DESALOJO: LEGITIMACION PASIVA: POSEEDORA.

CARGA
PROBATORIA. MARCO PROCESAL.-

Registro N° 56/2014

Fojas 331/335

En la ciudad de Pergamino, el 10 de julio de 2014, reunidos en

Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia

en los autos N° 2064-14 caratulados "CIAVATTINI, GRACIELA NOEMI Y

OTROS C/ DE CAROLIS, LUISINA S/ DESALOJO", Expte. 30.140 del

Juzgado de Paz de Colón, se practicó el sorteo de ley que determinó que la

votación debía efectuarse en el siguiente orden:Roberto Manuel Degleue,

Hugo Alberto Levato y Graciela Scaraffia, y estudiados los autos se resolvió

plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la PRIMERA CUESTION el señor Juez Roberto Manuel

DEGLEUE dijo:
 I.- En la anterior instancia se dictó sentencia haciendo lugar a la

demanda de desalojo promovida por Graciela Noemí; Rubén Omar; Miguel

Angel y Héctor Aníbal Ciavattini, condenando a Luisina De Carolis a entregar

a la parte actora, dentro de los 10 días de quedar firme, el inmueble objeto

de autos, bajo apercibimiento de disponer el desalojo por la fueza pública.

Se aplicaron las costas a la demandada, difiriendo la regulación de

honorarios para una vez cumplido con lo dispuesto por el art. 40 de la ley

8904.-

Dicho pronunciamiento fue objeto de recurso de apelación por la

parte demandada a Fs. 141, concedido a Fs. 142. A Fs. 154/156 obra escrito

de memorial de agravios , los que no fueron contestados por la parte actora,

llamándose a Fs. 158 autos para dictar sentencia, proividencia que, firme a

la fecha, deja la causa en condiciones de ser fallada.-

II.- La queja de la parte demandada se funda en que resulta

improcedente el criterio asumido por el a quo para rechazar la excepción de

falta de legitimación pasiva por ella opuesta, por cuanto sus argumentos

versan en la legitimación procesal de los actores, cuando en realidad su

parte en ningún momento cuestionó tal legitimación. Su planteo fue el de la

falta de legitimación para ser demandada, por cuanto la tenencia del

inmueble nunca lo fue en carácter precario, sino que se comprobó en autos

su posesión como legítimo tenedor del bien, y en consencuencia la

inoponibilidad de que recaiga sobre su parte el proceso de desalojo. Que

ella habita el inmueble con el consentimiento de los actores, siendo sus tíos
los que dispusieron de común acuerdo que fuera su parte la que tomara a

cargo las deudas del inmueble, los arreglos de su reconstrucción y los

gastos para regularizar la titularidad. Se queja también de que el juez

reconoce su carácter de poseedora, pero dicho reconocimiento no fue

debidamente valorado. Que los actores nada hicieron en el proceso, no

produjeron la prueba por ellos ofrecida, ni nada para esclarecer sus dichos,

tildando de negligente actuación procesal de la parte actora, por todo lo cual

peticiona se revoque lo decidido.-

III.- Analizadas las constancias de autos, entiendo que le asiste

razón a la apelante en tanto hay que recordar que la naturaleza del juicio de

desalojo sólo permite la discusión de derechos personales pero no la de

derechos reales, pues la controversia sobre estos últimos debe tramitarse en

proceso distinto y por la vía procesal que se estime más conveniente.-

Por principio la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el

sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber

de restituir sea exigible, es decir, contra quienes son tenedores porque

reconocen en otro la titularidad del dominio (arts. 2461 y ss., Cód. Civil),

quedando descartada cuando se intenta contra quien posee con ánimo de

dueño. Por ello, el demandado debe ser un "tenedor", alguien que tenga la

cosa a nombre de otro, como es el precarista, el locatario o el comodatario.

Si se invoca la calidad de poseedor, dejará de ser la vía adecuada para

obtener la restitución de la cosa, si ello puede ser corroborado por pruebas

que prima facie la avalen y el medio idóneo serán las acciones posesorias o
la acción reivindicatoria. (en sentido análogo CC0002 LM 164 RSD-1-5 S 8-

2-2005, JUBA).-

Y, en autos, la demandada, más allá de invocar una supuesta

compra del inmueble, lo cierto es que con las probanzas por ella aportadas,

ha dejado en claro que su ocupación no lo ha sido con la precariedad que se

exige en este proceso, sino que más bien lo ha sido con "animus dómini", y

por el contario la parte actora nada ha hecho en orden a probar la alegada

calidad de "ocupante precaria", siendo carga que a ella correspondía por ser

imperativo a su propio interés tal actitud procesal, conforme lo exige el art.

