DERECHO PENAL I

TEMA 1 – CONCEPTO DE PENA

1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Regula lo que se considera delito y lo que no es delito. Conducta antijurídica

Como primera aproximación, el Derecho Penal constituye un medio de control social.

¿En qué áreas interviene?

Determina las áreas en las que puede intervenir el DP en los siguientes ejemplos.

¿Puede el DP intervenir? ¿Cierto o falso?

El Derecho Penal no es el único medio de control social.

Pero, como medio de control social el Derecho penal tiene unas características muy específicas:

• A) Prevé sanciones especialmente graves:

LAS PENAS: Todo sistema de control social atribuye consecuencias (negativas o positivas) al
comportamiento del individuo (atribución de responsabilidad). Las consecuencias que prevé el DP,
frente al incumplimiento de la norma son sanciones: consecuencias que tienen un carácter aflictivo
y suponen privación de derechos.

“Consisten en una restricción de derechos que puede afectar a derechos fundamentales (la libertad
y, en algunos, ordenamientos, la salud o la vida)”

Ello se justifica porque el Derecho penal está orientado a evitar aquellos comportamientos que son
especialmente graves, protegiendo los derechos y libertades más fundamentales de los ciudadanos.

- Si no hay delito no hay pena, la realización de un delito da lugar a una pena y no viceversa.

• No obstante, el Derecho penal no es la única rama del ordenamiento que prevé sanciones. Pero,
las sanciones penales son las penas y son las sanciones más graves de todo el ordenamiento
jurídico.

o Bienes jurídicos:
- Individuales:
- Colectivos:

*Crímenes internacionales: son bienes jurídicos colectivos regulado por el Dº Internacional

B) Racionalización: carácter especialmente aflictivo de la sanción penal tiene como consecuencia la

necesidad de legitimación:

En abstracto, la sanción tiene que tener una razón que justifique la imposición de un daño. Este
conjunto de razones son los denominados fines de la pena., sobre las que existen diversas teorías y
posiciones. En concreto, el sistema penal debe ser racional: debe responder a los fines que justifican
su existencia y resultar proporcionado para el cumplimiento de estos fines.

*Deben de estar previamente tipificadas las penas y su duración.

1
C) Formalización: es una característica esencial del sistema penal, que marca la principal diferencia
con otros medios de control social. Se trata de un sistema absolutamente reglado en todos sus
momentos: elaboración, aplicación y ejecución.

La formalización implica que todo el sistema está rodeado de una serie de garantías que lo
convierten en un sistema previsible, seguro y controlado en todas sus fases. Ejemplo de garantías: el
derecho a la tutela jurisdiccional (véase tutela judicial efectiva ), la presunción de inocencia, el
derecho de defensa y al debido proceso con todas las garantías.

Evita la arbitrariedad e irracionalidad en la imposición de sanciones y restricción de libertades.

El término Derecho Penal se utiliza en tres sentidos:

❖ Derecho Penal objetivo (ius poenale): conjunto de normas establecidas por el Estado, en las que
se definen los delitos y se establece, como consecuencia jurídica, una pena o una medida de
seguridad. Conjunto de normas penales.

- La pena es un ex post al delito

- La medida de seguridad solo se puede imponer cuando se ha realizado el delito y previa

❖Derecho penal en sentido subjetivo (ius puniendi): potestad que corresponde al Estado para crear
y aplicar el Derecho penal objetivo (normas penales), determinando qué conductas son
constitutivas de delito y la pena o consecuencia jurídica que cabe imponer a quien realice la
conducta punible.

❖Por último, el término se refiere al Derecho Penal como ciencia, es decir, a la dogmática penal:
conjunto de teorías y criterios científicos elaborados por los penalistas para interpretar las normas
penales.

 Ejercicio: ¿es función del DP o no?

1.Concepto. Se ocupa de las disputas entre individuos, organizaciones y entre dos individuos
(estados también). Concepto. Se ocupa de los delitos (delito) y aplica las normas penales.

- Si una conducta no está previamente tipificada a la hora de realizar el hecho no es delito

2.Propósito. Resolver estas disputas entre individuos, organizaciones o individuos. La compensación

generalmente se paga a la víctima.

3.Propósito. Mantener la estabilidad del Estado y de la sociedad. Esto es a través del castigo
oportuno de los transgresores y la prevención a través del ejemplo.

4. Obligación en la que se puede incurrir cuando se causa daño involuntariamente a una tercera
persona.

5.Consecuencia jurídica derivada de la comisión de un delito de derecho penal.

- Pena, responsabilidad civil y medida de seguridad

6.Puede ser reportado por cualquier persona que sepa que esto está sucediendo a menos que sea
una acción privada (injurias y calumnias)

2
- La mayoría de delitos son públicos y pueden ser perseguidos de oficio excepto algunos que son
privados ejemplo injurias o calumnias

7. Solo puede ser notificado por la persona afectada y sus herederos.

8. Esta responsabilidad solo puede recaer en una persona que sería responsable de una acción, es
siempre individual. Ej: un robo de un banco por tres personas, uno padece de esquizofrenia, todos
partirán de la misma pena pero a este sujetos se le podrá reducir respecto a sus compañeros la
pena.

9. Generalmente la acción prescribe después de 4 o 5 años. NO, normalmente son 20/25 años. El
único que no prescribe son los crímenes internacionales.

10. La actuación prescribe en función de la conducta, entre seis meses y quince años.

11. Impone una sanción o medida de seguridad

12. Impone una compensación económica Elementos de la pena:

Supuesto de hecho y pena

EXCEPCIÓN: ART.20 CP están exentos …

TIPOS DE NORMAS PENALES:

Completas: aquellas que tiene supuesto de hecho + pena

Incompletas: exencepcion art.20 CP

En blanco: art. 325, te deriva a otra ley y no aparece en el CP

Concepto de Derecho Penal objetivo

Conjunto de normas que definen las conductas que constituyen delito Y establecen las
consecuencias jurídicas del delito: penas y/o medidas de seguridad.

El delito genera otras consecuencias jurídicas:

❖El decomiso de los bienes, efectos o ganancias procedentes del delito; bienes medios o
instrumentos con los que se haya ejecutado y las ganancias procedentes del mismo, sea cuales sean
las transformaciones que hayan podido sufrir (arts. 127 y ss. CP).

❖La responsabilidad civil derivada de delito. Se trata de una responsabilidad de naturaleza civil, no
penal, pero queda regulada en el CP y se impone en el proceso penal (pieza quinta). Comprende: la
restitución de la cosa; la reparación del daño y la indemnización por daños materiales o morales
derivados del delito (arts. 109 y ss.).

❖ Las costas procesales: impuestas por ley al responsable de un delito o falta. Comprenden los
derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e, incluirán, siempre los
honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

La aplicación de las normas penales solo puede hacerse a través del proceso penal.

Por ello, también hay que distinguir entre el Derecho Penal material y un Derecho procesal Penal.

3
 Mientras que el Derecho penal material regula los presupuestos para imponer una pena o una
medida de seguridad. El Derecho procesal penal regula el conjunto de reglas para la imposición de
una sanción a través del proceso.

El Derecho penal material sólo se puede aplicar a través del proceso penal.

El Derecho Penal Objetivo se integra en el ordenamiento jurídico y, más concretamente, en el

Derecho Público. Principio de última ratio, es decir, sólo debe utilizarse para prevenir las conductas
más graves.

Consecuencias de la comisión de un delito: – Sanción o medida – Otras consecuencias

- Mínimo se impone la pena y si puede haber reincidencia habrá medidas

1. El Derecho Penal es un conjunto de normas.

Estas normas están recogidas básicamente en el Código Penal, aunque existen determinadas leyes
penales especiales, como son la ley penal del menor (LO 5/2000, de 12 de enero), Ley de represión
del contrabando (LO 12/1995, de 12 de diciembre), o el Código Penal militar (LO 13/1985, de 13 de
diciembre).

El Código Penal es la norma fundamental. El Código Penal vigente fue promulgado el 23 de

noviembre de 1995 y entró en vigor en mayo de 1996. ¿Puede aplicarse a toda persona?

Ámbito de aplicación Ley penal del menor

Desde entonces ha sufrido numerosas reformas, algunas de gran envergadura, las últimas grandes
reforma que afectan a la práctica totalidad de su articulado son las operadas por LO 5/2010, de 22
de junio, LO 1/2015, de 31 de marzo, de reforma del Código Penal. ÁMBITO DE APLICACIÓN
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

El CP tiene la siguiente estructura:

A. Título Preliminar: contiene las garantías fundamentales para la aplicación de la ley penal y los
principios básicos de aplicación de las normas penales.

B. Libro I: contiene la denominada parte general del Derecho Penal: Reglas generales, aplicables a
todos los delitos, para la atribución de responsabilidad penal. Presupuestos y condiciones
básicas del delito, sin las cuales no hay responsabilidad penal. Sistema de penas y reglas para la
determinación de la pena en el caso concreto.

C. Libro II: Define los distintos delitos en particular. Delitos contra las personas, como son
homicidio, asesinato o aborto. Delitos patrimoniales, como son robo o estafa. Delitos contra la
administración de justicia etc. Este libro II se estructura en Títulos y Capítulos

La LO 1/2015 derogó el Libro III en el que se recogían las denominadas faltas.

La diferencia entre los delitos y las antiguas faltas era su gravedad. Delitos eran las infracciones
penales que la ley castiga con pena grave o menos grave; mientras que las faltas eran las
infracciones que la ley castiga con pena leve.

4
Tras la derogación del Libro III algunas de las antiguas faltas han desaparecido, pero otras han sido
incorporadas al Libro II del Código con la categoría y denominación de “delitos leves”.

5. Las normas penales establecen como consecuencia jurídica del delito penas y/o medidas de
seguridad.

La pena es una sanción: restricción o privación de derechos que se impone de forma coactiva. Tiene
la naturaleza de un mal.

El catálogo de penas que existen en nuestro ordenamiento se establece en el artículo 32 que

distingue, según su naturaleza, entre: penas privativas de libertad; penas privativas de otros
derechos; y pena pecuniaria. La LO 1/2015 ha incluido en el catálogo de penas la prisión
permanente revisable.

Son la forma más grave de sanción prevista en nuestro ordenamiento y su imposición exige dos
presupuestos:

1. Comisión de un hecho previsto en la ley como delito. (TIPIFICACIÓN DEL DELITO ART.1.1 CP)

2. Culpabilidad del autor. Es necesario que el autor por sus condiciones personales pueda
considerarse responsable del hecho que ha realizado. El autor debe estar en condiciones
personales de ser motivado por la norma penal: comprender el sentido de la norma y actuar de
acuerdo con esa comprensión. Sólo en este caso el hecho puede serle atribuido como obra propia
y exigirle responsabilidad penal.

Pena simultanea: Nuestro Dº penal aboga por la pena simultanea ejemplo de ello una condena de 5
año, pena privativa de libertad y además 2 años de pena sin porte de armas. Ambas medidas se
cumplirán simultáneamente.

Es necesario que exista dolo o imprudencia para que exista un delito.

DELITO: Acción u omisión antijurídica típica realizada por un sujeto culpable.

+ Dolo/Imprudencia

En caso de que el sujeto no tenga sus capacidades el CP le exime de responsabilidad total, pero
pudiendo establecer una medida de seguridad.

Caso práctico:

Pedro pasaba por la calle, cuando vió a Manuela, vecina suya , de 80 años de edad, quien siempre le
tiraba lejía a la rompa que tendía. Debido al enfado que tenía al encontrarse a su vecina de forma
improvisada, le hizo la zancadilla con ánimo de que se cayese. La víctima cayó al suelo y se golpeó la
cara. Consecuencia del golpe Manuela se fracturó diferentes dientes. Pedro sufre una patología
psiquiátrica consistente en un retraso mental con un coeficiente intelectual inferior al 65% junto con
la enfermedad de esquizofrenia paranoide diagnosticada, que le afecta de forma completa a su vida
cotidiana.

Es inimputable al estar alteradas sus facultades eximiéndoles de la pena completamente

En nuestro ordenamiento existen determinadas circunstancias que eximen de responsabilidad penal

por falta de culpabilidad del autor

5
• ¿Qué ocurre cuando un sujeto que es inculpable realiza un hecho definido en la ley como delito?

Está exento de pena. No se le sanciona porque no tiene capacidad personal para actuar conforme a
la norma.

El ordenamiento prevé otro tipo de reacción jurídica: las medidas de seguridad (arts. 95 y ss. CP)

Se diferencian de las penas en su fundamento y finalidad:

La pena tiene un fundamento retributivo. Se impone como sanción o retribución por la comisión de
un hecho punible

La medida de seguridad no es una sanción –no tienen la naturaleza de una privación de derechos-.
Tiene la naturaleza de un tratamiento: su fundamento es neutralizar la peligrosidad criminal de un
sujeto que ha cometido un hecho previsto en la ley como delito, y su finalidad prevenir, a través del
tratamiento, que vuelva a delinquir en el futuro.

Estas medidas, pueden ser de carácter asegurativo, terapéutico, o educativo.

Medida de seguridad:

Los presupuestos para la aplicación de medidas de seguridad se recogen en el artículo 95:

1. Ausencia de culpabilidad. Es decir que el sujeto esté exento de responsabilidad penal por
concurrir alguna de las circunstancias previstas en el artículo 20.1.2.3 (causas de
inculpabilidad).

También se pueden imponer en casos de eximentes incompletas.

2. El segundo presupuesto es la peligrosidad criminal del autor.

El artículo 95 exige un pronóstico de peligrosidad criminal, es decir, que de las

circunstancias del hecho y del autor pueda deducirse la peligrosidad de que el sujeto vuelva
a delinquir en el futuro.

Como la finalidad de la medida de seguridad es la prevención, si no existe este pronóstico

de peligrosidad criminal, no hay que imponer medida de seguridad alguna, aunque el sujeto
haya cometido un hecho punible y esté exento de responsabilidad criminal.

3. Como tercer presupuesto, se exige que el sujeto haya cometido un hecho previsto como
delito. Las medidas de seguridad no son penas y no se imponen como respuesta al delito.
Su fundamento es la peligrosidad criminal. No obstante, nuestro legislador, como garantía
de seguridad y como indicio de esa peligrosidad criminal, exige que ésta se haya puesto de
manifiesto a través de la previa comisión de un hecho punible.

Esto significa que nuestro ordenamiento actual sólo admite las denominadas medidas de
seguridad postdelictuales, quedando excluidas las denominadas medidas de seguridad
predelictuales: aquellas se pueden imponer a un sujeto que no ha cometido delito alguno,
pero muestra cierta peligrosidad criminal, por su carácter, forma de vida, etc

6
 Aplicación de las penas:
• Nuestro Derecho tradicional recogía un rígido sistema dualista: pena (sanción como respuesta al
delito); medida de seguridad (consecuencia jurídica aplicable a sujetos exentos de responsabilidad
por ausencia de culpabilidad)

• El Código penal de 1995 flexibiliza este sistema e incorpora el sistema vicarial: posibilidad de
acumular penas y medidas de seguridad, para aquellos sujetos a los que se aplica una eximente
incompleta. Art. 99 y 104 CP. En estos casos, se aplica pena y medida, pero:

 La duración de la medida no puede exceder de la duración de la pena.

 Primero se cumple la medida y se abona el tiempo del cumplimiento a la duración de la pena.

 Cumplida la medida, el Juez puede suspender el cumplimiento de la pena si considera que el

cumplimiento frustraría los efectos conseguidos con la medida
La LO 5/2010 rompe definitivamente con el sistema tradicional e introduce una nueva medida de
seguridad –la libertad vigilada- que se puede imponer a delincuentes imputables que presentan un
pronóstico de peligrosidad criminal.

• Se impone en sentencia y se cumple después de la pena.

• Consiste en el sometimiento a vigilancia judicial a través de la imposición de cualquiera de las
obligaciones recogidas en el artículo 106.
• Pena y medida de seguridad se acumulan y esta medida puede imponerse a sujetos plenamente
imputables.
• Esta medida estaba prevista inicialmente sólo en casos de terrorismo y ciertos delitos sexuales.
• La LO 1/2015 amplía el ámbito de aplicación de la libertad vigilada. Pero, para imponerla se exige
que el Código penal prevea esta medida en la parte especia, como posible respuesta a un concreto
delito.

Concepto de Derecho Penal objetivo

Conducta (acción u omisión), típica (recogida en la ley), antijuridica (contraria a la ley) y culposa
(el individuo puede ser inimputable e imputable )

DELITO

CONDUCTA DOLOSO IMPRUDENTE TÍPICO ANTIJURÍDICA CULPOSA

ACCIÓN OMISIÓN

7
1. Aplicación temporal

• El derecho penal tiene una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo. En principio, el derecho
penal se aplica a los actos cometidos durante su período de vigencia.

