcer tres
picaportes, los cuales lograron desajustar hasta poder abrirla. En el momento en que iban a
ingresar, se percatan de la presencia del propietario dentro de la vivienda, por lo que optan
por salir huyendo, dejando tirados dos maletines que llevaban con el fin de portar los
bienes que pensaban sustraer.
En su defensa se alegó que, de acuerdo con la teoría de la disponibilidad, hay
apoderamiento y desapoderamiento cuando la acción del agente impide que el ofendido
ejerza sobre la misma sus poderes de disposición o hacer efectivas sus facultades sobre la
cosa, pero en el caso de estudio los sujetos no lograron siquiera entrar a la vivienda del
ofendido, por ello no llegaron a realizar actos de apoderamiento sobre los bienes del
ofendido.

-Decisión del tribunal: El Tribunal de Casación confirmó la condenatoria por tentativa de

robo agravado. En su criterio, de los hechos descritos se desprendía en forma clara e
inequívoca la intención de los encartados, así como que estos no pudieron consumar su
propósito por causas ajenas a su voluntad. Para la existencia de la tentativa se requiere el
comienzo de la ejecución, es decir, actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico,
de los cuales pueda también inferirse la voluntad del agente y que revelen el comienzo de
la ejecución según el plan que se ha propuesto el autor.

En el caso de estudio, los imputados llevaron a cabo todos los actos de ejecución
necesarios para la comisión del delito (ingreso al patio, rompimiento de la puerta, etc.). De
acuerdo con el plan trazado por estos, cuando forzaban la puerta, es claro que estaban
ejecutando su propósito de ingresar a la casa y realizar la sustracción, lo cual no se pudo
concluir porque había personas en la vivienda. Esa situación afectó de manera clara la
disponibilidad que el ofendido tiene en su vivienda sobre los bienes que le pertenecen, es
decir, perturbó el bien jurídico tutelado en el delito de robo agravado, evidenciando así el
inicio de la ejecución del hecho delictivo. Por lo anterior, la conducta descrita reunía todos
y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 24 del Código Penal: porque plasma
en primer término el elemento subjetivo (dolo de consumación), al evidenciar la decisión
de realizar el tipo penal de robo agravado; en segundo lugar, dio principio inmediatamente
a la realización del tipo penal (elemento objetivo). Para que exista tentativa se requiere el
comienzo de la ejecución, es decir, de actos idóneos y eficaces para lesionar el bien
jurídico protegido, de los cuales pueda también deducirse la voluntad del agente, y que
revelen el comienzo de la ejecución según el plan que se ha propuesto el autor, todo lo cual

309
Sala Tercera, votos n.º 2003-525 de las 9:05 hrs. del 27 de julio de 2003 y n.º 2003-957 de las 11:28
hrs. del 24 de octubre de 2003.
 347

se cumplía a cabalidad en el caso de estudio, por las acciones de los imputados

constituyeron actos típicamente dirigidos a consumar un propósito delictivo, el cual no se
consiguió por causas ajenas a la voluntad de estos, de ahí que el delito quedó en grado de
tentativa310.

Ahora bien, téngase muy presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que la
flagrancia y el delito frustrado no son sinónimos. La primera se da cuando el autor del
hecho punible es sorprendido al momento de cometer lo, o inmediatamente después de
su acción posiblemente delictiva, o mientras es perseguido o cuando presente rastros de
esta (artículo 236 del Código Procesal Penal). La tentativa se presenta cuando, por
circunstancias ajenas el sujeto, no puede consumarse el delito una vez puestos en
marcha los actos ejecutivos. Aquella es una situación que no necesariamente coincide
con esta. Es perfectamente posible que, en la práctica, un imputado pueda ser detenido
pocos minutos después de un robo y en posesión de los bienes sustraídos, lo que
constituye un caso de flagrancia, sin que ello implique que su acción quedara en el
estadio de tentativa, puesto que al momento de su detención los bienes del ofendido ya
habían sido sacados de su esfera de custodia e ingresado a la disponibilidad del
perpetrador, lo que consumaba el delito311.

En relación con esto mismo, recuérdese que jurisprudencialmente se ha interpretado que es

"disponible" todo aquello de lo que se puede disponer libremente o de lo que está pronto
para usarse o utilizarse, que es precisamente la condición o cualidad que asume el
agente en relación con los bienes hurtados o robados al consumarse el delito, pues
entonces él puede determinar cómo colocar o poner las cosas en el orden o situación que
estime convenientes, porque ya ha superado la defensa o resistencia posible del sujeto
pasivo. La duración temporal de esa condición de disponibilidad puede ser de
diversa extensión, desde lo momentáneo hasta lo permanente y es una cuestión que
en cada caso la han de definir los hechos312.

d.- Actos de agotamiento: Aquí se realiza la finalidad última que ha perseguido

el autor. Esta fase es importante en relación con personas que, sin ser autores materiales
del hecho, con anterioridad se han comprometido a participar en la posterior adquisición
u ocultación de bienes, en la destrucción de rastros o pruebas, o en el ocultamiento del
autor o autores y cómplices. Quien intervenga en esta etapa prestando ayuda o
colaboración al autor o autores, en cumplimiento de una promesa o compromiso previo
a la comisión del delito, se considera cómplice. Si no hay promesa anterior, quien
intervenga se estimaría autor de cualesquiera de las formas de encubrimiento previstas
en la legislación penal (favorecimiento real y personal, receptación, etc.).

Tómese como ejemplo de lo anterior este caso: un grupo de sujetos acuerdan efectuar un
hurto de ganado. El plan consiste en que durante la noche, un primer grupo carga el
ganado en un vehículo color rojo, y lo trasladan a 25 kilómetros de distancia, allí
cambian la carga a un camión azul, con una tripulación diferente, que llevará el ganado
a una finca a doscientos kilómetros del lugar.

310
Tribunal de Casación, voto n.º 2000-748 del 29 de septiembre de 2000.
311
Sala Tercera, voto n.º 2005-611 de las 10:40 hrs. del 17 de junio de 2005.
312
Sala Tercera, voto n.º 2006-112 de las 14:50 hrs. del 20 de febrero de 2006.
 348

En el caso descrito, no hay duda que al llevar los animales a veinticinco kilómetros de
distancia para el trasbordo, ya se había consumado jurídicamente el apoderamiento,
pues los autores materiales del hurto tenían libre disposición sobre los semovientes. La
tripulación que lleva los animales más lejos en el camión azul, es cómplice del hecho
punible, porque su cooperación estaba comprometida desde antes de la ejecución y
consumación, pues en tal sentido la doctrina reconoce la posibilidad de participación
criminal a título de cómplice, aun después de la consumación jurídica del hecho, ya que
la complicidad no solo es posible hasta la consumación formal, sino que, al igual que la
coautoría, se presenta también hasta la terminación material del hecho principal313.

Otro ejemplo de la distinción entre consumación formal del delito y el agotamiento

natural es el caso del delito continuo o permanente, en el cual la ejecución permanece
mientras se mantiene el estado consumativo, y cuando este cesa se puede afirmar que el
delito se haya agotado (v. gr. en la privación de libertad el delito se consuma cuando se
priva de libertad a la víctima, pero se agota recién cuando esta cesa).

La fase de agotamiento del iter criminis es importante porque la participación

puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando
ya se encuentre consumado.

3.- La tentativa

3.1.- Concepto y generalidades

La tentativa se conoce como el inicio de ejecución de un delito por medio de actos

directamente encaminados a su consumación, pero no se produce por causas
independientes de la voluntad del agente.

En ella no se despliega totalmente la causalidad y, por ello, no se despliega totalmente

el dolo.

La tentativa, la participación y la acción por omisión se conocen como dispositivos

amplificadores del tipo, que son comportamientos que no están comprendidos en la
parte especial del Código, sino que están previstos en la parte general, referidos a todas
las hipótesis delictivas, lo que introduce un mecanismo o dispositivo que permite
ampliar el alcance de los diversos supuestos de hecho.

Los dispositivos amplificadores del tipo permiten cubrir o extender la punición a tales
manifestaciones del quehacer humano, sin violentar el principio de tipicidad ni de
legalidad, pues las conductas sí se encuentran descritas en la ley.

Los dispositivos amplificadores del tipo son, en síntesis, comportamientos

comprendidos en la parte general del Código Penal, referidos a todos los tipos
penales, que permiten cubrir o extender la punición a esas manifestaciones del
quehacer humano.

313
Sala Tercera, voto n.º 165-F-94 de las 9:30 hrs. del 20 de mayo de 1994.
 349

Podríamos decir que la tentativa es la acción incompleta de la conducta tipificada en la

ley penal, en donde la conducta desplegada coincide, en el aspecto subjetivo, con el tipo
consumado, pero no en el objetivo, en el que apenas existe un comienzo de ejecución.

Esta figura se define, según nuestro Ordenamiento Jurídico, a partir del comienzo de los
actos de ejecución del delito, dejándose por fuera los actos preparatorios que son
impunes.

El ordenamiento interviene a partir del inicio de dichos actos, que incluye aquellos
comportamientos dirigidos a poner en práctica los actos preparatorios, de manera
directa, sobre la persona o bien que se busca destruir o conculcar y que suponen un
comienzo de ejecución de la conducta típica correspondiente.

Para este supuesto se prevé una sanción, pese a que no existe un desvalor del resultado.
Es decir, se fija el comienzo de ejecución de la conducta típica como límite a la
punibilidad y en ello reside la esencia del Estado democrático de derecho; lo que impide
el castigo de la mera manifestación externa de la voluntad criminal y, en general, de los
actos preparatorios en los que se expresa la intención contraria a la norma.

Establecer su diferenciación con la fase consumativa del ilícito tiene su razón de ser en
la mayor gravedad que presenta la primera, no solo porque el desvalor del resultado es
mayor, sino porque en muchos casos es irreversible la lesión del bien jurídico.

Esta diferencia, por supuesto, repercute en la imposición de la pena y se adapta a un

concepto de injusto que le da importancia no solo al desvalor de la acción, sino también
al del resultado.

A manera de ejemplo, véanse los siguientes casos:

-Síntesis: Dos sujetos, en calidad de “clientes”, entran en contacto con una organización
dedicada al tráfico internacional de drogas, pactando con esta la traída de varios kilos de
cocaína. No obstante la policía, que desde tiempo atrás venía dándole seguimiento a las
actividades de dicha organización, se adelantó en su búsqueda, interceptando varios
kilos de cocaína que el mencionado grupo intentaba ingresar a nuestro país, sin esperar
los resultados finales, como para poder establecer que la droga decomisada
efectivamente estaba destinada para su venta a los citados “clientes”. A pesar de ello,
estos últimos también fueron condenados como coautores de tráfico internacional de
drogas.
En su defensa se argumentó que la conducta desplegada por estos “clientes” resultaba
atípica, puesto que el encargo de droga no constituyó más que la exteriorización de un
pensamiento que no se materializó, por lo que la protección del Estado no se justificaba
en el caso de estudio, en vista de que la conducta de los “clientes” no llegó a poner en
peligro la salud pública, ya que ese tipo de encargo no era más que una mera tratativa,
en tanto los sentenciados no llegaron a concretar ninguna acción tendiente a distribuir,
comerciar, suministrar, fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar,
cultivar, producir, transportar, almacenar, poseer o vender droga, tal como lo dispone la
Ley de Psicotrópicos.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera acogió dicho alegato y absolvió a ambos
imputados, señalando que en el caso de estudio el resultado al que se llegó fue
 350

consecuencia de una incorrecta e inconclusa investigación policial, la cual fue

interrumpida precipitadamente, sin esperar sus resultados finales, de manera que, con
respecto a los supuestos “clientes”, lo único que se pudo demostrar fue el acuerdo
previo o encargo de la droga por parte de estos a los miembros de la banda encargada de
traerla al país.

La conducta de los “clientes” se limitó a pactar la compra de la droga, de manera que se

les sancionó por una intención manifiesta o un acuerdo, sin que estos hubieran
llegado a desarrollar propiamente los típicos actos de ejecución establecidos en la Ley
de Sustancias Psicotrópicas (v. gr. distribuir, comerciar, suministrar, fabricar, elaborar,
refinar, transformar, extraer, preparar, cultivar, producir, transportar, almacenar, poseer
o vender droga). Por el contrario, sus acciones se limitaron a realizar actos preparatorios
impunes, no siendo posible considerar como típico el simple acuerdo previo para
traficar droga, pues ello, por sí solo, no constituía violación al bien jurídico tutelado,
misma que tampoco se encontraba en marcha. Por otra parte, esas meras actuaciones
tratativas no estaban dispuestas para la realización inmediata del tipo delictivo,
conforme al plan del autor, el cual solo se daría en el acto mismo de la posesión, del
tráfico o comercio, y no antes. La certeza requerida para una condenatoria, en el caso de
estudio, no pudo ser alcanzada porque la investigación quedó inconclusa, y con los
hechos descritos no era posible determinar, de manera cierta, que los “clientes”
adquirieran la droga para su venta314.

-Síntesis: Un sujeto se da a la tarea de llamar por teléfono a personas dedicadas al

comercio, y haciéndose pasar por un agente de aduanas, les indicaba que tenía acceso a
mercaderías depositadas en aduana, las cuales iban a ser rematadas, por lo que si tenían
interés en adquirirlas, podían hacer con él los trámites y conexiones internas necesarias,
pudiendo entregarles la mercadería, pero para ello el comprador debía trasladarse a las
inmediaciones del aeropuerto Juan Santamaría, sitio al que él se haría presente. Ya en el
lugar, este sujeto mostraba a los comerciantes una documentación con timbres de
Gobierno, y una vez convencidas sus víctimas, le entregaban el dinero para adquirir la
supuesta mercadería, con el que una vez en su poder, se retiraba del lugar
introduciéndose a algunos de los edificios aledaños para de esta forma escabullirse.
Mediante este modus operandi, este sujeto logró estafar a tres personas.

Siempre con el afán de obtener un beneficio antijurídico, este falso agente llama a una
cuarta persona y le ofrece vender mercaderías en condiciones muy favorables,
utilizando exactamente el mismo ardid. Sin embargo, este nuevo comprador sospecha
de la oferta que se le hace, pues conocía los procedimientos, por ello contacta al
Organismo de Investigación Judicial a fin de verificar si existían denuncias sobre ese
modo de operar, lo que resultó ser cierto. Así, con el conocimiento de la policía judicial
y mediando su control policial, el cuarto ofendido y un investigador encubierto se
hicieron presentes a las inmediaciones del aeropuerto, donde se detuvo al estafador, una
vez que este pretendía desplegar los demás actos de engaño y recibir el dinero.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera consideró que la acción desarrollada por este
sujeto, consistente en el contacto y reunión con la cuarta víctima, a diferencia de los
casos precedentes (por los que sí fue sentenciado), no llegó a constituir más que actos
preparatorios impunes del delito de estafa, pues si bien el plan de autor era obtener una
314
Al respecto pueden consultarse los votos de la Sala Tercera n.º 908-98 de las 14:31 hrs. del 29 de
septiembre de 1998 y n.º 171-99 de las 10:24 hrs. del 12 de febrero de 1999.
 351

suma de dinero por la venta de la mercadería, no existió peligro concreto para el bien
jurídico tutelado, de modo que los hechos practicados por el imputado hasta el momento
de su detención no alcanzaron a llegar a la fase ejecutiva del iter criminis. Lo anterior
por cuanto –a criterio de la Sala– no todos los actos realizados por un estafador
conducen a la realización del tipo penal, sino que muchos de ellos solo preparan a la
víctima y tienen como objeto hacer posible la inducción a error, lo cual se puede
verificar en un momento posterior en el tiempo o en una circunstancia tan inmediata
que solo sería posible separarla para efectos de entender el iter criminis concreto
desplegado por el autor.

En el caso de estudio, el encartado realizó contacto con la víctima, quien acudió al

Organismo de Investigación Judicial, organizándose el operativo de captura, dado que
ya existían denuncias en el mismo sentido. El denunciante ya tenía conocimiento de
otras estafas ejecutadas con el mismo modus operandi, por lo que el operativo se hizo
para capturar al justiciable y la entrega del dinero era con ese fin, de modo que el
probable perjudicado no podía ser engañado, en razón de las condiciones en que se
desarrolló la acción, de ahí que la conducta del imputado no llegó a cumplir con los
requisitos de la tentativa punible315.

En el nivel doctrinal, para establecer la diferencia entre actos preparatorios impunes y

tentativa, se han desarrollado varias teorías, pero nuestra tendencia jurisprudencial se ha
orientado por acoger la que señala como indispensable el análisis del plan del autor, y,
si según ese plan, la acción representa un peligro para el bien jurídico (teoría
individual objetiva).

Esta forma de analizar la tentativa permite la consideración de la conducta típica

particular, introduciendo además un elemento individualizador subjetivo como lo es el
plan del autor, pero que es susceptible de ser analizada por un tercero, en cuanto a la
determinación de la proximidad inmediata a la realización típica.

Es importante considerar que la tentativa no es un tipo independiente, en el sentido de

que no hay una tentativa en sí, sino tentativa de delitos particulares.

Acerca de este tema, la Sala Tercera ha señalado que del contenido del artículo 24 del
Código Penal se puede extraer que en nuestro Ordenamiento la tentativa exige varios
elementos: a).- El dolo de consumación del delito (en este extremo, el tipo subjetivo de
la tentativa es idéntico al tipo subjetivo del delito consumado); b).- Que ese dolo se
manifieste mediante actos directamente encaminados a la consumación; c).- Que causas
independientes del agente impidan la consumación; d).- Que la consumación no sea
absolutamente imposible, ya que en nuestro país se castiga como tentativa los casos
donde la consumación es relativamente imposible.

315
Al respecto consultar los votos de la Sala Tercera n.º 559-F-93 de las 9:35 hrs. del 15 de octubre de
1993 y n.º 2002-268 de las 15:46 hrs. del 21 de marzo de 2002. Acerca del tema de los requisitos
necesarios para la configuración de la tentativa de estafa, también pueden consultarse los votos de la Sala
Tercera n.º 420-F-95 de las 10:00 hrs. del 21 de julio de 1995, n.º 580-F-96 de las 9:05 hrs. del 11 de
octubre de 1996 y n.º 603-98 de las 10:10 hrs. del 19 de junio de 1998, así como del Tribunal de Casación
Penal n.º 512-F-98 de las 10:10 hrs. del 22 de julio de 1998 y n.º 2000-36 del 14 de enero de 2000.
Acerca de la tentativa de extorsión, consúltese el voto de la Sala Tercera n.º 2002-397 de las 9:25 hrs. del
3 de mayo de 2002. Sobre los requisitos de tentativa de estafa procesal, puede consultarse el voto de la
Sala Tercera n.º 2004-1206 de las 9:35 hrs. del 22 de octubre de 2004.
 352

Al castigarse como tentativa el inicio de la ejecución del delito, realizada a través de

actos directamente encaminados a su consumación, se hace necesario diferenciar entre
los actos preparatorios impunes y los actos de ejecución del delito, que son punibles
como tentativa. Dicha separación constituye un problema básico en el tema de la
tentativa, para cuya solución se han formulado diversas teorías que tratan de darle
respuesta. En nuestro medio, la Sala Tercera (así como también el Tribunal de Casación
Penal) se ha decantado por la teoría individual objetiva, de acuerdo con la cual, para
distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecución, lo que debe tomarse en
consideración es, en primer término, el plan del autor, así como también la proximidad
del peligro que corre el bien jurídico según la acción desplegada, y que tales actos sean
típicos, aunque no necesariamente dé inicio el desarrollo del núcleo o verbo del tipo
penal. En otras palabras, habrá tentativa (el inicio de actos de ejecución) cuando el
autor esté desarrollando su plan para afectar el bien jurídico, de manera muy próxima y
eficaz para lesionar ese bien, al extremo de producir una afectación de la disponibilidad
que el titular debe tener de ese bien jurídico.

En concordancia con esta teoría, a criterio de la Sala Tercera, para interpretar

adecuadamente el artículo 24 del Código Penal habrá de tomarse en cuenta, en primer
lugar, el plan del autor y luego, si según ese plan, la acción representa un peligro
cercano para el bien jurídico. La puesta en peligro de dicho bien, según la
representación del autor, da también el criterio para determinar la cercanía de la acción
de tentativa a la acción típica, ello sin olvidar que lo característico de la acción de
tentativa es el carácter inmediato, según el plan de autor, espacial y temporalmente de
la acción típica, de modo que el autor pueda, sin interrupciones ni dilaciones, pasar de
modo inmediato al comienzo de la acción típica.

El criterio de la violación al bien jurídico según la representación del autor debe respetar
este criterio objetivo (inmediación espacial y temporal a la realización de la acción
típica) y no puede transformar en tentativa actos preparatorios en los que el agente,
según su plan de autor, cree poner en peligro el bien jurídico tutelado cuando en
realidad su acción no puede clasificarse como tentativa. La representación del autor, de
que ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado, es un criterio suplementario para
establecer si el acto de tentativa, además, es un acto doloso.

En síntesis, de acuerdo con esta posición jurisprudencial, son actos de tentativa,

conforme al artículo 24 del Código Penal, los siguientes: (1) La acción inmediatamente
anterior a la acción típica, temporal y espacial, que le permite al autor, según su plan de
autor, pasar sin interrupciones y sin dilaciones al comienzo de la acción típica. En este
caso, esta acción, de conformidad con el artículo 24, representa objetivamente un
peligro para el bien jurídico y, en virtud del mismo artículo, es típica. (2) Es también
tentativa la acción con la cual el agente realiza el comienzo de la acción o de la omisión
típica, si se trata de delitos de resultado. Lo anterior no deroga el principio, válido para
los delitos de acción o delitos de resultado, conforme al cual, es la acción anterior a la
acción típica la que constituye el acto de ejecución. (3) La acción con la cual el agente
realiza el comienzo de la acción típica o realiza toda la acción típica, en los delitos de
resultado, pero el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del
agente, o el resultado no le es objetivamente imputable, como en los casos de cursos
causales atípicos316.

316
Sala Tercera, voto n.º 2004-747 de las 10:35 hrs. del 25 de junio de 2004.
 353

Las anteriores consideraciones fueron utilizadas por la Sala Tercera para resolver el
siguiente caso: una menor de edad, de 17 años, se encontraba en un teléfono público,
momento en que un sujeto se le acercó y la sorprendió por detrás, pasándole ambos
brazos de atrás hacia delante a la altura de los senos. Sin embargo, no pudo acariciarle
los mismos porque la ofendida rápidamente interpuso sus brazos, cubriéndose con
ambos, sus senos.

La defensa del imputado sostuvo que los hechos descritos no constituían actos que
supusieran la realización de un fin sexual, pues no se trató de actos objetivamente
idóneos, dirigidos a afectar la libre autodeterminación sexual de la víctima, dado que la
acción del encartado no constituyó “un peligro cercano” para el bien jurídico tutelado.

La Sala rechazó este alegato por considerar que el acusado sí había iniciado la ejecución
del delito de abuso sexual contra persona menor, pues de los hechos descritos se
desprendía que el imputado, de manera abusiva, se acercó a la víctima por detrás,
pasándole sus brazos de atrás hacia delante, a la altura de los senos, pretendiendo
acariciárselos, pero no lo logró porque la ofendida interpuso sus manos; acción que no
solo puso de manifiesto su intención, sino que además implicó un peligro cercano para
el bien jurídico tutelado. Además, si el acusado no logró su propósito, fue porque la
ofendida interpuso sus manos, demostrándose que fue una causa independiente a la
voluntad del agente lo que le impidió que consumara el hecho.

A criterio de la Sala, la conducta del imputado, orientada a tocar los senos de la

ofendida, sin lograrlo por la acción de esta, reunía todos y cada uno de los requisitos
establecidos en el artículo 24 del Código Penal, porque plasmaba tanto el elemento
subjetivo (dolo de consumación), como el elemento objetivo, al darse el comienzo de la
ejecución del hecho y su no consumación en virtud de causas ajenas a su voluntad. Del
acto realizado se desprendía no solo el dolo del justiciable, sino también el comienzo de
la ejecución del hecho según el plan que se había propuesto el endilgado, por lo que
efectivamente la conducta descrita constituía el delito de abusos sexuales en grado de
tentativa.

3.2.- El fundamento del castigo de la tentativa

El artículo 73 del Código Penal vigente establece que la tentativa será reprimida con la
pena prevista para el delito consumado, disminuida o no a juicio del juez317.

El fundamento del castigo de la tentativa ha sido objeto de muchas elaboraciones

doctrinales, sin embargo, nos parece más acertada la que afirma que su punición debe
responder a la misma finalidad político criminal que justifica la sanción del delito
consumado.

En ese sentido, la tentativa es una causa de extensión de la pena, que responde a la

necesidad político criminal de extender la conminación penal prevista para los hechos
consumados, a una conducta muy próxima a la consumación y realizada con voluntad
de conseguirla.

317
El artículo 79 del proyecto de nuevo código establece que la tentativa será sancionada con la pena
prevista para el delito consumado, la que podrá ser disminuida discrecionalmente.
 354

Se considera razonable que la puesta en peligro del bien jurídico, mediante una
conducta dirigida a lesionarlo, también constituye un modo de perjudicarlo y de ofender
el orden jurídico, el cual está dado por la seguridad del goce de los derechos de los
ciudadanos. En dicho sentido, estos últimos tienen derecho a que no se intente lesionar
sus bienes.

Para analizar si hubo tentativa, en cada caso, debe analizarse si el autor, de acuerdo con
el plan propuesto, se puso en actividad inmediata para la realización del tipo. La
intención del agente no es necesario que sea verbalizada, dado que esta se puede deducir
de actos que la evidencien.

Esta extensión de la pena es atenuada y tiene como fundamento, como señalamos, el

mismo supuesto del castigo para el hecho consumado, que es la afectación de un bien
jurídico, que en este caso se manifiesta en la puesta en peligro y la voluntad de
conseguir su lesión.

La tentativa se sanciona por ser una manifestación de voluntad que busca la lesión
o menoscabo de los bienes jurídicos.

Sobre este tema, la Sala Tercera ha señalado que con la tentativa, regulada por el
artículo 24 del Código Penal, desde la perspectiva del iter criminis, se realiza una
ampliación del tipo penal, ya que se autoriza el castigo de acciones que se encuentran en
una etapa anterior a la consumación (generada por la práctica de todos los elementos
objetivos del tipo) pero directamente encaminadas a ella. Para la Sala, desde la
perspectiva del principio de lesividad, se puede afirmar que en el caso de la tentativa se
anticipa o adelanta la tutela del bien jurídico, pues aun cuando se trata de un mero inicio
de actos ejecutorios y que no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor, para que la acción tentada pueda sancionarse basta con que se encuentre
directamente dirigida o encaminada a lesionar el bien jurídico tutelado. Precisamente,
ante esa anticipación de la tutela del bien jurídico que se realiza con la penalización de
la tentativa, es que se ha sostenido de manera reiterada que no resulta posible la
configuración de los delitos de peligro abstracto en grado de tentativa, pues ello
implicaría aceptar la responsabilidad penal por la creación de un “peligro de peligro de
afectación del bien jurídico tutelado”. Este grado de anticipación de la tutela de bienes
jurídicos, a criterio de la Sala, produciría una aplicación ampliativa de los tipos penales
de peligro abstracto, que contravendría el principio de estricta legalidad, así como el de
lesividad penal, al reprimirse peligros mucho más imprecisos y difusos que el propio
peligro abstracto318.

3.3.- El dolo en la tentativa

Tal como se indicó supra, los elementos de la tentativa van referidos a un delito
específico, no hay una tentativa en sí, por lo que debe analizarse el aspecto subjetivo
para precisar el contenido de la voluntad del agente y ha de examinarse el dolo en sus
diversas formas, con sus componentes cognoscitivo y volitivo, así como los
correspondientes elementos subjetivos del tipo penal, cuando este los requiera.

318
Sala Tercera, votos n.º 2004-1309 de las 10:55 hrs. del 12 de noviembre de 2004 y n.º 2005-564 de las
10:25 hrs. del 3 de junio de 2005.
 355

Si la tentativa requiere una manifiesta voluntad de realizar un delito, obviamente

no existe la tentativa en el delito imprudente. El dolo de la tentativa, al igual que
en el delito consumado, se infiere del análisis de la conducta desplegada por el
agente.

El comienzo de ejecución de la tentativa debe llevarse a cabo mediante la realización de

“actos idóneos”. Para determinar esta idoneidad, el analista del caso debe ponerse en la
misma situación del agente y determinar si, en la situación concreta, la acción ejecutada
fue suficiente para lograr la consumación de la conducta típica, de acuerdo con el bien
jurídico objeto de tutela; si no ocurre así, la acción debe considerarse como inidónea.

En cuanto a si es admisible la tentativa con dolo eventual respecto del resultado, se ha

señalado que, en la medida en que el tipo del respectivo delito admita la tentativa con
esta forma de imputación, cabrá también en la tentativa (caso de la bomba que se pone,
admitiendo la posibilidad de causar la muerte de alguna persona, y no explota por
razones ajenas a la voluntad del agente).

Tal como vimos en el capítulo dedicado a los elementos subjetivos del tipo penal, en
nuestro medio la Sala Tercera se ha pronunciado en favor de la posibilidad de tentativa
con dolo eventual319, posición recientemente reiterada con ocasión del siguiente caso: tras
ser invitado a salir de la actividad bailable en un salón comunal, debido a su mala
conducta, un sujeto saca un arma de fuego –misma que portaba visiblemente en la
cintura– con la que apunta directamente contra la persona que le está requiriendo salir y
hala el gatillo, no disparando el arma debido a que se le encasquilló. En ese momento
alguien empuja hacia afuera al sujeto y este se marcha del lugar. Una media hora
después, el mismo sujeto regresa al salón, llevando consigo el arma descrita, pero no se
le permitió la entrada por parte de las personas ubicadas en la puerta, lo que hizo
enfurecer al sujeto, por lo que se alejó de dicha entrada unos metros, sacó de entre sus
ropas el arma que portaba y disparó al menos en dos oportunidades al aire y en una
ocasión hacia las personas que se encontraban agrupadas en la entrada del salón
comunal, producto de lo cual resultó impactada una mujer, a quien le provocó una
herida con uno de los proyectiles percutidos, teniendo su ingreso, en la región escapular
derecha, pasando por la axila y saliendo por el brazo derecho, causándole una lesión del
plexo braquial derecho, por lo que fue incapacitada para realizar sus labores habituales
por dos meses, quedando dicha ofendida con un debilitamiento persistente en miembro
superior derecho.

En defensa del imputado se alegó que quien actúa con dolo eventual no quiere realizar
el hecho, por lo que su voluntad no se orienta a conseguirlo. Por ello, la ocurrencia del
ilícito queda siempre, en mayor o menor medida, sujeta a elementos fortuitos, que como
tales son ajenos a la voluntad del acto. Luego, si el azar determina que el resultado
ilícito no se dé, aunque haya sido aceptado como posible, no cabía imponer una sanción
penal alegando una tentativa, ya que ello significaría sancionar al agente solo por haber
aceptado en su mente la posibilidad del hecho.

De acuerdo con la defensa del sujeto, solo es posible sancionar la tentativa de un hecho
cometido a título de dolo eventual cuando su realización ha dejado de ser una mera
contingencia y se ha convertido en un eminente resultado de la acción del agente. En el

319
Voto n.º 2002-777 de las 11:20 hrs. del 9 de agosto de 2002.
 356

caso de estudio, aunque el imputado previó que con su acción ponía en peligro la
integridad física de los que estaban en el lugar, no se podía asegurar que aceptó el
resultado muerte de alguno de ellos, amén de que el dictamen médicolegal no indicaba
que la lesión sufrida por la ofendida pusiera en peligro su vida, por lo que el hecho
constituía lesiones graves y no delito de tentativa de homicidio.

La Sala Tercera rechazó este alegato al confirmar que los hechos en perjuicio de la
ofendida constituyeron tentativa de homicidio simple con dolo eventual. De acuerdo
con el criterio de la Sala, en primer lugar, al disparar el imputado en contra de un
inmueble donde se estaba realizando el baile (y de manera específica, contra quienes allí
se encontraban), es evidente que consideró seriamente la posibilidad de realización del
tipo penal del homicidio y se conformó con ella, conclusión a la que se llega tras el
análisis de la dinámica del suceso y el uso de un arma de fuego. Con forme a la
descripción de los hechos, es claro que el sujeto actuó con ánimo homicida, pues quien
dirige un disparo hacia un salón y específicamente a las personas que están en él, actúa
con dolo eventual, ya que existe conciencia (representación) de la posibilidad de que
muera alguien, así como aceptación de ese resultado. A mayor abundamiento, en el caso
de estudio debía ponderarse otra circunstancia que también confirmaba el dolo homicida
con que actuó el encartado, a saber, el hecho de que, minutos antes, el imputado le
intentó disparar a la persona que lo sacó del baile, sin lograr su objetivo porque el arma
de fuego se encasquilló. Si bien en los casos de dolo eventual el sujeto activo asume un
grado de incertidumbre en relación con la producción del resultado, esa circunstancia no
lleva a pensar que, en caso de darse el resultado, se excluya su responsabilidad, ya que
como se ha indicado, el individuo aceptó el advenimiento de ese resultado. Pese a que
en el dolo eventual el resultado sólo se contempla como de posible realización, la
conducta del sujeto sigue siendo reprochable dada la aceptación de esa posibilidad (tesis
que siguió nuestro legislador al equiparar en el artículo 31 del Código Penal el dolo
directo y el dolo eventual). En síntesis, el hecho de que el individuo que obra con dolo
eventual solo acepte seriamente la posibilidad de producción del resultado (pues esta
queda abandonada al curso de los acontecimientos), no excluye la ilicitud de su
conducta si el resultado se da. Todo lo contrario, desde nuestra normativa, obra con dolo
tanto el que quiere la realización del hecho tipificado, como quien la acepta, previéndola
al menos como posible.

En segundo lugar, el homicidio efectivamente quedó en grado de tentativa. Del artículo

24 del Código Penal se extrae que la tentativa requiere: (1) el dolo de consumación del
delito; (2) que ese dolo se manifieste mediante actos directamente encaminados a la
consumación; (3) que causas independientes del agente impidan la consumación y
finalmente; (4) que la consumación no sea absolutamente imposible, ya que en nuestro
país se castiga como tentativa los casos donde la consumación es relativamente
imposible.

En el caso de estudio, el imputado dirigió un disparo hacia el inmueble donde estaba una
gran cantidad de personas, previendo que con su acción podía dar muerte a cualquiera
de ellas y aceptando como probable la producción de ese resultado. Esa conducta, a
criterio de la Sala, constituyó sin lugar a dudas un acto de ejecución del delito de
homicidio, siendo una circunstancia ajena al encartado lo que impidió que se consumara el
hecho, a saber, que la bala no impactó ningún órgano vital de la víctima. Por todo lo
anterior, el acusado actuó con un dolo homicida (específicamente con dolo eventual) y el
resultado no se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad, cumpliéndose en el
 357

caso de estudio con todos los elementos objetivos y subjetivos de los artículos 24 y 111 del
Código Penal320.

3.4.- Elementos de la tentativa

a.- Un componente subjetivo: es preciso analizar el contenido de voluntad del agente y

para ello debe acudirse a la conducta que encaja en forma completa en la descripción
típica del delito que se trata (recordemos que no hay tentativa en abstracto, sino de un
delito concreto). Si el tipo de delito consumado requiere otros elementos subjetivos
además del dolo, estos deberán estar presentes en la tentativa.

b.-Comienzo de la ejecución típica: este es el elemento central del aspecto objetivo e

indica el inicio de una actividad que debe conducir a la persona, sin necesidad de pasar
por ninguna otra fase de carácter intermedio, a la realización del tipo penal
correspondiente. Este elemento debe ser bien distinguido de la fase de preparación.

Para establecer si un acto es preparatorio o de ejecución, debe tomarse en cuenta

tanto el plan del autor, como la realización de actos socialmente relevantes, que
signifiquen una amenaza o lesión de bienes jurídicos.

c.- Idoneidad de los actos: para establecer la idoneidad de los actos, el analista debe
colocarse en la misma posición del agente y determinar si, en la situación concreta, la
acción ejecutada fue suficiente para lograr la consumación de la conducta típica, de
conformidad con el bien jurídico objeto de tutela.

A manera de ejemplo, véanse los siguientes casos:

-Síntesis: Un grupo de sujetos conforman una banda con la finalidad de realizar un

asalto a un local comercial. A la hora y fecha que se acordó efectuar el robo, los sujetos
se reúnen en las afueras del local, lugar en el que se dividieron las funciones según el
plan preconcebido, tras lo cual se dirigieron al negocio. Al llegar al sitio dicho, los
vehículos ocuparon situaciones estratégicas según el plan, luego algunos ocupantes se
bajaron mientras otros se quedaron en el automotor para posteriormente facilitar la
huida. No obstante, cuando se dirigían a la puerta del establecimiento seleccionado, con
el fin de ingresar y proceder a sustraer los bienes que allí se encontraban, portando
armas de fuego, las que llevaban desenfundadas, así como ocultando sus rostros con
pasamontañas y pelucas, fueron interceptados por la policía, que les impidió la entrada y
además logró su captura.

-Decisión del tribunal: Para la Sala Tercera, los hechos descritos constituyeron el
delito de robo agravado en estado de tentativa, ya que dicho cuadro fáctico establecía
claramente el plan de los autores, los actos encaminados a su realización y el peligro
sufrido por los objetos que se encontraban dentro del establecimiento escogido para
realizar el acto ilícito.

Siguiendo la teoría individual objetiva, debe analizarse en cada caso si el autor, de

acuerdo con el plan dispuesto, se puso en actividad inmediata para la realización del
tipo, esto es, si sus actos iban directamente encaminados a la consumación, y si eran

320
Sala Tercera, voto n.º 2006-312 de las 9:40 hrs. del 6 de abril de 2006.
 358

idóneos. En el caso concreto, los actos realizados fueron idóneos y eficaces para derivar
de ellos que la voluntad de los autores se dirigía a sustraer bienes del local comercial,
para lo cual se organizaron en una banda, se reunieron el día del asalto en los
alrededores del sitio para dividirse las funciones y trataron de evitar el ser reconocidos
mediante el uso de pasamontañas, guantes y pelucas. También en ese lugar se
repartieron las armas y los vehículos que facilitarían la acción. Una vez en el sitio del
suceso, dejaron los automotores en posiciones estratégicas para la huida, con las puertas
abiertas y los choferes en sus puestos listos para escapar. Los encargados de entrar al
local descienden del carro con las armas desenfundadas y apuntando, y se dirigen a la
puerta del establecimiento, prestos para entrar y apoderarse de bienes, momento en el
cual son apresados.
Según los hechos descritos, la intención de los imputados era claramente la de sustraer
bienes de la empresa, y los actos realizados resultan idóneos y eficaces para tal fin. Por
lo anterior, a criterio de la Sala los bienes que se encontraban dentro del negocio en
efecto corrieron peligro, pues los acusados se disponían a ingresar al local para tomarlos
cuando fueron detenidos. Por causa de dicha detención no podría considerarse que se
estaba ante un delito imposible puesto que el sujeto, el objeto y los medios eran idóneos
para el logro del fin propuesto y aun cuando la policía fue alertada, podría haberse
frustrado la detención y consumado el hecho delictivo. La actividad desplegada por los
imputados fue más allá de la preparación del plan, y desde el momento en que arribaron
al lugar con las armas desenfundadas y apuntando para impedir la obstaculización del
proyecto, tratando de ingresar al negocio escogido de previo, ya el plan estaba en
ejecución, el cual no pudo continuar por la intervención de la policía321.

-Síntesis: Un sujeto ve a su enemigo, quien va conduciendo un vehículo automotor, por

lo que extrae de sus ropas un arma de fuego, apunta hacia la cabeza de este, desde atrás
y dispara. La bala impacta en una barra del reposacabezas del asiento del conductor, de
manera que se desvía y penetra en el hombro del ofendido, causándole lesiones que le
incapacitan para sus labores habituales por espacio de diez días. De acuerdo con la
pericia forense, las lesiones en el hombro de la víctima no pusieron en peligro su vida.

La defensa del imputado sostuvo que el elemento objetivo de la figura de tentativa de

homicidio no se configuró en este caso, pues el dictamen médico aportado a los autos
determina que la vida del ofendido no fue puesta en peligro. Por lo anterior, si el
ofendido no murió fue porque el disparo nunca puso en peligro su vida, por lo que los
hechos descritos no pasaban de ser una simple agresión con arma.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria por tentativa de

homicidio. Para la Sala, el hecho de que, desde el punto de vista médicolegal, las
lesiones del ofendido no pusieron en peligro su vida, no obsta para considerar que el
accionar del imputado se acercó de un modo importante a la realización del núcleo del
tipo de homicidio. Es decir, la acción desplegada por el imputado (al dispararle al
ofendido, apuntándole a la cabeza) sí puso en peligro el bien jurídico vida, siendo que
una causa ajena a la voluntad de aquel impidió la concreción de dicho resultado
(querido y buscado), que la bala no impactó en la zona vital a la que iba dirigida.

Si bien el trauma físico sufrido por la víctima no hizo peligrar su vida, ello no permitiría
concluir que la acción desplegada por el acusado no puso en peligro dicho bien jurídico.

321
Sala Tercera, voto n.º 2002-490 de las 15:45 hrs. del 30 de mayo de 2002.
 359

En casos como el de estudio, donde las lesiones derivadas del comportamiento ilícito
del agente activo no ponen en peligro la vida de la víctima (o en aquellos en los que del
todo no se producen lesiones, como sería –por ejemplo– cuando el disparo ni siquiera
impacta en la humanidad del sujeto pasivo), la determinación del eventual peligro que
pudo haber corrido la vida debe hacerse no a partir del dictamen médicolegal (que a
dichos efectos no aportaría ningún dato significativo), sino al valorar las circunstancias
de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho. Sobre este tema, la misma Sala
había señalado anteriormente que, siendo la acción una voluntad objetivada, habrá de
estarse al significado perceptible de esa voluntad para identificar su dirección. Así, el
uso pretendido de un medio idóneo para causar la muerte en un sector del cuerpo
susceptible de amenazar la vida, ciertamente revela la intención homicida.

Lo anterior debe valorarse abstractamente, es decir, de acuerdo con la idoneidad del

medio empleado y la susceptibilidad del sector que se pretendió afectar; con
independencia del peligro concreto que en el caso específico se hubiere corrido, pues en
muchas ocasiones, podría acontecer que, por factores ajenos, la acción no implique un
peligro efectivo para la víctima (que podría ser la mala puntería del tirador, o la lentitud
en su proceder), en cuyo caso no se habría puesto en peligro su vida, pero habrían
concurrido los componentes típicos suficientes para tener por configurado el delito en
grado de tentativa, como sucedió en el caso de estudio.

Si bien es cierto que, en algunos casos, la intención homicida podría descartarse al

examinar el tipo de lesión sufrida por la víctima, esa valoración no siempre es idónea,
puesto que debe examinarse también –y principalmente- la acción desplegada por el
sujeto activo y las circunstancias en que esa conducta se produjo, para luego valorar las
consecuencias y los resultados producidos en la víctima, todo con la finalidad de
distinguir entre los delitos de lesiones, agresión y tentativa de homicidio, siendo que en
el caso de estudio, dicho análisis llevaba a la conclusión de que la intención del
imputado era dar muerte al ofendido, no simplemente lesionarlo, y que por motivos
ajenos a su voluntad no pudo conseguir el resultado por él procurado322.

