TEMA 1

EL DERECHO DE SOCIEDADES
I.- Introducción

El empresario puede desarrollar la actividad mercantil acogiéndose a dos formas jurídicas

alternativas:

i) la del empresario individual, modalidad históricamente originaria y

predominante antes de la expansión del capitalismo en el siglo XIX;

ii) la del empresario social que es sin duda la forma en que habitualmente se
desarrolla hoy la actividad mercantil (art. 1 Cco)

En efecto, las sociedades mercantiles son hoy los principales sujetos de la actividad
mercantil; no sólo superan en nº a los empresarios individuales, sino que su importancia es
también mayor por lo que atañe a la actividad que desarrollan.

Entre las causas que explican la prevalencia de las sociedades en el tráfico mercantil
podemos señalar:

1. La necesidad de reunir grandes sumas de capital, inaccesibles para los

patrimonios individuales, para acometer las grandes inversiones
contemporáneas. En ocasiones será incluso necesario acudir al ahorro
público a través de las sociedades cotizadas.

2. El régimen fiscal en general favorece al empresario social: el tipo del

Impuesto de Sociedades es menor que el del IRPF a partir de ciertos
niveles de renta.

3. En ocasiones es la propia ley la que reserva el ejercicio de ciertas ramas

de la actividad mercantil a las grandes sociedades (seguros, banca,
entidades de valores, etc.).

4. Pero, sobre todo la necesidad de repartir los riesgos. Las sociedades

permiten repartir el riesgo entre una pluralidad de personas. Incluso, la
ley favorece ese deseo permitiendo la constitución de sociedades donde
los socios contraen una responsabilidad limitada al capital aportado. De
ahí que, incluso una persona individual que pretenda ejercer la actividad
comercial, acuda a la constitución de una persona jurídica para de esta
forma limitar su responsabilidad

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II.- Concepto de Sociedad

Tanto el CC (art. 1.665) como el Cco. (art. 116) contienen una definición de sociedad en
términos muy semejantes.

Art 116: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en
fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro... Una vez
constituida la sociedad tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”.

i) Elementos:

La doctrina tradicional, tomando como punto de partida las dos definiciones legales de
la sociedad, consideraba que el concepto de sociedad exigía la presencia de los
siguientes elementos:

1. Unión voluntaria de dos o más personas que tiene su origen en un contrato.

2. Constitución de un fondo patrimonial común, formado por las
aportaciones de los socios.
3. Existencia de un fin común que constituye la causa del contrato y que
consiste en el ánimo de lucro o intención de repartirse las ganancias. Ha de
establecerse en interés de todos los socios; de ahí que sea nulo excluir a uno
de ellos de todas las ganancias para atribuírselas a otro (art. 1691 CC).
4. La personalidad jurídica.

ii) Replanteamiento del concepto de sociedad:

Hoy, tanto la doctrina como las leyes societarias más modernas, cuestionan que algunos
de los elementos citados (pluralidad de socios, patrimonio común, ánimo de lucro,
personalidad jurídica) sean esenciales al concepto de sociedad:

1. La exigencia de pluralidad de socios, tras la promulgación de la LSL de

1995, que traspone la duodécima directiva comunitaria en materia de
sociedades, se admite que una única persona (física o jurídica) pueda
constituir una SA o SL; en estos casos, la sociedad mercantil tendrá su
origen en un negocio jurídico unilateral.

2. El fin común no es necesariamente el ánimo de lucro, entendido como

ánimo de obtener ganancias y repartirlas entre los socios. Existen
sociedades que persiguen la ayuda mutua entre sus socios (cooperativas y
mutuas de seguros), o el auxilio de la actividad principal de aquéllos
(agrupaciones de interés económico o sociedades de garantía recíproca). Por
lo tanto, el ánimo de lucro es el fin usual o habitual, pero no el fin esencial
de una sociedad. Esta es la tendencia que siguen algunas de las leyes

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 societarias más modernas: arts. 3 LAIE, 1 LCoop., 9 y 10 LOSSP califican
las AIE, las cooperativas y mutuas de seguros de sociedades sin ánimo de
lucro.
3. Finalmente, hay autores que van más allá y cuestionan que sean elementos
esenciales del concepto de sociedad, el patrimonio común y la
personalidad jurídica (Girón y Paz Ares). Propugnan un concepto amplio
de sociedad, en el que tendrían cabida figuras jurídicas, tales como las
cuentas en participación y las uniones temporales de empresas. Reducen a
tres los elementos esenciales:

a) El consentimiento manifestado en la voluntad de asociarse.

b) El objeto, consistente en la aportación que hacen los socios al fin
común.
c) La causa, cifrada en el fin común que persigue la sociedad, de
interés para todos los socios y que no es necesariamente la
finalidad lucrativa.

III.- El contrato de sociedad

La sociedad es un contrato y una persona jurídica. A ambos aspectos de la sociedad se

refiere el art. 116 Cco., y de ellos nos ocuparemos en los epígrafes siguientes.

En relación con el primer aspecto hay que decir que, salvo en el caso de las SA y SRL
unipersonales, que tienen su origen en un negocio jco unilateral, la sociedad es ab initio un
contrato (arts 1.665 CC y 116 Cco). Su peculiaridad es que no es un contrato sinalagmático
o de cambio, sino un contrato plurilateral o asociativo de organización con unas
características peculiares.

Como todo contrato, el de sociedad despliega una eficacia obligatoria entre las partes, pero
además, y esto es lo característico del mismo, despliega una eficacia organizativa, más o
menos acusada según el tipo de sociedad. Examinaremos esta doble vertiente del c. de
sociedad

1.- Eficacia obligatoria:

La sociedad es un contrato obligatorio del que surgen dº y obligaciones para las partes,
pero, a diferencia de los contratos bilaterales sinalagmáticos, en los que las partes están
frente a frente y con intereses contrapuestos, en el contrato de sociedad las partes
agrupan sus esfuerzos para conseguir un fin común establecido en interés de todos.

En efecto, en el contrato de sociedad no cabe hablar de contraprestaciones, puesto que

el acreedor de la prestación del socio no son los demás consocios, sino la sociedad; la
aportación se debe a la sociedad y no a los otros socios; las aportaciones de los socios
no ingresan en el patrimonio de los otros contratantes, sino en el fondo social.

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Consecuencias:

i) La exceptio non adimpleti contractus (art. 1124 CC) no es aplicable; un socio

no puede negarse a cumplir sus obligaciones frente a la sociedad, porque otro
socio haya incumplido.

ii) Tampoco es aplicable la condición resolutoria tácita del art. 1124 CC,
implícita en todo contrato bilateral, que permite resolver la obligación cuando la
contraparte no cumpliere lo convenido. En el contrato de sociedad, en caso de
incumplimiento de una obligación por uno de los socios, el socio que ha
cumplido no puede pretender la resolución total del contrato de sociedad, sin
perjuicio de los medios que tiene la sociedad para proceder a la expulsión o
resolución parcial del contrato respecto al socio incumplidor.

iii) Otra peculiaridad es que los vicios del consentimiento sólo vician la
declaración de voluntad a la que afectan, pero no afectan a la validez del
contrato, siempre que haya al menos dos declaraciones de voluntad no viciadas.

Como contrato obligatorio, surge del mismo un complejo haz de derechos y

obligaciones que integran la condición de socio.

Obligaciones: aportar, administrar, contribuir a sufragar las pérdidas.

Derechos:

a. Administrativos (a administrar, a la rendición de cuentas, información y de voto)

b. Económicos (dº al beneficio, a la cuota de liquidación y al reembolso de gastos).
c. Prerrogativas en relación con la modificación, continuación y extinción del
contrato (dº de veto, de separación, de denuncia, etc.)

→Derechos y obligaciones que han de completarse y modularse a partir de dos valores

centrales del Dº de sociedades: el deber de fidelidad y el principio de igualdad de trato,
ambos concreciones de la buena fe contractual (arts. 1.258 y 7 CC y 97 LSC).

a. El deber de fidelidad obliga al socio a actuar lealmente frente sociedad y

demás socios. En caso de conflicto el socio no debe anteponer el interés
propio al interés social, ni obtener ventajas propias a costa del sacrificio
de la sociedad.

i. Concreciones de este deber: suspensión dº de voto socio SRL en

situación de conflicto de interés con la sociedad (art. 190 LSC);
prohibición de competencia socios colectivos (art. 137 Cco);
posibilidad impugnar acuerdos sociales lesionen interés social en
beneficio de socios o 3º(art. 204 LSC) etc.

b. Correlato del deber de fidelidad es ppio de igualdad o paridad de trato

entre socios. No impone la llamada igualdad formal, lo que prohíbe son
desigualdades arbitrarias, que carezcan de razón justificada.
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 2.- Eficacia organizativa:

Además de c. obligatorio, la sociedad es un c. de organización; del mismo nace una

organización, + o – compleja, según el tipo de sociedad, a la que el Dº reconoce
personalidad jurídica distinta e independiente de los socios, dotada de patrimonio
propio, + o - separado del de los socios, y de responsabilidad propia.

3.-Reconocida la doble eficacia, obligatoria y organizativa del contrato de

sociedad, las mismas no se dan con la misma intensidad en todas las sociedades. En
este sentido, hay que distinguir entre:

a. Sociedades de estructura contractual (sociedad civil, colectiva, comanditaria

simple, agrupación de interés económico) en las que predomina la vertiente
obligatoria del contrato, es decir, que el contrato regula las relaciones de los
socios entre sí y con la sociedad;

b. Sociedades de estructura corporativa (sociedad anónima, comanditaria por

acciones, sociedad de responsabilidad limitada, cooperativa o de garantía
recíproca), en las que, constituida la sociedad, el contrato se desvanece y deja
paso a una organización dotada de propia autonomía, que se separa nítidamente
de los socios. Las relaciones sociales no se regirán por el contrato, sino por los
estatutos sociales que regularán también el funcionamiento de la sociedad.

IV.- Elementos del Contrato de Sociedad

Los mismos que exige Dº Común para la validez del contrato en general:

1) Consentimiento:

El consentimiento debe recaer sobre todo el contenido del contrato y habrá de formarse
y expresarse libremente, y exento de los vicios de la voluntad (violencia, intimidación,
dolo y error, ex art. 1.265 CC)

Además, deberá ser prestado por persona con capacidad suficiente para obligarse:

a) Mayores de edad no incapacitados judicialmente;

b) Menores emancipados, aunque necesitarán el consentimiento de sus padres o
tutores, cuando aporten inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de
extraordinario valor (art. 323 CC);
c) Menores e incapacitados no pueden por sí mismos celebrar un contrato de
sociedad. Podrá hacerlo su tutor que necesita autorización judicial cuando se aporten
inmuebles, valores mobiliarios, objetos preciosos o un establecimiento mercantil
(art. 271.2 CC).
d) También las personas jurídicas tienen capacidad para ser parte en el contrato de
sociedad.

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 2) El objeto:

Son las aportaciones prometidas por los socios para la promoción del fin social. Objeto
de la aportación, a su vez, es cualquier bien susceptible de valoración económica. Puede
consistir en un dar, un hacer, o un no hacer (art. 1.088 CC)

3) La causa:

Entendida como el propósito práctico perseguido por las partes, viene compuesta por:
1. El fin común genérico o formal: normalmente, aunque no necesariamente, el
ánimo de lucro o ánimo de repartirse las ganancias. Caben otros fines:
mutualistas, consorciales, de uso y disfrute .

2. El fin concreto o material: constituido por el objeto social o actividad económica

que se ha previsto desarrollar para la consecución del fin común.

4) La forma:

De acuerdo con el principio de libertad de forma, el contrato de sociedad, en principio,

no precisa de ninguna forma especial (art. 117 Cco). No obstante, si una sociedad
mercantil no se constituye en escritura pública y se inscribe en el RM será una sociedad
irregular.

V.- Vicios del Contrato de Sociedad: la Sociedad de Hecho

El c. de sociedad puede adolecer de vicios que acarreen su nulidad o anulabilidad. La

peculiar naturaleza del c. de sociedad, con su doble vertiente obligatoria y organizativa,
aconseja dar tratamiento especial al problema de la nulidad del contrato.

En efecto, de aplicarse las normas generales en materia de nulidad de contratos (arts. 1.300
y ss CC), la declaración de nulidad tendría efectos ex tunc → la sociedad no habrá existido
nunca y serán nulos contratos celebrados, debiendo las partes restituirse recíprocamente
sus prestaciones.

