Derecho Mercantil II

Mercantil II
LA CONTRATACIÓN MERCANTIL
TEMA 1: NOCIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL
1. Contrato mercantil. Concepto y delimitación.
No existe un concepto específico de contrato mercantil distinto del concepto de

contrato que existe en el derecho civil. Lo único que sucede, es que determinados
contratos, por sus rasgos característicos, son sustraídos por el legislador del derecho
civil y se les atribuye la naturaleza de contrato mercantil, es decir, pasan a regirse por
el Derecho Mercantil.
Estas circunstancias que determinan la naturaleza de los contratos mercantiles

varían en función de cada contrato.
Igual que no existe un concepto especifico de contrato mercantil, tampoco existe

una teoría general de contratación mercantil. Las normas generales sobre contratación
mercantil, son las mismas que para la contratación civil. Pero esta afirmación tiene tres
excepciones:
a) Prohibición de los términos de gracia y cortesía (art. 61 CCom.)
b) Exigibilidad de las obligaciones puras (su cumplimiento no está sometido a

término ni condición alguna). En el derecho civil, estas obligaciones serán
exigibles desde el momento de su nacimiento. Por el contrario, en derecho
mercantil nos encontramos con dos tipos de obligaciones (art. 62 CCom):
- Si la obligación lleva aparejada su ejecución serán exigibles al día

siguiente de su nacimiento.
- Si no lleva aparejada su ejecución serán exigibles a los diez días de su
nacimiento.
c) Constitución en mora del deudor. En el derecho civil, para que el deudor

incurra en mora es necesario el requerimiento del acreedor, mientras que en
la contratación mercantil no hará falta dicho requerimiento, es decir, la
mora es AUTOMÁTICA.
2. La perfección del contrato mercantil.
Los contratos mercantiles se perfeccionan de la misma forma que los civiles, es

decir, la oferta y su posterior aprobación.
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OFERTA: declaración de voluntad encaminada a la perfección de un contrato y

comprensiva con los elementos esenciales del mismo. Los requisitos que tiene que
tener la declaración de voluntad para convertirse en oferta son:
- Tiene que contener todos los elementos esenciales del contrato (objeto y
precio).
- Debe ir encaminada a la perfección de un contrato, es decir, no hay oferta si
quién la realiza excluye la voluntad de quedar obligado.
- La oferta debe ir dirigida a una persona, pero ésta puede ser determinada o
indeterminada (ej: publicidad). Cuando la oferta va dirigida a personas
indeterminadas, como por ejemplo, la publicidad, si su promesa es objetiva y
verificable, su cumplimiento será exigible por los consumidores a los que va
dirigida. Cualquier sujeto pasivo puede exigir el cumplimento especifico del
contrato o su resolución, además de una indemnización por daños y
perjuicios.
Una oferta, por tratarse de una declaración unilateral de voluntad, no es

vinculante en cuanto no es aceptada, es decir, puede ser retirada en tanto no es
aceptada. Esta regla tiene una única excepción, que son las ofertas hechas en firme por
plazo determinado, es decir, aquellas en las que el oferente señala un plazo durante el
que se compromete a mantener la oferta. En estas ofertas, el oferente no puede
retirar la oferta dentro del plazo determinado.
ACEPTACIÓN: Puede ser definida como declaración unilateral de voluntad en la

que se pone de manifiesto la voluntad de concluir en contrato tal y como fue
propuesto. La aceptación tiene que cumplir una serie de requisitos:
- Tiene que ir dirigida al oferente.
- Tiene que corresponderse exactamente con los términos de la oferta, es decir,
en la aceptación no se pueden introducir alteraciones a la oferta.
- Puede ser tanto expresa como tácita.
Si estamos hablando de contratación entre personas simultáneamente

presentes en el mismo lugar y en el mismo tiempo, el momento de la perfección del
contrato es evidente. El problema surge entre ausentes, es decir, entre personas
físicamente separadas, en este caso hay que determinar cuál es el lugar y el momento
de la perfección. Esto servirá para determinar tanto la competencia judicial como el
cómputo de los plazos.
Existen cuatro teorías para explicar cuando se entiende perfeccionado el

contrato entre ausentes:
1. Teoría de la declaración. El contrato se entiende perfeccionado en el

momento en que se acepta la oferta.
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2. Teoría de la emisión o expedición. El contrato se perfecciona cuando se

remite (envía) la aceptación.
3. Teoría de la recepción. El contrato se entiende perfeccionado cuando el
oferente recibe la aceptación, sea leída o no.
4. Teoría del conocimiento. El contrato se entiende perfeccionado en el
momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación de la oferta.
Originalmente el Código Civil y el Código de Comercio seguían teorías distintas.

El Código Civil seguía la teoría del conocimiento, sin embargo, el Código de Comercio
seguía la teoría de la declaración. Esta disparidad desapareció con la Ley 34/2002 de
11 de Julio sobre servicios de la sociedad, de la información y del comercio electrónico,
que modificó el art. 54 del CCom. Según dicho artículo el Código de Comercio pasará a
seguir la teoría del conocimiento.
3. Forma y prueba del contrato mercantil
A) Forma del contrato mercantil
La forma del negocio jurídico, en general, es el medio o el modo a través del que
se realiza la declaración de voluntad.
Respecto de los contratos mercantiles, rige el principio de libertad de forma, lo

que quiere decir que puede escogerse libremente la forma que se quiera (verbal o
escrita).
a) En el art. 51 CCom. se sienta el principio de libertad de forma, aunque se

exceptúan los casos en los que el Código o leyes especiales exijan una
determinada forma (escrita o escritura pública). Deberá examinarse en cada
caso la forma requerida como elemento esencial del contrato, calificado
como solemne o formal, o si esta exigencia tiene un alcance puramente
probatorio.
b) La Ley 34/2002, mantiene el principio de libertad de forma. Declara que es

válido y eficaz el consentimiento prestado por vía electrónica, y establece
que no es necesaria declaración de admisión para que el contrato surta
efecto entre las partes. Mantiene el principio de equidad entre los
documentos en soporte de papel y los documentos electrónicos a los efectos
de cumplimiento del requisito de forma escrita exigido normalmente como
prueba de algunos contratos. Estos documentos no suplen la exigencia de
forma documental pública.
La Ley anteriormente mencionada establece determinados deberes

precontractuales a cargo del prestador de servicios para informar al destinatario de
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forma clara, comprensible e inequívoca. Esta información debe suministrarse antes de

iniciar el procedimiento de contratación. Tras la celebración del contrato, el oferente
está obligado a confirmar la recepción de la aceptación en los casos y en la forma que
prevé la Ley.
B) Prueba de los contratos mercantiles
La prueba debe realizarse por alguno de los medios que el Derecho Civil
establece: medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.
Por otro lado, cabe destacar que el consumidor o usuario tiene derecho, tras la
conclusión de un contrato, a pedir a la otra parte recibo justificante o documento
acreditativo con las condiciones esenciales de la operación.
El Código de Comercio no contiene normas sobre el valor de la factura, que se

trata del documento usualmente utilizado en el mercado que una parte envía a otra,
en el que se describen las mercancías o los servicios prestados, con la suma de su
importe. Este documento ha sido relevante a efectos fiscales, habiéndose admitido
tanto como documento probatorio de mercancías o servicios prestados como
requerimiento de pago por parte del acreedor al deudor.
La LECivil considera la factura como uno de los documentos aptos para utilizarse
en el proceso monitorio, que facilita el cobro de créditos dinerarios vencidos y
exigibles inferiores a 250.000€.
4. Interpretación de los contratos mercantiles
Las normas sobre la interpretación de los contratos mercantiles están dirigidas a

establecer ciertos criterios objetivos para descubrir cuál es la intención o voluntad
común de las partes. Estas normas complementan las del Código Civil.
El art. 57 CCom. establece que los contratos deben interpretarse de buena fe, lo
que implica entender que el contrato ha de aplicarse pensando que los contratantes
han actuado de forma leal y con confianza recíproca. Además, este artículo precisa
que los contratos han de cumplirse conforme los términos en los que fueron hechos y
redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias ni restringir los efectos que
naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubieran explicado su
voluntad y contraído obligaciones. Esto quiere decir que el contrato debe ser
interpretado teniendo en cuenta la finalidad económica que las partes han querido
alcanzar y el ambiente en el que se desenvuelven.
El art. 59 dice que si se originan dudas que no se pueden resolver con arreglo a la
regla general, se decidirá la cuestión a favor del deudor.
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5. Prescripción en la contratación mercantil
La prescripción como causa de extinción de las obligaciones mercantiles no se

opera en forma automática (ipso iure), sino que debe ser alegada por el deudor.
En el régimen de la prescripción del Código de Comercio existen una serie de

especialidades respecto de la prescripción común:
- En el Código de Comercio, en su art. 944 no se consideraba que una

reclamación extrajudicial interrumpiese el plazo de prescripción. Sin embargo,
actualmente se va consolidando como doctrina del Tribunal Supremo que la
prescripción posee un régimen idéntico al del Derecho Civil, es decir, una
reclamación extrajudicial SÍ interrumpe el plazo de prescripción. De no ser así
se infringiría el principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE.
- El art. 955 CCom. prevé de forma excepcional una serie de situaciones en las
que el Gobierno puede acordar la suspensión de la prescripción.
- Los plazos señalados en los arts. 945 y ss. CCom son más breves que los del
Código Civil.
- La Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías establece plazos
especiales para la prescripción de las acciones.
- Las normas sobre la prescripción han de interpretarse restrictivamente.
6. La contratación mercantil moderna
A) Las condiciones generales de la contratación
El concepto se encuentra en el art. 1 de la Ley sobre las Condiciones Generales

de la Contratación: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”
El primer rasgo característico de las clausulas generales de la contratación son

clausulas predispuestas, es decir, son clausulas pre elaboradas por una de las partes
anteriormente a la conclusión del contrato.
El segundo rasgo característico es que la intención de quien elabora las clausulas

es incorporarlas a una pluralidad de contratos.
El tercer rasgo característico es que son clausulas impuestas, no existe

posibilidad de negociación por la otra parte.
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Estos son los requisitos para que las clausulas sean condiciones generales de la
contratación, todo lo demás va a ser indiferente.
B) Requisitos para la validez de las condiciones generales de la contratación
Los requisitos de incorporación de las condiciones generales de la contratación

(requisitos que cumplir para que dicho clausulado se entienda incorporado al contrato,
sea totalmente válido) se encuentran en el art. 5 de la Ley de las Condiciones generales
de la contratación:
1. En el contrato se tiene que hacer mención a las condiciones generales de la

contratación.
2. Hay que informar al adherente de las condiciones generales de la
contratación.
3. Al adherente hay que entregarle un ejemplar de las condiciones generales de
la contratación.
4. El adherente tiene que aceptar expresamente con su firma la incorporación
de las condiciones generales.
5. Tienen que estar redactadas con transparencia, claridad, concreción y
sencillez.
C) Incumplimiento de los requisitos. Nulidad de las condiciones generales de la

contratación.
Las consecuencias del incumplimiento de alguno de los requisitos anteriores será

que dichas clausulas no se apliquen a nadie. Decir que las condiciones generales de la
contratación no se incorporan no quiere decir en absoluto que las condiciones sean
nulas. En el caso de que sean nulas no se aplican a ninguna de las dos partes.
Los supuestos de nulidad de las condiciones generales de la contratación son:
1. Cuando vulnere una norma imperativa.

2. Cuando se traten de clausulas abusivas. En los artículos 83-91 de la Ley
General de los Consumidores y Usuarios encontramos un Catálogo de
Cláusulas abusivas, es decir, toda clausula incluida en ese catalogo es abusiva
automática. Sin embargo, una clausula que no se encuentre incluida en dicho
catalogo también puede ser abusiva. Para que se trate de clausulas abusivas
tienen que darse dos requisitos:
- Tienen que tratarse de condiciones generales de la contratación impuestas
a los consumidores. Si han sido negociadas, NUNCA pueden tratarse de
clausulas abusivas. Sólo pueden darse en la contratación con
consumidores, nunca se darán en la contratación entre empresas.
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- La clausula tiene que generar un desequilibrio importante entre las partes,

en perjuicio del consumidor.
7. La contratación electrónica (ley lssi)
A) Régimen jurídico de la contratación electrónica
El punto de partida para hablar del régimen jurídico de la contratación

electrónica es el art. 23 de la Ley de Comercio Electrónico (Ley de Servicios de la
Sociedad de la información y Comercio electrónico), que va a reconocer la validez
general de los medios electrónicos para perfeccionar un contrato. Todo contrato
electrónico, es por definición, un contrato a distancia, es decir, el comprador y el
vendedor están separados.
Además de establecer este principio general de validez, establece un sistema de

fuentes específico: (art 23.1 párrafo 2)
1. Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico

2. Código Civil o Código de Comercio
3. Normas en materias de protección de consumidores (ley general de los
consumidores y usuarios) y de ordenación del comercio.
La Ley general de Defensa de los Consumidores y Usuarios tiene todo un capítulo

dedicado especialmente a las ventas a distancia. Obviamente, lo dispuesto en dicha ley
es únicamente aplicable a los contratos con consumidores, lo que nos lleva a distinguir
dos tipos de contratos electrónicos, contratos con empresas (B2B) y contratos con
consumidores (B2C).
B) Perfección del contrato electrónico
Principio de identificación.
Se produce exactamente igual que la del contrato no electrónico, cruce de oferta y

demanda, pero en toda oferta de contrato con consumidores (B2C) debe haber un
contenido mínimo obligatorio que marca el art. 96 de la Ley de defensa de los
Consumidores y Usuarios. Principio de contenido mínimo (art 97 lgdcu)
Respecto de la aceptación del contrato, hay que distinguir entre B2C (empresa-
consumidor) y B2B (empresa-empresa). Si estamos ante un contrato entre empresas la
aceptación puede ser tanto expresa como tácita, pero este principio no rige para
contratación con consumidores, en la que la aceptación tiene que ser EXPRESA (art. 99
Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios)
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Lugar de perfección del contrato (art. 29 Ley de Comercio Electrónico). En el

contrato entre empresas el lugar de perfección será donde esté el oferente en el
momento de la perfección, sin embargo, en la contratación con consumidores, se
entenderá perfeccionado donde tenga su residencia habitual el consumidor.
Momento de la perfección. Rige el mismo principio que para la contratación

mercantil en general, es decir, la teoría del conocimiento.
C) Contenido del contrato.
Derechos y obligaciones de las partes
Contenido del contrato: obligación de entrega y obligación de pago a cargo del

comprado. Estas obligaciones no presentan peculiaridades en el caso de que sea B2B o
B2C, sin embargo en el caso de contrato electrónico B2C la entrega se tiene que
producir en unos plazos específicos. Respecto de la obligación de pago: derecho
absoluto a la anulación de cargos, si se abusa de este derecho el consumidor queda
obligado a asumir los daños y perjuicios que ocasione.
Extinción del contrato: además de las uss generales de extinción de los contratos
en los contratos electrónico el consumir tiene derecho a desistir, que significa,
extinguir el contrato por voluntad unilateral de la parte sin necesidad de alegar justa
causa.
Las obligaciones van a ser las mismas que las de un contrato no electrónico:
obligación de entrega y obligación de pago.
Respecto de obligación de entrega, hay que distinguir entre contratación entre

empresas (B2B) y contratación con consumidores (B2C) si estamos en presencia de
contratación entre empresas no hay leyes especiales, se rige por las normas para
comercio en general, pero sí que existen normas especiales para la obligación de
entrega (art. 103 de la Ley de Comercio Electrónico).
Las consecuencias del incumplimiento de la entrega para la contratación entre

consumidores se encuentran en el art. 104 de la Ley de Defensa de los Consumidores y
Usuarios).
Respecto de la obligación de pago, no existe ninguna regla que obliga a que en la

contratación electrónica el pago sea necesariamente electrónico, pero lo normal es
que el pago se produzca por vías electrónicas (tarjetas). Para este tipo de pago, la Ley
de Defensa de Consumidores y Usuarios dedica una regulación especial. Para la
protección de los consumidores ante cargos indebidos se establece una cláusula en el
art. 106 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que reconoce el
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derecho del consumidor a anular cargos en su tarjeta. Si el consumidor utiliza

abusivamente esta posibilidad, el empresario puede reclamar una indemnización por
los daños y perjuicios causados.
Una última peculiaridad de la contratación electrónica es el derecho de

desistimiento. Cuando hablamos de desistir un contrato, hablamos de la extinción de
un contrato por declaración unilateral, que en este caso se produce de modo
discrecional, sin necesidad de consenso ni justa causa. 14 días para el ejercicio de este
derecho. Consecuencias: devolución de lo comprado e ingreso del precio.
Se trata de una figura excepcional, y, por lo tanto, solo existe el derecho a desistir
cuando esté expresamente reconocido. Una de las excepciones donde se permite este
derecho, es en la contratación a distancia, en la que todo consumidor tendrá derecho
a desistir del contrato.
Los presupuestos para el ejercicio del derecho del desistimiento:
- Presupuestos Formales (art. 70 Ley de Defensa de los Consumidores y

Usuarios). No existen requisitos formales para el ejercicio de este derecho.
- Presupuestos Temporales (art. 71 Ley de Defensa de los Consumidores y

Usuarios). El plazo mínimo para el ejercicio de este derecho es de 7 días. Las
partes pueden pactar un plazo mayor, aunque dicho plazo no puede ser
recortado.
Las consecuencias del derecho de desistimiento se encuentran en el arts. 74 y 76

Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Las partes deben restituirse lo
entregado anteriormente.
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TEMA 2: LA COMPRAVENTA MERCANTIL
1. Concepto de contrato de compraventa mercantil
El contrato de compraventa mercantil es exactamente el mismo contrato de

compraventa que encontramos en el Derecho Civil. Si concurren determinadas
circunstancias la compraventa tendrá una consideración mercantil aplicándosele en
este caso el cc con carácter supletorio.
Las circunstancias que han de concurrir para que el contrato de compraventa sea
considerado contrato mercantil (art. 325 CCom.: “Será mercantil la compraventa de
cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en
otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”) son las siguientes:
- Ánimo de venta.
- Ánimo de lucro con dicha venta.
Una vez que se entiendan cumplidas dichas circunstancias, el contrato de

compraventa pasará a regirse por las normas que nos encontramos en el Código de
Comercio.
Esta delimitación positiva se complementa con una delimitación negativa: art