375 del C.P.C., resultando muy pobre, sino nula la actitud de su parte en tal

sentido tomada en el proceso. Por lo que entiendo, no se ha logrado

comprobar la legitimación pasiva de la contraria para ser demandada como

se pretendió.-

Y, la demandada ha aportado prueba en orden a su interés

procesal, así las facturas de pago de suministro de gas en el domicilio objeto

del desalojo a nombre de la misma, pago de impuestos provinciales y

municipales sobre el mismo bien, documental que el juez tuvo por no

cuestionada en al auto de apertra a prueba (Ver Fs. 119 punto "1)", y que no

fuera objeto de queja por la parte actora, los testigos que depusieran en

autos, respecto del momento desde el cual habitaba la Sra. De Carolis el

inmueble y de las mejoras realizadas, aún cuando no hayan podido ser

complementadas con documental para probar la adquisición de materiales

de construcción, deviene suficiente para acreditar, en principio, la calidad de

prueba pertinente a que he aludido, cumpliendo de esta amnera con la carga

procesal que a su parte correspondía, esto es la de probar una situación

jurídica eficaz para contradecir el derecho invocado por la actora. -

En un reciente fallo, nuestro Superior Tribunal, ha sido más que

claro en cuanto a la postura relativa a la actividad probatoria que le compete

a cada parte en un proceso, en concreto dijo: " Tiene resuelto esta Corte que

en materia de prueba la obligación de rendirla no depende de la función del

actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el

proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos,

incumbiéndole, en consecuencia, a quien quiere modificar el estado normal

de las cosas o la posición adquirida por el adversario en la litis (conf. causas

C. 92.276, sent. de 27-II-2008; C. 100.638, sent. de 18-II-2009; C. 100.819,

sent. de 25-III-2009; entre otras). De ahí que, mientras el actor debe

acreditar el acto constitutivo de su derecho, al demandado le incumbe

justificar los hechos contrapuestos que le son favorables por ser impeditivos

o extintivos (conf. doct. C. 76.760, sent. de 2-X-2002; Ac. 87.123, sent. de 3-

VIII-2005; entre otras). (SCBA, Ac. 078; C. 104.285, "Torres, Oscar y otra

contra Gallo, Gustavo Adalberto y otros. Daños y perjuicios", del 4 de junio

de 2014)

Ha sostenido esta Cámara de Apelaciones, sin mi intervención,

pero que comparto en un todo que: "En orden a valorar la verosimilitud de la

invocación de la posesión que se haga en un proceso de desalojo, donde se

elementos con que se cuenta que permitan apreciar concretamente ese

grado de verosimilitud ("prima facie"), sin que importe ello dejar agotado el

debate o decidir concretamente respecto a los derechos a la posesión en el

ámbito propio de las acciones interdictales, posesorias o petitorias, que dan

el especial, propio y definitorio juicio acerca de tales derechos (arts. 676,

600/615 del CPC; art. 2379, 2474, 2458, 2480, 2481 del C.Civil). (CC0203

LP causa110588, RSD28/09).- La doctrina en general y la tendencia

jurisprudencial, es desechar la simple invocación de la posesión y por el

contrario reclamar sea acreditada la seriedad y verosimilitud de la defensa.-

Hay criterios más restrictivos o más amplios en orden a lo que se considera

probar "prima facie". Si bien se coincide en que, en el trámite de desalojo no

se ha de dilucidar materia propia de procesos petitorios, posesorios o

adquistivos del dominio de usucapión, lo cierto es que se tiende a una mayor

exigencia respecto a la carga probatoria del ocupante, llegando algunas

opiniones a sostener que "...si bien no resulta exigible a quien se limita a

invocar una posesión en curso, como defensa para repeler la demanda, el

cumplimiento exhaustivo de los recaudos legales exigidos para usucapir, no

es menos cierto, que sobre él pesa la carga probatoria de acreditar los

caracteres de su pretensa posesión, de modo que no quede lugar a dudas

sobre la existencia del derecho esgrimido." (CC0001 MO causa 49671 RSD

347/03).- En mi opinión, lo que es dable exigir en cuanto al grado de certeza

probatoria para motivar el rechazo de la acción de desalojo, es que aquella

halla en condiciones de discutir fundadamente -por la vía correspondiente-,

los derechos reales que se pretendan sobre un inmueble.- Considero, que

en la especie ello se cumplimenta y en su caso, podría ser ventilada la

cuestión en el ámbito pertinente (arts. 375, 384, 163 inc. 5, 456 y 676 C.P.C.