Esta solución resulta inapropiada tratándose de sociedades que hayan actuado en el tráfico,
adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones con terceros. Aplicar en estas situaciones
las normas generales en materia de nulidad perjudicaría el interés de los socios y de los
terceros que actuaron confiados en la validez de la sociedad y, en definitiva, la seguridad
del tráfico.

Para dar solución a este problema se elabora doctrina de la sociedad de hecho que
resuelve el conflicto entre seguridad jurídica y seguridad del tráfico a favor de este último,
reconociendo validez a la sociedad nula respecto del pasado y tratando la causa de nulidad
como causa de disolución de la sociedad.

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 Presupuestos de aplicación de esta doctrina:

1. Existencia de un contrato de sociedad, aunque se halle viciado, y que el vicio

subsista en el momento en que se solicita la declaración de nulidad.

2. Efectiva puesta en marcha de la organización social→ que la sociedad haya

comenzado a actuar ad extra.

3. Que no existan intereses de rango superior a los que se pretende satisfacer

mediante la doctrina de la sociedad de hecho que merezcan protección vía
normas grales sobre nulidad, como sería el caso de vicios de incapacidad, ya que
la protección de menores e incapaces tiene en nº ord. un valor superior a la
protección del tráfico.

Esta doctrina puede resumirse en los siguientess puntos:

1. La sociedad de hecho, a pesar de estar afectada de un vicio de nulidad o

anulabilidad, al haber venido actuando en el tráfico, se considera válida tanto ad
intra como ad extra, en tanto no sea declarada nula por los tribunales.

2. La sociedad nula o anulable ha de ser tratada mediante técnicas que produzcan

efectos ex nunc, de modo que los actos y contratos celebrados por la sociedad
con terceros de buena fe antes de la declaración judicial de nulidad serán
considerados válidos y eficaces.

3. El motivo de nulidad opera como causa de disolución de la sociedad, de

manera que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su
liquidación y posterior extinción. Los socios sólo podrán requerir la restitución
de sus aportaciones una vez satisfechos los acreedores sociales.

Esta doctrina ha tenido explicitación positiva en los arts 56 y 57 LSC, que configuran a
la sentencia declarativa de nulidad de la sociedad inscrita como una causa de disolución
que, en cuanto tal, abre la liquidación de la sociedad.

En todo caso, hay que tener en cuenta que no toda causa de nulidad o anulabilidad
afectará a la sociedad en su conjunto. En efecto, debido al especial carácter del contrato
de sociedad, los vicios del consentimiento de uno de los socios (incapacidad, violencia,
error, etc.), sólo determinará la nulidad de su posición y la extinción de la relación
concreta de la sociedad y el socio afectado, sin que ello suponga necesariamente la
disolución total de la compañía, salvo que su aportación o su persona sean esenciales
para la consecución del fin social.

VI.- La Sociedad como Persona Jurídica

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Nuestro Derecho reconoce personalidad jurídica tanto a las sociedades civiles (art. 1.669
CC) como a las sociedades mercantiles. En este sentido, el art. 116 Cco declara: “Una vez
constituida la sociedad tendrá personalidad jca en todos sus actos y contratos”.

La atribución de personalidad jca a las sociedades es un artificio jco, mecanismo que

permite la organización de la colectividad y creación de un centro de imputación de
relaciones jcas distinto de los socios.

Así las cosas, la personificación jurídica o subjetivación de las sociedades mercantiles no se

da con la misma intensidad en todos los tipos sociales, pudiendo hablarse de distintos
grados de personificación. Esta personificación es plena en el caso de las sociedades
capitalistas y de estructura corporativa en las que hay una separación nítida entre la persona
jurídica y los socios, entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios y entre la
responsabilidad de la sociedad y la de los socios; por el contrario, en las sociedades
personalistas y de estructura contractual, el grado de personificación de la sociedad es más
atenuado, sin que exista una total separación entre sociedad y socios.

La personalidad jurídica tiene las siguientes consecuencias para la sociedad:

1. Adquiere la condición de sujeto de derecho con capacidad jca plena en las

relaciones externas e internas:

a. Actúa en el tráfico como una individualidad con su propio nombre o

denominación, nacionalidad y domicilio.

b. Frente a los socios aparece como un sujeto distinto con dº y oblig.

propios.

2. La sociedad es titular de un patrimonio propio y autónomo, constituido por las

aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la sociedad y no a los
socios.
3. La consecuencia más importante de la autonomía del patrimonio social es la
separación de responsabilidades entre la sociedad y los socios; una y otros
responden del cumplimiento de sus propias obligaciones con sus respectivos
patrimonios.

a. Esta separación de responsabilidades es total en el caso de anónimas y

limitadas (los socios no responden de las deudas sociales), mientras que
en las colectivas y comanditarias la separación de responsabilidades no
es absoluta, en la medida en los socios colectivos responden de las
deudas sociales de forma subsidiaria, esto es, cuando el patrimonio
social resulte insuficiente.

4. Una segunda consecuencia de la separación de patrimonios y responsabilidades

es que de las deudas particulares de los socios no responde el patrimonio de la
sociedad de la que el socio deudor forma parte.
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 5. La sociedad actúa en el orden interno y en el orden externo por medio de sus
órganos.

A) Denominación social:

Constituye uno de los atributos de la personalidad jurídica. Tiene una función

identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y actuar en el tráfico externo.

El RRM regula los requisitos formales y materiales de las denominaciones sociales

(arts. 398 y ss RRM):

I. Requisitos formales: la denominación social está sometida a tres

principios:

a. Unidad (la sociedad sólo puede tener un nombre o

denominación).

b. Visibilidad (formada por letras o números, susceptible de

expresión en el lenguaje oral o escrito).
c. Novedad (prohibiendo denominaciones sociales idénticas a otras
que ya figuren en la Sección de Denominaciones del RMC).

→A tal efecto, el RRM exige la obligación de obtener del

RMC un certificado que garantice la originalidad de la
denominación social, prohibiendo que se autoricen escrituras
sociales sin aportar esta certificación.

II. Requisitos materiales: varían según se trate de denominaciones objetivas

o subjetivas.

a. Denominaciones subjetivas, formadas con el nombre de personas

físicas: el nombre de una persona natural sólo puede formar parte
de una denominación cuando aquélla lo haya consentido. Si la
sociedad es personalista, la pérdida de la condición de socio exige
retirar el nombre. Si es sociedad de capital, la retirada del nombre
sólo será posible cuando el socio saliente se haya reservado tal dº.

b. Denominaciones objetivas, formadas con expresiones elegidas

arbitrariamente: no pueden ser contrarias a la ley, el orden
público o las buenas costumbres; no pueden aprovecharse de
expresiones dotadas de valor oficial, ni inducir a error en cuanto a
la naturaleza de las entidades (referencia a una actividad no
incluida en el objeto social)

B) Nacionalidad:
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 Es importante para determinar cuál es la lex societatis aplicable a una determinada
sociedad, tanto en su dimensión obligatoria como en su dimensión organizativa, esto es,
ley estatal que ha de regir capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, fusión disolución y extinción.

El criterio para la atribución de la nacionalidad a las sociedades es el de la constitución.

Según esto, tendrán nacionalidad española y quedarán sujetas a la ley española, las
sociedades que se hayan constituido con arreglo a las normas españolas (arts 28 CC y
15 Cco).

No obstante, tratándose de SC el art. 8 LSC atribuye la nacionalidad en atención al

criterio del domicilio o sede real lo que introduce un elemento de confusión en esta
materia, que trataremos al estudiar las sociedades de capital.

C) El domicilio o sede:

Lugar elegido por los socios para localizar la actividad jca de la sociedad, y a él anuda
el OJ múltiples funciones: es el criterio para atribuir la competencia registral y judicial;
para reunir la asamblea u otros órganos sociales, para hacer notificaciones, etc.

El domicilio ha de consignarse en el contrato de sociedad y en toda su documentación.

VII.- Los límites de la personalidad jurídica: Doctrina del disregard of
legal entity o levantamiento del velo de la personalidad jurídica

La personalidad jca de las sociedades mercantiles y la limitación de responsabilidad de los

socios es la gran aportación del Dº al tráfico económico; pero mantener a ultranza la
separación de sujetos, patrimonios y responsabilidades que comporta el reconocimiento de
personalidad jca a la sociedad, puede conducir a situaciones de legalidad formal pero de
injusticia material.

De ahí que doctrina y jurisprudencia hayan reconocido la necesidad en ciertos casos

excepcionales, en que la persona jca se utiliza de forma abusiva o como vehículo para el
fraude, de soslayar la persona jca y hacer responder a los socios de los actos realizados en
nombre de ella (STS 28 de mayo de 1984).

El tema se planteó por primera vez en 1897 con motivo del caso A. Salomon versus
Salomon & Co. Ltd.: Salomon, fabricante individual de calzado, decide ampliar el negocio
constituyendo una sociedad a la que aporta su propio negocio. Se requerían 7 socios.
Salomon se reserva la mayoría de las acciones y asigna una acción a su mujer y a cada uno
de sus 5 hijos.

A. Salomon presta dinero a la sociedad a través de bonos. La sociedad entra en crisis y es

declarada la quiebra. A. Salomon se presenta en la quiebra como acreedor privilegiado de
la sociedad, pretendiendo cobrar su crédito por delante del resto de los acreedores

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ordinarios. En primera instancia y la Corte de apelación se estima que la sociedad
constituida por Salomon es una “one man company” y, por lo tanto, un abuso de la
Companies Act: Salomon no es un 3º con respecto a la sociedad y no debe reconocérsele su
crédito en la quiebra. Salomon recurre a la Cámara de los Lores que declara que la sociedad
constituida por Salomon no es un abuso del dº puesto que se habían respetado todas las
formalidades. Por lo tanto, una cosa es la sociedad y otra el socio; Salomon es un3º
acreedor en la quiebra de la sociedad y debe observarse la prelación de créditos.

Esta decisión fue ampliamente criticada. A fin de remediar esta disfuncionalidad del dº, la
jurisprudencia anglosajona elabora la doctrina del disregard of legal entity o
desconocimiento de la personalidad jca, doctrina también llamada de levantamiento del
velo de la personalidad jca:

Se trata de una técnica judicial que prescinde de la forma externa de la persona jca,
levanta su velo y examina los reales intereses que subyacen en la misma, haciendo
recaer sobre los socios las responsabilidades de aquélla.

El fundamento de esta doctrina → deber de ejercitar los dº de buena fe (art. 1.258 CC),
y prohibición del abuso del dº (art. 7 CC), y del fraude de ley (art. 6 CC)
Sin embargo, esta doctrina no puede ser utilizada con carácter gral y como sustitutivo
permanente de la aplicación de la Ley. De generalizarse su aplicación provocaría
inseguridad jca y quebraría la confianza de los 3º en la persona jca. TS : “ entrar en el
substratum personal de las entidades o sociedades supone el conculcamiento de
normas legales que precisa justificación”.

Por lo tanto, sólo habrá de acudirse al levantamiento del velo cuando la persona jca se
haya utilizado para eludir el cumplimiento de las leyes o los compromisos contraídos
con 3º y no exista una normativa adecuada que ataje esa situación abusiva o fraudulenta
(ej. cuando se den los presupuestos para el ejercicio de la acción social o individual de
responsabilidad contra los administradores)

En concreto, la jurisprudencia ha venido aplicando el levantamiento del velo a

cuatro grupos de casos:

1. Infracapitalización: cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente

insuficiente para el objeto social que practica.

2. Confusión de patrimonios: cuando el único socio o la sociedad dominante tienen

confundido su patrimonio con el de la sociedad deudora. No hay confusión por
el mero hecho de que los activos del socio y los de la sociedad estén físicamente
confundidos, sino cuando es imposible reconstruir formalmente el patrimonio de
la sociedad. Es decir, cuando por contravención de la normativa contable, no
están registrados en la contabilidad de la sociedad los activos de su titularidad.

3. Confusión de esferas: se desdibuja hacia fuera la separación entre sociedad y

socio, utilizando nombres similares, misma sede u oficina, conexiones

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 telefónicas, mismo personal administrativo, etc., y acreedor no puede identificar
a su contraparte, o ha sido inducido a pensar que contraparte era el socio.