322
Al respecto pueden consultarse los votos de la Sala Tercera n.º 2001-353 de las 9:20 hrs. del 8 de junio
de 2001, n.º 2002-607 de las 11:23 hrs. del 21 de junio de 2002 y n.º 2005-872 de las 9:25 hrs. del 12 de
agosto de 2005. El voto más reciente en que se reitera esta posición es el No. 2007-193 de las 16:00 hrs.
del 8 de marzo de 2007, en el que se indica lo siguiente: “[...] Si bien es cierto, el Tribunal no realizó un
examen técnico y profundo de los elementos del dolo, no lleva razón el recurrente, al indicar que se
ignoran las razones por las que los Juzgadores consideran que la tipicidad subjetiva (dolosa),
corresponde al delito de homicidio calificado tal y como se le atribuyó al encartado. Entendiendo la
sentencia como una sola pieza que debe analizarse en forma integral, se desprende de los hechos
probados por el Tribunal, que la acción perpetrada por el imputado fue realizada con un evidente
animus necandi, al acreditar en lo que interesa lo siguiente: “(…) el acusado K.G., con la clara intensión
(sic) de acabar con la vida de su propia madre, procedió a golpearla brutalmente en múltiples
oportunidades en el rostro, la cabeza y el cuerpo, provocándole trauma craneoencefálico con equimosis
en la frente, mejilla, pabellón auricular y región orbicular del lado derecho, barbilla del lado izquierdo y
labio inferior, herida contusa en el labio, fractura de los huesos nasales, hematoma y edema del cuero
cabelludo, hemorragia de las membranas que recubren el cerebro; trauma torazo abdominal con
equimosis en región clavicular, esternal y pectoral, equimosis en flanco derecho abdominal, un
mordisco, excoriaciones en la espalda, fractura de las costillas; trauma de extremidades con equimosis
en el brazo derecho, ambas costillas y el muslo derecho, fractura del tobillo derecho (…)” –(ver folios
824-825)–. Conforme a lo anterior, se desprenden varios elementos que permiten deducir la intención
homicida del justiciable, como lo son: a) la cantidad y magnitud de las lesiones presentadas por la
víctima, que reflejan la aceptación del encartado de un resultado fatal, produciendo hemorragias,
fracturas y traumas de especial afectación en la salud de una persona de 62 años de edad; y b) la
afectación de zonas vitales de la víctima (principalmente en la cabeza y el pecho) producto de los golpes
 360

d.- Univocidad de los actos: los actos, además de idóneos, deben estar
inequívocamente dirigidos a la consumación. Este concepto supone la prueba
evidente del propósito criminoso, como una característica objetiva de la conducta.

A manera de ejemplo, véase el siguiente caso: un sujeto ingresa a la vivienda de una

menor de edad, a quien le propone que mantengan relaciones sexuales. Como la niña no
acepta, el sujeto la toma por la fuerza y la lanza al suelo, donde le manosea el busto, la
besa, le toca los órganos genitales e intenta despojarla de los calzones, mientras el sujeto se
encontraba parcialmente desnudo y con el pene al descubierto, procurando penetrar a la
ofendida en la vagina. A consecuencia de los gritos de la menor se acercaron dos hermanos
de esta, los que con su presencia evitaron que el sujeto consumara el acceso carnal con la
menor, abandonando de seguido el sitio.

La defensa del sujeto sostuvo que los hechos descritos no constituyeron tentativa de
violación, sino abusos sexuales contra persona menor de edad.

La Sala Tercera confirmó la condenatoria por tentativa de violación, indicando que el

poder distinguir en la violación el momento en que se inicia la ejecución del delito por
actos directamente encaminados a su consumación (artículo 24 del Código Penal) es el
criterio que posibilita la admisibilidad jurídica de la tentativa de ese tipo penal. No
obstante, debido a que los actos tendientes a lograr la cópula son, en muchos casos, actos
objetivamente consumativos de otros delitos (como sucede frecuentemente con el abuso
sexual), debía admitirse que en ocasiones existe la dificultad de poder delimitar claramente

propinados por el imputado, demostrando un menosprecio de la vida de su madre y su intención unívoca

de asesinarla. Es decir, en la especie, si bien es cierto, no se cuenta con pruebas directas que permitan
valorar –en forma separada– el nivel volitivo y cognoscitivo presentado por el justiciable en la conducta
por él desplegada, el Tribunal logró extraer que su forma de proceder en la ejecución de los actos
lesivos, revelaba su intención de provocar el resultado fatal previsto en el homicidio calificado que se
regula en el artículo 112 inciso 1) del Código Procesal Penal. Al respecto, esta Sala ha indicado que:
“(…) el dolo normalmente se infiere inductivamente del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y
lugar del hecho, conforme a las reglas de la sana crítica, resultando un exceso el exigir prueba directa
para su constatación -cuando ésta sólo podría provenir de la confesión del imputado (…)” (Voto: 0657-
98 de las 9:20 horas del 10 de julio de 1998). - Cabe indicar que el homicidio doloso se
estructura sobre dos extremos: uno el elemento subjetivo, o sea la voluntad de dar muerte; y el otro, el
objetivo, vale decir, la exteriorización en el mundo real de esa voluntad, o sea la conducta, el resultado y
la relación causal. En tal sentido, doctrinalmente se indica que: “(…) La acción homicida se califica
como dolosa cuando el conocimiento y la voluntad del actor se determinan a producir la muerte de un
hombre; el obrar doloso es una actividad encaminada conscientemente a matar ... el dolo es el
conocimiento y la voluntad de ejecutar una acción que se sabe típica ... hay dolo cuando el agente conoce
el hecho típico y quiere su realización (...) ” –(GOMEZ LOPEZ Orlando. “EL HOMICIDIO”, editorial
Temis, Bogotá, 2.ª edición, 1997, Tomo II, páginas 127 y 128). En esa misma línea de pensamiento se
indica que “... El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo
subjetivo: la representación del autor propia del tipo subjetivo debe alcanzar a los elementos del tipo
objetivo. En este sentido es posible afirmar que en el delito doloso el autor obra sabiendo lo que hace ...”
–(BACIGALUPO, Enrique. “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2.ª edición, 1999, pág. 315)–. Como se desprende de lo dicho hasta aquí, se entiende que en la
especie, el Tribunal consideró que el imputado K.G. actuó con pleno conocimiento y voluntad de
producir el resultado previsto por el tipo penal, –contrario a lo señalado por el recurrente–, justificó en
forma correcta su decisión, al decir: “(…)el endilgado sí poseía el pleno conocimiento de lo que hacía y
si (sic) contaba con la plena voluntad para realizarlo, aceptando el resultado muerte (…) aún así actuó
deliberadamente con el propósito consciente y la finalidad querida de lograr la realización penal del tipo
penal acusado [...]””
 361

entre ambos delitos, como sucedía en el caso de estudio, donde el que el imputado,
valiéndose de su fuerza, besó y tocó indecorosamente el cuerpo de la menor, hechos que
objetivamente –en principio– podían considerarse como constitutivos de abusos
deshonestos. Sin embargo, esa dificultad se desvaneció al tomar en cuenta que el tipo
penal no se reduce a meros aspectos exteriores u objetivos (tipo objetivo) como los
indicados, sino que además contempla un aspecto que tiene lugar en la conciencia del autor
(tipo subjetivo) que debe concurrir con aquellos para que la conducta sea típica. De esta
manera, podía considerarse que siempre que las acciones del agente sean idóneas y estén
unívoca y directamente encaminadas a lograr el acceso carnal, se estará en presencia de
una tentativa de violación, mientras que las acciones externamente semejantes a las
anteriores, pero que no tengan esa finalidad, constituyen abusos sexuales (u otro delito, o
ningún delito), siempre y cuando se verifique y considere cuál fue la intención o finalidad
que tuvo el agente al realizar tales actos (dolo), de modo que no basta para el tipo penal de
violación, por ejemplo, que el autor, con el miembro erecto fuera de entre sus ropas,
efectúe sobre la humanidad de su víctima movimientos similares a los del coito, si de las
probanzas surge como improbable la intención de realizar el acceso carnal, produciéndose
en realidad un abuso deshonesto mediante el coito inter femora. Tampoco los besos o los
tocamientos impúdicos o indecorosos, si no son realizados con intención de llegar al
acceso carnal, podrán constituir el delito de violación en grado de tentativa. En síntesis,
para que exista tentativa de violación se requiere el concurso de los siguientes elementos:
a) actos idóneos que signifiquen inequívocamente el inicio de la ejecución del delito
descrito en el artículo 156 del Código Penal; b) el conocimiento y voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo al momento de desarrollar la acción, extensivo –según el
caso– a las circunstancias que califican o agravan la responsabilidad penal; y c) que el
acceso carnal no se produzca por causas independientes al autor, es decir, ajenas a su
voluntad.

En el caso de estudio, el imputado, valiéndose de su fuerza, lanzó a la menor ofendida al

suelo, donde la besó y tocó su busto y vagina, mientras él se encontraba parcialmente
desnudo, con el pene al descubierto e intentando quitarle los calzones, tales actos son
objetivamente idóneos para lograr el acceso carnal contra la voluntad de aquella, finalidad
que no logró alcanzar por la llegada de dos hermanos de la ofendida, quienes se
presentaron al lugar al escuchar sus gritos. Esa finalidad, en este caso concreto, no solo se
deducía tácita y unívocamente de las significativas circunstancias de modo, tiempo y lugar
en que se desarrollaron los actos materiales, sino además explícitamente de la infructuosa
proposición que le hizo el encartado a la menor antes del acto de tener relaciones sexuales,
por lo que los hechos descritos constituyeron una clara tentativa de violación323.

e.- Falta involuntaria de consumación: según este requisito, la consumación no se

lleva a cabo por “causas independientes de la voluntad del agente”, como se establece
en el proyecto de Código Penal, en el artículo 34 y en el artículo 24 del vigente.

Cuando la persona le pone fin voluntariamente a los actos realizados e impide la

consumación, estamos frente al desistimiento.

Si por razón del desistimiento no se lleva a cabo el delito que inicialmente se pretendía
comenter, pero los actos cometidos (antes de que la persona tome la decisión de no
323
Sala Tercera, voto n.º 182-F-94 de las 9:55 hrs. del 27 de mayo de 1994. Esta misma posición ha sido
reiterada en fecha reciente mediante voto No. 2006-395 de las 10:00 hrs. del 5 de mayo de 2006.
 362

continuar con la ejecución), sí constituyen una conducta que encaja en otro tipo penal,
lo que correspon es sancionar al autor por este último (lo que se conoce como el delito
remanente). El ejemplo clásico es el de quien desiste de la violación, pese a que nada le
impedía consumarla, pero ha causado lesiones, las que no pueden quedar impunes.

3.5.- Clases de tentativa

3.5.1.- Tentativa idónea e inidónea

a).- Idónea: es la tentativa común, es decir, aquella situación en que de no haberse

presentado la circunstancia ajena a la voluntad del autor, el delito se hubiera
consumado.

b).- Inidónea: el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma porque
los actos no son idóneos para su logro, independientemente de que ello acontezca por
razones fácticas o jurídicas (intentar apoderarse de un bien creyéndolo ajeno cuando en
realidad es propio; buscar causarle un aborto a una persona no embarazada; tentativa de
fuga de quien no está privado de libertad).

Los casos de tentativa inidónea son errores de tipo al revés y se deben distinguir del
delito putativo, que se presenta cuando el autor realiza una conducta que estima
prohibida pero que es lícita, lo que equivale a un error de prohibición al revés.
El Código Penal patrio, en el artículo 24, establece que si fuera absolutamente imposible
la consumación del delito, no se aplicará la pena correspondiente a la tentativa.

Esta figura de imposibilidad absoluta se asocia con el concepto de delito imposible, en

el que no se da ninguna puesta en peligro del bien jurídico tutelado, por lo que
sancionarlo, ya sea con una pena o con una medida de seguridad, sería violar el
principio de lesividad.

Hay delito imposible cuando existe una imposibilidad absoluta de consumación

del hecho delictivo.

Los supuestos de inidoneidad relativa deben ser analizados como correspondientes

a la figura de la tentativa, a los que se les aplicaría lo dispuesto en el artículo 24.

Sobre este tema, nuestra jurisprudencia ha señalado que, al igual que la tentativa, el
delito imposible exige la realización de actos de ejecución. Pero, mientras en la primera
el intento es potencialmente apropiado y fracasa por circunstancias ajenas a la voluntad
del autor, en el delito imposible los actos carecen de tal potencialidad y, por
consiguiente, están destinados al fracaso –por sí mismos– desde que se comienzan a
ejecutar. Esa incapacidad para producir el resultado se conoce comúnmente como
"inidoneidad de la acción" (la acción no es idónea porque carece de la aptitud necesaria
para que el agente pueda alcanzar su finalidad). Por ello, desde el punto de vista legal,
la figura existe cuando sea absolutamente imposible la consumación del delito, esto es,
 363

cuando el sujeto activo realiza actos de ejecución totalmente inidóneos para producir el
resultado delictuoso324.
En tales casos, es evidente que el bien jurídico tutelado no corre peligro alguno, porque
el delito imposible representa “un peligro de ejecución sin peligro real para el bien
jurídico tutelado”. La inidoneidad de la tentativa puede provenir de un defecto
concerniente al medio empleado, al sujeto o al objeto:
a).- Sobre el medio: ocurre cuando el medio empleado para la ejecución del delito no
era idóneo para producir el resultado procurado. Ejemplo: no puede cometer tentativa de
homicidio quien, queriendo envenenar a su víctima con cianuro, sin saberlo, echa
edulcorante inofensivo en su bebida.
b).- Sobre el sujeto: se da en los casos en que el tipo penal exige determinada calidad o
condición en el sujeto y este no la tiene. Para la doctrina, autor inidóneo es aquel que no
reviste la especial calidad que hace nacer el deber jurídico de hacer (norma imperativa)
o de no hacer (norma prohibitiva). Ejemplo: no puede cometer prevaricato quien no es
funcionario público.
c).- Sobre el objeto: cuando la acción recae sobre una cosa que no permite la
consumación o que no existe. Ejemplo: no puede cometer delito de aborto procurado la
mujer que, sin estar embarazada, consume un abortivo, o bien, no puede cometer
homicidio quien dispara contra un hombre que ya está muerto (falta el bien jurídico que
la acción pretende afectar).
Doctrinalmente se afirma que para dirimir el problema de la idoneidad, hay que tener en
cuenta, ante todo, que el examen debe efectuarse ex ante, esto es, al momento del
comienzo de la ejecución, ya que ex post todas las tentativas son inidóneas (pues el
hecho, en la forma en que se desarrolló, nunca pudo haber consumado el resultado).
Asimismo, el análisis tampoco puede llevarse a cabo a partir de la sola creencia del
autor, puesto que en tal caso todas las tentativas necesariamente serían idóneas (pues
para que haya dolo, el autor debe suponer que la consumación sería posible).
En vez de lo anterior, un sector de la doctrina propone recurrir a la fórmula del
“observador imparcial”, situado ex ante y con conocimiento de todas las circunstancias
objetivas del hecho: si al momento del comienzo de la ejecución dicho observador
verifica que, objetivamente, el delito no se podía consumar, la tentativa sería inidónea.
Esta fórmula se complementa al introducir una subjetividad abstracta para llevar a cabo
el juicio de razonabilidad de un “hombre inteligente” al momento de la ejecución, de
forma tal que, si parece razonable considerar que se logrará la consumación del delito
con los medios elegidos por el autor (independientemente de la existencia de factores
objetivos que la frustrarán de todos modos), la tentativa sería idónea (v. gr. quien apunta
directamente al cuerpo de su enemigo y dispara con intención de matar, pero un objeto
inesperadamente se atraviesa, desviando el disparo). En cambio, si a pesar de la
creencia del autor en la consumación, desde la óptica del observador imparcial no era
razonable suponerla, la tentativa sería inidónea (v. gr. quien desea matar a su enemigo
envenenándolo, pero para ello utiliza una sustancia totalmente inofensiva).
En el medio costarricense, el caso más representativo es el de los denominados “delitos
experimentales”. Se trata de situaciones en las que, con la finalidad de recabar
elementos de prueba contra una persona, se monta una escena dirigida y controlada por
las autoridades policiales, con conocimiento del órgano requirente y de la autoridad
jurisdiccional y se motiva al investigado a comenzar la ejecución de un delito que,

324
Sala Tercera, voto n.º 560-F-93 de las 9:40 hrs. del 15 de octubre de 1993.
 364

posteriormente es frustrado por la misma policía, razón por la que no existe ninguna
posibilidad de peligro para el bien jurídico. De esta forma, el delito experimental sirve
para probar la existencia de otros delitos, no el que configura el mismo experimento.
Ejemplo de ello son las compras de droga controladas por la policía, en las
investigaciones por narcotráfico325.

El rechazo a la punibilidad de la tentativa inidónea deriva de razones político criminales

cuando se trata de la tentativa irreal (pretender matar a alguien con conjuros); también
se excluyen los supuestos en los que no hay un mínimo de peligro para el bien jurídico
(querer envenenar con azúcar).

Si se pretendiera sancionar la tentativa inidónea, estaríamos retrocediendo a la

aplicación del concepto de peligrosidad, ajeno al criterio de culpabilidad por el hecho
que nos rige y que es propio de un sistema penal que pretende ser respetuoso de las
garantías y derechos básicos de las personas.

Se sustituiría la responsabilidad por la peligrosidad si consideramos que, si bien la

persona no llevó a cabo una conducta adecuada para producir el resultado, sí existió
intención de cometer el delito, y ello torna al sujeto en peligroso para el Ordenamiento
Jurídico.

Para que la tentativa inidónea pueda ser sancionada requeriría de los mismos requisitos
de la idónea (dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer esta un peligro objetivo
para el bien jurídico protegido).

En este sentido, cabe recordar que mediante la resolución n.º 1588-98 de las 16:20 hrs.
del diez de marzo de 1998, la Sala Constitucional indicó que es comúnmente adoptado
por la doctrina mayoritaria, que la teoría del delito sólo puede partir del interés de la
protección del bien jurídico, de manera que no basta con infringir una norma ética,
moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de
valores o intereses fundamentales para la sociedad, y si bien la decisión de cuáles bienes
jurídicos han de ser tutelados por el derecho penal es de carácter político criminal,
dentro de un sistema democrático como el que consagra nuestra Constitución, las
intromisiones de dicho derecho han de ser las estrictamente necesarias y deben atender
al principio de proporcionalidad, cumpliendo el bien jurídico una función limitadora al
respecto. De acuerdo con estos y otros considerandos adicionales acerca de la naturaleza
de la tentativa, la Sala concluyó que, como en el delito imposible o tentativa
absolutamente inidónea no existe ninguna puesta en peligro del bien jurídico tutelado,
sancionarlo con una pena o una medida de seguridad violenta el principio de
ofensividad, por ello declaró la inconstitucionalidad de la frase "en tal caso se impondrá
una medida de seguridad" contenida en el anterior artículo 24, y los artículos 98, inciso
5) y 102, inciso b), todos del Código Penal.

325
Acerca del tema del delito experimental, pueden consultarse los votos de la Sala Constitucional n.°
2000-7140 y n.° 2001-6466, así como de la Sala Tercera n.° 22-F-95 de las 9:20 hrs. del 20 de enero de
1995 y n.° 642-F-96 de las 11:00 hrs. del 24 de octubre de 1996, y del Tribunal de Casación Penal n.°
2002-355 de las 9:20 hrs. del 10 de mayo de 2002.
 365

3.5.2.-Tentativa inacabada y acabada

a).- Simple o inacabada: se presenta cuando la ejecución de la acción típica se

interrumpe en sus comienzos a causa de factores ajenos a la voluntad del agente, que
le impiden la consumación de la conducta. En todo caso, los actos iniciados deben ser
idóneos y estar inequívocamente dirigidos a la consumación. Esta tentativa se conoce
también como incompleta o interrumpida.

En la tentativa inacabada no se ha realizado toda la actividad necesaria para que

sobrevenga el resultado dañoso y este no se produce por causas ajenas a la
voluntad del agente.

b).- Frustrada o acabada: en este supuesto el agente realizó todo lo que estaba a su
alcance para lograr la consumación, pero no lo logra por causas ajenas a su voluntad. Se
le conoce también como completa o concluida.

La tentativa acabada supone la realización de todos los actos necesarios para

alcanzar la consumación, pero esta no se produce por causas ajenas a la voluntad
del agente.

Hay supuestos de tentativa acabada en los que, después de la actividad del agente, debe
esperarse el resultado dañoso, que puede depender del transcurso del tiempo (en el caso
de explosión de una bomba activada por reloj), o de la decisión de otro (en la estafa,
después del ardid, debe esperarse el error y la disposición patrimonial de la persona
objeto del delito); sin embargo, la lesión o daño no se produce por causas
independientes de la voluntad del agente. En estos casos, su decisión libre y espontánea,
de no consumar el hecho requiere, para que sea impune, no solo el cese o el abandono
de la actividad, sino también de una actividad eficiente para evitar el resultado
(desactivar la bomba en el primer ejemplo, o informar del engaño para evitar la estafa,
en el segundo). Esto se conoce como arrepentimiento activo, distinto del simple
desistimiento.

En los casos de tentativa acabada, la realización de acciones para evitar el

resultado, después de haber realizado todos los actos dirigidos a la consumación,
se conoce como arrepentimiento activo.

La comprensión de la diferencia entre ambas clases de tentativa se facilita con algunos

ejemplos: el hurtador que es sorprendido cuando está metiendo la mano a la bolsa de un
transeúnte (tentativa inacabada). El hurtador que logra introducir la mano en la bolsa,
sustrae algún dinero, pero es detenido a pocos pasos, ante los gritos de auxilio del
ofendido (tentativa acabada).

Como ejemplo, véase también este caso: un sujeto se acerca a una mujer, quien
caminaba por una vía pública concurrida, con intención de arrebatarle un maletín
ejecutivo que esta portaba. Aprovechando un descuido de la mujer, el imputado sujeta el
maletín halándolo fuertemente en varias oportunidades. No obstante, la ofendida lo
sujeta, se resiste a cederlo y comienza a dar gritos solicitando ayuda. Debido al forcejeo
entre ambos, el maletín cae al suelo, sin embargo la ofendida logra asirlo de nuevo,
evitando que el sujeto se apodere de él. El imputado, entonces, opta por darse a la fuga,
 366

siendo capturado por oficiales de policía aproximadamente a dos cuadras del sitio del
suceso.

En defensa de este imputado se alegó que los hechos no constituían delito, dado el
desistimiento activo por parte del asaltante de sustraer el maletín de la ofendida.

El Tribunal de Casación Penal confirmó la condenatoria por tentativa de robo simple,

considerando que en el caso de estudio no se apreciaba que hubiera sido espontánea la
decisión de abandonar la ejecución del robo del maletín ejecutivo mediante arrebato,
sino que en realidad tal decisión se vio determinada por la resistencia emprendida por la
víctima, que fue el factor determinante que le impidió al acusado apoderarse
ilegítimamente de su maletín, por lo que debía concluirse que sí existió una tentativa, en
virtud de que el imputado inició la ejecución del robo al tratar de quitarle el maletín a la
ofendida, mediante arrebato, es decir, con violencia, con precipitación y de manera
inadvertida para ella, halándoselo en varias oportunidades, pese a lo cual esta logró
evitar que el encartado se lo sustrajera (dando gritos y llamando la atención de otros
transeúntes, lo que forzó al asaltante a huir), dando lugar a una tentativa inacabada326.

Los conceptos de tentativa acabada e inacabada están relacionados con la figura del
desistimiento que veremos a continuación.

3.5.3.- Tentativa desistida

Se presenta cuando el agente, a pesar de haber iniciado la ejecución de la conducta

típica o haberla completado mediante actos idóneos encaminados a la consumación, de
manera voluntaria decide poner fin a su actuar criminoso. En este supuesto, lo
determinante es la propia voluntad como el factor que impide la consumación. A esta
figura se le conoce también como desistimiento.

Hay desistimiento cuando el agente, pese a haber iniciado la ejecución del hecho
delictivo, en forma libre y espontánea, decide no realizarlo.

3.5.4.- Requisitos del desistimiento voluntario

El abandono del actuar delictivo debe ser definitivo, de carácter voluntario y debe
impedir la consumación. De manera que no habría desistimiento si la persona cree
haber hecho todo lo necesario para la consumación (deja de realizar las maniobras
abortivas porque cree haber alcanzado el resultado); no puede proseguir con la
ejecución (la mujer que va a ser violada huye); el medio empleado no es suficiente; o se
trata de algún ardid de la víctima.

326
Tribunal de Casación Penal, voto n.° 2003-561 de las 9:25 hrs. del 20 de junio de 2003.
Recientemente, en el voto de la Sala Tercera n.° 2006-689 de las 9:55 hrs. del 28 de julio de 2006, se
reiteró que en la tentativa inacabada no se realiza toda la actividad necesaria para que sobrevenga el
resultado dañoso, y este no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. No obstante, si este
decide, libre y espontáneamente, no consumar el hecho y para ello basta con abandonar la actividad (dejar
de hacer), no se da la tentativa, se produce así el desistimiento y el hecho queda impune. En
contraposición con lo anterior, la tentativa acabada supone la realización de todos los actos necesarios por
parte del agente para alcanzar la consumación del hecho, pero esta no se produce por causas ajenas a su
voluntad.
 367

Tampoco hay desistimiento definitivo si el agente lo que hace es postergar la ejecución

(el sicario que, al fallar el primer disparo, pospone el asesinato para la semana entrante).

No es voluntario el abandono de la acción criminal si es provocado por el temor que

infunden las amenazas de la víctima.

Un caso de desistimiento puede ser apreciado en la conducta de quien ata una persona a
un artefacto explosivo que no puede quitarse sin estallar, salvo mediante un mecanismo
que solo es conocido por el autor y este interviene, sin ser coaccionado y desactiva el
mecanismo.

El efecto más importante del desistimiento es la impunidad del actuar realizado hasta
ese momento (salvo la realización del delito remanente).

El desistimiento no está regulado de forma expresa en nuestro Ordenamiento Jurídico

vigente, pero reiteramos, la doctrina lo admite cuando habiéndose realizado actos
ejecutivos de un delito, este no llega a consumarse por la libre voluntad del autor, es
decir, cuando este desiste del plan que había comenzado a ejecutar. En este sentido,
nuestra jurisprudencia ha indicado que si bien el Código Penal vigente no contiene una
disposición expresa sobre la “impunibilidad” de la tentativa desistida voluntariamente,
esta figura está implícita en el texto del artículo 24, ya que el desistimiento es una forma
en que el delito no se consume por causas dependientes del agente327.

Es importante destacar que el desistimiento no exige que el agente renuncie a su

propósito por una causa noble o desinteresada, es suficiente con que, en forma
voluntaria, decida abandonar la empresa delictiva, con independencia de los motivos
personales que lo lleven a actuar de esa forma.

El presupuesto del desistimiento dependerá siempre de la inexistencia de condiciones

objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumación, sin que la motivación de
la voluntad sea relevante, ni los errores que la pudieran condicionar.

Nuestra jurisprudencia señala que lo que distingue la tentativa del desistimiento no es

que el agente decida poner fin e interrumpir así las acciones ejecutivas del delito, ya que
ambas pueden tener su origen en un acto decisorio, es decir, en la actitud de
determinarse por una opción ante una alternativa y, salvo los casos en que un acontecer
materialmente impide o interrumpe las acciones del sujeto activo (v. gr. cuando un
tercero sostiene la mano en la que el agresor blande el cuchillo con el que procura dar
muerte a la víctima, o si esta logra esquivar el proyectil que se le disparó), lo normal es
que esa determinación se presente (v. gr. quien arremete con arma cortante a otro con el
fin de darle muerte y luego, percatándose de la posible proximidad de terceros, decide u
opta por retirarse de inmediato del lugar, sin haber producido el fallecimiento, incurre
en tentativa de homicidio, por más que exista una decisión suya y que nada le impedía
asestar un último ataque mortal). El principal elemento diferenciador no es, entonces, la
referida decisión, sino las causas por las que la determinación fue adoptada.

En el desistimiento los motivos por los que el agente se determina a interrumpir la

ejecución del delito encuentran su origen en la interioridad psíquica del sujeto, sin que
327
Sala Tercera, voto n.º 846-98 de las 9:08 hrs. del 4 de septiembre de 1998.
 368

concurran influencias externas capaces de hacer modificar su conducta (puede

producirse, por ejemplo, por razones de conciencia, por miedo a la pena, vergüenza,
piedad, arrepentimiento, etc.). En la tentativa, por el contrario, son más bien esas
influencias externas concurrentes las que motivan la determinación, privando a esta del
rasgo de la voluntariedad que caracteriza al simple desistir. En este sentido, en los casos
de la tentativa acabada, para que opere el desistimiento o arrepentimiento y sus
consabidos efectos, es necesario que el agente no solo deje de actuar en forma
voluntaria, sino que además realice una conducta que tenga como resultado evitar la
consumación del delito328.

En el proyecto de Código Penal que hemos venido mencionando sí se incluye de

manera expresa esta figura, en el artículo 35, así: “Hay desistimiento cuando
habiéndose iniciado la ejecución de un delito, por actos, directamente encaminados a
su consumación ésta no se produce por causas dependientes de la voluntad del
agente” (el subrayado no es del original). Asimismo, el artículo 79 del proyecto
dispone que en los casos de desistimiento solo se sancionarán los actos que por sí
constituyen delito.

Para que haya desistimiento en el caso de la tentativa inacabada, basta con que el autor
deje de actuar (desistimiento pasivo). En la tentativa acabada, en la que ya el autor ha
realizado todo y la consumación depende de su no intervención futura, requiere que se
manifieste en términos de una actividad de evitación (desistimiento activo). Por
ejemplo, si una persona envía una bomba por correo, no desiste de la tentativa con solo
declararlo y abstenerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado,
pues es necesario que dé aviso a la policía o a quien pueda impedir oportunamente su
activación. No es necesario que la acción de salvamento la realice en forma personal,
pues bien puede valerse de un tercero.

Si el resultado igualmente ocurre, habrá que considerar si la acción intentada para

impedirlo era segura, y el resultado se produjo por otras causas.

Téngase siempre presente que, aun cuando se haya verificado el desistimiento,

siempre subsiste la punibilidad de los delitos ya consumados antes de desistir.

Antecedentes jurisprudenciales

-Síntesis: Un sujeto aborda un taxi y solicita se le brinde un servicio de transporte. Al

llegar a un sector solitario de la carretera, el pasajero saca de sus ropas un cuchillo que
coloca en el cuello del taxista, indicándole que es un asalto y que se traslade al lugar que
él le indique. No obstante, antes de llegar al sitio indicado por el asaltante, el taxista
frena intempestivamente su vehículo, despojando al sujeto del arma punzo cortante, por
lo que se produjo un forcejeo dentro del automotor, propinando la víctima a su agresor
un mordisco en el pulgar de la mano derecha, pretendiendo huir del lugar, pero al salir
del vehículo fue alcanzado por el imputado, quien lo agredió con el cuchillo y una llave
“de ranas”, causándole múltiples heridas en su cuerpo, cara y cabeza. A pesar de ello, el
agredido consiguió alejarse del sitio y esconderse en un lote baldío, mientras el
imputado lo buscaba infructuosamente, manifestando que lo iba a matar. Al no

328
Sala Tercera, votos n.º 2000-1207 de las 15:45 horas del 19 de octubre de 2000 y n.º 2005-1253 de las
8:55 hrs. del 7 de noviembre de 2005.
 369

encontrar a su víctima, el sujeto opta por marcharse de la escena de los hechos, lo que le
permitió a la víctima huir en busca de.

En defensa del asaltante se alegó que al haberse retirado éste del lugar sin llevarse
consigo ningún bien propiedad del ofendido, desistió voluntariamente de cometer el
robo, por lo que el hecho resultaba atípico.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la condenatoria por robo agravado
en estado de tentativa. De acuerdo con los hechos descritos, consideró la Sala que fue la
resistencia opuesta por el perjudicado dentro del automotor (la cual no podía desligarse
de lo acontecido posteriormente fuera del vehículo), lo que constituyó el factor
desencadenante, ajeno a la voluntad del incriminado, que lo compele a abandonar el
sitio de los hechos sin que el ilícito perseguido se consumara.

En el desistimiento, el agente (autor o partícipe), pese a haber iniciado la ejecución de

una conducta típica encaminada a su consumación (lo que origina dos modalidades de la
figura: el desistimiento en la tentativa acabada y el desistimiento en la tentativa
inacabada), de forma voluntaria decide poner fin a la conducta delictiva. En
consecuencia, el aspecto de mayor relevancia para el surgimiento de una acción
desistida es la presencia de la propia voluntad, dirigida a evitar la consumación, siendo
su efecto más importante la impunidad de la conducta, salvo en aquellos hechos que por
sí solos conforman un delito consumado, lo que se conoce como el delito remanente.

El desistimiento voluntario requiere: a) que el agente abandone la voluntad delictiva, es

decir, que de su parte medie la decisión de no persistir más en la ejecución de su
intencionalidad criminosa; b) que el abandono sea definitivo, no provisional (aunque
determinar tal circunstancia resulta casuístico); c) el abandono debe ser voluntario, lo
que significa que no medie una circunstancia ajena al imputado; d) el desistimiento debe
impedir la consumación, para que pueda producirse la impunidad concomitante.

En el caso de estudio, tales requisitos no confluyeron en beneficio del imputado, pues su

abandono de la escena, no fue voluntario, sino que empezó a configurarse con
elementos ajenos a su voluntad, que se perfilan desde el momento mismo en que el
ofendido opone resistencia dentro y fuera del vehículo, logrando huir y esconderse,
siendo seguido infructuosamente por dicho imputado, quien al final se marchó del lugar,
sin que pueda estimarse tal circunstancia como un “desistimiento” de su voluntad
criminal, en tanto lo que impidió la consumación del ilícito, dentro de una perspectiva
integral de lo acontecido, no fue el “abandono” que de la escena hizo el imputado, sino
toda la acción generada por la víctima329.

-Síntesis: Una mujer de 18 años de edad se queda a dormir en casa de su madre y el

concubino de esta. En horas de la mañana, la joven se despierta notando que el hombre
con quien su madre convivía se encontraba en su cama. Como consecuencia de esta
situación la ofendida intenta salir pero el sujeto se lo impide, colocándole las manos
sobre los hombros y manteniéndola dentro de la cama. Allí ambos forcejean, intentando
el sujeto abrirle las piernas a la joven, mientras esta –que no deseaba tener relaciones
sexuales con él– se resistía y lo pateaba, propinándole dicho sujeto una bofetada. La
joven llora y le pide al hombre que no la penetre, optando este último por soltarla y

329
Sala Tercera, voto n.º 2005-1253 de las 8:55 hrs. del 7 de noviembre de 2005.
 370

manifestarle que estaba bien, que él iba a salir del cuarto para vestirse. Efectivamente, el
sujeto abandona la habitación, lo que aprovecha la joven para salir también del cuarto y
abandonar la vivienda.

-Decisión del Tribunal: A criterio de la Sala Tercera, aun cuando en el caso de estudio
hubiera mediado fuerza o violencia sobre la ofendida, a fin de superar la resistencia que
esta ejercía, queda claro que no se presenta ninguna causa independiente al agente que
impidiera la consumación del hecho (mantener relaciones sexuales en contra de su
voluntad), situación que excluye la tentativa. Por el contrario, para la Sala en el caso
concreto existió un desistimiento voluntario, pues la falta de consumación del delito
obedeció de manera exclusiva a la voluntad del imputado, quien decidió no continuar
ejecutando su propósito, no obstante que, de haber proseguido con el mismo, hubiera
alcanzado el objetivo que se había fijado. En otras palabras, no se presentaba ningún
factor o causa que pudiera haber obstaculizado o impedido la realización del hecho de
acuerdo con el plan del endilgado, para poder así considerar que en el caso se presenta
una tentativa de violación, conforme lo prevé y sanciona el artículo 156, inciso 3), en
relación con el artículo 24 del Código Penal.

Por otra parte, para la Sala los hechos descritos tampoco constituían abusos
deshonestos, ya que no concurrían en el hecho los elementos objetivos y subjetivos
requeridos para su configuración. Lo único que se acreditaba es que el imputado intentó,
según un plan elaborado, mantener relaciones con la ofendida, para lo cual ejerció
fuerza sobre la misma a fin de superar la resistencia que esta presentaba, desistiendo de
su acción de manera voluntaria, sin que hubiera incurrido en otro delito, como lo es el
abuso deshonesto, toda vez que la conducta o fuerza ejercida sobre ella tan solo iba
dirigida a superar la oposición que manifestaba.

Al respecto, apunta la Sala que para que exista el delito de abusos deshonestos no basta
un simple tocamiento o un despliegue de fuerza sobre la persona ofendida, sino que para
ello se requiere la presencia del elemento subjetivo, es decir los actos materiales que se
ejecuten deben conllevar una connotación sexual, o sea, ser objetivamente impúdicos o
libidinosos conforme a la significación subjetiva concedida por el agente, lo cual no
sucedió en el caso de estudio con la fuerza o violencia ejercida por el imputado sobre la
víctima330.

Esta solución, consideramos, puede ser discutible, pues, antes de desistir, ya el tipo
libidinosamente había tocado las piernas de la víctima, esto es, al momento de desistir
ya había otro delito consumado.

-Síntesis: Un sujeto lleva a una mujer hasta un hotel, ingresan juntos a una habitación, y
con ella el sujeto toma a la mujer por la fuerza para impedir que salga, la lastima con
uno de sus dedos, le quita el pantalón, la tira contra la cama y se desnuda para penetrarla
con su pene, acción que no logra, ya que la ofendida en todo momento se lo impide,
corriéndose y oponiendo resistencia. Luego de esto, y cuando la ofendida estaba ya
cansada de resistir, se escucha que alguien toca la puerta de la habitación, momento en
el cual el imputado decide interrumpir su acción (sin haber llegado a penetrar aún a la
mujer), le pide a ella que se bañe, él le ayuda, y poco después ambos salen del hotel,
pagándole el sujeto un taxi para que vuelva a su casa.
330
Sala Tercera, voto n.º 1191-99 de las 9:28 hrs. del 17 de septiembre de 1999.
 371

En su defensa, el sujeto sostiene que no existió delito por cuanto desistió en forma
voluntaria de acceder carnalmente a la mujer, la dejó salir e incluso le facilitó los
medios para que regresara a su casa.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera rechazó este alegato. En su criterio, todos los
actos realizados por el acusado constituyeron elementos unívocos de ejecución del
delito de violación, los cuales concluyen por causas externas al agente. El hecho de
que tocaran la puerta de la habitación introdujo una causalidad que impidió la
consumación del plan del autor, donde la ofendida, ya con pocas fuerzas para seguirse
oponiendo, se encontraba casi a merced de su agresor. La decisión del imputado no fue
totalmente independiente, su actuar ya estaba dirigido a la penetración, y el disturbio
ocasionado por la persona que tocó la puerta, y la resistencia de la víctima, constante y
fehaciente, hicieron que este dejara tentada la acción.

El desistimiento puede admitirse como una causa de exclusión de pena para el autor,
cuando su actuar no se detiene por hechos que él no puede controlar, sino por un
comportamiento activo de su parte que demuestra una voluntad de no realizar lo
prohibido por la norma antepuesta al tipo penal concreto de que se trate. Siendo así, las
razones de su fuero interno, que lo conducen a tal decisión, no interesan para la
calificación de su voluntad, sino los hechos exteriorizados que permiten considerar su
deseo de no continuar con una ejecución que puede perfectamente terminar e ingresar
ya al núcleo típico de la acción descrita en el Código Penal de que se trate, como en el
caso de estudio, penetrar con su pene la vagina de su víctima y consumar el delito de
violación. Sin embargo, la conducta desplegada por el imputado no encuadraba en el
desistimiento, ya que su actuar no fue libre, sino motivado en factores externos, para él
incontrolables, que incidieron en la posibilidad de consumar su plan criminoso
original331.

331
Sala Tercera, voto n.º 1208-98 de las 8:55 hrs. del 11 de diciembre de 1998. Recientemente, en el voto
No. 2006-1008 de las 10:15 hrs. del 6 de octubre de 2006, sobre este mismo tema la Sala Tercera se
pronunció en los siguientes términos: “En efecto, los jueces de mérito establecieron que el imputado
desistió voluntariamente del delito de violación que originalmente se propuso, pues a pesar de que si así
lo hubiera querido, bien pudo consumar la penetración o acceso carnal sin el consentimiento del sujeto
pasivo: “… a la fuerza y mientras la sostenía, le desabrocha el pantalón colegial y le baja el ziper (sic)
… y en esa posición sin que ella pudiera prestar resistencia, por la diferencias de fuerzas, procede a
tocarla en forma libidinosa, porque tocarla en sus partes íntimas no es más que eso, e intenta meterle el
dedo y el pene, lo que no logra porque ella se resiste, y lucha, y cierra sus piernas, es cierto que el
imputado desiste de mantener relaciones sexuales, porque la ofendida no se lo permite … cierto es que si
el encartado hubiera querido hubiera podido accederla carnalmente, no obstante ante la negativa y
resistencia de la menor no lo hace, incluso le anuncia que no le hará nada, que no se preocupe, lo cual le
dice mientras continúa con sus tocamientos indebidos …” (cfr. folio 245, línea 9 en adelante). Esta
decisión de no seguir adelante en la consumación del delito, a pesar de que nada le impide al agente
activo llegar a ello, es precisamente el fundamento fáctico de este instituto del Derecho Penal sustantivo
que se aplicó, es decir, del desistimiento voluntario, según el cual “…el desistimiento podrá conducir a
la impunidad si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del que desiste conseguir la
consumación … Así, por ejemplo, si el agresor sexual eyacula prematuramente antes de la penetración, o
la pistola se encasquilla, o la ganzúa se rompe, las tentativas de agresión sexual cualificada, homicidio o
robo siguen siendo punibles, ya que el resultado consumativo no se produce por causas independientes
de la voluntad del agente y no por su propio y voluntario desistimiento … La definitividad del
desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con que el sujeto abandone su
propósito originario de cometer la acción típica concreta …” Muñoz Conde (Francisco) y García Arán
(Mercedes), “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 3.ª edición,
1998. Páginas 471 y 472. Lo anterior implica que, entonces, el hecho de que a pesar de que podía
consumar la violación (sobre todo por su superioridad física con respecto a la ofendida), el agente
decidiera voluntariamente no hacerlo, determinó que no fuese sancionado por dicha delincuencia sino
 372

-Síntesis: Al enterarse que su novia se encuentra embarazada, un sujeto, mediante

engaño, la lleva a través de diferentes fincas, lejos de la población donde ambos vivían,
hasta un sitio donde se ubicaba un profundo y estrecho pozo. Prácticamente al borde de
este, el sujeto le pregunta a su novia qué va a hacer con respecto al bebé que lleva en su
vientre, exigiéndole que lo abortara, a lo que su novia se opone enfáticamente. Como
respuesta, el sujeto le arrebata el bolso y lo arroja al pozo. Por la actitud de su novio, la
muchacha experimenta un fuerte dolor de estómago y se sienta, lo cual aprovecha el
sujeto para arrollarse un pañuelo en la mano, tomar a su novia por el cuello y
apretárselo con fuerza mientras le dice que ella no merece ser madre. La muchacha
pierde el conocimiento, y creyendo el acusado que su víctima había muerto, la arroja de
cabeza al pozo y luego le tira encima ramas de café con el objeto de esconder el cuerpo.
Varias horas después la muchacha despierta, hace acopio de fuerzas y logra colocarse en
posición normal procediendo a gritar pidiendo ayuda. Luego de varios días, el agresor le
contó a su hermano lo que había hecho con su novia. El cuñado de la víctima se aboca a
la tarea de rastrear varios pozos de la zona, localizando a la muchacha aun con vida,
quien logró sobrevivir bebiendo su propia orina en un zapato. Luego de que el cuñado
de la víctima la sacó del pozo, ésta fue trasladada a un hospital, donde se le dictaminanó
una serie de lesiones y un desprendimiento de la placenta que puso en peligro la vida de
su hija, resultando ella misma con una incapacidad temporal de seis meses y una
pérdida de la capacidad general orgánica del 5%.