• La validez de una ley se produce desde su entrada en vigor hasta su caducidad.

• Entrada en vigor: con la entrada en vigor de la ley comienza a surtir efecto

En consecuencia:

• La ley aplicable es la ley vigente en el momento de la comisión del acto. Es el principio Tempus
regit actum.

• Y también se deduce que las normas penales no tienen efecto retroactivo y no pueden aplicarse a
actos cometidos antes de su entrada en vigor. Salvo excepciones.

• El principio general de irretroactividad de las leyes penales está consagrado en los artículos 9.3 y
25 de la CE; y en los artículos 1.1; 2.1; y 1.2 del Código Penal

EJEMPLO:

A apuñala a B con 3 puñaladas el día 1 de septiembre, ingresa en el hospital el mismo día y muere el
día 20 de septiembre. La ley cambia el día 15 de ese mes aumentando la pena por ese hecho
imputable.

¿Qué ley se debe de aplicar?

Se debe de aplicar la ley que sigue en vigor en el hecho causante.

Las leyes penales son irretroactivas a excepción de cuando sean más favorables al reo.

2. Aplicación espacial

El Estado debe determinar en qué lugares se aplicarán sus leyes penales o, en otras palabras, en qué
lugares ejercerá su jurisdicción.

• En la práctica, lo que se decide es si un hecho puede ser conocido por un Tribunal español
teniendo en cuenta el territorio en el que se ha cometido el delito y la nacionalidad del sujeto que lo
comete.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ÁMBITO ESPACIAL DEL DERECHO PENAL

• El principio de la personalidad pasiva

Consiste en la aplicación de la ley penal de un Estado cuando la víctima del delito es un nacional de
ese Estado y el hecho se ha cometido en el territorio de otro Estado.

 Principio de territorialidad
 Principio personalidad pasiva
 Principio de protección de intereses
 Principio de justicia universal:
- confiere competencia a un Estado para juzgar y sancionar al autor de un delito, cualquiera que sea
el lugar en que se cometió y cualquiera que sea la nacionalidad de su autor o víctima.
8
3. Ámbito personal.

Dentro del Derecho Penal se distingue entre la Parte General del Derecho Penal y la Parte Especial
del Derecho Penal.

La Parte General comprende tres grandes bloques: principios y garantías de aplicación de la ley
penal, teoría jurídica del delito (concepto general de delito) y teoría de la pena. Está contenida en el
Título preliminar del CP y en su Libro I. Aquí se recogen los presupuestos generales para exigir
responsabilidad penal por la comisión de un hecho punible. Son aplicables a todos y cada uno de los
delitos en particular. La Parte especial comprende la definición de las distintas figuras delictivas:
robos, hurtos, estafas, asesinatos, etc

La parte especial se recoge en el Libro II del Código. Además del Código Penal existe legislación
penal especial:

• LO 12/1995, de 12 de diciembre de represión del contrabando.

• LO 209/1964, de 24 de diciembre, penal y procesal de navegación aérea.

• LO5/1985, de 19 de junio de Régimen electoral general.

• LO 5/2000, de 12 de enero de responsabilidad penal del menor.

• LO 13/1985, de 9 de diciembre de Código Penal militar

EJERCICIO

Un español mata a un italiano en Austria

1. ¿Qué países pueden perseguir el delito?

- Principio de territorialidad, lugar de comisión de los hechos, Italia tiene el principio de la
personalidad pasiva (la victima) y de España es el sujeto activo siguiendo el principio de
personalidad activa. Los tres están facultados en caso de que uno no lo haga.
2. ¿si fuera un delito de sedición?
- Se aplican los mismo principios que en la pregunta anterior y el principio de protección de
intereses art.23CP
3. Una persona originaria de Nicaragua practica una mutilación genital femenina a una niña de
nacionalidad española en Nicaragua
- Principio de territorialidad Nicaragua, principio de personalidad pasiva España (se impone al
principio de territorialidad en el caso de que no se pene dicho delito)
4. Un sujeto atropella a una persona (a fecha 1 de mayo de 2023) que muere 20 días en el
hospital. Si la victima fallece después de que la ley se cambie ¿Qué ley es aplicable?
- Delito de homicidio imprudente, art.7 CP momento que ejecuta la acción, nexo causal.
5. 1º Caso como si fuese un genocidio
- Igual principios del primer caso, pero más el principio de jurisdicción universal

9
TEMA 2 - FINES DE LA PENA
2.1 Introducción

oLas teorías penales abordan el problema de la legitimación del Derecho penal.

oSu objetivo es determinar el fundamento que legitima la existencia del DP en un Estado

Democrático de Derecho y cuáles son los fines del Derecho penal y de la pena que justifican su
existencia y su imposición en el caso concreto.

2.2 Principio de bien

 En la actualidad, el Derecho penal se legitima como un instrumento de protección de la vida

social. Su fundamento es garantizar la convivencia pacífica y los valores fundamentales de la
sociedad democrática

 Esta idea encierra una paradoja: para garantizar los valores y derechos de los ciudadanos, el
derecho penal restringe las libertades individuales. Por ello, la legitimación del Derecho Penal exige
encontrar un equilibrio entre la protección de la sociedad –tanta como sea posible-; y la libertad
individual –tanta como sea posible.

 Para resolver esta paradoja, se elabora el principio del bien jurídico. El fundamento del Derecho
penal es la protección de bienes jurídicos y bienes jurídicos son aquellos bienes, valores y derechos
que son necesarios para una vida social libre, en la que se garantizan los derechos fundamentales
del individuo y las condiciones de funcionamiento del sistema estatal que está dirigido a la
consecución de este fin.

- Siempre es necesario una lesión o intento de lesión de ese bien jurídico protegido

 No todos los derechos y libertades pueden tener la categoría de bienes jurídicos, ni por ello
justificar su protección penal. Sólo aquellos que son fundamentales para el desenvolvimiento de la
persona en la vida social.

 La dificultad está en determinar qué derechos pueden tener la consideración de bienes jurídicos.
La Constitución en la que se establecen los derechos fundamentales de la persona y los Tratados
sobre Derechos humanos, son una guía para la selección de bienes jurídicos. Pero, la respuesta está
condicionada históricamente. Históricamente, sólo se protegían derechos de carácter individual,
actualmente, se observa una tendencia a la protección de bienes jurídicos de carácter colectivo.

 El instrumento que utiliza el Derecho Penal para la protección de estos bienes jurídicos es la
motivación. A través de la coacción se pretende motivar al ciudadano para que ajuste su
comportamiento a lo dispuesto en la norma.

2.3 Las teorías penales

Existen dos grupos de teorías que pretenden explicar los fines del Derecho Penal y de la pena:  Las
teorías absolutas (tesis retribucionista);

 Las teorías relativas (tesis de la prevención). Dentro de estas últimas se distingue a su vez:

 Teoría de la prevención general:

 Negativa  Positiva  Teoría de la prevención especial  Teorías eclécticas.

10
 2.3.1 Teoría absoluta o de la retribución

La teoría absoluta es la más antigua y tradicional y sostiene que la pena tiene como finalidad la
retribución y se fundamenta en la idea de justicia.

La norma penal desvalora un hecho e impone como retribución o castigo una pena. Esta teoría tiene
su origen en la filosofía idealista, especialmente en la obra de Kant y Hegel, y sostiene que el fin de
la pena es retribuir el mal causado por el delito, causando un mal al delincuente, para restablecer el
orden de justicia que ha alterado el delincuente.

Objeciones:

- No atiende a la utilidad de la pena. La pena se impone como castigo o retribución por el

delito cometido y para restaurar la justicia, sin tomar en cuenta si resulta útil para el bien de
la sociedad. Debe imponerse, aunque resulte innecesaria e, incluso, aunque pueda resultar
dañina .No es racional concebir la pena como retribución al mal causado por el delito. Tal
compensación no siempre es posible: el mal causado al delincuente ni repara ni retribuye el
daño causado por el delito. La idea de retribución tiene como fundamento la idea de
libertad. Se castiga al delincuente porque libremente optó por causar un daño a otro. Pero,
si se entiende que no es posible demostrar la existencia de libre albedrio, la concepción de
la pena como retribución pierde su legitimidad. La idea de retribución mezcla conceptos
que están en distinto plano: moral, justicia y derecho.

Resumen…

 Se apoya en el idealismo alemán (Kant y Hegel) y es la más antigua y tradicional.

 La pena se concibe como la retribución o castigo por el mal causado por el delito. No cumple
ningún fin de utilidad social, sino que su fin es restaurar la justicia que ha alterado el delincuente
con la comisión del delito y para que éste retribuya a la sociedad por el mal causado.

 Críticas:

- No toma en cuenta la utilidad de la pena para el bien de la sociedad. Ésta debe imponerse
aunque resulte inútil o innecesaria o, incluso, contraproducente.
- La pena no puede concebirse como compensación por el mal causado. Esta compensación
no siempre es posible, ni tampoco es racional buscarla causando un mal al delincuente. En
definitiva,como señala Cerezo, no es un instrumento adecuado para hacer justicia.
- La idea de retribución se conecta con la idea de pecado y de expiación a través de la pena,
por lo que borra las barreras entre la moral y el Derecho.
- Se funda en la idea de libertad y responsabilidad, por tanto pierde su fuerza si se cuestiona
el “libre albedrío”.

11
 2.3.2 Teorías preventivas o relativas

Explican el fin de la pena desde argumentos utilitarios y acuden a la idea de prevención. El fin de la
pena no es causar un mal al delincuente, sino prevenir la comisión de delitos, por ello, se justifica
por su utilidad para proteger los intereses sociales.

Dentro de estas teorías cabe distinguir:

 Prevención general: Negativa y Positiva

 Prevención especial

A. Prevención general

• Las teorías de la prevención general parten de consideraciones utilitarias: el Derecho penal se

legitima y justifica porque es un instrumento útil de protección de la vida social.

• Y, sostienen que la finalidad que justifica su existencia es prevenir la comisión de delitos (esto es
común a todas las teorías relativas).

Lo específico de las teorías de la prevención general (dentro de la categoría de las teorías relativas)
es que entienden que el Derecho penal es un instrumento dirigido a la generalidad de los
ciudadanos, con la finalidad de evitar la comisión de delitos.

• Dentro de este planteamiento común, es preciso distinguir entre las teorías de la prevención
general negativa y las teorías de la prevención general positiva.

Estas dos versiones de la idea de prevención general, explican de forma diferente el mecanismo por
el cual, la norma penal y la pena, ejercen esta función preventiva

a) Prevención general negativa

Las tesis de la prevención general conciben la pena como un instrumento dirigido a la
generalidad de los ciudadanos para evitarla comisión de delitos.

La teoría de la prevención general negativa o de intimidación, entiende que el fin de la pena es

intimidar a los ciudadanos para evitar el delito. La pena es una amenaza cuyo fin es disuadir al
ciudadano de la comisión de delitos. Arranca de lateoría psicológica de la coacción desarrollada
por Feuerbach (Filangieri y Bentham).

CRÍTICAS:
 Empíricamente, no se ha demostrado el efecto disuasorio de la pena.

 Instrumentaliza al delincuente para intimidar a la sociedad. La pena se impone para evitar que
el resto de los ciudadanos delinca.

 En su forma pura, como sólo toma en cuenta la utilidad social, no considera la proporcionalidad
entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena, por ello, no permite establecer límites
racionales a la pena. Esta objeción puede solventarse combinando la idea de utilidad de la
pena, con otros valores constitucionales: la libertad, la igualdad, la justicia, la dignidad de la
persona, que permiten limitar la intervención penal en atención al principio de
proporcionalidad

12
b) La teoría de la prevención general positiva ha sido desarrollada por Jakobs. Sus postulados
fundamentales son:

La pena y el Derecho Penal no tienen como finalidad primordial la protección de bienes
jurídicos, sino la protección de la vigencia de las propias normas.

 El orden social descansa sobre la vigencia de las normas, el delincuente al cometer el delito
pone en cuestión la vigencia de la norma penal –expresa con su comportamiento que la norma
puede ser infringida-. Para evitar que esta idea se generalice –con la consiguiente destrucción
del orden social-, es necesaria la pena. Al imponer la sanción se reafirma la vigencia de la
norma, se pone de manifiesto a los ciudadanos que ésta sigue vigente y debe cumplirse.

 La pena es la reacción necesaria frente al delito, impone un coste al infractor y demuestra

que la norma debe ser cumplida. Implica un mal, pero ésta no es su finalidad. Su objetivo es
estabilizar la vigencia del ordenamiento jurídico.

 El fin que cumple la norma es preventivo: se pretende evitar la infracción de las normas.

 Se trata de una prevención general, puesto que se dirige a todos los ciudadanos.

 Pero, se distingue de la prevención general negativa:

 La PGN se dirige a todos los ciudadanos como potenciales delincuentes, para disuadirles a
través de la amenaza o intimidación de la comisión de delitos.
 La PGP se dirige a los ciudadanos fieles al Derecho, para reforzar su confianza en las normas y
utiliza como instrumento el efecto comunicativo de la pena.
 Objeciones: La pena se impone porque genera un beneficio social, instrumentalizando al
delincuente en aras del mantenimiento del sistema

C) Teoría de la prevención especial

Tiene su origen en la Ilustración, pero se desarrolla en el siglo XIX con la Escuela sociológica de
von Lizst.

Las teorías de la prevención especial consideran que la pena es un instrumento para evitar que
un sujeto que ha delinquido, vuelva a delinquir en el futuro.

La prevención actúa de tres formas:

- Porque se reeduca al delincuente, evitando la reincidencia.
- Porque se le intimida, para que no vuelva a delinquir.
- Porque se inocuiza al sujeto,apartándolo de la vida social.

Críticas: Se fundamenta en la peligrosidad criminal, por ello:

No proporciona baremo alguno para la medida de la pena. Podría fundamentar la imposición
de medidas a sujetos peligrosos que no han cometido delito alguno.  La crisis del paradigma
resocializador pone de manifiesto lo utópico de este planteamiento.

13
 Las teorías de la prevención especial consideran que la pena es un medio para evitar que un
sujeto, que ya ha cometido un delito, vuelva a delinquir.

El fin del Derecho penal y de la pena:

 Es la prevención, porque la pena pretende evitar la reincidencia: evitar la comisión de futuros
delitos.
 Se trata de prevención especial, porque la pena se dirige al sujeto que ya ha delinquido y no a
la generalidad de los ciudadanos.
 Esta función se cumple a través del tratamiento penitenciario, dirigido a la reeducación y
reinserción del delincuente; o, a través de la inocuización

Objeción: se afirma que llevaría a concluir que los delincuentes ocasionales, sin pronóstico de
peligrosidad criminal, no deberían cumplir la pena.

Conclusión:

Ninguna de las teorías expuestas permite explicar, por sí sola, el fundamento de la pena y su
finalidad. Por ello, actualmente, se imponen las teorías eclécticas que conjugan todos los
planteamientos expuestos. Estas teorías sostienen:

• El fundamento de la pena es la retribución. Solo se justifica la imposición de una pena por la

comisión de un delito y ello exige que la pena sea proporcional en naturaleza y gravedad al
delito cometido.

• Esta idea es fundamental porque introduce un límite al derecho penal: la idea de

proporcionalidad (pena justa).

75ty • Pero, aunque el fundamento de la pena sea la retribución (esta idea expresa por qué se
impone la pena), en un Estado democrático de Derecho la sanción o retribución no puede ser
el fin de la pena (es decir, no justifica ¿para qué se impone la pena?). Si así fuera la justicia se
entendería como venganza.

2.4 Fundamentos y fines de la pena. Teorías eclécticas

• El Derecho penal actual no puede entenderse como un instrumento de venganza, sino que es un
mecanismo de control social que pretende ofrecer una salida racional (no emocional) a los
conflictos sociales más graves. Por ello, la imposición de la pena, no solo debe ser justa, sino
además debe estar justificada por su utilidad social. El Derecho penal se justifica por qué es
necesario para el mantenimiento del orden social.

Desde esta idea, el fin (para qué) de la pena es la prevención. Y esta finalidad preventiva está
presente en todos los momentos en los que actúa el Derecho penal y la pena:

• En el momento legislativo: el legislador define los delitos y amenaza con sanciones al posible
infractor. La finalidad del Derecho penal y la pena en este momento es la prevención general
negativa.