4. Supuestos de dominación o dirección externa, propia de los grupos de

sociedades. Se produce cuando una sociedad no es gestionada por sus órganos,
sino directamente por los órganos de la sociedad dominante o, en su caso, el
socio de control.

VIII.- Clases de sociedades: distinción entre sociedades civiles y

mercantiles

Nuestro Derecho reconoce la existencia de sociedades civiles y de sociedades mercantiles.

La calificación como civil o mercantil de una sociedad tiene importantes consecuencia jcas:

1. Aplicación al contrato de sociedad de la legislación civil o mercantil; La

calificación como mercantil de una sociedad supone reconocerle la condición de
comerciante y someterla al estatuto jurídico de estos sujetos.
2. La participación de una sociedad mercantil en ciertos contratos puede determinar,
por sí sola o en unión de otros factores, la naturaleza mercantil de los mismos y su
sometimiento a las normas mercantiles.

La calificación de una sociedad como civil o mercantil no es tarea fácil, pues los conceptos
que manejan el art. 1.665 CC y el 116 Cco son coincidentes. A la hora de determinar cuál
es el criterio que utiliza nuestro derecho para calificar una sociedad como mercantil hay que
distinguir tres momentos:

1) El Cco no fue especialmente claro. Según su redacción, parece que el criterio de

calificación es el tipo social: serán mercantiles las sociedades constituidas “con
arreglo a las disposiciones de este Código” (arts. 116 y 1.2 Cco), entendida esta
última expresión como “constituidas con arreglo a alguno de los tipos o formas
sociales del Cco (colectiva, comanditaria, anónima y limitada)”. Según esto, son
mercantiles las sociedades colectivas, comanditarias, anónimas y limitadas.

2) Este criterio de distinción duró poco. Cuatro años después de promulgarse el Cco,
se publica el CC y este permite que sociedades civiles por su objeto adopten formas
mercantiles (art. 1.670 CC). Con ello, el criterio de la forma ya no es suficiente y es
preciso completarlo con el criterio de la naturaleza de la actividad: será mercantil
la sociedad que revista alguna de las formas del Cco y tenga por objeto una
actividad industrial o de comercio.

3) Posteriormente, con las leyes de régimen jco de las SA (1951) y de SRL limitada
(1953), se recobra el criterio de la forma para estos tipos sociales. Las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada eran siempre mercantiles por razón de la
forma adoptada.

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Después de esta evolución, la cuestión de la mercantilidad de las sociedades queda
como sigue:

i) Respecto de las SA, SRL y S. Com. por A. rige el principio de mercantilidad

por la forma (art. 2 LSC).Estas sociedades son siempre mercantiles cualquiera
que sea su objeto.

ii) En las otras sociedades mercantiles, sociedades colectivas y comanditarias

simples, no sirve el mismo criterio, pues a tenor del art. 1670 CC, las sociedades
con objeto civil pueden adoptar estas formas, por lo que el criterio determinante
en estos casos ha de ser el de la naturaleza de la actividad. Si la sociedad que
reviste alguna de estas formas se dedica a una actividad mercantil, es mercantil
y se somete al estatuto del comerciante. Si, por el contrario, se dedica a una
actividad civil, no puede calificarse como empresario mercantil, y no se le aplica
el estatuto del comerciante.

→En este último caso estamos en presencia de las denominadas sociedades

mixtas.
a. Respecto a la disciplina aplicable a estas sociedades mixtas el art. 1670
CC determina que les serán de aplicación las disposiciones del Cco para
la forma social elegida (organización y funcionamiento), pero al no ser
empresarios mercantiles, no quedarán sometidas al estatuto del
comerciante (no están obligadas a inscribirse en el RM, ni deberán
observar el deber de llevanza de contabilidad).

→Supuesto inverso al contemplado en el art. 1.670 CC, son las sociedades

dedicadas a una actividad mercantil que no adopten alguno de los tipos previstos
en las leyes mercantiles: son sociedades mercantiles atípicas; tienen la
consideración legal de comerciantes; y quedan sometidas a la disciplina de la
sociedad colectiva por ser el tipo de cobertura de las sociedades mercantiles
atípicas.

En cuanto al criterio que utiliza el art. 211 del Anteproyecto de Código mercantil es
doble: las sociedades son mercantiles por razón del objeto al que se dedican y por razón
de la forma que adoptan:

1. Son sociedades mercantiles:

i) las que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la

prestación de servicios para el mercado
ii) las que, cualquiera que sea su objeto, adopten algunos de los siguientes
tipos:
a) La sociedad colectiva.
b) La sociedad comanditaria simple.
c) La sociedad limitada.
d) La sociedad anónima.
e) La sociedad comanditaria por acciones.
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 f) La sociedad cooperativa.
g) La sociedad mutua de seguros.
h) Las sociedades de garantía recíproca.

2. Son también sociedades mercantiles aquéllas a las que la ley atribuya carácter
mercantil

IX.- Numerus clausus de los tipos sociales mercantiles

Cuestión previa al estudio de los tipos sociales mercantiles es el de determinar si, puesto
que la sociedad es un contrato y en estos rige la libertad de pactos, las partes gozan de
libertad para crear o inventar un tipo distinto de los delineados por las leyes. En definitiva
se plantea el problema del numerus apertus o numerus clausus de tipos sociales.

El art. 122 Cco sobre los tipos sociales mercantiles se presta a ciertos equívocos: “por regla
general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas
siguientes: la regular colectiva, la comanditaria simple o por acciones, la anónima y la de
responsabilidad limitada”.

En una primera lectura parece que el art. 122 opta por un sistema abierto. No obstante la
doctrina más autorizada se decanta por el principio del numerus clausus y aduce las
siguientes razones:

1.- Seguridad jurídica: la sociedad no es sólo un contrato, es una persona jurídica que se
relaciona con terceros y éstos, en aras de la seguridad del tráfico, han de conocer el
funcionamiento y el régimen de responsabilidad de esa sociedad.

2.- Los tipos legalmente previstos en Cco responden a las posibles necesidades
económicas en materia de creación de sociedades. Dentro de cada tipo se pueden incluir
cláusulas válidas siempre que no contradigan la naturaleza del tipo.
3.- Los registradores denegarán la inscripción de sociedades atípicas. En el RM rige el
ppio de tipicidad de los sujetos inscribibles.

4.- La sociedad colectiva funciona como sociedad general del tráfico o tipo de cobertura
en que se subsumen toda clase de sociedades atípicas. Razón→ el régimen de la
sociedad colectiva es el más seguro de cara a los acreedores sociales.

La expresión “por regla general” del art.122 Cco no debe interpretarse en el sentido de
permitir la constitución de sociedades atípicas, sino en el sentido de que los tipos en él
mencionados (colectiva, comanditaria, SA y SRL) no agotan las formas sociales típicas.
Junto a los tipos básicos o universales allí mencionados, hay otros tipos particulares,
construidos para atender fines específicos, que gozan de reconocimiento legal: AIE, SGR,
cooperativas, mutuas, entre otros.

14
X.- Tipología de las Sociedades Mercantiles

Existen dos modelos básicos de sociedades mercantiles: el modelo personalista y el

capitalista. Son modelos teóricos que no suelen darse en estado puro en ninguno de los
tipos legales.

1.- Las personalistas (colectiva y comanditaria simple):

Se constituyen en atención a las condiciones personales de socios. El intuitu personae

preside constitución y funcionamiento de la sociedad y explica los rasgos básicos de su
configuración:

i) Intransmisibilidad de la condición de socio: Influencia de los socios en

organización y funcionamiento de la sociedad. (principio de unanimidad en la
adopción decisiones, disolución en caso de muerte o incapacidad socio,
funcionamiento informal.).

ii) Autoorganicismo: la administración corresponde a socios; no separación entre

propiedad y gestión, tampoco entre órganos sociales.

iii) Comunicación patrimonial: autonomía limitada patrimonio social,

responsabilidad personal, solidaria, subsidiaria e ilimitada socios.

2.- En las sociedades de capital (SA, SRL y Scom por A):

Lo importante no son los socios, sino la proporción del capital que aportan y en torno a
este capital se estructura la sociedad (intuitu pecuniae).

Características:

i) Movilidad de la condición de socio: La organización y funcionamiento de la

sociedad no depende de circunstancias personales socios: ppio mayoritario,
régimen estatutario, objetivación de las causas de disolución, formalización de
la organización, etc.

ii) Heterorganicismo u organicismo de 3º: admón puede corresponder a 3º;

separación entre propiedad y gestión; existencia imperativa de 2 órganos
sociales separados (órgano de admón y junta general).

iii) Autonomía patrimonial: total separación entre el patrimonio de la sociedad y

el de los socios, responsabilidad limitada de los socios

XI.- Las sociedades Irregulares

Son las sociedades mercantiles que no cumplen con la obligación de inscribirse en el RM,
tal como establece el art. 119 Cco.

15
El principal problema que plantean estas sociedades es determinar si tienen o no
personalidad jurídica. Existen dos posturas al respecto:

1.- Doctrina tradicional (Garrigues):

La sociedad no inscrita carece de personalidad jurídica. Aunque en el ámbito interno la

sociedad irregular es plenamente válida (art. 117 Cco), en la esfera externa ha de
llegarse a la solución contraria: si la sociedad no se ha inscrito, como prescribe el art.
119.1 Cco, no puede reputarse constituida con arreglo a las disposiciones de este
Código” (art. 116.I Cco in fine) y, por lo tanto, carecerá de personalidad jurídica (ex art.
116 II Cco a contrario).

Consecuencias de esta tesis:

a) Nulidad contratos celebrados por la sociedad con 3º (art. 118 a contrario)

b) La responsabilidad exclusiva de los gestores (art. 120), pues la sociedad no
tendría patrimonio propio con el que responder

Los postulados de la doctrina tradicional favorecen a quienes se trataba de sancionar (a

los socios que, contraviniendo el art. 19.2 Cco, omitieron la inscripción), y perjudican a
quienes se trataba de tutelar (terceros que contratan con la sociedad no inscrita).

2.- El planteamiento tradicional se somete a revisión por la doctrina más moderna (Paz-
Ares, entre otros) que llega a las siguientes conclusiones:

Pleno reconocimiento personalidad jca sociedades irregulares. Se desprende de una

lectura libre de prejuicios del art. 116.II Cco. La norma es categórica: una vez
constituida la sociedad tendrá personalidad jca.

→Llegados a este punto surge la pregunta de cuándo se entiende constituida la

sociedad. Según esta opinión, cuando el art. 116.I Cco exige la constitución de la
sociedad “con arreglo a las disposiciones de este código”, no hace referencia a la
observancia de las formalidades establecidas por el art. 119 Cco, que ordena la
inscripción, sino a la adopción por la sociedad de una forma social regulada por el
Cco. De tal modo que, una vez que la sociedad ha adoptado alguna de las formas
sociales reguladas por el Cco, ha de entenderse válidamente constituida y tendrá
personalidad jurídica.

Del propio art 119 Cco (leer) se deduce que la constitución de la sociedad es un
prius respecto de su formalización y publicación Según esta tesis, la adquisición de
la personalidad jca no depende de la publicidad registral. Al lado de la publicidad
registral, existe la publicidad de hecho o exteriorización de la sociedad en el tráfico;
el reconocimiento de la personalidad jca estaría vinculada a esta última.

Esta idea ha sido corroborada en la legislación reciente sobre las sociedades de

capital y la AIE (arts. 39 LSC y 1 y 22 LAIE). El art. 39 LSC reconoce personalidad
jca. a las sociedades de capital devenidas irregulares (no inscritas) y declara
16
 aplicables a las mismas la normativa reguladora de la sociedad colectiva y, en su
caso, de la sociedad civil.

A) Validez de las relaciones externas de la sociedad irregular:

Reconocida la personalidad jca de la sociedad no inscrita sería un contrasentido negar

validez a los contratos celebrados por ella.

El tratamiento de estos contratos no debe buscarse en el art. 118 Cco (reminiscencia del
Cco del 29), sino en el art. 21.1 Cco, que es el precepto que disciplina los efectos de la
falta de inscripción.Por lo tanto las relaciones externas establecidas por la sociedad no
inscrita han de juzgarse no en términos de validez/nulidad (que es la lógica del art. 118
Cco), sino en términos de oponibilidad/ inoponibilidad (que es la lógica del art. 21
Cco). Las relaciones externas no son nulas, lo único que suscitan es un problema de
inoponibilidad.