326 C.Com.
Régimen jurídico de la compraventa mercantil
Elementos formales: consensual, se perfecciona por el consentimiento
Elementos reales: cosa (bien muebles o inmuebles, bienes inmateriales (corpus

mysthicum, corpus mechanicum) ) y precio
Cuando la compraventa recae sobre…
FALTA PEDIR A DANI 29-9-14
2. Contenido del contrato de compraventa mercantil
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A) Obligaciones del vendedor
a) Obligación de entrega. Será primera obligación que asuma el vendedor en el

contrato de compraventa.
Para que se dé la entrega no tiene que darse una entrega física de la cosa. La
entrega se produce cuando las mercancías a disposición del comprador, aunque no
se haya producido una entrega física.
El lugar de cumplimiento de dicha obligación será el pactado entre las partes,

y, en defecto de pacto, se entiende que la entrega se produce en los almacenes del
vendedor.
El momento de la entrega será el pactado en el contrato, o, en su defecto, se

tratará de un plazo de 24 horas (art. 337 CCom.).
Consecuencias del incumplimiento (art. 339 CCom.). Existen dos

consecuencias posibles:
- Rescisión del contrato, con la consecuente restitución de las prestaciones,

además de poder pedir una indemnización por los daños y perjuicios
causados por dicho incumplimiento.
- Cumplimiento del contrato. El demandante puede exigir el cumplimiento

específico de dicho contrato, además de una indemnización por los daños y
perjuicios causados por el incumplimiento.
El comprador no está obligado a aceptar una entrega parcial (art. 330 CCom.).
Una vez aceptada la entregar parcial, el contrato quedaría partido en dos:
- Un contrato por las unidades ya entregadas.
- Un contrato con las unidades aún no entregadas. Este contrato estaría

incumplido y por ello el comprador tendría la posibilidad de resolverlo o
pedir el cumplimiento de este.
¿Quién asume los gastos de la entrega? Depende de lo que se pacte entre las
partes, pero en el caso de que no se pacte nada, se aplica la regla del art. 338
CCom., es decir, que hasta el momento de la puesta de disposición los asume el
comprador y después el vendedor.
b) Obligación de saneamiento. Los conceptos por los que queda obligado el vendedor
al saneamiento de la cosa son:
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- Por evicción. El Código de Comercio no regula el saneamiento por evicción,

pues la mayor parte de las ventar mercantiles se producen en tienda o
almacén (art. 25 CCom.).
La evicción sólo sería posible en el ámbito mercantil si se produjera en

establecimientos abiertos al público. Esta es la razón por la que el Código
de Comercio optó por no regular el saneamiento por evicción.
En el caso de que se diese la evicción, el vendedor estará obligado al

saneamiento por evicción, y se aplicará tal y como aparece regulado en el
Código Civil.
- Por vicios ocultos. El vendedor está obligado a este saneamiento excepto

en dos casos:
 Cuando sean manifiestos o estén a la vista.
 Cuando el comprador sea un perito que por sus conocimientos

debería tener detectados esos vicios.
Fuera de estos casos, el vendedor responde por vicios ocultos, incluso

cuando en el momento de la compraventa desconociere los vicios de los
que adoleciese la mercancía.
En caso de que adoleciese de tales vicios, el comprador va a tener dos

alternativas:
1. Resolución del contrato
2. Rebaja del precio pactado
Además, si el vendedor hubiere actuado de mala fe, quedará obligado

también a indemnizar por los daños y perjuicios causados.
El plazo para plantear las acciones contra los vicios ocultos es de 30

días (art. 342 CCom.).
Además de los vicios ocultos, encontramos los vicios en la cantidad o

en la calidad, que van a tener consecuencias distintas de las que tienen los
vicios ocultos.
En el caso de vicios en la cantidad o en la calidad se puede optar bien

por la resolución del contrato o bien por exigir su cumplimiento específico.
Tanto si se opta por uno como por otro, el comprador podrá pedir la
indemnización por los daños y perjuicios causados.
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El plazo para interponer acciones contra vicios en la cantidad o en la

calidad es de 4 días si la mercancía se entregó embalada, o en el mismo
momento de la venta si se entregó sin embalar.
El vendedor tiene la posibilidad de evitar cualquier reclamación por

este concepto.
Si el comprador no reconoce la mercancía o la reconoce, pero no

reclama en ese mismo momento ningún vicio en la cantidad o la calidad,
entonces no podrá presentar con posterioridad reclamación alguna.
B) Obligaciones del comprador
a) Pago del precio. Respecto de esta primera obligación, el precio será el pactado
entre las partes. Existen determinados bienes que tienen unos límites de precio que
fija la Administración Pública. En este supuesto, el contrato no será nulo, sino que el
precio será sustituido por el máximo fijado por la Administración Pública.
El lugar de pago será el pactado o en su defecto, el lugar de la entrega de la

mercancía. El momento será también el pactado, o en su defecto, el momento de la
entrega de la mercancía.
Respecto de las modalidades de pago, el art. 339 CCom. Habla de dos

modalidades de pago:
- Pago al contado. Al contado se dará en el momento de entrega.
- Pago aplazado. Se dará en un momento posterior a la entrega de la

mercancía.
En el caso de que se pague la mercancía con cheques o pagarés (art. 370 CCiv.),
su simple entrega no quiere decir que se haya pagado, sino que hasta el momento
del pago no se entiende cumplida la obligación.
b) Recepción de la mercancía. Esta obligación se desprende del art. 332 CCom. El

comprador puede rechazar las mercancías si tiene justa causa. Si el comprador
rechaza las mercancías sin justa causa, entonces el vendedor tiene que proceder al
depósito judicial de las mercancías. A partir de ahí el vendedor tiene dos
alternativas: exige al comprador el pago del precio o procede a la resolución del
contrato.
3. Transmisión del riesgo de la compraventa mercantil
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En este apartado estamos hablando de quién soporta la pérdida o el deterioro de

las mercancías cuando el contrato está en fase de ejecución, y cuando esa pérdida o
deterioro se produce por caso fortuito o fuerza mayor.
Caso fortuito o fuerza mayor: es cualquier circunstancia ajena y no imputable al

vendedor o al comprador. Esto no quiere decir que no exista un tercero no
responsable.
Hay una regla, RES PERIT DOMINO, según la cual las cosas perecen para su
dominio. Por esta regla, quien responderá de la perdida de la cosa es quien la tiene en
su dominio.
Si quien soporta la pérdida es quien es quien es dueño de la cosa, y en la

compraventa, la transmisión se produce con la entrega de la cosa, hasta la venta, la
responsabilidad es del vendedor. Con la entrega de la compra, la responsabilidad de
los riesgos es del comprador.
La regla anterior, va a ser completada con la siguiente. Los riesgos se transmiten

en el momento en que el vendedor pone las cosas a disposición del comprador en el
momento y lugar pactados.
4. Incoterms (PREGUNTA FIJA EN EL EXAMEN)
Los incoterms son abreviaturas (términos de contrato internacional) que pueden

aparecer en cualquier parte del contrato mercantil, pero tienen un significado
predeterminado.
Existen 11 inconterms, que se presentan en dos grupos diferentes:
- Reglas para cualquier modo o modos de transporte: EXW (En Fábrica), FCA
(Franco porteador), CPT (Transporte pagado hasta), CIP (Transporte y Seguro
pagados hasta), DAT (Entregada en Terminal), DAP (Entregada en Lugar) y
DDP (Entregada Derechos Pagados).
- Reglas para transporte marítimo y vías navegables interiores: FAS (Franco al

Costado del Buque), FOB (Franco a Bordo), CFR (Costo y Flete) y CIF (Costo,
Seguro y Flete).
De estos incoterms, hay que estudiar lo siguiente:
1. ¿Dónde se entregan las mercancías?
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Mercantil II
2. ¿En qué momento se transmiten los riesgos?
3. ¿Quién asume el transporte de las mercancías?
4. ¿Quién asume el seguro de las mercancías?
1. EXW “En Fábrica”
“En Fábrica” significa que el vendedor realiza la entrega cuando pone la

mercancía a disposición del comprador en las instalaciones del vendedor o en otro
lugar designado. El vendedor no tiene que cargar la mercancía en ningún vehículo de
recogida, ni tiene que despacharla para la exportación, cuando tal despacho sea
aplicable.
a. Entrega y recepción de las mercancías
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola a disposición del

comprador en el punto acordado, si lo hay, en el lugar de entrega designado. En
el caso de no acordarse un punto específico en el lugar de entrega designado, si
hay varios puntos disponibles, el vendedor puede elegir el punto que más le
convenga.
El comprador debe proceder a la recepción de la mercancía según lo

establecido en el contrato.
b. Transmisión de riesgos
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la

mercancía hasta que se haya entregado en el punto acordado, con la excepción
de la pérdida o daño causados.
El comprador corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la

mercancía desde el momento en que se haya entregado. Si el comprador tiene
derecho a designar un punto y un momento dentro del plazo acordado, correrá
con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía desde la fecha
acordada o la fecha de expiración del plazo acordado para la entrega, siempre
que la mercancía se haya identificado como la mercancía objeto del contrato.
c. Transporte de las mercancías
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de formalizar

un contrato de transporte. El comprador tampoco tiene obligación alguna ante el
vendedor de formalizar un contrato de transporte.
d. Contrato de seguro
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un contrato de seguro. Sin embargo, el vendedor debe proporcionar al
comprador, a petición, riesgo y expensas de este último, la información necesaria
para obtener un seguro.
El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de formalizar

un contrato de seguro.
2. FCA “Franco Porteador”
“Franco Porteador” significa que la empresa vendedora entrega la mercancía al

porteador o a otra persona designada por la empresa compradora en las instalaciones
de la empresa vendedora o en otro lugar designado. Es recomendable que las partes
especifiquen el punto de lugar de entrega designado, ya que el riesgo se transmite al
comprador en dicho punto.
a. Entrega de las mercancías
El vendedor debe entregar la mercancía al porteador o a otra persona

designada por el comprador en el punto acordado, si lo hay, en el lugar
designado en la fecha o plazo acordado.
La entrega se completa:
- Si el lugar designado son las instalaciones del vendedor, cuando la

mercancía se ha cargado en los medios de transporte proporcionados
por el comprador.
- En cualquier otro caso, cuando la mercancía se pone a disposición del

porteador o de otra persona designada por el comprador en los medios
de transporte del vendedor preparada para la carga.
Si el comprador no ha notificado un punto específico o si hay varios puntos

disponibles, el vendedor puede elegir el punto más conveniente.
A menos que el comprador notifique al vendedor de otro modo, el

vendedor puede entregar la mercancía para el transporte en la forma que lo
requiera la cantidad y/o la naturaleza de la mercancía.
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El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados hasta
que se haya entregado la mercancía. A partir de este momento, correrá el
comprador con todos los riesgos de pérdida o daño.
Si el comprador no notifica la designación del porteador u otra persona o

no da aviso, o el porteador o la persona designada por el comprador no se hace
cargo de la mercancía, el comprador corre con todos los riesgos de pérdida o
daño causados a la mercancía:
- Desde la fecha acordada.
- En ausencia de una fecha acordada, desde la fecha notificada por el

vendedor dentro del plazo acordado.
- Si no se ha notificado tal fecha, desde la fecha de expiración de

cualquier plazo acordado para la entrega.
Esto será así siempre que la mercancía se haya identificado como la

mercancía objeto del contrato.
c. Contrato de transporte
El comprador deberá contratar a sus propias expensas el transporte de la

mercancía desde el lugar de entrega designado, excepto cuando el contrato de
transporte lo formalice el vendedor.

un contrato de transporte. Sin embargo, si lo solicita el comprador o si es
práctica comercial y el comprador no da instrucciones en sentido contrario con la
debida antelación, el vendedor puede contratar el transporte en las condiciones
usuales a riesgo y expensas del comprador. En cualquiera de los dos casos, el
vendedor puede rehusar la formalización del contrato de transporte y, en este
caso, deberá comunicarlo al comprador.

un contrato de seguro. Sin embargo, deberá proporcionar al comprador, a
petición, riesgo y expensas de este último, la información que el comprador
necesite para obtener el seguro.
El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de formalizar
un contrato de seguro.
3. CPT “Transporte pagado hasta”
18
Mercantil II
“Transporte Pagado Hasta” significa que el vendedor entrega la mercancía al

porteador o a otra persona designada por el vendedor en un lugar acordado entre las
partes y que el vendedor debe contratar y pagar los costos del transporte necesario
para llevar la mercancía hasta el lugar designado.
a. Entrega de la mercancía
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola en poder del

porteador contratado en la fecha acordada o dentro del plazo acordado.
El comprador debe proceder a la recepción de la mercancía cuando se haya

entregado y recibirla del porteador en el lugar de destino designado.

mercancía hasta que haya entregado.
El comprador correrá con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la

mercancía desde el momento en que se haya entregado.
Si el comprador no da aviso del momento de expedición de la mercancía o

el lugar de destino designado, debe correr con todos los riesgos de pérdida o
daño causados a la mercancía desde le fecha acordada o la fecha de expiración
del plazo acordado para la entrega, siempre que la mercancía se haya
identificado como la mercancía objeto del contrato.
El vendedor debe contratar o proporcionar un contrato para el transporte

de la mercancía desde el punto de entrega acordado, si lo hay, en el lugar de
entrega, hasta el lugar de destino designado o, si se acuerda, cualquier punto en
dicho lugar. El contrato de transporte debe formalizarse en las condiciones
usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte por una ruta usual
y en la forma acostumbrada. Si no se acuerda un punto específico, el vendedor
puede elegir el punto de entrega y el punto en el lugar de destino designado que
mejor le convenga.

comprador, a petición, riesgo y expensas de este último, la información que el
comprador necesite para obtener el seguro.
19
Mercantil II
El comprador tampoco tiene obligación alguna ante el vendedor de

formalizar un contrato de seguro. Sin embargo, debe proporcionar al vendedor si
lo pidiere, la información necesaria para obtener el seguro.
4. CIP “Transporte y seguro pagados hasta”
“Transporte y Seguro Pagados Hasta” significa que el vendedor entrega la

mercancía al porteador o a otra persona designada por el vendedor en un lugar
acordado y que el vendedor debe contratar y pagar los costos del transporte necesario
para llevar la mercancía hasta el lugar de destino acordado.
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola en poder del

porteador contratado, en la fecha o plazo acordado.

entregado y recibirla del portador en el lugar de destino designado.

mercancía hasta que se haya entregado. El comprador corre con todos los
riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía desde que se haya entregado.
Si el comprador no da aviso cuando tenga derecho a determinar el

momento de expedición de la mercancía o el lugar de destino, debe correr con
todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía desde la fecha
acordada o la fecha de expiración del plazo acordado para la entrega, siempre
que la mercancía se haya identificado como la mercancía objeto del contrato.

entrega hasta el lugar de destino desinado o, si no se ha acordado, cualquier
punto en dicho lugar. El contrato de transporte debe formalizarse en las
condiciones usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte por
una ruta usual y en la forma acostumbrada. Si no se acuerda un punto específico,
el vendedor puede elegir el punto de entrega y el punto en el lugar de destino
designado que mejor le convenga.
d. Contrato de Seguro
20
Mercantil II
El vendedor debe obtener a sus propias expensas, un seguro de la carga

que cumpla al menos con la cobertura mínima dispuesta por las Cláusulas de
Carga del Instituto (LMA/IUA) u otras similares. El seguro deberá contratarse con
aseguradores o con una compañía de seguros de buena reputación y dar derecho
al comprador, o a cualquier otra persona con interés asegurable sobre la
mercancía, a reclamar directamente al asegurador.
El comprador, si se le pide, debe proporcionar al vendedor cualquier

información necesaria para que el vendedor proporcione cualquier seguro
adicional solicitado por el comprador.
A petición del comprador, el vendedor deberá proporcionar, a expensas del

comprador, toda cobertura adicional, si puede proporcionarse.
El seguro deberá cubrir, como mínimo, el precio dispuesto en el contrato

más un 10% (110%) y deberá concertarse en la moneda del contrato. Además,
deberá cubrir la mercancía desde el punto de entrega hasta el lugar de destino
designado (al menos).
El vendedor debe proporcionar al comprador la póliza de seguro u otra

prueba de la cobertura del seguro. También debe proporcionar al comprador, a
su petición, riesgo y expensas, la información que el comprador necesite para
proporcionar cualquier seguro adicional.
5. DAT “Entregada en terminal”
“Entregada en terminal” significa que la empresa vendedora realiza la entrega

cuando la mercancía, una vez descargada del medio de transporte de llegada, se pone
a disposición de la empresa compradora en la terminal designada en el puerto o lugar
de destino designado. “Terminal” incluye cualquier lugar, cubierto o no, como un
muelle, almacén, estación de contenedores o terminal de carretera, ferroviaria o
aérea. La empresa vendedora corre con todos los riesgos que implica llevar la
mercancía hasta la terminal en el puerto o lugar de destino designados y descargarla
allí.
El vendedor debe descargar la mercancía de los medios de transporte de

llegada y entonces debe entregarla poniéndola a disposición del comprador en la
terminal designada en el puerto o lugar de destino en la fecha acordada o dentro
del plazo acordado.
b. Transmisión de los riesgos
21
Mercantil II

mercancía hasta que se haya entregado. A partir de este momento, el comprador
pasa a ser quien corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la
mercancía.
Si el comprador incumple sus obligaciones correrá con todos los riesgos

resultantes de la pérdida o daño causados a la mercancía. Si el comprador no da
aviso del momento dentro del plazo acordado o del punto para proceder a la
recepción de la mercancía en la terminal designada, correrá con todos los riesgos
de pérdida o daño causados a la mercancía desde la fecha acordada o la fecha de
expiración del plazo acordado para la entrega. Esto siempre que la mercancía
haya sido identificada como la mercancía objeto del contrato.
El vendedor debe contratar a sus propias expensas el transporte de la

mercancía hasta la terminal designada en el puerto o lugar de destino acordado.
Si no se acuerda terminal específica, el vendedor puede elegir la terminal en el
puerto o lugar de destino acordado que mejor le convenga.
El vendedor no tiene ninguna obligación de formalizar un contrato de

seguro. Sin embargo, debe proporcionar al comprador, a petición, riesgo y
expensas, de este último, la información que el comprador necesite para obtener
el seguro.
El comprador tampoco tiene obligación alguna de formalizar un contrato

de seguro, pero debe proporcionar al vendedor la información necesaria para
obtener el seguro.
6. DAP “Entregada en lugar”
“Entregada en lugar” significa que la empresa vendedora realiza la entrega

cuando la mercancía se pone a disposición de la compradora en el medio de transporte
de llegada preparada para la descarga en el lugar de destino designado. La empresa
vendedora corre con todos los riesgos que implica llevar la mercancía hasta el lugar
designado.

comprador en los medios de transporte de llegada preparada para la descarga en
el punto acordado, si lo hay, en el lugar de destino designado en la fecha
acordada o dentro del plazo acordado.
22
Mercantil II

mercancía hasta que se haya entregado. A partir de ahí, será el comprador quien
corra con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía.

recepción de las mercancías dentro del destino designado, correrá con los
riesgos de pérdida o daño de causados a la mercancía desde la fecha acordada o
la fecha de expiración del plazo acordado para la entrega.
Esto siempre que se haya verificado que la mercancía es aquella objeto del
contrato.

mercancía hasta el lugar de destino designado o hasta el punto acordado. Si no
se acuerda un punto específico o si no lo determina la práctica, el vendedor
puede elegir un punto en el lugar de destino designado que mejor le convenga.

comprador, a petición, riesgo y expensas de este último, la información que
necesite para obtener el seguro.
Tampoco el comprado tiene obligación alguna de formalizar un contrato de

seguro, pero deberá proporcionar al vendedor, a petición, riesgo y expensas de
este último, la información que necesite para obtener el seguro.
7. DDP “Entregada derechos pagados
“Entregada a derechos pagados” significa que la empresa vendedora entrega la

mercancía cuando ésta se pone a disposición de la compradora, despachada para la
importación en los medios de transporte de llegada, preparada para la descarga en el
lugar de destino designado. La empresa vendedora corre con todos los costos y riesgos
que implica llevar la mercancía hasta el lugar de destino y tiene la obligación de
despacharla, no sólo para la exportación, también para la importación, de pagar
cualquier derecho de exportación e importación y de llevar a cabo todos los trámites
aduaneros.
23
Mercantil II

comprador en los medios de transporte de llegada preparada para la descarga en
el punto acordado, si lo hay, en el lugar de destino designado en la fecha
acordada o dentro del plazo acordado.