En defensa del imputado se sostuvo que el hecho de que este le haya contado a su
hermano lo ocurrido, gracias a lo cual la ofendida fue rescatada del pozo, constituye un
desistimiento voluntario del intento de homicidio.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera rechazó esta tesis y confirmó la condenatoria.
De acuerdo con los hechos descritos, el imputado creyó muerta a la ofendida (sabiendo
que ella estaba embarazada) y la lanzó al pozo para ocultar su cuerpo, por lo que resulta
absurdo considerar que con posterioridad pudiera haber desistido de un plan delictivo
que ya tenía por consumado.

En el caso de estudio, el imputado no interrumpió la realización de la conducta típica,

sino que realizó todos los actos necesarios –según su plan– para lograr la consumación,
pero esta no tuvo lugar por causas totalmente ajenas a su voluntad (delito frustrado),
porque la víctima no estaba muerta y porque quienes se dieron a la búsqueda del
"cuerpo" más bien la encontraron con vida y la rescataron. Si la ofendida estaba
embarazada, procedía, además de la tentativa de homicidio, la calificación en concurso
ideal con una tentativa de aborto sin consentimiento332.

Como el desistimiento es una causa de atipicidad de la tentativa, el desistimiento

voluntario del autor deja atípica la conducta de los partícipes, por el principio de
accesoriedad limitada de la participación.

sólo por el abuso sexual en el cual incurrió al besar a la menor y tocarla en sus partes íntimas, tratando
de introducirle en la vagina el dedo y el pene erecto, todo en contra de la voluntad de ésta”
332
Sala Tercera, voto n.º 846-98 de las 9:08 hrs. del 4 de septiembre de 1998.
 373

3.5.5.- Instigadores, cómplices y coautores en relación con el desistimiento

En cuanto a la instigación, el instigador sólo puede desistir mientras el autor no haya

consumado el delito y siempre que su desistimiento asuma la forma de una intervención
activa para impedir el resultado.

En el caso de la complicidad común es suficiente, para admitir el desistimiento, que se

retire el aporte, sin que sea necesario impedir el resultado o desbaratar el plan.

Para los coautores valen las mismas reglas que para los autores, que implica que
también se requiere un curso de acción seguro tendiente a la evitación del resultado. Si
el delito se ejecuta en forma distinta a la planeada, el desistimiento del coautor deberá
admitirse.

3.5.6.- Casos especiales de tentativa

Algunos tipos delictivos, por su especial estructuración, impiden apreciar la tentativa

acabada, pues la realización de ciertos actos ejecutivos lleva aparejada la consumación
(art. 274 del Código Penal y 285 del proyecto, delito de asociación ilícita). En los
delitos de comisión por omisión, la tentativa comienza cuando el sujeto omita las
obligaciones inherentes a su posición de garante con el fin de producir el resultado. En
los supuestos de actio libera in causa, cuando el sujeto se ha puesto en situación de
inimputabilidad, comienza a ejecutar el delito (cuando ya embriagado dispara contra
alguien). Los delitos que exigen habitualidad no admiten tentativa, dado que estos
demandan una pluralidad de acciones (v. gr. Ejercicio ilegal de la profesión).

3.5.7.- Tentativa en los delitos omisivos

Es posible admitir la tentativa tanto en las omisiones propias, como en las impropias,
siempre que estas últimas se hallen tipificadas. También en estos supuestos es difícil
distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, aunque con otras manifestaciones.

En los delitos omisivos, el peligro para los bienes jurídicos se define en la situación
concreta, de manera que, mientras no exista peligro de lesión, no habrá situación típica
ni autor a quien le incumba el deber de actuar; de este modo, en estos supuestos ya
existe tentativa con el primer hacer distinto del debido.

Como ejemplo se cita el caso del guardia que se encuentra a un ebrio tendido en la vía
férrea y decide moverlo más tarde, porque el próximo tren pasará hasta la mañana del
día siguiente. Obviamente, la situación típica surge cuando se aproxima el horario del
tren, porque es en ese momento que el guardia tiene el deber de auxilio. De manera que
su conducta no es constitutiva de tentativa de abandono de incapaz.

4.- La penalidad

En algunos casos, para castigar ciertos hechos, además de la tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad, se exige también la presencia de algunos elementos adicionales, que no se
peden incluir en las tres categorías mencionadas.
 374

Es muy difícil reunir en una sola categoría común estos elementos excepcionales, pues
tienen diferente función y significado político criminal, por esta razón, sistemáticamente
se ha preferido ubicarlos en lo que puede llamarse “penalidad” y que algunos llaman
punibilidad, merecimiento o necesidad de pena.

La penalidad recoge una serie de elementos o presupuestos que el legislador exige

en determinados tipos penales para fundamentar o excluir la pena y que solo
tienen en común el no pertenecer a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad.

En la penalidad existen causas que la fundamentan y que se conocen como condiciones

objetivas de penalidad y causas que la excluyen, llamadas excusas legales
absolutorias. A manera de ejemplo, recuérdese el caso del exceso en la legítima
defensa, producida por una excitación o turbación que las circunstancias hicieran
excusable, donde la conducta sería típica, antijurídica y culpable, pero por disposición
de ley se excluye la punibilidad. Como no son elementos de la tipicidad, no tienen que
ser abarcados por el dolo, de ahí que es irrelevante el error del sujeto sobre su
existencia.

4.1.- Condiciones objetivas de penalidad

Son aquellas que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algunos

delitos concretos la imposición de una pena.

Las más conocidas entre ellas son las condiciones objetivas de procedibilidad o
perseguibilidad, las cuales son obstáculos procesales que condicionan la persecución
penal; se convierten en un requisito que es necesario cumplir para poder iniciar un
procedimiento penal. Como ejemplo de lo anterior puede citarse la necesidad de
prevención de devolución en el caso del delito de retención indebida, o bien la
necesidad de instancia privada en los delitos así dispuestos por el Código Procesal
Penal.

4.2.- Excusas absolutorias

Tienen que ver con la posibilidad de excluir la penalidad en algunos casos porque se ha
considerado conveniente no imponer una pena, a pesar de que existe una conducta
típica, antijurídica y culpable. Normalmente se relaciona con causas vinculadas a la
personalidad del autor y, por lo tanto, solo lo afectan a él y no a los demás partícipes.

4.3.- Causas de extinción de la responsabilidad criminal

La responsabilidad del autor de un hecho punible puede verse extinguida por varios
supuestos, entre los que destacan la muerte de la persona condenada, el indulto, la
amnistía, el perdón del ofendido, el perdón judicial, el matrimonio del procesado o
condenado con la ofendida en los delitos contra la honestidad, así como la prescripción
del delito y de la pena.

Estas causas de extinción de la responsabilidad criminal se diferencian de las causas de

justificación y de exculpación en que no afectan, para nada, la existencia del delito, sino
su perseguibilidad en el proceso penal.
 375

En el proyecto de Código Penal se establece, en el artículo 87, que la pena se

extingue por la muerte del condenado, por el perdón de la persona ofendida en los
delitos de acción privada, por la prescripción, amnistía, indulto, rehabilitación,
perdón judicial y cumplimiento de la condena.

a).- El indulto: se trata de una manifestación del derecho de gracia, que se mantiene
como reminiscencia de los tiempos de la monarquía absoluta. Desde el punto de vista
político criminal, puede ser utilizado como medio para conseguir la rehabilitación del
condenado, corregir errores judiciales o atenuar el excesivo rigor de una pena
legalmente impuesta. La experiencia reporta, sin embargo, que en la práctica muchas
veces se ha utilizado por simples razones coyunturales de política general, e incluso
como un medio para evitar condenas a los amigos, o cuando políticamente se
consideraba conveniente.

Nuestro Código Penal contiene esta figura en el artículo 90, y en el 91 establece la

posibilidad de que los jueces lo recomienden en sentencia. En el proyecto se incluye en
el artículo 93, y se simplifica el procedimiento, pues para concederlo, el Consejo de
Gobierno sólo requerirá un previo informe de la Administración Penitenciaria En el art.
94 se establece la posibilidad de recomendarlo por parte de los jueces.

b).- La prescripción: se funda en el efecto del transcurso del tiempo en los

acontecimientos humanos. Su consideración obedece más a razones de seguridad
jurídica que a observaciones de estricta justicia material. Se trata de impedir el ejercicio
del poder punitivo una vez que ha transcurrido determinado plazo, contado a partir de la
comisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la
sanción (cfr. Arts. 30 a 35 del C.P.P).

c).- El perdón del ofendido: en algunos delitos privados, la persecución penal queda
supeditada a que el ofendido o sus representantes querellaren o denunciaren el hecho.
El perdón ha de ser expreso y debe darse antes de que se haya iniciado la ejecución de la
pena impuesta (cfr. Artículo 92 del Código Penal). En el proyecto se incluye esta figura
en el inciso 2) del artículo 87.

d).- El perdón judicial: nuestro Código Penal prevé en el artículo 93 esta figura, en
supuestos expresos contemplados en la norma y que apuntan a conductas delictivas que
no causan fuertes afectaciones a bienes jurídicos, considerando las condiciones
particulares de comisión. Este tipo de perdón no puede ser condicionado ni estar sujeto
a término y solo podrá concederse una vez. En el proyecto se regula el perdón y sus
requisitos, en los artículos 95, 96, 97 y 98.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA PARA ESTE MÓDULO

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial

Hammurabi, 2.ª edición ampliada y renovada, 1999

––. Lineamientos de la Teoría del Delito, Buenos Aires, Editorial Hammurabi.

CEREZO MIR. Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa.

 376

DIEZ RIPOLLÉS. Delito imposible, NEJ VI, 1954.

EZAINE CHÁVEZ, Amado. El íter criminis.

GARCÍA PABLOS DE MOLINA. Tentativa y frustración en el delito de asociación

ilícita, RFDUC, 1974.

GONZALEZ, José Arnoldo; VARGAS, Omar; CAMPOS ZÚÑIGA, Mayra. Teoría

del Delito a la luz de la Jurisprudencia, San José, Investigaciones Jurídicas S.A.,
primera edición, 1999.

MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. El desistimiento en el derecho penal, Madrid,

1994.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito, Valencia, Tirant lo Blanch,
3.ª edición, 2004.

MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General,

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Navarra (España), Editorial Aranzadi S.A., 3.ª edición revisada y puesta al día, 2002.

RODRÍGUEZ MOURULLO. La punición de los actos preparatorios, ADP, 1968.

REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal, 11.ª Edición, Bogotá Editorial Temis,
1987.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría

del delito, Madrid, Editorial Civitas S.A., traducción de la 2.ª edición alemana, 1997.

SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Derecho Penal, parte general. Doctrina y

Jurisprudencia, San José, Editorial Jurídica Continental, 1999.

SILVESTRONI, Mariano H. Teoría Constitucional del delito, Buenos Aires, Editores

Del Puerto s.r.l., 2004.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2.ª edición, 2003.

––. Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2.ª reimpresión
corregida, 2005.
 377

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

SÉTIMO MÓDULO INSTRUCTIVO

Unidad y pluralidad de conductas típicas; el concurso de delitos y de leyes

1.- Generalidades

2.- Unidad de acción y de delito

3.- El concurso ideal

4.- El concurso real

5.- El delito continuado

6.- Concurso de leyes

1.- Generalidades

Una misma persona puede realizar una conducta, penalmente relevante, que bien puede
ubicarse en dos o más tipos penales, o bien, puede realizar una cantidad de actuaciones
que pueden encajar en idénticos supuestos de hecho o en varios. Esto es lo que
conocemos como “unidad y pluralidad de conductas típicas” o teoría de los concursos.

La teoría de los concursos se plantea la relación en que se sitúan distintas infracciones

ejecutas por una o varias personas; el número de hechos cometidos y los principios
desde los cuales deben juzgarse, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que se
pueden producir según el supuesto de que se trate.

En realidad, de concurrencia solo se puede hablar en los supuestos del concurso ideal,
que implican que una conducta penalmente relevante se pueda encasillar, al mismo
tiempo, en varios supuestos de hecho, como ocurre en el caso típico del homicidio y las
lesiones culposas, que pueden ser causadas por una única conducta imprudente.

Cuando una misma persona lleva a cabo varias conductas punibles, estamos en
presencia de un concurso real, en el que solo existe concurrencia procesal porque se
juzgan juntos, pero no sustantiva.

En los casos de concurso aparente, se da la impresión de que la conducta calza en dos o

más figuras típicas, pero realmente no es así, pues un tipo excluye al otro.

En el delito continuado, tampoco hay concurrencia de tipos, pues en estos lo

característico es la realización fraccionada de la conducta punible, llevando a cabo
diversos actos hasta lograr el cometido propuesto. Es el caso típico del cajero del banco
 378

que se apodera de un millón de colones mediante sustracciones sucesivas de cien mil

colones, hasta completar el millón. Se trata, en realidad, de una modalidad de ejecución
de la conducta y no de un concurso.

La polémica acerca de la ubicación sistemática de este tema en la teoría del delito, tiene
que ver con los criterios de unidad de acción y pluralidad de acciones, ya que a partir de
aquí se pueden diferenciar las diversas clases de concursos previstas por la ley
particular.

Como todo en derecho, el tema ha sido muy discutido y distintas tesis se han elaborado
al respecto. Sien embargo, nosotros vamos a considerar el criterio ontológico
normativo, en virtud del cual, para saber si hay una o varias acciones, debemos partir
del concepto final de acción, al que se añade el enjuiciamiento jurídico social, mediante
los tipos penales correspondientes. Por ello, debe analizarse tanto la finalidad concreta
trazada por el autor, factor final (el plan de autor), como el tipo penal que corresponde,
que ha de ser interpretado desde el punto de vista social, factor normativo.

Este punto de partida nos permitiría afirmar la unidad de acción cuando el tipo penal
requiere la realización de una pluralidad de movimientos (incesto, acceso carnal
violento y algunos casos de homicidio y lesiones que no se provocan solo con un
movimiento).

También se puede afirmar la unidad de acción en los tipos penales que describen
diversas actuaciones conectadas final y socialmente, como sucede en el robo con
violencia, donde coinciden la apropiación de la cosa y la coacción sobre el agente;
asimismo en los tipos de conducta permanente, ya que todos los actos tienen por objeto
mantener el estado consumativo, como sucede con el secuestro extorsivo.

También hay, unidad de acción en los hechos omisivos, cuando el agente se inhibe de
realizar una determinada acción ordenada, que puede generar uno o varios resultados,
con la condición de que pueda evitarlos de manera conjunta, pues de lo contrario
existirían varias omisiones.

En el concurso ideal se presenta igualmente una unidad de acción, ya que una misma
conducta es desvalorada de varias formas por la ley penal.

El tema de los concursos adquiere relevancia desde el punto de vista de la aplicación de

la sanción penal, dado que, como veremos, implican distintas gradaciones.

Nuestro sistema sancionatorio en estos casos toma en consideración el distinto grado de

criminosidad de quien con una sola acción u omisión viola la misma disposición varias
veces o varias disposiciones penales, que es menor, sin duda, al de quien realiza las
mismas violaciones mediante acciones distintas (caso del concurso real o material).

El tema del concurso de delitos es de suma importancia para los fiscales, a efecto de ser
tomado en consideración en distintas situaciones (solicitud de pena, formulación de
acusación, prescripción333, etc.). También hay que tomar en cuenta cuando hay concurso

333
Acerca del tema de la prescripción de los delitos en concurso, en el voto No. 2005-1116 de las 16:10
hrs. del 29 de setiembre de 2005, la Sala Tercera señaló lo siguiente: “[…] El instituto de la prescripción
está configurado para cada hecho, en forma individual, tomando en cuenta la tipicidad de la acción,
 379

independientemente de las otras delincuencias que resulten adyacentes en el caso concreto, aún cuando
entre ellos mediare un vínculo funcional, como lo alega la letrada B.N. Resulta errado considerar la
totalidad de la eventual (sic) pena a imponer por las delincuencias acusadas para determinar la
prescripción, por el contrario, debe individualizarse cada hecho y su calificación legal, como bien se ha
resuelto en los fallos recurridos. [...] debe considerarse que cuando son varias las delincuencias las
que se investigan, cada una de ellas prescribiría en forma separada por tratarse de acciones separadas
o independientes entre sí (concurso material), pero si el caso trata de un concurso ideal de delitos, es
decir, una sóla acción con multiplicidad de resultados típicos, la fijación del periodo prescriptivo se
establece considerando la pena del delito más grave. En el caso de marras el tribunal a quo ha
considerado ventilable la estafa y el uso de falso documento, en forma excluyente a la falsificación de
documento, falsedad ideológica y patrocinio infiel. Desde esa perspectiva analizando los criterios
seguidos para establecer la causal de extinción respecto a los tres últimos delitos citados, se estima que
la resolución se ajusta plenamente a derecho[...] (destacado es suplido)”. La prescripción es un
instituto que opera para cada delito –calificación jurídica– en forma independiente y esta es la regla
general. Sin embargo, cuando tratamos de delitos que en principio integran un concurso ideal, por
tratarse de hechos que jurídicamente van a ser considerados y valorados como una sola acción y por ser
ésta la valoración que interesa al proceso penal, no es posible declarar sobre la marcha la prescripción
de acciones que integran el concurso, en forma independiente o anticipada, porque se afecta el cuadro
fáctico en su totalidad, considerado como unidad jurídicamente hablando y se compromete el principio
de ne bis in idem. “[...] En general, la doctrina afirma que para que opere la garantía de ne bis in idem,
es necesario que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica. Es decir, que en términos
generales el hecho sea el mismo. Caso contrario, sería muy fácil burlar esta garantía mediante la
inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis
delictiva. Así y todo, la fórmula elaborada por la dogmática procesal ha resultado muy vaga, porque no
existen criterios racionales muy claros para determinar cuándo se conserva la estructura básica del
hecho [...] En última instancia, la solución es eminentemente valorativa, antes que racional. Es decir, en
aquellos casos en los que se ha ejercido el poder penal con suficiente intensidad y, además, ha existido la
posibilidad de completar adecuadamente la descripción del hecho, aunque ello no se haya producido por
carencias de la propia investigación, la identidad del hecho debe ser comprendida del modo más amplio
posible. Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de sentido del hecho conforme a las normas
jurídicas. Porque en el ámbito del proceso penal no se puede hablar de ‘hechos’, en forma independiente
de las normas jurídicas: un hecho procesal es un hecho con referencia a las normas jurídicas. Por eso,
en el estudio del ne bis in idem es absolutamente necesario hacer referencia a las discusiones que existen
en el ámbito del derecho penal sustancial, respecto de la identidad entre hechos a efectos de su
calificación jurídica: cuándo se trata de hechos independientes, cuándo se trata de un hecho con
distintas calificaciones o cuándo el orden jurídico establece una ficción y le otorga unidad a un hecho
que en su aspecto fenomenológico es indudablemente un hecho separado. Existen casos particulares que
son ampliamente estudiados en los manuales a los que nos remitimos [...]Todo esto nos demuestra que,
para la determinación de la identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los
procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a
la norma jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídico, se trate de una
misma identidad fáctica, con similar significado jurídico en términos generales –y aquí ‘similar’ debe ser
entendido del modo más amplio posible– entonces debe operar el principio ne bis in idem[...]”. Binder,
Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, AD HOC S.R.L., 1993. 318 p. p. 167.
Ahora bien, debe tenerse claro efectivamente que la unidad de acción base del concurso ideal, es un
concepto jurídico. “[...]No hay una unidad de acción social, preexistente a lo jurídico, conforme a lo
cual estén subordinados los conceptos jurídicos. Tampoco puede el plan o el designio del autor reunir en
una, varias acciones. La unidad de acción es un concepto jurídico, no es la unidad natural de acción la
que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido
natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido
natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de
acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado[...]”.
Castillo, Francisco. El concurso de delitos en el Derecho Penal Costarricense, San José, Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica. P. 19. El concurso ideal parte del concepto de unidad de acción
que permite, pese a la unidad, distintas valoraciones jurídicas que no se excluyen entre sí. Cuando la
Sala señala en el antecedente de cita, que para efectos del cómputo de la prescripción se parte de la
pena del delito más grave, lo que se quiere señalar es que ese es el parámetro que nos permitirá valorar
si el caso puede efectivamente ser llevado a juicio sin que haya operado la prescripción, porque a fin de
cuentas esa será la pena que, de declararse la responsabilidad penal, servirá de base para la fijación del
 380

entre varios delitos que concurren con delitos funcionales que corresponderían a otra
jurisdicción (por ejemplo, jurisdicción penal de hacienda).

2.- Unidad de acción y de delito

Es importante diferenciar, en los supuestos de concurso, entre acción y movimiento

corporal y entre acción y resultado, ya que una sola acción, en sentido jurídico, bien
puede contener varios movimientos corporales o producir varios resultados.

El concepto de unidad de acción se estructura sobre la base de factores tales como la

finalidad, o sea, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos
aislados (en el caso del homicidio, es la voluntad de matar la que confiere sentido a
actos tales como la compra del arma, su carga, el acecho a la víctima, el disparo, etc.).

Otro factor es el normativo, esto es, la forma como está estructurado el tipo penal en
cada caso particular, que, en algunos supuestos, aunque el factor final sea el mismo
(caso del homicidio), algunos de los actos que se realizan pueden tener, de manera
aislada, relevancia para otro tipo delictivo (tenencia ilícita del arma, por ejemplo). De
igual forma, actos aislados, regido cada uno por un factor final distinto, pueden tener
relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente334.

quantum que corresponda. Pero eso no significa afirmar, como parece entenderlo el impugnante, que por
el hecho de integrar un concurso ideal, sería la pena del delito más grave la que serviría para el cómputo
de la prescripción de todos los delitos involucrados, porque eso no es correcto. Procesalmente se
considera la existencia de una pretensión punitiva unitaria –concurso ideal–, con la expectativa de
concretar la responsabilidad penal por la infracción de varias calificaciones jurídicas –por la
pluralidad de lesiones jurídicas–. Esta expectativa de sanción puede frustrase con relación a alguna de
estas calificaciones, por la prescripción de la acción penal correspondiente, pero ello sólo puede ser
valorado en un único momento, es decir, todo este marco debe ser objeto de un mismo y único
pronunciamiento por la posible afectación a la cosa juzgada, según se expuso. La fragmentación fáctica
anticipada con un pronunciamiento de prescripción respecto de la acción penal de alguno de los delitos
en concurso compromete este principio. Así, siempre se conserva el principio que el legislador sentó en
cuanto a que la prescripción se computa en forma independiente para cada hecho –integra, dicho sea de
paso, la garantía de legalidad y se recoge en el artículo 32 párrafo segundo del Código Procesal Penal-,
pero si éstos integran un concurso ideal, la valoración jurídica debe hacerse en un solo
pronunciamiento, aún cuando antes de arribar a juicio haya la posibilidad de constatar la prescripción
de algunas de las acciones penales por los delitos que integran el concurso. Se llegará a juicio guiados
por la penalidad del delito más grave para efectos del cómputo abstracto de la prescripción y en
sentencia, de constatarse la extinción de la pretensión punitiva respecto de algunas de las calificaciones
jurídicas, esto significará: i) que el fallo no puede establecer consecuencias penales respecto de esa
calificación jurídica, porque a su respecto prescribió la acción penal; ii) dependiendo de si subsisten
algunas de las otras calificaciones junto a la del delito más grave, ello podría significar o bien mantener
la existencia del concurso ideal para las calificaciones subsistentes o bien, la imposibilidad de establecer
la existencia de un concurso ideal –por la prescripción de las acciones de los otros delitos que lo
integran–, todo ello por supuesto ya en la sentencia y por ello, en este último evento, sólo sería posible
establecer consecuencias penales respecto del hecho más grave y ateniéndose a los límites de penalidad
establecidos para éste, sin posibilidades de aumentar la pena según las reglas de penalidad del concurso
ideal, es decir, sin posibilidades de fijar el juicio de reproche considerando las calificaciones jurídicas
cuya acción está prescrita. III- En resumen, la posición de la Sala es que ante la unidad de acción que es
base del concurso ideal, las acciones que lo integran deben ser juzgadas conjuntamente y no puede
valorarse en forma independiente la prescripción, sino que ésta, de existir, debe ser declarada en la
sentencia en que se conozca y juzgue tal unidad, para no comprometer el principio ne bis in idem y su
correlato procesal de la cosa juzgada“.
334
Este es el criterio seguido por la Sala Tercera a partir del voto No. 943-98 de las 16:16 horas del 29 de
septiembre de 1998.
 381

Para establecer el concepto de unidad de acción, deben considerarse: el factor final

(voluntad que rige y da sentido a los actos) y el factor normativo (estructura del
tipo penal en cada caso particular).

Los casos normales se presentan cuando una sola acción cumple con estos dos factores
y produce un solo tipo delictivo; pero cuando una sola acción o diversas acciones
producen varios tipos delictivos, surgen los problemas del concurso. Véanse los
siguientes ejemplos:

-Síntesis: Un ofendido (A) se encontraba en un local comercial de su propiedad. De una

motocicleta descienden dos sujetos, quienes ingresan al negocio referido, procediendo a
cerrar la puerta del local y, desenfundando uno de ellos un arma de fuego, encañonan al
ofendido A y a una clienta (B) que también se encontraba dentro del negocio,
manifestándoles que se trataba de un asalto, por lo que trasladan a los ofendidos al
fondo del negocio, a un cubículo, donde obligan a B a que les entregue todas las joyas
que portaba. De seguido, uno de los asaltantes, pistola en mano, obliga a los ofendidos
a tirarse al suelo en el cubículo referido, para asegurar la huida, no sin antes sustraer del
negocio un electrodoméstico propiedad de A. Estos hechos fueron calificados por el
Tribunal de Juicio como dos delitos de robo agravado en concurso material, en perjuicio
de A y B.

En defensa de los sujetos se alegó errónea calificación jurídica, por considerarse que no
se trató de dos robos agravados en concurso material, sino un concurso ideal, pues el
hecho fue cometido mediante una sola acción.

-Decisión del tribunal: Para la Sala Tercera, la calificación otorgada resultó incorrecta
por razones distintas. De acuerdo con los hechos descritos, los asaltantes ingresaron a la
tienda y empleando armas de fuego redujeron a la impotencia a quienes se encontraban
ahí, apropiándose de los bienes que portaba B y de algunos otros que estaban en el
citado local. A criterio de la Sala, lo anterior constituyó una acción única en sentido
jurídico penal, toda vez que implicaba la realización, en un corto periodo, de una
conducta que encuadra en la descripción que contempla el tipo penal y que provocaba
una única lesión al bien jurídico tutelado (en este caso, la propiedad), con independencia
de que los bienes sustraídos le pertenecieran a distintos titulares.

De importancia también es, a criterio de la Sala, la existencia de un propósito común, en

concreto, el de apoderarse de manera ilegítima de los bienes de los agraviados,
lesionando su derecho a la propiedad que, debía recalcarse, es de naturaleza puramente
económica.

En este mismo orden de ideas, en una resolución anterior (con ocasión de un caso en
que dos sujetos emplearon un cuchillo para intimidar a varios ofendidos, consiguiendo
así despojarlos de los bienes que portaban), la Sala también señaló que este tipo de
casos debían valorarse como una acción única en sentido jurídico, pues no solo se
desarrolló en el mismo lugar y durante un breve periodo, sino que tuvo un propósito
común, esto es, apoderarse ilegítimamente de los bienes de los perjudicados, afectando
con ello su derecho a la propiedad –de naturaleza puramente económica– como bien
jurídico tutelado. Por lo anterior, la delincuencia, aunque se desplegó contra dos
afectados, solo lesionó su propiedad y no bienes jurídicos personalísimos, de ahí que
 382

constituyó un solo delito de robo agravado y no dos ilícitos perpetrados en concurso

ideal335. Aplicando dichas consideraciones al caso de estudio, si con la conducta de los
asaltantes se lesionó el patrimonio de los agraviados y no bienes jurídicos
personalísimos (caso en el cual existiría un concurso ideal homogéneo), no podría
negarse que se cometió un único delito de robo agravado y no dos en concurso ideal
(como sugirió la defensa de éstos en casación), o bien en concurso material (como lo
estimó el tribunal de instancia). Con fundamento en lo anterior, la Sala recalificó los
hechos a un único delito de robo agravado, cometido en perjuicio de A y B336.

-Síntesis: A, B y C, portando armas de fuego, ingresan a un local comercial donde

laboraban Eduviges, su hermana Zoraida y Orlando. Una vez dentro, A se abalanza
sobre Orlando encañonándolo con un arma de fuego, al mismo tiempo le aplicaba un
"candado chino", indicándole que se trataba de un asalto e introduciéndole una mano
dentro del pantalón, le sustrae la billetera a dicho ofendido. Mientras ello sucedía, el
encartado B permanecía en la puerta del local, vigilando que no ingresara nadie. Acto
seguido, los tres asaltantes se dirigen al lugar donde se encontraba Eduviges, detrás de
la caja registradora, y C la encañona indicándole que se trata de un asalto y le solicita el
dinero de la caja, en tanto A encañona a la co-ofendida Zoraida. Al no responder
ninguna por el dinero, A dispara contra Eduviges, impactándola en el pómulo izquierdo,
quien cayó al suelo, lo que aprovechó C para dispararle nuevamente a Eduviges en
varias oportunidades. En ese momento la co-ofendida Zoraida se escondió debajo de
una mesa, por lo que A también le dispara en varias ocasiones, consiguiendo herirla
solo una vez en el glúteo izquierdo. Los asaltantes aprovechan la situación para sustraer
el dinero de la caja registradora, dándose a la fuga con este. Al salir del negocio, C
observó cuando Zoraida trataba de auxiliar a su hermana Eduviges, quien yacía
gravemente herida, por lo que A le indica a C que le dispare para que no quedara viva y
así asegurar su cometido, siendo que este último se devolvió y efectivamente le
disparó a Zoraida, con la intención de acabar con su vida, pero no logró impactarla,
marchándose los encartados del lugar con el dinero antes citado. A consecuencia de las
heridas que sufrió por los disparos, Eduviges falleció.

Los anteriores hechos fueron calificados por el tribunal sentenciador como homicidio
simple en daño de Eduviges, tentativa de homicidio simple en daño de Zoraida y dos
robos agravados en daño de Orlando (no se pronunció sobre la naturaleza del concurso
de dichos delitos).

-Decisión del tribunal: Examinado el caso por parte del Tribunal de Casación Penal, se
consideró que, para determinar la naturaleza del concurso, primero era necesario
esclarecer si había una o varias acciones en sentido jurídico. Citando el criterio del
profesor Castillo, así como los votos de la Sala Tercera n.º 465-F-94, n.º 800-F-96 y n.º
943-98, el Tribunal estimó que en el caso de estudio se apreciaba, en relación con los
hechos que fueron calificados como dos "robos agravados", en realidad se estaba en
presencia de una sola conducta delictiva, consistente en el apoderamiento por parte de
los tres encartados, a través de intimidación, de bienes ajenos. Con ello se produjo una

335
Sala Tercera, voto n.º 2003-370 de las 11:49 horas del 16 de mayo de 2003.
336
Sala Tercera, voto n.º 2004-448 de las 11:40 hrs. del 7 de mayo de 2004. En este mismo sentido se
pronunció el Tribunal de Casación en los votos n.º 2004-192 de las 11:10 hrs. del 26 de febrero de 2004 y
n.º 2005-431 de las 8:40 hrs. del 19 de mayo de 2005.
 383

sola violación al bien jurídico propiedad, aunque eventualmente los bienes puedan
pertenecer a personas distintas.

De acuerdo con esta tesitura, existió unidad de acción por cuanto se describía un plan
común en la realización del hecho (todos los imputados actuaron en calidad de
coautores con dominio del hecho, con ostentación de armas y división de funciones).
Además de la vinculación final, también el análisis de la estructura del tipo penal
permitía establecer la unidad de acción, la cual consistió en una unidad espacio-
temporal, en donde la conducta de los encartados se dirigía al apoderamiento de bienes
ajenos mediante el empleo de armas de fuego, unidad que opera aun cuando los
ofendidos sean diferentes. No obstante, distinta resultaba la hipótesis del homicidio en
relación con robo agravado, en donde sí podría existir algún tipo de discusión.

Al respecto, el tribunal de juicio consideró que se trataba de acciones independientes

entre sí, es decir, no se trató de acciones enmarcadas dentro de la ejecución del robo,
pues las víctimas ni siquiera se resistieron o intentaron defenderse del ataque recibido,
siendo que tales acciones no eran un medio necesario en la consumación del robo. Por
el contrario, una vez que los sentenciados dominaron a los ofendidos, mediante la
intimidación, A disparó en el pómulo a Eduviges. Estando esta en el suelo, C le propinó
varios disparos más, que finalmente produjeron su muerte. Para el Tribunal de
Casación, si bien esa posición era respetable, también lo es la tesis que considera que
entre el robo agravado y el homicidio existe un concurso ideal, en cuyo caso, habría un
homicidio calificado en concurso ideal con robo agravado. No obstante la discusión, de
acuerdo con los pronunciamientos de la Sala Constitucional, la errónea calificación de
un hecho resulta violatoria del debido proceso cuando se incurre en una sobrevaloración
de la conducta sancionada, lo que trae como consecuencia la imposición errónea o
excesiva de la pena, situación que no ocurrió en la especie. Se trata del mismo bien
jurídico (vida), incluso con una circunstancia calificante. Precisamente la estructura del
tipo penal es lo que da pie a las distintas interpretaciones y la pena impuesta,
independientemente de la calificación que se le otorgara, es lo que a criterio del
Tribunal de Casación resultaba proporcional al hecho cometido y la culpabilidad de sus
autores.

Finalmente, en cuanto al hecho cometido en daño de Zoraida, sí fue evidente que se

trataba de un concurso material, ya que cuando ocurre el primer disparo en contra de su
hermana Eduviges, Zoraida intentó refugiarse debajo de una mesa, lo que provocó que
el encartado A le disparara en varias oportunidades. Incluso cuando ya se habían
apoderado del dinero y en el momento en que se disponían a salir del negocio, la
ofendida Zoraida intenta ayudar a su hermana herida, por lo que A le ordena a C que
dispare y mate a Zoraida, orden que es acatada por éste, sin conseguirlo, de lo que se
concluía que tanto natural, como jurídicamente, se trata de acciones independientes y,
por ende, de un concurso material.

En virtud de lo anterior, se declaró con lugar la revisión estableciéndose que la

sustracción de bienes cometida en perjuicio de los ofendidos Orlando y Eduviges
constituyó un solo delito de robo agravado y no dos, como indicó el a quo337.

337
Tribunal de Casación, voto n.º 2004-192 de las 11:10 hrs. del 26 de febrero de 2004. Esta misma
posición fue reiterada en el voto n.º 2005-431 de las 8:40 hrs. del 19 de mayo de 2005. No obstante, en
este último existe una nota redactada por el Dr. Carlos Chinchilla Sandí, en la cual se expone un criterio
 384

En materia de concursos, este problema de la distinción entre acción única y pluralidad

de acciones, tiene mucha importancia, pues de ello depende la pena aplicable. En
principio, como señalamos, se parte de una acción única y de una sola lesión a un bien
jurídico, pero como el derecho se nutre de la realidad, no puede desconocer que existen
supuestos en los que un sujeto realiza diversas acciones que configuran varios delitos o
varias lesiones jurídicas y otros en los que una sola acción llega a lesionar varios bienes
jurídicos que no se excluyen entre sí, o bien, lesiona varias veces el mismo bien
jurídico, realizando en una sola acción el mismo delito.

Veamos el siguiente ejemplo: un grupo de sujetos acuerda efectuar una serie de robos en
una localidad. De acuerdo con el plan trazado dichos sujetos, en una misma noche,
ingresan sucesivamente a varias viviendas, de las cuales sustraen ilícitamente bienes
ajenos. Estos hechos fueron calificados por el tribunal de juicio como varios robos
agravados en concurso material.

En defensa de los imputados se alegó que dichas sustracciones eran configurativas de un

solo robo, y no de un concurso material, pues había unidad de acción y de ubicación
espacio-temporal, lo cual hizo que el tribunal confundiera la pluralidad de ofendidos
con la pluralidad de delitos.

distinto en cuanto al robo perpetrado al mismo tiempo contra varios ofendidos, cuyo contenido
consideramos importante que también sea valorado: “[…] aunque arribo a las mismas conclusiones que
mis otros compañeros de Tribunal, existe un aspecto que considero se debió tratar en forma diferente. 2)
En el presente caso, no concuerdo con el voto 2004-0054 de este Tribunal, como tampoco con el resto de
los compañeros que transcriben ese voto y asumen su contenido, en cuando a la forma como se identifica
el concurso de delitos en la acción desplegada, constitutiva del delito de robo agravado. En efecto, la
sentencia de procedimiento abreviado n.° 64-2002 del Tribunal de Juicio de […] condena a E.O. H., J.
M. J. y J. G. M., por los delitos de secuestro extorsivo y tres delitos de robo agravado. Posteriormente,
este Tribunal en el citado voto 2004-0054 ante procedimiento de revisión presentado por el sentenciado
E. O. H., realiza una modificación a la sentencia condenatoria y considera que, en lugar de estar ante
tres acciones diferentes constitutiva de tres delitos de robo agravado, estamos ante una acción única y,
por lo tanto, un único delito de robo agravado y no se podría hablar del concurso de delitos, tanto ideal
como material o real. Lo anterior dirige a recalificar los hechos, para tener la conducta desplegada
como constitutiva de un único delito de robo agravado. En realidad, estamos ante acciones claramente
diferenciables, donde se afectan patrimonios jurídicos diferentes y se lesionan, tres bienes jurídicos
similares pero en relación con diferentes personas. Veamos la descripción que se hace de las acciones
en los hechos tenidos por probados que no modifica en forma alguna este Tribunal en el voto en
comentario; “1)En fecha tres de setiembre del año dos mil uno, al ser aproximadamente las dieciocho
horas con quince minutos, los aquí ofendidos C. R. M., I. B. C. y C. F. R. B. se encontraban comiendo en
su casa de habitación, situada en […] en compañía del señor F. R. R., cuando en la morada irrumpen con
violencia los aquí encartados J. M. J., E.O. H. y J.G. M., portando consigo armas de fuego grueso
calibre, a saber una ametralladora y un arma pequeña niquelada, quienes apuntan a las víctimas
amenazándolas de muerte, indicándose que se trataba de un asalto y los obligaron a tirarse boca abajo
sobre el piso de la vivienda. […]. 7) Al momento de cometerse el plagio, los encartados siempre bajo
amenaza con armas de fuego, proceden a sustraer las pertenencias que portaban las víctimas, a saber
joyas entre anillos, esclavas, argollas y cadenas, siendo que a M. J. se le decomisa: un reloj de mujer
amarillo, carátula blanca marca Citizen, un anillo de matrimonio con la leyenda […] y una cadena de
aparente oro la cual tiene un dije sobre base de oro, piedra color café con esmeraldas incrustadas
propiedad de C. I. B.. Un anillo de matrimonio con la leyenda […] además de una cadena de oro de
setenta y cuatro centímetros, por cuatro de ancho, sin dije, al co-encartado O. H. se le decomisó un arete
tipo argolla de oro con gancho para prensar propiedad de la señor (sic) B. C. y al imputado J. G., se le
decomisa un reloj marca Casio, brazalete de plástico, electrónico […]” (folios 137 y 138). Como vemos,
se trata del relato de tres acciones criminales claramente diferenciadas, las cuales constituyen tres
delitos de Robo Agravado en concurso real o material, dirigidas contra tres personas diferentes y
lesionando tres patrimonios distintos".
 385

La Sala Tercera rechazó el alegato confirmando la existencia de un concurso material de

delitos. El que los acusados pretendieran, como designio general, robar todas las casas
que se hallaban en localidad cerrada, para la Sala eso sólo significa que había un plan
general. De ninguna manera comportaba una unidad de acción. En este sentido, debía
recordarse que la acción está compuesta por el elemento intencional (o, para decirlo en
términos usuales, aunque menos correctos, “elemento subjetivo”) y el fenoménico (u
“objetivo”). Para que haya unidad de acción debe haber unidad también en esos
elementos.
En el caso de estudio, aunque sí hubo unidad funcional o en la intención general de los
agentes, no la hubo en el fenoménico. Esto es, a diferencia de cuanto podría
eventualmente suceder cuando en un mismo sitio (supermercado, agencia bancaria o
autobús, por ejemplo) se procede a robar a los allí presentes, cuando se procede contra
diferentes espacios físicos o en diferentes momentos, a criterio de la Sala se rompe la
unidad fenoménica, lo que naturalmente impide que se trate de una sola acción. En el
caso de estudio, los lugares ultrajados fueron casas diferentes, en las que vivían distintas
personas, lo cual le confirió individualidad a cada uno de esos espacios, en tanto que la
simple cercanía física no significa que se trate de una sola vivienda o espacio, por lo
que los actos descritos constituían distintas acciones y no eran configurativos de un solo
robo o de varios robos en concurso ideal338.

El tema de los concursos requiere, sin duda, una vinculación con la parte especial del
derecho penal, pues los distintos casos deben ser resueltos de conformidad con su
configuración en los tipos delictivos; lo mismo que los problemas relacionados con la
prescripción, que deben analizarse de conformidad con la normativa correspondiente.

3.- El concurso ideal

a.- Aspectos generales

En este tipo de concurso se presenta una unidad de acción y pluralidad de delitos. Se

configura cuando: una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la
misma disposición; se trata de la comisión de varios delitos homogéneos o
heterogéneos, con una sola acción.

Los ejemplos clásicos que se ofrecen son los del atropello que provoca la muerte de una
persona y lesiones a varios, que configuran normalmente supuestos de homicidio y
lesiones culposas en concurso ideal; o bien, varios lesionados con el mismo atropello
configurarían un concurso ideal de lesiones culposas, por haberse violado varias veces
la misma descripción típica.

La razón de ser de la expresión “concurso ideal”, se vincula con el hecho de que la

acción realiza la idea, según el tipo, de distintas disposiciones legales; mientras que en
el concurso real o material existen varias acciones u omisiones.

Se llama concurso ideal homogéneo a la lesión, con una misma acción, en el marco de
un mismo tipo penal, de una pluralidad de objetos, de la misma naturaleza y de manera
independiente. Se trata de una misma acción que infringe varias veces la misma ley

338
Sala Tercera, voto n.º 2006-110 de las 14:30hrs. del 20 de febrero de 2006.
 386

penal. En consecuencia, éste no existe cuando el tipo penal se ha construido sobre la

base de una lesión a pluralidad de objetos.

Es un concurso homogéneo el caso de la bomba del terrorista que mata a varias

personas; cuando varias personas son injuriadas con una sola expresión; cuando varias
personas son secuestradas; cuando se corrompe a varias personas con el mismo acto; el
soborno de varios con el pago de una suma para todos.

El concurso ideal homogéneo está excluido en los delitos de peligro que, como el
incendio, requiere la producción de una circunstancia de peligro, pero la extensión de
este peligro solamente implica una extensión cuantitativa, pero no cualitativa (quemar
una cuadra de casas, con un solo acto, no configura un concurso ideal homogéneo).

En los casos de delitos contra la propiedad, la sustracción de varios objetos en un

mismo acto, normalmente no configura este tipo de concurso (como en el ejemplo de
quien toma todos los paraguas de una paragüera, que pertenecen a distintos propietarios,
comete una sola lesión jurídica, pero no lesiona tantas veces el tipo penal, según sea el
número de propietarios).

Pero en los casos en que, además de la propiedad, se protegen bienes jurídicos

personalísimos como el robo o la extorsión, si hay varias víctimas, es admisible el
concurso ideal homogéneo.