Ahora bien, la inoponibiliada o principio publicidad material negativa del art. 21.1 (los
actos sujetos a inscripción no inscritos no son oponibles a los terceros de buena fe)
tiene como presupuesto la buena fe del tercero, de manera que el tercero que habiendo
contratado con la sociedad irregular, pretendiera después alegar la falta de inscripción
de la sociedad, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, no sería un tercero de
buena fe, puesto que al contratar con la sociedad reconoció su existencia.

Tampoco la sociedad podrá, amparándose en el art. 21.1 Cco, alegar frente a los
terceros con los que contrató la falta de inscripción para escapar a las consecuencias
derivadas del incumplimiento de sus obligaciones

Por lo tanto, la consecuencia de la falta de inscripción no será la inoponibilidad de la

sociedad no inscrita, sino la inoponibilidad a los terceros de buena fe de los pactos
sociales del contrato de sociedad que se aparten del régimen legal dispositivo contenido
en el Cco, por cuanto, al no estar inscritos, no pueden ser conocidos por los terceros de
buena fe (ej. contratos celebrados por socio colectivo no autorizado al uso de la firma
social, la sociedad no inscrita no podrá alegar que el socio no tenía poderes para
vincularla).

B) Responsabilidad solidaria de los gestores:

La responsabilidad de los gestores, prevista en el art. 120 Cco, ha de entenderse como

una responsabilidad adicional, y no como una responsabilidad exclusiva y sustitutiva de
la que recae sobre la sociedad y sus socios. Por lo tanto, de los actos y contratos
celebrados por la sociedad antes de la inscripción responden la sociedad y, además, y en
el mismo plano (solidariamente), los administradores. Con ello se protege a los terceros
que se relacionan con sujetos no inscritos y se incentiva la inscripción de las
sociedades.
TEMA 2
17
 LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS
(COLECTIVA Y COMANDITARIA SIMPLE)
Tema 2.1 La Sociedad Colectiva

I.- La sociedad colectiva: antecedentes históricos

Es la más antigua de las sociedades mercantiles y durante mucho tiempo la única, de ahí
que se la denominara sociedad general de mercaderes.

Surge en plena Edad Media como forma evolutiva de las comunidades hereditarias
familiares que continuaban la explotación del comercio paterno. Por eso en un ppio aglutina
exclusivamente a personas ligadas por vínculos familiares. Más tarde el vínculo social se
extiende fuera del círculo familiar, alcanzando a personas que no comían del mismo pan
(compañía viene de cum panis), pero la sociedad continúa siendo una comunidad de trabajo
entre pocas personas, unidas por estrechas relaciones de confianza mutua, que asumen el
riesgo en común y, por lo tanto, establecen un sistema de responsabilidad compartida.

Este carácter originario se mantendrá a lo largo del tiempo y es el que permite considerar a
la sociedad colectiva como la más genuina representación de las sociedades personalistas,
así llamadas porque estando constituidas en atención a las condiciones de los socios
(intuitu personae), las vicisitudes personales de éstos repercuten en la vida de la sociedad;
la condición de socio es intransmisible; la modificación del vínculo social necesita la
unanimidad, etc.

Estas características unidas al dato de la responsabilidad ilimitada de los socios hace que
esta forma social sea poco utilizada.

A pesar de su declive en la vida económica, la sociedad colectiva conserva su importancia

por dos motivos:

a. Su régimen jco sirve para construir la parte gral Dº de sociedades → sirve para
cubrir lagunas y deshacer incertidumbres parte especial.
b. Por ser la sociedad gral del tráfico mercantil, sus normas se aplican no sólo a las
sociedades expresamente constituidas como tales, sino a sociedades mercantiles
atípicas, y a las sociedades capitalistas devenidas irregulares, a modo de sanción
a los socios que no han inscrito la sociedad.

II.- Definición y notas características

Sociedad en la que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se
comprometen a participar en la proporción que establezcan de los mismos dº y

18
obligaciones, respondiendo personal y solidariamente con todos sus bienes de las resultas
de las operaciones sociales.

Notas características:

1.- Carácter personalista y cerrado. El intuitus personae explica su régimen jurídico:

Art. 143 Cco: sin el consentimiento unánime del resto de los socios no se puede
transmitir la condición de socio a otra persona, ni sustituirla en su lugar en los
oficios que a él le tocaren en la admón social.

Art. 222 Cco: disolución de la sociedad por muerte, incapacidad o apertura de la

fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios, salvo disposición
contraria de la escritura de constitución

2.- Comunidad de trabajo: salvo pacto en contrario en la escritura social, todos los
socios participan en la sociedad en plano de igualdad, haciendo de la gestión de la
sociedad su profesión o medio de vida (art. 129 Cco)

3.- La sociedad gira bajo una denominación subjetiva o razón social integrada por el
nombre de todos los socios, de algunos de ellos o de uno solo: art. 126 Cco. La
inclusión del nombre del socio o socios facilita la identificación de quienes responden
de las deudas sociales.

4.- Los socios responden personal, ilimitada, subsidiariamente respecto a la sociedad y

solidariamente respecto a los demás socios.

III. Requisitos de constitución

El contrato debe ser otorgado en escritura pública e inscribirse en el RM. Estas

formalidades contenidas en el art. 119 Cco no se exigen ad solemnitatem, sino ad
regularitatem. Es decir, que la sociedad colectiva no inscrita subsiste como sociedad
irregular con la responsabilidad agravada de sus administradores (art. 120 Cco).

El art. 125 Cco determina las menciones mínimas de la escritura y el art. 209 RRM
completa dicho contenido. El art. 125 Cco autoriza a los socios para consignar en la
escritura cuantos pactos lícitos y condiciones especiales tengan por conveniente .

La SC se constituye bajo el imperio del ppio de autonomía de la voluntad → amplia

libertad establecer pactos sociales y reglas funcionamiento y organización social. Según
esto, no son obligatorios los estatutos sociales, si no que basta con la aprobación de pactos
intrasociales, siempre que sean lícitos, honestos y no prohibidos por Cco (art. 117 Cco).

El artículo 209. 4 y 8 RRM permite dejar en indefinición tanto objeto social, como el
capital aportado, con lo que es posible constituir SC industriales o de mero trabajo.

19
La razón de esta amplia libertad → responsabilidad ilimitada de socios, de manera que 3º
que contraten con la SC en ningún caso quedarán afectados.
IV.- Régimen jurídico de la sociedad colectiva

Arts 125 a 144 Cco. Analizaremos régimen legal en los dos ámbitos interno y externo en
que sociedad despliega su actividad.

1.- VIDA SOCIAL INTERNA:

El régimen legal de las relaciones internas es de carácter básicamente dispositivo; abarca el

estudio de los dº y obligaciones de los socios, la transmisión de las partes sociales y la
modificación de la escritura.

1.1. Obligaciones del socio

i) Aportar a la sociedad poniendo “en fondo común bienes, industria o alguna

de estas cosas” (art. 116 Cco).

a. Al socio colectivo que aporta metálico o bienes → SOCIO

CAPITALISTA
b. Al que aporta solamente industria → SOCIO INDUSTRIAL

ii) Obligación de indemnizar a la sociedad por daños que sobrevinieren a la

sociedad por malicia, abuso de facultades o negligencia grave (art. 144 Cco)

iii) Prohibición de hacer competencia a la sociedad. Dos situaciones:

1) Cuando la sociedad no tenga género de comercio determinado: los

socios no pueden hacer operaciones por cuenta propia sin que
preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo sin
acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto (art.
136 Cco)

2) Cuando la sociedad hubiere determinado en su contrato el género

de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer
lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode,
con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la
compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en
contrario (art. 137 Cco).

→Las sanciones que desencadena la infracción de la obligación de no

competencia:

i) Exclusión del socio (art. 218.5 Cco)

20
 ii) Devolución del enriquecimiento o la transferencia a la sociedad de
los beneficios obtenidos por el socio en las operaciones hechas en
contravención de su deber de no competencia, sin que en ningún
caso la sociedad se vea obligada a asumir las pérdidas (arts. 136. II
Cco)
iii) Indemnización de daños y perjuicios (art. 144 Cco)

iv) Soportar las pérdidas en la forma prevista en el contrato social o, en su defecto, a

prorrata de su porción de interés en el capital de la compañía, sin comprender a los
socios industriales, salvo pacto en contrario. Será leonina y, por lo tanto nula, la
cláusula que excluya a alguno de los socios capitalistas de la contribución a las
pérdidas. En todo caso, normalmente la distribución de las pérdidas no se hará
periódicamente, sino al tiempo de liquidarse la sociedad.

v) Además de los deberes mencionados, los socios asumirán las obligaciones que se
hayan pactado en escritura o en pactos sociales y las que se deriven del deber gral de
fidelidad: no entorpecer labor admdores si ellos no gozan de tal condición (art. 131
Cco), y si son admdores, lealtad y diligencia propios de un buen administrador.

El incumplimiento obligaciones legalmente establecidas o de las obligaciones pactadas

dará lugar a la rescisión parcial del contrato con respecto socio incumplidor.

1.2. Derechos socios colectivos

i) Dº patrimoniales o económicos

i) Dº a participar en las ganancias: forma prevista en el contrato y, en su

defecto, a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía,
debiendo entenderse por interés el importe de la aportación real de cada socio
(art. 140 Cco). El precepto acoge la regla de proporcionalidad, es decir, que el
reparto de las ganancias será proporcional a la aportación al capital. No obstante,
el contrato puede romper esta regla a favor de alguno/s de los socios y en
detrimento de otros, pero será nula, por leonina, la cláusula que excluya a
cualquier socio de toda participación en los beneficios.

La sociedad no puede, ciertamente, retener sistemáticamente todos sus

beneficios reservándolos indefinidamente. Pero en la medida en que una norma
de prudencia y de protección de los intereses sociales así lo aconseje, habrá que
admitir, de acuerdo con una práctica muy extendida, que la sociedad pueda
constituir reservas voluntarias, sustrayendo al reparto una parte de los beneficios
anuales, e incluso suspender totalmente el reparto de beneficios algún ejercicio
social cuando las necesidades de la empresa así lo exijan.

ii) Dº a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, es un dº

complementario del anterior, pues si a la liquidación de la sociedad existe un
patrimonio repartible superior al montante de lo aportado por los socios, será
porque ha habido ganancias no repartidas que han ido acrecentando el
21
 patrimonio inicial. El socio tiene dº a participar en la división o reparto del haber
social en el modo o medida que fije el contrato social y, en su defecto, a prorrata
de su parte de interés.

iii) Dº a detraer de la caja común las cantidades asignadas para gastos

particulares (art. 125 VI y 139 Cco). La sociedad pensada como comunidad de
trabajo a la que socios se dedican de manera exclusiva o principal y de la que
han de obtener recursos necesarios para atender a su subsistencia.

ii) Dº políticos o administrativos

i) Dº de información (art. 133 Cco): concebido en términos de gran amplitud

contrapartida a su mayor responsabilidad. Todos los socios tienen dº a examinar
el estado de la admón y contabilidad y a hacer, con arreglo a los pactos
consignados en la escritura de la sociedad o las disposiciones grales del dº, las
reclamaciones que creyeren convenientes al interés común.
ii) Dº a participar en la gestión de la sociedad. Dos situaciones:

1. Que la administración no se haya encomendado por pacto especial a

alguno/s de los socios.

Entra en juego el modelo legal fundado en el principio de que el socio es

gestor natural de la sociedad.

Art. 129 Cco: “todos los socios tendrán la facultad de concurrir a la

dirección y manejo de los negocios comunes y los presentes se pondrán de
acuerdo para todo contrato u operación que interese a la sociedad”.

No obstante,

Art 130 Cco: “contra la voluntad de uno de los socios administradores que
expresamente lo manifieste no deberá contraerse ninguna obligación nueva;
pero si, no obstante, llegase a contraerse, no se anulará por esta razón y
surtirá sus efectos, sin perjuicio de que el socio/s que la contrajeren
respondan a la masa social del quebranto que ocasionaren.”

El art. 130 Cco reconoce dº de veto a los socios admdores para oponerse a
las operaciones realizadas por los demás, aunque si se lleva a cabo, la
operación será válida, sin perjuicio responsabilidad de los socios.