mercancía hasta que se haya entregado. A partir de ese momento, el comprador
pasa a correr con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía.

recepción de las mercancías dentro del destino designado, correrá con los
riesgos de pérdida o daño de causados a la mercancía desde la fecha acordada o
la fecha de expiración del plazo acordado para la entrega.
Esto siempre que se haya advertido que la mercancía es aquella objeto del
contrato.

mercancía hasta el lugar de destino designado o hasta el punto acordado del
lugar de destino acordad. Si no se acuerda un punto específico o si no lo
determina la práctica, el vendedor puede elegir el punto en el lugar de destino
designado que mejor le convenga.

comprador, a su petición, riesgo y expensas la información que necesite para
obtener el seguro.
Tampoco el comprador tiene obligación alguna ante el comprador de

formalizar un contrato de seguro, pero ha de proporcionar al vendedor, si se lo
pide, la información necesaria para obtener el seguro.
8. FAS “Franco al Costado del Buque”
24
Mercantil II
“Franco al Costado del Buque” significa que la empresa vendedora realiza la

entrega cuando la mercancía se coloca al costado del buque designado por la empresa
compradora en el puesto de embarque designado. El riesgo de pérdida o daño a la
mercancía se transmite cuando la mercancía está al costado del buque, y la empresa
compradora corre con todos los costos desde ese momento en adelante.
a. Entrega de mercancía
El vendedor debe entregar la mercancía o poniéndola al costado del buque

designado por el comprador en el punto de carga, si lo hay, indicado por el
comprador en el puerto de embarque designado, o proporcionando la mercancía
así entregada. En cualquiera de los dos casos, el vendedor debe entregar la
mercancía en la fecha acordada dentro del plazo acordado y en la forma
acostumbrada en el puerto.
Si el comprador no ha indicado un punto de carga especifico, el vendedor

puede elegir el punto en el puerto de embarque designado que mejor le
convenga. Si las partes han acordado que la entrega debe tener lugar dentro de
un plazo, el comprador tiene la opción de escoger la fecha dentro de dicho plazo.

correrá con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía.
Si el comprador no da aviso suficiente sobre el nombre del buque, el punto

de carga y, cuando sea necesario, el momento de entrega escogido dentro del
plazo acordado; o el buque designado por el comprador no llegue a tiempo o no
se hiciere cargo de la mercancía o deje de admitir la carga antes del momento
notificado; el comprador correrá con todos los riesgos de pérdida o daño
causados a la mercancía desde la fecha acordada o la fecha de expiración del
plazo acordado para la entrega, siempre que la mercancía se haya identificado
como la mercancía objeto del contrato.
El comprador debe contratar a sus propias expensas el transporte de la

mercancía desde el puerto de embarque designado.

práctica comercial y el comprador no da instrucciones en contrario con la
antelación suficiente, el vendedor puede contratar el transporte en las
25
Mercantil II
condiciones usuales a riesgo y expensas del comprador. En cualquiera de los

casos, el vendedor puede rehusar la formalización del contrato de transporte y,
en este caso, deberá comunicarlo rápidamente al comprador.

comprador, si la pidiere, la información que necesite para obtener el seguro.
Tampoco el comprador tendrá obligación alguna ante el vendedor de

formalizar un contrato de seguro.
9. FOB “Franco a Bordo”
“Franco a Bordo” significa que la empresa vendedora entrega la mercancía a

bordo del buque designado por la compradora en el puerto de embarque designado o
proporciona la mercancía así ya entregada. El riesgo de pérdida o daño a la mercancía
se transmite cuando la mercancía esta a bordo del buque, y la empresa compradora
corre con todos los costos desde ese momento.
El vendedor debe entregar la mercancía o poniéndola a bordo del buque

designado por el comprador en el punto de carga indicado por el comprador en
el puerto de embarque designado (si lo hay) o proporcionando la mercancía así
entregada. En cualquiera de los dos casos, el vendedor debe entregar la
mercancía en la fecha acordada o dentro del plazo acordado y en la forma
acostumbrada en el puerto.
Si el comprador no ha indicado un punto de carga específico, el vendedor

puede elegir el punto en el puerto de embarque designado que mejor le
convenga.
b. Transmisión del riesgo

mercancía hasta que se haya entregado. A partir de este momento, el comprador
pasa a correr con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía.
Si el comprador no notifica la designación del buque o el buque designado

por el comprador no llega a tiempo para permitir que el vendedor cumpla con la
entrega, no puede hacerse cargo de la mercancía o deja de admitir carga antes
del momento notificado, el comprador pasa a correr con todos los riesgos de
pérdida o daño causados a la mercancía:
26
Mercantil II
- Desde la fecha acordada.
- En ausencia de fecha acordada, desde la fecha notificada por el

vendedor dentro del plazo acordad.
- Si no se ha notificado tal fecha, desde la fecha de expiración de

cualquier plazo acordado para la entrega.
Todo esto, siempre y cuando se haya verificado que la mercancía es la

El comprador debe contratar, a sus propias expensas, el transporte de la

mercancía desde el puerto de embarque designado.

práctica comercial y el comprador no se pronuncia en contrario, el vendedor
puede contratar el transporte en las condiciones usuales a riesgo y expensas del
comprador. En cualquiera de los dos casos, el vendedor puede rehusar la
formalización del contrato de transporte y, en este caso, deberá comunicarlo al
comprador.

un contrato de seguro. Sin embargo, si el comprador lo pidiere, el vendedor debe
proporcionarle la información que necesite para obtener el seguro (a expensas,
petición y riesgo del comprador).
Tampoco el comprador tiene obligación alguna ante el vendedor de

formalizar un contrato de seguro.
10. CFR “Costo y Flete”
“Costo y flete” significa que la empresa vendedora entrega la mercancía a bordo

del buque o proporciona la mercancía así ya entregada. El riesgo de pérdida o daño a
la mercancía se transmite en cuanto ésta está a bordo del buque. La empresa
vendedora debe contratar y pagar los costos y el flete necesarios para llevar la
mercancía hasta el puerto de destino designado.
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola a bordo del buque o

proporcionando la mercancía así entregada. En cualquiera de los dos casos, el
27
Mercantil II
vendedor debe entregar la mercancía en la fecha acordada o dentro del plazo

acordado y en la forma acostumbrada en el puerto.

entregado y recibirla del porteador en el puerto de destino designado.

mercancía hasta que se haya entregado. A partir de este momento, pasa a ser el
comprador quien asume los riesgos de pérdida o daño.
Si el comprador no da aviso del momento de embarque de la mercancía o

de su punto de recepción en el puerto de destino designado con tiempo
suficiente, correrá con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la
mercancía desde la fecha acordada o la fecha de expiración del plazo acordado
para el embarque, siempre que la mercancía se haya identificado como la

entrega hasta el puerto de destino designado o, si se acuerda, cualquier punto en
dicho puerto. El contrato de transporte debe formalizarse en las condiciones
usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte por la ruta usual
en un buque del tipo normalmente utilizado para el transporte del tipo de
mercancía vendida.
Por el contrario, el comprador no tiene ninguna obligación ante el


comprador si lo pidiere (a expensas de este último) la información que necesite
para obtener el seguro.
El comprador tampoco tiene obligación alguna ante el vendedor de

formalizar dicho contrato, pero ha de proporcionar al vendedor, si la pidiere, la
información necesaria para obtener el seguro.
28
Mercantil II
11. CIF “Costo, seguro y flete”
“Costo, seguro y flete” significa que la empresa vendedora entrega la mercancía

a bordo del buque o proporciona la mercancía así ya entregada. El riesgo de pérdida o
daño a la mercancía se transmite cuanto está a bordo del buque. La empresa
vendedora debe contratar y pagar los costos y el flete necesarios para llevar la
mercancía hasta el puerto de destino designado.
El vendedor debe entregar la mercancía o poniéndola a bordo del buque o

proporcionando la mercancía así entregada. En cualquiera de los dos casos, el
vendedor debe entregar la mercancía en la fecha acordada o dentro del plazo
acordado y en la forma acostumbrada en el puerto.

entregado y recibirla del porteador en el puerto de destino designado.
b. Transmisión del riesgo

es quien correrá con los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía.
Si el comprador no da el aviso necesario para que el vendedor pueda tomar

las medidas necesarias para que el comprador pueda proceder a la recepción de
la mercancía, entonces corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a
la mercancía desde la fecha acordada o la fecha de expiración del plazo acordado
para el embarque, que siempre que la mercancía se haya identificado como la

entrega hasta el puerto de destino designado o, si se acuerda, cualquier otro
punto en dicho puerto. El contrato de transporte debe formalizarse en las
condiciones usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte por la
ruta usual en un buque del tipo normalmente utilizado para el transporte del
tipo de mercancía vendida.
El comprador, por el contrario, no tiene ninguna obligación ante el

29
Mercantil II
El vendedor debe obtener, a sus propias expensas, un seguro de la carga

que cumpla al menos con la cobertura mínima dispuesta por las Cláusulas de la
Carga del Instituto (LMA/IUA) u otras similares. El seguro deberá contratarse con
aseguradores o con una compañía de seguros de buena reputación y dar derecho
al comprador, o a cualquier otra persona que tenga interés asegurable sobre la
mercancía, a reclamar directamente al asegurador.
A petición del comprador, el vendedor deberá proporcionar, sujeto a que

el comprador facilite toda la información necesaria solicitada por el vendedor, y
a expensas del comprador, toda cobertura adicional (si puede proporcionarse).
El seguro deberá cubrir, como mínimo, el precio dispuesto en el contrato

más un 10% (110%), y deberá concretarse en la moneda del contrato. Además,
este seguro ha de cubrirla mercancía desde el punto de entrega fijado hasta el
puerto de destino concretado.
El vendedor debe proporcionar al comprador la póliza de seguro u otra

prueba de la cobertura del seguro. Además, debe proporcionar al comprador, a
petición, riesgo y expensas de éste, la información que el comprador necesite
para proporcionar cualquier seguro adicional.
El comprador no tiene obligación alguna ante el vendedor de formalizar un

contrato de seguro. Lo que sí ha de hacer es proporcionar, si el vendedor se lo
pidiere, cualquier información necesaria para que el vendedor proporcione
cualquier seguro adicional solicitado por el comprador.
5. Compraventas mercantiles especiales
Las compraventas mercantiles especiales son aquellas que tienen ciertas

peculiaridades respecto del régimen general de la contratación mercantil. Dentro de
estas compraventas mercantiles especiales encontramos las reguladas en el código de
comercio y las reguladas en su legislación específica.
A) Ventas reguladas en el Código de Comercio
- Compraventa en tienda o almacén abierta al público. Su única peculiaridad es

que sus ventas son irreivindicables.
- Compraventa a ensayo o prueba. El art. 328 CCom. regula los supuestos en los
cuales los géneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad
conocida en el comercio, o a aquellos en los cuales el comprador por pacto
expreso se hubiere reservado ensayar el género contratado.
30
Mercantil II
El art. 328 CCom dice “En las compras de géneros que no se tengan a la
vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el
comercio, se entenderá que el comprador se reserva la facultad de examinarlos
y de rescindir libremente el contrato si los géneros no le convinieren. También
tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere
reservado ensayar el género contratado.”
Se distinguen dos supuestos: aquellos en los que la indeterminación del

objeto o de sus condiciones es tal que el comprador puede liberarse libremente
del contrato (ventas ad gustum) o aquellos en los que el ensayo o la prueba
que se reserva el comprador supone la comprobación de ciertas condiciones
previstas en el contrato y que el objeto puede reunir (ventas a ensayo o a
prueba). Si en este supuesto el objeto no reúne las condiciones prefijadas el
comprador puede retirarse del contrato.
En relación con la ejecución de estas ventas, debe tenerse en cuenta que

dentro de su ámbito de aplicación la ley de Ordenación del Comercio Minorista
prevé una serie de normas que regulan el derecho de desistimiento. El art. 10
de esta ley establece que cuando el ejercicio de ese derecho previamente
reconocido se proceda a la devolución de un producto, el comprador no tendrá
obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro producido por
la prueba.
Se prohíbe la exigencia de anticipos de pago o cualquier prestación de

garantía, y, a no ser que se haya pactado otra cosa, el plazo para el
desistimiento será de siete días, que se entiende que cuentan desde el
momento de la entrega.
Una variante de los dos supuestos anteriores es la facultad de ensayo o

prueba concedida como garantía del vendedor respecto al buen
funcionamiento de la máquina vendida. En esta venta, el comprador está
obligado a mantener el contrato aunque el ensayo no sea satisfactorio, pero el
vendedor queda obligado a subsanar sus defectos o sustituir la máquina por
otra.
- Compraventa sobre muestras. El art. 327 CCom. establece que si la venta se

hace sobre muestras, o determinada la calidad en el comercio, el comprador no
podrá rehusar el recibo de las mercancías contratadas si fuesen conformes con
las muestras o la calidad fijada en el contrato. El legislador dice que si los
géneros fuesen declarados de recibo, la venta se estimará consumada, y, en el
caso contrario, se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que
tenga derecho el comprador.
31
Mercantil II
Se trata de especialidades en la venta cuya peculiaridad reside en el

modo de determinación del objeto a través de la muestra o la calidad conocida
en el comercio.
Cabe destacar que la muestra se identifica en el tráfico como expresión

física de la mercancía, que queda integrada en el contrato como elemento
decisivo de la determinación del objeto y de la prueba de su cumplimiento.
No existirá venta sobre muestras si se vende por catálogo o si la muestra

se utiliza como instrumento de propaganda o para reconocimiento de un
objeto delimitado de otra forma.
La muestra tiene dos funciones, la función delimitadora y la función de

prueba.
La función delimitadora del objeto aparece como un elemento para

determinar si hay o no cumplimiento. La delimitación de la mercancía no tiene
porque suponer que la identidad de la mercancía totalice el interés del
comprador en la compraventa, que si se produce esa identidad no pueda
proceder a ningún otro tipo de reclamación, en atención a la existencia de
vicios o defectos que puedan darse en las mercancías.
En lo que se refiere a la función probatoria de la muestra, esta puede

mostrarse a través de un examen pericial que se establece como previo al
rechazo de la mercancía por parte del comprador.
El Código de Comercio no regula un aspecto importante relacionado con

el ejercicio de la acción de impugnación del contrato para los supuestos de
disconformidad de la mercancía con la muestra. En este caso, puede
entenderse que existe un incumplimiento total del contrato al que debería
aplicarse la disciplina general por incumplimiento de las obligaciones con sus
plazos de prescripción. La entrega de la mercancía, aunque no se ajuste a la
muestra, genera una apariencia de cumplimiento que se destruye de una
manera similar a la de los supuestos de vicios ocultos, o vicios o defectos en la
calidad.
B) Ventas reguladas fuera del Código de Comercio
- Ventas promocionales (rebajas, liquidación). Reguladas en la Ley de Ordenación

de Comercio Minorista.
Las ventas promocionales son aquellas en las que, de una manera u otra,
se utiliza la cuantía del precio como instrumento de publicidad y promoción. La
Ley de Ordenación del Comercio Minorista sólo les es de aplicación en defecto
32
Mercantil II
de las normas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias

legislativas en la materia.
Existen varios tipos de ventas promocionales: ventas en rebajas, ventas

de promoción, venta de saldos, ventas en liquidación, ventas con obsequios y la
oferta de venta directa.
 Venta en rebajas
Son ventas referidas a los mismos artículos que se ofrecen en el

establecimiento en el que se ejerce la actividad comercial, pero con un precio
inferior al fijado antes de dicha venta, no pudiendo calificarse como tales las
ventas de productos que no han sido ofertados a un precio ordinario, ni las de
productos deteriorados o adquiridos para ser vendidos al precio ordinario (art.
24).
Los artículos objeto de estas ventas tienen que estar incluidos en la oferta
habitual de algunos de los establecimientos que tenga el vendedor durante el
plazo mínimo de un mes y no haber sido objeto de ninguna promoción en ese
mes precedente al inicio de la venta en rebaja (art. 26.1).
La Ley establece las temporadas en las que podrán tener lugar estas
ventas, así como la duración mínima y máxima de las mismas (art. 25).
La infracción de estos preceptos constituirá un acto de competencia

desleal.
 Venta de promoción
Se consideran ventas de promoción o en oferta las no contempladas

específicamente en la Ley y que se realicen a un precio inferior o en
condiciones más favorables a las habituales para potenciar la venta de ciertos
productos o el desarrollo de uno o varios comercios o establecimientos.
En este tipo de venta se exige que los productos no estén deteriorados o

sean de peor calidad que los que después vayan a ser objeto de una futura
oferta ordinaria a precio normal (art. 27).
 Venta de saldos
La venta de saldos es la venta de productos cuyo valor de mercado

aparezca manifiestamente disminuido por deterioro, desperfecto, desuso u
obsolescencia del producto (art. 28.1).
33
Mercantil II
Esa delimitación se integra además, por la exigencia de que los productos

ofertados pertenezcan al comerciante seis meses antes de la fecha de
comienzo de estas ventas, salvo que se realicen en establecimientos dedicados
especialmente a este sistema de ventas (art. 28.3) y por la fijación de un precio
inferior al valor de mercado de los productos (art. 28.2).
Este tipo de ventas queda sometido a un deber de información

materializado en la exigencia de que se anuncien con esta denominación o con
la de “venta de restos” y de que, si se trata de vender artículos deteriorados o
defectuosos así se haga constar de manera precisa y ostensible (art. 29).
 Ventas en liquidación
Se entienden como ventas en liquidación aquellas de carácter excepcional

y que tienen la finalidad de liquidar determinadas existencias de productos del
comerciante, bien en ciertos supuestos de ejecución de una decisión judicial o
administrativa, bien en casos de cesación total o parcial de la actividad de
comercio, cambio de ramo o modificación sustancial en la orientación del
negocio, cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo, o
bien, cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo al normal
desarrollo de la actividad comercial (art. 30).
El requisito esencial de la excepcionalidad de la venta y cuya desaparición

comporta la obligación de interrumpir la liquidación (art. 30.3). La finalidad
extintiva de las existencias, complementada por la prohibición de vender
productos que no formaban parte del stock del establecimiento o que no hayan
sido adquiridos para incluirlos en la liquidación (art. 30.2) y por la obligación de
cesar en la venta cuando se hayan agotado los que eran objeto de liquidación
(art. 30.3), son elementos esenciales del concepto.
A diferencia de lo establecido en la venta de saldos, no se requiere que el

precio de venta sea inferior al practicado habitualmente, aunque esto sea lo
frecuente en la práctica.
Este supuesto se encuentra expresamente admitido por la Ley como

excepción a la prohibición de ventas con pérdida (art. 14.1).
Estas ventas se someten a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista

con carácter supletorio respecto de lo que disponga la legislación autonómica.
 Ventas con obsequios
En la Ley de Comercio Minorista se reconoce que para promover las

ventas es lícito ofertar a los compradores otro producto o servicio gratuito o a
34
Mercantil II
precio especialmente reducido, ya sea de forma automática o mediante sorteo

(art. 32).
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece dos requisitos:
- La entrega del obsequio en el plazo máximo señalado por cada