A manera de ejemplo, véase el siguiente caso:

-Síntesis: Un sujeto conduce un vehículo tipo vagoneta cuando llega a una barricada
que habían colocado varios agricultores en señal de protesta. Frente a esta situación, el
citado conductor, con pleno dominio de sus actos, procede a acelerar y dirigir la
vagoneta directamente contra la barricada y contra todos los que se encontraban después
de la misma, creando con ese accionar un peligro común e indiscriminado para todas las
personas ahí presentes. La vagoneta traspasa la barricada, siendo que uno de los
participantes del bloqueo (A), al observar la vagoneta venir hacia ellos, logra saltar,
evitando de esa forma ser arrollado, aunque siempre fue impactado en su mano y pierna
derecha, sufriendo lesiones; mientras que otro de los manifestantes (B) no pudo
esquivar el vehículo y fue arrollado con resultado de muerte. Los hechos fueron
calificados como un delito de tentativa de homicidio calificado en daño de A y
homicidio en perjuicio de B, ambos en concurso ideal.

En defensa del conductor se alegó errónea calificación legal, por considerarse que no se
percató el tribunal de que la agravante de peligro común se encuentra en el tipo y por lo
tanto el daño que sufrió B quedaba subsumido en la figura de homicidio calificado, en
razón del peligro común creado por el agente activo. De igual forma, a juicio de la
defensa, no podía haber concurso ideal, por considerar que las disposiciones legales
debían ser diversas, y el tribunal condenó por dos homicidios calificados, uno
consumado y otro tentado, de modo que lo que existía era una pluralidad de víctimas y
no una pluralidad de delitos, como lo exigían las reglas del concurso ideal.

-Decisión del Tribunal: La Sala Tercera confirmó la calificación legal de los

hechos. En cuanto al reclamo referido a que la agravante de peligro común se encuentra
contenida en el tipo penal y, consecuentemente, el daño que sufrió A quedaba
 387

subsumido en la figura de homicidio calificado de B, la Sala señaló que el medio idóneo

para crear un peligro común ha sido entendido –citando al profesor Javier Llobet– como
aquel que provoca un peligro indiscriminado a gran cantidad de personas o bienes
ajenos. En este sentido, basta con que la idoneidad para generar el peligro sea propia de
la naturaleza del medio y de las circunstancias en que se utilizó (CREUS), y que el dolo
del autor esté dirigido hacia la muerte de una o varias personas, ya sea en forma de dolo
directo o eventual.

Así, en el caso de estudio el daño producido a A no podía entenderse como subsumido

dentro del peligro común provocado por la acción del imputado, pues su actuar se
dirigió a la aceptación de la posibilidad de muerte de quienes allí se encontraban,
previendo cualquier resultado muerte y aceptándolo como posible, además de que,
como bien lo expuso el Tribunal de Juicio, se estaba en presencia de un concurso ideal,
pues existió una unidad de acción en sentido jurídico y, en el caso de estudio, era claro
que la creación del peligro común no subsumía esta lesión, ni los daños que como delito
están prescritos, puesto que el peligro común es de carácter abstracto, por lo que, si se
presenta un resultado, el mismo comprenderá el delito que corresponda.

El hecho de que las lesiones concretas que sufrió el ofendido A no hayan puesto en
peligro su vida, no quería decir que no existiera tentativa de homicidio, pues lo que se
debía considerar son las circunstancias en que sufrió la lesión. Por otro lado, el
requisito que aducía la defensa como necesario para la aplicación de las reglas del
concurso ideal (diversidad de disposiciones legales) no es tal, pues dentro de las formas
de concurso ideal existe el concurso ideal heterogéneo, que surge cuando con una sola
acción se vulneran dos o más leyes penales diferentes, y el concurso ideal
homogéneo, que existe cuando mediante una misma acción se infringe varias veces la
misma ley penal, como por ejemplo: un disparo da muerte a varias personas; un término
ofensivo dirigido a dos personas; una única solicitud que determina al mismo tiempo a
dos niños a la práctica de acciones deshonestas (Jescheck). En ese sentido, la Sala ha
sostenido también que es posible la existencia de concurso ideal homogéneo en delitos
que lesionan bienes jurídicos personalísimos (vida, integridad corporal, integridad
sexual, etc.), entendidos como aquellos que no se pueden separar de su titular; de modo
que una multiplicidad de sujetos activos trae como consecuencia una multiplicidad de
lesiones jurídicas, de ahí que no podía hablarse de un concurso aparente entre los delitos
de homicidio calificado y tentativa de homicidio calificado339.

El concurso ideal heterogéneo se presenta cuando una sola acción u omisión lesiona
varias disposiciones legales que no se excluyen entre sí (caso típico es el de la bomba
que mata y produce daños materiales; alguien que dispara sobre un objeto para
destruirlo y lesiona a un tercero; cuando se tiene acceso carnal contrario a la voluntad de
la víctima y se le contagia además con una enfermedad venérea).

De esta forma, el ladrón que al arrebatarle a una mujer un arete adicionalmente le

ocasiona una ruptura en el lóbulo de la oreja, dejando una marca indeleble en el rostro
de dicha víctima, con una misma acción lesiona dos bienes jurídicos distintos (vida y

339
Sala Tercera, voto n.º 2005-1037 de las 14:10 hrs. del 12 de setiembre de 2005. En el mismo sentido
véase el voto n.º 2005-91 de las 8:55 hrs. del 18 de febrero de 2005.
 388

propiedad), por lo que estos hechos constituirían un delito de robo simple con violencia
sobre las personas y lesiones graves en concurso ideal340.

Como ejemplo, también puede indicarse que la Sala Tercera, a partir del voto n.º 328-F-
96 de las 9:45 hrs. del 28 de junio de 1996, ha sostenido el criterio de que el delito de
corrupción no subsume o excluye a otros delitos sexuales, tales como la violación y los
abusos sexuales a personas menores de edad, al considerar precisamente las
divergencias entre los bienes jurídicos tutelados por cada uno de los
delitos (autodeterminación sexual, en la violación y los abusos sexuales; desarrollo
psicológico sexual, en la corrupción) y los verbos activos de los tipos, o núcleo de las
acciones. En virtud de estos tipos penales no se excluyen entre sí, por ende, son capaces
de concurrir ideal y heterogéneamente, por ejemplo, cuando los actos sexuales con los
que se promueve la corrupción se adecúan a las previsiones de las normas que tipifican
los abusos sexuales o la violación341.

Existe concurso ideal cuando una conducta penalmente relevante encaja al mismo
tiempo en varios supuestos de hecho que no se excluyen entre sí.

¿Qué queremos decir cuando afirmamos que se trata de hechos que no se excluyen entre
sí? Afirmamos con esta expresión que los tipos penales en los que encaja la acción no
están contenidos el uno en el otro por algún rasgo que permita integrarlos, que puede ser
por razones de especialidad o de subsidiariedad.

Sobre este tema, la Sala Tercera señala que la relación de especialidad existe cuando la
disposición penal que se aplica contiene en sí todos los elementos de la disposición
penal general, más uno o más elementos “especializantes”, como sucede entre los
artículos 307 (desobediencia) y el 389, inciso 3) (no comparecencia como testigo). En
este caso, el segundo desplaza por especialidad al primero.

En cuanto al tema de la subsidiariedad, la Sala también ha indicado que en esta materia

se entiende por "delito de pasaje" aquel que es etapa previa a la realización de un delito
sucesivo que lo desplaza (dejando "impune" el hecho previo, en relación con el hecho
posterior), porque el segundo causa una lesión mayor al bien jurídico tutelado y
comprende todo el contenido injusto del primero. Podemos aquí mencionar el caso del
homicidio criminis causa (cuando se resolvió la naturaleza del concurso en relación con
el robo agravado como de concurso ideal heterogéneo), en el cual, según nuestra
jurisprudencia, el legislador no asignó al artículo 112, inciso 6), una cláusula de
subsidiariedad expresa, como sí lo hizo en el artículo 257 (abandono de servicio de
transporte), considerando la norma que prevé respecto de otra un tratamiento punitivo

340
Tribunal de Casación Penal, voto n.º 2003-263 de las 10:50 hrs. del 28 de marzo de 2003.
341
Al respecto ver votos de la Sala Tercera n.º 2000-567 de las 9:10 hrs. del 2 de junio del 2000, n.º 2001-
380 de las 15:00hrs del 24 de abril de 2001, n.º 2001-1000 de las 9:10 horas del 19 de octubre de 2001,
n.º 2002-36 de las 9:00 hrs. del 25 de enero de 2002, n.º 2003-262 de las 11:45 hrs. del 25 de abril de
2003 y n.º 2003-965 de las 12:15 hrs. del 24 de octubre del 2003. Por supuesto que si los
comportamientos sexualmente abusivos resultan claramente diferenciables, por existir entre ellos una
evidente separación espacio-temporal, es decir, que no exista unidad de acción sino varias acciones
distintas –cada una típica, antijurídica y culpable– los delitos sexuales concurrirían materialmente y no
idealmente (ver voto de la Sala Tercera n.º 2005-257 de las 8:50 hrs. del 8 de abril de 2005).
 389

más severo, lo que también dispuso en el anterior artículo 174 (incesto) 342, en relación
con los artículos 157 (violación calificada) y el anterior artículo 160 (estupro
agravado) 343 , que en realidad no era una hipótesis de concurso aparente, porque el
legislador había eliminado toda duda al establecer que el anterior artículo 174 era
aplicable únicamente cuando no se daban los supuestos de aplicación del 157 o del
160344.

En este mismo caso, tampoco habría una subsidiariedad tácita, pues del sentido y fin de
esa norma no se puede derivar, racionalmente, que el legislador incluyera en el tipo del
112, inciso 6), la totalidad del contenido injusto y culpable de la conducta tipificada en
el robo agravado.

Otro ejemplo lo tenemos en el caso de concurrencia entre homicidio culposo y lesiones

culposas producto de un atropello, ya que el tipo penal del homicidio no contiene a las
lesiones, los dos preceptos son aplicables porque son independientes, no se excluyen
entre sí.

Recientemente, en el voto No. 2006-1258 de las 11:15 hrs. del 11 de diciembre de 2006,
la Sala Tercera varió el criterio que había sostenido en los votos No. 240-F-91, No. 460-
F-91 y No. 215-F-94, en cuanto se consideraba que se producía un único delito cuando
se violaba la intimidad de una vivienda o casa de negocio para cometer dentro de ellas
otras acciones delictivas, es decir, se fundamentó, entonces, que el ingreso prohibido a
esos recintos quedaba subsumido en la conducta delictiva que después ejecutaba el
autor. En esta última resolución, la Sala varía el criterio que venía sosteniendo, pues
ahora concluye que se presenta en tales casos un concurso ideal de delitos, ya que con
una sola acción u omisión se lesiona varias disposiciones jurídicas que no se excluyen
entre sí (concurso ideal heterogéneo).

El problema fundamental que plantea este tipo de concurso consiste en la apreciación de

lo que consideramos “una sola acción u omisión”, o bien “un solo hecho”.

Habrá unidad de hecho o de acción cuando la actuación corresponda a una misma

manifestación de voluntad y sea valorada en forma unitaria en un tipo penal, pero
debe dar lugar a la realización de varios tipos delictivos; de manera que el hecho
voluntario único debe abarcar una pluralidad de fines. El medio puede ser único,
aunque los fines sean diversos.

La unidad de acción es un concepto jurídico que no se puede definir con prescindencia

de la norma y del hecho, el cual ocupa un lugar subordinado como contenido de la
norma.

342
Actualmente el artículo 174 corresponde al delito de difusión de pornografía. El tipo penal del incesto
originalmente sancionaba “[…] a quien conociendo las relaciones de familia que lo ligan, tenga acceso
carnal con una ascendiente o descendiente por consanguinidad o afinidad o con un hermano
consanguíneo, siempre que no se trate de una violación o estupro en cuyos casos se aplicarán
respectivamente los artículos 157 y 160”.

343
Actualmente el artículo 160 corresponde al delito de relaciones sexuales remuneradas con personas
menores de edad.

344
Sala Tercera, voto n.º 943-98 de las 16:16 hrs. del 29 de setiembre de 1998.
 390

La unidad natural de acción no es la que nos señala cuándo hay una acción en sentido
legal, puesto que más bien una acción en sentido natural puede constituir legalmente
una pluralidad de acciones; o una pluralidad de acciones en sentido natural puede
constituir una sola acción desde el punto de vista legal.

Esta separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solo es posible

establecerla de conformidad con la interpretación del tipo penal realizado.

La adopción del factor final (plan unitario que da sentido a una pluralidad de
movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierte
la conducta en una unidad que desvalora los efectos de la prohibición), como criterios
para dilucidar cuándo hay una o varias conductas (acciones u omisiones), es una
tendencia aceptada ampliamente por la doctrina actual y nuestra jurisprudencia.

La unidad de acción debe cumplir, además de la identidad con el tipo subjetivo, con la
coincidencia en el tipo objetivo.

El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes
penales que no se excluyen entre sí por razones de especialidad, consunción, etc.

b.- Penalidad del concurso

La determinación de la existencia de un concurso implica que solo debe aplicarse una

pena, que, en nuestro caso, como vimos, es la que corresponde al delito más grave,
pudiendo ser aumentada por el juez. Este criterio resulta, por cierto, demasiado amplio,
desde el punto de vista de las garantías.

Definir cuál es la ley penal más severa nos remite al tipo de pena aplicable, y por lo
tanto, la de mayor gravedad será la de prisión. Cuando las penas de los tipos violados
sean del mismo género, la gravedad se apreciará en el caso concreto, más grave se
considera la que tiene un máximo más elevado o el mínimo, según corresponda. Si
ambas tienen igual mínimo o máximo, es más grave la que solo contenga la pena de
prisión.

El límite a la facultad discrecional otorgada al juez para la fijación de la pena debe

entenderse comprendido en al artículo 76. El juzgador ha de evitar igualar o exceder la
suma de todas las penas que se hubieran impuesto eventualmente como acumulación
material.

La pena del delito más grave que se debe fijar en el concurso ideal, es la que
corresponde al caso concreto, según los parámetros sancionatorios previstos en la
delincuencia más severamente reprimida y no el monto mayor dispuesto en
abstracto para esa ilicitud.

De esta forma, el quantum de la pena que se fije para el ilícito más grave, será la base
sobre la cual se debe realizar el aumento punitivo prudencial, que no podrá igualar y
menos exceder, como señalamos, la suma de todas las penas que se impondrían si se
tratara de un concurso real. Cabe recordar que esta facultad de aumentar la sanción es
potestativa del juez, no se trata de un aumento prudencial que se aplica en todos los
casos a partir del monto de la pena concreta impuesta para el delito más grave.
 391

Tenemos claro, entonces, que la pena puede ser fijada considerando el delito más
severamente castigado, en cuanto al máximo por imponer. El problema se presenta en
cuanto al mínimo que podría ser considerado. Si bien la normativa no lo señala, la
jurisprudencia ha interpretado que, acorde con una interpretación sistemática, así como
de la propia naturaleza que define al concurso ideal (una sola acción con multiplicidad
de adecuaciones típicas), los mínimos de los otros tipos penales que concurren sin
excluirse, sirven como parámetro mínimo, a partir del cual se debe fijar el quantum
sancionatorio. Valorando cada uno de los mínimos previstos en los distintos tipos
penales que resulten aplicables, se debe definir y tomar el mínimo mayor que se prevé
como el más severo, pues se estima que sería un absurdo que se imponga una pena
inferior a la que se dispone en las otras figuras típicas que concurren idealmente.

Nuestro Código Penal lo define en el artículo 21, al señalar que: “Hay concurso ideal
cuando con una sola acción u omisión se violan diversas disposiciones legales que no se
excluyen entre sí”. La penalidad prevista para estos casos se recoge en el artículo 75,
que nos indica que el juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún
podrá aumentarla.

Como podemos apreciar, en la citada disposición solo hay referencia al concurso ideal
heterogéneo, y el homogéneo se admitía por la vía de la interpretación in bonam partem,
relacionando los artículos 21 y 75, a fin de no producir resultados contradictorios en el
castigo de los casos de concursos. Esta situación se corrige en el proyecto.

En el proyecto de Código Penal, en el artículo 41, se unieron el concurso ideal con

el material y lo más notable es que, para el ideal se agrega que también existe
cuando con una acción u omisión se produce una multiplicidad de resultados que
violan la misma disposición legal, es decir, se agrega el concurso ideal homogéneo.

Por su parte, en cuanto a la penalidad, en el proyecto, párrafo 1 del artículo 80, se

establece que: “Para el concurso ideal, el juez aplicará la pena correspondiente al
delito más grave y podrá aumentarla hasta en un tercio de la prevista”.

De esta forma, cuando la pena del delito más grave que corresponde aplicar se
encuentra en su mínimo por debajo de las otras ilicitudes que concurren
idealmente, no sería admisible que se imponga una pena por debajo de esos otros
mínimos previstos.

En razón de que en el concurso ideal lo que se presenta es una única acción con
multiplicidad de adecuaciones típicas, el juzgador bien podría considerar que la pena
impuesta para el delito más grave resulta ser suficiente y que no amerita un aumento o
una mayor reprochabilidad, que se traduce en más pena, de acuerdo con los principios
de lesividad, proporcionalidad, razonabilidad, humanidad y fines que entran en juego al
concretarse toda pena. La decisión de no aumentarla no podría entenderse como una
renuncia al ius puniendi o un fomento a la impunidad. Se trata tan solo de la
manifestación de una facultad o poder discrecional.

Tal y como lo ha señalado la Sala Tercera, doctrinalmente se han establecido diferentes

sistemas que pretenden resolver el problema de la fijación de la pena cuando se presenta
un concurso de delitos, sea este material o ideal. Los mecanismos o fórmulas que se
 392

prevén van desde la acumulación aritmética de las penas, hasta la propuesta de una pena
unitaria. Ahora bien, al analizarse la imposición de la pena en nuestros concursos,
conforme lo prevé el actual Código Penal, y según las propuestas doctrinales, la Sala
Tercera ha señalado que, en cuanto al concurso ideal, se sigue el sistema o principio de
aspersión, de acuerdo con el cual a los delitos cometidos en concurso se les fija solo la
pena que corresponde al delito de mayor gravedad, quedando las otras sin aplicación al
ser “absorbidas” por la sanción impuesta.

Este sistema adquirió matices o particularidades al ser incorporado a nuestro

ordenamiento. Para la Sala, el Ordenamiento Jurídico siguió, con algunas variantes, el
principio de aspersión, tal como ha sido definido por la doctrina, toda vez que para la
fijación de la pena se toma la correspondiente al delito más grave, la cual podría
aumentarse de manera potestativa por el juez. En lo que interesa, el artículo 75 del
Código Penal dispone que: “[…] el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más
grave y aún podrá aumentarla”. La variante que se introdujo en este numeral consistió
en que el aumento no siempre se tiene que aplicar, pues se regula como una potestad
que se le otorga al juzgador. No es un aumento “prudencial” que se aplica en todos los
casos a partir del monto de la pena concreta impuesta para el delito más grave, sino que
constituye una facultad discrecional que bien podría ejercerse, o no, si así lo estima
pertinente el juzgador en la causa.

Ahora bien, la Sala se ha planteado el problema en cuanto a qué debe entenderse por:
a).- el delito más grave; b).- la pena correspondiente al delito más grave; y c).- en qué
consiste el aumento.

En cuanto al primer punto, la Sala señala que como la gravedad de los hechos se mide
fundamentalmente a partir de la consecuencia que se les fija a estos, la tesis mayoritaria
estima que el delito más grave se determina en razón de la pena establecida en abstracto
para las diferentes ilicitudes. Por la multiplicidad de adecuaciones típicas que se derivan
de una sola acción, el delito más grave será el que haya previsto la pena mayor o más
severa, a saber, el que prevé el máximo penal, independientemente del mínimo que
presente dicha delincuencia.

En cuanto al segundo problema que se plantea, la pena correspondiente al delito más

grave, se entiende que no es la que se fija de manera abstracta en la ley, sino la que en el
caso concreto se impone como consecuencia del juicio de reproche que se le formula al
sujeto por la ilicitud cometida y según los parámetros de determinación que se señalan
en el artículo 71 del Código Penal. Al momento de establecerse la pena correspondiente,
resulta claro que el juzgador puede hacerlo dentro de los parámetros que se disponen en
el hecho más severamente castigado, fundamentalmente en cuanto al máximo
imponible. El problema se presenta con respecto al mínimo que podría ser considerado.
En este sentido, si bien la normativa no lo dice, se estima, de acuerdo con una
interpretación sistemática de esta, así como de la propia naturaleza que define al
concurso ideal (una sola acción con multiplicidad de adecuaciones típicas), los mínimos
de los otros tipos penales que concurren sin excluirse sirven como parámetro mínimo, a
partir de los cuales se debe fijar el quantum sancionatorio. Al valorar cada uno de los
mínimos previstos en los distintos tipos penales se debe definir y tomar el mínimo
mayor que se prevé como el mínimo más severo, toda vez que sería un absurdo que se
imponga una pena inferior a la que se dispone en las otras figuras típicas que concurren
idealmente.
 393

La Sala explica que las anteriores consideraciones han sido expuestas en la doctrina
nacional, siguiendo lo que la doctrina extranjera ha diseñado para responder a los
cuestionamientos que se formulan sobre cuál es el delito más grave y qué función tienen
los mínimos penales previstos en las diferentes adecuaciones típicas que se presentan.
Específicamente se señala –citando el criterio del Dr. Juan Marcos Rivero– que sobre
estos extremos caben dos interpretaciones: en primer lugar, puede significar que la
sanción se impone dentro del mínimo y máximo de la escala penal que corresponde al
tipo penal más grave. En segundo término, podría entenderse que dicha escala se
construye, en su límite máximo, con referencia a la pena mayor, y, en su límite mínimo,
por el mínimo mayor de los tipos que concurran (principio de combinación).

Al respecto, autores como Castillo han señalado que la circunstancia de que se aplique
la pena correspondiente al delito más grave, no significa que el legislador le dé a la pena
del delito más grave una preeminencia absoluta; ello indica simplemente que el límite
superior de la pena es el fijado por el tipo penal que tenga pena mayor. La pena de la
violación menos grave, aunque en principio es absorbida, cumple la función de fijar el
límite mínimo en aquellos casos en los que la ley establece pena mayor que tenga un
mínimo menor que la pena que fue aplicada. Así, si uno de los tipos violados tiene pena
de prisión de un mes a dos años y el otro de dos meses a un año, es el primero el más
grave y de él se toma la pena. Pero el segundo fija el límite mínimo de la pena, que no
puede ser menor de dos meses de prisión. Esta última solución, de acuerdo con el Dr.
Rivero, es la que se impone, pues al haber lesionado el delincuente varios tipos penales,
no puede concebirse que cumpla una sanción menor que el mínimo más alto de las
penas que concurren.

Conforme lo anterior, para la Sala, si bien la pena del delito más grave corresponde al
que se encuentra castigado de manera más severa, cuando el mínimo penal de esta
delincuencia es inferior al de las otras ilicitudes que concurren idealmente, no sería
admisible que se imponga una pena por debajo de estos otros mínimos previstos.

Por otra parte, en cuanto al tercer punto o cuestionamiento que se presenta (naturaleza
del incremento), aun cuando se siga el sistema o principio de aspersión, el aumento de
la pena, una vez fijada para la ilicitud más grave, no es una consecuencia obligatoria y
necesaria para todos los casos. Precisamente en razón de la naturaleza del concurso
ideal, en donde lo que se presenta es una única acción con multiplicidad de
adecuaciones típicas, el juzgador bien podría considerar que la pena impuesta para el
delito más grave resulta ser suficiente y que no amerita un aumento o una mayor
reprochabilidad, que se traduce en más pena, de acuerdo con los principios de
lesividad, proporcionalidad, razonabilidad, humanidad y fines que entran en juego al
concretarse toda pena. Si decide no aumentarla, no podría entenderse que se renuncia
al ius puniendi o que se fomenta la impunidad. Es tan solo una manifestación de esta
facultad o poder discrecional. Ahora bien, como se trata de un poder o facultad
otorgada, cada vez que se está ante la fijación de la pena en un concurso ideal, ha sido
criterio de la Sala Tercera que el juzgador debe indicar si hace uso o no de esta
potestad para que las partes puedan controlar su ejercicio. Esto no significa que la
posibilidad de aumentar la pena se debe aplicar en todos los casos, pues perfectamente
el juzgador, como ya se dijo, puede no hacerlo al considerar adecuado el monto que se
fija respecto de la gravedad del hecho. Lo que se ha estimado pertinente dejar claro en
este punto, es que en todos los casos se debe señalar si hace uso o no de esta facultad.
De no hacerlo, para la Sala es suficiente que se indique que no se recurrió al aumento de
 394

la pena; pero, si lo hace, debe explicar con claridad por qué procede de esta forma y en
qué proporción se aumentó la sanción. Sería un aumento por la totalidad de la ilicitud
cometida, que afecta varios bienes jurídicos a través de una sola acción y no como una
acumulación derivada de la suma de cada una de las sanciones que se establecen por las
diferentes adecuaciones típicas.

Ahora bien, si lo que se hace en el concurso ideal, a partir de las diferentes adecuaciones
que concurren, es una acumulación aritmética de las penas, se estaría variando las reglas
de la penalidad para el concurso ideal.

No se trata de imponer penas para cada una de las adecuaciones típicas a partir de la que
se fija para el delito más grave. Lo que se requiere, tan solo, es que se indique si se hace
uso de la potestad de aumentar y en qué proporción, para controlar que el ejercicio no
resulte abusivo o desproporcional.

Finalmente, queda por determinar en cuánto se puede aumentar la pena, pues la

normativa no lo indica. En este caso, la Sala ha considerado que el aumento no podría
exceder el monto total de la pena que se hubiera impuesto de estarse ante una
concurrencia material de delitos, ni podría ser igual a esta, pues de ser así, no
tendría sentido alguno la regla prevista en el artículo 75 y no se diferenciaría en
nada de lo dispuesto en el artículo 76 (principio de cúmulo material limitado al triple
de la mayor impuesta).

En el concurso ideal se está ante una sola acción con distintas adecuaciones típicas que
no se excluyen entre sí y la pena se fija por la gravedad que se derive de esto. No es lo
mismo una sola acción con una sola adecuación típica, que una acción con una
multiplicidad de adecuaciones típicas o resultados lesivos no excluyentes. La primera
solo afecta, en principio, un bien jurídico tutelado, en tanto la segunda genera la lesión a
varios bienes jurídicos, de manera homogénea o heterogénea. La pena a imponer, por
tanto, podría ser la que corresponda al delito más grave, o bien, aumentada, a criterio
del juzgador, en un monto que tampoco podría ser igual o superior al que se
hubiera impuesto de haberse estado ante un concurso material.

Al adoptar recientemente el criterio de que el aumento se debe establecer a partir de la

pena concreta que se fija para el delito más grave, la Sala Tercera optó por corregir sus
fallos anteriores (n.º 574-2005 de las 8:55 horas del 10 de junio del año 2005 y n.º. 788-
2005 de las 9:15 horas del 15 de julio de ese mismo año) en donde se dijo que si la pena
por imponer se encontraba dentro de los límites del ilícito más grave, no era necesario
especificar si se ampliaba la sanción del delito más grave, requiriéndose esta
explicación solo cuando el aumento superara el límite mayor de la penalidad prevista
para esa figura delictiva.

La Sala ha explicado que dicha corrección consiste en que, a partir de la adopción

de este nuevo criterio, en todos los casos se debe decir si se hace uso o no del
aumento, y no solo cuando se supera el límite máximo de la pena prevista para la
delincuencia más severamente castigada. Aunable a lo anterior, se agrega que la
definición por parte del tribunal sentenciador, de si se hace uso o no de la facultad de
aumento, y en qué proporción, resulta también necesaria en el fallo condenatorio,
debido a la posibilidad de que durante la ejecución de la sentencia sobrevenga una ley
más favorable, sea en cuanto a que disminuya la pena de alguna de las acciones típicas o
 395

que las despenalice, pues la procedencia o pertinencia de una nueva fijación de la pena
podría depender de si se hizo uso de la facultad de aumento que la ley prevé para esta
clase de concursos y en qué proporción345.

Recapitulando, tenemos que los presupuestos del concurso ideal son dos: unidad de
acción y que la acción u omisión produzca una pluralidad de lesiones jurídicas.

El concurso ideal implica la concurrencia de varias leyes penales en una acción (el que
coloca una bomba en el vehículo presidencial para causar la muerte del mandatario y
provoca lesiones graves a su chofer, incurre en dos delitos, uno de homicidio y otro de
tentativa de homicidio, en concurso ideal), ya que, aunque realiza una sola acción, desde
el punto de vista valorativo, realiza dos tipos penales.

En razón de que el concurso ideal implica concurrencia de leyes penales en una acción,
puede existir aunque entre los tipos penales realizados haya distinta forma de
culpabilidad (realización dolosa y resultado también culposo, como el que puede ocurrir
cuando, al destruir un bien, se provocan lesiones culposas).

Solo habrá concurso ideal cuando una parte de la acción sirva para la realización de uno
y otro de los tipos penales, pero no existirá cuando los delitos cometidos responden
todos a una misma finalidad o cuando, según el plan del autor, un delito es necesario
para poder realizar los demás.

No puede existir concurso ideal entre un delito de acción y uno de omisión, porque
omitir y actuar son acciones distintas. El profesor Francisco Castillo excepciona el caso
en el que el delito omisivo es permanente y el comisivo sirve para mantener el estado
antijurídico de que se trata el delito permanente omisivo, como ocurre con el delito de
lesiones dolosas, cometido para mantener al privado de libertad en ese estado.

La omisión también puede producir un concurso ideal, homogéneo u heterogéneo. Para

identificarlo, dado que la esencia de la omisión consiste en la no realización de una
conducta esperada, se debe atender no a la identidad de la omisión, sino a la hipotética
identidad de la conducta esperada.

El concurso ideal es admisible en el caso de varios delitos de omisión, pero la

opinión dominante lo excluye entre delitos de comisión y omisión.

Dado que el tema de la participación se analiza como contribución al hecho principal,

esto en relación con el participante secundario, para establecer si hay concurso ideal
debe analizarse si éste realizó sólo una varias acciones de participación. Puede entonces
afirmarse que hay concurso ideal cuando con una sola acción de instigación o de
complicidad, se participa en el hecho realizado en concurso ideal con el autor principal.

Siguiendo al profesor Castillo, podemos afirmar que las acciones que conforman el
proceso ejecutivo de los distintos tipos penales que entran en concurso ideal, pueden
encontrarse en tres formas:

345
Sala Tercera, voto n.º 2005-1015 de las 12:00 hrs. del 2 de setiembre de 2005, reiterado por el voto n.º
2006-654 de las 12:10 hrs. del 7 de julio de 2006.
 396

a.- Los actos ejecutivos que entran en concurrencia, en el caso concreto, son
idénticos (matar a dos personas de un solo balazo).

b.- Hay una identidad parcial de los diferentes actos ejecutivos de los tipos
penales concurrentes (caso de la concurrencia entre lesiones y robo, cuando la violencia
en el apoderamiento tiene como consecuencia una lesión a la víctima, la violencia en la
persona sería el elemento común en ambos tipos penales). También existe concurso
ideal, con identidad parcial del proceso ejecutivo entre lesiones y resistencia, cuando el
empleo de la fuerza contra el funcionario al mismo tiempo le produce a este lesiones.

c.-Se habla también de una forma de concurso ideal “por efecto de pinzas”, en el
cual el proceso ejecutivo de dos delitos no se interfiere de manera directa, sino la
interferencia ocurre porque un tercer delito, que los une, interfiere con los procesos
ejecutivos de ambos.

-Antecedentes jurisprudenciales:

-Síntesis: A se presenta a la casa de B solicitándole que le hiciera un préstamo de dinero

a efecto de cancelar una hipoteca, ofreciéndole como garantía una finca de su
propiedad. Dicho inmueble que A ofreció como garantía del préstamo a B, presentaba
una serie de anotaciones, entre estas una donación realizado en 1994, a favor del padre
de A, razón por la cual B no accedió a negociar con A. En fecha posterior, A se presenta
nuevamente a la casa de B y, ocultándole a este último la verdad sobre la situación
registral de dicho inmueble, le muestra un informe registral de la finca de marras, en el
cual se insertó una hoja falsa en la que ya no aparecía la donación a favor del padre de
A, documento que resultaba del todo falso, por cuanto presentaba características
diferentes respecto de los informes registrales rendidos por el Registro Público. Pese a
este error, al que fue deliberadamente inducido, B inició negociaciones con A para
efectos de comprar la propiedad, por lo que, creyendo falsamente que la citada finca se
encontraba libre de gravámenes, la compró. En el momento de presentarse las escrituras
de traspaso ante el Registro Público para su inscripción, estas no pudieron ser inscritas
en vista de que la donación a favor del padre de A no había sido retirada sin inscribir
por parte de este último, circunstancia que A hizo creer a B al presentarle el informe
registral falso para conseguir así la venta, causándole un grave perjuicio patrimonial al
ofendido. Por estos hechos A fue sentenciado como autor de un delito de estafa y un
delito de uso de documento falso, ambos en concurso material.

-Decisión del tribunal: Para la Sala Tercera dicha calificación jurídica resultaba
errónea, pues de acuerdo con los hechos descritos, la acción engañosa por parte de A,
con la cual hizo creer al ofendido que la donación a favor de su padre ya había sido
retirada sin inscribir (induciéndolo a error y obteniendo así un beneficio patrimonial),
consistió precisamente en el uso de un informe registral falso, provocando el engaño al
ocultar una situación jurídica de la finca mediante la utilización de dicho documento.
Siendo ello así, como acciones materiales no podría distinguirse entre el uso de
documento falso y el engaño, pues en el caso de estudio existía una sola acción, desde el
punto de vista natural o físico, que al mismo tiempo violaba dos normas penales que no
se excluyen entre sí, es decir, se estaría en presencia no de un concurso real, conforme
lo aplicó el a quo, sino de uno ideal (en ese sentido, confróntese el voto de esta Sala
Tercera.
 397

En efecto, en casos como este, donde el uso del documento falso es precisamente el
medio que utiliza el agente activo para perpetrar el engaño –acción base de la estafa–, la
jurisprudencia de la Sala (entre la que destacaban los votos n.° 769-F-96 de las 10:30
horas del 6 de diciembre de 1996, n.° 831-F-96 de las 13:10 horas del 23 de diciembre
de 1996 y n.° 45-97 de las 10:05 horas del 24 de enero de 1997) había señalado que se
está en presencia de una unidad de acción “inescindible”, lo que daba pie a un concurso
ideal, por lo que se dispuso la modificación de la sentencia condenatoria dictada en
contra de A, calificando el concurso entre la estafa y el uso de documento falso como
ideal 346.

-Síntesis: Un sujeto fue condenado a descontar la pena de prisión tras ser declarado
autor responsable de varios delitos. Mientras descontaba dicha sanción, se fugó del
centro de atención institucional. Varios días después, el citado prófugo fue interceptado
por un agente judicial y dos oficiales de la Fuerza Pública. Cuando los policías se
identificaron, el prófugo se resistió al arresto y forcejó con ellos, propinándoles golpes,
e incluso, trató de utilizar un arma de fuego que portaba entre sus ropas. Luego, pese a
que los oficiales lograron derribar al justiciable, este logró sacar de la bolsa izquierda de
su pantalón una granada de fragmentación (que contenía 60 gramos de TNT), a la cual
le quitó el seguro de la espoleta y gritó: “Aquí nos morimos todos”. No obstante, el
agente judicial logró tomar la granada mientras el imputado aún la empuñaba, pudiendo
así controlar la espoleta mediante la colocación de un clipe para asegurarla, razón por la
cual el artefacto no explotó. Hecho lo anterior, el investigador judicial trasladó la
granada a un lote cercano, donde la dejó hasta que la misma fue desactivada por
oficiales especializados de la Unidad Especial de Intervención. Además de esta granada,
el encartado llevaba otra en un maletín, la cual le fue decomisada. Por estos hechos, el

346
Sala Tercera, voto n.º 2005-1296 de las 8:45 hrs. del 16 de noviembre de 2005. Como antecedentes
pueden revisarse los votos de esta misma Sala n.º 2002-196 de las 9:00 hrs. del 8 de marzo de 2002 y n.º
2003-222 de las 8:40 hrs. del 4 de abril de 2003. Cabe agregar aquí que la Sala Tercera también ha
señalado que nada impide la concurrencia simultánea de una falsificación documental o ideológica con
una defraudación fiscal, pues dichas infracciones, además de afectar bienes jurídicos distintos, no se
encuentran subsumidas entre sí, ni existen relaciones en ellas de especialidad o subsidiariedad, toda vez
que la falsedad ideológica no es parte de la defraudación fiscal aduanera, ni esta de aquella, aun cuando la
primera podría ser una de las formas a través de la cual se logra consumar la segunda, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 214 y 216 de la Ley General de Aduanas, en especial este último (ver votos n.º
2003-885 de las 9:50 hrs. del 3 de octubre de 2003 y n.º 2004-1375 de las 12:20 hrs. del 26 de noviembre
de 2004). Asimismo, la Sala incluso ha admitido la posibilidad de que se dé un concurso ideal entre
falsedad ideológica y otro ilícito, como lo es el peculado, figura en la que también se afectan los intereses
patrimoniales del Estado. De esta forma, en un caso en que varios funcionarios, actuando de consuno y
prevaliéndose de su calidad, sustrajeron cierta cantidad de municiones propiedad del Estado, cuya
custodia les competía en razón de sus cargos, y para lograr esa finalidad introdujeron datos falsos en
varios informes que debían rendir sobre el recibo y uso de esos bienes, la Sala Tercera estimó que, aun
cuando medió unidad de acción y las falsificaciones fueron solo un medio, puente o enlace para cometer
el delito principal (peculado), no podía existir concurso aparente, pues la simple circunstancia de la
unidad de acción no es un factor que determine un concurso aparente, pues ella se presenta también –y es
requisito esencial– en los concursos ideales. En este sentido, los llamados “delitos de pasaje” (o hechos
previos impunes) no se agotan en el dato de que se hallen en una relación de medio a fin con el tipo
principal, sino que además se exige que ambas conductas signifiquen diversos grados de ataque a un
mismo bien jurídico, y está claro que la fe pública y los deberes de la función pública no encierran
idéntico ámbito de tutela, siendo además que en ese caso de estudio no se observaba que los tipos penales
que reprimen el peculado y los que establecen los delitos de falsedad documental –en sus distintas
formas– se excluyan entre sí o se vean afectados, en general, por relaciones de especialidad o
subsidiariedad, por lo que no se constatan razones plausibles para descartar un concurso ideal entre los
delitos de peculado y los relativos a las falsedades documentales (ver voto n.º 2002-651 de las 8:55 horas
del 5 de julio de 2002).
 398

imputado fue sentenciado por un delito de resistencia agravada, en perjuicio de la

autoridad pública; un delito de explosión en grado de tentativa en perjuicio de la
seguridad común y un delito de infracción a la ley de armas y explosivos en perjuicio de
la seguridad común, cometido cada uno de ellos en concurso material.

En defensa del imputado se alegó que no se estaba ante un concurso material de delitos,
toda vez que el imputado no realizó varias acciones, sino una sola, con la cual el
justiciable afectó diversos bienes jurídicos que no se excluían entre sí, por lo que se
estaba ante un concurso ideal entre la resistencia agravada y la tentativa de explosión,
así como ante un concurso aparente en la tentativa de explosión y la infracción a la Ley
de Armas (porque el segundo delito está íntegramente contenido en el primero, o bien
porque solo debe aplicarse la figura más grave).

-Decisión del Tribunal: Al revisar los hechos, la Sala Tercera observó que, al resistir
su arresto, el sentenciado se valió no solo de un arma de fuego, sino también de la
granada de fragmentación. El uso de dicha granada se debió –según los hechos
descritos– a que con ese acto pretendía evitar que los policías procedieran a arrestarlo.
Así, resultaba clara la unidad de acción que abarca la tentativa de explosión y la
resistencia agravada, pues no solamente se estaba ante una sola resolución delictual,
sino que la conducta se enmarca a la vez en dos disposiciones normativas que no se
excluyen entre sí. Por lo anterior, había un concurso ideal entre la tentativa de explosión
y la resistencia agravada. Sin embargo, no existía concurso aparente de normas entre la
tentativa de explosión y la infracción a la Ley de Armas.

Al respecto, explicó la Sala que no toda explosión se produce como consecuencia del
uso de un arma prohibida, de modo que no se está ante una misma conducta descrita en
dos disposiciones legales distintas. Además, no es correcto afirmar que el segundo de
los delitos mencionados está subsumido en el primero, pues el contenido típico de este
no abarca al de aquel. Lo anterior hacía desaparecer la especialidad normativa alegada
por el impugnante y hacía evidente que no se trataba de disposiciones legales
excluyentes, de modo que no se cumplen los supuestos que permitirían aplicar el
concurso aparente de normas.

Lo que se da entre esos dos delitos es un concurso material, ya que el delito de tenencia
de armas prohibidas (artículo 89 de la Ley de Armas, denominado en la sentencia como
“infracción a la Ley de Armas”) se consuma con solo tomar posesión del arma
prohibida. Así, cualquier uso que se le dé a ella es constitutivo de otra acción ajena a la
descrita en el tipo penal de comentario. En ese sentido, en el caso de estudio se estaba
ante dos acciones, una configurativa del delito de tenencia de armas prohibidas, cual era
poseer las granadas de fragmentación, y otra que constituye el delito de tentativa de
explosión, para el cual se utilizó (que es un acto producto de una resolución delictual
distinta a aquella que se requiere para poseer el artefacto prohibido) la granada.

Precisamente por tratarse de dos acciones independientes se está ante los supuestos del
concurso material de delitos y resultan inaplicables tanto las disposiciones del concurso
ideal, como también las del concurso aparente de normas. Por lo anterior, la Sala
recalificó los hechos declarando al imputado autor de los delitos de resistencia agravada
y explosión en grado de tentativa, cometidos en concurso ideal en perjuicio de la
autoridad pública y la seguridad común, y autor responsable del delito de infracción a la
 399

Ley de Armas en perjuicio de la seguridad común, el cual concurría materialmente con

los otros dos ilícitos347.

-Síntesis: Un sujeto invita a un menor de edad a su dormitorio, donde le da de beber

licor y posteriormente le muestra a dicho menor vídeos de contenido pornográfico,
dejándolo solo en la habitación. Poco después, el sujeto ingresa de nuevo a la
habitación, desnuda al menor y le practica a este sexo oral, introduciendo el pene del
niño en su boca.

Estos hechos fueron calificados por el tribunal sentenciador como un solo delito de
violación.

-Decisión del tribunal: Ante recurso del Ministerio Público, la Sala revocó la citada
calificación, por considerar que resultaba incorrecto afirmar que la conducta de mostrar
materiales pornográficos al menor formaba parte de la unidad de acción tendiente a la
seducción de este, y no era independiente del delito de violación. Por el contrario,
siguiendo la doctrina nacional, la Sala explicó que para que un delito forme parte de la
trama conducente a otro y se entienda desvalorado por este delito final (concurso
aparente), ha de tratarse de una lesión progresiva al mismo bien jurídico. Ello podría
acontecer, por ejemplo, en las lesiones que son un paso intermedio hacia el homicidio; o
los abusos sexuales que son un paso intermedio a la violación; o bien, los daños con
respecto al robo. Sin embargo, para que ello suceda, se precisa, en primer lugar, que
exista una vinculación funcional o conducente entre una acción/resultado y la final,
por lo que no todo hecho estaría inserto en esa dinámica (piénsese por ejemplo en los
actos innecesarios o de pura mala voluntad). Pero no basta para que así sea. Esa
situación podría dar lugar a un concurso aparente de normas, ideal o material, según sea
el caso. En otras palabras, la sola concurrencia de preordenación no basta. Así, si el
desvalor del delito de pasaje se subsume en el del delito final, se estará frente a un
concurso de normas. No obstante, para ello se requiere que se trate de una lesión al
mismo bien jurídico, pues de lo contrario no sería posible la absorción del desvalor.