En cuanto a la forma de organizar la admón cuando ésta se atribuye a

pluralidad socios, caben dos sistemas: i) el de admón conjunta o
mancomunada (los admdores han de ponerse de acuerdo sobre todo acto o
contrato), o ii) el de admón separada o solidaria (cada administrador tiene
22
 competencias para administrar, pero limitadas por el dº de veto u oposición
de los demás). En ppio la opción por una u otra forma de organización
corresponde decidirla al contrato, pero a falta de pronunciamiento en el
contrato, la doctrina se inclina por interpretar que el sistema del Cco es el de
admón separada, por ser más acorde con necesidades tráfico societario
mercantil. Según este sistema, los socios gestores pueden operar solos, sin el
acuerdo de los demás, lo único que les es vedado es operar con oposición
expresa de cualquiera de los restantes admdores

2.- Que en el contrato social se haya encomendado la gestión a alguno o

algunos de los socios. El art. 131 Cco dispone que los demás socios no
podrán contrariar ni entorpecer las acciones de los administradores ni sus
efectos. Se suprime el ius prohibendi o derecho de veto de los socios no
gestores. Esto no significa que queden excluidos completamente de la
gestión. El socio no administrador tiene derecho a censurar la gestión de los
administradores y aprobar las cuentas.

En este sentido, el art. 132 Cco reconoce un poder de control sobre la gestión
de los administradores, de modo que si los gestores usaren mal de esa
facultad y la gestión causare perjuicio, el resto de los socios podrán nombrar
un coadministrador que intervenga en todas las operaciones, o promover la
rescisión del contrato ante los tribunales.

3.-En todo caso, cualquiera que sea el régimen de administración, se

garantizará a todo socio el poder de decidir sobre asuntos que exceden la
gestión y pertenecen a la esfera constitucional (la modificación del contrato,
fusión, escisión, transformación, nombramiento de factor, nombramiento y
revocación de administradores, transmisión de participaciones, exclusión de
socios, disolución, etc.). La intervención del conjunto de los socios en estas
materias ha de producirse necesariamente mediante acuerdos sociales. Lo
normal es que en estas sociedades, de estructura elemental y no formalista,
no exista un procedimiento preestablecido para la formación de la voluntad
social. No se exige la existencia de junta general bastando cualquier forma
de agregación de las voluntades individuales (declaración escrita, oral e
incluso tácitamente a través de hechos concluyentes). A falta de otra
previsión en el contrato, los acuerdos han de adoptarse por unanimidad de
todos los socios.

1.3.- Estatuto jurídico del socio industrial.

Mismo que socio colectivo capitalista, con algunas reglas especiales:

1.- Art. 138 Cco impone socio colectivo industrial específica obligación de
contenido negativo “no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si
la Compañía se lo permitiere expresamente”. Constituye una prohibición de hacer
competencia a la sociedad, dirigida fundamentalmente a conseguir que la actividad
del socio industrial se preste en exclusiva.
23
 2.- Art. 141 Cco excluye al socio industrial de participar en pérdidas sociales a
menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido en partícipes de ellas.

3.- art. 140 Cco dispone que de no haber determinado contrato la parte de ganancias
correspondiente al socio industrial, éste figurará en distribución “en la clase del
socio capitalista de menor aportación”.

1.4.- Transmisión de la parte de socio

La naturaleza personalista de la sociedad y preponderancia intuitus personae explican

carácter cerrado la sociedad y prohibición al socio de transmitir a otra persona el interés
que tenga en la compañía sin que preceda el consentimiento demás (art. 143 Cco)

Ni siquiera la sucesión mortis causa implica entrada automática herederos socio difunto en
la sociedad. Si no existe pacto de continuar sociedad con herederos del fallecido, sociedad
se disolverá o continuará, en su caso, entre socios sobrevivientes (art. 222 Cco).

La transmisión de las partes de socio, al implicar una modificación de la escritura social,

deberá ser inscrita en el RM.

1.5.- Modificación de la escritura social

Los socios tienen libertad para modificar el contrato originario e introducir cuantos pactos
lícitos tengan por conveniente, siempre que no contradigan la naturaleza de la sociedad.
Estas modificaciones exigen el consentimiento de todos los socios y habrán de inscribirse
en el RM.

2.- VIDA SOCIAL EXTERNA

Analizadas las relaciones internas, prestaremos atención a las relaciones externas y

concretamente a los temas sobre cómo se vincula la sociedad frente a terceros
(representación) y cuáles son las consecuencias de esa vinculación (responsabilidad).
Además examinaremos la denominación social toda vez que ésta identifica a la sociedad en
el tráfico.

2.1.- La firma o razón social

La función de la denominación es proporcionar un nombre a la sociedad que permita

identificarla en el tráfico como persona jurídica y, por lo tanto, como sujeto responsable.
Además en la sociedad colectiva la denominación persigue la finalidad adicional que es
facilitar la identificación de sus socios. Las sociedades colectivas giran y se obligan en el
tráfico jurídico bajo una denominación subjetiva o razón social formada con el nombre de
todos sus socios, de algunos de ellos o de uno sólo, debiéndose añadir, en estos dos últimos
casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras y Compañía (art. 126 Cco).

24
En la denominación no podrá incluirse nunca el nombre de persona que no pertenezca de
presente a la compañía.

Los que, no perteneciendo a la Compañía, incluyan su nombre en la razón social, quedarán

sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal si a ella hubiere lugar. gravedad
de esta sanción se explica porque sociedad se beneficia del crédito de que gozan los socios,
y los 3º que cuentan con responsabilidad ilimitada de éstos resultarían defraudados si,
girando la sociedad bajo el nombre de personas extrañas a ella, no se les impusiera la
responsabilidad peculiar del socio.

2.2.- Representación de la sociedad

Salvo previsión diversa del contrato, la representación corresponde al socio o socios

encargados de la administración.

En cuanto al modo de ejercer esa representación, se distinguen dos hipótesis:

i) Si en el contrato se ha pactado un modelo de administración separada, la
representación será también separada. Cada socio podrá por sí solo obligar a la
sociedad. La eventual oposición de un coadministrador no es oponible a
terceros, salvo que éstos hayan obrado de mala fe.

ii) Si, por el contrario, en el contrato se ha pactado un modelo de administración

conjunta, la representación corresponde conjuntamente a todos los socios.

Cabe asimismo que en el contrato se quiebre correspondencia entre admón y

representación, reservándose a sólo a alguno/s de los admdores la representación social.
En todo caso, los socios no autorizados para uso firma social no obligarán con sus actos y
contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma. La
responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus
autores (art. 128 Cco)

2.3.- Responsabilidad frente a los acreedores

La característica más definitoria de la sociedad colectiva reside en el régimen de

responsabilidad de los socios por las deudas sociales. La materia está regulada en el art. 127
Cco.: “Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma,
estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las
operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por
persona autorizada para usarla”.

En garantía de sus créditos cuentan los acreedores sociales con el patrimonio de la sociedad
y con los patrimonios particulares de los socios. Este régimen de responsabilidad de los
socios está fuera del poder de disposición de la autonomía privada, siendo de naturaleza
absolutamente imperativa. No obstante, ad intra, son posibles pactos que limiten la
participación de uno o varios socios en las pérdidas sociales.

25
 i) La responsabilidad de los socios es ilimitada: responden con todos sus bienes
presentes y futuros.

ii) Es una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado: los acreedores no

pueden proceder contra el socio sin haberlo hecho antes contra la sociedad y
haber acreditado la insuficiencia patrimonial para hacer frente a la obligación.
Se reconoce al socio el beneficio de excusión.

iii) Es además solidaria: el acreedor puede reclamar de cada socio el cumplimiento

íntegro de la deuda social. Puede dirigir su acción contra todos los socios
simultáneamente, pero no está obligado a ello y goza del ius electionis. El socio
que haya satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a sus
consocios pro quota.

V.- La disolución parcial de la sociedad

En relación con la disolución de la sociedad cabe distinguir dos figuras: la disolución total,
que lleva a la desaparición de la sociedad, y la disolución parcial que consiste en la
extinción del vínculo social respecto a alguno de los socios. Esta última puede ser de dos
tipos: forzosa o exclusión, y voluntaria o separación.

A) Exclusión: disolución parcial que tiene lugar en virtud del acuerdo de los socios que
permanecen (art. 218 Cco). Las causas de exclusión se fundan en incumplimiento por el
socio de alguna de sus obligaciones sociales:

i) Generales (aportar, no hacer competencia a la sociedad, no usar para fines

propios los fondos comunes ni la firma social, cometer fraude algún socio
administrador en la admón o en la contabilidad)
ii) Particulares (no injerencia en tareas admvas, no ausentarse cuando estuviere
obligado a prestar oficios personales)
iii) Cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato de compañía.

El incumplimiento habrá de ser grave poniendo en peligro el fin común. Se trata de un

remedio subsidiario al que sólo habrá de acudirse cuando se hayan agotado las demás
vías.

La doctrina mayoritaria entiende que además de estos supuestos, el contrato puede

incluir cláusula general de exclusión por justos motivos.

B) Separación: tiene lugar por voluntad del socio saliente (art. 225 Cco). Aunque el
Cco sólo menciona de pasada esta posibilidad, no hay inconveniente en admitir que en
las sociedades constituidas por tiempo indefinido el socio puede ad nutum separarse de
la sociedad y que incluso en las constituidas por tiempo determinado podrá ejercer este
dº si media justo motivo (ad causam).Dada la deficiente regulación del dº de separación
en el Cco, es aconsejable su previsión en el contrato social.

26
 →Efectos de la disolución parcial: tanto supuestos exclusión, como de separación, el
socio saliente tiene dº a cuota de liquidación que le corresponda, cuyo importe se
determinará en la forma en que se haya previsto en el contrato social.

En el supuesto concreto de exclusión por incumplimiento del socio, se deducirá importe

cuota de liquidación lo que corresponda en concepto de indemnización de daños y
perjuicios causados a la sociedad y, en todo caso, el pago puede retenerse hasta tanto no
“estén terminadas y liquidadas todas las operaciones al tiempo de la rescisión” (art. 219
Cco).

VI.- Disolución, liquidación y extinción de la sociedad colectiva

Dentro del proceso extintivo se distinguen tres fases:

i) disolución: concurrencia de una causa de disolución que determina la apertura de la

liquidación.

ii) liquidación: proceso en que la actividad social lucrativa dirigida a la obtención de

ganancias, se transforma en actividad liquidatoria dirigida al cobro de los créditos, pago
deudas, fijación del haber social remanente y división de éste entre los socios.

iii) extinción que se produce al cierre de la liquidación y que implica la cancelación de

la inscripción en el RM.

Durante el periodo de disolución y liquidación la sociedad conserva su personalidad jca.

Por tanto, mientras no se haya repartido haber social, es posible revocar la disolución y
reactivar la sociedad, siempre que se remueva el hecho o la circunstancia que ha sumido a
la sociedad en la disolución y exista acuerdo unánime de los socios.

Causas de disolución:

1) Objetivas (art. 221 Cco): Comunes a todos los tipos sociales.

a) Vencimiento plazo prefijado en el contrato: opera de pleno dº, sin necesidad

de declaración alguna de los socios. La ley excluye prórroga tácita de la
sociedad. La única manera de evitar disolución es prorrogar la vida de la
sociedad, por acuerdo de todos los socios, en escritura pública que deberá
inscribirse en el RM antes de que transcurra el plazo de duración de la
sociedad.
b) Conclusión de la empresa que constituya el objeto social. A este supuesto
debe asimilarse la imposibilidad manifiesta de lograr el fin social
c) La pérdida entera del capital
d) La apertura fase de liquidación compañía declarada en concurso

27
 2) Subjetivas: propias sociedades personalistas. Pueden ser excluidas en el contrato
social o posteriormente por acuerdo unánime de los socios, a condición de que se
transformen en causas de separación.

a) La muerte de algún socio colectivo si no contiene la escritura social

pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos socio difunto, o
de subsistir ésta entre los socios sobrevivientes.
b) Incapacidad o inhabilitación socio gestor administrar sus bienes
c) Apertura fase de liquidación en el concurso cualquiera socios colectivos
d) La denuncia unilateral contrato por cualquiera de los socios en
sociedades constituidas por tiempo indefinido. Los demás no podrán
oponerse sino por causa de mala fe en el que la proponga (art. 224)

Aunque Cco no lo establece expresamente, admitir tb denuncia unilateral del contrato

en sociedades constituidas por tiempo determinado cuando concurra justa causa y el
problema no pueda resolverse por los cauces típicos, como puede ser la exclusión del
socio cuya conducta sea susceptible de perjudicar el interés social.