• En el momento judicial: la prevención general ha fracasado y no puede justificar la imposición de

la pena en el caso concreto. Pero, la pena se impone para reafirmar la confianza de los ciudadanos
en la norma y demostrar que, pese a la infracción, la norma sigue vigente y debe ser cumplida. El fin
es la prevención general positiva.

14
• En el momento de ejecución: el fin no es castigar, ni causar daño al infractor. En este momento el
fin es la prevención especial: reeducar y reinsertar al delincuente, para evitar que en el futuro
vuelva a delinquir. Esta idea es un imperativo constitucional

Como resultado de las críticas propuestas frente a las teorías anteriores, surgen las posiciones
eclécticas que tratan de compatibilizar los distintos planteamientos, considerando que retribución,
prevención general y prevención especial son distintos aspectos de un mismo fenómeno que no se
excluyen entre sí.

Mir Puig distingue entre el fundamento de la pena y sus fines.

El fundamento de la pena es la retribución. Sólo puede imponerse una pena por la comisión de un
delito, por ello, esta debe ser proporcional en naturaleza y gravedad al delito cometido.

El fin de la pena es la prevención en sus dos modalidades que actúan en momentos distintos:

- En el momento de conminación penal, cuando el legislador establece una pena-, su fin es la

prevención general negativa. Disuadir a los ciudadanos de la comisión de delitos.

- En el momento de imposición judicial de la pena, su fin es la prevención general positiva. Se

impone la pena al delincuente que ha cometido el delito, para evitar que cunda el ejemplo-
y como reacción al delito cometido.

- En el momento de ejecución de la pena –sobre todo en relación a las penas privativas de

libertad-, su finalidad es reeducar y reinsertar al culpable; o, al menos, inocuizarle durante
el tiempo de privación de libertad.

15
TEMA 3: EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO

3.I.- EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PENAL

• El término Derecho Penal, en sentido subjetivo, alude a la potestad o facultad para elaborar y
aplicar las leyes penales. A esta potestad se la denomina ius puniendi.

• Históricamente el ius puniendi se ha atribuido a distintos sujetos. En épocas primitivas era un

derecho privado de la víctima. En el Estado Absoluto una facultad del monarca. En la actualidad, y
desde la Ilustración la potestad de crear Derecho Penal se atribuye al Estado.

• La Constitución Española atribuye el ius puniendi al Estado en tres momentos:

1) En el momento legislativo: creación de la norma penal, el artículo 149.1.6 de la

Constitución española establece que el Estado tiene competencia exclusiva para legislar
en materia penal. Se trata de una competencia exclusiva de forma que las CCAA no tienen
competencia para legislar en esta materia.

2) En el momento judicial: de aplicación de la norma al caso concreto, el artículo 117.3 de la

CE atribuye en exclusiva la potestad jurisdiccional -potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado- a los Jueces y Tribunales determinados en las leyes.

3) Y, por último, en el momento de su Ejecución, la LGP atribuye a la Administración

penitenciaria la competencia para la ejecución de las penas impuestas.

• Establecido que el ius puniendi es una potestad estatal, hay que añadir que en la actualidad ni se
trata de un poder absoluto, ni éste se ejerce de forma arbitraria, sino que en la propia Constitución
existen toda una serie de principios que limitan su ejercicio. No puede ser de otra manera, puesto
que no se puede olvidar que el Derecho Penal es la rama del Ordenamiento jurídico donde se
imponen las consecuencias jurídicas más graves, que pueden llegar a restringir derechos
fundamentales de la persona.

• Estos principios, son los principios limitadores del ius puniendi, algunos tienen rango
constitucional, otros encuentran su fundamento en determinados derechos y garantías
constitucionalmente reconocidas. Estos límites constitucionales al ius puniendi es lo que vamos a
ver a continuación. El fundamental y más importante es el principio de legalidad penal.

16
 3.2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

• El principio de legalidad supone la sumisión del poder estatal a la ley y es el fundamento del
Estado de Derecho. En un Estado de Derecho los poderes públicos no ejercen su actividad de forma
arbitraria sino de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

• En materia penal, el principio de legalidad de los delitos y las penas, tiene una vigencia
especialmente estricta, hasta el punto de que constituye el cimiento básico sobre el que descansa el
Derecho Penal moderno. Tiene su origen en la filosofía de la Ilustración y, fundamentalmente, en la
obra de Beccaria. Pero fue formulado más tarde por un autor alemán, Feuerbach, a finales del siglo
XVIII y principios del siglo XIX, a través del aforismo NULLUM CRIMEN SINE LEGE PRAEVIA, STRICTA
ET SCRIPTA; NULLA POENA SINE LEGE; NEMO DAMNETUR NISI PER LEGALE IUDICIUM. “No hay
delito ni pena sin ley previa, cierta y estricta”, o lo que es lo mismo: “Sólo una ley, previa a la
realización de la conducta y aprobada por el Parlamento (no por el poder ejecutivo) puede
determinar qué conductas son constitutivas de delito y establecer la pena que corresponde
imponer”.

El principio de legalidad tiene, pues, tres exigencias:

a) La exigencia de una ley previa a la realización del hecho punible, expresa la prohibición de
aplicación retroactiva de la ley penal. Para sancionar una conducta es preciso que ésta esté
definida como delito en una ley anterior a su perpetración.
b) La exigencia de ley escrita, supone la exclusión de la cualquier otra fuente de Derecho penal
que no sea la ley formal. Esto es lo que se llama aspecto formal del principio de legalidad e
implica la existencia de una absoluta reserva de ley en materia penal. No sólo se exige una
norma escrita, sino que ésta ha de tener rango de ley y, más concretamente, rango de ley
orgánica.
c) La exigencia de ley estricta, impone el denominado mandato de certeza o taxatividad o
también “aspecto material del principio de legalidad”: es decir, la necesidad de que la ley
defina de forma clara y precisa, que no deje lugar a dudas, la conducta prohibida y la pena
que cabe imponer. Esta exigencia implica la prohibición de aplicación analógica de la ley
penal.

En nuestro Derecho actual el principio de legalidad aparece recogido en diversos textos legales, el
art. 9.3 y el art. 25.1 del la Constitución española y los artículos 1º, 2º y 10º del Código penal.
Actualmente, tanto las garantías derivadas del principio de legalidad como las consecuencias que de
éste se derivan en orden a la aplicación de la ley penal están recogidas en el Título Preliminar del
Código Penal.

Se recoge también en diversos textos internacionales vigentes en España: En la Declaración

Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, en el art. 7 de la Convención
europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 4 de
noviembre de 1950, y en el art. 15 del Pacto internacional de derechos políticos y civiles de 19 de
diciembre de 1966.

17
 3.2.1 - Contenido del principio de legalidad. Garantías que implica:

1.1. -Garantía criminal: exige que una ley anterior a la realización del hecho defina con claridad la
conducta punible. La garantía criminal está recogida en el artículo 25. 2 de la Constitución y en el
artículo 1º del Código penal y puede formularse diciendo que “nadie puede ser castigado por
hechos que no estén definidos como delito por una ley anterior a su perpetración”.

Art. 25.2 de la Constitución: “Nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento”

El artículo 10 del Código Penal dispone: “Son delitos las acciones y omisiones dolosas y imprudentes
penadas por la ley”

Por último, el artículo 1del CP establece que“

No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por Ley anterior a su
perpetración.” Este último precepto en su número 2 extiende la garantía criminal no sólo a los
hechos que constituyen delito, sino también a los presupuestos que dan lugar a la aplicación de las
medidas de seguridad y esto es una novedad con respecto a la regulación anterior:

2.-Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los supuestos establecidos
previamente por la Ley”.

La garantía criminal queda reforzada por lo que dispone el párrafo 2º del artículo 4º del CP: “En el
caso de que un Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de reprensión y que
no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo conocimiento sobre él y expondrá al Gobierno
las razones que le asisten para creer que debiera ser objeto de sanción penal”. De conformidad con
este precepto, el Juez no puede proceder respecto a hechos que no están definidos como delito en
una ley y si considera que una conducta, que no está prevista como delito en la ley, merecedora de
sanción, debe acudir al Gobierno y exponer las razones que le asisten para considerar que esa
conducta debe ser objeto de sanción.

1.2.-En segundo lugar, el principio de legalidad implica la garantía penal: garantía que se refiere a la
pena e implica que no sólo la definición del delito, sino también la previsión de la pena que
corresponde imponer debe quedar fijada por la ley en su contenido y en su duración, de modo que
los Tribunales no pueden imponer penas o medidas de seguridad distintas a las que están previstas
en la ley penal. Esta garantía se recoge en el artículo 2.1º del Código Penal: “No será castigado
ningún delito con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración. Carecerán
igualmente de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. En este
precepto, además de recogerse la garantía penal, se recoge una de las principales consecuencias del
principio de legalidad penal: el principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable al reo.

Lo dispuesto en este precepto queda reforzado por lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 4º del
CP: “Del mismo modo, acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o
modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la
sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley, resultare penada una
acción u omisión que, a juicio del Tribunal, no debiera serlo o la pena fuere notablemente excesiva,
atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”.

1. 3.-Garantía jurisdiccional: exige que la aplicación de la norma penal, determinando la existencia

de delito y la imposición de una pena a su autor se realice en virtud de sentencia judicial firme y
18
dictada por el órgano judicial competente predeterminado en la ley y de conformidad a un
procedimiento legalmente establecido. Esta garantía se encuentra implícita en el artículo 24.2 de la
Constitución que establece que “Todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley”.
Y se recoge expresamente en los siguientes preceptos: el art. 117.3 de la CE y el artículo 2º de la
LOPJ que atribuyen la potestad jurisdiccional a los Jueces y Tribunales determinados por la ley “El
ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”.

La garantía jurisdiccional queda recogida también en el art. 3.1º del CP que dispone: “No podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad alguna sino en virtud de sentencia firme, dictada por el
Juez competente y de acuerdo con las leyes procesales”. En este precepto se extiende la garantía
jurisdiccional no sólo a las penas, sino también a las medidas de seguridad. El artículo 1 de la ley de
Enjuiciamiento Criminal que establece: “No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos
punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las
disposiciones del presente Código o de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por Juez
competente”. Y, por último, el art. 9.1 de la LOPJ se dispone: “Los juzgados y Tribunales ejercerán su
jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley”.

1. 4.- Garantía de ejecución: Se trata de una garantía relativa al cumplimiento de las penas,
conforme a la cual éstas deben ejecutarse, o sea cumplirse, en la forma prevista en la ley. Se recoge
en el art.3.2º del CP y en el art. 2 de la LGP. El artículo 3.2º dice: “Tampoco podrá ejecutarse pena ni
medida de seguridad en otra forma de la prescrita por la ley y los reglamentos que la desarrollan, ni
con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la
medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces o Tribunales competentes”, y el art. 2º
de la LGP dispone: “La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los
límites establecidos por la ley, los reglamentos, y las sentencias judiciales”. Esta garantía de
ejecución se reitera en el artículo 36.2 del Código para las penas de prisión.

2. Consecuencias del principio de legalidad

2.1. Consecuencias de técnica legislativa: el mandato de certeza

El aspecto material del principio de legalidad implica lo que se denomina mandato de certeza o
principio de determinación de la ley penal. Exige que la ley penal describa la conducta punible de
una forma clara y taxativa, de modo que no deje lugar a dudas sobre su contenido y sobre la pena
que corresponde imponer. El mandato de certeza es una consecuencia del principio de seguridad
jurídica y exige que el ciudadano sepa en todo momento a qué atenerse, sin que quepan
formulaciones abiertas de la conducta punible o de la pena.

Resultan contrarias al principio de determinación las cláusulas generales que en ocasiones utiliza el
legislador para definir algún delito. Ej.: definición de la conducta típica del delito de coacciones
contenida en el artículo 172 -obligar a otro con violencia a hacer lo que no quiere-, descripción
sumamente general y ambigua que plantea muchos problemas de interpretación y en la que en
principio cabe todo.

También resulta contrario al principio de determinación el empleo de términos valorativos en la

definición de los delitos. Conceptos y términos valorativos son aquellos cuya apreciación exige
realizar un juicio de valor. Ej. en los artículos 185 y 186 se tipifican los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual, y se utiliza para definir la conducta el término obsceno ¿Qué es una conducta
obscena?, esto no es algo que se pueda constatar empíricamente, para decidir en la práctica si una
19
concreta conducta es obscena y merece la sanción prevista en estos delitos, el juez debe valorarla y
para ello tomará en cuenta sus propias opiniones personales sobre lo que es “lo obsceno” y sus
propios y personales valores en esta materia. El empleo de estos términos genera inseguridad
jurídica.

Por último, resulta cuestionable el empleo de la técnica de las normas penales en blanco. Ejemplo:
Artículo 319 y 320 CP.

2.2. Consecuencias en la aplicación de la ley penal: la prohibición de analogía

La consecuencia fundamental del principio de legalidad respecto a aplicación de la ley penal es la

prohibición de la analogía contraria al reo. La analogía supone la aplicación de las consecuencias
jurídicas de una norma a un supuesto de hecho que no está previsto en ella, pero que presenta
características similares a los supuestos regulados por la norma. Esta similitud o razón de analogía
debe ser valorativa. Supone, por tanto, la aplicación de una norma a un supuesto que no está
comprendido en su ámbito de aplicación, pero que valorativamente es similar a los supuestos que la
norma regula.

En materia penal está prohibida la analogía cuando resulta contraria al reo, así, el art. 4.2 del CC y el
artículo 4.1 del CP disponen que las leyes penales no se aplicarán a supuestos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas .

¿Qué ocurre con la aplicación analógica de la ley cuando es favorable al reo? El art. 4.1 del CP no
distingue entre analogía favorable y desfavorable, por ello, parece que en principio está prohibiendo
todo tipo de aplicación analógica. No existe unanimidad doctrinal. Lo cierto es que la analogía “in
bonam partem” no supone una merma de las garantías del ciudadano ni vulnera el principio de
seguridad jurídica (aspecto material del principio de legalidad), pero sí atenta contra la reserva
absoluta de ley.

Sí es posible la aplicación analógica favorable, cuando la propia ley penal contiene cláusulas que
habilitan al Juez para realizarla: artículo 21. 7º que permite al intérprete la creación de
circunstancias atenuantes por analogía.

3. OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

3.1 El principio de proporcionalidad.

Conforme al cual toda intervención estatal que suponga una injerencia en derechos fundamentales
debe cumplir tres condiciones: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tiene
su fundamento constitucional en el artículo 1.1 de la CE que establece como valores superiores la
libertad, la igualdad y la justicia.

Las exigencias que derivan del principio de proporcionalidad son tres:

a) Idoneidad de la pena, que ésta sea apta para alcanzar el fin propuesto. La pena sólo se
justifica cuando es un instrumento útil e idóneo para proteger los bienes jurídicos de los
ciudadanos.
b) Necesidad de la pena. Exige que la pena sea necesaria para la protección de los bienes
jurídicos, que se desglosa en dos exigencias:

20
 I. En primer lugar, la naturaleza subsidiaria del Derecho penal que significa que éste
sólo debe intervenir para proteger bienes jurídicos, cuando no existen otros medios
de protección menos gravosos y lesivos.

II. En segundo lugar, la exigencia de necesidad de la pena implica la fragmentariedad

del Derecho Penal. El Derecho Penal no debe intervenir para proteger todos los
bienes o derechos, sino sólo aquellos que valorativamente son dignos de protección
–esenciales para la vida social. Además, este postulado implica que la protección
penal no debe extenderse a todos los ataques a estos bienes jurídicos
fundamentales, únicamente, debe sancionar aquellos ataques que son más graves e
intolerables.

III. Estas dos exigencias de idoneidad y necesidad de pena es lo que se conoce como
PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MINIMA O PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO, conforme al
cual el recurso al Derecho Penal sólo está justificado cuando su intervención es
absolutamente necesaria y resulta útil para garantizar la libertad.

Estas dos exigencias de idoneidad y necesidad de pena es lo que se conoce como PRINCIPIO DE
INTERVENCIÓN MINIMA O PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO, conforme al cual el recurso al Derecho
Penal sólo está justificado cuando su intervención es absolutamente necesaria y resulta útil para
garantizar la libertad.

c) La tercera exigencia del principio de proporcionalidad es la proporcionalidad en sentido

estricto: la pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito. Tiene dos
manifestaciones:
Es un criterio para la determinación de la pena abstracta prevista por la ley para las distintas
infracciones. La gravedad de la pena debe ser ponderada y proporcional a la gravedad del
delito
En segundo lugar, se presenta como un criterio para la aplicación judicial de la pena. El juez,
al imponer la pena, debe valorar conforme a las reglas establecidas en la ley, no sólo el
hecho cometido, sino también todas las circunstancias que afectan a su gravedad.