Por otro lado, si esta no se da (la absorción del desvalor), pero existe aquella
vinculación funcional, así como identidad fenoménica (espacio-temporal), se estaría
ante una sola acción, o lo que es lo mismo, un concurso ideal (homogéneo o no).

Finalmente, si la vinculación funcional no se da (elemento subjetivo), o no existe la

identidad fenoménica (componente objetivo), necesariamente se estaría ante un
concurso material.

En el caso de estudio, para la Sala la exhibición de pornografía al menor, si bien

obedecía a un plan delictivo conducente a esta, no se vería absorbida por la violación,
porque ambos tipos penales protegían bienes jurídicos distintos: la violación protege la
integridad física y libertad de escogencia sexual de las personas (de cualquier edad); en
tanto que la exhibición de pornografía, lo mismo que la corrupción, tutela el espontáneo
desarrollo psicosexual de los menores. Aunable a lo anterior, para la Sala todo hacía
indicar que, además, los hechos tuvieron lugar en momentos diversos, reflexiones todas

347
Sala Tercera, voto n.º 2003-971 de las 12:45 hrs. del 24 de octubre de 2003.
 400

estas que fueron pasadas por alto al resolver el asunto, por lo que se anuló el fallo en su
calificación jurídica, ordenándose el reenvío348.

-Síntesis: A, B y C, de común acuerdo, se asocian con el fin de llevar a cabo un

secuestro y obtener dinero a cambio del rescate. Para cometer el delito, tenían en su
poder dos armas prohibidas, tipo fusil de asalto Kalashnikov. Portando los
mencionados fusiles, estos sujetos cruzan la frontera e ingresan a la hacienda de un
finquero –objetivo del secuestro– lugar donde logran interceptar a este, quien se
encontraba acompañado de su hijo y un peón. A, B y C proceden a apuntarles a los tres
ofendidos con los fusiles de asalto, obligándolos a permanecer inmóviles en ese lugar.
En determinado momento, uno de los sujetos le apunta al finquero en un costado de su
cuerpo y le pide que se identifique, por lo que dicho ofendido le hizo entrega de su
billetera, que contenía su identificación, de la cual el acusado sustrajo la suma de
veinticinco mil colones, mientras los otros sujetos mantenían encañonados a los
acompañantes del finquero. De seguido, los imputados obligaron al finquero a
acompañarlos, contra su voluntad, hasta el automotor propiedad de la misma víctima,
del cual se apoderaron con el fin de usarlo para trasladarse, ordenándole que lo
condujera, no sin antes dejar en el sitio a los dos restantes ofendidos, manifestándoles
que debían ir por la esposa del finquero y un arma de fuego calibre 38, también
propiedad de la misma víctima, y trasladarlas hasta las inmediaciones de una montaña
cercana, lugar donde lo estarían esperando para negociar el rescate. El finquero
ofendido condujo su vehículo, mientras que los acusados lo apuntaban con las armas. Al
ir transitando frente a la propiedad de otro finquero de la zona, observaron a este
cabalgando en la vía pública, de ahí que los encartados detuvieron el automotor y en
forma inmediata encañonaron al segundo finquero, obligándolo a acompañarlos con el
fin de solicitar un rescate también por él. La esposa del primer finquero –acompañada
por el peón– se presentó al lugar convenido con los secuestradores, lo que produjo una
distracción en estos que fue aprovechada por segundo finquero para huir del lugar,
evitando de esta forma que los secuestradores lograran obtener lucro por su rescate.
Luego de esto, la esposa del primer finquero le entregó a los secuestradores el arma de
fuego propiedad de su esposo, de la cual también se apoderaron los imputados. Los
secuestradores acordaron un monto por el rescate, dieron un plazo para su entrega y
permitieron que la mujer se llevara de vuelta el vehículo de su esposo. Una vez
entregado el dinero, los secuestradores liberaron al finquero y huyeron del lugar,
llevando consigo el dinero obtenido por el rescate, así como el dinero y el arma
sustraídos.

En primera instancia, A, B y C fueron sentenciados como coautores de dos delitos de

privación agravada de libertad (en perjuicio del hijo del finquero y el peón); dos delitos
de secuestro extorsivo (uno consumado, en daño del primer finquero, y otro en grado de
tentativa, en perjuicio del segundo); dos delitos de robo agravado (ambos en daño del
primer finquero) y un ilícito de tenencia de armas prohibidas (en daño de la seguridad
pública), todos ejecutados en concurso material.

En defensa de estos se alegó errónea calificación legal, ya que se les condenó por haber
cometido dos delitos de robo agravado perpetrados en concurso material (dando a
entender que se trató de uno solo), y también se les sancionó por dos ilícitos de
privación de libertad en daño del hijo del finquero y el peón, ambos en concurso

348
Sala Tercera, voto n.º 2005-154 de las 8:35 hrs. del 11 de marzo de 2005.
 401

material (estimando que estos fueron absorbidos por el secuestro extorsivo perpetrado
contra el finquero).

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera acogió parcialmente los alegatos de la defensa.
En lo referente al concurso de los delitos de robo agravado en daño del primer finquero,
efectivamente se estaba en presencia de dos delitos independientes: el primero en
relación con la billetera del ofendido y el segundo en relación al revólver calibre 38,
también propiedad de ese agraviado.

Si bien los bienes sustraídos pertenecían a la misma persona, y para lograr el

desapoderamiento se utilizó idéntico modus operandi, para la Sala no podría perderse de
vista que se trató de dos conductas materialmente distintas, bien diferenciadas, llevadas
a cabo en momentos diversos. Cuando se produjo la segunda sustracción (despojo del
arma calibre 38), el primero ya se había consumado, por lo que no podría sostenerse que
existiera unidad de acción. Ahora bien, en lo referente a las privaciones de libertad del
hijo del finquero y de su peón, originalmente el Tribunal de Juicio estimó que estos dos
ilícitos concursaron materialmente entre sí y que también al mismo tiempo entraron en
concurso material con el resto de las delincuencias.

Para la Sala, si bien el segundo criterio era correcto, consideró que dichas privaciones
de libertad concursaron idealmente entre sí. Para explicar el porqué de tal conclusión,
debía tenerse claro que, según la descripción de los hechos: (i).- La intención original de
los acusados al ingresar al país era perpetrar un secuestro extorsivo; (ii).- En un primer
momento, los tres privaron de su libertad –por igual– al finquero y sus acompañantes,
luego de lo cual exigieron al primero identificarse; (iii).- Una vez identificado aquel, lo
mantuvieron privado de libertad, exigiendo a cambio de ella cierta suma de dinero;
(iv).- Desde el momento en que se retiraron del lugar con la persona a quien querían
secuestrar, los autores del hecho liberaron a sus acompañantes. Estas circunstancias –así
expuestas– permitían comprender que la intención original de los acusados era
secuestrar únicamente al finquero, no obstante ello (antes de consumar dicha ilicitud),
por breves momentos también retuvieron a las otras dos personas, a quienes luego
dejaron en libertad, llevándose consigo al secuestrado. De acuerdo con eso, debía
definirse la naturaleza jurídica del tipo de concurso suscitado entre ambas privaciones
de libertad (que incluso parecían haber sido el medio inicial para consumar la
incautación), y también entre estas y el secuestro extorsivo que después se desarrolló,
sobre todo si, en cuanto a este último, se argumentaba por parte de la defensa que ambas
privaciones fueron un acto previo e impune del secuestro.

Con ocasión de un caso análogo 349 , en el cual se dieron prácticamente las mismas
circunstancias (es decir, se separaban con claridad dos diferentes acciones, cada una de
ellas individualizable en el tiempo: la primera, mediante la cual un grupo de personas
fueron privadas de su libertad con armas de fuego, y la segunda, consistente en que los
imputados efectuaron una selección de dos rehenes, las separaron del resto del grupo
con el que, hasta ese momento, compartían idénticas condiciones, y las llevaron consigo
a otro sitio, con la finalidad, conseguida en última instancia, de obtener un rescate por
ellas), la Sala Tercera señaló que esta pluralidad de actos exteriorizados desplazaba la
aplicación del principio de especialidad y permitía analizar el subsidiario, llegando a la
conclusión de que este último efectivamente se daba.

349
Sala Tercera, voto n.º 1164-97 de las 08:45 horas del 31 de octubre de 1997.
 402

Al respecto, explicó la Sala que las condiciones que han de confluir para aplicar esa
forma de concurso aparente (por subsidiariedad material de hecho previo impune) son –
siguiendo la opinión del Dr. Castillo González– las siguientes: a).- La presencia de dos
acciones punibles que se desarrollen sucesivamente en orden cronológico; b).- Que estas
acciones representen diferentes grados o estadios de ofensa a un mismo bien jurídico;
c).- Que ellas se encuentren en relación de medio a fin según el criterio del id quod
plerumque accidit. En ese caso antecedente –al igual que el de estudio– y referido a la
relación entre los delitos de privación de libertad y los delitos de secuestro extorsivo,
precisamente se echaba de menos una de las exigencias de esa forma de concurso
aparente, a saber: la lesión de un mismo bien jurídico. Ello es así por cuanto existen
ciertos bienes calificados de personalísimos, es decir, aquellos que, como la libertad, no
pueden ser separados de su titular. En estos casos, la sola existencia de dos o más
titulares del mismo bien, considerado en forma abstracta, conlleva establecer que, en
caso de lesión, se vulneran tantos bienes jurídicos como titulares de ellos hayan sufrido
el daño; consecuentemente, no era aplicable en esa hipótesis el concepto de que se trata
del “mismo bien jurídico”, en la forma que lo exige el principio de subsidiariedad.

Citando nuevamente al profesor Castillo, refirió la Sala que es posible la existencia del
concurso ideal homogéneo en delitos que lesionan bienes jurídicos personalísimos,
entendidos estos como aquellos que no se pueden separar de su titular; de modo que una
multiplicidad de sujetos activos trae como consecuencia una multiplicidad de lesiones
jurídicas. Así, existiría concurso ideal homogéneo cuando varias personas son muertas
por una bomba, cuando varias personas son injuriadas con una sola palabra, cuando
varios individuos son secuestrados, cuando varios menores, mediante un acto, son
corrompidos, pues bienes como la vida, la integridad corporal, la integridad sexual, la
libertad, el honor, etc., son inseparables de su titular.

De acuerdo con lo anterior, no podría hablarse de un concurso aparente de delitos entre

las privaciones de libertad y los delitos de secuestro, pues existían distintos bienes
jurídicos lesionados en forma independiente (aun cuando correspondan a la misma
categoría fenoménica general – libertad– y el daño fue infligido a través de una misma
acción), pues ello constituiría más bien un concurso ideal homogéneo. Por las mismas
razones, las momentáneas privaciones de libertad de las personas que acompañaban a
las dos víctimas que, posteriormente fueron separadas de ese grupo para pedir rescate
por ellas, no podían considerarse hechos previos impunes, al relacionarlos con los dos
delitos de secuestro extorsivo (concurrentes entre sí también en forma ideal
homogénea), pues dada la naturaleza personalísima del bien jurídico libertad, la
diversidad de titulares conduce a la multiplicidad de lesiones, sin que ellas puedan ser
absorbidas por el daño causado al bien jurídico, también personalísimo, de otro sujeto.
Además, la circunstancia de que distintos delitos se vinculen entre sí de medio a fin, no
es por sí sola suficiente para valorar los hechos como un concurso aparente, sino que era
necesaria la confluencia de otros requisitos, como los reseñados, que permitían unificar
jurídicamente las conductas (separables en el tiempo y el espacio), así como la lesión al
bien jurídico, único o prevalente.

Para la Sala Tercer, al aplicar los principios desarrollados por su jurisprudencia al caso
de estudio, debía concluirse que las privaciones de libertad ejecutadas por A, B y C en
perjuicio del hijo del primer finquero y de su peón, concursaron materialmente con el
delito de secuestro extorsivo de ese finquero, pues si bien podría sostenerse que entre
las dos primeras y el segundo, existió una relación de medio a fin, no podría
 403

establecerse que aquellas constituyan un acto previo impune, pues afectaron bienes
jurídicos distintos que impedirían aplicar dicha solución.

Al respecto, tal como se indicó supra, no solo debe considerarse esa relación de medio a
fin, sino que también adquiere relevancia la naturaleza de los bienes lesionados, los que
son de tipo personalísimo. Este planteamiento no se alteraba en manera alguna por el
hecho de que, en ese primer momento en que los imputados hicieron contacto con los
ofendidos, también se retuviera al finquero, quien más adelante fue objeto de secuestro
extorsivo. En lo que a este ofendido se refería, para la Sala debía concluirse que su
privación de libertad inicial sí constituyó un acto previo impune –de cara al secuestro–
que más adelante se desarrolló, por existir entre ambas conductas una unidad de acción
desde el punto de vista jurídico (aunque no fáctico). Sin embargo, tal valoración no
resultaría aplicable para el caso de los otros afectados (el hijo y el peón), pues la acción
única con la que se ejecutó la privación de libertad de estos (en la que sí podía
predicarse unidad de acción desde el punto de vista fáctico), que los afectó al propio
tiempo a ellos y al finquero, no fue, ni material, ni temporalmente (desde el punto de
vista fáctico), la misma con la que posteriormente se realizó el secuestro de este último,
de allí que se apreciaba la ausencia de uno de los requisitos del concurso ideal, como es
la acción única lesionadora de distintos bienes jurídicos no excluyentes entre sí
(concurso ideal heterogéneo) o que realice varias veces el mismo tipo penal (concurso
ideal homogéneo), unidad de conducta que también es característica normal del
principio de especialidad, en el concurso aparente, como se reseñó.

Debía aclararse y hacerse hincapié en que los actos a través de los que se desarrolló y
perfeccionó el secuestro, con ánimo de lucro, del finquero perjudicado, debieron verse
como una acción unitaria, ello no desde una perspectiva fáctica o material (pues en
realidad se trataba de comportamientos distintos y bien diferenciables), sino desde el
punto de vista jurídico (plan de autor común) y por eso como un concurso aparente
entre ese ilícito y el de privación de libertad del que al inicio fue víctima.

El tipo del artículo 215 del Código Penal es pluriofensivo, es decir, sanciona la lesión a
varios bienes jurídicos, entre los que se le tutela por la norma que reprime la privación
de libertad. Con base en lo expuesto, era notorio que en el fallo de mérito sí existió un
error sustantivo al calificar las privaciones de libertad agravadas en daño del hijo del
finquero y el peón como constitutivas de un concurso material entre sí, pues en realidad
las dos se cometieron partiendo de una acción unitaria, debiendo concluirse que con
respecto a estas sí se estaba frente a un concurso ideal.

Así las cosas, la Sala acogió parcialmente el reclamo de la defensa, en virtud de lo cual
modificó la sentencia únicamente en cuanto se calificó las privaciones de libertad del
hijo del finquero y del peón como constitutivas de un concurso material entre sí,
aclarando que se trataba más bien de un concurso ideal, permaneciendo el resto de la
sentencia incólume350.

-Síntesis: Un ofendido sale de su casa a laborar en calidad de taxista informal. En el

transcurso de ese mismo día B y C abordan su taxi, precisamente con el fin de sustraerle
el vehículo, así como sus pertenencias. Acto seguido, estos sujetos, actuando de común
acuerdo y según lo planeado previamente, indican al ofendido que tome una ruta hacia
350
Sala Tercera, voto n.º 2004-831 de las 10:35 hrs. del 9 de julio de 2004 y n.º 2005-934 de las 11:45
hrs. del 17 de agosto de 2005, ambos con motivo de la misma causa.
 404

un sitio alejado. Una vez ahí, B y C proceden a amenazar al ofendido con un machete,
despojándolo además de su vehículo y otras pertenencias. Seguidamente, una vez con
los bienes del ofendido en su poder, B y C lo trasladan al lado izquierdo de la carretera
principal, donde se encuentra un potrero de repasto que tiene una gran pendiente y llega
a un precipicio con caída libre, casi perpendicular, aproximadamente a doscientos
cincuenta metros del borde de la carretera dicha, sitio en el que dieron muerte con un
objeto contundente a la víctima, golpeándolo en la cabeza y lanzándolo al guindo; lugar
donde fue encontrado varios días después. Luego de deshacerse del ofendido,
produciéndole la muerte, B y C, a efecto de disponer de los bienes sustraídos,
procedieron a empujar el vehículo hacia la calle principal, pero este se les atoró en un
montículo de tierra y cuando trataban de sacarlo fueron observados por oficiales de
robos del OIJ. Al verse descubiertos, B se enfrentó a dichos agentes judiciales, para lo
que utilizó el tipo machete, resultando finalmente la detención de ambos sujetos y el
decomiso del vehículo y de todas las pertenencias sustraídas al ofendido.

Por estos hechos, B y C fueron declarados coautores de un delito de homicidio

calificado y un delito de robo agravado en concurso material, ambos en perjuicio del
ofendido fallecido (fueron absueltos por el delito de resistencia agravada).

Para justificar dicha calificación, el tribunal sentenciador consideró que B y C

realizaron dos acciones independientes: primero la de robo, con utilización de armas, y
luego, ya realizado el apoderamiento, con un dolo distinto procedieron a realizar otra
acción. En este caso no se trató de una sola acción, pues no se mató para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito, pues el robo ya se había consumado, sino que el
dolo de matar surgió de la necesidad de procurar la impunidad, para lo cual llevaron al
ofendido a un potrero, donde proceden a realizar el nuevo fin propuesto: matar a la
víctima, surgiendo con ello un delito independiente al del robo y realizado con una
acción diferente a la del primer delito.

-Decisión del tribunal: No obstante lo anterior, para la Sala Tercera dicha calificación
resultó incorrecta, toda vez que, de acuerdo con los hechos descritos, los sujetos nunca
pudieron disponer de los bienes del ofendido, dado que en el mismo lugar del despojo
se produjo la detención de los encartados, en vista de que el auto se les atascó, y
precisamente cuando estaban tratando de moverlo fueron sorprendidos por agentes de la
policía judicial, decomisándose además todos los bienes que se trató de sustraer.

Para la Sala, en el caso de estudio el delito de robo agravado no se consumó por causas
ajenas a la voluntad de B y C, por lo que no podía afirmarse que la muerte del ofendido
fuera una acción posterior a la consumación, sino que, tal como se narraba en la pieza
acusatoria, la finalidad del homicidio era precisamente consumar la sustracción.

Ahora bien, en lo referente a la existencia de un concurso aparente de normas –tesis

sostenida por la defensa en casación–, el artículo 23 del Código Penal dispone la
aplicación de una sola norma penal cuando la misma conducta está descrita en varias
disposiciones legales que se excluyen entre sí. En ese sentido, tal como en otras
ocasiones lo había sostenido la Sala, el inciso 7) del artículo 112 del código sustantivo
(que califica el homicidio cuando se dispone de la vida de otro como medio para
alcanzar el fin propuesto: la comisión o el aseguramiento de otro ilícito, cualquiera que
sea) no describe el desapoderamiento de bienes ajenos con el uso de arma, ni el numeral
213, inciso 2) de ese mismo código hace alusión a dar muerte con determinado fin, por
 405

lo que en el caso de estudio se descarta la existencia de concurso aparente de normas.

Al contrario, la Sala consideró que existió un concurso ideal entre ambos delitos, pues
de acuerdo con los hechos dichos encartados, con el fin de consumar la sustracción, una
vez que despojan al ofendido de los bienes le dan muerte y lo lanzan a un precipicio.
Inmediatamente, a fin de disponer de los bienes, procedieron a empujar el vehículo
hacia la calle principal, pero se les atoró en un montículo y fueron detenidos con todos
los bienes sustraídos por oficiales del O.I.J.

De esta forma, citando como precedente lo resuelto mediante voto n.º 943-98 de las
16:16 hrs. del 29 de septiembre de 1998, la Sala concluyó que en el caso de estudio una
misma acción de los imputados infringió dos disposiciones legales, que no se excluían
entre sí: la que sanciona causar la muerte para consumar otro delito (artículo 112, inciso
7) del Código Penal) y la que contempla el apoderamiento de bienes ajenos con el uso
de armas (artículo 213, inciso 2), por correspondía recalificar los hechos como
constitutivos de un concurso ideal considerando la Sala, no obstante, que la pena
impuesta por el delito de homicidio calificado resultaba suficiente para la totalidad de la
ilicitud, que afectó diversos bienes jurídicos, por lo que no se requería un aumento en la
sanción fijada, tal como lo faculta el artículo 75 del Código Penal, que establece: “Para
el concurso ideal, el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún
podrá aumentarla”, aumento que no resultaba necesario en el caso de estudio351.

Consideramos importante apuntar aquí que, si bien el criterio dominante en nuestra

jurisprudencia es de que entre los delitos de robo agravado y homicidio criminis causa
existe concurso ideal, pueden presentarse situaciones en que un homicidio y un robo
agravado sí pueden concursar materialmente, en tanto la muerte del ofendido no haya
sido ocasionada con el propósito de preparar, facilitar o consumar el robo. Véanse los
siguientes ejemplos:

-Síntesis: En horas de la noche, en una cantina A se acercó a B y después de tomar

juntos una cerveza, le ofreció vender unos cigarrillos de marihuana, lo cual aceptó B
pues a menudo le compraba droga al imputado. A le manifestó a B que como los
cigarros no los tenía con él, debía acompañarlo a un callejón, que era donde tenía
guardada la droga. Al llegar a dicho lugar, propiamente en la entrada, B fue tomado por
el cuello por un individuo no identificado, al mismo tiempo que A, con un puñal que le
colocó en el estómago, le exigió que le entregara el dinero que portaba, lo cual procedió
a hacer B sin resistencia alguna, sacando su billetera de la bolsa trasera. Una vez que A
tuvo en su poder la billetera del ofendido, con intención de ocultar su delito y de obtener
impunidad, le propinó a B varias puñaladas en el tórax y el abdomen, mientras el otro
individuo lo sostenía. En el momento que estaba siendo atacado, B logró soltarse de la
persona que lo sujetaba por detrás, logrando huir por el referido callejón. Las heridas le
ocasionaron al ofendido una incapacidad por seis semanas y pusieron en peligro su vida.

Estos hechos fueron calificados como un robo agravado y una tentativa de homicidio
calificado en concurso material, ello con fundamento en lo dispuesto por los artículos
213, inciso 2) y 112, inciso 6) del Código Penal.

351
Sala Tercera, voto n.º 2006-503 de las 9:00 hrs. del 2 de junio de 2006. Ver también votos de esta
misma Sala n.º 2001-730 de las 10:05 hrs. del 20 de julio de 2001, n.º 2003-1130 de las 10:00 hrs. del 5
de diciembre de 2003 y n.º 2005-16 de las10:05hrs. del 21 de enero de 2005. En el mismo sentido del
Tribunal de Casación, voto n.º 2005-215 de las 9:50 hrs. del 18 de marzo de 2005.
 406

En defensa de A, citándose varios pronunciamientos de la Sala Tercera, se argumentó

que se trataba de un concurso ideal, por encontrarse dentro de los presupuestos del
homicidio criminis causa.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato confirmando la calificación

legal otorgada por el tribunal a quo.

En el caso de estudio se tuvo por demostrado que la acción homicida ejecutada por A en
contra del ofendido se dio después de la consumación el despojo, pues se llevó a cabo
cuando ya tenía en su poder la billetera y con el propósito de “ocultar ese delito de
robo y lograr así la impunidad”.

En efecto, la Sala Tercera, a partir del voto 943-98 de las 16:16 horas del 29 de
septiembre de 1998, concluyó que la comisión de un homicidio constituye, a su vez, un
acto de ejecución para lograr la consumación del robo agravado, de ahí que el concurso
entre estos delitos sería ideal heterogéneo, porque se lesionan dos bienes jurídicos
independientemente a través de una misma acción en sentido jurídico penal. No
obstante, la Sala aclaró que el caso de estudio no contenía la misma hipótesis fáctica que
constituyó la base material del citado pronunciamiento, por lo que tales conclusiones de
fondo no le resultarían aplicables. Lo anterior porque el criterio vertido por la Sala
Tercera en el voto n.º 943-98 y sus reiteraciones, se sustenta en que existe una unidad de
acción entre la conducta homicida y la acción de sustraer los bienes de la víctima, de
manera que la primera constituye un acto de ejecución para lograr la consumación del
robo agravado, lo que no sucedía en el caso de estudio, donde las puñaladas que A
infringió a B se suscitaron cuando el robo ya se había consumado, de tal modo que
resultó muy claro que las mismas llevaron como propósito no la consumación de dicha
“rapiña”, sino su ocultamiento a fin de procurar una impunidad, todo lo cual implica
que –al no haberse dado esa unidad de acción– se estaba más bien en presencia de un
concurso material, tal y como lo estimó acertadamente el tribunal sentenciador352.

-Síntesis: En horas de la madrugada M se encontraba en su casa de habitación junto con

su esposa J y su amigo S. De repente, A y B tocaron la puerta y al abrir el ofendido M,
los citados sujetos irrumpieron en forma abrupta, empuñando A un arma de fuego. Acto
seguido preguntaron que dónde estaba “la jugada”, y al preguntar M que cuál “jugada”,
contestaron que la plata y “las piedras” (droga), por lo que A y B se dirigieron al
refrigerador, no hallando lo que buscaban. A y B ordenaron entonces a todos los
ofendidos que se pusieran boca abajo. Luego A le puso el pie en la espalda al ofendido
M y trató de quitarle las cadenas que portaba en la garganta, pero como no pudo en esa
forma, le puso el pie en el cuello y le arrebató una de las cadenas que llevaba.
Posteriormente, le disparó a dicho ofendido en la cabeza. Después, A y B le arrebataron
al ofendido S la pulsera que portaba en su muñeca y también se apoderaron de un
proyector de vídeo de la casa (VHS). Hecho lo anterior, A y B se retiraron del lugar, en
tanto el ofendido M fue trasladado al hospital, donde murió días después a consecuencia
de las lesiones causadas por el disparo recibido. A raíz de estos hechos, A –el único que
fue detenido– resultó sentenciado por un delito de robo agravado (en daño de M y S) y
un delito de homicidio simple (en daño de M), ambos en concurso material. El tribunal
justificó dicha calificación legal argumentando que en el caso de estudio no había
homicidio calificado porque, de acuerdo a como se presentaron los hechos, la muerte

352
Sala Tercera, voto n.º 2003-862 de las 10:40 hrs. del 29 de setiembre de 2003.
 407

del ofendido M no se produjo para preparar, facilitar, consumar u ocultar el robo, o para
lograr la impunidad en este, sino que fue un hecho independiente. A criterio del a quo,
si esa hubiera sido la finalidad de A y B, también J y S hubieran corrido la misma suerte
(durante el juicio, J declaró que su mismo compañero reconoció en el hospital que el
ataque en su contra se debió a problemas que él tenía con unas personas, y que los
infractores desde que entraron a la casa preguntaron que dónde estaba la droga), por lo
que resultaba evidente que el móvil del homicidio no fue la sustracción de los objetos
finalmente apropiados.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera confirmó el fallo, pero con las siguientes
correcciones: al justificar su decisión, el tribunal de mérito aseguró que la acción
homicida que ejecutó A no tenía como finalidad el facilitar o consumar el robo
agravado, sino más bien se dio con motivo de un problema generado a raíz del expendio
de drogas, actividad a la que se dedicaba el ofendido. A partir de ello se estimó que en
este caso se estaba en presencia de un homicidio simple y un robo agravado, ambas
delincuencias en concurso material. No obstante lo anterior, de la lectura de los hechos
probados se advertía que, además de la sustracción, mediante el uso de un arma de
fuego, de una de las cadenas que portaba M en su cuello, conducta que perpetró
instantes antes de dispararle en la cabeza al ofendido, el encartado también se apoderó
de otros bienes que se encontraban en el lugar, sin que se aclarara si esto se dio antes o
después de la acción homicida. Debido a esta omisión a la hora de describir el cuadro
fáctico que se tuvo por demostrado, para la Sala, en el caso de estudio, faltarían
elementos para establecer con la precisión requerida si se estaba en presencia de un
homicidio simple y un robo agravado en concurso material (conforme lo estimó el
tribunal de instancia), o si por el contrario se estaba ante un concurso real entre los
delitos de homicidio calificado (criminis causa) y de robo agravado, según lo
argumentaba en su defensa el sentenciado.

En efecto, a criterio de la Sala Tercera, si el apoderamiento mediante el uso del arma de

fuego de los otros bienes (un VHS y la pulsera que portaba el ofendido S) se produjo
antes de la acción homicida, resultaría claro que la calificación jurídica por la que optó
el órgano de mérito era acertada, pues el asesinato de M no era el medio para consumar
el robo. Por el contrario, si ese apoderamiento se dio después de que se le disparó al
occiso en su cabeza, en principio podría considerarse que la muerte de este sí guardaba
alguna relación de medio a fin con el robo, en cuyo caso más bien se estaría en
presencia de un homicidio calificado y un robo agravado, ambas conductas en concurso
real. De acuerdo con lo anterior, era claro que, independientemente de este aspecto
oscuro del fallo, al tomar en cuenta el monto de la sanción privativa de libertad que se le
impuso al acusado, debía concluirse que en la especie no se le había provocado a este
ningún agravio, ya que A fue condenado a cinco años de prisión por el delito de robo
agravado, y quince por el homicidio simple, es decir, un total de 20 años de reclusión.

Si la calificación jurídica por la que optó el Tribunal no era la que correspondía,

necesariamente debió condenársele por un homicidio calificado y un robo agravado,
ambas conductas en concurso real, lo que elevaría las penas, incluso imponiendo las
mínimas, afectando la situación del imputado. Así las cosas, al carecer de interés este
extremo del reclamo, el mismo resultaba improcedente353.

353
Sala Tercera, voto n.º 2004-254 de las 10:15 hrs. del 19 de marzo de 2004.
 408

4.- El concurso real o material

a.- Aspectos generales

Existe concurso real cuando un mismo agente realiza varias acciones o hechos, cada uno
constitutivo de un delito autónomo, los que deben ser jusgados en un mismo proceso, o
al menos debieron serlo.

Se trata en primer término de la realización de dos o más acciones y la finalidad de

establecer el concurso es la imposición de una pena conjunta, pues si se tratara como un
simple problema aritmético de acumulación de penas, podríamos llegar a la imposición
de sanciones absurdas, draconianas, incompatibles con un modelo democrático de
administración de justicia y, al mismo tiempo, de imposible cumplimiento.

El concurso real requiere una pluralidad de acciones y una pluralidad de lesiones

de la ley penal, que presupone que los delitos realizados son también
independientes.

Se le puede definir desde el punto de vista negativo, diciendo que existe cuando no hay
unidad de acción.

La pluralidad de acciones independientes puede ocurrir que sean realizadoras del mismo
tipo penal, en cuyo caso estaremos frente a un concurso real o material homogéneo
(mata a tres familiares, en ocasiones distintas).

El concurso real es heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos penales

(viola, roba, mata, contamina las aguas, etc.).

Este tipo de concurso requiere, en primer lugar de la realización de una pluralidad de

acciones independientes, o sea, un número diverso de acciones u omisiones
autónomas, lo que significa que pueden ser apreciadas en concurso acciones con
acciones, acciones con omisiones, sean dolosas, culposas o preterintencionales.

En segundo lugar, requiere unidad o pluralidad de tipos penales. La persona bien

puede lesionar o amenazar el mismo bien jurídico de manera repetida, o puede realizar
diversos supuestos de hecho que quizá afecten un gran número de bienes jurídicos.

También requiere unidad del sujeto activo, en la medida en que supone que solo una
persona sea la autora de la pluralidad de acciones jurídicas penales, sin que importe que
lo haga sola o de manera mancomunada con otra u otras.

El sujeto pasivo puede ser único o plural. Una o varias personas pueden resultar
afectadas por las acciones delictivas desplegadas por el mismo agente (caso del sujeto
que viola a una mujer, luego le quema la casa, le daña el auto, etc.).

La persona que lleva a cabo la pluralidad de acciones debe ser objeto de juzgamiento
en un mismo proceso penal, por lo que, en principio, si se pronuncian sentencias
independientes en su contra, se descarta el concurso. En nuestro país podemos aplicar
el concurso real retrospectivo, como veremos, para los supuestos de sentencias previas
 409

contra la misma persona cuando esta no ha sido juzgada por hechos anteriores o no se
han observado las reglas del concurso.

Cuando se dice que el concurso real tiene naturaleza material y procesal, se hace
referencia a que, por una parte, supone la realización de varias acciones y, por otra,
pretende llegar a una pena conjunta para aquellas acciones que deben juzgarse en un
mismo proceso.

El Código Penal, en el artículo 22, regula el concurso real señalando que: “Hay
concurso material cuando un mismo agente comete separada o conjuntamente varios
delitos”.

Debemos interpretar que esta disposición requiere la realización de diversas acciones u

omisiones independientes, porque cuando una sola acción produce varios delitos,
estamos más bien frente a un concurso ideal.

En el proyecto se cambia la palabra comete por “realiza” y se establece, en el

artículo 42, que: “Hay concurso material cuando un mismo agente realiza separada
o conjuntamente varios delitos”.

El concurso real, como pluralidad de acciones u omisiones, incluye aquellas realizadas

por el mismo agente, que no están separadas entre sí por una sentencia condenatoria y
respecto de las cuales mantiene vigencia la pretensión punitiva.

De esta forma, se habla de concurso real en sentido estricto, cuando todas las acciones u
omisiones son objeto de un mismo proceso, lo cual depende de que: a) en primer lugar,
en el momento de inicio del proceso, todos los hechos en concurso real sean conocidos
por las autoridades; b) que en la hipótesis concreta pueda haber acumulación de
procesos (lo que no podría darse si los hechos deben ser de conocimiento de distintos
tribunales, uno de ellos con jurisdicción especial, o cuando la acumulación determine un
grave retardo de alguno de los procesos).

b.- El concurso real retrospectivo

Se presenta cuando, habiendo sido juzgados varios delitos distintos, atribuidos a un

mismo agente, en procesos diferentes, es necesario aplicar la limitación de pena
establecida en el artículo 76, según el cual, deben aplicarse las penas correspondientes a
todos los delitos cometidos “no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún
caso de cincuenta años de prisión”.

Si hubo procesos distintos por acciones en concurso real, pero las penas impuestas no
chocan con el artículo 76, no se aplica la figura del concurso real retrospectivo.

Dicho concurso existe para corregir los defectos en cuanto a penalidad y monto de la
misma, que pueden derivarse del juzgamiento separado de acciones que integraban entre
sí el concurso real, de forma que, aplicando retroactivamente las reglas que rigen su
penalidad, puedan unificarse todas las penas impuestas y no sobrepasar los límites
establecidos en el artículo 76.
 410

¿Qué puede ocurrir cuando se han juzgado en distintos procesos acciones que forman un
concurso real?

Si se tiene conocimiento de la existencia del concurso real, el juez de la última sentencia

debe unificar las penas. Si los procesos se desarrollaron independientemente entre sí, de
manera que en todos hubo sentencia firme y las penas aplicadas superan el límite legal
dispuesto por el artículo 76, el tribunal que aplicó la pena mayor o la mayor cantidad de
penas debe modificar las sentencias, de oficio, en lo relativo a las penas, y reducirlas al
límite legal.

La solicitud para esta adecuación de penas la puede formular la persona sentenciada, por
la vía del incidente de ejecución354.

c.- Penalidad del concurso real

Nuestro legislador estableció el sistema llamado de acumulación o de cúmulo material

para sancionar el concurso real, que consiste en la suma de todas las penas que se
imponen por cada uno de los hechos delictivos. El resultado de esta operación aritmética
no siempre es el que se fija finalmente en un caso concreto, pues el artículo 76 del
Código Penal establece un límite para ello, al disponer que: “Para el concurso material
se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo
exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años”. En otras palabras,
aun cuando procede el cúmulo material o aritmético de todas las penas que se fijan por
cada uno de los hechos delictivos cometidos, queda claro que la sanción que finalmente
se establece en ningún caso puede ser superior al triple de la mayor impuesta en el caso
concreto, o bien, nunca superior a cincuenta años de prisión, que es el monto máximo
que nuestra normativa penal permite355.

En el proyecto, la regulación de la pena está contenida en el párrafo 2 del artículo

80, que señala: “Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientes a
todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún
caso de treinta y cinco años de prisión”.

El juez, para fijar la pena del concurso real, fija primero la que corresponde a cada
hecho punible, de conformidad con los criterios del artículo 71 y tomando en cuenta,
además, las otras circunstancias agravantes que el tipo penal puede contener (grado de
culpa o número de víctimas por ejemplo, en el homicidio culposo). Luego se suman las
aplicadas, que no pueden pasar del triple de la mayor, y en ningún caso de cincuenta
años.

Las penas de igual naturaleza no presentan problemas; una vez fijada cada una de ellas,
debe atenderse únicamente a los límites legales.

Cuando las penas son de distinta naturaleza, como puede ocurrir en el caso de que unos
tengan asignada pena de prisión y otros de multa, la situación se torna compleja y no

354
Acerca del concurso real retrospectivo, véanse los votos de la Sala Tercera n.º 175-F-94 de las 9:20
hrs. del 27 de mayo de 1994 y n.º 2005-971 de las 10:10 hrs. del 26 de agosto de 2005, así como los votos
del Tribunal de Casación n.º 429-99 del 8 de octubre de 1999 y n.º 2000-376 del 12 de mayo de 2000.

355
Sala Tercera, voto n.º 2005-1015 de las 12:00 hrs. del 2 de setiembre de 2005.
 411

puede aplicarse la limitación establecida por el artículo 76. Tampoco se podría reducir
la pena de multa a la de prisión. Castillo plantea que deben aplicarse acumulativamente
la pena de prisión y la de multa, sin que puedan pasar del límite máximo previsto en
cada una de ellas.

Si se trata de otras penas principales como inhabilitación y extrañamiento, el criterio

para resolver es el de la compatibilidad o incompatibilidad con la pena concurrente (la
pena de prisión puede cumplirse al mismo tiempo que la de inhabilitación, lo mismo
que la de multa).

En los casos en que los delitos están sancionados unos con medidas de seguridad y otros
con penas, si la medida de seguridad puede ser cumplida simultáneamente con la pena
(multa o inhabilitación), se cumplirán ambas y, en lo posible, al mismo tiempo. Si tal
cumplimiento no es posible, como en los casos de prisión y extrañamiento, primero se
cumplirá la medida de seguridad y luego la pena impuesta, por razones de política
criminal.

Acerca del tema, tanto la Sala Tercera, como el Tribunal de Casación, han considerado
necesario que el tribunal sentenciador indique con claridad las razones por las que, al
momento de fijar la pena, establece un monto específico en cada caso concreto. Para
ello, resulta indispensable no solo atender las consideraciones que la normativa señala
para estos efectos, como lo son los elementos que se enuncian en el artículo 71 del
Código Penal, sino también otros aspectos que informan esta materia, explícitos o no
en la ley, como lo son los principios de proporcionalidad, racionalidad, humanidad y
solidaridad.

Bajo este orden de ideas, la pena por imponer, luego de definirse la culpabilidad, debe
responder al juicio de reproche que se le formula a una persona por el acto concreto que
ejecutó. Por tanto, si el juicio de reproche que el tribunal realiza en este punto lo es con
respecto al injusto personal cometido, la fundamentación de la pena debe atender a las
particularidades de este hecho, lo mismo que, por supuesto, a los aspectos personales de
su autor. Como todos los hechos no son iguales, en caso de que exista un concurso
material, por ejemplo, el juzgador tiene la obligación de exponer los motivos por los
que decide fijar la pena en un monto determinado para cada delito, lo cual debe hacerse
en forma individual. Dependiendo, entonces, de las circunstancias objetivas y subjetivas
que se presenten en cada caso concreto, se estará en condiciones de establecer,
conforme a las disposiciones legales, cuál será la sanción (cualitativa y
cuantitativamente) que resulte más justa, adecuada y útil, no solo para el sujeto infractor
que, al final de cuentas, se verá directamente afectado por ella, sino también para la
parte ofendida (o sus familiares) que vio lesionados sus derechos con la infracción penal
cometida por aquel, así como el mismo conglomerado social.

Si se parte de que el injusto penal es diferente uno de otro y, aun cuando lo realiza la
misma persona y la ilicitud puede ser semejante en cuanto a su calificación, siempre
median o se presentan circunstancias, aspectos o motivaciones distintas al momento de
su ejecución y consumación.

Por lo anterior, las consideraciones generales y globales, en las que se mezclan aspectos
o elementos que corresponden a hechos diversos, con el propósito de justificar la
 412

decisión tomada, no son correctas y quebrantan la debida fundamentación que ha de

existir en este extremo356.

-Antecedentes jurisprudenciales:

-Síntesis: Un sujeto intercepta a una mujer, le coloca un puñal en el cuello y la amenaza

con matarla si se resiste. De seguido la introduce a un charral, donde la arroja al suelo y,
despojándola de sus ropas, la accedie carnalmente contra su voluntad para, después de
ello, colocarle nuevamente el puñal en su cuello y arrebatarle las joyas que portaba,
cadenas, pulseras y aretes y posteriormente huir del lugar.

En defensa del imputado se alegó que los hechos fueron erróneamente calificados como
constitutivos de un concurso real, cuando en realidad se trató de un concurso ideal, pues
existió unidad de acción.

-Decisión del tribunal: La Sala rechazó el alegato, confirmando la existencia de un

concurso material entre violación y robo agravado. En el caso de estudio existieron dos
acciones independientes, dos iter criminis perfectamente escindibles aún cuando
compartieran cierta temporalidad que, por sí misma, no era suficiente para concluir que
se trataba de una sola acción en sentido jurídico penal. Hay dos resoluciones criminales
perfectamente diferenciables: i) la de violentar la libertad sexual de la ofendida y ii) la
de apoderarse ilegítimamente y con el uso de armas, de los bienes de su propiedad,
conductas que no están unidas ni en relación de medio a fin, ni normativamente, ni por
el factor final o de voluntad del agresor. Ambas se desarrollan en forma sucesiva pero
independiente, pues la violación ya se había consumado cuando se hace de nuevo uso
del arma, esta vez para materializar el apoderamiento, de modo que no se daba ninguno
de los presupuestos para considerar que se estaba ante una sola acción, se trataba de
bienes jurídicos distintos, dos de índole personalísimas –libertad sexual e integridad
física implicada en el robo agravado–, sin que la identidad de la víctima ni la cercanía
espacio-temporal tuvieren la virtud de reunirlos en una única acción, desde el punto de
vista jurídico, pues, incluso, se trata de ataques, como se indicó, a bienes jurídicos de
distinta naturaleza, por lo que el alegato era improcedente357.

-Síntesis: Un sujeto amenaza con un arma a dos ofendidas (V.N. y C.R.), las obliga a
desnudarse mientras él también se despojaba de sus ropas, y posteriormente se acuesta
en el centro de una cama, obligando a ambas víctimas a acostarse junto a él, una a cada
lado. Una vez acostados, el imputado sujeta a V.N. de la cabeza y la obliga, en una
oportunidad, a practicarle sexo oral. Luego, amenazando a la ofendida C.R. con el arma
de fuego, obliga también a esta a practicarle sexo oral. Acto seguido, siempre bajo
amenaza con el arma, el imputado abre las piernas a la ofendida C.R. y la accede
carnalmente en contra de su voluntad, y para silenciar su llanto obligó a V.N a
colocarle una almohada en la boca. Posteriormente el sujeto repite el mismo
procedimiento contra la ofendida V.N., obligando a su vez a C.R a colocarle una
almohada en la boca para silenciar su llanto. Luego de que accedió carnalmente a ambas

356
Ver votos de la Sala Tercera No. 2000-1189 de las 10:10 horas del 13 de octubre de 2000, n.º 2005-
864 de las 10:15 hrs. del 5 de agosto de 2005 y n.º 2005-1015 de las 12:00 hrs. del 2 de setiembre de
2005, así como del Tribunal de Casación n.º 2002-426 de las 15:15 hrs. del 7 de junio del 2002.
357
Sala Tercera voto n.º 2006-290 de las 9:05 hrs. del 31 de marzo del 2006. Como antecedente, puede
revisarse el voto de la misma Sala n.º 2002-211 de las 9:55 hrs. del 8 de marzo de 2002.
 413

víctimas bajo intimidación, el sujeto las obliga a bañarse y a ingerir entre ambas una
botella de licor.