Este dº no puede ser suprimido pero sí transformado en un simple dº de separación.

3) Además supuestos expresamente catalogados en Cco, la disolución de la

sociedad puede tener lugar:

- Por acuerdo de todos los socios

- Fusión de la sociedad colectiva que conlleve su extinción total
- Desaparición de la pluralidad de socios
- Por los motivos de nulidad de la sociedad (sociedad de hecho)
- Por las causas que partes hayan tenido a bien incorporar al contrato

La concurrencia de una causa de disolución determina la apertura de la liquidación de la

sociedad. Hecho el reparto del haber social, después de haber pagado las deudas y
cobrado los créditos, quedará cerrada la liquidación y se extinguirá la sociedad con su
cancelación en el RM.

28
 Tema 2.2 La sociedad comanditaria simple

I.- Origen histórico

Origen medieval.

Se discute si es una transformación del antiguo contrato de commenda (asociación de un

comerciante o tractator y un capitalista, el commendator), o una simple forma evolutiva de
la sociedad colectiva.

En nº Cco se presenta como una modificación de la soc. colectiva con muchos puntos de
contacto con ella, por lo que su régimen jco se remite en buena parte a las normas
reguladoras de la soc. colectiva (arts. 145 a 150 Cco).

Forma social propia de pequeñas empresas; se diferencia de la soc. colectiva en que en la

comanditaria junto a unos socios colectivos, profesionales y conocedores del negocio,
interesados en el control de la sociedad, pero carentes de recursos financieros, existen otros,
comanditarios, que, a cambio de un riesgo limitado, aceptan la no injerencia en la gestión
de la sociedad.

29
Declive histórico finales del XIX y ppios del XX, cuando se extienden formas societarias,
anónima y limitada, que limitan responsabilidad de todos los socios.

En Alemania notable importancia: hay tipo especial soc comanditaria en la que el socio
colectivo es una SRL (GmbH & Co KG/ Gesellschaft mit beschränkter Haftung &Co
Kommanditgesellschaft).

II.- Concepto y características

Sociedad en la que, bajo una razón social, existen dos tipos de socios, unos colectivos
responden con todos sus bienes del resultado de la gestión social, mientras otros –
comanditarios- responden de forma limitada, solamente con los fondos que pusieren o se
obligasen a poner en la sociedad

Características del tipo:

i) Sociedad personalista: su organización depende de las condiciones y

vicisitudes de los socios colectivos y comanditarios. No obstante, la nota
personalista se ve debilitada por la presencia de socios capitalista
(comanditarios). Sociedad personalista con injerto capitalista. Además el
contrato social puede acentuar el carácter corporativo de la sociedad.

ii) Sociedad externa: gira en el tráfico bajo una razón social unificada constituida
exclusivamente por los nombres de los socios colectivos.

iii) Comunidad de trabajo: mas no participan los socios comanditarios, privados

de toda injerencia en la gestión social.

iv) Personalidad jurídica y plena autonomía patrimonial: incluso en el caso de

una sociedad comanditaria irregular.

Requisitos legales para su constitución:

Escritura e inscripción en el RM. Art. 145 Cco → en la escritura social constarán las
mismas circunstancias que en la colectiva. Pero el art. 210 RRM añade estos otros datos:
identidad socios comanditarios, aportaciones que cada socio comanditario haga o se obligue
a hacer y régimen de adopción de acuerdos sociales

III.- Vida social interna

1.- Estatuto jurídico socios colectivos

Idéntico al de sus homónimos de la sociedad colectiva (art. 148 Cco).

30
2.- Estatuto jurídico de los socios comanditarios

A) Obligaciones:
- aportar una determinada parte del capital social
- indemnizar a la sociedad de los daños causados por malicia, abuso de
facultades o negligencia grave (art. 144 Cco)
- soportar las pérdidas forma prevista en el contrato social y, en su defecto, a
prorrata de su participación en el capital. A diferencia socios colectivos, al
comanditario las pérdidas no le alcanzan más allá de su aportación.
- no se le impone la obligación negativa de no hacer concurrencia a la
sociedad, pero se le prohíbe incluir su nombre en la razón social e
inmiscuirse en operaciones de admón.

B) Derechos del socio:

i) Dº contenido económico se conceden a colectivos y comanditarios en
idénticas condiciones.

Salvo previsión contraria escritura social, el socio comanditario

participa, como el colectivo, en las ganancias y en el patrimonio
resultante de la liquidación a prorrata de la porción de interés que
tenga en la sociedad.

La estricta proporcionalidad en el reparto de beneficios no siempre

acorde con carácter limitado del riesgo y de la aportación del socio
comanditario, de ahí que el contrato puede alterarla (establecer una
retribución –fija o variable- a favor de los colectivos, que tiene
preferencia en el reparto del beneficio. Una vez hecha esta
deducción, el beneficio remanente se reparte entre todos los socios en
proporción a su participación.
ii) Dº admvos, el comanditario carece de todo dº a participar en la gestión
social. “no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la
compañía, ni siquiera en calidad de apoderados de los socios gestores” (art.
148).

Razones de esta exclusión → tanto en la condición de socio limitadamente

responsable, que podría inducirle a realizar operaciones demasiado
arriesgadas, como en necesidad de proteger el interés de 3º de buena fe
contra el fácil equívoco de creer ilimitadamente responsable al socio que
contrata en nombre de la sociedad.

La violación prohibición de administrar puede ser sancionada con la

rescisión del contrato. Además el socio comanditario no obligará con sus
actos y contratos a la sociedad, aunque los ejecute a nombre de ésta y bajo su
firma y la responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá
exclusivamente sobre su autor.

31
 En todo caso, la prohibición de inmiscuirse en la gestión no alcanza a actos
que afectan a la esfera constitucional de la sociedad: intervención socios
comanditarios es obligada en cuestiones como reforma contrato, fusión,
escisión, transformación, nombramiento de factor, nombramiento y
revocación de admdores, transmisión de participaciones, exclusión de socios,
disolución, etc.

iii) Dº de información limitado, a falta de estipulación en contrario,

comanditarios sólo tendrán dº a que se les comunique el balance de la
sociedad a fin de año, poniéndoles de manifiesto, durante un plazo que no
podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para
comprobarlo y juzgar de las operaciones (art. 150 Cco).

C) Cambios de socios, disolución y liquidación: se rigen, por regla gral, por

mismas normas aplicables a la soc. colectiva con algunas especialidades:

i) La entrada de nuevos socios (colectivos o comanditarios) y la

transmisión de las partes de socios, sean colectivos o comanditarios:
salvo que el contrato disponga otra cosa, requiere consentimiento de
todos los socios colectivos y comanditarios (ex art. 143 Cco)
ii) La disolución y liquidación normas sociedad colectiva (arts 221 y ss.
Cco). La facultad de denunciar unilateralmente el contrato, prevista
como causa de disolución (arts. 224 y 225 Cco), corresponde también a
los socios comanditarios. Si el comanditario no puede transmitir su
participación sin el consentimiento de los demás socios, justo es que
disponga también de la facultad de promover la disolución en las
sociedades constituidas por tiempo indeterminado.

No son causas de disolución de la sociedad comanditaria la muerte, incapacidad o

concurso del socio comanditario: art. 222.1 Cco sólo alude a los socios colectivos.

IV.- Vida social externa

1.- Firma o razón social

La sociedad en comandita gira en el tráfico bajo una denominación subjetiva o razón

social, pero no puede incluir los nombres de los socios comanditarios (art. 147 Cco).

Se forma exclusivamente con el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de

ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos, al nombre o nombres
que se expresen, las palabras “y compañía”, y en todos las de “Sociedad en comandita”
(art. 146 Cco). El comanditario que, contraviniendo la prohibición legal, incluya o
tolere la inclusión de su nombre en la rezón social quedará sujeto, respecto a las

32
 personas extrañas a la compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin
adquirir más dº que los correspondientes a su calidad de comanditario (art. 147 Cco).

2.- Representación

En principio a todos los socios gestores e implica el uso de la firma social. A los socios
comanditarios les está vedada la asunción de poderes representativos (art. 148 IV Cco).

3.- Responsabilidad frente a acreedores sociales

La sociedad en comandita y sus socios colectivos están sometidos al régimen de

responsabilidad que expusimos para las sociedades colectivas.

En cuanto a responsabilidad de los socios comanditarios, la misma queda limitada a los

fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita (art. 148 Cco). Efectuada su
aportación queda liberado de responsabilidad. Renace su responsabilidad si la
aportación es retirada del patrimonio social y restituida al socio (separación, exclusión,
reducción del capital social). En estos casos, aunque cuantitativamente limitada, se trata
de una responsabilidad directa o externa (el acreedor dispone de acción directa contra el
socio comanditario), subsidiaria respecto a la sociedad, y solidaria respecto al resto de
los socios, colectivos y comanditarios.

TEMA 3
LAS SOCIEDADES DE CAPITAL:
ASPECTOS GENERALES

I.- Introducción

Las sociedades de capital son sociedades mercantiles que, pese a poseer cada una de ellas
una identidad, rasgos y régimen jurídico propio, presentan unas características comunes:

33
i) Sociedades capitalistas (intuitu pecuniae): lo que importa no son las
condiciones personales de los socios sino las aportaciones que estos hagan a la
sociedad, lo que determinará el grado de su participación en el capital social y,
por ende, la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales. El concepto
básico de estas sociedades es el capital social, mención estatutaria que refleja la
suma de los valores nominales de las acciones o participaciones de cada socio
en la sociedad y en torno al cual se construye su régimen jurídico. La protección
de los terceros no se arbitra a través de la responsabilidad ilimitada de los
socios, sino a través de un régimen de integración y conservación del capital
social.

ii) Tienen su capital dividido en partes alícuotas que atribuyen a su titular la

condición de socio y que, según la clase de sociedad, reciben la denominación
de acciones o participaciones sociales, tienen o no la condición de valores
mobiliarios o negociables y están sometidas a un diferente régimen de
transmisibilidad.

iii) Sociedades de responsabilidad limitada: los socios, con excepción de los

socios administradores de las comanditarias por acciones, no responden
personalmente de las deudas sociales. Los acreedores no pueden dirigir sus
acciones contra los socios y sólo cuentan con el patrimonio de la sociedad para
cobrar sus créditos. Los socios sólo arriesgan el importe de sus aportaciones.

iv) Sociedades de estructura corporativa: la organización está independizada de

sus miembros. Es preceptiva la existencia de dos órganos separados –la junta
general, regida por el principio de la mayoría para la adopción de acuerdos
sociales, y el órgano de administración- cada uno con competencias propias.

v) Sociedades mercantiles: cualquiera que sea el objeto al que se dediquen. Se

acoge el principio de mercantilidad por la forma.

Sociedades de capital son la sociedad anónima, incluida la anónima europea, la

sociedad de responsabilidad limitada, con su variante la sociedad nueva empresa, y la
comanditaria por acciones.

Su régimen jurídico está constituido por el TR de la Ley de Sociedades de Capital,

aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio. Esta Ley deroga la
anterior legislación en esta materia: TR de la LSA, aprobado por el RD de 22 de
diciembre de 1989; el Tit. X de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988
sobre la sociedad anónima cotizada; la LSRL de 23 de marzo de 1995 y los arts. 151 a
157 del Cco. sobre la sociedad comanditaria por acciones.
La LSC ha de completarse con la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las
Sociedades Mercantiles, con el RRM y con otras disposiciones normativas que se
ocupan de tipos concretos de SA que, por la índole específica de su actividad, o por
operar en mercados intensamente reglamentados, se someten a determinadas
especialidades de régimen jurídico (SA de seguros, bancos, SA deportivas, sociedades
de inversión colectiva, sociedades de capital-riesgo, etc.)
34
II.- Origen, concepto y rasgos tipológicos de la SA

Origen: está ligado a las Compañías de Indias que surgen en Holanda en el siglo XVII
para llevar a cabo el comercio con las Indias Orientales y Occidentales. Se organizan
grandes expediciones y empresas comerciales que, por su importancia y los grandes riesgos
inherentes, no podían ser acometidas por las compañías tradicionales (colectivas y
comanditarias), y excedían también los recursos y poderes de los Estados. Cuajó entonces
la idea de constituir compañías con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas,
denominadas acciones, como medio de reunir grandes sumas de capitales, atrayendo
capitales privados y repartiendo entre muchos riesgos del comercio colonial.