2. Principio ne bis in idem

El Derecho Penal es un Derecho sancionador. Sin embargo, no es la única rama del ordenamiento
jurídico que tiene la función sancionadora. La Administración Pública también puede imponer
sanciones y lo hace a través del Derecho administrativo sancionador. En materia de medio
ambiente, por ejemplo, existe una profusa normativa administrativa que regula conductas, define
infracciones y establece. Por tanto, puede ocurrir que un mismo hecho constituya simultáneamente
infracción administrativa e infracción penal. ¿Qué ocurre cuando un mismo hecho constituye
simultáneamente infracción administrativa e infracción penal?
En nuestro Derecho rige el principio ne bis in idem, que tiene una doble vertiente: material y
procesal.

A) Por una parte, es un principio de derecho material, según el cual nadie puede ser castigado dos
veces por la misma infracción. En su vertiente material, el principio ne bis in idem impide que una
misma infracción pueda ser doblemente sancionada, cuando un mismo hecho infrinja una norma
penal y una norma administrativa.

21
B) Por otra parte, es un principio procesal, en virtud del cual nadie puede ser objeto de un doble
procedimiento penal por los mismos hechos (P.e.: un español comete un delito en un país
extranjero, y es juzgado en éste, no podrá ser juzgado de nuevo en España).

Principio de culpabilidad
Según este principio, para imponer una pena no basta la realización de un hecho punible, es preciso
la culpabilidad del autor. Se exige que el sujeto por sus condiciones personales tenga capacidad para
ser motivado por la norma penal: para comprender el sentido de la norma y ajustar su conducta a
esta comprensión. Sancionar a un inculpable, no sólo sería inútil, sino además injusto.

Principio de responsabilidad subjetiva:

Para imponer la pena no basta la mera causación material de un daño, se exige una relación
subjetiva con el hecho que resulte disvaliosa para el derecho: el artículo 5 establece “No hay pena
sin dolo o imprudencia”. Además, la gravedad de la pena debe ser proporcional al grado de
responsabilidad subjetiva, más grave en el dolo que en la imprudencia.

Principio de personalidad de la pena:

Excluye la posibilidad de imponer una pena por hechos ajenos, en los que el sujeto no ha tenido
intervención o responsabilidad. Sólo se puede imponer pena por hechos propios, con los que el
sujeto guarda una relación de autoría o participación.

Principio del hecho

El Derecho Penal sólo puede intervenir frente a hechos. Este principio deriva del reconocimiento de
la libertad ideológica en el artículo 16 de la CE y del reconocimiento de la dignidad y el derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
No es legítimo sancionar el carácter, la forma de vida o la forma de ser de un individuo. El Derecho
penal moderno es un Derecho penal del hecho, no un Derecho Penal de autor.
Ni tampoco se puede intervenir frente a la fase interna del delito: “Con el pensamiento no se
delinque”. Sancionar la fase interna también resultaría contrario al principio de lesividad.
• Principio de humanidad y resocialización de las penas
La finalidad fundamental del D. Penal es hacer posible la participación de los ciudadanos en la vida
social. Esta idea trae como consecuencia dos principios: el principio de humanidad de las penas y el
principio de resocialización.

El principio de humanidad de las penas marca una progresiva tendencia hacia la humanización de
las sanciones penales haciéndolas menos duras en contenido aflictivo y en duración. Este principio
está expresamente recogido en el artículo 15 de la Constitución que establece: “Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

Por su parte el principio de resocialización de las penas determina que estas hayan de ejecutarse de
modo que tiendan a evitar la marginación del condenado facilitando la reincorporación del recluso a
la vida en libertad. Este principio se recoge en el art. 25. 2 de la Constitución.

22
 3.4 -TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL: LA RESERVA DE LEY ORGÁNICA

El principio de legalidad, en su aspecto formal, implica una absoluta reserva de ley en materia penal.
A través de este primer aspecto, se pretende preservar el principio de división de poderes. La única
fuente de Derecho en material penal es la ley formal. Por ello, podemos decir que el sistema de
fuentes del Derecho penal presenta peculiaridades con respecto al sistema de fuentes de otras
ramas del ordenamiento jurídico.

El sistema general de fuentes de nuestro ordenamiento se recoge en el art. 1 del CC y establece que
las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Este sistema se altera en Derecho Penal, en virtud de la vigencia estricta del principio de legalidad.
En efecto, en materia penal existe una absoluta reserva de ley en sentido formal, ni la costumbre y
los principios generales del Derecho, aunque puedan servir de criterios interpretativos no son
fuente de Derecho Penal. Tampoco son fuente de Derecho las normas escritas con rango inferior a la
ley.

Se exige, además, ley formal, en el sentido de excluir normas escritas con rango inferior a la ley. Y,
por último, se exige que se trate de una Ley Orgánica. Inicialmente, la doctrina planteó una
discusión sobre este aspecto que fue zanjada por la STC 159/1986, de 16 de diciembre, que
establece que, en materia penal y especialmente en relación con las normas que impongan penas
privativas de libertad, existe reserva de ley orgánica. El fundamento de la decisión radica en lo
dispuesto en el artículo 81.1 de la CE, que establece que son leyes orgánicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales, en relación con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la CE,
en el que se reconoce el derecho a la libertad y seguridad. Puesto que las normas penales imponen
restricciones al derecho a la libertad, están sujetas a la reserva de ley orgánica.

También son fuente de Derecho los Tratados internacionales suscritos y ratificados por España, ya
que desde el momento de su ratificación y posterior publicación en el BOE forman parte de nuestro
ordenamiento interno. La normativa comunitaria no es fuente directa de Derecho

Penal, pero a través de ella el Estado Español se obliga a introducir una determinada legislación
penal.

PRACTICAS

1.La LO 5/2010 de reforma del CP, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo ex
Novo el delito de trafico ilegal de órganos (art.156bis CP) tipificando conductas que con
anterioridad eran atípicas. Lee atentamente el art. 156 bis y trata de contestar el siguiente
supuesto:

El día 30 de mayo de 2010 se llevo a cabo un trasplante de riñón conseguido a través de una
contraprestación económica al donante, es decir, fuera de los cauces legales establecidos. El 29
de diciembre de 2010 descubren los hechos ¿puede castigarse a quienes participaron en los
hechos de acuerdo con lo establecido en el 156 bis?

- Se trata de una conducta atípica, que no se encontraba regulada en nuestro ordenamiento.

2.A comete un delito castigado con pena de prisión en el momento de los hechos. A cuando es
juzgado esa norma ha sido derogada, considerando se que el comportamiento de A es atípico, es
es, ya no es un comportamiento que las normas penales prevean como delito y al que se le asigne
una pena.

23
¿Qué norma se aplicará a A en el momento de ser juzgado? ¿Qué pasaría si A estuviera en prisión
cumpliendo condena en el momento en que se deroga la norma que le fue aplicada y entra en
vigor otra más favorables? ¿crees que debería de revisarse su condena?

- El comportamiento de A no sería juzgado como delito ya que está destipificado. En el caso

de que estuviere en prisión y se despenalizase el acto por el que se encuentra en prisión
debiéndose de revisar la sentencia y aplicar la ley más favorable al reo, es decir poner su
pueta en libertad ya que se encuentra despenalizada.

24
TEMA 4:
EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. LA NORMA PENAL Y SU
INTERPRETACIÓN

4. I. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES

Las normas penales constan de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

El supuesto de hecho de las normas penales consiste en la definición de un delito Ej.: art. 138 “el
que matare a otro”

La consecuencia jurídica es una pena o una medida de seguridad. “será castigado con la pena de
prisión de 10 a 15 años”

Hay que distinguir entre norma penal y precepto penal o disposición legal. Los preceptos penales
son los enunciados lingüísticos a través de los que se expresan las normas, pero unos y otros no
coinciden plenamente. Por dos razones:

1. Todo precepto penal completo contiene dos normas: la norma primaria y la norma
secundaria.
• Norma secundaria: es una norma dirigida al juez, ordenándole la imposición de una
determinada sanción para el caso de que se realice la conducta punible.
• Norma primaria; es una norma dirigida al ciudadano prohibiéndole u ordenándole la
realización de una determinada conducta.

2. No todos los preceptos penales expresan una norma penal completa:

• Los preceptos de la Parte General contienen reglas que hay que aplicar a los tipos de la
Parte especial.
• Algunos artículos de la Parte Especial no recogen la norma completa y es preciso combinar
varios preceptos para obtener la norma penal completa. Ej. Robo con fuerza en las cosas.
• No hay que confundir normas penales incompletas con normas penales en blanco.

• Normas penales incompletas son aquellas que deben complementarse con otras
normas penales para definir el supuesto de hecho de la norma y/o su consecuencia
jurídica
•Normas penales en blanco son aquellas que no describen de forma completa la
conducta punible, sino que reenvían para su definición a lo dispuesto en otras
normas de carácter extrapenal –normalmente, normas administrativas
• Estas normas contienen en su definición el núcleo de la conducta típica y la pena
que corresponde al hecho punible.

25
4.2. CONCEPCIONES SOBRE LA NORMA

Hay dos grandes concepciones sobre la naturaleza de las normas penales: concepción valorativa y
concepción imperativa de la norma penal.

• La concepción imperativa de la norma penal entiende que tiene la función de dirigir la conducta
de los ciudadanos, por ello, sostiene que las normas penales son normas de determinación (son
prescripciones): normas que expresan mandatos o prohibiciones.

• La concepción valorativa sostiene que la función de las normas es expresar los valores del
ordenamiento jurídico. Son normas de valoración que no contienen imperativos, sino juicios de
valor (desvalor) sobre hechos.

• Cuando una norma prohíbe la realización de un hecho expresa un juicio de valor,

indicando que un concreto bien o derecho es digno de protección y, en consecuencia,
expresa un juicio de desvalor (juicio negativo, sobre las conductas que lesionan o ponen en
peligro ese bien jurídico.

Toma de postura: hay que distinguir entre la naturaleza de la norma y su fundamento.

• Si se parte de que la función del Derecho Penal es la protección de los intereses sociales
fundamentales, la naturaleza de las debe entenderse como un imperativo de conducta. Las normas
penales son medios de dirección de la vida social que pretenden determinar al ciudadano en contra
de la realización de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos (directivos
de conducta).

• Pero, si esta es la naturaleza de la norma, su fundamento es siempre una valoración. Las normas
penales prohíben determinados comportamientos es porque, previamente, el legislador ha
realizado un juicio de valor, considerando un determinado bien jurídico como un interés digno de
protección y, en consecuencia, desvalorando aquellos comportamientos que lo lesionan o ponen en
peligro.

• No obstante, lo que se expresa en la norma es la prescripción y no la valoración.

4.3 LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PENALES.

4.3.1. Concepto de interpretación

Aplicar una norma exige interpretarla: indagar el sentido del texto de la ley. ¿Qué sentido se busca?
Existen dos concepciones sobre la interpretación:

• La teoría subjetiva: el intérprete debe indagar “la voluntad del legislador” (el sentido que el
legislador histórico quiso atribuir al texto de la ley).

• La teoría objetiva: el intérprete debe indagar “la voluntad de la ley” (el sentido objetivo de
los términos de la ley en el momento en el que ésta se interpreta).

La doctrina dominante se inclina por la teoría objetiva:

• El legislador pudo equivocarse al seleccionar los términos para formular su voluntad.

Además, el legislador no es único, cada uno de sus componentes puede atribuir un sentido
distinto al texto de la ley.

26
 • La teoría objetiva permite una adaptación de la ley a las circunstancias de cada momento
histórico.

4.3.2 Clases de interpretación

Existen distintas clasificaciones de la interpretación en función de distintos criterios:

a) Por el sujeto
b) Por los medios o métodos.
c) Por los resultados

4.3.2.1. Por el sujeto, se distingue entre:

• Interpretación auténtica: la que realiza el legislador (fuerza en las cosas, queda definida en el
artículo 238)

• Interpretación doctrinal: es la que realiza la doctrina científica

• Interpretación judicial: es la que realizan los órganos judiciales al aplicar las normas penales. Es
sumamente importante, pero no tiene carácter vinculante.

4.3.2.2. Por el método:

Gramatical: interpreta la norma atendiendo al sentido al sentido gramatical del texto de la ley.

• Normalmente, busca el sentido de las palabras o términos, que usa el legislador, en el

lenguaje vulgar, pero en ocasiones es preciso indagar el sentido jurídico o técnico de un
término.

• Puede conducir a un resultado unívoco, pero también puede marcar distintos significados
posibles, en este caso, la interpretación gramatical marca el “sentido literal posible” –límite
máximo de toda interpretación-; pero hay que emplear otros métodos para determinar el
sentido de la norma.

• Dada la vigencia estricta del principio de legalidad en materia penal, la interpretación

gramatical es el punto de partida y el límite de toda interpretación posible.

Histórica: atiende a la génesis de la norma, indagando sus antecedentes, el contexto social en el que
nace, los trabajos legislativos. No es decisiva.

Sistemática: atiende a la comparación entre las distintas normas, partiendo de que el ordenamiento
es un todo orgánico y coherente, en el que se atribuye el mismo sentido a un mismo término en las
distintas normas (Fuerza en las cosas).

Teleológica o axiológica: atiende a la finalidad u objetivo de la ley, bien jurídico protegido, objetivos
de política criminal, principios limitadores del ius puniendi.(Lesiones)

27
4.3.2.3Por los resultados:

Aplicando estos métodos, se pueden obtener los siguientes resultados:

• Interpretación literal: atribuye a la norma el sentido gramatical de sus términos.

• Restrictiva: concluye que la letra de la ley va más allá de la finalidad de la norma y, por ello,
hay que ajustar o restringir el sentido de la norma para que éste coincida con su finalidad.
Conduce al resultado de seleccionar entre los posibles sentidos de la ley, sólo alguno de ellos.

• Extensiva: la voluntad de la ley obliga a interpretar la norma en el sentido más amplio posible,
para que éste coincida con su finalidad. Conduce al resultado de comprender en el sentido de
la ley todos los significados posibles.

➢Hay que distinguir entre interpretación extensiva y analogía.

• La analogía va más allá del tenor literal de la ley e incluye en el sentido de la norma
supuestos que no están comprendidos en éste –está estrictamente prohibida en Derecho
Penal-. (tarjetas de crédito, violación)

• La interpretación extensiva no rebasa el sentido del texto de la ley, sino que interpreta
éste en su sentido más amplio posible. (¿robo de vehículo a motor?)

CONCLUSIONES:

• En Derecho Penal el método preminente es el gramatical. Por imperativo del principio de legalidad
toda interpretación debe partir del sentido de la ley.

• El resto de los métodos permiten completar la interpretación literal cuando el sentido de la ley no
está claro o los términos utilizados por el legislador permiten varias interpretaciones. Pero, no es
correcto utilizar estos métodos para obtener una interpretación distinta o contraria al sentido de la
ley.

• En el caso de que el sentido de la ley conduzca a resultados que el intérprete considere injustos,
desproporcionados o contradictorios con lo dispuesto en otros preceptos; el intérprete debe
ponerlo de manifiesto de cara a la modificación de la norma, pero no interpretar la norma de forma
contraria o distinta a su sentido.

• ¿Qué debe hacer un juez que se encuentra ante la necesidad de aplicar una norma que considera
injusta, contraria a su conciencia, contraria a los derechos humanos….?

28
TEMA 5: ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL
ÍNDICE

I. ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL

1. Ámbito de vigencia

2. Eficacia de la ley penal

3. Momento de comisión de delito

4. Irretroactividad de la ley penal

5. Retroactividad favorable al reo

6. Criterios para la determinación de la ley favorable

II. LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS

I. ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL

La ley penal tiene una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo. Este tema se dedica al estudio
del ámbito temporal de aplicación de la ley pena

En principio, la ley penal se aplica a los hechos cometidos durante su periodo de vigencia, es decir,
desde su entrada en vigor hasta su derogación.

No siempre coincide el periodo de vigencia de la ley, con el periodo de eficacia.

Hay que delimitar ambos conceptos:

– Vigencia temporal de la ley penal. Periodo en el que la ley existe en el ordenamiento jurídico –
Eficacia de la ley penal en el tiempo.

Periodo de tiempo en el que se aplica y surte efectos.

1. Ámbito de vigencia

La vigencia de una ley se produce desde su entrada en vigor hasta su derogación.