Comunidad Autónoma, que no puede ser superior a tres meses.
- Si el obsequio es consecuencia de la participación en un sorteo, la

entrega está condicionada por la adquisición de la cosa.
 Oferta de venta directa
La Ley contempla las ventas realizadas por el fabricante o mayorista

directamente al consumidor final, cuya preocupación principal reside en
asegurar al consumidor la veracidad de la característica cuando ésta se haga
constar en la oferta al público de los productos. En este caso se regula la oferta
de la venta al público en supuestos en los que se intenta invocar determinada
cualidad que hace suponer las mejores condiciones de la venta.
Se prohíbe en la Ley que en la oferta al público de mercancías de

cualquier clase se invoque por el vendedor su condición de fabricante o
mayorista, a menos que fabrique la totalidad de productos puestos a la venta,
realice sus operaciones de venta fundamentalmente con minoristas y que los
precios sean los mismos aplicados a otros comerciantes (mayoristas o
minoristas).
- Ventas de bienes muebles a plazos. Reguladas en la Ley de Venta de Bienes

Muebles a Plazos.
Se trata de un contrato mediante el cual una de las partes entrega a la

otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto
de forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde
la perfección del mismo (art. 3).
El elemento determinante es que el aplazamiento del pago sea superior a

tres meses desde la entrega del mueble. Si se pacta un plazo menor, no estaría
regulado por dicha ley.
Para su perfección será necesario un requisito de forma solemne, por lo

tanto, si un contrato de venta de bienes muebles a plazos se concluye de una
forma que no sea escrita, el contrato será nulo de pleno derecho.
El contrato por el que se perfecciona tiene que tener una serie de

contenidos, establecidos en el art. 8 de la Ley Cambiaria
35
Mercantil II
Aparece un derecho de desistimiento del consumidor, con una clara

diferencia con el derecho de desistimiento que aparece en la contratación
electrónica. En la contratación electrónica el derecho de desistimiento estaba
sometido a un requisito temporal, mientras que, en la venta de bienes muebles
a plazos aparece ese requisito temporal (7 días siguientes a la recepción de la
mercancía) y además requisitos formales y materiales. En cuanto al requisito
formal, el desistimiento ha de hacerse de forma escrita, y en cuanto a los
requisitos materiales:
a. El consumidor no puede haber utilizado el bien más que a efectos de

prueba.
b. El consumidor tiene que devolver la cosa en el mismo lugar, estado y

forma en que fue recibida.
c. El consumidor debe indemnizar al vendedor por el valor en que se

depreciase el bien. El valor máximo por el que el consumidor debe
indemnizar va a ser una quinta parte del precio de mercado del bien.
Respecto al régimen de pago de los plazos, éstos han de pagarse en el

momento y cuantía establecidos en el contrato. El consumidor puede en
cualquier momento anticipar el pago de los plazos pendientes. De hacerlo así,
lo que se puede exigir es una comisión por cancelación que tiene que estar
prevista en el contrato.
La última peculiaridad de la venta de bienes muebles a plazos afecta al

régimen jurídico del incumplimiento del comprador, que consiste en que el
impago de un plazo no supone el incumplimiento de contrato. Se supone que
hay incumplimiento cuando se dejan de pagar dos plazos, que no tienen que
ser consecutivos. A partir de este momento el vendedor tiene dos alternativas:
- Vencimiento anticipado de plazos pendientes. En el momento en que

el consumidor deja de pagar los plazos, el vendedor puede pedirle que
pague todo lo que queda pendiente de pago.
- Resolución del contrato. En este caso, debe procederse a la

devolución reciproca de las prestaciones, es decir, el consumidor
devuelve la cosa y el vendedor devuelve las cantidades percibidas por
parte del comprador. Al devolver las cantidades percibidas el vendedor
puede retener ciertas cantidades: 10% de los plazos vencidos en
concepto de indemnización y una cantidad equivalente al desembolso
inicial en compensación por el deterioro comercial de la cosa.
36
Mercantil II
- Ventas a distancia. Reguladas en la Ley General de Defensa de los

Consumidores y Usuarios.
En cuanto a las ventas a distancia le es aplicable todo lo estudiado en la

contratación electrónica, en concreto los siguientes puntos:
 Contenido mínimo de la oferta.
 Derecho de desistimiento del consumidor.
 Peculiaridades en la obligación de entrega del bien.
37
Mercantil II
TEMA 3: LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
1. Notas características de los contratos de distribución (pregunta recurrente en los

exámenes)
La nota característica de todos los contratos de distribución es que quien actúa

como distribuidor es un empresario independiente que actúa por cuenta propia
asumiendo los riesgos.
Existen multitud de figuras jurídicas que persiguen un mismo objetivo que

distinguimos entre sí por el tipo de contrato que vincula al vendedor con el comprador.
Se trata de un empresario independiente que actúa por cuenta propia

asumiendo los riesgos, esto es lo que los diferencia al distribuidor de los agentes
comerciales. Estos no asumen riesgos en sus operaciones comerciales, se limitan a
cursar pedidos.
Un distribuidor lo que va a hacer es comprar productos a la empresa y los

revenden, y por lo tanto, si lo que compran no son capaces de revenderlo, asumen
las pérdidas causadas por esa diferencia.
Los contratos de distribución son contratos atípicos, que carecen de regulación

legal expresa.
Además, se trata de contratos de adhesión, es decir, contratos preelaborados

por una de las partes que suele ser la empresa titular de la distribución al los que se
adhiere la otra parte.
Este tipo de contratos provoca una desigualdad, en que los que la empresa
distribuidora tiene que adaptarse a ese contrato preelaborado sin opción alguna de
una negociación con la empresa titular.
Se trata de contratos de duración o de tracto sucesivo no se agotan en una única

prestación sino que requieren prestaciones prolongadas y reiteradas. Este tipo de
contratos pueden concluirse por plazo determinado o por duración indefinida.
En el caso de los contratos por plazo determinado, este se extingue a la

conclusión del plazo pactado.
En cuanto a los contratos por duración indefinida, nunca pueden implicar que las
partes estén obligadas a la perpetuidad. Para evitar esto, la legislación plantea que
cualquiera de las partes pueda denunciar en cualquier momento unilateralmente ese
contrato.
38
Mercantil II
Esta posibilidad de denuncia unilateral, en los contratos de distribución plantea

dos problemas específicos:
a. ¿Qué sucede con la clientela captada por el distribuidor? Cuando se extingue

el contrato de distribución, parte de los clientes ganados por el distribuidor
van a seguir siendo clientes de la empresa titular, pero el antiguo titular no va
a seguir participando en los beneficios. Para solventar este problema, se
plantea la necesidad de reconocer al distribuidor en el momento en que se
extinga el contrato el derecho a ser indemnizado por la clientela captada para
la marca.
b. ¿Qué sucede con las inversiones y con los stocks? El distribuidor, ante un
contrato de duración indefinida, cuenta con hacer unas inversiones y comprar
unos stocks que amortizará durante la duración del contrato. Esto provoca
que en el momento de la indemnización por clientela, el distribuidor tiene
derecho a una indemnización por las inversiones no amortizadas y por los
stocks a los que no puede dar salida debido a la extinción del contrato.
Estas dos indemnizaciones no están legalmente reconocidas, y aquí radica la

diferencia entre los contratos de agencia y los contratos de distribución. En los
contratos de agencia, el agente comercial tiene derecho a indemnización automática
ya regulada por la clientela adquirida. Sin embargo, en el caso de los contratos de
distribución es la jurisprudencia quien reconoce ambas indemnizaciones, basándose en
dos fundamentos: en algunos casos acude a la doctrina del enriquecimiento
injustificado (en el caso de la clientela, en el que la empresa titular se enriquecería por
los clientes adquiridos por el distribuidor, que a su vez dejaría de percibir los beneficios
que dicha clientela le otorgaría) y en otros, la aplicación analógica del contrato de
agencia (jurisprudencia minoritaria).
2. Contrato de concesión o distribución exclusiva
El contrato de concesión o distribución exclusiva es aquel contrato por el que un

empresario, llamado concesionario, pone un establecimiento del que es titular al
servicio de otro empresario, llamado concedente, para comercializar en una zona
geográfica determinada y bajo la supervisión del concedente, pero en nombre y cuenta
propias, los productos cuya exclusiva reventa se le concede.
Los rasgos característicos del contrato de concesión son los siguientes:
a. Lo que va a hacer el concesionario es comprar mercancía de una marca y

revenderla, asumiendo los riesgos inherentes a dicha compra, no existe
posibilidad de devolución de la mercancía al concedente. Esta es la nota que
permite diferenciar el contrato de concesión con el contrato de agencia.
39
Mercantil II
b. El concesionario desenvuelve su actividad en régimen exclusivo. La

exclusividad se trata de un elemento esencial, inherente del contrato de
concesión. El concedente se compromete a no distribuir más mercancía de la
marca en la zona geográfica en la que se sitúa el concesionario.
Usualmente se pacta también la exclusividad a favor del concedente,

que no se trata de un elemento esencial del contrato. El concesionario en la
zona geográfica pactada en el contrato, se compromete a no vender otros
productos que no sean los del concedente.
3. Contrato de franquicia
El contrato de franquicia se caracteriza por tres elementos:
a. Licencia de signos distintivos (trade-dress). En todo contrato de franquicia

existe una licencia de signos distintivos, en virtud del cual, el titular de la
franquicia, llamado franquiciador, autoriza al franquiciado a utilizar los signos
distintivos de la franquicia.
b. Licencia o transmisión del know-how. Esta es la terminología por la que se

denomina en castellano el secreto empresarial, que va a estar intregrado por
un conjunto de conocimientos no divulgados que suponen para quien los
posee una ventaja competitiva respecto de los competidores situados en la
zona geográfica pactada en el contrato.
c. Asistencia técnica permanente. No se trata solo de una colaboración inicial

que le permite al franquiciado utilizar las marcas, sino que esa colaboración
se mantiene a lo largo del tiempo. El franquiciador va a seguir aportando
asistencia técnica durante la duración del contrato.
En el momento en que concurran estos tres elementos esenciales concurran

estaremos ante un contrato de franquicia.
Normalmente existen otros elementos naturales, que suelen estar presentes en

el contrato de franquicia, pero suelen estar presentes:
a. El franquiciado suele estar suele estar obligado a comprar las materias primas
que proporcione el franquiciador.
b. El franquiciado suele estar obligado a pagar un canon de entrada, que será

una cantidad o un tanto alzado, que suele ir acompañado de una serie de
porcentajes en función de las ventas.
40
Mercantil II
c. El franquiciante asume un compromiso de publicidad que beneficia a todos

los integrantes de la red de franquicia.
4. Contrato de suministro
El contrato de suministro es un contrato por el que una de las partes

(suministrador) se obliga a realizar a favor a otra (suministrado) entregas sucesivas y
periódicas de una determinada cosa a cambio de un precio.
Se trata de un contrato atípico, es decir, son las partes las que tienen que
acordar la mercancía que va a ser suministrada, su cantidad, periodicidad, precio y las
modalidades de pago.
A partir de ahí, la agencia del contrato de suministro, el suministrador queda

obligado a entregar la cantidad prevista de la mercancía objeto del contrato, y el
suministrador pagar la cantidad pactada por la misma.
Normalmente, el contrato de suministro va acompañado de pactos de

exclusividad, que puede ser a favor de cualquiera de las dos partes. La exclusividad a
favor del suministrador quiere decir que el suministrado se compromete a no adquirir
los productos de una empresa distinta del suministrador. La exclusividad a favor del
suministrado, el suministrador se compromete a no suministrar mercancía en la zona
geográfica pactada.
Cuando se pacta un contrato de suministro con exclusividad para el

suministrado, nos acercamos mucho al contrato de distribución anteriormente
estudiado. En el caso de suministro la periodicidad y cantidad están previamente
pactadas en el contrato, mientras que en el contrato de distribución el distribuidor
compra mercancía en la cantidad y momento en que le sea necesaria. En el contrato
de distribución el empresario compra para revender, mientras que en el contrato de
suministro, la mercancía puede ser utilizada por el suministrado o ser objeto de
reventa.
5. Contrato estimatorio
El contrato estimatorio es un contrato por el que una de las partes (tradens)

entrega a otra (accipiens) cosas muebles, cuyo valor se estima en una cantidad cierta,
obligándose el accipiens a procurar la venta de estas cosas dentro de un plazo y a
devolver el valor estimado de las cosas que vendió y el resto de las cosas no vendidas.
La actividad del accipiens es muy parecida a la del concesionario, puesto que se

dedica a revender productos de otra empresa. En este caso, no va a haber exclusividad
41
Mercantil II
y el accipiens nunca va a asumir riesgos, es decir, la cantidad excedente que le hayan

entregado le puede ser devuelta al tradens.
En este caso no existe la regla RES PERIT DOMINO. El dueño de la cosa es

siempre el tradens pero al final del contrato el accipiens o devuelve las cosas no
vendidas o entrega el valor estimado de las cosas, es decir, en el caso de que los
ejemplares se destruyan, el accipiens está siempre obligado a entregar el valor
estimado de las cosas, no queda eximido del pago.
42
Mercantil II
43
Mercantil II
TEMA 4: LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN
1. Contrato de comisión
Para hablar del contrato de comisión hay que partir del art. 244 CCom. “Se
reputará comisión mercantil el mandato, cuanto tenga por objetos un acto u operación
de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o
comisionista”. Estamos en presencia de un contrato que tienen vertiente civil
“mandato” o vertiente mercantil “comisión”.
Las circunstancias que determinan que un contrato de comisión sea mercantil se

enumeran en el art. 244 CCom.:
- El encargo que se le hace al comisionista ha de ser una operación de

comercio.
- Alguna de las dos partes debe ser comerciante (empresario).
El comisionista actúa siempre por cuenta ajena, gestionando intereses del

comitente. Puede actuar como representante del comitente o en nombre propio, es
decir, como si se concluyese para él. Partiendo de esta distinción, encontramos dos
grandes tipos de comisión, que varían en función de cómo actúe el comisionista:
- En nombre ajeno y por cuenta ajena. El comisionista concurre el contrato

pero las consecuencias jurídicas de esta operación vinculan al comitente, es
decir, las consecuencias vinculan al comitente con el tercero. La consecuencia
de esto será que para interponer acción alguna, el comisionista no es parte
del contrato, a no ser que exista falta de legitimación activa. Ej.: El comitente
no paga, entonces el tercero interpone la demanda contra el comitente, no
contra el comisionista.
- En nombre propio y por cuenta ajena. En este caso el comisionista y el

tercero son quienes concluyen el contrato, pero como el comisionista actúa
en nombre propio, los efectos del contrato vinculan al comisionista y al
tercero, no al comitente. En el caso de interponer acción alguna, habría de
interponerse ante el comisionista, que es quien es parte del contrato. Ej.: El
comitente no paga, entonces el tercero debe interponer la demanda ante el
comisionista.
El contrato de comisión es un contrato consensual, que no exige ningún tipo de

forma para su perfección, pero no se entenderá perfeccionado hasta que no exista
consentimiento del comisionista.
44
Mercantil II
La obligación básica del comisionista es ejecutar la comisión encargada. Sólo

existe un supuesto en que no existe esta obligación que sería cuando la comisión no
exija provisión de fondos y el comitente no anticipe esos fondos.
Esta comisión ha de ejecutarse acatando las instrucciones del comitente, y, en el

caso de no tenerlas, tiene que pedirlas. Nunca puede actuar en contradicción a una
instrucción del comitente, incluso en aquellas hipótesis en los que el cumplimiento de
la ejecución acarree el perjudicar los intereses del Comitente. Si el cumplimiento de
una instrucción perjudica los intereses del comitente, lo que ha de hacer el
comisionista es suspender el cumplimiento de la comisión y solicitar inmediatamente
nuevas instrucciones.
La segunda obligación del comisionista es la rendición de cuentas (art. 263

CCom.).
Artículo 263
“El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta
específica y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al
comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su
favor.
En caso de morosidad abonará el interés legal.
Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes,

siempre que el comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la
devolución.”
El comisionista tiene prohibida la autoentrada, es decir, no puede hacer de

contraparte frente al comitente. El comisionista no puede ser parte del contrato que
se efectúa a favor de alguno de ellos. Esta prohibición no tiene carácter absoluto,
puesto que el comitente puede autorizar al comisionista para ser parte del contrato.
El comisionista no responde del buen fin de la operación. Existe una excepción

en la que el comisionista sí responde, que va a ser la comisión de garantía, en la que el
comisionista responde del buen fin de la operación. El siguiente supuesto excepcional
es el que versa en el art. 272 CCom., en el que el comisionista asumirá la insolvencia de
un tercero.
Artículo 272. “Si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión
ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza,
quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos
plazos pactados por el comprador.”
45
Mercantil II
Respecto de las obligaciones del comitente, la primera va a ser reintegrar al

comisionista los gastos asumidos en la ejecución de la comisión. Además, debe
indemnizar los daños sufridos por el comisionista al ejecutar la comisión. El comitente
debe pagar la comisión, puesto que se trata de un contrato esencialmente
remunerado, es decir, el comisionista tiene derecho a una remuneración tanto si se ha
pactado como si no. La única excepción es que se pacte expresamente en el contrato
que el comisionista no vaya a percibir remuneración.
Para garantizar al comisionista el cobro de todos estos importes, el Código de

Comercio le reconoce al comisionista una serie de derechos reconocidos como
“privilegios del comisionista”. Esto engloba el derecho de retención sobre los bienes
que tenga en posesión el comisionista en tanto no le sean remunerados dichos gastos,
y el derecho de ejecución preferente, es decir, tiene derecho a la ejecución de esos
bienes y ser resarcido preferentemente ante otros acreedores con lo obtenido por
dichos bienes. Estos privilegios solo son eficaces en hipótesis de ejecución singular, es
decir, el comisionista lo solicita personalmente. Una vez declarado el concurso, es
decir, la ejecución colectiva, el privilegio carece de eficacia y el comisionista solo
tendrá derecho a lo que la ley concursal le reconozca.
En relación con la extinción del contrato, tendrá las causas generales para la
extinción de los contratos. Pero, además, para este tipo de contrato existen dos causas
específicas de la extinción:
- Revocación de la comisión (art. 279 CCom.). El comitente podrá revocar la

comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio,
poniéndolo en noticia, pero quedando siempre obligado a las resolutas de las
gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación. La
revocación ha de comunicarse al comisionista. En tanto no sea comunicada la
revocación, el comitente queda obligado por las operaciones que concluya el
comisionista en su nombre.
- Muerte o declaración de fallecimiento del comisionista. Sin embargo, la

muerte o declaración de fallecimiento del comitente no extingue el contrato,
por lo tanto los derechos y obligaciones del contrato se subrogarán a los
herederos del comitente, que podrán revocarlo libremente.
2. Contrato de agencia
El contrato de agencia es aquel contrato por el que el agente (persona natural o

jurídica), se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una
remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario
46
Mercantil II
independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales

operaciones (art. 1 Ley Contrato de Agencia).
Esta modalidad de contratos mercantiles se encuentra regulado en la Ley