En las compañías de indias encontramos ya algunas características de la SA moderna:

responsabilidad limitada de sus miembros, y la división del capital social en títulos que
incorporan la condición de socio. La acción, título fácilmente transmisible y que genera una
renta, es el instrumento que permite reunir grandes sumas de capital a partir de aportaciones
de capital relativamente pequeñas. Pero estas primitivas compañías eran muy distintas de
las actuales SA: eran entidades semipúblicas, constituidas directamente por los soberanos,
mediante decisiones gubernativas (octroi). Se caracterizaban por la desigualdad de los
derechos reconocidos a sus miembros y por su estructura básicamente aristocrática.

Con la Revolución Francesa los postulados del capitalismo inciden en la evolución de las
SA que se desvincula de los poderes públicos. En el Cco Napoleónico, la sociedad se funda
por voluntad de los socios, aunque sujeta a previa autorización administrativa, como medio
para controlar la legalidad y conveniencia de su creación.

Por último, en la segunda mitad del siglo XIX desaparece el sistema de previa
autorización administrativa para ser sustituido por el de libre constitución de las SA. Son
los socios quienes deciden libremente constituir la sociedad y sus estatutos, aunque sujetos
a un marco normativo imperativo y a principios de publicidad registral . Este es el sistema
inaugurado por la ley francesa de 1867, seguido por nuestro Cco de 1885, por la Ley de 17
de julio de 1951 de régimen jurídico de las SA, y por las leyes posteriores.

Significación económica: históricamente ha sido el modelo de sociedad de capital con

mayor presencia en la vida económica, por su especial aptitud para canalizar el ahorro
privado al desarrollo de la producción.

Varias son las razones que explican su éxito: división del capital en acciones fácilmente
transmisibles y la responsabilidad limitada de los socios. Junto a estas dos razones hay otras
circunstancias que explican la gran difusión de las SA: por un lado, hasta la Ley 19/1989
(de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la comunidad
económica europea en materia de sociedades) no se exige en la SA un capital mínimo, por
otro, hasta la Ley 19/1989 faltaba una adecuada regulación de la SRL. En este contexto, es

35
lógico que la SA fuese el tipo social preferido no sólo por las grandes sociedades sino
también por sociedades de pequeñas dimensiones.

A partir de la Ley 19/1989, se produce un cambio de tendencia y la SA se ve desplazada por

la SRL. Se pone en evidencia que el tipo SA se adapta mal a las pequeñas sociedades, no
tanto por el capital social mínimo exigido, o por la natural libre transmisibilidad de las
acciones, sino por la complejidad de su régimen jurídico y la existencia de numerosos
requisitos imperativos que limitan la autonomía de la voluntad.

Podría decirse que en la actual regulación, existe una clara voluntad de reservar este tipo
social para la gran empresa, pero sin que se haya excluido de su seno a las pequeñas y
medianas empresas.

Por todo ello, dentro de la SA, se puede establecer una clasificación—aunque puramente
descriptiva— y sin que, a día de hoy, tenga un adecuado reflejo normativo, entre:

1) Grandes Sociedades anónimas abiertas (generalmente cotizadas): de elevada

cifra de capital, con sus acciones difundidas entre miles de accionistas, cuyos
socios, con excepción del grupo o grupos que la controlan, no poseen la affectio
societatis.

2) Sociedades anónimas cerradas: de mediano tamaño, con acciones repartidas

entre un número reducido de accionistas que, en general, no suelen transmitir
sus títulos con finalidad especulativa, y que acostumbran a ejercitar todos sus
derechos sociales.

3) Con independencia esta clasificación, existen SA de régimen especial:

–Sociedad Anónima Unipersonal (SAU)
–Sociedad Anónima Deportiva (SAD)
–Sociedad Anónima Laboral (SAL)
–Sociedad Anónima Europea (SAE)

Definición : El art. 1.3 LSC define la SA al decir que “en la sociedad anónima el capital,
que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios,
quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.

Reúne las notas de toda sociedad de capital:

i) Sociedad capitalista
ii) Capital dividido en partes alícuotas
iii) Responsabilidad limitada
iv) Naturaleza mercantil.

Su principal rasgo tipológico es que las partes alícuotas en que se divide el capital social se
materializan en ACCIONES, que tienen la consideración legal de valores mobiliarios,
susceptibles de representación por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta
(art. 92.1 LSC), libremente transmisibles. La consideración de las acciones como valores
36
negociables unida a la responsabilidad limitada de los socios hace a esta sociedad
especialmente apta para agrupar a una pluralidad de inversores y grandes sumas de capital,
haciendo la condición de socio sumamente fungible.

III.- Origen, concepto y rasgos tipológicos de la SRL

Origen: surge en la 2ª mitad XIX a impulsos del Dº alemán y de la práctica anglosajona.

En España se introduce con cierto retraso en la vida mercantil. Al principio como sociedad
atípica aceptada por la práctica notarial, debiendo esperar hasta la Ley de 17 de julio de
1953 para acceder a la categoría de sociedad típica.

Aparece como forma alternativa de la anónima ante la conveniencia de extender el

beneficio de la responsabilidad limitada a las pymes, huyendo de la rígida estructura de la
SA.

Función económica: Hasta Ley 19/1989 es una forma social infrautilizada. Hoy, por el
contrario, se ha convertido en el tipo mayoritario, aconsejable para las pymes. (Razones:
SA y Com por A son tipos sociales más rígidos y más caros que la SRL. Son más rígidos
porque el grado de imperatividad es mayor; son más caros por la exigencia de un capital
mínimo más elevado, por el sistema de valoración de las and y por los mayores requisitos
establecidos para la modificación de los estatutos sociales y para la tutela de los acreedores)
Esto no significa que se dé una relación inequívoca entre tipo social y dimensión de la
empresa o una correspondencia exacta entre SA=gran empresa SL= pyme. En España no
existe reserva del tipo legal, sino polivalencia funcional; la SA y SRL son tipos sociales
concurrentes y polivalentes, de modo que pueden utilizarse al servicio de las grandes, de las
medianas y de las pequeñas empresas.

Concepto: “en la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en

participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no
responderán personalmente de las deudas sociales” (art. 1.2 LSC).

Reúne las notas comunes de las sociedades de capital, pero en ellas la figura de los socios
tiene una mayor consideración que se traduce en la presencia de algunas reglas
características de las sociedades personalistas y sitúa a esta sociedad en una posición
intermedia entre las sociedades personalistas y las capitalistas.

Su capital estará dividido en partes alícuotas, denominadas PARTICIPACIONES

SOCIALES, que no tienen la condición de valores mobiliarios, no podrán estar
representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones
(art. 92.2 LSC).

Las participaciones no pueden ser objeto de negociación en los mercados de valores: escasa
capacidad de esta sociedad para acudir al ahorro colectivo como medio de financiación,
prohibiéndose incluso a la SRL la emisión de obligaciones.

El régimen jurídico de la SRL se asienta en tres postulados:

37
 1.- Carácter híbrido o mixto: conviven elementos propios de las sociedades
capitalistas (importancia del capital, estructura corporativa con órganos de gestión
que no son los propios socios y responsabilidad limitada de los socios), con otros
propios de las sociedades personalistas (importancia de la figura y condiciones
personales socios, importancia de las prestaciones accesorias, régimen de las
participaciones sociales, no pueden incorporarse a valores negociables fácilmente
transmisibles, representación en JG carácter restrictivo). Los estatutos sociales
pueden acentuar unas u otras características.

2.- Sociedad esencialmente cerrada: se manifiesta en el régimen restrictivo para la

transmisión de las participaciones sociales. Se prohíbe recurrir a la financiación en
los mercados de capital (las participaciones sociales no pueden ser objeto de
negociación en los mercados oficiales; se prohíbe la emisión de obligaciones).

3.- Sociedad de estructura flexible: flexibilidad se manifiesta tanto en la

constitución como en el funcionamiento: nº de preceptos de carácter dispositivo es
mayor que en la anónima. Los socios pueden adaptar los estatutos a sus necesidades
e intereses dando un gran margen a la autonomía de la voluntad.
La Ley permite que este tipo social pueda ser utilizado por empresas de muy distinta
naturaleza y dimensión.

IV.- Concepto y rasgos tipológicos de la Sociedad Comanditaria por

Acciones

Contra lo que pudiera pensarse por su denominación, este tipo social no se concibe en
nuestra LSC como una modalidad de la sociedad comanditaria, sino como una sociedad
anónima especial que, con independencia de alguna peculiaridad menor, sólo se distingue
de la anónima ordinaria por el peculiar estatuto jurídico al que quedan sometidos sus
administradores. En este sentido, el art. 3.2 LSC establece que estas sociedades se regirán
por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo no previsto, por las
normas establecidas en la LSC para las sociedades anónimas.

Definición: El art. 1.4 LSC define esta sociedad en los siguientes términos: “en la sociedad
comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las
aportaciones de los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las
deudas sociales como socio colectivo”.

No existen, como en la comanditaria simple, dos clases de socios, unos comanditarios y

otros colectivos, sino que el capital está dividido en acciones y, en consecuencia, todos los
socios son accionistas.

No obstante, en el caso de los socios administradores, por el hecho de desempeñar el cargo

y mientras lo ocupan, se les atribuye la condición legal de socios colectivos lo que se
traduce en la asunción de una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales.
Es decir, quedan sometidos a un régimen de responsabilidad más severo que el resto de los

38
accionistas (art. 1.4 y 252 LSC). A cambio gozan de mayores poderes y facultades que los
administradores de la anónima (art. 294 LSC les otorga derecho de veto a ciertas
decisiones), así como de una mayor estabilidad en el cargo (art. 252.2 LSC).

La responsabilidad ilimitada que asumen los socios administradores está llamada a cumplir
una función fundamentalmente interna, que es la de maximizar la correlación entre poder,
riesgo y responsabilidad a fin de que los administradores tengan mejores incentivos para
adoptar las decisiones de gestión correctas.

Función económica: la franja de mercado en que puede tener algún atractivo está formada
por empresas de cierto tamaño que requieren fuertes inyecciones de capital para financiar
su crecimiento, pero que al propio tiempo necesitan tener garantizada la estabilidad del
grupo de gestión (empresas lideradas por sus fundadores, holdings de grupos familiares,
etc).

V.- La Denominación Social

Las sociedades de capital funcionan bajo una denominación que las identifica y diferencia
en el tráfico económico. La denominación puede ser:

i) Subjetiva o razón social: Constituida por el nombre de alguno o algunos de

los socios.
ii) Objetiva: haciendo referencia al objeto social o de fantasía.

Rige en materia de denominación el principio de libertad de elección, pero con sujeción a

los siguientes límites:

1.- No puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente: obligación de obtener

del RMC un certificado que garantice la originalidad de la denominación social,
prohibiendo que se autoricen escrituras sociales sin aportar esta certificación.

2.- RRM impone determinadas prohibiciones en relación con las denominaciones

sociales (art. 398 y ss): incluir términos o expresiones contrarios a la ley, orden público
o buenas costumbres; utilizar denominaciones oficiales; o denominaciones que
induzcan a error o confusión sobre la identidad o la naturaleza de la sociedad.

3.- El TRLSC exige que en la denominación se haga constar en cada caso las
indicaciones “sociedad anónima” o su abreviatura “SA”, “sociedad de responsabilidad
limitada, “sociedad limitada” o sus abreviaturas “SRL” o “SL”, “sociedad
comanditaria por acciones” o su abreviatura “S. Com. por A” y “Sociedad limitada
nueva empresa” o su abreviatura “SLNE” (arts. 6 y 435.2 LSC).

4.- La denominación ha de figurar en los estatutos sociales y su cambio implica una

modificación estatutaria.

39
VI.- Nacionalidad y Domicilio

1.- La nacionalidad: tiene como función determinar la ley societaria aplicable a la

sociedad (lex societatis).