Entrada en vigor: con la entrada en vigor la ley comienza a surtir efectos

¿Cómo se produce?

• Tras la tramitación parlamentaria y la aprobación en las Cortes Generales, se produce la sanción y

promulgación por parte del Rey (art. 91 CE): es un acto por el que el Rey declara la existencia de la
ley y ordena su publicación, para su general conocimiento.

• Una vez publicada, no tiene porque producirse la inmediata entrada en vigor.

• El art. 2.1 del Cciv establece que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa
publicación en el BOE, salvo que en ellas se dispusiera otra cosa. 4

29
• Este periodo se denomina vacatio legis y tiene como finalidad que la ley sea conocida por los
ciudadanos. Si en la ley no se dispone nada, es de 20 días. Pero, puede no existir (si la ley dispone su
inmediata entrada en vigor), o puede ser más amplio si así se dispone en la propia ley.

• El CP de 1995 tuvo una vacatio legis de 6 meses (disposición final séptima). Se publicó en el BOE
de 24 de noviembre de 1995 y entró en vigor el 25 de mayo de 1996.

Término de vigencia: el periodo de vigencia de la ley concluye por su derogación o por su

declaración de inconstitucionalidad.

• Derogación: se produce por la publicación de una ley posterior (art. 2.2 del Cciv). Se recoge el
principio de que la ley posterior, deroga la anterior.

• Esta derogación puede ser:

- Expresa: La nueva ley dispone qué preceptos de la ley anterior quedan derogados
(Ej. Disp. Derogatoria, 1º del CP)

- Tácita: la nueva ley introduce una regulación sobre la misma materia, incompatible con la
regulación anterior que prevalece sobre ésta (Disp. Derogatoria, nº 2 del CP).

Declaración de inconstitucionalidad: las sentencias del TC, estimatorias de la inconstitucionalidad

de una ley declaran su nulidad y surten efectos erga omnes (art. 164.1º de la CE: principio de
supremacía: la ley superior deroga la inferior, aunque ésta sea posterior).

Pero:

 La nulidad sólo afecta a los preceptos de la ley que hayan sido declarados
inconstitucionales. El resto sigue vigente (art. 164.2).
 Como regla, la declaración de inconstitucionalidad no tiene efecto retroactivo: no se revisan
las sentencias firmes dictadas al amparo de la ley.
 Excepcionalmente, en materia penal, las sentencias declarando la inconstitucionalidad de la
ley sí tienen efecto retroactivo, cuándo beneficia al reo.

• Cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma resulte beneficiosa para el

reo: reducción de la pena, exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, se revisan las
sentencias firmes recaídas al amparo de la ley (art. 40.1 LOTC)

2. Eficacia de la ley penal

La eficacia de la ley es la capacidad para surtir efectos y ser aplicada para regular situaciones.

Como regla, la ley se aplica y surte efectos durante su periodo de vigencia. Sin embargo, esto no
siempre es así, los límites de vigencia de la ley no siempre coinciden con los límites de eficacia de la
ley. Esta disfunción se produce en los casos de sucesión de leyes en el tiempo.

Se produce un hecho en un momento del tiempo, pero el juicio se lleva a cabo dos años después y,
durante este tiempo, la ley que estaba vigente en el momento de comisión ha sido derogada por
otra ley que es la que está vigente en el momento del juicio

¿Qué ley hay que aplicar para juzgar estos hechos?

30
3. Momento de comisión de delito

Como cuestión previa es preciso saber cómo se determina el momento de comisión del delito.
Existen cuatro criterios, para determinar el momento de comisión del delito.

– Criterio de la acción

– Criterio del resultado – Criterio unitario

– Criterio de la valoración jurídica: la opción depende de la norma a aplicar, a efectos de la

aplicación temporal de la ley hay que aplicar el criterio de la acción; a los efectos de la prescripción,
hay que tomar en cuenta el criterio del resultado.

El CP sigue este criterio. El art. 7 señala que a los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo el
delito se entiende cometido en el momento de la acción.

Sin embargo, el art. 132 en materia de prescripción sigue el criterio del resultado. Por ello, parece
que el criterio seguido por el CP es el criterio de la valoración jurídica. Con independencia de que a
los efectos que ahora interesan –aplicación de la ley en el tiempo- el criterio a seguir es el criterio de
la acción.

4.Reglas para para la aplicación de la ley penal en el tiempo

El principio general que determina la eficacia de las normas en el tiempo está establecido en el
artículo 2.3 del Cciv:

“Las leyes no tendrán efecto retroactivo, salvo que en ellas se dispusiera lo contrario”.

Por tanto la regla general es el principio tempus regit actum. La norma aplicable es la que está en
vigor en el momento de la comisión del hecho, sin que sea posible aplicarla retroactivamente a
hechos realizados antes de su entrada en vigor. No obstante, se trata de una regla general que
admite excepciones .

¿Qué criterio rige en Derecho Penal? En materia penal encontramos dos principios:

La regla general, es el principio de irretroactividad de la norma penal.

Como excepción a la regla general, las normas penales favorables al reo sí tienen efecto retroactivo.

¿Qué significan estos conceptos?

Una norma es irretroactiva cuando sólo surte efectos hacia el futuro. Sólo puede ser aplicada a
hechos realizados después de su entrada en vigor. Esta es la regla general en materia penal. La
norma penal no puede ser aplicada a hechos realizados antes de su entrada en vigor:

art. 9.3 de la CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.

Una norma es retroactiva cuando se puede aplicar a hechos realizados antes de su entrada en vigor.
Surte efectos hacia el pasado y puede ser aplicada una vez que se ha producido su derogación. Esta
es la excepción a la regla y se produce cuando la nueva norma resulta favorable para el reo.

31
Donde se regulan estos principios:

El principio de irretroactividad de las leyes penales está recogido:

– En los artículos 9.3 y 25 de la CE;

– Y en los artículos 1.1; 2.1; y 1.2 del CP:

• Artículo 1.1: irretroactividad de la norma que define la conducta típica.

• Artículo 1.2: irretroactividad de la norma que establece los presupuestos de las medidas
de seguridad.

• Artículo 2.1: irretroactividad de las normas que establecen penas y medidas de seguridad.

La excepción: retroactividad de las normas penales favorables está recogida en el artículo 2.2 del CP

a) El principio de irretroactividad

El fundamento del principio de irretroactividad de la norma penal se encuentra en el principio de

legalidad y tiene la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, se exige ley previa, es decir, una ley
vigente en el momento de la comisión del hecho.

Respecto a su alcance: el principio de irretroactividad de la norma penal, sólo afecta a aquellas

normas que son desfavorables para el reo, es decir que le perjudican, porque determinan una
mayor responsabilidad. Esto se produce cuando la nueva norma:

– Tipifica nuevas conductas que antes no eran constitutivas de delito.

– Amplía los límites de la conducta punible, incluyendo nuevos supuestos.

– Agravan la pena de una conducta que ya era constitutiva de delito. – Incorporan nuevos tipos
agravados, elimina tipos privilegiados, añade agravantes o eliminan atenuantes o eximentes.

Por tanto, en los casos de sucesión de leyes en el tiempo (no coinciden la norma vigente en el
momento del hecho y la norma vigente en el momento del juicio) y la nueva norma es desfavorable
para el reo, (prevé un responsabilidad mayor que la norma derogada), el problema de sucesión de
normas en el tiempo se soluciona aplicando el principio de irretroactividad previsto en el art. 9.3 y
arts. 1.1 y 2.1 del CP:

 Al ser desfavorable, la nueva norma vigente en el momento del juicio, carece de efecto
retroactivo, queda desplazada, y no puede aplicarse a hechos realizados antes de su entrada
en vigor

¿Qué norma se aplica entonces?

Como consecuencia del principio de irretroactividad, al desplazar la norma vigente en el momento

del juicio, hay que aplicar la norma vigente en el momento de comisión del delito, aunque ya esté
derogada en el momento del juicio. Esta norma resulta ultra activa.

32
EJEMPLO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

Momento de comisión del Momento del juicio 28 de

delito 15 de marzo de 2010 junio 2012

Se ha producido una
modificación legislativa, la
Está vigente la norma A LO 5/2010 modifica la
que sanciona la conducta norma A y eleva la pena
cometida por el autor para esta conducta a
con pena de prisión de 6 prisión de 15 a 17 años.
a 10 años. Esta nueva versión del
precepto es la que está
en vigor en el momento
del juicio.

5. Retroactividad favorable al reo

Como excepción al principio general de irretroactividad de las normas establecido en el art. 2.3 del
Cciv, el Código Penal recoge el principio de retroactividad de la norma penal favorable al reo.

Según establece el art. 2.2 del CP, las normas penales sí tienen efecto retroactivo y pueden ser
aplicadas a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, cuando resultan favorables al reo, es
decir, cuando:

– Destipifican conductas

– Incorporan tipos atenuados o eliminan tipos agravados.

– Atenúan la pena

– Incorporan nuevas atenuantes o eximentes, o eliminan agravantes.

• En todos estos supuestos, el problema de sucesión de normas en el tiempo se resuelve, por

aplicación del principio de retroactividad de la norma favorable, a favor de la nueva norma vigente
en el momento del juicio, pese a que no estaba en vigor en el momento de comisión del delito.

• La norma penal sí tiene efecto retroactivo y puede ser aplicada para juzgar hechos cometidos
antes de su entrada en vigor. 16

• Este principio se recoge con mucha amplitud en el art. 2.2. Se aplica:

– Procesos pendientes de enjuiciamiento.

– Procesos pendientes de recurso.

– Procesos en los que ha recaído sentencia firme y el reo está cumpliendo condena. Hay que revisar
la sentencia conforme a las disposiciones de la nueva ley.

33
– También se aplica, conforme al criterio mayoritario, a las sentencias ya ejecutadas a los efectos de
no apreciar la agravante de reincidencia.

Este principio tiene su fundamento en la falta de necesidad de la pena. La valoración de la conducta

ha cambiado y el legislador considera que el hecho no merece sanción o merece una sanción menor.

No tiene sentido aplicar una sanción más grave, cuando la valoración social ha cambiado y ya no se
considera necesaria.

Momento de comisión del Momento del juicio 15 de

delito 10 de marzo de 2010 enero de 2011

• La norma A sanciona la • Se ha modificado esta

conducta con pena de norma, la reforma ha
prisión de 6 meses a un entrado en vigor y ahora
año la conducta se sanciona
con pena de prisión de 3
meses a un año.

6. Criterios para la comparación de las normas

Hay que comparar las normas en concreto, no en abstracto, tomando en cuenta no sólo la pena
prevista para el delito, sino todas las modificaciones producidas en la nueva norma. Es decir hay
que comparar los dos textos legales en su conjunto, para ver qué pena en concreto corresponde
al hecho, según uno y otro texto.

El juez debe optar por una de las dos normas. No es posible combinar las normas más
beneficiosas de una y otra ley. Si hiciera esto estaría creando una norma inexistente y
usurpando funciones al legislador.

Cuando no está claro qué norma es la más favorable, el art. 2.2 dispone que “en caso de duda,
será oído el reo”. La audiencia es preceptiva, pero no vincula al órgano judicial que es quien en
último término decide la norma a aplicar.

Son favorables:

– Las normas que destipifican una conducta

– Las normas que imponen sanciones más leves

– Las normas que eliminan alguna conducta de un tipo

– Las normas que incorporan atenuantes – Las normas que incorporan eximentes

• Son desfavorables:

– Las normas que tipifican nuevas conductas o introducen un nuevo supuesto en un delito.

34
– Las normas que imponen sanciones o medidas más graves

– Las normas que eliminan atenuantes o eximentes

– Las normas que introducen agravantes o supuestos agravados.

¿Qué ocurre cuando cambia la naturaleza de la pena?

Si hay duda, es preciso aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2.

PROBLEMAS ESPECÍFICOS

Problema de las cuantías: se plantea cuando se eleva la cuantía de una infracción para
determinar su tipicidad o para delimitar la gravedad del hecho.

Este problema se planteaba respecto al límite entre los delitos y las faltas. En estos casos la
doctrina entendía:

 Si el cambio se debe a un cambio de valoración –se eleva la cuantía, porque se quiere

ofrecer un trato más benigno a la infracción-, en este caso, la nueva norma, más
favorable, se aplicaría retroactivamente.
 Si la valoración es la misma y solo se pretende actualizar el valor del dinero no se
pretende un trato más favorable y no hay razón para aplicar la nueva norma: se aplica la
norma vigente en el momento de comisión.
 La jurisprudencia suele aplicar siempre el criterio de retroactividad.

Este problema puede plantearse ahora respecto al límite entre un delito menos grave y un
delito leve. 21

La FGE considera que siempre hay que aplicar el principio de retroactividad. De no hacerlo, se
estaría aplicando una norma perjudicial sin fundamento legal.

Cuidado. La mayor parte de las leyes que incorporan modificaciones en las cuantías contienen
en sus Disposiciones Transitorias criterios respecto a esta cuestión. En estos casos, hay que
aplicar lo establecido en la propia Disposición Transitoria.

Problema de las multas ¿Qué ocurre cuando se eleva la cuantía de las multas?

Criterio doctrinal.

a) Si la elevación responde a un cambio de valoración –el legislador estima más grave el

hecho e impone una sanción mayor-, se aplica el principio de irretroactividad de la
norma penal desfavorable.
b) Si la elevación responde al cambio de valor del dinero sí se puede aplicar la nueva
norma.

Criterio del TS: por lo general aplica el criterio de irretroactividad.

Criterio de la FGE: hay que aplicar el principio de irretroactividad siempre. Lo contrario es

aplicar una norma desfavorable sin fundamento legal.

En todo caso, habrá que atender a las Disposiciones Transitorias.

II. II. LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS

Normas de complemento de las leyes penales en blanco. Puesto que
completan la norma penal y de ellas derivan consecuencias penales,
hay que aplicar los criterios establecidos
35 en el CP. 23
Leyes temporales son aquellas que nacen para regular una situación durante un periodo de
tiempo o mientras se produzcan unas determinadas circunstancias.

La propia ley prevé desde el inicio el periodo de su propia vigencia. Transcurrido este periodo
recobra vigencia la ley anterior

¿Qué ocurre cuando el hecho se comete bajo la vigencia de una ley temporal y se juzga cuando
esta ha quedado derogada y ha recobrado vigencia la ley anterior más benigna? –

El art. 2.2. prevé en estos casos una excepción al principio de retroactividad de la norma penal
favorable. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a
ésta, salvo que se disponga lo contrario.

El problema de la ley penal intermedia se plantea cuando se dan las siguientes circunstancias:

i. Un hecho se comete bajo la vigencia de una ley A

ii. Esta ley es derogada por una segunda ley B – El hecho se juzga bajo la vigencia de una
tercera ley C, que deroga a la ley B
iii. La ley intermedia (B) es la más benigna, pero no estaba en vigor ni en el momento de
comisión del hecho ni lo está en el momento del juicio.

El criterio más extendido y la praxis judicial se inclinan por la aplicación de la ley intermedia,
más benigna, aunque no tenía vigencia en el momento de comisión, ni tampoco la tiene en el
momento del juicio.

36
 TEMA 7 – LA ACCIÓN Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN

1. CONCEPTO DE DELITO e INTRODUCCIÓN

El primer reto del Derecho Penal es la conceptualización del Delito, partiendo de la base del
Derecho Penal objetivo. Si recordamos:

• Derecho Penal en sentido objetivo: cuerpo penal normativo.

• Derecho Penal en sentido subjetivo.

• Derecho Penal como ciencia.

El concepto de delito se encuadra en el Derecho Penal objetivo: el derecho penal vigente en un

momento y territorio determinado.

¿Qué es un delito? DELITO= CONDUCTA

- Se trata de un comportamiento humano externo y voluntario

El primer reto del Derecho Penal es la conceptualización del Delito, partiendo de la base del
Derecho Penal objetivo.

• Definíamos el delito como ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE

Artículo 10. Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

• En esta lección vamos a centrarnos en analizar el primer elemento del delito y los requisitos que
se deben dar para poder afirmar que estamos ante su presencia.

• En el lenguaje vulgar, la acción se utiliza en un sentido amplio como comportamiento, modo de

obrar o forma de relación del hombre con el mundo (para ello es necesario que esté consciente y
mantener la capacidad de movilidad)

• Acción típica, antijurídica realizada por sujeto culpable.

• Tipicidad: conducta típica descrita en el CP.

• Culpabilidad: facultades psíquicas del autor, conocimiento del carácter prohibido, capacidad de
exigibilidad…

• Antijuricidad: conducta por acción/omisión, medios o formas, objetos, sujetos y la relación causal.