Estos hechos fueron calificados –en el año 1997– como dos delitos de abusos
deshonestos y dos delitos de violación en concurso material.

En defensa del imputado se argumentó que, si bien existieron violaciones, entre “las
ilicitudes” hubo un concurso ideal que no fue ponderado por el tribunal sentenciador,
pues los hechos concurrieron en un mismo espacio y en tiempo consecutivo, y como las
acciones estaban orientadas a un mismo fin (la satisfacción sexual del imputado), en el
caso particular existió una unidad de acción (un único acto sexual).

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato confirmando la calificación

legal. De acuerdo con los hechos transcritos, era claro que el imputado incurrió en
cuatro conductas ilícitas (de naturaleza sexual) claramente diferenciables entre sí desde
el punto de vista material (fáctico), a pesar de que las mismas se desarrollaron en un
mismo lugar, mediando muy corto tiempo entre cada una de ellas, y, además, afectando
varias veces el mismo bien jurídico (libertad sexual de las víctimas). Esto último de
ningún modo permitiría suponer que desde la óptica jurídica se estuviera en presencia
de una unidad de acción, pues el hecho de que las cuatro figuras delictivas en las que
incurrió, desde la perspectiva del sujeto activo, llevaran como propósito la satisfacción
de su libido, ello no sería suficiente para que se configurara el concurso ideal, ya que –
citando al profesor Castillo– debía tenerse claro que tampoco puede el plan o el
designio del autor reunir en una, varias acciones.

Al respecto, no debía perderse de vista que, según así lo ha entendido la doctrina y ha

sido aceptado por la jurisprudencia de la Sala, a partir del criterio normativo el concepto
de unidad de acción conlleva, necesariamente, la presencia de dos factores, a saber: a).-
Uno de naturaleza fáctica, es decir, que las acciones materiales desarrolladas por el
sujeto puedan valorarse como una sola, sobre todo atendiendo al plan del autor (factor
final); y b).- Uno de carácter normativo, según el cual, atendiendo a la descripción y
estructura de los tipos penales en juicio, se esté en presencia de una conducta que
lesione, al mismo tiempo, varias disposiciones legales que no se excluyan entre sí.
Aplicando dichas consideraciones al caso de estudio, se lograba establecer que desde el
punto de vista natural de la acción, la conducta del encartado no podría valorarse como
una sola, pues resulta claro que (no obstante la cercanía espacial y temporal) perpetró
cuatro agresiones sexuales bien diferenciables (primero abusó sexualmente –de acuerdo
con el contenido de los tipos de abuso deshonesto y violación vigentes en el año 1997–
y posteriormente penetró a cada una de las ofendidas). Estas cuatro acciones no podrían
valorarse (desde el punto de vista natural) como una sola, pues ni siquiera guardaron
una relación de medio a fin, ni tampoco se podrían calificar como parte necesaria la una
de la otra. Por otro lado, desde un enfoque estrictamente normativo, tampoco podría
sostenerse que existe una unidad de acción, pues no se trató de una sola y única lesión al
bien jurídico, sino que por el contrario se afectó por separado la libertad sexual de las
ofendidas (bien jurídico personalísimo), siendo que –además– en el caso particular de
cada una de ellas ello ocurrió dos veces: primero cuando el acusado las obligó a
practicarle sexo oral, y luego cuando (ya consumada y agotada esta primera lesión)
fueron también objeto de penetración vaginal.
 414

La jurisprudencia de la Sala ha entendido que el bien jurídico tutelado en el delito de

violación es la autodeterminación sexual, mismo que se lesiona cada vez que el sujeto
pasivo ha sido objeto de penetración, sin importar que en cada caso aquel haya
perseguido el mismo propósito de satisfacer su libido, e independientemente de que no
exista mayor separación temporal entre ellas, porque el tipo penal simplemente sanciona
a quien accede carnalmente a la víctima contra su voluntad358.

358
Sala Tercera voto n.º 2005-714 de las 10:20 hrs. del 24 de junio de 2005. En el mismo sentido, votos
n.º 2000-953 de las 9:05 hrs. del 25 de agosto de 2000, n.º 2002-932 de las 9:55 hrs. del 20 de setiembre
de 2002, n.º 2003-1123 de las 9:26 hrs. del 5 de diciembre de 2003, n.º 2004-820 de las 9:56 hrs. del 9 de
julio de 2004, n.º 2004-1194 de las 10:40 hrs. del 18 de noviembre de 2004, n.º 2005-73 de las 9:10 hrs.
del 11 de febrero de 2005, n.º 2005-648 de las 16:30 hrs. del 8 de julio de 2005, n.º 2005-1233 de las
11:40 hrs. del 26 de octubre de 2005 y recientemente en la sentencia n.º 2006-260 de las 16:45 hrs. del
27 de marzo de 2006. Precisamente en esta última, la Sala amplía dicho criterio indicando lo siguiente: “
[…] En el fallo de mérito se estableció, en lo que resulta de interés, que el acusado, luego de someter a
su víctima por la fuerza, la penetró vaginalmente. Con posterioridad la obligó a colocar sus manos y pies
contra el suelo y la accedió de nuevo por la vagina. De seguido le introdujo el pene en el ano, luego dos
veces más en la vagina, en distintas posiciones, una vez en la boca y por último dos ocasiones más en la
vagina, ya dentro del vehículo que conducía […] A las consideraciones jurisprudenciales expuestas,
pueden añadirse otras, ahondando en el análisis dogmático del tipo penal de la violación. Tal como se
encuentra estructurado y descrito en la ley, lo que el legislador sanciona, en lo que interesa para
resolver el alegato, es el acceso carnal por el ano o la vagina, la introducción por esas vías de dedos u
objetos y la del pene en la boca (artículo 156 del Código punitivo). Como puede verse, se trata de
conductas específicas que se materializan y consuman con su sola ejecución. Es un delito de mera
actividad, entendido este concepto como la contrapartida de los delitos de resultado y significa que no
requiere que se produzca en el objeto de la acción (el sujeto pasivo), ningún efecto que sea diferenciable
de la acción misma y separable de ella espacial o temporalmente (sobre este tema, puede consultarse el
fallo No. 1427-00, dictado por esta Sala a las 10:00 horas del 15 de diciembre de 2000). En los delitos de
resultado, este figura como el elemento principal que permite asociar las diversas acciones concretas
realizadas por el agente y englobarlas en un solo hecho punible. Así ocurre, por ejemplo, con las lesiones
que vienen definidas por la entidad de su resultado (la incapacidad producida en el sujeto pasivo) y por
ello, aunque hayan sido causadas a través de varios golpes, no se entenderá que cada uno de ellos
configura un delito independiente, sino que se valora el resultado final que se provocó. En otras
hipótesis, como la agresión con arma que es un delito de mera actividad y de peligro concreto, no puede
entenderse que el lanzamiento de cada piedra o estocada (hecho en el mismo momento, de manera
sucesiva) constituya un delito independiente, pues aunque aquí no se exige un resultado en el objeto de la
acción, lo que se reprime es el peligro causado a la integridad física y la salud del sujeto pasivo, con
prescindencia de que la agresión se haya materializado en arrojar una sola piedra o varias, todo, desde
luego, en circunstancias espaciales y temporales que permitan establecer la existencia de la unidad de
acción y no el emprendimiento de un nuevo delito. Debido al elevado valor que poseen los bienes
jurídicos tutelados en el artículo 156 del Código Penal, el legislador seleccionó una descripción típica
sumamente específica y distinta a la utilizada en la construcción de otras figuras penales. Es tal la
jerarquía de esos bienes protegidos que lo que se reprime no es que la víctima sea obligada o compelida
a mantener “relaciones sexuales”, sino que se acudió a recoger conductas muy concretas y de carácter
corporal, como lo son las ya reseñadas (acceso carnal, introducción de dedos u objetos). Esto significa
que el tipo penal no puede examinarse solo a partir del dolo, el plan de autor, los designios del agente o
su finalidad, sino que debe comprender la estructura misma de la descripción típica. Si la ley se refiriese,
de manera genérica, al hecho de mantener “relaciones sexuales”, sí sería posible acoger el alegato de la
defensa, entendiendo que en este caso hubo una sola relación sexual, aunque prolongada y desarrollada
a través de distintas penetraciones por diversas cavidades. Pero, como se dijo, no es eso lo que
estableció el legislador, sino que en vez de utilizar la frase “relaciones sexuales” (que sí se observa en
otros tipos penales), definió estrictamente cuáles son las conductas típicas constitutivas del hecho
punible y que lo consuman con su sola ejecución cada vez que se realicen, por tratarse de un delito de
mera actividad. En los abusos sexuales (que también trae a colación la defensa), no obstante que son
asimismo delitos de simple actividad, la propia descripción típica permite aglutinar en una unidad de
acción todos los tocamientos o las conductas sucesivas que se lleven a cabo en determinadas
circunstancias temporales y espaciales. Esto implica, que aun cuando un solo tocamiento sea suficiente
para configurar el delito, los que le sucedan en el mismo momento no constituirán hechos ilícitos
independientes, sino que integran el abuso sexual reprimido. Salta a la vista, que este razonamiento no
 415

-Síntesis: Un sujeto, siguiendo el mismo patrón de conducta, aprovechaba la ausencia

de la madre de una menor ofendida, así como que esta última y sus hermanos se
encontraban durmiendo, para sacar a aquella de la cama y llevarla al cuarto que
compartía con la progenitora de dicha menor. Allí desnudaba a la niña, la acariciaba y la
penetraba parcialmente con el pene, situación que se repitió en tres ocasiones con la
misma dinámica.

Los hechos fueron calificados como tres delitos de violación agravada en concurso
material.

-Decisión del tribunal: Dicha calificación efectivamente fue confirmada en sede de

casación, ya que sobre este tema la jurisprudencia de la Sala Tercera reiteradamente ha
señalado e que el bien jurídico tutelado en el delito de violación es la
autodeterminación sexual, mismo que se lesiona cada vez que el sujeto pasivo ha sido
objeto de penetración, sin importar que en cada caso aquel haya perseguido el mismo
propósito de satisfacer su libido, e independientemente de que no exista mayor
separación temporal entre los accesos carnales, porque el tipo penal simplemente
sanciona a quien accede carnalmente a la víctima contra su voluntad.

Por lo anterior, si el sujeto accede carnalmente a la víctima tres veces, debe tenerse por
realizado tres veces el tipo penal, pues la tipicidad del delito de violación no se reduce
únicamente a la acreditación de un dolo único de satisfacción de la libido, sino que el
dolo requerido en el tipo es de acceder carnalmente contra la voluntad de la víctima
lesionando, de esa manera, el bien jurídico “Autodeterminación Sexual” que se
encuentra allí penalmente tutelado. No se trata, entonces, de que baste con que lo
acceda carnalmente una vez para que otras penetraciones resulten en su favor
subsumidas por el dolo y la acción primera lesiva del bien jurídico, aun cuando su
separación espacio-temporal sea nula o casi nula, pues una interpretación como esta
enervaría la idea de protección que sirve de base al concepto del bien jurídico y
pretende reducir en su favor la incidencia de su actuar en las posteriores penetraciones.

El bien jurídico de la “Autodeterminación Sexual” protege concretamente la esfera de

decisión frente a las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por
una libre decisión de los participantes. De allí que cada vez que se lesiona el bien
jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico penal, y ante
esta pluralidad de acciones corresponde aplicar las reglas del concurso material359.

-Síntesis: Una pareja de novios se encontraba en una parada de autobuses, cuando

fueron interceptados por dos sujetos (A y B), quienes los amenazaron con armas de
fuego, exigiéndoles que les entregaran todo lo que portaban, ante lo cual los ofendidos

puede aplicarse cuando lo que el tipo castiga es el acceso carnal vaginal, anal y los otros actos
corporales descritos en el artículo 156 de cita, pues, se reitera, cada uno de ellos consuma en definitiva
el delito y, desde luego, es un ataque nuevo e independiente contra la libertad sexual del sujeto pasivo,
por mucho que exista entre cada penetración un nexo temporal y espacial cercano o que correspondan al
plan preconcebido del autor. Lo dicho pone de relieve que la descripción típica de los hechos es uno de
los principales factores que debe considerarse al momento de determinar si existe o no unidad de acción
(y, por ende, uno o varios delitos), ya que tal definición no puede hacerse contrariando las previsiones
que el legislador adoptó al construir el tipo pena”.
359
Sala Tercera, votos n.° 156-99 de las 09:54 horas del 12 de febrero de 1999, n.º 2005-714 de las 10:20
horas del 24 de junio de 2005 y recientemente el n.º 2006-85 de las 15:00 hrs. del 13 de febrero de 2006.
 416

les entregaron sus pertenencias. Posteriormente, actuando de común acuerdo con un

tercer sujeto no identificado (C), quien a bordo de un vehículo se acercó al sitio, A y B
obligaron a dichas víctimas a ingresar al vehículo, donde A se sentó en el asiento del
copiloto, apuntando en todo momento con el arma de fuego a los ofendidos, mientras
que B, también con arma de fuego, se sentó entre los ofendidos en el asiento de atrás.
Mientras el automotor circulaba, A exigió al ofendido que le entregara los zapatos que
portaba, en tanto B le haló el pelo a la ofendida, obligándola a besarlo en la boca contra
su voluntad, ante lo que el ofendido trató de intervenir, lo que motivó que ambos
imputados lo golpearan en la cabeza con sus armas, obligándolo a acostarse en el piso
del auto. Acto seguido, B se bajó su pantalón y le introdujo a la ofendida, contra su
voluntad, el pene en la boca. Ante la resistencia de la ofendida, B le propinó un golpe
con el puño en el rostro, para luego introducirle por segunda ocasión el pene en la boca,
todo esto mientras los ofendidos eran encañonados por A. Seguidamente, B tomó de
nuevo a la ofendida y le introdujo nuevamente el pene en la boca, para luego levantarle
la blusa y manosearle los pechos, mientras esta continuaba siendo apuntada por A con el
arma de fuego. A su vez C, el conductor del vehículo, estiraba una de las manos hacia
atrás tocándole también los pechos a la ofendida. Posteriormente B tomó la mano de
esta y la obligó a masturbarlo, mientras él la tocaba en la vagina por encima de la ropa,
para luego introducirle la mano dentro del pantalón con la intención de quitárselo,
mientras era encañonada por A. Sin embargo, en ese momento el ofendido aprovechó
para tirarse del carro, siendo sujetado por B, situación que también aprovechó la
ofendida quien igualmente se tiró del vehículo en movimiento, siendo sujetada por C,
arrastrándola unos 25 metros. Una vez en libertad, ambos ofendidos salieron corriendo
pidiendo auxilio, siendo que el imputado y los sujetos que actuaron con él realizaron
dos disparos, para luego alejarse del lugar. De los tres sujetos, únicamente A pudo ser
detenido por las autoridades, siendo sentenciado como cómplice de dos delitos de
violación agravada en perjuicio de la ofendida, y como autor de un delito de robo
agravado cometido en perjuicio de ambos ofendidos y un delito de privación de libertad
agravada, también en perjuicio de ambos ofendidos, todos en concurso material.

En defensa de este sujeto se argumentó que el tribunal se equivocó en la determinación

concursal de los ilícitos acreditados, cuando en la especie operó en realidad un concurso
ideal, en tanto existió una unidad de acción en la conducta ilícita desplegada por A, pues
todos los actos realizados iban dirigidos a un mismo fin que era el robo, por lo que la
privación de libertad venía a ser un medio por el cual el autor podía continuar su ilícito.
Asimismo, se alegó que tampoco existió un concurso material entre las dos violaciones
agravadas, sino un concurso ideal, pues se dio una unidad de acción, aunque el tipo
penal se vulneró varias veces, atendiendo a la cercanía entre un hecho y otro,
extendiéndose el concepto a la figura del partícipe.

-Decisión del tribunal: La Sala rechazó los alegatos y confirmó la existencia del
concurso material. En el caso de estudio, los actos desplegados por A no conformaron
una unidad de acción, sino varias acciones independientes, claramente diferenciadas,
que lesionaron bienes jurídicos distintos: la propiedad, la libertad individual y la
autodeterminación sexual. Así, la primera acción ejecutada por A se produjo cuando,
portando armas de fuego, despojó junto con B a los dos ofendidos de sus bienes,
produciéndose posteriormente la segunda acción delictiva, cuando C, que actuaba de
común acuerdo con A y B, aproximó un vehículo y estos dos últimos obligaron a las
víctimas a ingresar, privándolos indebidamente de su libertad por varias horas, hasta
que los perjudicados lograron lanzarse del vehículo. Sin embargo, antes de su
 417

liberación, se produjeron las dos últimas acciones delictivas claramente circunstanciadas

en tiempo y espacio, que ocurrieron cuando B, con la complicidad de A, en dos
oportunidades diferentes, introdujo su pene en la boca de la ofendida, actos que realizó
mientras A encañonaba a los ofendidos.

Delimitadas así las acciones delictivas ejecutadas por A, contrario a lo que sostenía la
defensa, para la Sala en el caso de estudio, antes de ser obligados los ofendidos a subir
al vehículo, el desapoderamiento de sus bienes ya se había consumado (ya habían
perdido total posibilidad de disposición sobre los objetos sustraídos), por lo que al
momento de ser obligados a subir al automotor, dadas las especiales circunstancias en
que estos se encontraban, A y sus acompañantes –quienes ya ejercían absoluto control y
dominio sobre las víctimas– habían entrado en plena disposición de los referidos
objetos, situación que no varió porque estos continuaran con sus captores algunas
horas más. Lo anterior establecía que al producirse la privación de libertad en perjuicio
de los ofendidos, el delito de robo agravado que A perpetró en compañía de los otros
sujetos ya se había consumado, y no se requería para su determinación que se les privara
de su libertad, sin que esta conducta pueda estimarse como una fase extensiva de la
violencia ejercida para consumar el desapoderamiento. Por lo señalado, no era posible
hablar, en este caso, de una unidad de acción, toda vez que los tipos penales – privación
de libertad y violación– surgidos con posterioridad al apoderamiento ilícito de los
bienes, se excluyen entre sí, en tanto tales conductas no están contenidas en la
descripción típica del delito de robo agravado, y no existía entre ellas relación de
especialidad o subordinación, resultando acciones ilícitas independientes que lesionaron
bienes jurídicos distintos.

En anteriores pronunciamientos, la Sala había indicado que de la confluencia de los

artículos 21, 22, 23, 75, 76 y 77 del Código Penal, se colige que el criterio fundamental
para resolver el problema del "concurso de delitos" radica en la definición de lo que
debe entenderse por: "una sola acción u omisión" o "una misma conducta" –cfr.
artículos 21 y 23 idem–, de ahí que el número de "resultados" no tiene nada que ver con
el número de conductas y de delitos, pues la doctrina nacional señala que la unidad de
acción es un concepto jurídico, que así como es erróneo tratar de definir la unidad de
acción con prescindencia de la norma, también sería equivocado tratar de definir la
unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le
corresponde como contenido de la norma (Castillo).

Así, la adopción del factor final –plan unitario que da sentido a una pluralidad de
movimientos voluntarios como una sola conducta– y del factor normativo –que
convierte la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición– como
criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas, ya se trate de
acciones u omisiones, es ampliamente aceptada por la doctrina actual. Al trasladar estas
anteriores consideraciones al caso examinado, para la Sala fácilmente se colegía que en
la especie no existió una unidad de acción, porque el factor final no fue únicamente el
robo, sino que surgió en el encausado y sus acompañantes un ánimus adicional, de
privar de su libertad a los ofendidos por simple gusto, así los trasladan a diversas
comunidades josefinas, aumentando en ellos el temor al verse imposibilitados de
deambular a voluntad. Por otra parte, el imputado, a título de cómplice, amenazando a
las víctimas con armas de fuego, participó en la violación de la ofendida, la que ejecutó
materialmente otro de los sujetos de identidad desconocida, quien en dos oportunidades
diferentes la obligó a practicar sexo oral, introduciendo su pene en la boca de la
 418

agraviada hasta eyacular. Ni la privación de libertad ni las violaciones ocurridas, se

dieron con motivo de la ejecución del delito de robo agravado, por lo que tampoco se
podía aceptar la concurrencia de un factor normativo, lo que excluía la posibilidad de
considerar la unidad de acción en las conductas perpetradas por el imputado,
descartándose el concurso ideal. Asimismo, tampoco se podía aceptar en los hechos
delictivos acaecidos una relación de interferencia, en tanto la privación de libertad y,
aun más, las violaciones sexuales ocurridas, resultaban innecesarias para consumar el
delito de robo agravado, al no estar implícitas en los elementos del tipo penal
correspondiente a este último delito, pues como bien lo señala la doctrina, habrá
concurso ideal cuando una parte de la acción sirve para la realización de uno y de otro
de los tipos penales (Castillo).

Debía recordarse, la jurisprudencia de la Sala también había señalado que el acto

material de privar a otra persona de su libertad en forma momentánea, y cuando es
necesario para afectar otro bien jurídico, no configura ciertamente un delito
independiente de privación de libertad, contemplado en el numeral 191 del Código
Penal o en su forma agravada, pero –como sucedió en el caso de estudio– si esa
privación resulta ser adicional a la estrictamente necesaria para desapoderar a las
víctimas de sus bienes, que es la que se extiende sin necesidad, con ánimo ofensivo o
para procurar la impunidad, no puede entonces incluirse en la acción requerida para
cometer el delito final, por lo que tampoco queda subsumida por este último ilícito (voto
n.º 2003-971 de las 12:45 horas del 24 de octubre de 2003, Sala Tercera).

Iguales consideraciones podían hacerse entre los delitos de privación de libertad y

violación, pues aquella inmovilización que excede a la necesaria para llevar a cabo el
ultraje sexual, siendo privada la víctima en forma innecesaria, tampoco podía
subsumirse dentro de la violación. Finalmente, la Sala también rechazó la tesis de
defensa, de que había concurso ideal entre las dos violaciones agravadas, pues a juicio
de esta Sala, tales hechos no constituyen una sola acción, sino dos acciones sucesivas,
produciendo cada una de ellas, en forma independiente, la lesión al bien jurídico
tutelado –la autodeterminación sexual–, aunque existiera entre los dos vejámenes
sexuales una estrecha conexidad temporal y espacial360.

360
Sala Tercera, voto n.º 2005- n.º 2005-766 de las 11:00 hrs. del 8 de julio de 2005. Acerca de las
modalidades de concursos que pueden acontecer entre el delito de privación de libertad con los delitos de
robo y violación, pueden revisarse los votos de esta misma Sala n.º 2001-1064 de las 9:45 hrs. del 2 de
noviembre de 2001, n.º 2002-656 de las 9:20 hrs. del 5 de julio de 2002, n.º 2003-202 de las 10:47 hrs.
del 28 de marzo de 2003, n.º 2004-898 de las 8:55 hrs. del 30 de julio de 2004 y n.º 2004-911 de las 10:10
hrs. del 30 de julio de 2004. En este último, incluso, se indica lo siguiente: “[…] De lo transcrito se
advierte que esta Sala ha mantenido un criterio cambiante en cuanto a la calificación jurídica que
corresponde a de este tipo de hechos, donde la privación de libertad se da en una etapa posterior a la
consumación del robo, es decir, cuando entre ambas acciones no existe ninguna relación de medio a
fin, pasando del concurso material al ideal. No obstante lo anterior, y tomando en cuenta que, como
tesis de principio, la privación de libertad momentánea y necesaria para consumar el despojo quedaría
absorbida en el injusto del robo agravado, es decir, en algunos casos se trataría de un concurso aparente
de delitos, en la especie se advierte que no nos encontramos ante los presupuestos fácticos que
permitirían llegar a establecer dicha conclusión. En el caso que nos ocupa resulta claro que esa
retención de la víctima después de cometida la rapiña (que ni siquiera podría calificarse de
“momentánea”, pues se prolongó por espacio de tres kilómetros, y no cesó hasta el momento en que la
víctima, alarmada, luchó contra sus captores), ya no era necesaria a efectos de consumar ésta, máxime
cuando se logra colegir que el ofendido fue desplazado del asiento que ocupaba como conductor, ello
 419

-Síntesis: Un sujeto es notificado personalmente de la orden, emitida por el Juzgado de

Violencia Doméstica, de abstenerse de perturbar la tranquilidad de su compañera
sentimental y la familia de esta. No obstante, con posterioridad el sujeto desacata dicha
orden en tres ocasiones distintas: la primer vez, se presentó a la vivienda de la ofendida,
en horas del día, ingresando por la parte trasera y pidiendo que se le diera café; la
segunda, se le permitió ingresar a la vivienda, pero luego no quiso salir y empezó a
expresarse ofensivamente ante sus hijos respecto de su madre, la ofendida; la tercera, en
horas del día, se presentó a la vivienda de la ofendida, donde manifestó que esta era una
agresora, una zorra y andaba con hombres. Por los hechos descritos, el sujeto fue
sentenciado por tres delitos de desobediencia a la autoridad en concurso material.

En su defensa, se alegó que el delito de desobediencia es de carácter omisivo propio, de

mera actividad, donde el imputado debe de hacer o dejar de hacer, a fin de no caer en
él. La consumación se da en el momento en que se desobedece la orden en el primer
caso y que lo importante es el deber jurídico de acatar la orden emitida por el
funcionario público en el ejercicio de su función y no el contenido de la misma. Por lo
anterior, en el caso de estudio se configuró ido un solo delito de desobediencia a la
autoridad y no tres en concurso.

-Decisión del tribunal: El Tribunal de Casación rechazó el reclamo y confirmó la

calificación jurídica. Se ha discutido en ocasiones si el delito de desobediencia a la
autoridad es un delito de acción o de omisión, lo que se ha considerado que tiene
relevancia, pues se ha dicho que si fuera de omisión se trataría de un solo delito, ya que
la omisión se caracteriza por su prolongación en el tiempo. De hecho, en algunos
asuntos se ha llegado a considerar, de acuerdo con las particularidades del caso, que
hubo un solo hecho delictivo de desobediencia a la autoridad. En realidad el asunto, a
criterio del Tribunal de Casación, había estado mal planteado: el delito de desobediencia
a la autoridad, por la forma en que está redactado en el Código Penal (art. 307), puede,
de acuerdo con las circunstancias del caso, ser cometido por acción o bien por omisión.
Se trata de un tipo penal abierto, que debe ser complementado con la orden concreta que
se imparte legítimamente por autoridad competente, resultando que la orden que se da
puede ser de hacer o de no hacer.

cuando el vehículo ya había sido controlado por los antisociales, quienes sin justificación alguna
pretendían introducirlo a la cajuela. Como se comprende, una vez perfeccionado el despojo, la privación
de libertad ya no cumplía ningún objetivo de cara al mismo, ello por la simple razón de que dicho
desapoderamiento ya se había consumado. Siendo ello así, aún asumiendo que la acción continuada de
mantener al señor E. A. dentro del vehículo tuviera como propósito el tratar de buscar un lugar dónde
dejarlo abandonado para que no pudiera comunicarse de inmediato con las autoridades, ello no haría
desaparecer ni la consumación ni tampoco la lesión de los bienes jurídicos que tutelan ambas figuras. En
tales supuestos, tomando en consideración que cuando dio inicio la privación de libertad del ofendido, ya
el delito de robo agravado se había consumado, pues el desapoderamiento de sus bienes estaba de sobra
perfeccionado y no había forma de que fuese revertido, es claro que nos hallamos frente a un concurso
material de delitos. En estos términos debe replantearse la posición que asumió esta sala en los citados
votos n.° 253-97 de las 9:30 horas del 14 de marzo de 1997, y n.º 363-02, de las 9:10 hrs. del 26 de abril
del 2002. Nótese que en este caso no podría hablarse de una unidad de acción, ya que cuando da
comienzo la segunda conducta (privación de libertad), la primera ya se había agotado, de donde resulta
claro no sólo que ambos comportamientos son perfectamente diferenciables, sino que lesionaron dos
bienes jurídicos de muy diversa naturaleza. Así las cosas, debe concluirse que la calificación jurídica que
ahora pretende la defensora (concurso ideal) no resulta acertada, pues –según lo dicho– se trató de un
concurso material, tal y como acertadamente lo estimó el tribunal de juicio. Debido a ello, debe
declararse sin lugar el presente motivo de casación”.
 420

Así, cuando la orden impartida es de hacer, el delito de desobediencia a la autoridad

reúne, en el caso concreto, el carácter de omisivo, puesto que la desobediencia es omitir
la acción ordenada. Cuando la orden impartida es de no hacer, entonces el delito de
desobediencia a la autoridad puede ser cometido en el caso concreto a través de una
acción, es decir, realizar la acción que ha sido prohibida. En el caso de estudio, el
imputado desobedeció medidas impuestas por el Juzgado de Familia en tres fechas
diferentes, por lo que de conformidad con las consideraciones antes expuestas, cometió
el delito de desobediencia por tres acciones, pues no acató una orden de no hacer, es
decir, de abstenerse de perturbar a la víctima o a su familia, las cuales fueron
debidamente diferenciadas y cometidas en fechas distintas, con lo cual la calificación
otorgada a los hechos por el tribunal de mérito resultaba correcta361.

-Síntesis: Actuando conforme a un plan previo, dos sujetos se proveyeron de un fusil

AK-47 y pasamontañas con la intención de matar a los ofendidos A y B sin ser
descubiertos. El día previsto para llevar a cabo el hecho, ambos sujetos con los rostros
cubiertos por los pasamontañas, interceptan a los ofendidos A y B, siendo que el sujeto
que porta el citado fusil dispara contra cada uno de estos agraviados, causándole a A
lesiones que ocasionaron su muerte, en tanto B sufrió lesiones que no pusieron en
peligro su vida. Ambos imputados fueron sentenciados como coautores de un delito de
homicidio simple, un delito de tentativa de homicidio simple y un delito de tenencia de
armas prohibidas, todos estos en concurso material.

En su defensa, el sujeto que no portaba el arma argumentó que los hechos no constituían
un concurso material, sino más bien uno de carácter ideal, por tratarse de una única
acción delictiva. Asimismo, alegó que para consumar los delitos, el imputado que
portaba el arma no requirió de ningún aporte de otra persona, ya que con un solo disparo
de la escopeta se dio muerte y lesionó a los ofendidos, de ahí que la única participación
del otro sujeto fue en condición de cómplice.

-Decisión del tribunal: Los alegatos fueron rechazados por la Sala Tercera, por
considerar que de los hechos descritos se infería que ambos imputados tuvieron el
codominio funcional del suceso, siendo entonces coautores en la comisión del ilícito.
Por otra parte, también resultaba erróneo estimar que los hechos concurrieron en forma
ideal, porque conforme a los sucesos tenidos por ciertos en cuanto a la comisión de los
delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa, se verificaron dos
comportamientos claramente diferenciables, al accionar los acriminados el arma que
portaban, lesionando el bien jurídico vida que tiene un carácter personalísimo, en este
caso en daño de dos seres humanos, delitos que concurrían materialmente y no en forma
ideal, pues no se trató de una acción delictiva única, sino de dos acciones
independientes362.

-Síntesis: En horas de la madrugada, la ofendida I.V.P.B. menor de edad, transitaba con

su hermana A.P.B. por las inmediaciones de una zona céntrica, frecuentada por
prostitutas, travestis y adictos. En determinado momento dicha ofendida se quedó a

361
Ver votos del Tribunal de Casación n.º 2005-816 de las 10:10 hrs. del 25 de agosto de 2005 y n.º 2005-
915 de las 8:35 hrs. del 22 de setiembre de 2005. Esta posición también ha sido sostenida por la Sala
Tercera (ver voto n.º 2006-536 de las 10:00hrs. del siete de junio de 2006).
362
Sala Tercera, voto n.º 2005-91 de las 8:55 hrs. del 18 de febrero de 2005.
 421

solas y fue interceptada por B, quien laboraba como oficial de policía destacado en la
comandancia de esa localidad. Este sujeto, sin motivo alguno, persiguió a la ofendida y,
aprovechándose del desbalance de poder existente entre ambos, dado su cargo de
autoridad, obligó a la misma, en contra de su voluntad, a introducirse a la radiopatrulla
en que viajaba, y tomó rumbo al oeste de la ciudad. Cuando se encontraban en otra
localidad distante, el chofer de la unidad (imputado ausente) se detuvo según el plan
previamente establecido, siendo entonces que B se trasladó a la parte de atrás del
vehículo donde se encontraba la ofendida, y una vez ubicado junto a dicha víctima, con
el pretexto de buscar drogas en el cuerpo de la menor, procedió a levantarle su blusa y
de seguido a manosearle los senos, los cuales también besó en varias oportunidades,
además de besarla en la boca. Seguidamente, el imputado, arguyendo que la ofendida
posiblemente portaba droga consigo, la obligó a bajarse los pantalones a fin de
“revisarla”, procediendo a tocarle la vagina y en determinado momento B trató de
introducir uno de sus dedos en la misma, agresión que logró repeler efectivamente la
ofendida corriéndose, y además porque en ese momento ingresó una llamada al teléfono
celular que portaba B, que le alertaba que un taxista los seguía, por lo que este junto con
su compañero obligaron a la ofendida a descender de la patrulla y retirarse del lugar.

Por estos hechos, B fue condenado por abuso sexual en perjuicio de menor de edad y
tentativa de violación en concurso material. A favor del sentenciado se alegó que, aun
cuando las dos conductas desplegadas por este se encontraban descritas en la acusación
fiscal, el delito de abuso sexual resultaba ser un delito de pasaje para la consumación o
tentativa de violación.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera rechazó el alegato por considerar que, de
acuerdo con los hechos descritos, no se advertía unidad de acción en las conductas
ilícitas del imputado, sino dos acciones perpetradas por B, claramente escindidas y con
dos finalidades diferentes: a).- Por una parte, abusar sexualmente de la menor agraviada
mediante tocamientos libidinosos y besos en su boca y pechos; b).- por otra, la
intención de violarla, introduciendo un dedo en la vagina de la víctima mientras la
acaricia en esa área, lo que no logró por circunstancias ajenas a su voluntad.

Para la Sala, en el caso de estudio el abuso sexual cometido por B no se subsumía en el

delito de mayor gravedad, al no encontrarse en este caso frente a una relación de género
a especie o de accesoriedad, dado que cada una de las conductas delictivas ejecutadas
por B se produjo en un momento determinado y respondió a una finalidad diferenciada,
aunque el espacio temporal entre una y otra fuera escaso, de allí que no resultaba
adecuado, desde una perspectiva jurídica, estimar la primera acción desplegada por B
(abuso sexual) como un hecho previo impune, cuyo contenido injusto estuviera
contemplado en el hecho posterior ocurrido (tentativa de violación), o bien, que tales
abusos sexuales representaran diversas fases ofensivas del mismo bien jurídico, o se
encontraran en una relación de medio a fin. En síntesis, conforme al elenco de hechos
demostrados, para que B violentara sexualmente a la ofendida, a efecto de introducir un
dedo en su vagina, hecho que no pudo consumar, no requería los tocamientos
libidinosos que ejecutó en el cuerpo de la víctima, con el pretexto de “asegurarse si
portaba o no drogas”, antes de solicitarle que abriera la cremallera de su pantalón para
“indagar también si guardaba drogas en sus partes genitales”, tocando su zona genital
para luego intentar la introducción de uno de sus dedos en la vulva; tocamiento último
que sí se encontraría subsumido dentro de la acción tendente a violar a la agraviada. En
ese, si bien es cierto que la doctrina ha señalado como un hecho previo impune los
 422

abusos sexuales, en relación con delito de violación o tentativa de violación posteriores,

ello sería admisible siempre y cuando tales actos libidinosos tengan como única
finalidad el acceso carnal o la introducción de dedos u objetos por vía vaginal o
anal, porque en ese caso sí serían del “iter” ejecutivo de estos delitos susceptibles
de incriminación autónoma (así Castillo González).

No obstante, en el caso de estudio las conductas delictivas desplegadas por el acusado

se dirigieron en forma inicial a abusar sexualmente de su víctima –tocando
impúdicamente su cuerpo– y con posterioridad, cuando le indica que abra su pantalón,
su finalidad delictiva se dirigió –o transformó– hacia una acción violatoria a efecto de
introducir un dedo en esa área corporal, de tal manera que en el presente caso no
resultaba de recibo la posibilidad de un factor final o plan unitario en las acciones
naturales o movimientos voluntarios ejecutados por el autor, o interpretarlas como una
sola conducta o unidad de acción (factor normativo).

En el único aspecto en que esta Sala sí coincidió con la recurrente, fue que en la especie
ciertamente se configura una conducta agravada, toda vez que el hecho delictivo lo
perpetró un miembro de la Fuerza Pública, prevaliéndose del ejercicio de su cargo, de
allí que su conducta encuadre dentro de las disposiciones normativas contenidas en los
numerales 158, relacionado con el 156, inciso 3) y 24, todos del Código Penal,
concursando materialmente el delito de tentativa de violación agravada y el de abuso
sexual contra persona menor de edad, aspecto de la sentencia que fue modificado por la
Sala, manteniéndose la pena originalmente impuesta363.

-Síntesis: La ofendida S. R. A. (menor de edad) tomó la decisión de abandonar su hogar

y marcharse a otra provincia con su abuelo, el coimputado T y su amiga K. A. L.
(menor de edad), llamando el acusado T a su amigo F, con quien se había puesto de
acuerdo previamente para que pasara a recogerlos, marchándose posteriormente los
cuatro a la casa de F. Ya en la casa, ambos imputados intentaron abusar de las dos
jóvenes, tratando de tocar sus pechos y besarlas, a lo que ellas no accedieron.
Posteriormente compraron comida y licor, que compartieron con las menores. En un
momento dado los imputados les mostraron a las ofendidas, en el dormitorio de F, una
película pornográfica de relaciones heterosexuales y homosexuales, y mientras la
observaban, los dos imputados se masturbaron delante de las jóvenes mujeres,
solicitándoles que mantuvieran relaciones sexuales entre ellas, a lo que también se
negaron, de allí que T manifestara que si no querían hacer nada, F no les entregaría el
dinero que necesitaban para marcharse a Golfito, por lo que al menos aceptaran bañarse
juntas para ellos observarlas, por lo que su nieta S. R. A., quien para ese momento se
encontraba tomada de licor y algo mareada por las pastillas que uno de los imputados le
había proporcionado, aceptó bañarse con K. A. L. Una vez en la ducha, T y F, quienes
habían ingresado al cuarto de baño, volvieron a masturbarse frente a las dos jóvenes,
mientras que guiaban sus manos para que se tocaran una a la otra, pidiéndoles que se
besaran, incitándolas al lesbianismo. En un momento dado, F estiró su brazo hacia las
partes íntimas de la menor S. R. A., logrando introducirle un dedo en su vagina, lo que
hizo que la adolescente se colocara detrás de su amiga K. A. L. para evitar el ultraje,
saliendo del baño.

363
Sala Tercera, voto n.º 2005-1274 de las 10:10 hrs. del 14 de noviembre de 2005.
 423

El imputado F fue condenado en sentencia por un delito de abuso sexual contra persona
menor de edad cometido en perjuicio de la ofendida S. R. A., en concurso material con
un delito de corrupción agravada y difusión de pornografía, concursados estos dos
últimos en forma ideal, en daño de la citada S.R.A. y de la también ofendida K. A. L.,
imponiéndosele en total la pena de 11 años de prisión.

En defensa de F se alegó que entre los delitos acusados de abuso sexual, corrupción
agravada y difusión de pornografía a lo sumo se dio un concurso ideal, pero nunca un
concurso material, pues el marco fáctico por el cual se condenó a F conformaba una
unidad delictiva que tuvo lugar en un mismo espacio de tiempo y lugar, con un plan
común, estimando sin embargo que en la especie lo que existió fue un concurso
aparente de normas, donde los hechos debieron ser recalificados al delito de relaciones
sexuales remuneradas con personas menores de edad, contemplado en el numeral 160
del Código Penal, en aplicación del principio de especialidad, desplazando los otros
delitos acusados. Asimismo, se alegó que si las ofendidas accedieron a bañarse juntas,
besarse y tocarse, fue a cambio de que el imputado F les diera el dinero para irse a
Golfito, y eso ocurre porque S. R. A. había tomado la determinación de irse para su casa
y no porque el referido justiciable la indujera a hacer tales cosas.

-Decisión del tribunal: La Sala rechazó el recurso. Contrario a las pretensiones del
impugnante, los hechos descritos no permitían la aplicación de un concurso aparente de
normas, donde el delito de relaciones sexuales remuneradas con personas menores de
edad, contemplado en el artículo 160 del Código Penal, no desplaza por especialidad los
ilícitos demostrados al encausado F, en tanto no contiene las diversas conductas
desplegadas por dicho imputado, siendo el delito de corrupción agravada el que
subsume la actividad delictiva prevista en la norma penal alegada.

A criterio de la Sala, los hechos descritos no solo no resultaban subsumidos en la figura

penal descrita en el artículo 160 de repetida cita, sino que tampoco encuadraban dentro
de los presupuestos establecidos en la norma de comentario, pues la petición hecha por
el coimputado T a su propia nieta y su amiga, avalada por el coimputado F, se
encontraba inmersa dentro de la conducta corruptora desplegada con anterioridad,
coaccionándolas para que aceptaran su propuesta, aprovechando adicionalmente el
estado de embriaguez en que se hallaban las víctimas. No se trató simplemente de la
ejecución, por parte de las menores, de actos sexuales o eróticos a cambio de un pago, la
promesa de pago o la entrega de una ventaja económica o de otra naturaleza, y que esa
fuera la razón fundamental por la cual aceptaron visitar la casa de F en compañía del
coimputado T.

Por otra parte, el abuso sexual contra persona menor de edad, previsto y sancionado en
el numeral 161 del Código Penal, cometido por F en daño de S. R. A., al introducirle un
dedo en su vagina, concursa materialmente con los dos restantes ilícitos, pues no forma
parte de la unidad de acción que se produce entre la actividad corruptora y la difusión de
pornografía. Si bien es cierto, antes de la reforma al código sustantivo, mediante Ley
número 7899 del 3 de agosto de 1999, el delito de corrupción previsto en el numeral
167 contemplaba la comisión de abusos sexuales similares a los aquí atribuidos, por
cuanto el tipo penal aludido mostraba mayor amplitud en su determinación, previendo y
sancionando la promoción corruptora de una persona menor de 16 años mediante actos
sexuales perversos, prematuros o excesivos. Con posterioridad, el actual artículo 167
reformado, se tornó más restrictivo en cuanto a los actos que debían ser entendidos
 424

como corrupción: “...1) Ejecutar actos sexuales o eróticos ante personas menores de
edad o incapaces. 2) Hacer ejecutar a otros, actos sexuales o eróticos, en presencia de
personas menores de edad o incapaces. 3) Hacer participar, en actos sexuales o
eróticos, a otras personas menores de edad o incapaces en presencia de otros”. De allí
que la introducción de un dedo en la vagina de la ofendida S.R.A. por parte del
imputado F, contra su voluntad, ya que trata de evitar el abuso sexual al que está siendo
sometida, no se encuentra prevista dentro de los presupuestos contemplados en el delito
de corrupción, sino que concurre materialmente con las restantes conductas delictivas
ejecutadas364.

5.- El delito continuado

a.-Aspectos generales

El delito continuado se presenta cuando la persona realiza diversos actos parciales,

conectados entre sí por una relación de dependencia, que infringen la misma disposición
jurídica, de manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad, en una unidad
de acción final.