12/1992 de 27 de Mayo sobre el contrato de agencia.
El primer rasgo característico del contrato de agencia, es que el agente es un

empresario independiente vinculado con otro empresario con una relación mercantil.
La segunda nota característica es que el agente promueve el contrato, es decir,

capta clientes, promueve ventas, convence al cliente de comprar determinado
producto, etc. El agente no concluye operaciones a no ser que esté autorizado
expresamente. Se trata de un trabajador que actúa en nombre ajeno, en el caso de
concluir contratos lo hace como representante.
2.1. Contenido del contrato
A) Obligaciones del agente
El agente está obligado a promover las acciones de comercio, y esta labor la

puede hacer por sí mismo o a través de sus propios trabajadores.
Salvo que lo tenga expresamente prohibido, el agente puede actuar en nombre

de varios empresarios.
El agente debe desenvolver su actividad lealmente y de buena fe.
B) Obligaciones del empresario.
El empresario debe actuar igualmente legalmente y de buena fe. Además está

obligado a pagar la remuneración pactada. La remuneración del agente se establece
mediante tres sistemas:
- Remuneración a tanto alzado, es decir, se fija una cantidad fija que el agente
va a recibir periódicamente con independencia de las ventas que consiga en
un mes.
- Remuneración por comisión. Consiste en un porcentaje sobre las ventas que

promueva.
- Remuneración mixta. Se combina una remuneración a tanto alzado

(remuneración fija) con un porcentaje sobre las ventas promovidas.
De estos sistemas, el más complejo, es el sistema de remuneración, pues hay que

determinar cuáles son las operaciones que le dan derecho al agente a percibir ese
porcentaje.
47
Mercantil II
Para resolver esta cuestión, hemos de acudir al art. 12 de la Ley del Contrato de
Agencia, que abarca tres grandes supuestos en los que el agente tiene derecho a
percibir una comisión:
1. Recibe comisión en todas las actividades en las que intervenga.
2. Si el agente tiene asignada, en exclusiva, una determinada zona o lo que sea,

cualquier operación concluida dentro de esa zona exclusiva le da derecho a
percibir una comisión.
3. Una vez que el agente concluye una operación con un cliente, cualquier
operación de naturaleza similar con ese mismo cliente le da derecho a percibir
una comisión.
Además de estos tres supuestos, existen determinados supuestos en los que el

agente tiene derecho a percibir una comisión por operaciones concluidas tras la
extinción del contrato de agencia. Para ver cuáles son estos supuestos debemos acudir
al art. 13 de la Ley del Contrato de Agencia:
1. Operaciones concluidas después del contrato de agencia cuando el pedido se

realizó antes de la conclusión del contrato, pero se ejecuta cuando el contrato
ya está extinto.
2. Operaciones llevadas a la intervención del agente y que se concluyen dentro

de los tres meses siguientes a la conclusión del contrato de agencia. En este
supuesto no existe pedido alguno antes de la extinción del contrato.
El momento del pago de la comisión al agente se establece en el art. 16 de la Ley

Contrato de Agencia: “La comisión se pagará no más tarde del último día del mes
siguiente al trimestre natural en el que se hubiere devengado, salvo que se hubiere
pactado pagarla en un plazo inferior."
Las partes pueden pactar periodos de pago más breves, pero no más amplios.
2.2. Extinción del contrato de agencia
El art. 23 de la Ley del Contrato de Agencia establece que el contrato de agencia

podrá pactarse por un tiempo determinado o por un tiempo indefinido.
A) Causas generales de extinción de los contratos por tiempo determinado. Se

extinguen por el vencimiento del plazo acordado.
B) Causas generales de extinción de los contratos por tiempo indefinido. Se

extinguen por la renuncia unilateral de cualquier a de las partes, precedida de
previo aviso.
48
Mercantil II
Este preaviso tiene un requisito formal, ha de ser escrito, y un requisito

temporal, es decir, debe avisarse con un mes de antelación por cada año de
vigencia, fijándose un máximo de 6 meses. Si este preaviso no se realiza en
tiempo y se causan daños a la empresa, el agente deberá proceder a pagar
una indemnización por los daños y perjuicios causados.
No caben los contratos de tracto sucesivo por perpetuidad, por lo tanto,

para evitarlo se establece esa capacidad de renuncia unilateral por voluntad
de cualquiera de las dos partes.
Las consecuencias de la extinción del contrato de agencia son las siguientes:
1. El agente debe cesar en la actividad de promoción de la actividad de comercio

para ese determinado empresario, pero puede seguir con esa misma actividad
de diferentes empresarios.
En caso de que se quiera que el agente deje de prestar esa actividad

para distintos empresarios debe pactarse expresamente. Esto es lo que
denominamos pacto de no competencia. Para que este pacto sea válido debe
cumplir dos requisitos:
a. Debe ser lícito.
b. Debe pactarse por un plazo máximo de dos años.
2. El agente puede tener derecho a determinadas indemnizaciones. La Ley de

agencia establece dos indemnizaciones:
a. Indemnización por clientela (art. 28 Ley Contrato de Agencia). Para que

tenga lugar esta indemnización deben cumplirse una serie de
presupuestos:
- Contrato por tiempo indeterminado extinguido por renuncia

unilateral del empresario. Contrato por tiempo determinado,
extinguido por transcurso del tiempo pactado o por muerte del
agente. No cabe la indemnización cuando la extinción haya sido
por un incumplimiento del agente.
- El agente incrementa el número de clientes del empresario o

volumen de operaciones con la clientela ya existente.
- La actividad realizada por el agente debe seguir produciendo

beneficios para el empresario.
- La indemnización debe resultar equitativamente procedente.
49
Mercantil II
El importe máximo será la remuneración del agente durante los

últimos 5 años.
b. Indemnización por daños y perjuicios (art. 29 Ley del Contrato de

Agencia). Solamente cabe cuando el contrato sea de duración indefinida
y se extinga por la renuncia unilateral del empresario. Para tener
derecho a ella, el agente, debe haber realizado gastos por instrucciones
del empresario, y la extinción anticipada del contrato no permita la
amortización de esos gastos.
En el artículo 2 se establece la Independencia del agente, por la cual podemos

interpretar que:
1. No se considerarán Agentes los representantes y viajantes de comercio

dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por
una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta
actúan.
2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover

actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y
concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad
profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.
Las causas especiales de extinción del contrato de agencia son las siguientes:
1. Muerte o declaración de fallecimiento del Agente. La muerte del Empresario

no constituye la extinción del contrato.
2. Declaración de concurso de cualquiera de las partes.
3. Contrato de mediación o corretaje
El contrato de mediación es aquel por el que una persona se obliga a abonar a

otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por indicarle la oportunidad de
concluir un negocio jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa
conclusión, siempre que haya contribuido eficazmente a ella, dependiendo su
remuneración, salvo pacto en contrario, de la celebración del contrato en que haya
intervenido.
El mediador facilita la conclusión de un contrato, y su remuneración está

condicionada a esa conclusión.
La doctrina dice que este contrato es unilateral porque solo obliga a la parte que
realiza el encargo al corredor a pagar la comisión. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
50
Mercantil II
lo considera un contrato bilateral, puesto que estima que el corredor asume una
obligación de hacer.
El contrato de mediación es un contrato atípico, pero existe cierta regulación

sobre él, la mayoría contenida en reglamentos. Por ejemplo, la Ley 26/2006, de 17 de
Julio, de “mediación de seguros y reaseguros”, sobre los Agentes mediadores.
4. Contrato de ingeniería
En los contratos de ingeniería el contenido de la prestación a realizar o el

resultado que con su ejecución se ha de alcanzar se aleja de la materialidad, sólo
susceptible de captarse desde una perspectiva intelectual.
El agente o creador al que se encomienda la ejecución aplica sus conocimientos

técnicos o científicos a una situación que se le presenta y de la que se pretenden
extraer, mediante los procesos de transformación que correspondan, determinadas
prestaciones, consistiendo en la función del contratista en descubrir y describir la
forma más útil de alcanzar esos resultados o la determinación de los mejores
resultados que puedan obtenerse de la combinación de elementos disponibles.
A partir de ese momento, queda a decisión de los contratantes la concreción de

si el encargo se extiende a la puesta en práctica de la solución ideada (si el proyecto es
susceptible de desarrollo) o si se limita a exponer las conclusiones obtenidas por el
comisionado, quedando cumplido el encargo cuando se transmite al comitente los
frutos de su actuación.
Clases de contratos de ingeniería
Los contratos llamados de ingeniería (engineering agreements) abarcan una

variada gama de supuestos, de los que destacamos los siguientes:
- Contrato de consultoría o asesoría. Consiste en que, a partir de los datos,

antecedentes o pormenores que una de las partes (consultante) suministra a
la otra (asesor) y los que éste recabe del consultante, se elabora un estudio,
memoria, plan o proyecto que el asesor facilita al consultante en ejecución del
contrato a cambio de una retribución previamente pactada.
Las características diferenciadoras de este tipo de contrato con el

definido anteriormente son las siguientes:
a. No hay cooperación o coactuación entre las partes contratantes.

Simplemente el consultante suministra al asesor los datos y
antecedentes precisos para llevar a cabo el encargo.
51
Mercantil II
b. El consultor o asesor culmina su prestación cuando entrega el

documento o soporte donde figura su dictamen, solución, proyecto,
plan, etc.
c. Cualquiera que sea el criterio seguido para retribuir al consultor o

asesor, el contrato se ha de calificar como arrendamiento de obra, no
de servicios.
- Contrato de asistencia técnica. En esta modalidad, el contratista pone a

disposición de su comitente la preparación técnica que posee por sí mismo o
que corresponde al personal de su organización con el objeto de que este
pueda lograr la puesta en funcionamiento y su ulterior mantenimiento de
alguna maquinaria, instalación, complejo industrial, etc. o también la
obtención de un producto o elemento que requiere conocimientos y
experiencia de los que carece el contratante.
En esta categoría entran los contratos de mantenimiento en los que a

cambio de una retribución periódica pactada, el contratista o asistente se
compromete a vigilar el funcionamiento de la maquinaria o aparato y efectuar
las reparaciones pertinentes (gratuitamente o con alguna bonificación).
El elemento determinante diferenciador respecto del contrato de

consultoría o asesoría es que se genera una colaboración entre asistente y
asistido que puede variar de contenido, intensidad y duración.
La manifestación más importante es la modalidad de “llave de mano” en

la que el contratista asume el compromiso de vigilar y supervisar la
construcción, instalación y puesta en funcionamiento de un complejo o planta
industrial, entregándolo al usuario final en condiciones aptas para su
inmediata explotación. En ejecución de ese contrato, el contratista asesora al
comitente en la selección de los distintos empresarios que intervengan en la
construcción de la planta, controlando la ejecución de la obra y aprobando el
resultado con anterioridad a su recepción. Si se trata de adquirir, instalar y
poner el funcionamiento maquinaria, el asesor técnico debe ilustrar sobre la
elección de la que debe ser adquirida, controlar su instalación, y si puesta en
funcionamiento, asegurando que su rendimiento es correcto.
- Contrato de transferencia de tecnología. En ocasiones, empresarios

familiarizados con la técnica y su aplicación constante acumulen
conocimientos prácticos y eficaces fruto de su experiencia. En ocasiones, se
trata de refinamientos técnicos, que para aquellos que lo conocen, forman
parte del secreto profesional y colocan a su poseedor en una situación de
preeminencia en el mercado. El titular de estos conocimientos puede permitir
52
Mercantil II
su uso mediante precio a un tercero, normalmente con asesoramiento

complementario sobre su explotación.
En los contratos de asistencia técnica, el poseedor de los conocimientos

especiales normalmente los aplica al ejecutar sus prestaciones, sin revelarlos
a su cliente y sin que se sea fácil descubrirlos para no utilizarlos fuera del
negocio. Sin embargo, también cabe la posibilidad de que por la índole de la
técnica secreta o por la naturaleza del elemento sobre el que se aplica, lo
importante para el cliente sea adquirir los conocimientos que le sitúen en
condiciones de aprovechamiento permanente en su explotación. Si el
conocedor de la técnica está dispuesto a ceder por un precio sus
conocimientos, se celebrará un contrato de transferencia de tecnología entre
las partes.
La especialidad de este contrato reside en la singularidad de su objeto,

por su carácter incorporal. Por ello será necesario para que se lleve a cabo la
entrega, que se ponga en posesión al recipiendario de los soportes en donde
se contiene la información para desvelar el secreto y hacer posible su
conocimiento por quien tenga acceso a tales soportes explicativos.
5. Contratos publicitarios
Si estudiamos la publicidad comercial desde un punto de vista contractual, y

partiendo desde la base de que para conseguir el mayor rendimiento, el anunciante
necesita valerse de otros profesionales y empresarios expertos en publicidad, el
ordenamiento establece figuras contractuales que suelen presentarse en esta materia.
A) Particulares figuras tipificadas por la Ley
- Contrato de publicidad. El art. 15 de la Ley General de Publicidad los define como

aquellos contratos por los que un anunciante encarga a una agencia de publicidad la
ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de ésta a cambio
de una retribución. Para que se trate de un contrato de publicidad es necesario que
la participación del agente sea activa, interviniendo en la creación, preparación o
programación de la actuación publicitaria encargada.
Se trata de un contrato de obra por empresa, con la particularidad de que por

la especial naturaleza del resultado encargado, no se da la entrega propiamente
dicha al comitente que encarga su ejecución.
El anunciante (comitente) tiene derecho a controlar la ejecución, y además

existe el deber recíproco de confidencialidad.
53
Mercantil II
En caso de incumplimiento o de cumplimiento tardío injustificado, la ley le

reconoce al anunciante la facultad resolutoria del contrato. Sin embargo, si éste
resuelve o incumple unilateral e injustificadamente sin que concurran causas de
fuerza mayor o cumpliere de forma parcial o defectuosa, la agencia puede exigir
indemnización por daños y perjuicios.
- Contrato de difusión publicitaria. Se caracteriza por la necesaria participación en el

mismo de un titular de un medio, que se obliga a facilitar unidades de espacio
(periódico, revista, etc.) o tiempo (radio, TV) para la inserción de un mensaje, pero
también a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado
publicitario.
En el caso de incumplimiento por el medio contratado por causa distinta de

fuerza mayor imputable a su titular, el anunciante tiene la facultad resolutoria del
contrato o puede exigir el cumplimiento tardío con su consecuente indemnización
por daños y perjuicios. Si el incumplimiento es imputable al comitente (anunciante
o agencia), el medio tiene derecho al cobro de la prestación. En el caso de que el
medio ya hubiese cubierto el espacio o tiempo que habría ocupado el comitente no
tendrá derecho a dicho cobro para evitar el enriquecimiento injusto.
Esta modalidad no puede confundirse con aquella en la que el titular de un

espacio físico, lo cede para la inserción de anuncios a cambio de un precio. Este
supuesto sería el de un simple arrendamiento.
- Contrato de creación publicitaria. Se conoce como tal aquel contrato celebrado con
una persona física o jurídica a la que se encarga idear o elaborar un proyecto
publicitario. Puede tratarse de toda una campaña publicitaria o tan solo de una fase
de la misma (ej.: eslogan). El encargo puede proceder del anunciante o de una
agencia de publicidad e ir dirigido a una agencia u otra entidad o persona técnica en
la materia.
Este contrato se trata de un contrato de ejecución de obra inmaterial, aunque

el resultado haya de plasmarse en la mayoría de los casos en un soporte material
que permita su difusión.
- Contrato de patrocinio publicitario. Su término internacional será

“sponsomecenazgo”. Se calificará como tal aquel por el que el patrocinado, a
cambio de una ayuda económica para la realización de una actividad deportiva,
benéfica, cultural, científica u otra índole se compromete a colaborar en la
publicidad del patrocinador.
En el fondo, se trata de que el patrocinado, en el desarrollo de su actividad, es

observado por un público de potenciales usuarios o consumidores de los bienes o
54
Mercantil II
servicios que ofrece el patrocinador, de modo que para éste pueda resultar
provechosa esta circunstancia como vehículo publicitario.
Una variante del patrocinio será el “patrocinio publicitario por televisión”,

definido como el contrato mediante el que el patrocinador, ajeno a la producción,
comercialización o difusión televisiva, contribuye a la financiación de programas de
televisión, realizados por otras personas físicas o jurídicas, llamados patrocinados.
Su finalidad será promocionar el nombre, marca, imagen, actividad o realizaciones
del patrocinador.
B) Merchandising
Existen personas, nombres, imágenes, himnos, símbolos, etc. capaces de generar

en una masa de personas a lo largo de una época sentimientos de complacencia o
predisposición favorable a adquirir o utilizar cualquier producto o servicio que se
presente en el mercado vinculado con ese elemento, que se convierte en un auténtico
reclamo. Cuando esto sucede, el titular de ese elemento, sin perjuicio del uso que
pueda seguir haciendo del mismo, puede consentir cederlo a un empresario a cambio
de un precio, con el objeto de que con su empleo capte la atención del mercado hacia
los productos o servicios que el cesionario pretende colocar en él.
En ocasiones ese elemento es una marca prestigiosa, conocida en un sector

cualificado del tráfico que se ceden para su utilización en otros. Este es el denominado
merchandising colateral.
Recientemente, el merchandising ha sido definido como un contrato en cuya

virtud, el titular de un signo o elemento de identificación, que goza de notoriedad y
atractivo para el público, consistente en su utilización por un tercero a cambio del
pago de un precio, como reclamo de productos o servicios de distinta índole.
El cedente debe garantizar el goce pacífico del objeto cedido, sin que se observe
una conducta que pueda producir descrédito o desafección hacia el elemento cedido.
El cesionario tiene la obligación de servirse del elemento sin menoscabar sus
propiedades, quedando el cedente facultado para controlar dicho uso.
Por último, cabe destacar que se ha abierto el paso en el tráfico de una nueva
figura que mezcla patrimonio y reclamo publicitario (con más componentes de éste),
que tiene un campo normal de expansión en el mercado del deporte-espectáculo. El
patrocinador que financia, e incluso retribuye dinero, al patrocinado que pasa a
adquirir los derechos sobre la imagen de uno y otro, y la facultad de utilización
exclusiva en sus manifestaciones publicitarias.
55
Mercantil II
TEMA 5: LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE
1. Nociones generales
Los contratos de transporte se encontraban regulados en la Ley 15/2009 de 11

de noviembre sobre Contrato de Transporte terrestre (BOE 12 de noviembre). Lo
primero que hace esta ley es definir contrato de transporte.
El concepto de contrato de transporte se establece en art. 2 de la Ley de

contratos de Transporte:
1. “1. El contrato de transporte de mercancías es aquél por el que el porteador se

obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un
lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato.
2. El contrato de transporte terrestre de mercancías se regirá por los Tratados

internacionales vigentes en España de acuerdo con su ámbito respectivo, las
normas de la Unión Europea y las disposiciones de esta Ley. En lo no previsto
serán de aplicación las normas relativas a la contratación mercantil.”
2. Elementos Esenciales del Contrato de Transporte
2.1. Elementos personales
1. Porteador o transportista: aquella persona que se obliga a realizar el

transporte (presentes siempre).
2. Cargador: es la persona que entrega las mercancías para el transporte

(presentes siempre).
3. Consignatario: es la persona a la que hay que entregar las mercancías en el

lugar de destino. Puede estar presente o no, aparece cuando las mercancías
se van a entregar a una persona distinta del que las recibe.
2.2. Elementos reales
1. Las mercancías objeto de transporte.
2. El precio del transporte: en función de las modalidades de pago distinguimos

2 grandes clases de transporte:
a. Transporte a portes pagados: el precio lo paga el Cargador antes del inicio

del transporte.
56
Mercantil II
b. Transporte a portes debidos: el precio lo paga el Consignatario una vez

que se realizó el transporte.
2.3. Elementos formales: la carta de porte
El contrato de transporte es un contrato consensual, que se perfecciona por el

mero consentimiento. Por lo tanto, no requiere ningún requisito formal como
elemento de validez y será válido sea cual sea la forma de su formalización.
Sin embargo, el contrato de transporte va acompañado de la emisión de un

documento específico que se denomina “Carta de Porte”. No es ningún documento
formal, pues no es necesaria para la validez del contrato. La carta de porte es un
documento de valor probatorio. El documento va a probar la existencia y contenido
del contrato, y la entrega y estado de las mercancías.
Además de ser un documento probatorio, es un documento representativo de

las mercancías, es decir, su posesión equivale a la posesión de las mercancías. Se emite
siempre por triplicado: una copia para el cargador, otra para adherir las mercancías y
otra para entregar al comprador.
No es un elemento formal pero cualquiera de las partes puede solicitar su

emisión. Si se emite “Carta de Porte”, tiene que tener un contenido mínimo
obligatorio (art. 10).
3. Contenido del Contrato
3.1. Derechos y obligaciones de las partes antes del transporte
El Cargador está obligado a entregar las mercancías en el lugar y momento

pactado (art. 19). En caso de incumplimiento deberá indemnizarle con el precio del
transporte aunque el transporte no se realice.
Si estamos ante una opción de “portes pagados” el Cargador deberá pagar los
portes (art. 37) si no se pactó nada se entiende que es a “Portes Pagados”
Estará obligado a cargar la mercancía (art. 20), o está previsto expresamente que
es el transportista quien tiene que cargar las mercancías o si no correrá a cargo del
cargador.
3.2. Derechos y Obligaciones de las partes de las partes durante el transporte
El porteador asume una obligación de custodia de las mercancías.
El Cargador ostenta lo que llamamos “Derecho de Disposición”, del que será

titular mientras tenga la Carta de Porte.
57
Mercantil II
El art. 29 comprende dos facultades distintas:
 Derecho a suspender el transporte, es decir, decirle al transportista que de

vuelta u ordenar que se detenga.
 Derecho a cambiar la consignación, es decir, derecho a cambiar el nombre
del consignatario para que se le entregue a otra persona.
3.3. Derechos y obligaciones de las partes después del transporte: el privilegio del
Porteador
El porteador está obligado a la entrega de las mercancías. La entrega se tiene

que efectuar al Consignatario, y dentro del plazo previsto.
El porteador responderá de las mercancías en los siguientes casos:
- Deterioro de las mercancías que las dejen inútiles para su uso.