**No hay culpabilidad sin antijuricidad, pero si puede haber antijuricidad sin culpabilidad**

37
 2. LA ACCIÓN

Este comportamiento puede ser activo (acción en sentido estricto) o pasivo (omisión, esto es, la
ausencia de la obligación debida o no hacer algo concreto)

• Ahora tendremos que centrarnos en el Derecho Penal ¿Qué comportamientos interesa a esta
rama del ordenamiento?

• El artículo 10 define el delito como las acciones u omisiones penadas por la ley. Por tanto, al
Derecho sólo le interesan aquellos comportamientos que constituyen una lesión o puesta en peligro
bienes jurídicos prevista en un tipo penal. Es decir, los comportamientos antijurídicos

Dos definiciones diferentes:

- delito de peligro (conducir por la influencia de bebidas alcohólicas), se castiga la acción no el

resultado porque no existe todavía; en el caso de que ya tropelle si, de por si los delitos
contra la seguridad vial no tiene resultado. Normalmente son de mera actividad
- de resultado (homicidio)

• La acción sería un comportamiento activo consistente en hacer algo que está desvalorado por el
ordenamiento jurídico y la omisión sería aquel comportamiento pasivo consistente en no hacer
aquello que el ordenamiento jurídico ordena bajo la amenaza de una penal

EJ OMISIÓN: Omisión de socorro (solo) responde por omisión del deber de socorro , A atropella a B,
no le socorre y B muere desangrado. Existe una comisión por omisión del omicidio, cuando es
garante (los padres respecto de los hijos) , por contrato, o por que crea la fuente de peligro

El derecho penal es de acto (no pensamientos, ideas…) y no de autor.

• ACLARACIONES:

a) Como la acción es el primer elemento del delito, cuando falta se excluye su existencia.
Habrá que estudiar los casos en los que se excluye la acción
b) Sólo tiene sentido analizar las acciones antijurídicas porque son las que interesa al Derecho
y no cualquier acción.
c) Hay que distinguir acción o comportamiento como primer elemento del delito de la acción
típica de los distintos delitos

2.2 TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

Como primer elemento del delito, se ha intentado desde los comienzos de la teoría jurídica del
delito un concepto unitario de acción, esto es, una definición de acción que sirviera como
primera exigencia de todas las formas delictivas (para los delitos dolosos, imprudentes, activos,
omisivos…)

Este objetivo todavía no se ha conseguido. Las distintas corrientes doctrinales han ofrecido una
definición de acción desde sus diversas concepciones, pero todas las definiciones conllevan
críticas por las insuficiencias que presentan respecto de determinadas formas delictivas.

2.3 CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN

38
Los causalistas (VON LIZST Y BELING) definen la acción como una realidad ontológica y perjudica
y no jurídica. De esta manera, la acción es un movimiento corporal voluntario que causa una
modificación en el mundo exterior.

Lo más importante es la causalidad y se prescinde de la voluntad o intención que persigue el

autor. Sólo se toma en cuenta el desvalor de resultado en la antijuridicidad.

Críticas: es imposible explicar la omisión, pues ésta no es un movimiento corporal que causa un
resultado (en la omisión se produce ausencia de movimiento…). La realidad ontológica de la
acción no existe en la omisión

2.4 CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN

Para los finalistas (WELZEL) la acción también es una realidad ontológica y perjudica. La acción
se define como la dirección final de un proceso causal

Para esta corriente doctrinal lo específico de la acción humana no es la causalidad sino la

finalidad. Toda actividad humana es teleológica se dirige a un fin. En la acción hay que analizar
ya el contenido de la voluntad. El dolo se sitúa en el tipo, en el injusto y no en la culpabilidad.

Crítica: dicho concepto no explica la omisión (el que no actúa no dirige su voluntad hacia ningún
fin) ni tampoco la imprudencia (en este caso el sujeto no pretende dirigir su conducta a la
lesión).

2.5 TEORÍA SOCIAL

SCHMIDT Y JESCHEK.

La acción se define como un comportamiento socialmente relevante, esto es, un

comportamiento con significado o trascendencia social

Concepto normativo de acción y no ontológico

Ventajas: permite comprender todas las posibles formas de delito

Crítica: se aparta de un concepto vulgar de acción y no define lo que es la acción, sino lo que es
la acción para el Derecho penal, define lo que es la acción jurídicamente relevante

2.6. CONCLUSIONES

Imposibilidad de encontrar un concepto unitario de acción que sirva para todas las formas
delictivas

Esta discusión ha sido abandonada. Lo importante es determinar qué es o qué debe ser la
acción para el Derecho penal y los requisitos que deben darse en un comportamiento para que
sea jurídicamente relevante. Para ello se debe tener en cuenta los fines del Derecho penal y a
partir de ahí determinar un concepto normativo de acción que tenga en cuenta los fines para
fijar los comportamientos que se pueden prohibir u ordenar

POR TANTO:

Podemos definir la acción como todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.

39
Los actos voluntarios pueden ser penalmente relevantes.

La dirección de la acción sucede:

1. Fase interna: fase del pensamiento

2. Fase externa: una vez propuesto el fin, se pone en marcha la acción. La acción final es la
base del derecho penal, coincidente con la teoría final de la acción de Welzel, anteriormente
explicada.

2.1 Actos preparatorios (no son penados a excepción de la apología, terrorismo, delito de
odio …)

FASE EJECTIVA

2.2 tentativa: No se inicia la ejecución, pero no se termina.

- Acabada:

- inacabada:

2.3 Delito consumado Se produce las lesiones o muerte

La finalidad del Derecho Penal es la prevención: su fin es evitar la lesión de bienes jurídicos
fundamentales, el medio que utiliza es la prohibición de conductas capaces de producirla bajo
la amenaza de una pena

Desde esta perspectiva ¿Qué tipos de comportamientos puede y debe prohibir el Derecho
penal?

 Sólo puede prohibirse conductas externas (no se puede prohibir el pensamiento)

 Sólo los comportamientos humanos (sólo el hombre domina su comportamiento y puede
evitarlo). ¡ADVERTENCIA! Tras un proceso histórico, se ha admitido que las personas
jurídicas sí pueden delinquir

La admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas: Hay que fundamentar su

responsabilidad en determinados criterios y reformular los principios de imputación
tradicionales (ej: se debe hacer basar la imputación en lo que se ha denominado defecto de
organización –la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica deviene por no
haberse ejercido el debido control sobre los hechos realizados por las personas físicas en el
ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica).

La acción es dependiente de la voluntad humana:

-Comportamientos voluntarios, esto es, controlado por la voluntad porque sólo estos son
evitables por el sujeto del que proceden y sólo en ellos debe incidir la amenaza penal. Esta
acción voluntaria (es aquella que tiene su origen en la voluntad) es distinta que la acción dolosa
(esta es la acción intencional) y que la acción típica (aquella descrita en un tipo penal)

3. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN

Hemos visto los requisitos del concepto normativo de acción, ahora se nos plantea el siguiente
interrogante ¿Cómo se demuestra en la práctica la existencia de acción? Faltará la acción

40
 3.1. Cuando el comportamiento no procede de un hombre ¡advertencia personas jurídicas sí
aunque no pueden ser motivadas ni pueden realizar acciones (se excluyen los animales)

3.2. Cuando no hay manifestación externa de la voluntad

3.3. Cuando el comportamiento no es voluntario

• fuerza irresistible

• movimientos reflejos

• estados de inconsciencia

a) Fuerza Irresistible

No hay acción cuando el sujeto actúa materialmente violentado por una fuerza física de
carácter irresistible y realiza un hecho descrito en un tipo penal. Aquí no habría delito,
excluyéndose tanto en los delitos de acción como en los de omisión (alguien impide
socorrer a un tercero)

Ej: A se encuentra al borde de una piscina de pie, cuando B le empuja por detrás y cae al
agua lesionando a un niño.

Requisitos para que se excluya la acción por F.I:

1) La fuerza ha de ser física (no hay F.I en los supuestos de intimidación o violencia
moral –amenaza-; en estos casos hay una decisión voluntaria, aunque viciada).
2) Alguna jurisprudencia exige que tenga su origen personal –de un tercero-, esto es,
no puede provenir de un fenómeno natural, (terremoto, un corte de fluido
eléctrico), la doctrina sí lo admite al igual que la fuerza indirecta (manipulación de
los frenos de un coche).
3) Es necesario que la fuerza produzca la total anulación de la voluntad del sujeto,
esto es, que no sea físicamente posible realizar otra conducta
4) Que sea irresistible. Para decidir tal extremo es necesario analizar caso por caso,
pues la cantidad de fuerza es un concepto relativo que dependerá de las
condiciones del sujeto sobre el que se ejerza, que la sufra por sorpresa… En los
casos de fuerza resistible hay acción.

b) Movimientos reflejos

Se trata de reacciones del organismo en las que no interviene el sistema nervioso central, el impulso
se transmite directamente al músculo u órgano a través del sistema neurovegetativo. No hay
órdenes cerebrales, no hay posibilidad de control consciente

Ejemplo: choque de un vehículo con otro ante un repentino deslumbramiento, estornudos…

41
No son movimientos reflejos: los comportamientos automáticos productos de un previo aprendizaje
pero que a fuerza de ejercicio se acaban realizando sin necesidad de representación consciente
(automatismos en la conducción);

No queda claro el tratamiento de las “reacciones primitivas”. Aquí cabe incluir las reacciones
motoras impulsivas que se desencadenan instantáneamente ante una determinada situación –golpe
repentino, una quemadura…-). Un sector entiende que son fruto de órdenes cerebrales y hay
acción, por tanto no son supuestos de movimientos reflejos. Sin embargo la rapidez de reacción
pone en duda la capacidad de inhibición (retirar rápidamente la mano ante una quemadura y
lesionar a otro de un manotazo).

Diferente consideración han de tener los llamados movimientos instintivos (por ejemplo, de
defensa), en los que sí que hay un cierto control de la acción.

c) Estados de inconsciencia

Sueño, sonambulismo, hipnosis, embriaguez letárgica

Ejemplos: El guardaagujas que se duerme y no baja la barrera, el conductor que se duerme y no

frena, la madre que dormida aplasta al bebé, supuestos de sonambulismo, hipnosis.

4. ACTIO LIBERA IN CAUSA

• En los supuestos anteriores de falta de acción, no hay delito ni responsabilidad penal, aunque se
produzca un resultado previsto en un tipo penal, pues la falta de acción sobreviene de un modo
ajeno a la voluntad del agente.

• Ahora bien, cuando la situación de falta de acción ha sido provocada dolosa o imprudentemente
por una conducta anterior del propio sujeto, se aplica la doctrina de la actio libera in causa, y se
exige responsabilidad criminal por el delito cometido aunque en el momento de cometerlo el sujeto
se encontrase en una situación de falta de acción.

Dicha responsabilidad se deriva de la acción anterior, dolosa o imprudente, del sujeto en el que sí se
puede afirmar que hay voluntariedad. Por tanto, responderá por un delito doloso o imprudente,
según se de uno u otro elemento en esa acción inicial.

• Ej: el encargado de la asistencia de un enfermo grave en la unidad de cuidados intensivos

se provoca intencionadamente el sueño mediante la ingestión de fármacos con la intención
de no prestar cuidado al enfermo que muere, homicidio doloso.

• E: el conductor que comienza a notar los primeros síntomas de fatiga y sueño y, sin
embargo, continúa al volante quedándose finalmente dormido y provocando un accidente.

ACCIÓN = Conducta -Humana -Exterior -Voluntaria, por tanto si hay delito según la teoría actio
liberatio in causa, se retrotrae al monto en el que debía de haber tenido enncuenta las
circunstancias.

TEMA 8 – EL TIPO DE INJUSTO. LA ANTIJURICIDAD

ANTIJURICIDAD

1. INTRODUCCIÓN

Si recordamos el delito es una conducta típica, antijurídica, realizada por un sujeto culpable.

42
Ahora bien, una vez superada la tipicidad (es decir que la conducta sea considerada típica y pueda
ser encuadrada en alguno de los tipos descritos en el CP) debemos proceder a estudiar la
antijuridicidad.

Para que un comportamiento pueda definirse como DELITO: deben darse la TIPICIDAD,
ANTIJURICIDADY LA CULPABILIDAD.

Según algunos autores se aprecia la PUNIBILIDAD como cuarta categoría, casos en los que a pesar
de ser considerado un comportamiento que cumple las tres características anteriores el Derecho
Penal renuncia a la sanción por razones de oportunidad.

La antijuricidad hace referencia a la comprobación de si un hecho es contrario a Derecho, injusto o

ilícito.

CONCEPTO: Antijuridicidad significa contrariedad a la norma, oposición a lo que ordena la norma.

Una conducta es antijurídica cuando se opone a la norma o, dicho en otros términos, cuando no
está justificada. No basta pues con la tipicidad de la conducta (con su inclusión en un tipo penal)
para determinar si ésta está prohibida: una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto
concurre una causa de justificación.

La antijuridicidad puede entenderse en dos sentidos

• La antijuridicidad formal es igual en todos los casos: tan antijurídico es sustraer 1 € (falta de hurto,
art. 623.1) como cometer el atentado terrorista de Hipercor (terrorismo, asesinato, lesiones, daños),
pues en ambos casos la relación de contradicción entre un hecho y la norma es la misma.

• Antijuridicidad material: es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico.

Ej.: el homicidio supone un atentado contra el bien jurídico vida; el hurto implica una lesión del bien
jurídico propiedad.

La antijuricidad en sentido estricto se entiende como la ausencia de causas de justificación. El

Derecho Penal permite en ocasiones lesionar bienes jurídicos, realizar conductas que pueden ser
subsumibles en un tipo penal, esto es, cuando concurren causas de justificación.

La antijuridicidad puede entenderse en dos sentidos

• La antijuridicidad formal es igual en todos los casos: tan antijurídico es sustraer 1 € (falta de hurto,
art. 623.1) como cometer el atentado terrorista de Hipercor (terrorismo, asesinato, lesiones, daños),
pues en ambos casos la relación de contradicción entre un hecho y la norma es la misma.

• Antijuridicidad material: es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico. Ej.: el homicidio

supone un atentado contra el bien jurídico vida; el hurto implica una lesión del bien jurídico
propiedad.

ESTRUCTURA DEL TIPO

TIPICIDAD: Aquellos elementos que han de concurrir para que un hecho tenga relevancia penal,sea
subsumible en la descripción de algún tipo delictivo.

A su vez se diferencia en función de la naturaleza de los elementos que describen el tipo entre:

-Tipo objetivo: conducta,relación de causalidad e imputación objetiva

43
-Tipo subjetivo: dolo, imprudencia y otros La tipicidad forma parte de la antijuridicidad.

Para que un hecho sea antijurídico, contrario a la norma penal, es necesario que esté
tipificado:recogido en un tipo penal. Además, es preciso que no esté cubierto por una causa de
justificación

ESTRUCTURA DEL TIPO TOTAL DE INJUSTO

1. Elementos positivos:

1.1. Elementos objetivos del tipo:

a. sujeto activo

b. sujeto pasivo: el que ostenta el bien jurídico a proteger

c. objeto material: la persona sobre la que recae la acción/en bienes patrimoniales la cosa
ajena

d. bien jurídico

(solo están presentes cuando existan delitos de resultado)

e. relación de causalidad

f. imputación objetiva : imputa un resultado a una persona concreta

1.2. Elementos subjetivos:

a. dolo

b. imprudencia

2. Elementos negativos: ausencia de causas de justificación

Por tanto, fruto de la combinación de dos criterios: por una parte el carácter activo u omisivo del
comportamiento y por otra, el carácter doloso o imprudente del mismo, resultando las posibles
combinaciones:

1.Tipo doloso de acción

2.Tipo imprudente de acción

3.Tipo doloso de omisión

4.Tipo imprudente de omisión

44
 TEMA 9 – ESTRUCTURA DEL TIPO

A. Según la modalidad de acción

1. Delitos de acción/ delitos de omisión. En los delitos de acción, la conducta antijurídica consiste en
hacer algo que la norma jurídico penal prohíbe. En los delitos de omisión, el comportamiento
antijurídico consiste en no hacer algo a lo que la norma jurídico penal obliga.

2. a) Delitos resultativos: el tipo recoge un resultado sin requerir unos medios determinados para su
comisión (ejem. "el que matare...").

b) Delitos de medios comisivos determinados: ejemplo art. 325, delito básico contra el medio
ambiente.