Se trata de una forma especial de realizar diversos tipos penales mediante la reiterada
ejecución de la conducta, en condiciones más o menos similares. En apariencia, cada
uno de los actos parciales, representa por sí, un delito consumado o tentado, pero todos
ellos se valoran de manera conjunta como una sola conducta ontológica y
normativamente entendida (o sea, como un solo delito).

La consideración fundamental para aplicar esta figura tiene que ver con la aspiración a
una pena justa, en aquellos casos en que las distintas acciones de un agente tienen,
internamente, entre sí, cierta relación (por ejemplo, el caso de quien fabrica mil entradas
para el estadio, mediante actos repetidos, o el cajero del banco que lleva a cabo
pequeñas sustracciones durante todo el año, hasta completar una suma alta; resultaría
ilógico sancionarlos por cada falsificación o sustracción como delitos separados).

En cuanto a su naturaleza, algunos han considerado que lo único que se hace con esta
figura es consagrar una realidad ya existente, cuyo fundamento es la unidad de
resolución; mientras que otros pensadores estiman que se trata de una ficción,
construida por la doctrina y la jurisprudencia para impedir, en determinados casos, la
aplicación de las reglas del concurso real.

En nuestro ordenamiento, para construir la figura, el legislador utilizó un elemento

subjetivo que une entre sí todos los delitos de la continuación: el agente debe perseguir
con todos ellos una misma finalidad. Este elemento subjetivo debe diferenciarse del
elemento subjetivo de todos los delitos que entran en la continuación, pero es útil para
el propósito del legislador, que quiere castigar una pluralidad de hechos como un solo
delito, o sea, con una pena unitaria.

De acuerdo con el profesor Castillo, para la aplicación de las reglas del delito
continuado, del artículo 77, es presupuesto indispensable la existencia de una pluralidad

364
Sala Tercera, voto n.º 2004-1344 de las 9:45 hrs. del 26 de noviembre de 2004.
 425

de acciones u omisiones, cada una de las cuales debe llenar los presupuestos del delito y
sería impensable cuando el agente sólo ha realizado una única acción, aunque lesione
con ella varias disposiciones legales.

Por otra parte, de conformidad con la disposición legislativa, solo se reconoce el delito
continuado en aquellos hechos que afecten bienes jurídicos patrimoniales.

Los hechos que entran en la continuación deben ser tratados como pluralidad de
acciones, en tanto la finalidad de lograr una pena unitaria no se oponga.

Esta consideración como pluralidad de acciones, permite resolver los problemas de

participación criminal, tentativa y consumación en un delito continuado, ya que si
alguien participa como cómplice o instigador en un delito que entra en continuación con
otros delitos cometidos por el autor principal, la responsabilidad del participante
secundario se restringe al hecho en que él participó y no se extiende a los demás.

Esta respuesta debió buscarse en virtud de que el sistema, centrado en la dicotomía

“unidad de acción” “pluralidad de acciones”, no aporta respuestas válidas para la
reiteración, en la que la aplicación de las reglas del concurso real puede resultar
inadecuada e injusta.

En realidad es el juez, en sentencia, el que crea la figura del delito continuado,

analizando que se cumpla con los presupuestos del artículo 77.

En la consideración de este delito debe analizarse el hecho de que, cada falta que entra
en la continuación debe poseer, en relación con los otras, cierta homogeneidad en el
plano de los hechos, del derecho y de lo subjetivo.

La doctrina señala que para la existencia del delito continuado se requiere una triple
unidad: unidad del ilícito objetivo de las acciones (homogeneidad en el modo de
comisión); unidad del resultado típico (lesión al mismo bien jurídico) y por último,
unidad del ilícito personal de la acción (unidad del dolo o la misma finalidad).

En cuanto a los requisitos objetivos, el delito continuado exige homogeneidad en el

modo de comisión y la lesión al mismo bien jurídico. Esta homogeneidad significa
igualdad de la norma material lesionada e igualdad de las características interiores y
exteriores del desarrollo del hecho.

Las disposiciones penales infringidas deben tener la misma base o prohibición jurídica,
pero no es necesario que todos los delitos caigan bajo el mismo artículo del Código
Penal (algunos de los actos pueden entrar en el tipo calificado y otros en el simple, o
bien unos actos pueden ser consumados y otros tentados, unos cometidos en autoría y
otros en coautoría).

No puede existir el delito continuado cuando los diferentes actos de la continuación

lesionan bienes jurídicos distintos, caso en el cual es indiferente que tales actos lesionen
la misma ley o distintas leyes penales (lesión a bienes jurídicos personalísimos); o bien
cuando, aunque los diferentes actos encuadren solo en una ley penal, que tiene distintos
incisos, cada uno de estos protege un bien jurídico distinto.
 426

En cuanto al requisito de la igualdad en el modo de comisión, se requiere que haya

cierta conexidad temporal y espacial y cierta homogeneidad en el comportamiento
delictivo. No es suficiente con que todos los actos realicen el mismo tipo penal; se
requiere además que la ejecución de los actos no sea tan disímil que se deduzca que el
agente no perseguía la misma finalidad al realizar los distintos actos.

Entre cada acto debe haber una cierta discontinuidad temporal y separación de la acción
única. Puede haber continuación aun cuando sea diferente el lugar de comisión de cada
acto.

El juez, en cada caso concreto, deberá utilizar como criterio el modo natural, de
conformidad con la vida corriente de ocurrir las cosas, para establecer la homogeneidad
temporal y espacial de las acciones que integran la continuación.

La lesión al mismo bien jurídico es otro de los requisitos que debe concurrir en el delito
continuado, según la descripción típica de nuestro código.

Resulta importante, para determinar si todos los actos de la continuación se enfocan

contra el mismo bien jurídico, examinar si se dirigen contra la misma o distintas
personas, ya que, de acuerdo con la doctrina dominante, hay bienes personalísimos
como la vida, la salud, la libertad, el honor, etc., que solamente pueden ser lesionados
en la persona de su titular, de manera que no habrá delito continuado si se trata de
bienes personalísimos y los actos se dirigen contra distintas personas.

Si, por el contrario, todos los actos se dirigen contra el mismo sujeto, titular del bien
personalísimo, y si el bien jurídico atacado no se agota con la primera lesión, sí puede
configurarse el delito continuado (es admisible un robo continuado con violencia sobre
las personas cuando este se dirija contra la misma persona, en virtud de que el robo no
solamente protege la propiedad, sino también la integridad física). Si se tratara de robos
continuados en perjuicio de varias personas, desaparecería la homogeneidad de la
conducta.

En relación con los bienes jurídicos no personalísimos, es suficiente una igualdad

abstracta, es decir, los distintos actos de la continuación no tienen que dirigirse contra la
propiedad de una sola persona, sino que puede ocurrir que la propiedad de varias
personas sea lesionada por los actos en continuación.

En cuanto al presupuesto subjetivo del delito continuado se requiere de un elemento

distinto del dolo, de cada uno de los delitos que entran en la continuación. En nuestro
caso, según el artículo 77, el elemento subjetivo que une a los distintos hechos es que
“el agente persiga una misma finalidad” en todos lo hechos, es decir, que tengan el
mismo propósito.

Esta misma finalidad requiere que todas las acciones u omisiones sean los medios para
la ejecución de un programa común. Tiene un contenido esencialmente intelectivo y
radica, normalmente, en la etapa de ideación. Implica siempre una representación
concreta de un programa y de los medios para realizarlo, de manera que, si el agente
persigue una misma finalidad, debe ser consciente de ella.
 427

Para la existencia del delito continuado se requiere que los delitos cometidos sean
de la misma especie; afecten bienes jurídicos patrimoniales y persigan en su
ejecución una misma finalidad, mediando entre ellos homogeneidad en la ejecución
y proximidad temporal.

También podemos afirmar que el delito continuado requiere de un dolo global o

conjunto (un plan preconcebido), una verdadera finalidad de acción (un designio único),
que permita aglutinar los diversos actos en una sola acción o conducta.

Una figura que se liga con el delito continuado es el conocido delito masa o fraude
colectivo, que se ideó para sancionar atentados patrimoniales en los que aparece un
amplio número de afectados (no necesariamente de sujetos pasivos del delito).

En estos casos el sujeto activo, mediante la realización de uno o varios actos que,
considerados de manera independiente constituirían un solo delito, pone en ejecución un
plan criminal único, encaminado a defraudar a una masa de personas, que pueden ser
sujetos pasivos del delito, sujetos pasivos de la acción o perjudicados, que no aparecen
unidas entre sí por vínculo jurídico alguno (como ejemplos se citan las diversas estafas
cometidas en perjuicio de un conjunto de ahorrantes; casos de especulación con los
precios de alimentos considerados de primera necesidad; alteraciones en las máquinas
expendedoras de combustibles, para ponerlas a marcar una cantidad diferente de la
realmente suministrada).

Esta figura surge, entonces, cuando no es posible aplicar el delito continuado dada la
diversidad del sujeto pasivo (personas anónimas, sujetos indiferenciados, público en
general) y el agente pretende extraer diversas cantidades de dinero con un propósito
unitario de enriquecimiento, de manera que se estima que hay un solo delito por el
importe global de lo defraudado.

El delito de masa, aunque se trate de una figura próxima al delito continuado, ha surgido
a la vida jurídica con un propósito distinto, ya que mientras en el segundo se pretende
evitar penas excesivamente graves, que se derivarían de la acumulación de penas, y, en
consecuencia es una figura que pretende beneficiar, en el delito de masa se pretende
evitar que los límites de la acumulación beneficien al autor de conductas de especial
gravedad, por afectar a una pluralidad de personas

Cabe aclarar que el delito de masa no está previsto en nuestro ordenamiento.

b.- Penalidad del delito continuado

Nuestro Código Penal, en el artículo 77, establece que: “Cuando los delitos en concurso
fueren de la misma especie y afecten bienes jurídicos patrimoniales, siempre que el
agente persiga una misma finalidad, se aplicará la pena prevista para el más grave,
aumentada hasta en otro tanto”.

Esta figura se introduce, como señalamos, a manera de un correctivo que excepciona la

aplicación de las reglas del concurso real, en relación con delitos que afecten bienes
jurídicos patrimoniales. No se comprende la razón por la cual el legislador lo restringió
al ámbito de este tipo de afectaciones, pues bien puede presentarse la reiteración en otro
 428

tipo de hechos. Pareciera que lo prudente sería excluirlo sólo de la afectación de bienes
jurídicos personalísimos.

De conformidad con el artículo citado, los delitos en concurso deben ser de la misma
especie, es decir, se trata de aquellos que afectan bienes jurídicos patrimoniales, pero
que bien pueden encajar en distintas disposiciones legales.

La pena prevista para el delito continuado es la “prevista para el más grave, aumentada
hasta en otro tanto”, de manera que no tendría sentido afirmar que debe ser la misma
norma jurídica la afectada con las distintas acciones. La pena prevista debe entenderse
no como la aplicada al caso concreto, como en el concurso real, sino la establecida por
la ley.

El concepto de delitos de la misma especie apareja una distinción entre género y

especie; por ejemplo, en el caso del hurto, el simple sería el género, las especies serían
el agravado o cualesquiera de las modalidades del hurto atenuado. Robo y hurto
también se consideran delitos de la misma especie.

En el proyecto se regula el delito continuado, en el capítulo denominado

“Determinación de la pena” y se señala que: “Cuando los delitos en concurso material
afecten bienes jurídicos patrimoniales y sean realizados conforme a un plan previo del
autor, se aplicará la pena prevista para el más grave, aumentada en otro tanto”.

Como puede apreciarse, en esta propuesta se determina de antemano la existencia del

concurso material y se clarifica la finalidad del sujeto (los delitos deben ser realizados
conforme a un plan previo del autor).

-Antecedentes jurisprudenciales:

-Síntesis: A fungió como propietario y gerente de una empresa, misma que en 1990
cesó sus operaciones y se cerró la cuenta bancaria […] del Banco de Costa Rica, por
mal manejo. En dicha cuenta, la única persona autorizada para firmar lo era
precisamente A. En fecha indeterminada, A entró en posesión de varias fórmulas de
cheques pertenecientes a la cuenta mencionada, por lo que en 1995 llenó de su puño y
letra los datos de un cheque a nombre de una tercera persona, por un monto de […]
colones, para posteriormente falsificar la firma giradora de B, anterior propietario del
negocio. Al día siguiente, A se presentó al Banco Crédito Agrícola, donde utilizando
aquel documento falso, indujo a engaño a los funcionarios del banco, logrando hacer
efectivo el título valor, con lo que obtuvo para sí un beneficio patrimonial antijurídico
en detrimento del patrimonio del citado banco. Con posterioridad, en cuatro
oportunidades diferentes, a cuatro fórmulas de cheques se les insertó información falsa
por persona desconocida, y a sabiendas de ello, A se presentó al Banco de Costa Rica,
logrando cambiar esos títulos valores y obteniendo, respectivamente, varias sumas de
dinero adicionales.

En defensa de A se argumentó que resultaba erróneo sostener que los hechos

constituyeron un delito continuado de estafa en concurso material con una falsificación
de documento equiparado a público y cinco usos de documento falso, cuando en
realidad se estaba ante “un resultado pluriofensivo que configura un concurso ideal de
ilícitos”. A criterio de la defensa el tribunal, erróneamente impuso una pena por cada
 429

delito en forma separada, olvidando que se trataba de la comisión de delitos en concurso

ideal, así como también olvidó aplicar lo referente a las reglas que rigen para el
concurso material.

-Decisión del tribunal: Al revisar el caso concreto la Sala Tercera señaló, en primer
lugar, que anteriormente ya había tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares
a este, difiriendo de la solución que ofreció el tribunal de instancia. Así, desde el voto
n.º 769-F-96 de las 10:30 horas del 6 de diciembre de 1996, se señaló que, de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 75 del Código Penal para el concurso ideal, el juez
aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aun podrá aumentarla.

Hay concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre sí (artículo 21), como sucede en el caso
de cada una de las oportunidades en que un imputado usa un documento falso para
estafar. Por su parte, el artículo 77 ibídem dispone que “Cuando los delitos en concurso
fueren de la misma especie y afecten bienes jurídicos patrimoniales, siempre que el
agente persiga una misma finalidad, se aplicará la pena prevista para el más grave,
aumentada hasta en otro tanto”.

Como se puede apreciar, esta figura supone una pluralidad de acciones temporalmente
discontinuas pero dependientes entre sí (en tanto persiguen una misma finalidad), no
obstante impide en la práctica la aplicación de las consecuencias previstas para el
concurso real o material (ya sea heterogéneo u homogéneo), sin perjuicio de que una
pluralidad de delitos continuados concursen materialmente.

Para la Sala, el criterio que permite diferenciar entre un delito continuado y un concurso
material de delitos debe consistir en que la finalidad que persigue el autor, en
relación con los bienes jurídicos que está afectando con sus acciones, sea
incompatible con la naturaleza del concurso material. De otra manera se llegaría al
absurdo de que el autor habitual de robos, por ejemplo, tendría la oportunidad de unir
con su “finalidad” (la decidida habitualidad en el robo) hechos sin ninguna otra relación
entre sí, a los que corresponde la pena del concurso real o material de delitos y no la de
un solo delito continuado: sería absurdo porque se favorecería injustamente a quien
mayor desprecio manifiesta, de hecho, hacia los bienes jurídicos patrimoniales, dada su
habitualidad o reincidencia, siendo que la figura del delito continuado es una excepción
sui géneris a las reglas del concurso material, y tanto así que la ley dispone que solo es
aplicable si se afectan bienes jurídicos patrimoniales. De ahí que la doctrina señale que:
“la aplicación del delito continuado está sujeta a criterios subjetivos y objetivos:
Inicialmente se parte de un criterio subjetivo: la unidad de designios del autor (v. gr. el
cajero del banco que, decidido a reunir una determinada cantidad de dinero, lo
procura sustrayendo sumas menores de la caja en distintas oportunidades). Pero, si nos
conformásemos con ese criterio para determinar la dependencia, otorgaríamos al autor
la injusta oportunidad de unir con su designio los hechos más dispares, merecedores de
la pena del concurso, y no de la de un solo delito, por lo cual tenemos que completarlo
con criterios objetivos; precisamente, en torno –como resultado– del requisito de
homogeneidad desde el punto de vista de la acción, se habla de la vinculación de los
distintos hechos a una misma “empresa delictiva”, lo cual no depende exclusivamente
del designio del autor, sino también de circunstancias objetivas que condicionan la
adecuación de los distintos hechos dentro de aquel concepto, como es la unidad de bien
jurídico atacado, para lo cual no bastará la analogía de los bienes afectados por los
 430

distintos hechos, sino la identidad del titular (no puede haber continuación entre el
hurto perpetrado hoy contra Juan y el perpetrado mañana contra Pedro, por más que
su autor los haya unido con su designio común) y, por lo menos, que los objetos
materiales de los distintos hechos pueden considerarse componentes de una
“universalidad natural” (el hurto por el empleado de la máquina de la oficina no se
puede continuar con el hurto de la cartera que un compañero de trabajo ha dejado en
su escritorio). Pero ambos criterios de dependencia tienen que presentarse reunidos
para que se pueda hablar de continuación (la circunstancia de que el autor haya
actuado con el designio de equipar un taller, no hace dependientes el hurto de llaves a
Juan, de una fresadora a Pedro y de una morza a Esteban, aunque todos esos objetos
vayan a parar a la “universalidad del taller”; la circunstancia de que el autor haya
actuado con el designio de formar un plantel de cincuenta vacas de cría no hace
dependientes los hurtos de diez cabezas a Simón, veinte a Timoteo y veinte a Facundo.
Pero todos esos hurtos pueden ser dependientes entre sí, pasando a integrar un delito
continuado, si el autor forma el taller apoderándose de varias herramientas, en
distintas oportunidades, en la fábrica donde trabaja, o en el plantel de cría lo forma
con hacienda que va sacando poco a poco de un mismo sujeto pasivo” (Creus).

A lo anterior debía agregarse que, objetivamente, la penalidad del delito continuado solo
resulta aplicable cuando los delitos en concurso sean de la misma especie y afecten
bienes jurídicos patrimoniales, razón por la cual se afirma que no puede haber
continuación en los delitos que afecten bienes jurídicos distintos de estos, aunque el
agente persiga, en todos los delitos, una misma finalidad (Castillo), así como que la
persecución “de una misma finalidad” debe distinguirse de la mera resolución de
cometer una cadena de hechos homogéneos, pues «tal resolución no basta para
fundamentar el elemento subjetivo del delito continuado, si falta en ellos un mismo
“para qué” y un total programa, del cual los actos sean la ejecución (Ibídem). Lo
anterior resulta claro si se considera que el delito continuado debe ser necesariamente
doloso, ya que el autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar una pluralidad de
delitos de la misma especie, que afecten bienes jurídicos patrimoniales y que persigan
una misma finalidad, de tal manera que los actos individuales se expliquen sólo como
una realización sucesiva del todo querido unitariamente» (Bacigalupo).

Aplicando los conceptos anteriores al caso de estudio, la Sala concluyó que debía
declararse con lugar la revisión gestionada, pues la calificación correcta debía ser la de
cinco delitos independientes (en concurso material) de estafa en concurso ideal con
falsificación y uso de documento falso en el primer caso y únicamente con uso de
documento falso en los cuatro restantes365.

-Síntesis: Una mujer, utilizando un mismo modus operandi, sucesivamente consigue

inducir a engaño a cinco personas distintas, logrando que estas tomaran disposiciones
patrimoniales en perjuicio de sí mismas (en algunos casos la víctima, en un mismo
momento entregó a la mujer la totalidad del dinero acordado, en otros, los ofendidos le
entregaron dinero en diferentes tractos). Algunas de estas estafas fueron por montos
inferiores y otras por montos superiores a la sumatoria de diez salarios base.

-Decisión del tribunal: Analizado el caso por parte de la Sala Tercera se señaló, en
primer lugar, que para la correcta fundamentación de la pena, en los casos de concurso

365
Sala Tercera, voto n.º 2001-721 de las 9:20 hrs. del 20 de julio de 2001.
 431

material, el tribunal sentenciador está obligado a realizar una ponderación de la pena

para cada caso, sobre todo en los que existían varias partes ofendidas, y luego aplicar la
normativa correspondiente para definir el monto total. Si se trata de un concurso
material puro y simple, lo que corresponde es aplicar lo que más conviene al reo, esto es
una sumatoria de las penas o el triple de la mayor impuesta (art. 76 del C.P), y en los
casos de delito continuado, aplicar la pena prevista para el delito más grave
aumentándola hasta en otro tanto (art. 77 del C.P). Esta última figura responde a fines
de política criminal, que permite atemperar la gravedad de la pena de prisión si se
aplicaran las reglas del concurso material; pero esto no faculta al juzgador a obviar su
obligación de hacer un análisis individual del reproche que merece cada hecho sometido
a su conocimiento.

En el caso de estudio, al efectuar el análisis sobre la pena por imponer, el a quo se

conformó con afirmar que por tratarse de varias estafas a diferentes personas, la pena
debía ser la prevista para el más grave, que en el caso de estudio era el de estafa
mayor, cuya cuantía es de diez años aumentado en otro tanto, para luego estimar que la
pena mayor de diez años debía ser aumentada en un tanto de cinco más para un total
de quince años de prisión.

Para la Sala, lo anterior no constituía una individualización correcta de la pena. Si bien

no se desconocía que, tratándose de un delito continuado, la Sala anteriormente había
dicho que la pena en abstracto, en su extremo menor y mayor, se debe duplicar y que
dentro de esos parámetros se individualiza el monto de la sanción para el caso concreto
(v. gr. voto n.º 2003-673 de las diez horas del siete de agosto de dos mil tres), ello no
fue lo que se hizo en el caso de estudio, sino que de forma automática se tomó la pena
máxima del delito más grave para fundamentar la condena, sin analizar las condiciones
específicas, sin explicar de qué forma fueron considerados los elementos personales de
la imputada, ni la gravedad o no de cada hecho considerado individualmente, menos el
monto del perjuicio que no se podía valorar en forma global como se hizo en la
sentencia. Adicional a este problema, la Sala también consideró que en la sentencia
existía otro error que atañe a la aplicación de la ley sustantiva, y que se refería a si, en el
caso de las estafas que se juzgaron, existía o no delito continuado. En cuanto a esta
última figura, en la jurisprudencia el tema de mayor conflicto había sido el requisito de
“factor final” o como lo señala el artículo 77 del Código Penal “que el agente persiga
una misma finalidad”, esto porque no puede atribuirse tan solo a la voluntad del agente
la posibilidad de reunir hechos diversos aunque todos sean de la misma especie. Así lo
consideró la Sala de Casación en el voto n.º 769-F-96 (citado antes). En igual sentido,
también afirmó la Sala, en el voto n.º 787-F-96 de las nueve horas cincuenta minutos
del trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que el delito continuado
“supone una pluralidad de acciones temporalmente discontinuas pero dependientes
entre sí (en tanto persiguen una misma finalidad), pero que impide en la práctica la
aplicación de las consecuencias previstas para el concurso real o material (ya sea
heterogéneo u homogéneo), sin perjuicio de que una pluralidad de delitos continuados
concursen materialmente, siendo que el criterio para diferenciarlo del concurso
material debe consistir en que la finalidad que persigue el autor, en relación a los
bienes jurídicos que está afectando con sus acciones, sea incompatible con la
naturaleza del concurso material. De otra manera, se llegaría al absurdo de que el
autor habitual de robos, por ejemplo, tendría la oportunidad de unir con su “finalidad”
(la decidida habitualidad en el robo) hechos sin ninguna otra relación entre sí, a los
que corresponde la pena del concurso real o material de delitos y no la de un solo
 432

delito continuado: sería absurdo porque se favorecería injustamente a quien mayor

desprecio manifiesta de hecho hacia los bienes jurídicos patrimoniales, dada su
habitualidad o reincidencia, siendo que la figura del delito continuado es una
excepción sui géneris a las reglas del concurso material. De ahí que la doctrina señale
que la aplicación del delito continuado está sujeta a criterios subjetivos y objetivos.

En el caso de estudio, a criterio de la Sala, en cinco de las estafas descritas no podía

existir delito continuado tan solo porque la ambición de la imputada la llevó a
realizar diferentes estafas a diferentes ofendidos y ofendidas, aunque utilizara un
mismo modo de actuar, esto porque una acción realizada sobre un ofendido no tuvo
ninguna consecuencia o implicación respecto a la realizada a otro, sino que cada una
de estas se agotaba en su ideación y ejecución, sin que exista enlace entre los
diferentes hechos. Es decir, con cada ofendido se agotaban los elementos típicos del
delito de estafa, de modo que no existe ninguna relación de fin que las una para
considerar aplicable la figura del delito continuado, excepto lo que se ha dicho sobre la
ambición de conseguir un mayor beneficio económico antijurídico, incluso en el tiempo
son acciones totalmente separadas, puesto que todos los hechos abarcaron más de un
año en su realización. Era necesario, sin embargo, precisar que en el caso de los
ofendidos que entregaron diferentes sumas de dinero durante distintos periodos, sí
existió una relación de finalidad que hacía un monto total de perjuicio para cada uno de
estos casos, lo que sí permitía hablar de estafa continuada en los casos del mismo sujeto
ofendido, pero no entre los distintos ofendidos y ofendidas.

No se desconoce que la Sala, en el voto 440-F-91 de las 8:40 hrs. del 23 de agosto de
1991, aceptó la figura del delito continuado, a pesar de la pluralidad de ofendidos. En
esa oportunidad se dijo: “Según consta en la relación de hechos probados del fallo
impugnado, el imputado O. P., valiéndose del cargo y funciones que ejercía en el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como controlar y dispensador
del trámite en los casos morosos, cobró recibos ficticios a trece ofendidos abonados de
tal servicio público y recibió de ellos el dinero que estos le daban bajo la errónea
creencia de que hacían buen pago para la cancelación de sus recibos. Estima esta Sala
que tales hechos no constituyen trece delitos de estafa en concurso material sino un
delito continuado, toda vez que los mismos guardan entre sí una triple unidad, a saber,
la unidad del ilícito objetivo de las acciones (homogeneidad del modo de comisión);
unidad del resultado típico (pues los trece delitos lesionan el mismo bien jurídico
patrimonial y son incluso de idéntica especie) y, por último, unidad del ilícito personal
de la acción (pues el imputado persiguió una misma finalidad con las trece estafas que
se le atribuyen)”. Sin embargo, en esa oportunidad no se consideró que la unidad del
ilícito personal de la acción no puede descansar tan solo en la voluntad del imputado,
como expresión de su plan delictivo, en el que realiza varias veces la misma acción tan
solo para lograr un mayor beneficio patrimonial antijurídico, por lo que la posición que
se mantiene para esta Sala de Casación es la expresada en los dos votos anteriores. De
conformidad con todo lo expuesto, no resultaban aplicables al presente caso las reglas
del delito continuado y en consecuencia se dispuso anular en dicho aspecto la sentencia
recurrida366.

366
Sala Tercera, voto n.º 2004-454 de las 12:40 hrs. del 7 de mayo de 2004.
 433

6.- Concurso aparente de delitos

Este tipo de concurso se presenta cuando una misma acción parece calzar en varios tipos
penales, que protegen un mismo bien jurídico, o cuando varias acciones penales entren
en diversos tipos penales que protegen distintos bienes jurídicos, pero relacionados
entre sí. En principio se tiene la impresión de estar frente a un concurso ideal, pero un
estudio detenido de los correspondientes juicios de tipicidad, lleva a una conclusión
distinta.

La figura requiere unidad de acción, ya que el tema se plantea sólo cuando hay una
única acción que parece encajar en dos o más tipos penales.

Se debe presentar también una pluralidad de tipos penales que de manera aparente
concurren para gobernar la acción, pero la aplicación de un tipo necesariamente excluye
la posibilidad de encajar la conducta analizada en otro.

El sujeto activo debe ser unitario, pues si es plural estaríamos frente a un supuesto de
concurso de personas en la conducta punible.

Para ir descartando los tipos aplicables, en virtud de que, en la vida real no es tan fácil
solucionar las variedades que el tema plantea, se han elaborado distintos criterios que
facilitan una solución más precisa.

En primer lugar rige el principio de especialidad, según el cual, cuando un supuesto de

hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más
precisa al hecho o al autor, añadiendo elementos adicionales, es este el que se aplica (la
ley especial prevalece sobre la general). Es decir, significa que la acción debe
subsumirse en aquel tipo penal que más exactamente se adapta a ella.

La relación de especialidad debe determinarse conforme a criterios valorativos, que

permitan desentrañar los alcances del tipo penal y uno únicamente en relación con
criterios puramente lógicos.

Está claro que la especialidad únicamente puede darse cuando hay una sola acción, no
cuando hay pluralidad de acciones.

El principio de especialidad no se puede limitar a los casos en los que hay relación de
género a especie entre dos normas que protegen un bien jurídico de igual manera contra
distintos ataques; puede haber esta relación entre dos descripciones de una conducta, en
relación género a especie, cuando estas protejan el mismo bien jurídico de distinta
manera, contra diversos ataques (caso del artículo 307, desobediencia y la
contravención del artículo 389, inciso 3), no comparecencia como testigo; este último
desplaza por especialidad al 307, hay una relación de género a especie entre ambas
normas, las cuales protegen el mismo bien jurídico contra distintos ataques, pero de
desigual manera, porque los ataques previstos en el 307 son sin duda, más graves que
los previstos en el artículo 389, inciso 3). Y como este, varios tipos penales
constitutivos de delitos son desplazados por contravenciones, en virtud de la relación de
especialidad, en concreto.
 434

Lo cierto es que la relación de especialidad debe ser analizada en concreto, mediante la

comparación de las conductas descritas en los tipos penales y los bienes jurídicos
protegidos prioritaria y subsidiariamente.

A manera de ejemplo véase el siguiente caso: como consecuencia del juicio que se venía
desarrollando en un tribunal penal contra B por cultivo de marihuana, este último y el
coimputado E se contactaron con el oficial de la policía C para que, dado que era uno de
los testigos principales, modificara su relato y no contara la verdad de lo que conocía
sobre los hechos, todo a cambio del dinero que se le entregaría en diferentes tractos. De
esta forma, se demostró que a pedido de E, el oficial C se presentó a la casa de este, y
allí le entregó una suma de dinero, como primer pago, por el cambio de su testimonio en
juicio. Asimismo, se estableció que en fecha posterior, se dio el segundo encuentro de
C con uno de los coimputados, esta vez con B, quien luego de conversar sobre el
acuerdo que se suponía existía entre ellos en cuanto a lo que C iba a declarar en juicio,
le hizo entrega de otra suma de dinero, circunstancia por la cual se procedió a su
detención. E y B fueron condenados por el delito de soborno, en daño de la
administración pública. No obstante, el Ministerio Público interpuso recurso alegando
que la conducta de los imputados encuadraba en el artículo 63 de la Ley de
Psicotrópicos, toda vez que resultaba obvio que los acusados, con su conducta,
pretendieron mediante el pago de dinero disuadir al entonces oficial de la Fuerza
Pública C, para que cambiara su versión sobre los hechos y crear duda en el ánimo de
los jueces sobre la participación de B, en un cultivo de marihuana por el que se le juzgó
y condenó.

-Decisión del tribunal: La Sala Tercera declaró con lugar el recurso por considerar que
en la especie, según el cuadro fáctico que se acreditó, se presentaba la concurrencia de
dos tipos penales que podrían aplicarse a los hechos, cuales son el artículo 317 del
Código Penal y el 63 de la Ley de Psicotrópicos mencionada.

Conforme lo dispone cada uno de ellos, quedaba claro que lo que pretendió el legislador
en ambas disposiciones fue tutelar como bien jurídico la administración de justicia y,
consecuentemente, evitar que esta se viera afectada por cualquier conducta o acción que
incidiera de alguna forma en la averiguación de los hechos o esclarecimiento de la
verdad real de lo sucedido. No obstante lo anterior, a pesar de que las dos disposiciones
mencionadas contemplan la misma conducta y el mismo bien jurídico por tutelar, para
la Sala era importante señalar que, de presentarse un caso como el que se analizaba en
esa oportunidad, se debía proceder a ponderar cuál es la norma o tipo penal que
prevalece o corresponde aplicar a los hechos. Al respecto, se debía recordar que el
Código Penal fue aprobado por Ley No. 4573 del 4 de marzo de 1970, entrando en
vigencia un año después (“Disposiciones Finales”, artículo 406). Cuando dicha
normativa se aprobó, se partió del supuesto de que el legislador consideró que toda
conducta que afectara la administración de justicia, en algunas de las formas por él
previstas, se tendría que sancionar conforme a lo que se dispuso en ese momento. No
obstante lo anterior, con la normativa que venía a sancionar el tráfico de drogas, el
legislador decidió modificar muchas de las disposiciones que se contenían en el Código
Penal relacionadas con la administración de justicia y recogerlas en dicho cuerpo legal.
Así, en lo que interesaba, se incluyó dentro de la legislación en materia de psicotrópicos
una tipificación específica que vino a sancionar todas aquellas conductas que,
vinculadas de alguna forma con la actividad sancionada en esta normativa, también
afectaban la administración de justicia. Este hecho generaba, en principio, una
 435

contradicción de normas, toda vez que permanecían vigentes tipos penales que preveían
como delito un mismo comportamiento, con una diferencia en cuanto a las penas que
estaban contempladas en el Código Penal, pues, al menos con la Ley n.º. 7786, se
aumentó la sanción hasta ocho años de prisión.

Surgía así, como se dijo, un problema respecto de cuál es la normativa que correspondía
aplicar en un caso en el que se intente afectar o afecte la administración de justicia y que
se relacione con las actividades previstas como delito en la Ley de Psicotrópicos. El
problema, en tesis de principio, era de fácil resolución para la Sala. En este sentido, si
bien las dos disposiciones desvaloraron la conducta que pretende afectar o afecta la
administración de justicia, quedaba claro que, en materia de drogas o narcotráfico, el
legislador estableció una normativa específica que viniera a sancionar de manera más
severa la lesión al bien jurídico por tutelar. Lo anterior, por cuanto se estimó que el
tráfico de psicotrópicos o estupefacientes, lo mismo que cualquier actividad relacionada
con esta problemática, en tanto constituye un grave problema social, requería ser
penalizada en una normativa especial, aun cuando algunos de los comportamientos que
en ella se recogen ya estaban previstos en otras leyes o en el propio Código Penal
(criterio de especialidad en la aplicación de la norma penal o “lex specialis derogat lex
generalis”).

Ahora, dada la especialidad de esta ley, se tiene que los tipos penales que en dicha
legislación se contemplan, prevalecen sobre cualquier otra normativa que haya previsto
y sancionado un comportamiento similar con anterioridad. Unido a ello, se tiene que el
cuerpo legal referido no solo prevalece por tratarse de una ley especial, sino también por
cuanto es más reciente, ya que la ley posterior deroga la anterior.

Aclaró la Sala que no es que la Ley de Psicotrópicos deroga todo lo dispuesto por el
legislador en cuanto a los delitos que afectan la administración de justicia, sino que, en
el punto que interesa, dichos tipos penales ceden y, por ende, no se aplican cuando esta
última (la administración de justicia) se ve lesionada en un proceso en el que se
investiga una conducta o actividad relacionada con el narcotráfico, en cualquiera de sus
formas.

Por tanto, en virtud de lo expuesto, el artículo 63 que se cita prevalece sobre lo que
dispuso el Código Penal en el Título XIV del Libro Segundo (“Delitos contra la
administración de justicia”), específicamente sobre el artículo 317, que contempla el
soborno. Teniendo en cuenta lo anterior, era importante también señalar que, en
cualquiera de las dos acciones que conforman el núcleo fundamental del artículo 63 no
se requiere, como lo estimó el a quo, que se produzca un resultado o se alcance la
consumación del hecho, es decir, que en efecto se omita la denuncia, se brinde un
testimonio distorsionado, se oculte prueba, o bien, se favorezca de alguna manera a los
sujetos que se investigan o podrían investigar, ya que en estas situaciones el ilícito
puede quedar en estado de tentativa (art. 24 del Código Penal, en relación con el art. 60
de la Ley de Psicotrópicos).

Por todo lo anterior, al considerar que era posible que los hechos que se le endilgaron a
B y E encuadraran en el artículo 63 de la Ley n.º 7786 y no en el artículo 317 del
Código Penal, se dispuso anular la sentencia y ordenar el reenvío367.
367
Sala Tercera, voto No. 2003-212 de las 11:26 hrs. del 28 de marzo de 2003. Recientemente, acerca del
tema del tipo de concurso existente entre los delitos de administración fraudulenta (art. 222 del Código
 436

Retomando el tema de los criterios que se ha elaborado para confirmar o descartar la

existencia de un concurso aparente, se presente en segundo lugar el principio de
consunción, que implica que cuando la realización de un supuesto de hecho más grave
incluye la de otro de menos entidad, se aplica el primero y no el último, pues se
considera prácticamente incluido en la regulación más severa.

Luego aparecer el principio de subsidiariedad que supone la aplicación auxiliar de un

tipo penal cuando no intervenga otro que, de manera principal cubra la conducta, de
modo que el tipo subsidiario retrocede ante el principal. La subsidiariedad puede ser
expresa cuando el legislador mismo se encarga de señalarla (como por ejemplo cuando
se indica: “siempre que el hecho no esté sancionado con pena mayor), o tácita si debe
deducirse de la ley.

Se ha señalado que dos tipos penales se encuentran en relación de subsidiariedad

material cuando uno de ellos, el aplicable, o protege el mismo bien jurídico de un ataque

Penal) e intermediación financiera ilegal (Art. 157 de la Ley Orgánica del Banco Central), la Sala se
pronunció en los siguientes términos: “...Efectivamente, el Tribunal sentenciador entendió que los ilícitos
de administración fraudulenta e intermediación financiera ilegal concurren de forma ideal, limitándose a
indicar que ello es así al protegerse bienes jurídicos distintos en cada uno de los tipos penales
estudiados, y tratarse de una única acción desplegada por los agentes, así se entendió: “…con una
misma acción jurídica se violentan dos normas que no se excluyen entre sí, una que tiende a la
protección del patrimonio ajeno y otra referida a la transparencia del mercado financiero y a la
regulación del orden establecido para operaciones financieras...” (folio 2435, Tomo XI). Posición que
esta Sala comparte. Al respecto, desde el punto de vista de la naturaleza de los bienes jurídicos,
conviene recordar que: “…La necesidad de la convivencia –condensada en la idea freudiana de que la
sociedad frustra, pero satisface al mismo tiempo necesidades humanas individuales- supone la
protección de esa convivencia, pues sólo en ella puede la persona individual autorrealizarse y
desarrollarse. La autorrealización humana necesita de unos presupuestos existenciales que, en tanto son
de utilidad para el hombre, se denominan ‘bienes’ y, concretamente, en tanto son objeto de protección
por el Derecho, ‘bienes jurídicos’. Así pues, bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona
necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre otros
presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud –negados por la muerte y el sufrimiento-.
A ellos se añaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el
sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros medios ideales que
permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc. A estos
presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama ‘bienes jurídicos individuales’, en
cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos vienen en consideración los llamados
‘bienes jurídicos colectivos’, que afectan más a la sociedad como tal, al sistema social que constituye una
agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes
jurídicos sociales o universales se encuentran la salud pública, el medio ambiente, la seguridad
colectiva, la organización política, etc…” (MUÑOZ CONDE, Francisco y otro. Derecho Penal. Parte
General. Tercera Edición. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998). Así las cosas, si bien,
eventualmente, todo tipo de regulaciones sobre el mercado, finalmente, brinda una protección al
patrimonio del particular, del inversionista, esa no es, en sí, la finalidad de la norma, sino que, por el
contrario, se trata de un bien jurídico colectivo, donde lo pretendido por el legislador es el
mantenimiento del orden financiero en el que convergen pluralidad de intereses, aquellos particulares, y
los estatales descritos, de vigilancia y supervisión sobre la actividad económica, de ahí que no podrá
existir nunca una relación de especialidad entre el artículo 222 del Código Penal que prevé y sanciona el
ilícito de administración fraudulenta y el artículo 157 de la Ley Orgánica del Banco Central, Ley número
7558 de 3 de noviembre de 1995. Resulta obvio que la posición de los señores defensores del acusado,
tiende a una interpretación subjetiva de las normas de comentario, de acuerdo a lo que más conviene a
su representado, en este momento procesal, toda vez que el ilícito de intermediación financiera ilegal se
encuentra prescrito, según se había enunciado con anterioridad” (voto No. 2007-135 de las 9:20 hrs. del
27 de febrero del 2007).
 437

mayor que el otro o protege un bien jurídico diferente, que comprende el bien jurídico
resguardado por el tipo penal desplazado.

El principio de subsidiariedad es, a su vez, subsidiario del principio de especialidad, de

ahí que en la labor de definición del tipo aplicable es mejor analizar primero lo
relacionado con la especialidad.

Podemos señalar que es subsidiario el hecho culposo en relación con el hecho doloso
realizado por la misma persona, referido al mismo objeto material. Por ejemplo, si un
individuo causa un incendio por culpa, pero, pudiendo hacerlo sin riesgo personal, no lo
extingue dolosamente, la forma dolosa desplaza a la culposa.

En los delitos de pasaje, o sea, aquellos que son etapas previas en la realización de un
delito, por el cual pierden su significación independiente, en la medida en que ocurra en
una etapa posterior una lesión mayor al bien jurídico tutelado, estos delitos de pasaje
son desplazados por el hecho posterior (ejemplos: hecho anterior impune y los delitos
de peligro concreto en relación con los delitos de resultado).

El principio de alternatividad, según el cual, cuando dos tipos penales se presentan

como paralelos o excluyentes por contener elementos incompatibles entre sí, se repelen
mutuamente y se debe aplicar el que comprenda plenamente el hecho.

Los criterios aplicables para decidir la ley o figura aplicable pueden también
resumirse de la siguiente forma:
1.- El precepto especial se aplica frente al general.
2.- El subsidiario se aplica sólo en defecto del principal
3.- El precepto principal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las
infracciones contenidas en aquel.
4.- En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los
que castiguen el hecho con pena menor.

En realidad en estos casos lo que se presenta no es un concurso de leyes, sino un

problema de interpretación para determinar la ley aplicable, cuando, ante un mismo
supuesto de hecho, aparentemente, son varios los preceptos que aparecen como
considerables. Pero objetivamente, solo uno de ellos resulta aplicable, debiendo
excluirse la aplicación de los demás.

b.- Penalidad del concurso aparente

En el artículo 23 del Código Penal se señala que: “Cuando una misma conducta esté
descrita en varias disposiciones legales que se excluyan entre sí, sólo se aplicará una
de ellas, así: la norma especial prevalece sobre la general, la que contiene
íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquella que la ley no haya subordinado expresa
o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria”.

Para el profesor Castillo, este artículo es inconveniente porque introduce una incorrecta
denominación del problema como concurso aparente de normas, cuando lo correcto es
un concurso aparente de delitos; no es conveniente una fórmula así en la parte general
del código, porque siempre será incompleta, dada la inmensa gama de posibilidades y
de problemas que presenta el tema. Además, porque la fórmula del artículo 23 pretende
 438

establecer tres principios cuando en realidad consagra solamente dos (la norma general
prevalece sobre la principal, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a esta, en
realidad representan el mismo principio de especialidad).

No consideró los casos en que varias conductas entren en varias disposiciones legales
que se excluyen entre sí.

Considera como supuesto de concurso la llamada subsidiariedad expresa o formal, pero

en ese supuesto no hay concurso aparente, porque queda claro que determinada norma
vale únicamente cuando no se presenten los supuestos de aplicación de la otra.

En el proyecto de Código Penal, en el artículo 42, se regula como concurso aparente de

tipos, al establecer que: “Cuando una misma conducta esté descrita en varias
disposiciones legales que se excluyan entre sí, solo se aplica una de ellas, conforme a
las siguientes reglas:

1.- La norma especial prevalece sobre la general.