- Retraso de más de 20 días desde el plazo previsto para la entrega.
- Pérdida parcial de las mercancías siempre que el destinatario demuestre que
no puede utilizar la mercancía sin las que faltan.
El art. 54 de la Ley del Contrato de Transporte establece una serie de supuestos

que se equipararán a la pérdida total de la mercancía:
1. El destinatario podrá rehusar hacerse cargo de las mercancías cuando le sea

entregada tan sólo una parte de las que componen el envío y pruebe que no
puede usarlas sin las no entregadas.
2. Idéntico derecho asistirá al destinatario en los casos de averías, cuando las

mismas hagan que las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo,
atendiendo a la naturaleza y uso corriente de los objetos de que se trate.
3. También podrán considerarse perdidas las mercancías cuando hayan

transcurrido veinte días desde la fecha convenida para la entrega sin que ésta
se haya efectuado; o, a falta de plazo, cuando hubiesen transcurrido treinta
días desde que el porteador se hizo cargo de las mercancías.
Una vez entregadas las mercancías, si el transporte era a “Portes Debidos”, hay
que pagar los portes. Si el Consignatario NO PAGA, el Transportista tiene un derecho
de retención, así como un derecho de enajenación de las mercancías.
1.4. La responsabilidad del Transportista o Porteador
El Transportista responde por tres conceptos:
1. Perdida de las mercancías, es decir, la desaparición de las mismas.
58
Mercantil II
2. Averías de las mercancías, es decir, los deterioros o desperfectos.
3. Retraso.
El transportista responde de cualquiera de los 3 supuestos que se han nombrado,

siempre que se produjera mediante el transporte o no sean aplicados ninguno de los
supuestos de exoneración del art. 48. Estos supuestos de exoneración son:
1. El porteador no responderá de los hechos mencionados si prueba que la

pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o
del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción
negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por
circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo
impedir.
2. En ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los
vehículos empleados para el transporte.
3. Cuando el daño sea debido simultáneamente a una causa que exonera de

responsabilidad al porteador y a otra de la que deba responder, sólo
responderá en la medida en que esta última haya contribuido a la producción
del daño.
El importe a que está obligado a indemnizar el transportista es diferente en

cada uno de los 3 conceptos que hemos nombrado:
a. Pérdidas (art. 52). Es el valor de las mercancías en el punto de carga (inicio).
b. Averías (art. 53). Indemniza por la pérdida de valor de las mercancías. Es

decir, lo que valía antes del deterioro y el valor después del deterioro.
c. Retraso (art. 56). Se indemnizan directamente los daños producidos. La

indemnización por retraso que se tiene que pagar está sometida a unos
límites cuantitativos. Son distintos si estamos hablando de:
i. Indemnización por pérdidas o averías (art. 57.1.). La indemnización

por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador
Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de
peso bruto de mercancía perdida o averiada.
ii. Indemnización por retraso (art. 57.2.). La indemnización por los

perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte.
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Mercantil II
TEMA 6: LOS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN
1. Préstamo
El préstamo es un contrato por el que una de las partes entrega a la otra dinero o
otra cosa fungible cuya propiedad adquiere el Prestatario el cual queda obligado a
devolver al Prestamista otro tanto de la misma especie o cantidad. El art. 311 CCom.
establece que tiene que concurrir las dos circunstancias (una de las partes empresario;
las cosas prestadas deben destinarse a comercio).
Contenido del contrato y obligaciones de las partes
Es un contrato unilateral, es decir, solo genera obligaciones para una parte, en

este caso el prestatario. Sus obligaciones básicas son las siguientes:
1. Devolver lo prestado.
2. Pago de intereses. El prestamos mercantil naturalmente o por esencia es

gratuito, por lo que solo devenga intereses si se pactaron por escrito. Si no se
pactó nada es GRATUTITO.
3. En caso de incumplimiento pagara los intereses de demora. Si se pactara un

interés, se pagará lo pactado, pero en defecto de pacto, se pagará el interés
legal.
2. Contrato de leasing
El contrato de leasing puede ser entendido como un contrato por el que la

sociedad de leasing cede, a cambio de una renta periódica, a la empresa financiada el
uso de un bien duradero durante un periodo irrevocable con opción de compra al final
del mismo por un precio residual previamente fijado. El precio residual será el precio
de compra de bien por parte de la empresa financiadora menos lo que ya fue
amortizado por la empresa financiada.
Tiene una estructura triangular:
a. Tiene una sociedad de leasing
b. Una empresa financiada, es decir, la que lleva a cabo la financiación.
c. Una empresa que vende un determinado bien.
60
Mercantil II
En el momento final del contrato, la empresa financiada tiene dos opciones:

comprar el bien por el precio previamente fijado o devolver el bien a la empresa. En
ambos casos, el contrato de leasing se extingue.
2.1. Modalidades de leasing
B) En función del tipo de bienes sobre el que recae el contrato
- Leasing mobiliario
- Leasing inmobiliario
C) Leasing financiero y lease back
- Leasing financiero. Será el leasing visto anteriormente.
- Lease back. Su peculiaridad es que la empresa financiada y la empresa

vendedora es la misma, por lo que en el lease back solo tenemos dos partes
(empresa financiada y empresa vendedora).
2.2. Diferencias entre figuras afines
La diferencia es que en el depósito, el depositario no se queda con la cosa

depositada en caso de incumplimiento, sino que sólo puede llevar a cabo la ejecución
de la cosa para cobrar la deuda.
El leasing es una operación de financiación con una garantía real en la que no se

va a aplicar el pacto comisorio, porque la sociedad acreedora es también la propietaria
del bien. Mientras se ejecuta la operación, y en caso de la empresa financiada no
pague, la empresa financiadora se queda con la cosa.
El contrato de leasing operativo consiste en que la empresa fabricante de unos

determinados equipos cede el uso de esos equipos a otra empresa, cobrando un canon
o cuotas en función del volumen de uso, y todo esto sin opción de compra al final del
contrato. La duración del contrato estará previamente establecida. La diferencia
fundamental con el leasing financiero es la opción de compra.
El renting es exactamente igual que el leasing operativo, con la diferencia que la

empresa arrendataria del bien no es la fabricante de los bienes, sino que los compra
para alquilarlos.
2.3. Obligaciones de las partes
La obligación básica de la empresa de leasing está obligada a adquirir el bien

siguiendo las obligaciones de la empresa financiada, y cede dicho bien a la empresa
financiada.
61
Mercantil II
La empresa financiada debe pagar las cuotas, y al final del contrato hay una
opción de compra, que si es ejercida, se verá obligada a pagar el precio residual.
3. Contrato de factoring
El contrato de factoring puede ser definido como el contrato en el que el

acreedor cede crédito a otra empresa (sociedad de factoring) que hace efectivo ese
crédito y se encarga de la contabilidad, el cobro del crédito y cualquier otra actividad
con el cobro del crédito.
A la sociedad de factoring se le puede incluir también la obligación de

financiación de la empresa, es decir, no solo cobrar las facturas, sino anticipar el
importe esas facturas a la empresa financiera.
Se trata de un contrato atípico, por lo tanto, su contenido será el que pacten las
partes.
Modalidades de factoring
A) Clasificación según el momento en que el cliente dispone del crédito
- Maturity factoring. El cliente, es decir, la empresa, cobra el crédito a su

vencimiento, es decir, la empresa cobra la factura cuando la sociedad de
factoring cobre dicha factura.
- Credit cash factoring. La sociedad de factoring anticipa el importe de crédito a

la empesa. Por ejemplo: se emite la factura a tres meses, y en el momento en
que se lleva la factura a la sociedad de factoring, ésta nos paga esa factura.
B) En función del riesgo que asume la sociedad de factoring
- Factoring propio. La sociedad de factoring asume el riesgo de impagos. La

cesión del crédito sería “pro soluto”.
- Factoring impropio. La sociedad de factoring no asume el riesgo de impagos. Si

no cobra las facturas, tiene acción de regreso contra la empresa financiada. Se
trata de una de una cesión de crédito “pro solvendo”.
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Mercantil II
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Mercantil II
TEMA 7: LOS CONTRATOS DE CUSTODIA Y GARANTÍA
1. Contrato de depósito
El depósito se trata de un contrato por el que una persona que recibe una cosa
mueble, se obliga a custodiarla y a devolverla cuando le sea reclamada. Podrá tener
carácter mercantil cuando el depositario se dedique profesionalmente a dicha
actividad, y también en el supuesto de que un empresario o comerciante se constituya
en depositario de objetos al comercio.
El art. 303 CCom. establece que para que el depósito sea mercantil se requiere:
a. Que el depositario, al menos, sea comerciante.
b. Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.
c. Que el depósito constituya por sí una operación mercantil, o se haga como

consecuencia de operaciones mercantiles.
Sin embargo, no será necesario que concurran las tres circunstancias, puesto que
si el depósito constituye por sí una operación de comercio, éste ha de considerarse
mercantil. Además, el art. 310 CCom. establece que cuando el depositario sea un
empresario se aplicarán, sus estatutos y lo establecido en el Código de Comercio.
El contrato de depósito puede vincularse a otro contrato mercantil, pero esta

vinculación no debe implicar que la custodia de la cosa sea necesariamente un
contrato de depósito, puesto que la custodia puede aparecer en el contrato de
transporte, comisión, venta, etc.
El contrato de depósito tiene carácter real, de manera que se perfecciona con la

entrega de la cosa al depositario (arts. 305 CCom. y 1758 CCiv.). Sin embargo, las
partes pueden adelantar la perfección del contrato al momento en que exista acuerdo
de voluntades entre ellas, y en tal caso, el depositante habrá de entregar la mercancía
al depositario, como un presupuesto necesario para que pueda asumir sus
obligaciones. El Código de Comercio presupone que se trata de un contrato oneroso y
que surgen obligaciones por ambas partes.
A) Obligaciones del depositario
Custodia de la cosa
Se trata de la obligación fundamental del depositario (art. 306 CCom.). El

contrato de depósito se muestra como fuente de una obligación duradera que se
64
Mercantil II
extingue con su devolución. La jurisprudencia del TS declara que debe tenerse en

cuenta que el depósito mercantil, como remunerado, impone la obligación de guarda
que es una obligación específica y característica del contrato, cuya causa es la custodia.
El depositario, por tanto, responde por los daños que la cosa depositada sufra
por su culpa. Esta responsabilidad comprende los daños producidos por dolo y
negligencia, y también los daños del vicio o de la naturaleza de la cosa que el
depositario no hizo nada por evitarlos o remediarlos, dando aviso al depositante
inmediatamente desde que se manifiestan.
El depositario no será responsable de los daños causados a la mercancía cuando

su deterioro se deba a la demora del depositante en retirarlas.
Devolución de la cosa
El depositario se obliga a devolver la cosa, con sus aumentos, cuando el

depositante se la pida (art. 306.1 CCom.).
El Código de Comercio establece que se debe cumplir esta obligación de

devolución en el momento en que se pida por el depositante o depositario, si bien, en
determinados supuestos es precisa cierta actividad del depositario para llevar a efecto
la devolución.
Cumplida esta obligación se pone fin a la relación contractual.
B) Obligaciones del depositante
El contrato de depósito mercantil es, por regla general, de carácter real, es decir,
se perfecciona en el momento en que el depositante entrega la cosa al depositario. Si
las partes hubieren transformado el contrato real en consensual, existiría la obligación
del depositante de entregar la cosa al depositario.
Las obligaciones normales del depositante son la de pagar una retribución al

depositario y la de indemnizarle de los daños y perjuicios.
Obligación del pago de la retribución
El depositante, salvo pacto expreso en contrario, está obligado a retribuir al

depositario. Si no se ha fijado la cuota de retribución, ésta se regulará según los usos
de la plaza (art. 304 CCom.).
Obligación de indemnización de daños y perjuicios
El Código de Comercio no se refiere a la obligación del depositante de

indemnizar al depositante por los gastos habidos por el depósito y de los perjuicios
65
Mercantil II
que haya sufrido como consecuencia del mismo. Esta obligación opera en su
integridad, sobre todo, cuando el depósito, se haya pactado que sea gratuito.
Derecho de retención del depositario
El Código de Comercio no menciona el derecho de retención del depositario

como garantía del pago por parte del depositante de la remuneración del depósito y
de las cantidades que eventualmente deba como indemnización de daños y perjuicios.
Este derecho se reconoce a los depósitos mercantiles en aplicación supletoria del

art. 1780 CCiv., que establece que el depositario puede retener en prenda la cosa
depositada hasta el completo pago de lo debido por razón del depósito.
1.2. Normas sobre algunas clases de depósitos
A) Depósito irregular
En el depósito irregular el depositario puede usar y consumir la cosa fungible

entregada por el depositante, de manera que adquiere su propiedad y se compromete
a devolver, no la misma cosa, sino otro tanto de la misma especie y calidad.
El art. 1768 CCiv. declara que en el supuesto de que el depositario tenga permiso
para servirse o usar la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se
convierte en préstamo o comodato. El art. 309 CCom. establece que el régimen
jurídico del depósito irregular es el del préstamo, la comisión o el contrato que en
sustitución del depósito se hubieren celebrado.
Esto significa que el depósito irregular se convierta en un préstamo, sino que

puede surgir un contrato con características específicas vinculado a otros contratos,
por tanto, la doctrina estima que el depósito irregular puede considerarse como una
variedad particular del depósito, cuya regulación se aparta del depósito singular.
En el caso del depósito irregular han de concurrir las siguientes circunstancias:
a. El fin que persigue el depositante es confiar la custodia de la cosa al

depositario.
b. La ausencia de plazo para la devolución de la cosa entregada.
B) Depósito administrado
En el depósito administrado, referente a títulos, valores o documentos que

devenguen intereses, el art. 308 CCom. establece que el depositario queda obligado a
realizar el cobro de los intereses en la época de sus vencimientos y a practicar cuantos
actos sean necesarios para que los títulos o valores conserven su valor y los derechos
que les correspondan conforme a las disposiciones legales.
66
Mercantil II
En estos depósitos las obligaciones del depositario se amplían, es decir, debe

realizar una actividad de gestión más compleja tendente a que las cosas depositadas
no pierdan su valor y el depositante pueda ejercitar los derechos que le correspondan.
Este contrato suele ser de carácter bancario, es decir, el depositario es una

entidad de crédito. También pueden ser depositarios de valores, tanto de los
representados por medio de títulos como por medio de anotaciones en cuenta,
además de las entidades de crédito, y en general, las “empresas de servicios de
inversión”.
C) Depósitos abiertos y cerrados de numerario
El Código de Comercio dicta unas normas especiales para el supuesto de que los
depósitos sean de numerario. El art. 307 CCom. distingue entre el supuesto de que los
depósitos sean con especificación de monedas que los constituyan o cuando se
encuentren cerrados o sellados (depósitos cerrados) del caso en que los depósitos se
constituyan sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar (depósitos abiertos).
En el caso de los depósitos de numerario cerrados, los riesgos que ocurrieren en

dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo, de cuenta del mismo los
daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito
insuperable (art. 307.2 CCom.).
En el caso de depósitos de numerario abiertos, el depositario responderá de su

conservación y riesgos conforme el art. 306.2 CCom.
2. Contrato de fianza
El Código de Comercio dedica los arts. 439-442 a la regulación del contrato de

afianzamiento mercantil. La insuficiencia de regulación del contrato mercantil se ve
suplida por la disciplina del contrato de fianza de los arts. 1822 y ss. CCiv y por la
normativa derivada de la autonomía de la libertad.
El art. 439 CCom. para calificar el contrato de fianza mercantil, establece que
“será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el
cumplimiento de un contrato de comercio, aun cuando el fiador no sea comerciante”.
Lo que se afianza no es el contrato, sino determinadas obligaciones que surgen de él,
es decir, que nacen de la relación jurídica a que da lugar el contrato.
Cabe destacar que cuando se afianzan obligaciones que surgen de contratos

civiles, a pesar de que las partes sean empresarios, el afianzamiento no se regirá por el
Código de Comercio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que si un
banco afianza un contrato civil, la fianza tendrá la misma naturaleza.
67
Mercantil II
Régimen del contrato
El Código de Comercio, en los escasos artículos en que trata el contrato de fianza,

indica que este manifiesta las siguientes notas:
a. Se trata de un contrato formal, ya que “el afianzamiento mercantil deberá

constar por escrito, sin lo cual no tendrá ni valor ni efecto” (art. 440 CCom.).
Se trata de un requisito de forma ad solemnitatem. Sin embargo, en la fianza
civil, la fianza ha de ser expresa y no puede extenderse más allá de lo
contenido en ellas, pero la forma simplemente es una exigencia de prueba.
b. El Código de Comercio establece que el afianzamiento mercantil se presume

gratuito, salvo pacto en contrario (art. 441 CCom.).
c. Cuando en la fianza no se hubiere fijado un plazo, ésta subsistirá hasta la

extinción completa de las obligaciones que derivasen del contrato
afianzado, sea cual fuere su duración (art. 442 CCom.). Este artículo alude
que para su aplicación ha de haberse pactado una retribución al fiador.
d. El Tribunal Supremo, conforme a la doctrina tradicional, establece que en los

afianzamientos mercantiles la obligación del fiador tiene carácter solidario.
3. Cartas de patrocinio
Con la denominación de cartas de patrocinio (cartas de acreditación o apoyo, o

confort letters) se alude a documentos usados en el tráfico mercantil, que asumen la
forma de misivas o cartas, mediante los que su emisor (normalmente la sociedad
dominante de un grupo de compañías o socio de control de la sociedad) facilita la
concesión de crédito por parte del destinatario (entidad de crédito) a favor de un
tercero o “patrocinado”, que suele ser una sociedad dependiente o controlada por el
autor de la carta.
En las cartas o declaraciones denominadas de “conformidad” o “conocimiento”