B. Por el menoscabo del bien jurídico

1. Delitos de lesión. Se produce un auténtico daño del bien jurídico. Por ejemplo, en el homicidio,se
lesiona la vida.

2. Delitos de peligro. Se produce una puesta en peligro del bien jurídico. Ejemplo: art. 379 y ss.
(contra la seguridad del tráfico). El delito de peligro es abstracto cuando castiga únicamente la
realización de una conducta que se considera peligrosa, sin que sea necesario que el resultado de
peligro se haya concretado sobre determinados bienes, de tal manera que parezca próxima la
lesión, como sí que se exige en los delitos de peligro concreto.

(Ver diferencias entre artículo 379 y 380 CP).

C. Según haya dolo o imprudencia

1. Delito doloso.

2. Delito imprudente.

D. Según la relación entre acción y resultado.

1. Delitos de resultado. Hay una acción y un resultado separados en el espacio y en el tiempo.

(Ejem. disparo y muerte, aunque mínima, la hay).

2. Delitos de mera actividad. La definición tradicional de estos delitos es que en ellos no se produce
un resultado sino exclusivamente una actividad. Ejemplos: delitos sexuales (arts. 178 y ss.)

DELITOS INSTANTÁNEOS / PERMANENTES O DE ESTADO.

Los delitos instantáneos son aquellos en los que la consumación se produce en el mismo instante en
que tiene lugar el resultado, sin que se origine una situación antijurídica que se prolongue en el
tiempo tras la consumación.

En los delitos permanentes, el autor hace perdurar un estado antijurídico que “permanece” durante
un espacio de tiempo (cuando cesa el estado antijurídico se produce la “terminación”): por ejemplo,
en las detenciones ilegales, mientras perdura la detención, el delito permanece hasta que este
estado finaliza, de tal modo que durante ese tiempo cabe decir que el delito “sigue consumándose”,
ya que continúa la realización del tipo (mientras la víctima permanece detenida se sigue realizando
la conducta típica de “detención”).

45
En los delitos de estado, tras la consumación se inicia un estado antijurídico que permanece en el
tiempo, aunque el delito se haya consumado antes de la iniciación de este estado (por ejemplo,
cuando se realiza un matrimonio ilegal).

DELITOS DE UN ACTO / DE PLURALIDAD DEACTOS / ALTERNATIVOS.

Delitos de un acto son aquellos en los que la conducta típica requiere la realización de un solo acto.

De pluralidad de actos cuando para la concurrencia de la acción típica el sujeto debe realizar varios
actos, de tal manera que sólo mediante la concurrencia de éstos cabe afirmar la presencia de la
acción típica.

Alternativos cuando en la conducta típica se describen dos o más modalidades, de tal modo que
para la apreciación del tipo basta con que se dé una de las modalidades referidas.

DELITOS COMUNES / DELITOS ESPECIALES PROPIOS / DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS.

Delitos comunes son aquellos que no exigen características específicas para el autor: pueden ser
cometidos por cualquiera.

En los delitos especiales, sin embargo, sólo puede ser autor aquel sujeto que reúna una serie de
características específicas.

Los delitos especiales propios son aquellos en los que la conducta sólo puede ser realizada por unos
sujetos en concreto, de tal manera que los demás sujetos que la lleven a cabo no pueden ser
autores ni de este delito ni de otro delito común que castigue la misma conducta: son los delitos
especiales que no guardan relación con otro delito común.

En cambio, los delitos especiales impropios sí que guardan relación con un delito común, que puede
ser cometido por el sujeto que no reúna las características que exige el delito especial. Ej:

DELITOS DE PROPIA MANO. Son aquellos que sólo pueden ser cometidos por el sujeto que
interviene directamente en los hechos, ya sea porque exigen un contacto corporal entre el autor y la
víctima o porque requieren una realización personal (como en el caso del matrimonio ilegal). Estos
delitos no pueden ser cometidos en autoría mediata.

DELITOS DE ENCUENTRO. Son aquellos que exigen una colaboración de la víctima con el sujeto
pasivo

46
 TEMA 9 - EL TIPO DEL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN EL TIPO OBJETIVO

EL TIPO OBJETIVO

1. CONDUCTA TÍPICA (DISTINTA DE LA ACCIÓN)

• La conducta típica representa la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO

El sujeto activo es aquel que realiza el tipo penal. Pueden ser tanto las personas físicas como las
jurídicas (para aquellos tipos en los que así se permita). La responsabilidad de éstas últimas se
basa en criterios de imputación distintos que las de aquellas.

Sujeto Pasivo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta. Puede
ser tanto persona física como jurídica. También la sociedad y el Estado.

El perjudicado es el titular del derecho a la indemnización por responsabilidad civil

• 3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Valor o interés social protegido por la norma que resulta lesionado o puesto en peligro por la
acción.

Cumple varias funciones: función de límite al ius puniendi; facilita la interpretación de los tipos;
función de sistematización de los tipos penales; dota al desvalor del injusto de un contenido
material, en función de la mayor o menor importancia del bien afectado.

4. EL OBJETO MATERIAL

• Es la persona o cosa del mundo físico sobre la que recae la acción

• No confundir con el bien jurídico ni con el sujeto pasivo (aunque en el homicidio coindicen)

47
5. EL RESULTADO: JURÍDICO Y MATERIAL

El resultado en sentido jurídico es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.Todos los delitos
tienen resultado jurídico

Resultado material sólo se exige en determinados delitos (delitos de resultado) en los que es preciso
demostrar que una acción del sujeto ha provocado una modificación en el mundo exterior, separada
en el tiempo y en el espacio de dicha acción.

6.LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La relación de causalidad sólo habrá de ser comprobada en los delitos de resultado material (no en
los delitos de mera actividad).

La relación de causalidad es el nexo físico existente entre la acción y el resultado. Para castigar a un
sujeto por un resultado es necesario constatar que lo ha causado con su acción.

Si no se demuestra la relación causal, no podemos castigar al sujeto por un delito consumado.

Cabría únicamente la posibilidad de apreciar una tentativa o un delito de peligro.

Si afirmamos la relación de causalidad tendremos que seguir analizando los siguientes elementos
del tipo objetivo y siguientes del tipo global de injusto para poder finalmente hacerle responsable al
sujeto por un delito en cuestión.

¿Cómo averiguamos si existe relación de causalidad entre una acción y un resultado? Existen al
respecto varias teorías:

48
6.1. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Utilizada ya en el siglo XIX porVON BURI e impulsada por GLASER

Según esta teoría causa de un resultado es toda condición que concurre para la producción del
mismo. Todas las condiciones son iguales porque todas causan el resultado

Crítica: conlleva afirmar un infinito número de causas de un solo resultado

Para solventar tal crítica los partidarios de esta teoría formulan

A.1) En primer lugar, la fórmula de la supresión mental: “habrá relación de causalidad

cuando, si suprimimos mentalmente la acción, desaparece también el resultado

Crítica a la supresión mental: en primer lugar, no soluciona los casos de cursos causales no
verificables, como el caso de la colza, esto es, no aporta nada a la averiguación de la causalidad en
aquellos casos en los que las leyes de la ciencia tampoco pueden determinar tales extremos; en
segundo lugar, tampoco proporciona resultados satisfactorios en los casos de cursos causales
adelantados (ej: sujeto envenenado y antes de que le haga efecto el veneno otro sujeto le mata de
un disparo), habría que negar la relación de causalidad entre la acción del disparo y el resultado de
muerte.

A.2) Fórmula de Engisch

Ante los problemas anteriores, Engisch determina la relación de causalidad no basándose

en fórmulas o hipótesis mentales sino en datos científicos, en las leyes de la naturaleza. Por
tanto, tiene en cuenta los informes médicos, datos forenses y demás medios de prueba. Si
no es posible determinarla así “in dubio pro reo”

De esta manera, habrá relación de causalidad cuando: la acción produce modificaciones en el

mundo exterior; las modificaciones son cronológicamente posteriores a la acción; las modificaciones
constituyen un resultado típico; la acción y las modificaciones se encuentran vinculadas entre sí de
acuerdo a las leyes de la naturaleza”

En conclusión, son causales todas las contribuciones que inciden en el resultado de un modo u otro.
La regla general, es la de que toda modificación del suceso es causal (el que hiere al que después
muere en el accidente que sufre la ambulancia; el que mata al moribundo o el que hiere al que
después muere en el hospital).

Una condición no es causal únicamente si resulta irrelevante para el modo y la forma , así como para
el tiempo y lugar de la realización de un elemento del tipo (causalidad interrumpida o adelantada),
esto es, si dicha acción no está operativa en el suceso causal posterior que desencadena el resultado
finalmente producido.

B) OTRAS TEORÍAS SOBRE LA CAUSALIDAD

B.1)TEORÍAS DELT.S

• INDIVIDUALIZADORAS

• TEORÍA DE LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL

49
B.2)TEORÍA DE LA ADECUACIÓN - Estas teorías son realmente teorías de la imputación objetiva y no
de la causalidad. No son mayoritarias.

7. IMPUTACIÓN OBJETIVA

Elemento normativo (a diferencia de la causalidad que constituye un elemento ontológico), que

trata de seleccionar los cursos causales que interesan al Derecho Penal, aquellas relaciones de
causalidad relevantes para el Derecho.

Para ello se parte del fin de la norma o su función: la norma jurídico penal es una norma de
motivación, que trata de evitar la lesión de bienes jurídicos, entonces al Derecho penal no le
interesa prohibir todas las conductas que causan el resultado, sino sólo aquellas que en un
momento ex ante, cuando el sujeto va a emprender su conducta y puede valorar las motivaciones
realizadas por la norma, aparecen como peligrosas para el bien jurídico objeto de protección

7.1. CONCEPTO

La imputación objetiva es un elemento normativo autónomo del tipo objetivo que se puede definir
como una relación de riesgo entre la acción y el resultado.

7.2. REQUISITOS

A) UNA ACCIÓN DESVALORADA JURÍDICAMENTE, en cuanto representa la creación de un riesgo para

un bien jurídico. Esto es, debe ser una acción peligrosa que crea no cualquier riesgo, sino un riesgo
jurídicamente relevante: es necesario que la acción contenga una seria probabilidad de producción
del resultado. Criterio de la insignificancia

B) PREVISIBILIDAD. El peligro ha de ser reconocible ex ante. Muerte en accidente de ambulancia tras

un golpe leve al sujeto. Aquí no hay previsibilidad: para medir tal previsibilidad hay que tener en
cuenta el criterio del ciudadano medio, situado en un momento ex ante teniendo en cuenta las
leyes de la experiencia y los conocimientos del sujeto que va a actuar (enfermedad de la víctima que
da lugar al resultado).

C) EL RIESGO CREADO POR LA ACCIÓN HA DE ESTAR JURÍDICAMENTE DESAPROBADO. Se descartan

los riesgos permitidos (boxeo,tráfico rodado…)

D) EL RIESGO CREADO POR LA ACCIÓN HA DE MATERIALIZARSE EN EL RESULTADO QUE EN

CONCRETO SE PRODUJO. Porque puede ocurrir que el resultado provenga del riesgo creado por otra
acción (ejemplo testigos de Jehová)

50
 TEMA 10 – EL TIPO SUBJETIVO

INTRODUCCIÓN

No hay pena sin dolo o culpa. Principio de responsabilidad subjetiva en Derecho penal.

El tipo subjetivo se integra por dos elementos excluyentes entre sí:

•EL DOLO, Elemento específico y definitorio de esta clase de delitos –delitos dolosos-

• LA IMPRUDENCIA. La imprudencia definida como la infracción del cuidado debido. Su

presencia dará lugar a los tipos imprudentes

En algunos delitos dolosos, además de requerir la presencia de dolo se exigen elementos específicos
subjetivos del injusto (hurto)

1. EL DOLO Y LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECÍFICOS

PARA EL FINALISMO, el dolo es un dolo neutro que requiere la presencia de: conocimiento y
voluntad respecto a los elementos del tipo objetivo del delito

a) Elemento intelectivo.El dolo como conocimiento

Habrá dolo cuando el sujeto tiene conocimiento de todos los elementos que integran el tipo de
delito.

b) El elemento volitivo.

La voluntad Aclaración: no hay que confundir la voluntad del dolo con la voluntariedad como
requisito de la acción (ésta se refiere al control voluntario del movimiento corporal). La del dolo
a la intención de realizar la conducta típica, querer la realización del tipo (se diferencia también
de los móviles o motivos del sujeto)

CLASES DE DOLO

Existen tres clases de dolo atendiendo a la intensidad de la voluntad y a la importancia de los

elementos del dolo: dolo directo o de primer grado, dolo de segundo grado o de consecuencias
necesarias y dolo eventual.

En los tres el sujeto responde por un delito doloso con la misma pena, pero hay que distinguirlos
por la difícil delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia (distinta pena); y porque además
en algunos casos el legislador utiliza expresiones de las que parece derivarse la exigencia de un dolo
concreto, por ejemplo, “de propósito”, “intencionadamente”,“con malicia

A) DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO

Existirá este dolo cuando el propósito o fin que persigue el autor es la realización del delito. El sujeto
dirige su conducta a la producción del resultado típico, quiere directamente el resultado.

B) DOLO DE SEGUNDO GRADO

Cuando el sujeto no persigue de modo directo la realización del resultado, pero se representa su
producción como segura, es consecuencia necesaria de su acción.

51
• Ej: bomba mata al conductor también. Respecto del conductor o guardaespaldas hay dolo de
segundo grado o de consecuencias necesarias.

C) DOLO EVENTUAL

En este tipo de dolo se encuentra el límite con la imprudencia consciente.

Existe dolo eventual cuando el autor no persigue el resultado como fin de su acción, pero se
representa su producción como una consecuencia de la misma.

El problema es su delimitación con la imprudencia. La imprudencia se caracteriza por la ausencia de

voluntad respecto de la realización del delito. El autor no actúa con intención de producir el
resultado, pero infringe una norma de cuidado y crea un riesgo que se materializa en el resultado

Existen varias teorías que tratan de delimitar en la práctica ambas figuras:

C.1) TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO (FRANK)

En el dolo siempre se exige voluntad. En el dolo eventual no hay intención respecto del resultado,
pero se requiere al menos, que el autor haya consentido o aprobado su posible producción (una
voluntad debilitada). En la imprudencia consciente el autor se representa la posibilidad del
resultado, pero actúa con la esperanza o confianza de que éste no se llegará a producir. No se
acepta, ni se consiente en el resultado, ya que se actúa confiando en que este no se va a producir
(ej: conductor imprudente)

¿Cómo averiguamos si el sujeto consiente o no el resultado? Acude a hipótesis. Si el sujeto se dijo:si

esto que me parece probable fuera seguro, yo de todos modos actuaría, habrá dolo,si no,
imprudencia.

C.2) TEORÍAS DE LA REPRESENTACIÓN

La delimitación la centran en el elemento cognitivo del dolo (conocimiento y no en la voluntad). De

tal manera que entienden que concurre dolo cuando el sujeto actúa con conciencia de riesgo que
entraña la realización de al conducta

Problema: el grado de riesgo que debe representarse el autor.

Esto se ha planteado en términos cuantitativos: habrá dolo eventual cuando el autor se representó
el resultado como probable –altamente probable- e imprudencia como meramente posible.

Crítica: deja sin solución los supuestos intermedios de probabilidad –ni muy alto (dolo) ni muy bajo
(imprudencia)-; excluye la responsabilidad de sujetos extremadamente optimistas que estiman
improbable la realización del resultado; prescinde del elemento volitivo en el dolo.

Aunque dicha teoría parece la más apropiada porque deja los casos más graves para el dolo y los
menos graves para la imprudencia y se basa en datos objetivos.

C.3) TEORÍAS MIXTAS O ECLÉCTICAS (ROXIN, MIR PUIG)

Dichas teorías tratan de afirmar un elemento volitivo en todas las clases de dolo. Para ello deducen
este elemento de la presencia de cierto grado o clase de conocimiento.

52
Habrá dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realización del tipo,
pero a pesar de ello, sigue actuando para alcanzar el fin perseguido. Actúa imprudentemente quien
no toma en serio la posibilidad del resultado y confía en que todo saldrá bien.

C.4)TEORÍAS DEL SENTIMIENTO

El elemento decisivo de distinción es la actitud interna del autor, si al realizar la acción le era
indiferente el resultado, dolo eventual; si actuó con la esperanza de que el resultado no se
produjera, imprudencia

C.5) TEORÍAS ESCÉPTICAS O CARÁCTER IRRESOLUBLE DEL PROBLEMA (MOLINA FERNÁNDEZ)

La delimitación es un problema irresoluble porque tales límites no existen: dolo e imprudencia son
conceptos vagos, referidos a una realidad gradual carente de límites definidos. Por ello, cree que
hay que introducir un sistema categorial más rico que permita valorar las situaciones intermedias.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Son requisitos anímicos, distintos del dolo, que hacen referencia a la actitud interna del autor o a la
finalidad específica perseguida y que se exigen en la descripción legal de determinados delitos.