)". (Causa Nro. 1702-13, caratulada "BP CONSTRUCCIONES S. A. C/

ARANCIBIA, JUAN JAVIER Y OTROS S/ DESALOJO (EXCEPTO POR

FALTA DE PAGO)", Registro N° 104/2013, del 1° de agosto de 2013).-

Por todo lo cual, y de acuerdo a las circunstancias expuestas en

autos, entiendo que corresponde rechazar la acción incoada, atento que no

se ha acreditado la calidad de "tenedor precario" que se le atribuyó en la

demanda, sino todo lo contrario, la demandada se atribuye la calidad de

poseedora y el juicio de desalojo no es la vía para discutir aspectos que

"exceden el conflicto vinculado a la tenencia o uso de las cosas, como ser

las pretensiones reales derivadas de la posesión o propiedad del

inmueble..." (Carlos Eduardo Fenochietto, "Código Procesal Civil y

Comercial de la Provincia de Buenos Aires Comentado, Anotado y

Concordado", 5ta. edición actualizada y ampliada, 1999; pág. 725).-

" Es doctrina reiterada de este Tribunal que el juicio de desalojo no

es la vía apta para dilucidar lo concerniente al derecho de propiedad y que

el mismo reglado por el art. 676 del Código Procesal Civil y Comercial da

cauce a una acción personal cuyo objeto es el de lograr la restitución de la

tenencia de un inmueble de quien la detenta y tiene una obligación exigible

se da en autos donde el tema de debate excede el marco de este juicio. Ha

dicho también este Tribunal que la acción sumaria de desalojo no es

procedente cuando ha existido entre las partes un compromiso de venta,

cualesquiera sean los términos en que se hizo entrega del inmueble (conf.

Ac. 8448, sent. del 20IV65) (SCBA, Ac 52426 S 8-11-1994, Juez

MERCADER(SD) CARATULA: Saracho, María Susana c/ Ojeda, Mirta del

Rosario s/ Cesación de comodato y restitución de inmueble

PUBLICACIONES: AyS 1994 IV, 157; sumario JUBA:B23171).-

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el

alcance indicado,

VOTO POR LA NEGATIVA.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Hugo Alberto LEVATO y

Graciela SACARAFFIA por análogos fundamentos votaron en el mismo

sentido.-

A la SEGUNDA CUESTION el señor Juez Roberto Manuel

DEGLEUE dijo: de conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión

precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:

Acoger el recurso de apelación interpuesto y, en su mérito, rechazar la

acción de desalojo que incoaran Graciela Noemí; Rubén Omar; Miguel Angel

y Héctor Aníbal Ciavattini, contra Luisina De Carolis. Costas de ambas

instancias a los actores que resultan perdidosos (art. 68 del C.P.C.). Diferir

la regualción de honorarios de Alzada para una vez que obre base firme
para ello (art. 31 ley 8904).-

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Hugo Alberto LEVATO y

Graciela SACARAFFIA por análogos fundamentos votaron en el mismo

sentido.-

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente;

S E N T E N C I A:

Acoger el recurso de apelación interpuesto y, en su mérito,

rechazar la acción de desalojo que incoaran Graciela Noemí; Rubén Omar;

Miguel Angel y Héctor Aníbal Ciavattini, contra Luisina De Carolis. Costas

de ambas instancias a los actores que resultan perdidosos (art. 68 del

C.P.C.). Diferir la regualción de honorarios de Alzada para una vez que

obre base firme para ello (art. 31 ley 8904).-

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.-

Graciela SCARAFFIA -
Presidenta de la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial
Dpto. Judicial Pergamino Si-//

////guen las Firmas.-

Hugo Alberto LEVATO -

Roberto Manuel DEGLEUE