(awareness), el redactor manifiesta al destinatario de la existencia de ciertos hechos
que suelen referirse a la posición de control o dominio.
Es muy frecuente que se acompañen de las cartas o declaraciones de

“permanencia” o “mantenimiento” (stand by) en las que el patrocinador indica su
propósito, intención o voluntad de mantener un determinado statu quo en relación
con el patrocinado.
En ocasiones, se añaden también determinados “compromisos” o “garantías”,

como por ejemplo: ejercer vigilancia y control sobre el patrocinado, realizar o no
determinadas actuaciones con la sociedad dependiente, etc.
68
Mercantil II
Generalmente, la redacción de estas cartas es un hecho deliberado y realizado

en un contexto profesional o empresarial. Además, en la práctica, suele redactarlas, en
última instancia, a requerimiento o por exigencia de la entidad de crédito,
circunstancia que cuando concurre, tiene carácter vinculante.
Esa circunstancia de obedecer a un requerimiento o exigencia de la entidad que

facilita el crédito hace que no podamos encuadrar a las cartas de patrocinio en el
ámbito de los contratos.
La entidad de crédito exige normalmente, como requisito sine qua non, la

emisión de la carta porque, dada la situación de dominio, control o influencia que pesa
sobre su futuro acreditado, desea asegurar o fijar determinados extremos de la
relación de dependencia en la medida en que puedan afectar al desenvolvimiento y
cumplimiento del crédito. Las declaraciones y garantías del patrocinado se resuelven
en unos convenants impuestos al tercero que lo controla.
Así pues, estamos ante una ampliación de la situación de deuda que no se agota
en el deber de prestación, y que se pueden encuadrar entre las garantías de origen
contractual o convencional.
Cabe añadir, que la determinación del alcance de las concretas obligaciones

accesorias o instrumentales que contrae el emisor de la carta frente a su destinatario
debe hacerse caso por caso. Normalmente, se trata de cartas que se expresan en
formas de declaración de ciencia o hechos, que tendrán carácter vinculante para el
emisor.
En supuestos excepcionales de declaraciones expresivas de voluntad o

compromiso de cumplir la obligación del deudor no se llega a implicar la vinculación
del emisor como fiador, es decir, su contenido no tiene carácter vinculante ni
obligatorio.
En caso de incumplimiento, los efectos quedarán normalmente limitados a la

relación entre emisor y destinatario de la carta. Frente al destinatario, el emisor
responde de los daños y perjuicios causados conforme el art. 1.107 CCiv.:
“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o
que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el
deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la
obligación.”
No cabe excluir que pueda acabar respondiendo del incumplimiento mismo del
deudor, al menos cuando pueda reputarse, en unión a las del antedicho artículo,
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
69
Mercantil II
TEMA 9: LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO DE CRÉDITO
Dentro de las operaciones bancarias se distinguen tres grandes categorías:
a) Las operaciones bancarias activas. Es el banco quien concede el crédito al

cliente.
b) Las operaciones bancarias pasivas. Es el banco quien concede el préstamo al

banco. El ejemplo más claro es el depósito.
c) Las operaciones bancarias neutras. No implican la concesión de crédito,

ninguna de las dos partes presta dinero a la otra. La operación más
característica es la cuenta corriente bancaria.
1. Contrato de cuenta corriente bancaria
El contrato de cuenta corriente será el contrato en virtud del cual el banco se

obliga a prestar al cliente el servicio de caja y de contabilidad de todas las operaciones
realizadas en dicha cuenta. La característica más importante es que se trata, por
definición, de un contrato accesorio de otros contratos bancarios.
1.1. Clases de cuentas
La más importante es la que las clasifica en función de la titularidad:
- Cuentas individuales. Tienen un único titular.
- Cuentas colectivas. Tienen varios titulares. Dentro de las cuentas colectivas se

distingue entre:
a. Cuentas indistintas. Cualquiera de los titulares puede operar en la cuenta

sin operar con el consentimiento del resto de los titulares.
b. Cuentas mancomunadas. Para operar en la cuenta se precisa el

consentimiento de todos los titulares.
A) Obligaciones básicas del banco en el contrato
a. La obligación principal es la de gestionar la cuenta.
b. Provisión de fondos para atender las órdenes de pago o cobro del cliente.
c. Debe informar periódicamente al cliente de los movimientos de la cuenta.
70
Mercantil II
B) Obligaciones básicas del cliente en el contrato
El cliente debe manifestar su conformidad o disconformidad con los extractos de

los que la entidad bancaria le informe, cuyo plazo dependerá del contrato. Si en los 10
días siguientes a ese manifiesto, el cliente no dice nada que entiende la conformidad
con el movimiento realizado por la entidad.
Además, el cliente debe pagar las comisiones previstas.
2. Contrato de apertura de crédito
El contrato de apertura de crédito se define como aquel contrato en virtud del

cual el banco, a cambio de una comisión, se compromete, dentro de los límites de
cantidad y tiempo pactados, a conceder un crédito al cliente.
La apertura de crédito no es un préstamo. En el contrato de préstamo hay

entrega inmediata del dinero prestado, sin embargo, la apertura de crédito es una
simple puesta a disposición. En la apertura de crédito, lo que se devuelve al final del
contrato es la cantidad de la que se dispuso, no el importe total.
Contenido del contrato
A) Obligaciones del banco
Poner a disposición del cliente dentro de los límites pactados, las cantidades que
el cliente le solicite. Esta obligación está sometida a un triple límite:
- Límite cuantitativo. Está obligado a poner a disposición del cliente máximo

fijado.
- Límite temporal. La obligación de puesta a disposición solo estará vigente en

el plazo pactado en el contrato.
- Límite cualitativo. El cliente debe disponer de las cantidades de la forma

prevista en el contrato.
B) Obligaciones del cliente
El cliente debe pagar una comisión de apertura, que será un porcentaje del total
de la apertura. Además debe reintegrar las cantidades de las que dispone, pagando
unos intereses por ellas.
71
Mercantil II
3. Contrato de descuento bancario
El descuento bancario es aquel contrato por el que el banco se obliga a anticipar

al cliente el importe de un crédito en dinero que este cliente tiene frente a un tercero,
a cambio de un interés de la enajenación a favor del banco del crédito, y de una
promesa subsidiaria de restitución.
Contenido del contrato
A) Obligaciones del banco
El banco se compromete a entregar al cliente el importe del crédito y además,

tiene que intentar cobrar el crédito del deudor. Debe comportarse diligentemente a la
hora de cobrar ese crédito.
B) Obligaciones del cliente
El cliente debe comunicar al banco la naturaleza y las circunstancias del crédito cedido
y ceder al banco dicho crédito.
Debe devolver las cantidades anticipadas por el banco en caso de impago.
Tiene una obligación de pagar intereses por el anticipo.
4. Contrato de crédito documentario
Será todo contrato en el que un banco, que denominamos “banco emisor”,

actuando a petición de un cliente, “ordenante”, se obliga a hacer un pago a un tercero,
“beneficiario”, a cambio de la entrega de documentos representativos de la mercancía.
4.1. Clases de crédito documentario
Una primera clasificación, se atiene a que actúen dos bancos (es lo que sucede
normalmente), y dependerá de la actuación del segundo banco:
- Créditos documentarios confirmados. El segundo banco, “banco

confirmador”, asume un compromiso personal de pago frente al beneficiario.
- Créditos documentarios no confirmados. El segundo banco no asume ningún

compromiso personal de pago, actuando como un simple intermediario.
Una segunda clasificación se hace en función de las modalidades de disposición

de crédito:
- Crédito disponible mediante pago. Responde al esquema visto hasta ahora.

Una vez que el beneficiario entrega la carta de porte, el banco paga.
72
Mercantil II
- Crédito disponible mediante aceptación. El beneficiario gira letras contra el

banco emisor. Por lo tanto, el compromiso del banco es que cuando se
entregue la carta de porte, aceptará la letra de cambio.
- Crédito disponible mediante negociación. El beneficiario gira letras contra el

comprador (ordenante). El compromiso del banco será que cuando se le
entreguen los documentos, el banco descontará el importe de esas letras.
El beneficiario está obligado a entregar los documentos representativos al banco.
El banco debe comprobar la corrección de los documentos. Ese examen al que

está obligado debe ser a primera vista, es decir, que esos documentos sean
formalmente los que se le deberían entregar. La falsedad documental o la invalidez de
los documentos no será responsabilidad del banco.
Una vez realizado dicho examen, el banco debe pagar el crédito.
El cliente, ordenante, queda obligado a retirar los documentos del banco y a

reintegrar al banco lo que este hubiere abonado, con las comisiones pactadas.
5. Contrato de depósito mercantil
Es aquel contrato en virtud del cual, el banco recibe del cliente una suma de
dinero de la que el banco puede disponer, obligándose el banco a custodiarla y
restituirla.
5.1. Clases de depósito.
 Depósitos a la vista y depósitos a plazo
- Depósitos a la vista. El cliente puede exigir la restitución en cualquier

momento.
- Depósitos a plazo. El cliente no puede exigir la restitución en tanto no

transcurra el plazo prefijado
 Depósitos en libreta y depósitos en cuenta.
- Depósitos en cuenta. Al contrato de depósito se le suma un depósito de

cuenta corriente, por lo tanto, el banco está obligado a prestar servicio de
caja.
- Depósitos en libreta. El banco no tiene obligación alguna de prestar servicio

de caja.
73
Mercantil II
TEMA 10: LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO DE VALORES
La Ley 47/2007 de 19 de diciembre tiene por objeto la regulación de los sistemas

españoles de la negociación de instrumentos financieros (art. 1). Dentro de estos
instrumentos financieros, ocupan un valor especial los valores mobiliarios o
negociables que comprenden las acciones y otros títulos equivalentes a ellas, las
cuotas participativas de las cajas de ahorros, los bonos y otros tipos de obligaciones,
las participaciones de fondos o de otros instrumentos de inversión colectiva.
Además se califican como instrumentos financieros, contratos de opciones,

futuros, permutas, acuerdos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos
financieros derivados de valores, materias primas y otros bienes.
1. El mercado primario: referencia a las ofertas públicas de ventas
1.1. Referencia a los negocios del mercado primario
La Ley del Mercado de Valores (LMV) se refiere al mercado primario de valores

en los arts. 25-30. Este mercado se caracteriza por el hecho del acceso al mercado del
valor, de forma que en el mercado primario hay una adquisición originaria de los
valores que acceden al mercado organizado.
Los negocios fundamentales del mercado primario son los referentes a la

“suscripción” de los valores, cuyo régimen depende de su naturaleza y su consiguiente
régimen jurídico (art. 25.4 LMV), puesto que, por ejemplo: si se trata de suscripción de
acciones de una sociedad anónima se aplicarán las normas de la Ley de Sociedades de
Capital, si la entidad emisora fuera el Estado o una Comunidad Autónoma las normas
aplicables serían las de la Deuda Pública, etc.
1.2. Ofertas públicas de venta o suscripciones de valores
El art. 30bis.1 LMV da una noción de oferta pública de venta o suscripción de

valores, que será toda declaración realizada por cualquier medio que llegue al público
en general, sobre los términos en que se ofrecen los valores de manera que permita a
un suscriptor adquirir o suscribir esos valores.
Los términos de la oferta de venta o de suscripción de valores deben detallarse

en un folleto que contenga toda la información sobre las condiciones en que se
ofrecen los valores a los suscriptores. El folleto debe someterse a aprobación en la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, que tras ser aprobado se registra en el
correspondiente registro administrativo y se publica a disposición del público.
74
Mercantil II
Determinadas ofertas de valores quedan exceptuadas de la publicación del folleto (art.

30bis.1 LMV).
2. Delimitación y clases de las llamadas operaciones de mercado secundario
2.1. Noción de operaciones de mercado
La LMV declara que tendrán la consideración de operaciones de mercado

secundario oficial de valores las “transmisiones por título de compraventa u otros
negocios onerosos característicos de cada mercado, cuando se realicen sobre valores
negociables o instrumentos financieros admitidos a negociación en el mismo” (art.
36.1 LMV).
En primer lugar, se hace referencia al contrato de compraventa de valores, que

es el negocio más frecuente tanto en los mercados secundarios de valores con relación
a los valores en ella cotizados como en el mercado de Deuda Pública respecto a los
valores emitidos por el Estado. En segundo lugar, alude a otros negocios onerosos
característicos de cada mercado, siempre que se refieran a valores o instrumentos
financieros en ella cotizados, pues surgen diversos contratos de futuros y opciones
característicos de mercados secundarios.
2.2. Clases
A) Las operaciones de mercado y las que carecen de tal condición
La LMV distingue entre operaciones de mercado secundario oficial y las que no

gozan de tal condición.
Según el art. 36.1 LMV, las operaciones de mercado secundario oficial son las
transmisiones de valores realizadas a título de compraventa u otros negocios onerosos
característicos de cada mercado. Según el art. 36.5 LMV, las operaciones que no gozan
de tal condición, como son las realizadas a título lucrativo.
En ambos casos las operaciones deben ser comunicadas a los organismos

rectores del mercado secundario en que se negocien tales valores, bajo la sanción de
que en tanto no se haga tal comunicación, el adquiriente no puede negociar los valores
ni ejercer derechos que se deriven de los mismos.
Dentro de las operaciones de mercados secundarios son relevantes las

efectuadas en los mercados secundarios oficiales. Tienen la consideración de
operaciones bursátiles las transmisiones a título de compraventa de valores admitidos
a negociación en los mercados secundarios oficiales de valores. Son objeto de
contratación en los mercados oficiales, y no pueden ser negociadas en otros mercados
secundarios, las acciones y las obligaciones convertibles o canjeables en ellas, y los
derechos de suscripción de acciones.
75
Mercantil II
También se contratan valores de renta fija y deuda pública.
B) Operaciones por cuenta propia y ajena
Los miembros de los mercados secundarios podrán operar por cuenta propia o
ajena. Las sociedades de valores y las entidades de crédito pueden operar tanto por
cuenta propia como ajena, mientras que las agencias de valores sólo pueden operar
por cuenta ajena.
El art. 40 LMV establece que las entidades de crédito y sociedades de valores no

pueden contratar por cuenta propia con otro miembro del mercado que no tenga esa
condición sin que quede constancia explícita por escrito antes de concluir la operación.
Quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario de valores

deberá manifestar ante la Comisión Nacional de Mercados de Valores sus
vinculaciones económicas y contractuales con terceros que, en actuación por cuenta
ajena, pudieran generar conflictos con otros clientes.
Según el art. 41 LMV, de las operaciones de miembros del mercado de valores

realizadas por cuenta ajena, responderán sus comitentes de la entrega de valores y
pago del precio.
2.3. Referencia a la distinción entre operaciones al contado y a plazo
Las operaciones al contado son compraventas de valores cuyo cumplimiento

sigue de forma prácticamente inmediata a su perfección, lo que se ha visto facilitado
con el funcionamiento del sistema de interconexión bursátil, en lo relativo a las
operaciones de Bolsa, y para los valores de Deuda pública por el sistema de
anotaciones en cuenta.
Las operaciones a plazo puede decirse que están formadas por contratos que
difieren el cumplimiento de las prestaciones de las partes durante un cierto período de
tiempo, y que no deben confundirse con operaciones a precio alzado, en las que
simplemente se aplaza una prestación, cual es el pago del precio.
3. Órdenes de ejecución de operaciones de mercado secundario
3.1. Función y naturaleza
La realización de operaciones de mercados secundarios va precedida de una

orden por parte del cliente a una empresa de servicios de inversión o a una entidad de
crédito con la finalidad de que ejecute una determinada operación. La orden aceptada
por la entidad que la ha recibido da lugar a la existencia de un contrato de comisión
76
Mercantil II
que adquiere algunas características especiales, partiendo del hecho de que el

receptor de la orden actúa como comisionista en nombre propio.
En la actualidad las entidades de crédito pueden prestar directamente los

servicios de inversión y por consiguiente no sólo recibir órdenes de realizar
operaciones del mercado de valores, sino ejecutarlas. Lo que significa que pueden
actuar de forma similar a las llamadas empresas de servicios de inversión bajo la
autorización y supervisión del Banco de España.
3.2. Contenido de las órdenes
Las órdenes sobre valores tienen un contenido que viene determinado en buena
medida por los usos bursátiles, si bien en defensa de la clientela se establece el deber
a cargo de quien recibe las órdenes de documentarlas y archivarlas. Las órdenes de los
clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el
ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos, debiendo tener el
contenido mínimo que establecen las normas reglamentarias, que varían según el
mercado y los valores de que se trate.
3.3. Especialidades de contrato de comisión
La relación jurídica entre el dador de la orden y el receptor recibe el encargo de

ejecutar una determinada operación en un mercado secundario de valores es en un
principio, como se ha dicho, un contrato de comisión al que son de aplicar las normas
generales del CCom. (Art.24), si bien tiene algunas especialidades:
- Las sociedades o entidades que tengan la condición de miembros de un

mercado secundario oficial de valores estarán obligadas a aceptar el encargo
que reciban, aun cuando tienen la facultad de exigir la previa provisión de
fondos y en las operaciones a plazo de exigir las garantías o cobertura
reglamentarias mínimas.
- Las órdenes de ejecución de las operaciones deben permitir que tanto el

ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos y, para ello,
deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido.
- La comisión que recibe el miembro del mercado para la ejecución de una

operación por cuenta del cliente es una comisión de garantía, ya que el
comisionista responderá ante su comitente de la entrega de los valores o, en
su caso, del pago del precio.
- Los miembros del mercado no podrán comprar para sí los valores que han
recibido la orden de vender, ni vender al cliente valores propios cuando han
recibido la orden de comprar unos valores; o dicho en otros términos, el
77
Mercantil II
comisionista no podrá operar por cuenta propia haciendo de contraparte en

la operación de la ejecución de la comisión, salvo en el caso de que el
miembro del mercado, por ser una sociedad de valores o una entidad de
crédito, sí pueda hacerlo.
- Con independencia de lo expuesto en el apartado anterior, el miembro del

mercado que opera por cuenta ajena y recibe órdenes en diverso sentido
sobre un mismo valor, él mismo podrá aplicar o casar esas órdenes.
- El cliente está obligado a pagar una retribución, en forma de comisión, al

miembro del mercado que recibe la orden.
3.4. Referencia a las órdenes a las sociedades gestoras de carteras
Dadas las funciones que realizan las sociedades gestoras de carteras las órdenes
que reciben de sus clientes, dentro de las distintas modalidades de contrato de gestión
de carteras, son más genéricas y han de adaptarse a las funciones que realizan estas
sociedades. Este contrato, aún siendo un contrato atípico, le son aplicables las normas
del mandato o de la comisión mercantil y los pactos, cláusulas o condiciones
establecidas por las partes, reconociéndose al gestor un amplio margen de libertad de
actuación, que podría ser limitado por las órdenes del cliente.
4. Referencia a la contratación en el llamado mercado continuo
El sistema de contratación por medio del mercado electrónico de interconexión

está confiado a las Bolsas de Valores y se gestiona por la Sociedad de Bolsas,
constituida por las sociedades gestoras de las Bolsas.
4.1. Cumplimiento del contrato
El cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de los títulos al comprador y el

pago del precio se hacen por medio de los miembros del mercado, que actúan como
entidades participantes de la Sociedad de Sistemas. Dado que las actuaciones están
representadas mediante anotaciones en cuenta, una vez efectuada la anotación de las
operaciones en dicho Servicio, el comprador aparecerá como titular legítimo de las
acciones una vez inscritas en el registro contable a su nombre. El vendedor, por medio
del miembro de mercado, recibirá el importe del precio.
4.2. Caso de incumplimiento del contrato
Se considera que existe incumplimiento de la compraventa bursátil cuando una

parte se retrasa en la ejecución del contrato. Si la Sociedad, Agencia o entidad de
crédito compradora o la vendedora demoran el cumplimiento de lo convenido, la otra
parte puede optar entre la exigencia del cumplimiento de la operación o el abandono
78
Mercantil II
de la misma, denunciándolo previamente a la Sociedad Rectora del mercado

secundario.
5. Ofertas públicas de adquisición de acciones
5.1. Noción y régimen jurídico
Las ofertas públicas de adquisición de valores (OPAS) son ofertas de adquisición

que una persona física o jurídica formula públicamente a los titulares de acciones de
una sociedad cotizada en Bolsa.
La OPAS han sido objeto de una nueva regulación y las notas básicas del nuevo
régimen son las siguientes:
- La primera de ellas es el presupuesto de su obligatoriedad. La ley establece la

obligatoriedad a cargo de una persona, física o jurídica, de formular una OPA
cuando ha adquirido el control de la sociedad cotizada.
- La segunda nota es que se ha de formular por la totalidad de los valores con

derecho a voto.
- La tercera nota radica en que la OPA se ha de efectuara a un precio equitativo.