EJ: 234

2. LA EXCLUSIÓN DEL DOLO. EL ERROR DE TIPO

El error es una falta representación de la realidad.

El error no es un elemento del tipo. Es una circunstancia que cuando se presenta y se constata tiene
como efecto eliminar ciertos elementos del delito, excluir o atenuar la responsabilidad penal.

• Artículo 6.1 CC “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho
producirá únicamente los efectos que las leyes determinen”

Sin embargo, el artículo 14 del Código Penal,sí da efectos al error en Derecho penal.

CLASES DE ERROR

El precepto recoge dos tipos de error, atribuyendo distintos efectos:

a) El error de tipo es el desconocimiento por parte del sujeto de que concurren en su conducta
algunos o todos los elementos objetivos del tipo
b) El Error de tipo excluye el dolo y el injusto.

• Ej: el cazador que dispara a otro creyendo que es un animal; sujeto matrimonio en un país
extranjero creyendo que en España no es válido y se casa de nuevo.

• El error de prohibición es el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, esto es, el

sujeto desconoce que lo que hace (dolosamente por ejemplo, porque conoce los elementos del
tipo) está prohibido por una norma penal. Ej: mujer inglesa que aborta ilegalmente en España. El
error de prohibición excluye la conciencia de la antijuridicidad, y por tanto, afecta a la culpabilidad
pero no al dolo

53
EFECTOS DEL ERROR DETIPO

A) ERROR ESENCIAL DETIPO. PÁRRAFO PRIMERO 14

Es un error relevante que si es invencible excluye el dolo y la imprudencia, impunidad

(sepultureros); y si es vencible (cazador) excluirá el dolo pero podrá el sujeto responder por
imprudencia si el tipo lo admite (si el tipo no lo admite, impunidad).

Para determinar si es vencible o invencible hay que acudir a un criterio mixto objetivo y subjetivo: el
grado de diligencia exigible a un hombre medio colocado en la situación o circunstancias en las que
se encuentra el autor, con sus conocimientos y capacidades. Hay que plantearse si se hubiera
podido evitar el error empleando la diligencia del hombre medio

B) ERROR ACCIDENTAL DE TIPO

ERROR DIRECTO SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES QUE CUALIFICAN ALTIPO. PÁRRAFO

SEGUNDO 14

No se puede aplicar el tipo agravado, pero se aplicará el tipo básico (sustracción de un Miró sin
saber que tiene es tal cuadro y por tanto tiene valor artístico…)

No se regula el error sobre atenuantes. Este caso se resolverá aplicando el artículo 65 sobre
circunstancias genéricas.

SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE ERROR DE TIPO • Mirar esquema subido relativo a este punto

TEMA 11 – TIPO SUBJETIVO

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Son requisitos anímicos, distintos del dolo, que hacen referencia a la actitud interna del autor o a la
finalidad específica perseguida y que se exigen en la descripción legal de determinados delitos. EJ:
234

2. LA EXCLUSIÓN DEL DOLO. EL ERROR DE TIPO

El error es una falta representación de la realidad.

El error no es un elemento del tipo. Es una circunstancia que cuando se presenta y se constata tiene
como efecto eliminar ciertos elementos del delito, excluir o atenuar la responsabilidad penal.

Artículo 6.1 CC “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho
producirá únicamente los efectos que las leyes determinen”

Sin embargo, el artículo 14 del Código Penal,sí da efectos al error en Derecho penal.

CLASES DE ERROR

El precepto recoge dos tipos de error, atribuyendo distintos efectos:

- El error de tipo es el desconocimiento por parte del sujeto de que concurren en su conducta
algunos o todos los elementos objetivos del tipo
- El Error de tipo excluye el dolo y el injusto.

54
Ej: el cazador que dispara a otro creyendo que es un animal; sujeto matrimonio en un país
extranjero creyendo que en España no es válido y se casa de nuevo.

El error de prohibición es el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, esto es, el sujeto

desconoce que lo que hace (dolosamente por ejemplo, porque conoce los elementos del tipo) está
prohibido por una norma penal. Ej: mujer inglesa que aborta ilegalmente en España. El error de
prohibición excluye la conciencia de la antijuridicidad, y por tanto, afecta a la culpabilidad pero no al
dolo.

EFECTOS DEL ERROR DETIPO

A) ERROR ESENCIAL DETIPO. PÁRRAFO PRIMERO 14

Es un error relevante que si es invencible excluye el dolo y la imprudencia, impunidad

(sepultureros); y si es vencible (cazador) excluirá el dolo pero podrá el sujeto responder por
imprudencia si el tipo lo admite (si el tipo no lo admite, impunidad).

Para determinar si es vencible o invencible hay que acudir a un criterio mixto objetivo y subjetivo: el
grado de diligencia exigible a un hombre medio colocado en la situación o circunstancias en las que
se encuentra el autor, con sus conocimientos y capacidades. Hay que plantearse si se hubiera
podido evitar el error empleando la diligencia del hombre medio

B) ERROR ACCIDENTAL DE TIPO

ERROR DIRECTO SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES QUE CUALIFICAN ALTIPO. PÁRRAFO SEGUNDO
14

• No se puede aplicar el tipo agravado, pero se aplicará el tipo básico (sustracción de un Miró sin
saber que tiene es tal cuadro y por tanto tiene valor artístico…)

• No se regula el error sobre atenuantes. Este caso se resolverá aplicando el artículo 65 sobre
circunstancias genéricas.

SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE ERROR DE TIPO • Mirar esquema subido relativo a este punto.

55
 SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS SOBRE EL ERROR DE
TIPO

SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS ESPECÍFICOS DE ERROR DE TIPO

1. ERROR EN LA PERSONA O EN EL OBJETO. (ERROR IN PERSONA VEL OBJECTO).

- Este es el error sobre la identidad o circunstancias del objeto material: el sujeto se equivoca
sobre el objeto material (persona o cosa del mundo físico sobre la que recae la acción). Los
casos más comunes son los de “error in persona”.

Ejemplo:

“Los procesados J. A. Urquizu y F. J. Sagarzazu, integrados en el comando “Aker” de la

banda terrorista ETA, recibieron en abril de 1986 instrucciones de los altos mandos de la banda
de atentar contra la vida de un ex policía nacional, apellidado Ramírez, que vivía en San
Sebastián, para lo cual llevaron a cabo labores de vigilancia y comprobación de las costumbres y
hábitos de la futura víctima, averiguando que el referido solía frecuentar diariamente el bar
“Esnaola”. El día 2 de mayo de 1986, sobre las 12:45 h., los procesados se dirigieron al bar
citado con el fin de causar la muerte al señor Ramírez, esperándole en la calle, y al percatarse de
que una persona de sexo varón descendía de un autobús, Urquizu, a dos metros de distancia,
le disparó un tiro en la nuca que le produjo la muerte instantánea. La víctima no resultó ser la
elegida por el comando sino Enrique Moreno, de 75 años, jubilado” (STS 23 - 4 - 1988).

En estos casos, por tanto, la ESTRUCTURA es la siguiente: un sujeto persigue atentar

con dolo contra una persona u objeto determinado, pero se equivoca y atenta contra otro.

- El error in persona o en el objeto, puede ser de dos clases:

- IRRELEVANTE: cuando desde el punto de vista del tipo los dos objetos materiales (el
apuntado y el alcanzado) son equivalentes: tanto con uno o con otro se produce el tipo. En el
ejemplo antes visto, tanto si se mata al policía como al jubilado se realiza un homicidio. Otro
ejemplo: A quiere violar (agredir sexualmente) a B y se equivoca y viola a C. Da igual, hay delito
de agresión sexual. En este caso, habría que RESOLVER castigando por un simple delito doloso.
Tras explicar esta teoría, habría que desarrollar el esquema del homicidio doloso.
RELEVANTE. Cuando los dos objetos desde el punto de vista no son equivalentes. Ejemplo: No
es lo mismo matar a cualquiera que matar al Rey. No porque desde el punto de vista personal la
persona en si valga más que otra. Sino porque en el homicidio del Rey, desde un punto de vista
jurídico - penal no sólo se atenta contra el bien jurídica vida, sino contra la Corona y contra la
Constitución. (Ver artículo 485, Título XXI, “Delitos contra la Constitución”, Capítulo II, “Delitos
contra la Corona”).
-
- Ejemplo: Un sujeto (terrorista) quiere matar al Rey y por falta de visibilidad se equivoca y malta
al escolta creyendo que es el Rey. ¿Cómo resolvemos esto?: el sujeto actúa proyectando su dolo
sobre la conducta descrita en el artículo 485 del CP, pero hay una equivocación en el momento
de la ejecución. Parece que no es posible castigar por un simple homicidio.

56
 SOLUCIÓN EN ESTOS CASOS: Concurso ideal entre una tentativa de delito del
artículo 485 y un homicidio doloso consumado (artículo 138).

- ADVERTENCIA: es necesario que tanto la lesión del objeto apuntado como la del
objeto alcanzado sean ilícito penal, para que podamos hablar de error in persona o en el objeto
(se intenta matar a un sujeto y se mata a otro, etc.). No lo es cuando uno de las acciones (la
intentada o la realizada) no constituye delito. Ejemplo: un sujeto intenta matar a un ciervo y
mata a una persona: esto es un error de tipo sobre un hecho constitutivo de la infracción que
se resuelve con el artículo 14.1. Y si es al contrario: se intenta matar a una persona y se mata a
un ciervo, en todo caso se castigaría, si se dan los requisitos, como tentativa de homicidio.

2. ABERRATIO ICTUS. (ERROR EN EL GOLPE).

- Ejemplos: - A quiere matar a B. Se sitúa en una ventana con un fusil cuando B pasea
junto a C. Al disparar resbala y alcanza a C.
- A quiere matar al Rey, pero al hacer estallar la bomba, se retrasa y
mata a otro sujeto.

- Podríamos CONFUNDIR estos casos con los anteriores, porque también resulta alcanzado un
objeto (sujeto) distinto del que se pretendía. La diferencia está en que en estos casos los
sujetos están perfectamente diferenciados e identificados. No hay una confusión sobre la
identidad. Pero por un error en la ejecución se alcanza a otro sujeto. En el error in persona la
ejecución transcurre con normalidad, pero desde su inicio los sujetos no están identificados
correctamente.

- Estos casos REQUIEREN que el dolo del autor se dirija únicamente al objeto apuntado.
Ejemplo: un ladrón huye y dispara a dos perseguidores policías, B y C. B y C están
perfectamente identificados y el ladrón apunta a B, considerando muy probable alcanzar
también a C, cosa que le da igual. Efectivamente mata a C. Aquí no hay error. Hay un dolo
alternativo, castigamos por delito doloso consumado.

- No cabe acudir al artículo 14. Porque hay dolo. SOLUCIÓN: DE NUEVO DIFERENCIAR:
- ERROR RELEVANTE: los sujetos u objetos no son equivalente de cara al tipo.
Ejemplo: se quiere matar al Rey, pero a la hora de disparar se tropieza y se mata al escolta. La
solución es la siguiente: Concurso ideal (artículo 77) entre tentativa de delito de homicidio
sobre el Rey (art. 485) y homicidio imprudente. Lo mismo para el caso inverso.

- Los sujetos u objetos son equivalentes desde el punto de vista del tipo: se quiere
matar a un sujeto A, y al resbalar se alcanza a otro. Pero en ambos casos estaríamos ante un
homicidio. Aquí no hay una solución unitaria. Dos puntos de vista:
- Un sector de la doctrina entiende que este error es IRRELEVANTE y se castiga
por un único homicidio consumado.
- Otro sector entiende que efectivamente se ha lesionado a un bien jurídico,
pero que además se ha puesto en peligro otro. Y eso debe ser castigado. Y además el
resultado finalmente producido no está abarcado por el dolo. Por tanto, este caso
también debe ser relevante. Y castigar por una tentativa de homicidio respecto al
objeto apuntado, en concurso con un homicidio imprudente con respecto al
alcanzado.

57
- TOMA DE POSTURA. Esta segunda opinión. Por tanto, en la aberratio ictus todos los errores
son relevantes, con independencia de la equivalencia de los tipos y se castigan con la solución
del concurso ideal.

3. ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL.

Ejemplo: A quiere matar a B en el campo con un disparo de fusil. Yerra en el disparo,

pero el sonido provoca una estampida en un caballo que a su paso mata a la víctima.

- Estos casos lo son también de confusión en la ejecución del hecho. Y pueden CONFUNDIRSE
con los supuestos de aberratio ictus. Pero la DIFERENCIA está en que en los casos de aberratio
ictus, al errar en el golpe, se alcanza un objeto distinto del pretendido, mientras que en estos
casos se ha alcanzado el mismo objeto que se apuntaba, pero de una manera diferente a la
prevista.

- ¿CÓMO SE SOLUCIONA?.
1. En primer lugar habrá que establecer si hay relación de causalidad e imputación
objetiva. Porque puede ocurrir que no la haya y entonces no haya que ver nada más. Ejemplo:
un sujeto intenta matar a otro, que no muere. Camino del hospital, la ambulancia tiene un
accidente y B finalmente muere. En este caso, no se puede imputar el resultado a la conducta
inicial, ya que la acción no contenía el riesgo que efectivamente se ha materializado, sino que
se ha materializado otro imprevisible. No hay imputación objetiva. Tendremos que examinar si
el resultado final era previsible al realizar la acción. Se castigaría por tentativa.
2. Si sí que hay relación de causalidad e imputación objetiva. Ejemplo: el sujeto que
arroja a alguien al río con la intención de que se ahogue y muere, no ahogado, sino al golpearse
contra las piedras de la orilla. Aquí habrá que diferenciar:
- Puede que el error sea IRRELEVANTE porque el cambio en el modo de
ejecución no suponga un cambio en el tipo o las circunstancias que afectan a su
gravedad. Ejemplo: el caso en el que un sujeto tira a otro desde el puente al río.
Solución: castigar por homicidio doloso consumado de todas formas.
- Puede que el error sea RELEVANTE: el cambio en el curso causal, ha supuesto
un cambio de delito. Ejemplo: al caer al agua se da con una piedra de la orilla y sólo se
lesiona. ¿Castigamos por lesiones o tentativa? Solución: castigar por tentativa de
homicidio.

58
4. ERROR SOBRE EL DESARROLLO DE LA ACCIÓN.

Ejemplo: A dispara a B. A cree que B está muerto y lo arroja al río para ocultar el
cadáver, siendo en el río donde realmente B muere ahogado.

- CASOS QUE CONSISTEN en que el autor realiza un primer hecho creyendo que da lugar
al resultado cuando no es así. Añade un segundo acto que es el que realmente produce el
resultado:

"Resultando probado y así se declara que: Julián E., de veintiocho años de edad,
psiquiátricamente considerado de personalidad impulsiva, pero sin que padezca
enfermedad mental alguna, quien en su niñez vivió con su abuela en la casa que ésta poseía
en Barranco de los Santos, el día 17 de enero de 1979, sobre las 18 horas, fue a visitarla,
haciéndole unos encargos, y después de verificados éstos, sostuvo una discusión con la
misma, pues ésta le recriminaba que no le atendía por vivir amancebado con una mujer
casada, que era una “puta”, llegando a las manos, y el acusado, fuertemente excitado, cogió
a su abuela por el cuello, apretando fuertemente, cayendo ésta al suelo, y en la creencia de
que la había matado, y con el propósito de simular un suicidio, decidió anudarle
fuertemente un cable de televisión al cuello, lo que, según la autopsia, causó la muerte
por asfixia. Una vez realizado lo anterior, se marchó, cerrando la puerta con un candado
desde fuera."

- SOLUCIÓN: hay dos tesis:

- 1. ª. Tesis del DOLUS GENERALIS: hay un dolo general que abarca el resultado
final. Se busca la muerte y es lo que ocurre finalmente. Se castiga por un único
delito doloso consumado.
- 2. ª. Es necesario separar los actos: hay dos acciones. En la primera acción hay
una tentativa. Y en el segundo hay un delito consumado imprudente o doloso con dolo
eventual. Se castiga con un concurso real: tentativa de homicidio y homicidio consumado
doloso o imprudente. Ver artículo 73. Esta es la solución que seguimos.

59