2.- Aquella que la ley no haya subordinado a otra, se aplica en vez de la
accesoria.”

-Antecedente jurisprudenciales:

-Síntesis: Un grupo de tres sujetos, mediante la utilización de armas, despojan a una

ofendida de un vehículo de su propiedad. Luego de haber desapoderado a la víctima del
automotor, los imputados huyen en él y realizan actos de disposición sobre el citado
vehículo, ocasionándole una serie de daños estructurales cuya cuantía superaba la mitad
del salario base. Los hechos fueron calificados como robo agravado y daños agravados
en concurso material.

-Decisión del tribunal: No obstante, la Sala Tercera consideró errónea dicha

calificación. De acuerdo con los hechos probados, el vehículo le fue sustraído a la
ofendida y luego se retiraron del sitio en el propio vehículo sustraído. Una vez
desapoderado el bien y al haber entrado en posesión de los encartados, ya estos
disponían de él como dueños, por tanto el uso o abuso de ese bien no constituye un
injusto adicional. Se está ante un concurso aparente de normas, es decir, en apariencia
concurren dos tipos penales en los que se adecuaría la conducta típica.

Sin embargo, en este caso, el desvalor de uno de los tipos penales (hecho principal)
incluye el del otro (hecho posterior), por lo que se está ante el principio de consunción.

Citando el criterio de la autora Estrella Escuchuri Aisa, indicó la Sala que el llamado
hecho posterior impune o copenado es un hecho independiente que realiza un nuevo
tipo penal, a través del cual el autor intenta aprovechar, asegurar o utilizar la posición
alcanzada con la realización del tipo principal. Admitido que se trata de un hecho
distinto que realiza un nuevo tipo penal, habría que apreciar un concurso real de delitos,
sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia optan por aplicar el principio de
consunción, siendo el delito principal la ley preferente. Es decir, estos hechos
posteriores por sí solos realizan un tipo delictivo, pese a ello, resultan impunes cuando
siguen a un hecho anterior o principal con el que tienen conexión, y sirven para su
 439

mantenimiento, aseguramiento o aprovechamiento. La preferencia de un tipo respecto

del otro no se basa en que el contenido del injusto de uno quede abarcado por el otro (no
se habla de hecho posterior típico), sino que se considera –con fórmulas más o menos
diversas– que el hecho posterior queda impune cuando de la valoración del concreto
supuesto de hecho resulta que a la acción posterior (en sí punible), a causa de su
conexión interna (funcional) con el hecho principal, no le corresponde un contenido de
desvalor propio, de manera que no hay necesidad de castigarla de forma independiente
junto al hecho principal. A través del castigo del hecho principal queda “copenado”.

En relación con lo anterior, se sostiene que el hecho principal y el hecho posterior

forman una unidad de valoración que determina que la injerencia en el ámbito jurídico
solo se valore desde el punto de vista del hecho precedente, ya que con la aplicación de
éste el suceso global queda valorado definitivamente).

En el caso de estudio, la disposición posterior sobre el auto, del que ya la ofendida había
sido desapoderada, y del que los encartados se apoderaron, constituye un hecho
posterior impune, o si se quiere, “copenado”368.

-Síntesis: Un sujeto invita a un menor de edad a su dormitorio, donde le da de beber

licor y posteriormente le muestra vídeos de contenido pornográfico, dejándolo solo en la
habitación. Poco después, el sujeto ingresa de nuevo a la habitación, desnuda al menor y
le practica sexo oral, introduciendo el pene del niño en su boca.

Estos hechos fueron calificados por el tribunal sentenciador como un solo delito de
violación.

-Decisión del tribunal: Ante recurso del Ministerio Público, la Sala revocó la citada
calificación por considerar que resultaba incorrecto afirmar que la conducta de mostrar
materiales pornográficos al menor formaba parte de la unidad de acción tendiente a la
seducción de este, y no era independiente del delito de violación.

Por el contrario, siguiendo la doctrina nacional, la Sala explicó que para que un delito
forme parte de la trama conducente a otro y se entienda desvalorado por este delito final
(concurso aparente), ha de tratarse de una lesión progresiva al mismo bien jurídico.
Ello podría acontecer, por ejemplo, en las lesiones que son un paso intermedio hacia el
homicidio; o los abusos sexuales que son un paso intermedio a la violación; o bien, los
daños con respecto al robo. Sin embargo, para que ello suceda es preciso, en primer
lugar, que exista una vinculación funcional o conducente entre una
acción/resultado y la final, por lo que no todo hecho estaría inserto en esa dinámica
(piénsese por ejemplo en los actos innecesarios o de pura mala voluntad). Pero no basta
para que así sea. Esa situación podría dar lugar a un concurso aparente de normas, ideal
o material, según sea el caso. En otras palabras, la sola concurrencia de preordenación
no basta. Así, si el desvalor del delito de pasaje se subsume en el del delito final, se
estará frente a un concurso de normas. No obstante, para ello se requiere que se trate de
una lesión al mismo bien jurídico, pues de lo contrario no sería posible la absorción del
desvalor. Por otro lado, si esta no se da (la absorción del desvalor), pero existe aquella
vinculación funcional, así como identidad fenoménica (espacio-temporal), se estaría
ante una sola acción, o lo que es lo mismo, un concurso ideal (homogéneo o no).
368
Sala Tercera, voto n.º 2006-148 de las 9:00 hrs. del 24 de febrero de 2006.
 440

Finalmente, si la vinculación funcional no se da (elemento subjetivo), o no existe la

identidad fenoménica (componente objetivo), necesariamente se estaría ante un
concurso material.

En el caso de estudio, para la Sala la exhibición de pornografía al menor, si bien

obedecía a un plan delictivo conducente a la violación, no se vería absorbida por la
violación, porque ambos tipos penales protegían bienes jurídicos distintos: la violación
protege la integridad física y libertad de escogencia sexual de las personas (de cualquier
edad), en tanto la exhibición de pornografía, lo mismo que la corrupción, tutela el
espontáneo desarrollo psicosexual de los menores. Aunable a lo anterior, para la Sala
todo hacía indicar que, además, los hechos tuvieron lugar en momentos diversos,
reflexiones todas estas que fueron pasadas por alto al resolver el asunto, por lo que se
anuló el fallo en su calificación jurídica, ordenándose el reenvío369.

-Síntesis: Un grupo de sujetos idean un ardid para obtener de manera fraudulenta

certificados de abono tributario. Para cumplir con dicho propósito, la labor de uno de
ellos consistía en hacerse pasar por abogado y notario, condición de la que
carecía. Como parte del ardid del grupo, dicho sujeto, en su falsa condición de
abogado, confeccionaba contratos simulados de proveeduría para hacer “aparecer”
proveedores de una empresa fictisia, así como también certificó facturas espurias de
otras para que fueran presentadas ante Procomer junto con sus informes anuales de
actividades; también suscribió, como presidente de una sociedad anónima, junto con el
presidente de otra, un contrato de servicios profesionales por el cual la primera empresa
supuestamente brindaría a la segunda el servicio de asesoramiento y administración de
sus oficinas centrales, contrato que fue autenticado por el propio imputado como
abogado, condición profesional de la que carecía, documento que es aportado al informe
anual de actividades. También el sujeto, actuando como abogado, emitía certificaciones
notariales de personería jurídica de la compañía que presuntamente representaba.

Los imputados fueron declarados coautores de cuarenta y un delitos de estafa en la

modalidad de delito continuado, así recalificado, en perjuicio del Estado y un delito de
asociación ilícita en perjuicio de la tranquilidad pública. Además, al encartado que se hizo
pasar por abogado, se le declaró autor responsable de un delito de ejercicio ilegal de la
profesión en perjuicio de la autoridad pública, y en tal carácter se le impuso una pena
adicional.

-Decisión del tribunal: Al examinar el caso, la Sala Tercera consideró que el delito de
ejercicio ilegal de una profesión que llevó a cabo el imputado, quien se hizo pasar por
abogado sin tener la debida autorización, con el fin de construir la plataforma jurídica
que respaldaría los trámites por realizar para la obtención fraudulenta de certificados de
abono tributario (esto es, que el ejercicio ilegal de la profesión fue parte del ardid para
la comisión del delito de estafa), no se encontraba en relación de concurso ideal con la
estafa, sino que se estaba ante un concurso aparente de normas: hay una relación de
medio a fin entre el ejercicio ilegal de la profesión de abogado y cada una de las estafas,
en razón de que el hecho medio es menos importante (por motivo de la pena, de tres
meses a dos años de prisión según el artículo 315 del Código Penal) que los hechos
finales (prisión de seis meses a diez años según el artículo 216 ibídem); por esta razón
el delito de ejercicio ilegal de la profesión (lex consumptae) fue consumido por cada una

369
Sala Tercera, voto n.º 2005-154 de las 8:35 hrs. del 11 de marzo de 2005.
 441

de las estafas (lex consumens), de acuerdo con la regla de consunción contenida en el

artículo 23 del Código Penal.

En conclusión, en el caso de estudio el delito de estafa incluyó el del ejercicio ilegal de

la profesión, por haber sido este parte del ardid, es decir, por estar en relación de medio
a fin y ser el hecho final más grave que el hecho medio; se daba, entonces, una sola
acción típica, hay unidad de acción típica. De ignorarse esta regla y observarse cada una
de las conductas en forma aislada, está claro que es típica de ambos delitos, pero
considerada la relación de una con la otra, la estafa incluyó, en el caso de examen, al
ejercicio ilegal de la profesión. Por ello para la Sala no era dable sancionar en forma
independiente ambos delitos, por lo cual modificó la sentencia, al considerar los hechos
acreditados como constitutivos únicamente de 41 delitos de estafa en la modalidad de
delito continuado370.

-Síntesis: Un sujeto ingresa a una casa de habitación a pesar de que había recibido
orden del Juzgado de Violencia Doméstica de no perturbar a los ocupantes de esa
vivienda, y mediante el uso de un arma de fuego amenaza de muerte a dos personas que
ahí se encontraban, una de ellas mujer, a la que el sujeto obliga a salir de la casa y
acompañarlo hasta un lote cercano, donde bajo amenaza la obligó a desvestirse y acto
seguido la accedió carnalmente contra su voluntad. Horas después, el imputado irrumpe
nuevamente en la casa, y otra vez amenazando a la ofendida con la misma arma, la
despoja parcialmente de sus ropas y la toca en sus partes íntimas. Los hechos se
califican como un delito de desobediencia a la autoridad delito de violación, un delito de
abusos sexuales a persona mayor de edad y dos delitos de amenazas agravadas, todos en
concurso material.

El agresor fue condenado como autor de cuatro delitos de desobediencia a la autoridad

en perjuicio de La Autoridad Pública y la mujer ofendida. Un delito de violación y un
delito de abuso sexual contra persona mayor de edad y dos delitos de amenazas
agravadas, todos en perjuicio de la mujer y un delito de amenazas agravadas en
perjuicio del acompañante de la mujer que se encontraba en la vivienda.

Revisado el caso por parte de la Sala Tercera, se consideró que había un concurso
aparente y no material entre uno de los delitos de amenazas agravadas y la violación.
Efectivamente, la violencia utilizada por el convicto resultaba consustancial con la
ejecución del ilícito de violación. Lo anterior, no sólo debido a que se desarrolló en la
propia unidad espacio-temporal, sino porque además, las amenazas forman parte del iter
criminis de esa delincuencia, tratándose, en concreto, de la fuerza corporal e
intimidación inherentes a su configuración. Pero por las mismas razones, debía
concluirse que el segundo delito de amenazas graves por el que se condenó al sujeto y
que según el tribunal de instancia concursó materialmente con los abusos sexuales
cometidos en perjuicio de la afectada, respondía a una errónea interpretación de las
normas sustantivas. El a-quo fundó este segundo ilícito de amenazas agravadas, en que
horas después, el imputado irrumpió nuevamente en la casa de la ofendida y otra vez
amenazándola con la misma arma, la despojó parcialmente de sus ropas y la tocó en
sus partes íntimas. Para la Sala, en el caso de estudio el uso de violencia corporal o
intimidación (en este caso, mediando uso de arma) formaba parte de la descripción del
ilícito contenido en el numeral 162 de la normativa penal de fondo. Además, como en el
370
Sala Tercera, voto n.º 2003-820 de las 11:25 hrs. del 18 de noviembre de 2003.
 442

caso de la violación, el uso de intimidación por medio de arma se encuentra

directamente encaminado al propósito de instrumentalizar el cuerpo de la ofendida, a fin
de satisfacer su libido. Por lo anterior, debía estimarse que resultaba errónea la condena
decretada por los dos ilícitos de amenazas agravadas en perjuicio de la ofendida, en
virtud de que los eventos que los sustentan resultan inherentes a la ejecución de los
delitos de violación y abusos sexuales – respectivamente - de manera que lo que existió
fue un concurso aparente de ambas normas371.

-Síntesis: Dos sujetos, quienes tenían un negocio de Café Internet, ofrecían ilícitamente
la reproducción de discos compactos de música de cualquier autor, cantante y compañía
productora por la suma de ochocientos colones cada reproducción. De igual forma se
tuvo por cierto que en varias oportunidades procedieron a reproducir discos compactos
de música de diversos autores y cantantes. Hechos que fueron calificados como un
concurso material y por ello se les impuso la pena de un año de prisión por cada delito
para un total de dos años de prisión.

Revisado el caso por parte del Tribunal de Casación, éste consideró que no se estaba
ante un concurso material. Por el contrario, ese tipo de situación, denominada
normalmente “concurso aparente”, en realidad constituye un problema de interpretación
de la ley, que debe resolverse conforme al origen de la controversia. En términos
generales, dos son las clases de situaciones en que se presenta el fenómeno; a saber, a)
cuando sin indicarlo así, más de una norma regula una misma acción, pero la
descripción de alguna se adapta mejor o en mayor particularidad a aquella (es decir, se
trata de una forma específica de infracción de la ley), lo que implicará que será esta la
norma a aplicar en detrimento de otras (criterio de especialidad); y, b) cuando el
desvalor de una norma contiene o absorbe el de la lesión a otra, debiendo por ende
aplicarse aquella. Precisamente es esta la hipótesis que correspondía al caso de estudio,
por cuanto la reproducción y venta ilícita de fonogramas es un hecho que abarca todo el
contenido injusto del simple ofrecimiento o almacenamiento. De allí que se trataba de
una sola figura delictiva. Por ende, con base en lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley
de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual (número
8039 de 12 de octubre de 2000), debían recalificarse los hechos probados de la
sentencia, declarándose que constituían un solo delito de Infracción a los Derechos de
Propiedad Intelectual y, como consecuencia de ello, la pena impuesta a los imputados se
debe reducir a un año de prisión con fundamento en las mismas razones que se exponen
en el fallo recurrido372.

-Síntesis: Un sujeto somete constantemente a agresiones y maltratos –tanto físicos

como psicológicos- a su esposa, afectando seriamente la voluntad y libertad que dicha
mujer tenía hasta llegar al punto de anularlas totalmente (síndrome de desesperanza
aprendida). El sujeto se entera que su mujer está embarazada, se enfurece y decide por
su cuenta que su esposa no tendría el bebé, y así se lo hizo saber a esta última, lo que
genera un conflicto entre ambos, como producto del cual el sujeto golpea varias veces a
su esposa, incluso contra el vientre de aquella, indicándole que ella debía buscar un
médico para practicarse el aborto, pues de lo contrario la golpearía nuevamente.
Posteriormente, el sujeto contacta directamente un médico con el que acuerda
practicarle un aborto a su esposa, llevándola a una cita con aquel. Al ser examinada, la

371
Sala Tercera voto n.º 2005-546 de las 8:40 hrs. del 3 de junio del 2005.
372
Tribunal de Casación voto n.º 2005-659 de las 10:00 hrs. del 17 de julio del 2005.
 443

mujer se quejó de dolor en su vagina, por lo que el médico indicó al sujeto que su
esposa no resistiría aborto sin dolor, por lo que le recomendó a otro médico que
practicaba esa operación, con un costo económico más alto. Al llegar a su casa, el
sujeto insulta a su esposa por no haber soportado el dolor, diciéndole que por su culpa le
iba a salir más caro el aborto, procediendo a golpearla nuevamente en varias partes del
cuerpo. Al día siguiente, el sujeto nuevamente lleva a su esposa al consultorio del
mismo médico con el que previamente había acordado que, en forma clandestina, le
realizare un aborto. En dicho consultorio, el sujeto conversó sin la presencia de su mujer
con el médico, diciéndole que ésta si se realizaría el aborto ahí. Acto seguido, el sujeto
le ordenó a su esposa que ingresara al consultorio, donde el médico, conociendo de la
ilicitud de su proceder y sin consultar a la ofendida si estaba o no de acuerdo, procedió a
realizar el aborto. Para hacerlo, el médico le pidió a la mujer que se acostara en la
camilla ginecológica, indicándole que abriera las piernas, de seguido le colocó una
crema para dilatar el útero, acción que provocó fuerte dolor a la ofendida y quien en ese
momento gritó, callándola en el acto su esposo, pues podría ser escuchada por la
secretaria, luego introdujo las tijera en el útero donde extrajo prematuramente el
embrión, de seguido colocó dichos restos en una bandeja y después se dirigió al baño
donde los eliminó al tirarlos al inodoro y halar la cadena. Tiempo después, la sujeto le
manifiesta a su esposa que iría a visitar a un amigo, manifestándole esta última que
deseaba acompañarlo, lo que enfureció al esposo, quien entonces tomó el cable del
cargador de un teléfono celular, con el cual golpeó a su esposa en varias partes de su
cuerpo.

Los hechos fueron calificados, para el caso del esposo de la mujer ofendida, como
coacción, agresión con arma y aborto sin consentimiento de la mujer, en concurso
material. En su defensa, se argumentó: a).- Si se tuvo por demostrado que el esposo
ejerció intimidación y violencia contra la ofendida con el propósito de obligarla a que se
le practicara el aborto, no es posible que se le condene también por el delito de
coacción, pues las acciones que lo comprenden constituyen precisamente el medio a
través del cual se logra cometer el aborto sin consentimiento; b).- No era posible que se
considere como un hecho independiente el delito de agresión con arma por el que se
condenó, toda vez que, si se admite como cierto que su conducta se enmarca dentro de
un ciclo de violencia doméstica vivida por la ofendida, dicha acción no podría separarse
de este contexto y estaría comprendida en la misma coacción que ejerció para cometer
el aborto sin consentimiento.

Para la Sala Tercera, efectivamente existió una errónea aplicación de las reglas de los
concursos con respecto al ilícito de coacción, pues, en efecto, el aborto sin
consentimiento implica obligar a una mujer a que soporte algo que no tiene que soportar
o tolerar. En este sentido, tal y como se encuentra previsto en el artículo 118 del
Código Penal, la muerte del feto sin el consentimiento de la mujer puede presentarse
cuando, (1) aun cuando quien acepta practicarlo, no ha alcanzado los quince años de
edad; (2) cuando no tiene la capacidad para decidir en virtud de alguna disminución de
sus facultades o porque está impedida para hacerlo; o bien, (3) cuando se le obliga
mediante la intimidación o la fuerza a que lo soporte o tolere, como precisamente ocurre
en este caso. De acuerdo con los hechos descritos, el ciclo de violencia vivido por la
afectada en el momento que quedó embarazada estuvo dirigido esencialmente a que se
dejara o soportara realizar el aborto, es decir, a que tolerara algo que no estaba obligaba
tolerar, como lo era la interrupción de su embarazo y consecuente muerte del feto, por
lo que bajo esta tesitura, no era acertado el criterio del Tribunal al considerar que en la
 444

causa, además del delito de aborto sin consentimiento, se cometió en forma

independiente el delito de coacción, pues la conducta que este ilícito prevé, esta
comprendida integralmente en el primero. En otras palabras, existió un concurso
aparente de normas, en donde parecía que concurrieron varios tipos penales, pero un
examen más cuidadoso permitía determinar que el fenómeno era aparente, porque en la
interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de
los tipos excluye a otro o a los otros (ZAFFARONI). Siendo además una de sus
posibilidades, junto con el de la especialidad o la subsidiariedad, la denominada
consunción, la cual resulta cuando un tipo penal descarta a otro porque consume o agota
su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material.
(Ibídem). Esta situación la prevé nuestra normativa en el artículo 23 del Código Penal,
pues al regular el concurso aparente de normas dice que cuando una misma conducta
está descrita en varias disposiciones legales que se excluyan ente sí, solo se aplicará
una de ellas, así: (…) la (norma) que contiene íntegramente a otra se prefiere a
ésta(…)”. Consecuentemente, la coacción a la que se refería el fallo condenatorio no
constituyó en el caso de estudio un delito independiente al de aborto sin consentimiento,
sino que es parte de esta ilicitud, toda vez que la violencia física o psíquica utilizada
sería una de las formas a través de las cuales se puede anular o neutralizar la voluntad
de la mujer embarazada. No sucedía lo mismo con respecto al delito de agresión con
arma por el cual también se condenó al esposo. En este sentido, el acometimiento con
un arma u objeto contundente que caracterizó esta ilicitud no fue parte de la violencia
utilizada en el delito de aborto sin consentimiento que se investigaba en la causa. De
acuerdo con los hechos descritos, la agresión con arma, específicamente el
acometimiento con los cables que sufrió la afectada, no estaba dirigida a anular su
voluntad o libertad para que permitiera la interrupción del embarazo o tolerara al aborto,
sino que se produjo tiempo después de que este sucedió. El hecho de que esta agresión
se produjera dentro del cuadro de violencia doméstica que la ofendida sufrió, no
significa que constituye una misma acción con respecto al aborto, sino que era
independiente de esta ilicitud, en tanto no solo no estaba en una relación de medio a fin,
sino que además no se encuentra subsumida integralmente en ella. Por el contrario, en el
caso de estudio concurrían materialmente ambas figuras y como tales debe tenerse
responsable al esposo de la ofendida373.

-Síntesis: Un ofendido va llegando a su casa de habitación, a bordo de su vehículo,

acompañado de su esposa y una amiga. Al ir ingresando a la cochera de su vivienda, de
forma intempestiva otro vehículo se atraviesa al paso del portón eléctrico, del cual se
bajan varios sujetos portando cada uno un arma de fuego, encañonan al ofendido y
procedieron a bajar del vehículo de éste a su esposa y a su amiga, amenazando al
ofendido de muerte y exigiéndole que les dijera si su vehículo contaba con alarma anti-
secuestro, a lo que les contesta que sí. Los sujetos, arrancan el vehículo con la intención
de robar el vehículo del ofendido, y le solicitan a éste que se baje del auto, lo que la
víctima no acata por la velocidad a que el auto era conducido, siendo entonces que lo
montan en la parte trasera del mismo y huyen llevándolo consigo, siempre bajo amenaza
de muerte y se dirigen hasta las inmediaciones de un puente. Ante la noticia del robo de
ese vehículo, se inicia un retén policial logrando interceptar el vehículo con los
asaltantes y la víctima, pocos minutos después. Estos hechos fueron calificados como
tentativa de robo agravado y privación de libertad agravada en concurso ideal.

373
Sala Tercera voto n.º 2005-1493 de las 15:25 hrs. del 22 de diciembre del 2005.
 445

En defensa de los imputados, se argumentó se estaba ante un delito ideal, pues la

privación momentánea de la libertad de la víctima constituyó el acto final de la
violencia típica del robo agravado, manifestada a través de la amenaza con arma de
fuego.

La Sala declaró con lugar el recurso, por considerar que, efectivamente, se estaba
únicamente ante el delito de robo agravado en estado de tentativa. Tal como en la
sentencia se acreditó, el perjudicado fue llevado momentáneamente con los justiciables
para que desconectara la alarma, y una vez que lo hizo, le solicitan que se bajara del
auto, lo que la víctima no acata por la velocidad a que el auto era conducido, y porque
casi de inmediato son perseguidos por la policía, y detenidos. Desde el momento en que
los encartados tomaron el auto del perjudicado, hasta que son detenidos, transcurren
pocos minutos. Como el mismo fallo lo reconocía, la privación de libertad fue el medio
necesario para lograr el desapoderamiento ilegítimo del automotor, por lo que habría un
concurso aparente de delitos que excluiría la aplicación autónoma del ilícito de
privación de libertad, pues el desvalor que representa esta conducta, formaría parte del
contenido injusto del robo agravado. La violencia ejercida para lograr la disposición del
bien: empleo de armas y retención momentánea del perjudicado para que desactivara la
alarma del auto, no desbordaba la contemplada en el robo agravado, por lo cual no se
estaba ante dos ilícitos penales, sino únicamente ante un robo agravado (c. fr. Votos n.º
340-98, n.º 238-99, n.º 516-02, n.º 656-02 y n.º 911-04)374.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito, Buenos Aires,

Editorial Hammurabi

CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, El concurso de delitos en el Derecho Penal

Costarricense, San José, Editorial Universidad de Costa Rica, 1981.

MUÑOZ CONDE, Francisco / ARAN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General.

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002

VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004

374
Sala Tercera voto n.º 2005-83 de las 10:10 hrs. del 11 de febrero del 2005.
 446

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

OCTAVO MÓDULO INSTRUCCIONAL

EL MÉTODO DEL CASO

1.- El método de la resolución de casos:

Estudiar el derecho a partir de casos y problemas concretos de la vida real, es una

herramienta metodológica de una gran utilidad.

Se trata de ofrecer una guía para la resolución del caso, a partir del supuesto de
conocimientos sólidos y precisos en el ámbito del derecho penal general.

Este conocimiento teórico y doctrinario implica conocer los instrumentos conceptuales,

y los métodos científicos de interpretación, las teorías jurídicas y las técnicas de
argumentación jurídica, así como las diversas teorías jurídicas que se han elaborado
sobre la ley (comentarios, manuales, tratados, jurisprudencia).

La solución de un caso es siempre creativa, de manera que, resolver un caso es más que
poder repetir de memoria una definición o un texto. Este aprendizaje es una técnica,
una herramienta, que por su solo uso no podrá garantizar la corrección del resultado que
 447

se obtenga, pero que sí facilita indiscutiblemente el planteamiento y solución de los

mismos.

El analista del caso debe acercarse a él para leerlo con detenimiento, comprender la
hipótesis planteada, sin suponer situaciones que no aparezcan consignadas en ella. Se
supone que los datos suministrados se han establecido de acuerdo con los medios de
prueba correspondientes, o con la realidad del caso ya resuelto (cuando se trata de
ejemplos tomados de la jurisprudencia); de manera que no se deben llenar espacios
vacíos con hipótesis arbitrarias o caprichosas.

Cuando los supuestos ofrecidos presentan cierto nivel de complejidad, en el tanto

involucran diversos comportamientos de una o varias personas, distintas circunstancias
de modo, tiempo y lugar, es recomendable preparar un inventario cronológico de los
hechos y de los aportes de cada uno de los participantes.

El caso debe ser visto no solo desde la perspectiva del derecho positivo, sino también
desde el ángulo de la teoría, tratando de precisar los problemas jurídicos que envuelve.

Es recomendable observar si la hipótesis suministrada presenta problemas relacionados

con la validez de la norma penal; si la conducta que se describe tiene trascendencia
penal; si encuadra en alguna descripción típica; en caso afirmativo, corroborar si dicha
conducta es antijurídica tanto formal como materialmente, de manera que, si se
configura un injusto, deberá analizarse si le es o no exigible al agente.

Si se suministra una hipótesis de trabajo con referencias legales para el análisis, se

deberá tener presente que las citas son apenas una guía para el estudio y no obligan al
analista a su aplicación. Cabe sin embargo recordar, que la solución debe encontrar
siempre un referente normativo.
Vale recordar que no existe una única solución posible, normalmente se presentan
discrepancias y posiciones encontradas, de lo que se trata es de optar por una de ellas y
fundamentar la respuesta.

No debemos olvidar que lo definitivo es la manera en que se lleva a cabo el análisis y se

plasman los razonamientos. Este análisis debe ser rigurosamente técnico, es decir,
acorde con los principios generales y el método de trabajo utilizado por la dogmática
jurídico penal.

“La mejor teoría es siempre fruto de una buena práctica y el verdadero

conocimiento es aquel que se nutre con la experiencia”.

En cuanto a los docentes que utilicen este método, además de su formación académica
en el campo jurídico penal, requieren el conocimiento y el uso adecuado de las técnicas
de enseñanza, en especial, el manejo de los grupos de trabajo

2.- Qué es un caso:

Siguiendo el desarrollo dogmático del profesor Enrique Bacigalupo, podemos establecer

que un caso para un jurista es un conflicto social, un enfrentamiento de intereses que el
jurista debe dirimir mediante la aplicación de normas positivas. La resolución del caso
debe tener una explicación última en la ley.
 448

El caso es también parte de una realidad social que permite diversas posibilidades de
enfoque; (sociológico, psicològico, etc.), que no remiten a normas jurídicas, pero en el
análisis jurídico no puede faltar la referencia normativa.

La práctica de resolución de casos aporta algunas ideas para estructurar el asunto en al

menos tres campos diversos, y que tienen mayor complejidad:

1.- Los problemas probatorios (de la demostración de los hechos al tribunal).

2.- Los problemas estrictamente jurídicos (del derecho aplicable).
3.- Los problemas estratégicos (de la presentación de los hechos y del derecho
más adecuado para convencer al tribunal).

El aprendizaje de la práctica de resolución de casos no se debe realizar tratando

de informarse solo sobre lo que hacen los abogados, fiscales o jueces, sino
procurando saber “qué deben hacer” estos profesionales.

3.- Utilidad de la teoría del delito

Recordemos que la teoría del delito es un instrumento conceptual que nos permite una
aplicación racional de la ley penal a un caso concreto. Pese a la complejidad de su
elaboración dogmática, su uso práctico no es demasiado complejo y, por el contrario,
nos permite ahorrar esfuerzos y trabajar con un alto grado de seguridad en la resolución
de los casos.

En este sentido, la teoría del delito nos proporciona un orden para el tratamiento de los
problemas que presenta la aplicación de la ley a un caso concreto, y nos ofrece una
propuesta de solución de estos problemas.

Para ahorrarnos discusiones en cuanto a la teoría a elegir, sugerimos trabajar con el

desarrollo teórico propuesto en el texto base, que se acerca a las propuestas del llamado
sistema de lo ilícito o de lo injusto personal.

Este punto de partida nos permite resolver, en el primer nivel de análisis, problemas
relacionados con el dolo, error de tipo, negligencia, y nos ahorra trabajo, en la medida
en que, no obliga a pasar al segundo nivel (la antijuridicidad), cuando ya es posible
desde el primero, descartar la existencia de un hecho punible.

4.- Pasos para la resolución de un caso:

En el desarrollo de este acápite, utilizamos la propuesta desarrollada por el profesor

Fernando Velásquez Velásquez, que también ha nutrido muchos de los conceptos
expresados en el análisis de las distintas categorías de la teoría del delito.

1. VALIDEZ DE LA LEY PENAL

 449

a. Problemas de validez temporal: Se debe establecer el tiempo de comisión de la

conducta punible (tempos comissi delicti), así como la ley vigente al momento
en que se cometió. Debe comprobarse además, si con posterioridad al momento
de la comisión de la conducta entró en vigencia una nueva legislación, lo cual es
de importancia para verificar la posible aplicación “extractiva” de la ley
(retroactividad o ultratividad) en caos de favorabilidad.
b. Problemas de validez espacial: Se debe establecer el lugar de la comisión de la
conducta punible (locus comissi delicti), tendiendo en cuanta las reglas de
extraterritorialidad vigentes. Si la conducta punible se cometió en el extranjero,
es necesario precisar si sus efectos se produjeron en territorio nacional; y al
contrario, si el hecho se empezó a gestar en suelo nacional, debe determinarse si
el resultado o efectos se produjeron fuera de aquel.
c. Problemas de validez personal: Debe verificarse si en la hipótesis existe algún
evento que excepcione la aplicación igualitaria de la ley penal, por que alguna
persona goce de un tratamiento preferencial: indemnidad, inmunidad o fueros.
Desde luego, también es factible que en la hipótesis se requiera el estudio de
algún fenómeno propio de la asistencia y cooperación internacionales entre los
diversos países, como la extradición.

2. LA CONDUCTA HUMANA (COMISIVA U OMISIVA)

El análisis del delito o hecho punible debe comenzar por la emisión del respectivo
juicio de conducta.

a. Clases de conducta: Dado que el comportamiento humano, desde la

perspectiva penal, puede asumir dos formas, -como paso inicial- es
indispensable precisar si en comisito (de acción) o omisivo (de omisión).
b. Causas de exclusión: Si determinamos que la conducta es relevante para
jurídicamente, se debe examinar si concurre algunas de las causales de
exclusión de la conducta. Por supuesto, debe tenerse en cuanta que tales
eventos presentan manifestaciones distintas, según se trate de una acción
o de una omisión.

Una vez establecida la existencia de una conducta concreta, se debe individualizar

claramente la relevancia penal de dicha conducta, es decir, la causal, finalidad y
trascendencia social.

3. TIPICIDAD

En esta etapa ha de estudiarse el primero de los elementos específicos del hecho

punible dogmáticamente entendido, esto es, la tipicidad. Desde luego, no puede
confundirse los siguientes conceptos:

• Tipo: La descripción o supuesto hecho plasmado por el legislador en el

ley penal.
• Juicio de tipicidad: El proceso mental llevado a cabo por el analista,
encaminado a precisar si la conducta encaja o no en una de las
descripciones contenidas en la ley penal
• Tipicidad: La resultante afirmativa de ese juicio
 450

• Atipicidad: Es decir, la imposibilidad de adecuar la conducta examinada

a la descripción típica elegida.

La tipicidad puede ser plural en aquellos sucesos en que una misma conducta ha
sido valorada negativamente por la ley penal en más de una oportunidad (concurso
ideal); o cuando se presentan diversas conductas que también dan lugar a un
fenómeno de tipicidad plural, pero con repercusiones de tipo procesal (concurso
material o delito continuado).

a. El tipo en las conductas de comisión dolosa

a.1. Aspectos objetivo: Se debe verificar si existen todos los elementos que
constituyen la figura típica, sean de índole descriptiva o normativa (sujeto
activo y pasivo, la acción, el nexo de causalidad (o imputación objetivo), el
resultado, el bien jurídico tutelado, los medios, el momento de la acción, el
lugar de la acción, etc.) Por supuesto, debe tener en cuenta que no todos los
caracteres concurren en los diversos supuestos de hecho.
b.1. Aspectos subjetivo: Se debe precisar si hay dolo directo, indirecto, o
eventual, es decir, si la conducta del el autor satisface las exigencias del
aspecto cognoscitivo del hecho, así como los elementos del aspecto volitivo,
de acuerdo al tipo de dolo.
c.1. Causas de atipicidad: La tipicidad dolosa también tiene una cara
negativa, la cual atiende los casos en los que no se alcanza a configurar, sea
de manera absoluta –si la conducta examinada no encaja en ningún tipo
penal-, o sea de manera relativa –cuando, pese a no coincidir con el supuesto
de hecho examinado se adecua a otro tipo penal distinto. Por esto, el analista
debe cuestionarse si falta alguno de los elementos objetivos o subjetivos de
la figura legal, o si hay ausencia del dolo por falta de algunos de los
elementos que configuran el aspecto cognoscitivo, si hay algún tipo de error
de tipo, (error sobre el objeto, error en el golpe o un error sobre el nexo de
causalidad), si existen o no atenuantes y agravantes, o ausencia de dañosidad
social de la conducta, etc.

b. El tipo en las conductas de comisión culposa

b.1. Aspecto objetivo: Es indispensable establecer si se configuran los

elementos de la estructura típica objetiva, es decir que se debe examinar los
componentes de la descripción: el sujeto activo y pasivo, la acción dirigida a
una finalidad extra-típica, el objeto de la acción, los medios, el resultado, el
nexo de causalidad, la violación del deber de cuidado (o imputación
objetiva), el bien jurídico afectado, etc.
b.2. Aspecto subjetivo: Hay que establecer si el agente actuó con la voluntad
de realizar la conducta final-social de que se trata con los medios elegidos,
si tenía la posibilidad de conocer la amenaza que la conducta representaba
para los bienes jurídicos, o prever el resultado, así como establecer si actuó
con culpa conciente o inconsciente.
b.3. Causas de atipicidad: La culpa también tiene un lado negativo, el cual se
refiere a los casos en que hay ausencia de los elementos objetivos y
subjetivos, por ejemplo si el resultado no podía ser previsible, o se encuentra
en una situación de error de tipo invencible, o si no hay dañosidad social, por
 451

ser una conducta adecuada, o por actuar con el consentimiento del sujeto
pasivo o en una situación de obediencia debida.

c. El tipo en las conductas preterintencionales

El tipo ultraintencional resulta de fusionar las circunstancias correspondientes al tipo

doloso (acción, nexo de causalidad, resultado, sujeto, objeto idéntico, dolo inicial… e
incluso elementos subjetivos del tipo) con los correspondientes a la figura culposa
(violación del deber de cuidado al producir un resultado excedido, relación de
determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado, previsión del
resultado, etc.). Asimismo, en torno a las causas de atipicidad, debe aplicarse lo dicho
sobre los tipos penales dolosos y culposos.

d. El tipo en las conductas de omisión dolosa

d.1. Aspecto objetivo: Se deben examinar las exigencias necesarias para que
el hecho corresponda a su descripción legal (elementos descriptivos y
normativos). Sin embargo, es necesario aclarar que la configuración del
aspecto objetiva de estos tipos puede variar según se trate de una omisión
propia, los cuales son tipos de pura omisión, donde no se analiza si el
resultado ni la causalidad hipotética o nexo de evitación (imputabilidad
objetiva) o tipos de omisión impropia en los cuales sucede todo lo contrario.
Por esto, el analista debe cuestionarse si falta alguno de los elementos
objetivos o subjetivos de la figura legal, la no realización del mandato, la
posibilidad de realizar la acción ordenada, la causalidad hipotética, el
resultado, etc.
d.2. Aspecto Subjetivo: Se debe determinar si el agente actuó con dolo, así
como si conocía si posición de garante, si conoce la situación típica y el
curso causal, si tenía posibilidad de representarse la conducta debida y la vía
para evitarlo –en los tipos de resultado-, así como si el agente quería o tenía
la voluntad de realizar la omisión.
d.3. Causas de atipicidad: Hay que verificar si falta alguno de los elementos
que configuran el aspecto objetivo y subjetivo del tipo penal, si hay ausencia
de dañosidad (riesgo irrelevante o insignificante), si se actuó con el
consentimiento del sujeto pasivo o si se trata de un evento de obediencia
debida.

e. El tipo en las conductas de omisión culposa

En la estructura de estos tipos es necesario que los elementos del tipo

coincidan con los de la comisión culposa, siendo necesario precisar la
violación del deber de cuidado que puede surgir de:

• La falta de diligencia al juzgar la situación típica

• La falta de atención al ejecutar el mandato
• La indebida apreciación de la posibilidad física de ejecución
• La carencia de celo en la apreciación de las circunstancias que
fundan la posición de garante del autor.
 452

Sobre los aspectos objetivos y subjetivos del tipo y sobre las causas de atipicidad se
aplica lo mismo que en los tipos de comisión culposa.

4. ANTIJURIDICIDAD

Afirmada la existencia de una conducta típica comisiva u omisiva (dolosa o culposa) o

preterintencional, se debe realizar el juicio de antijuridicidad, es decir, examinar si
dicha conducta es antijurídica, esto es, si se conforma el injusto penal. No debe
olvidarse que los aspectos positivo y negativo de la antijuridicidad son en esencia
similares en las diversas clases de conducta típica, aunque se discute si en los hechos de
comisión culposa existen o no elementos subjetivos en las justificantes, por lo que el
analista si la conducta es formalmente antijurídica y si no lo es, cual figura justifica al
agente. Si se reúnen los elementos objetivo y subjetivos exigidos por la causa de
justificación respectiva y si afirmada la antijuridicidad, comprobar si en la hipótesis se
configura un posible exceso en el ejercicio de las causales de justificación.

5. CULPABILIDAD

Los presupuestos sobre los que descansa el juicio de culpabilidad son:

• La capacidad de comprender la ilicitud del acto

• La capacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa compresión

Si falta alguna de esas exigencias o ambas al mismo tiempo, no se puede emitir contra
el agente ningún juicio de responsabilidad penal..

Por supuesto, el analista debe tener en cuenta que el examen de la culpabilidad en las
conductas de comisión culposa y en las de omisión, no presenta diferencias sustanciales
con las de comisión dolosa, por lo que proceden las mismas causales de inculpabilidad o
de exclusión de la responsabilidad, aunque con ligeros matices, por ejemplo, en los
hechos culposos (de comisión y de omisión), es de particular trascendencia la
inculpabilidad por incapacidad del agente de autodeterminarse, pues figuras como el
estado de necesidad tienen mayor cabida, así mismo, la posibilidad de conocimiento de
la antijuridicidad se torna aquí en el potencial conocimientos del deber de cuidado, cuya
ausencia puede generar un error de prohibición (directo o indirecto, vencible o
invencible) y a su vez en los hechos omisivos, se torna en error de mandato que recae
sobre el potencial conocimiento de este.
En tales condiciones, una vez comprobada la existencia de un injusto, el analista debe
emitir el correspondiente juicio de culpabilidad o de responsabilidad

6. TENTATIVA

En estos casos se debe examinar una conducta debidamente programada y puesta en

marcha por el sujeto activo, que no llega al resultado esperado por la presencia de
circunstancias ajenas a su voluntad, sea por decisión del mismo sujeto en los casos de
desistimiento, incluida la modalidad malograda. Se debe tomar en cuenta en la tentativa
de realización de la conducta típica, que es una tentativa íntimamente ligada con la
tipicidad, aunque está circunscrita a los hechos dolosos, no así a los culposos. Por ello el
analista debe verificar si en el caso concreto se presentan los elementos que configuran
la tentativa.
 453

7. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE

Cuando en el caso intervienen 2 o más personas que, de manera mancomunada, realizan

el comportamiento criminal y pueden contar con la ayuda o determinación de otro u
otros, se debe determinar cuál es el papel representado por cada uno de ellos,
deslindando claramente sus aportes, estableciéndose si existe coautoría, autoría mediata,
complicidad, etc.

8. UNIDAD Y PLURALIDAD DE CONDUCTAS TÍPICAS

Si se presentan casos en los que una misma persona realiza una conducta penalmente
relevante, susceptible a agruparse en dos o más tipos penales o un número plural de
conductas que encajen en idéntico supuesto de hecho en varios, el analista debe precisar
si quizá se trata de una situación constitutiva de verdadera concurrencia de tipos penales
para tutelar una conducta. Por lo que será necesario establecer si hay unidad de acción,
si concurren los elementos necesarios para la configuración del delito continuado o si la
situación constituye un concurso material, ideal o aparente de acciones independientes,
según se presenten o no los elementos constitutivos de cada uno de ellos.

9. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DE LA CONDUCTA

PUNIBLE

Comprobada la existencia de un delito o hecho punible, entendido como conducta

típica, antijurídica y culpable, la tarea siguiente es la ateniente a la imposición de las
consecuencias jurídicas derivadas de este, sean de naturaleza penal (penas o medidas de
seguridad), o civil (responsabilidad civil derivada de la conducta punible). Siendo
necesario establecer si el autor de la conducta típica, antijurídica y culpable
(responsable) es imputable o inimputable, así como las posibilidad es de sanción que
dispone la ley, incluso si el autor puede o no ser acreedor de un mecanismo sustituto de
la pena.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

BACIGALUPO, Enrique. Técnica de resolución de casos penales, Buenos Aires,

Editorial Hammurabi, segunda edición actualizada y revisada, 2004.

ISSA EL KHOURY JACOB, Henry / CHRINO SÁNCHEZ, Alfredo, Metodología

de resolución de conflictos jurídicos en materia penal, San José, ILANUD, 1991.

VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General,

Bogotá, Editorial Temis S.A., 2.ª edición, 2004