La LMV declara que la oferta deberá formularse a un precio justo y afirma que
se entenderá que el precio es equitativo cuando sea igual al precio más
elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta, o las personas que
actúen en concierto con él, por los mismos valores durante un período de
tiempo anterior a la oferta determinado reglamentariamente.
5.2. Rasgos relevantes de su régimen
- La llamada regla de neutralización, cuya nota característica es que presentada

la OPA, quede sin efecto durante el plazo de su aceptación las medidas anti-
OPA que puedan contener sus estatutos o los acuerdos entre los socios.
- Sometimiento de la OPA a la obtención de determinadas autorizaciones

administrativas.
- Sometimiento de los administradores de la sociedad afectada a un deber de

pasividad.
- La LMV recoge la preocupación por la mayor transparencia de la estructura de

las sociedades cotizadas como medio para facilitar la eventual formalización
de las OPAS.
- El art.60 de la LMV establece, siguiendo la Directiva comunitaria, el régimen

de las llamadas compraventas forzosas.
79
Mercantil II
5.3. Otros aspectos de OPAS
Estos supuestos especiales serán:
- El de la oferta de exclusión que se produce cuando la sociedad acuerda la

exclusión de sus acciones de la negociación de los mercados secundarios
oficiales.
- Un supuesto diverso es el de la oferta pública de adquisición con reducción de

capital mediante adquisición de sus propias acciones.
- Un caso distinto, es el de las ofertas voluntarias que son aquellas que se

formulan en los supuestos en que no exista obligación de formular la OPA.
6. Contratos en el mercado de deuda pública
6.1. Consideraciones preliminares
Respecto a los mercados de deuda pública se ha de hacer la distinción entre el

relativo a la deuda pública del Estado, que es un mercado tradicional al que la LMV,
dedica especial atención en sus arts.55 a 58 y el Mercado de Renta Fija, que se rige por
las normas generales de la LMV sobre mercados secundarios, pero carece de una
regulación específica, por lo que adquiere especial importancia su reglamento.
El Mercado de Deuda Pública tiene por objeto exclusivo, la negociación de los

valores de renta fija emitidos por el Estado y demás entidades públicas señaladas por
el art.55.1 LMV. La contratación de estos valores en dicho mercado estará sometida a
un régimen especial.
6.2. Alusión a los contratos realizados en este mercado
Los contratos realizados en este mercado, aun teniendo un régimen especial, se

asemejan de forma notable al resto de los contratados en otros mercados secundarios.
La Circular 2/2007 de 27 de enero del Banco de España, ha actualizado la operación
relativa del mercado de deuda pública gestionado por el propio Banco de España.
Las operaciones típicas en el mercado secundario, se indican en la citada Circular,

y son fundamentalmente las siguientes:
A) Compraventa simple al contado
B) Compraventa simple a plazo
C) Compraventa con pacto de recompra
80
Mercantil II
D) Compraventa simultánea
7. Contratos en el mercado de “futuros y opciones”
7.1. Características generales
Las llamadas operaciones de futuros y opciones comprenden una variedad de

contratos que se negocian en los mercados secundarios oficiales especializados, que
han sido de forma expresa por la LMV como una clase de mercados secundarios. El art.
59.2 LMV declara que los mercados secundarios oficiales de futuros y acciones tendrán
por objeto estos contratos y otros instrumentos financieros derivados, cualquiera que
sea el activo subyacente, definidos por la sociedad rectora del mercado. La sociedad
rectora organizará la negociación, compensación y liquidación de los citados contratos,
ya sea llevando a cabo todas o solamente algunas de estas funciones.
7.2. Régimen
Los mercados de futuros y opciones, además de regirse por las normas previstas
en la LMV, y la normativa reglamentaria de desarrollo, se regularán por un Reglamento
específico, que tendrá el carácter de norma de ordenación y disciplina del Mercado de
Valores, cuya aprobación y modificación se ajustará al procedimiento previsto en el
artículo 31 bis, completado por el artículo 59 de la LMV.
7.3. Organización
La sociedad rectora del mercado tiene especial importancia no simplemente en

la organización del mercado, sino también en su funcionamiento. Como dice el art.594
de la Ley, en los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones existirá,
conforme a los dispuesto en el art.31 bis una sociedad rectora, con forma de sociedad
anónima, cuyas funciones básicas serán las de organizar, dirigir y supervisar la
actividad del mercado.
La sociedad rectora del mercado dará por sí misma o asegurará por medio de
otra entidad, previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la
contrapartida en todos los contratos, que emita. Además, la sociedad rectora podrá
realizar la actividad de contrapartida central a que se refiere el art.44 ter.
Podrán ser miembros de estos mercados las entidades a las que se refiere el
art.37 de esta Ley, es decir, esencialmente las empresas de servicios de inversión y las
entidades de crédito. También podrán acceder a la condición de miembro, con
capacidad restringida exclusivamente a la negociación, bien por cuenta propia o por
cuenta ajena de entidades de su grupo aquellas entidades cuyo objeto social principal
consista en la inversión en mercados organizados y reúnan las condiciones de medios y
solvencia que establezca el Reglamento del Mercado.
81
Mercantil II
En los mercados de futuros y opciones con subyacente no financiero, esto es,

cuando ese subyacente no sean valores u otros elementos en los que predomine el
carácter financiero, es decir, cuando el subyacente sean materias primas o
mercaderías el Reglamento del mercado podrá determinar la adquisición de dicha
condición por otras entidades distintas de las antes señaladas, siempre que reúnan los
requisitos de especialidad, profesionalidad y solvencia.
7.4. Referencia a los diversos contratos
La operatoria de los mercados de futuros y opciones ofrece, según se ha

apuntado una cierta complejidad y las distintas modalidades de contratos que en ellos
se practican muestran, a su vez, variantes que no se puede enunciar aquí, por lo que
hemos de limitarnos a mencionar el esquema de los contratos básicos, como de
recompra.
8. Las agencias de calificación crediticia
En el funcionamiento de los mercados de valores han jugado un papel de

creciente importancias las agencias de calificación crediticia o agencias de rating. La
función principal de estas agencias pasa por la emisión de una opinión o dictamen
acerca de la solvencia de una entidad o del riesgo que implica un instrumento
financiero. La calificación se emite de la emisión de la entidad o de la negociación del
instrumento en los distintos mercados de valores. La calificación crediticia se concreta,
por otro lado, es un sistema establecido y definido que permite definir la solvencia a
través de fórmulas compuestas por letras y símbolos. Una buena calificación crediticia
implica ventajas para la financiación de las empresas o por la colocación de los
instrumentos financieros.
Hasta las fechas recientes la actividad de las agencias de calificación crediticia se

desarrollaba en un marco de escasa regulación. Sin embargo, han sido repetidas las
situaciones que pusieron de manifiesto la disparidad entre la calificación atribuida a
determinadas empresas o, sobre todo, instrumentos financieros y la solvencia y riesgo
reales. Que una agencia determinara una buena calificación para empresas que poco
tiempo después se veían abocadas a situaciones de insolvencia animaron las iniciativas
orientadas a un mayor control legal y administrativo de este tipo de agencias. Ese
incremento de control sobre las agencias buscaba fortalecer la confianza en el
funcionamiento de los mercados.
82
Mercantil II
83
Mercantil II
TEMA 11: EL CONTRATO DE SEGURO
1. Concepto
Art. 1 Ley Contrato de Seguro: “El contrato de seguro es aquél por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los
límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u
otras prestaciones convenidas.”
2. Clases de contrato de seguro
La clasificación principal es la que distingue entre:
- Seguros de cosas o de daños. En los seguros de cosas rige un principio

conocido como “principio indemnitario”. Este principio consiste en que el
seguro no puede ser una fuente de enriquecimiento para el asegurado, por
ello, la indemnización nunca puede ser superior a los daños producidos por un
siniestro.
- Seguros de personas. En los seguros de personas no rige este principio,

puesto que los daños no son susceptibles de evaluación económica. En estos
casos, la indemnización se fija de antemano.
3. Elementos del contrato de seguro
A) Elementos reales
Desde un punto de vista estrictamente material, el seguro se concluye sobre

una cosa.
Desde un punto de vista jurídico, lo que se asegura es un concepto distinto, que

será el interés, que se define como la relación existente entre el asegurado y la cosa
sobre la que recae el contrato de seguro. El interés tiene un valor, que denominamos
valor de interés. Dentro del valor de interés distinguimos entre:
- Valor inicial. El valor del interés en el momento de la conclusión del contrato

de seguro.
- Valor sucesivo. El valor del interés durante la vigencia del contrato.
- Valor final. El valor de interés en el momento inmediatamente anterior al

siniestro.
84
Mercantil II
- Valor residual o valor de residuo. El valor del interés en el momento

inmediatamente posterior del siniestro.
Los daños se calculan siempre restando el valor de residuo al valor final [D= VF-
VR]. Cuando el valor de residuo es 0, será cuando hablemos de siniestro total.
No se puede confundir el valor de interés con el concepto de suma asegurada.

Suma asegurada es la parte del valor de interés que queda cubierta por el contrato de
seguro.
En función de la relación existente entre la suma asegurada y el valor de interés,

distinguimos tres clases de seguros:
- Seguro pleno. La suma asegurada y el valor de interés coinciden. Ej. Aseguro

una casa con un valor de 300.000€ por 300.000€.
- Sobreseguro. La suma asegurada es mayor al valor de interés. Ej. Aseguro una

casa con valor de 300.000€ por 400.000€.
- Infraseguro. La suma asegurada es menor al valor de interés. Ej. Aseguro una

casa con valor de 300.000€ por 200.000€.
Existe la posibilidad, de que a pesar de que se concluya cualquiera de estas clases

de seguros, muten con el paso del tiempo. Por ejemplo: aseguro una coche con valor
de 20.000€ por 20.000€, con el paso del tiempo el coche baja el valor de mercado, por
lo tanto, acaba siendo un sobreseguro.
B) Elementos personales
El contrato de seguros se concluye entre dos personas, el asegurador y el

tomador del seguro.
El tomador de seguro va a ser quien concluya el contrato y pague las primas de

ese contrato. Este, puede actuar asegurando un interés propio o un interés ajeno.
Cuando el tomador del seguro actúa asegurando un interés ajeno, surge una
tercera figura, que será el asegurado, que se define como el titular del interés.
En los seguros de personas, surge un cuarto elemento personal, que va a ser el

beneficiario, que será la persona que va a recibir la indemnización en caso de muerte
del asegurado.
C) Elementos formales
El contrato de seguro es un contrato formal, que se tiene que concluir en un

documento formal que se llama póliza.
85
Mercantil II
La póliza debe contener una serie de menciones obligatorias que figuran en el

art. 8 Ley de Contrato de Seguro:
1. Nombre y apellidos o denominación social de las partes contratantes y su

domicilio, así como la designación del asegurado y beneficiario, en su caso.
2. El concepto en el cual se asegura.
3. Naturaleza del riesgo cubierto.
4. Designación de los objetos asegurados y de su situación.
5. Suma asegurada o alcance de la cobertura.
6. Importe de la prima, recargos e impuestos.
7. Vencimiento de las primas, lugar y forma de pago.
8. Duración del contrato, con expresión del día y la hora en que comienzan y
terminan sus efectos.
9. Si interviene un mediador en el contrato, el nombre y tipo de mediador.
Esta póliza es un requisito de forma solemne, es decir, en caso de no existir la

póliza, el contrato será nulo.
4. Obligaciones de las partes en el contrato de seguro
A) Obligaciones de las partes antes de la conclusión del contrato
El tomador del seguro está obligado a declarar el riesgo, este deber de

declaración del riesgo se contempla en el art. 10 Ley del Contrato de Seguro.
El deber de declaración se incumple cuando no se responde con veracidad a las

preguntas realizadas por el asegurador sobre circunstancias que puedan influir en la
valoración del riesgo.
Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o

cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la
valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.
El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al

tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o
inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra
dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento
que haga esta declaración.
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Mercantil II
Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que

se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la
diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la
verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro
quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.
B) Obligaciones de las partes después de la conclusión del contrato
Tras la conclusión del contrato, el tomador del seguro y el asegurado están

obligados a declarar cualquier apreciación que agrave el riesgo (art. 11 Ley Contrato de
Seguro). Las consecuencias de este deber se establecen en el art. 12 Ley Contrato de
Seguro.
El tomador tiene la facultad de comunicar la minoración del riesgo, si hace uso

de esta facultad, las consecuencias se recogen en el art. 13 Ley de Contrato de Seguro.
Artículo 12 Ley Contrato de Seguro
El asegurador puede en un plazo de dos meses a contar del día en que la

agravación le ha sido declarada, proponer una modificación del contrato. En tal caso, el
tomador dispone de quince días a contar desde la recepción de esta proposición para
aceptarla o rechazarla. En caso de rechazo, o de silencio por parte del tomador, el
asegurador puede, transcurrido dicho plazo, rescindir el contrato previa advertencia al
tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos los
cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva.
El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito

al asegurador dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la
agravación del riesgo. En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya
efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de
su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En otro caso, la
prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima
convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del
riesgo.
Artículo 13 Ley Contrato de Seguro
El tomador del seguro o el asegurado podrán, durante el curso del contrato,

poner en conocimiento del asegurador todas las circunstancias que disminuyan el
riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento
de la perfección del contrato, lo habría concluido en condiciones más favorables.
En tal caso, al finalizar el período en curso cubierto por la prima, deberá reducirse
el importe de la prima futura en la proporción correspondiente, teniendo derecho el
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Mercantil II
tomador en caso contrario a la resolución del contrato y a la devolución de la diferencia

entre la prima satisfecha y la que le hubiera correspondido pagar, desde el momento
de la puesta en conocimiento de la disminución del riesgo.
Durante la conclusión del contrato, el tomador de seguro está obligado al pago

de la prima. Hay que distinguir dos categorías de
En caso de impago de la prima única, el asegurado puede exigir el pago en vía

ejecutiva o resolver el contrato.
En caso de impago en los seguros de prima periódica, si el pago afecta a la

primera prima, las consecuencias serán las mismas que en el impago de la prima única.
En el caso de que el impago afecte a primas sucesivas, se desencadena un
procedimiento recogido en el art. 15.2 Ley Contrato de Seguro:
- La cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su

vencimiento.
- Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al

vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido.
- En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato este suspenso, sólo

podrá exigir el pago de la prima del período en curso.
C) Obligaciones de las partes una vez producido el siniestro
La obligación del tomador y del asegurado es el deber de comunicación del

siniestro, que se establece en el art. 16 Ley Contrato de Seguro. La comunicación debe
hacerse en el plazo de 7 días, que puede ampliarse pero no se puede reducir.
Artículo 16 Ley de Contrato de Seguro
“El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al

asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de
haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de
incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la
falta de declaración.
Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido

conocimiento del siniestro por otro medio.
El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda

clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso
de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá
en el supuesto de que hubiese concurrido dolor o culpa grave.”
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Mercantil II
Otra obligación será el deber de salvamento, que consiste en hacer todo lo

posible para aminorar las consecuencias del siniestro (art. 17 Ley Contrato de Seguro).
“El asegurado o el tomador del seguro deberán emplear los medios a su alcance
para aminorar las consecuencias del siniestro. El incumplimiento de este deber dará
derecho al asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna, teniendo en
cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del
asegurado.
Si este incumplimiento se produjera con la manifiesta intención de perjudicar o

engañar al asegurador, éste quedará liberado de toda prestación derivada del
siniestro.
Los gastos que se originen por el cumplimiento de la citada obligación, siempre

que no sean inoportunos o desproporcionados a los bienes salvados serán de cuenta
del asegurador hasta el límite fijado en el contrato, incluso si tales gastos no han tenido
resultados efectivos o positivos. En defecto de pacto se indemnizarán los gastos
efectivamente originados. Tal indemnización no podrá exceder de la suma asegurada.
El asegurador que en virtud del contrato sólo deba indemnizar una parte del daño
causado por el siniestro deberá reembolsar la parte proporcional de los gastos de
salvamento, a menos que el asegurado o el tomador del seguro hayan actuado
siguiendo las instrucciones del asegurador.”
La última obligación del asegurador es el pago de la indemnización. En cuanto al

momento del pago, el plazo máximo para que el asegurador indemnice son 3 meses
desde la producción del siniestro. La ley de Contrato de Seguro obliga al asegurador a
un adelanto de la indemnización, de manera que en los 40 días siguientes a la
producción del siniestro, el asegurador tendrá que pagar el importe mínimo en función
de las peritaciones realizadas.
En caso de incumplimiento por parte del asegurador, hay una serie de recargos e
intereses por mora, que será el interés legal incrementado en un 50%, pero en todo
caso, a partir del segundo año de mora, el interés no puede ser inferior al 20% del
importe de la indemnización.
Respecto de la cuantía de la indemnización, hay que distinguir entre:
- Indemnización en el seguro pleno y en el sobreseguro: en estos casos la

indemnización equivaldrá a los daños que se produzcan.
- Indemnización en el infraseguro: se aplica la regla proporcional, es decir,

entre la suma asegurada y el valor de interés tiene que haber la misma
proporción que entre la indemnización y los daños producidos en el siniestro.
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Derechos y obligaciones de las partes