El art. 8 LSC utiliza como criterio de atribución de la nacionalidad el del DOMICILIO

O SEDE REAL y declara que “serán españolas y se regirán por la presente Ley todas
las SC que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que
se hubieran constituido”.
Esta regla se completa con el art. 9.2 LSC que obliga a las SC que tengan su principal
establecimiento o explotación en España a fijar su domicilio en territorio español.

Ahora bien, el art. 8 LSC entra en contradicción con los arts. 28 CC y 15 Cco que
utilizan como criterio determinante para atribuir la nacionalidad a las sociedades el de
la CONSTITUCIÓN: son españolas y se sujetan a la ley española las sociedades
constituidas con arreglo a las normas españolas, y a la inversa, son extranjeras y se
rigen por la ley extranjera las sociedades constituidas con arreglo al Derecho extranjero.

Las consecuencias de seguir uno u otro criterio se ponen de manifiesto cuando no

coinciden la ley de constitución y la ley del domicilio: si una sociedad se ha constituido
con arreglo al derecho inglés, pero tiene su principal centro de operaciones en España,
el criterio de la constitución obligará al ordenamiento español a reconocerla como
sociedad inglesa. El criterio del domicilio obligará, en cambio, a someterla al derecho
español, en cuyo caso, como la sociedad no se ha constituido con arreglo a él, no
quedará otra opción que calificarla de sociedad irregular, y someterla al régimen de la
sociedad colectiva aunque se hubiese constituido como sociedad de capital.

Pero además el sistema de sede real del art. 8 LSC es incompatible con los principios
comunitarios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, que
obliga a los Estados miembros a reconocer a las sociedades constituidas válidamente en
otro Estado miembro, aunque desarrollen su actividad exclusiva o principalmente en
territorio propio. La ley aplicable a estas sociedades será la del Estado en el que
válidamente se constituyan, aunque la sede real o lugar donde desarrolle su principal
actividad se halle en otro Estado miembro (STS “Centros” TJUE 9 de marzo 1999;
STS Überseering TJCE de 5 de noviembre de 2002; STS “Inspire Art”, TJCE de 30 de
septiembre de 2003).

Por todo lo anterior, algunos autores (por todos, Paz- Ares) proponen la revisión del
criterio de sede real consagrado en el art. 8 LSC, tanto por razones externas (necesidad
de armonizar nuestra legislación con las exigencias superiores de los Tratados
comunitarios), como por razones internas (necesidad de restablecer la congruencia entre
el criterio de constitución consagrado en la normativa general y el criterio de la
legislación especial).

40
 Conclusión: el modelo de sede real del art. 8 LSC resulta difícilmente defendible, al
menos, en el ámbito comunitario y son muchos los autores que propugnan un cambio
legislativo.

2.- Domicilio: mención obligatoria de los estatutos sociales (art. 23 c)

El domicilio es relevante para determinar la competencia registral, la competencia

judicial, para fijar el lugar de celebración de la JG, etc.

La sociedad no es enteramente libre para fijarlo. El art. 9.1 LSC establece dos criterios
para la concreción del domicilio dentro del territorio español:

i) Lugar en que se halle su efectiva administración o dirección

ii) Lugar en que radique su principal establecimiento o explotación

Fin: evitar domicilios en lugares desvinculados de la actividad jurídica o económica de

la sociedad.

Para la adecuada protección de los intereses de 3º ajenos a la sociedad, el art. 10 LSC

dispone que en caso de discordancia entre el domicilio registral (estatutario) y el
domicilio efectivo o real, los terceros pueden escoger entre cualquiera de ellos (art. 10
LSC).

Sucursales (art. 11 LSC) en cualquier lugar del territorio nacional (inscripción en el RM

de la provincia donde esté domiciliada) o del extranjero.

Competente el órgano de administración, salvo estatutos.

VII.- El Capital Social

Elemento esencial de las sociedades de capital que han de constituirse con un capital
determinado, libremente fijado, a partir de un mínimo legalmente establecido.

Mención necesaria de estatutos sociales; se expresará numéricamente mediante una cifra

(art. 23 d LSC).

Para definir el capital social hay que partir de la distinción entre capital social y patrimonio
social

A. Patrimonio: conjunto de bienes, dº y obligaciones pertenecientes a la sociedad en

un momento determinado. Su importe está sometido a oscilaciones: aumenta si la
industria es próspera, disminuye en el caso contrario. Por tanto, concepto real,
tangible y mutable (en cantidad y calidad)

41
 a. Frente al anterior concepto general de patrimonio, se habla de patrimonio
neto para referirse a la diferencia entre el activo real y el pasivo exigible
(deudas sociales).

B. El capital social es, por el contrario, esa cifra escriturada, suma de los valores
nominales de las acciones o participaciones en que se divide. Concepto contable
(ha de figurar como primera partida del pasivo del balance), ideal (indica el
patrimonio que debe existir, no el que efectivamente existe), y estable (sólo puede
modificarse previo acuerdo de aumento o reducción).

En el momento constitutivo, cifra de capital y patrimonio suelen coincidir, cuando la

sociedad no cuente más que con las aportaciones realizadas o comprometidas por los
socios, pero dicha equivalencia inicial desaparece cuando la sociedad comienza su
actividad económica, porque las vicisitudes de la empresa repercuten sobre el patrimonio,
aumentándolo o disminuyéndolo, mientras que la cifra-capital permanece inalterable y sólo
puede modificarse previo acuerdo de aumento o reducción del capital adoptado con las
formalidades legales.

La relación entre la cifra-capital y el valor del patrimonio revelará normalmente la situación

económica de la sociedad: a medida que el valor del patrimonio rebase la cifra del capital,
la situación será más sólida, mientras que lo contrario significará que las pérdidas han ido
absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital.

El capital social cumple dos funciones fundamentales:

1) Función organizativa: la participación del socio en el capital, que resultará del nº de

A o P poseídas y del valor nominal de éstas, es la medida normalmente empleada
para la determinación de sus respectivos dº en el seno de la sociedad.

2) Función de garantía: el capital desempeña una importante función de garantía de los

acreedores sociales, que opera como una contrapartida por la limitación de
responsabilidad de los socios. A falta de ésta, los socios “ofrecen” a los acreedores
sociales el capital social y el consiguiente compromiso de aportar y retener en el
patrimonio social bienes o dº en cuantía suficiente para cubrir todas las deudas
sociales y la propia cifra de capital. Es decir, que la sociedad, a través del régimen
del capital social, asume la obligación de conservar en interés de los acreedores un
patrimonio neto igual, por lo menos, a la cuantía del capital. De ahí que se hable del
capital social como cifra de retención de bienes en el activo de la sociedad.

La LSC, a través de una serie de medidas (ppios rectores del capital social que veremos a
continuación), se asegura de que el capital social cumpla esta función de garantía.

Principios rectores u ordenadores del capital social:

1) Principio del capital mínimo: la Ley obliga a SC a tener un capital mínimo que no
puede ser inferior a 60.000 € en el caso de la SA y Com. por A.; ni inferior a 3.000 €
en el caso de la SL y SLNE (salvo lo previsto para la SLFS del 4.2 y 4 bis LSC) .
42
 Esta cifra habrá de mantenerse a lo largo de toda la vida social. Es más que dudoso
que la exigencia de un capital mínimo sirva para proteger acreedores: ni garantiza la
solvencia sociedad, ni asegura la existencia de medios suficientes para el
desenvolvimiento del objeto social.

2) Principio de determinación: el capital estará determinado en los estatutos

expresando su importe, el nº de A/P en que estuviera dividido, el VN de las mismas,
su clase o serie, si existieran varias.

3) Principio de integridad: habrá de estar suscrito totalmente. La suscripción íntegra de

capital implica que todas las A/P estén asumidas o suscritas en firme por personas
con capacidad para obligarse.

4) Principio de estabilidad: la cifra de capital determinada en los estatutos no puede ser

alterada, aumentándola o reduciéndola, sino es por los trámites legales establecidos
al efecto y modificando la correspondiente mención estatutaria.

5) Principio de realidad: la Ley se opone a la creación de sociedades con capitales

ficticios. Por eso establece, entre otras medidas:

a. El capital se integrará por las aportaciones de los socios (art. 1 LSC).

b. Declara nula la creación de A/P que no respondan a una efectiva aportación
patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC).
c. Prohíbe la emisión de A/P por debajo de la par (art. 59.2 LSC).
d. Prohíbe aportaciones de industria o trabajo (art. 58.2 LSC).
e. Mecanismo para controlar la valoración de las and (art. 67 y ss LSC).

6) Principio de estabilidad o conservación: busca mantener la correspondencia mínima

entre el capital social y el patrimonio durante toda la vida de la sociedad, de tal manera
que el patrimonio neto no se reduzca por debajo de la cifra capital social. Para ello,
entre otras medidas, se prohíbe el reparto de dividendos si el valor del patrimonio neto
es inferior a la cifra del capital social, o se obliga a la sociedad a reducir la cifra del
capital o a disolverse en casos de desequilibrio grave entre el patrimonio neto y la cifra
del capital.

Hoy se cuestiona que la disciplina legal del capital social suponga un eficiente mecanismo
de protección de los acreedores sociales. Se dice que el capital social no proporciona una
satisfactoria información acerca de la solvencia de la sociedad, ni de su grado de
endeudamiento. Esta información la extrae el acreedor de las cuentas anuales, pero estas
cuentas suministran una imagen retrospectiva del patrimonio de la sociedad.

De ahí que se contemplen otros mecanismos de protección de los acreedores (utilizados por
el Dº norteamericano):

a) Tests de solvencia: sin superar los cuales la sociedad no puede distribuir

beneficios. A través de indicadores (cash flow, planes de negocios, capacidad
crediticia) el acreedor obtiene información acerca de si la sociedad podrá
43
 cumplir sus compromisos y, en concreto, si su crédito será pagado.
Suministran una imagen prospectiva o de futuro de la empresa.

b) Los acreedores, al menos los más sofisticados, pueden autoprotegerse

incorporando a los contratos de préstamos o de financiación cláusulas de
salvaguarda (financial covenants) que impongan a la sociedad
obligaciones de hacer o de no hacer y limiten la libertad de endeudamiento
de la sociedad.

c) A través del Dº Concursal (protección ex post de los acreedores sociales)

exigiendo responsabilidad a los admores en caso de insolvencia culpable
sociedad.

d) A través del deber de transparencia informativa.

VIII.- La Sociedad Unipersonal

Reguladas arts 12 a 17 LSC. Son aquellas SA o SL donde las acciones o participaciones son
titularidad de un único socio, sea persona natural o jurídica (art. 12 LSC).

La situación de unipersonalidad puede ser de dos tipos:

i) Originaria: constituida por un único socio

ii) Sobrevenida: constituidas por 2 + socios, cuando todas las participaciones o
acciones pasan a ser propiedad de un único socio.

Admitida por LSRL de 23 de marzo de 1995 (transpone la 12ª Directiva). Con esta figura se
atiende la vieja aspiración de empresarios individuales de gozar del beneficio de la
responsabilidad limitada, pero permitiendo, al propio tiempo, que puedan albergarse en
ella iniciativas empresariales de mayor envergadura.

No se trata de un tipo específico de sociedad sino de una mera situación de hecho en la que
puede hallarse una SC. Se les aplica el régimen gral de la SA o SL, en su caso, con algunas
particularidades (art. 12 y ss. LSC).

1.- Especial sistema de publicidad (art. 13 LSC): asegura la transparencia.

i) Publicidad registral: se hará contar en escritura pca que se inscribirá en el RM:

 Constitución de una sociedad unipersonal

 Declaración de que la sociedad ha devenido unipersonal
 Identidad del socio único
 Pérdida de la condición de sociedad unipersonal (transmisión de una o +
A/P)
 Cambios de socio único

44
 ii) Mientras subsista la unipersonalidad, sociedad deje constancia de esta situación en
toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos
los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.

iii) No es necesario que se haga constar en la denominación.

2.- Responsabilidad del socio único

A priori se mantiene el régimen de responsabilidad limitada.

Excepción (art. 14 LSC): responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas

contraídas durante el periodo de unipersonalidad, si transcurren más de 6 meses desde la
adquisición por la sociedad del carácter unipersonal, sin hacer constar esta circunstancia en
el RM.

3.- Órganos sociales: pervive la estructura corporativa, pero la situación de

unipersonalidad afecta al funcionamiento órganos sociales.

i) JUNTA GENERAL (art. 15 LSC): no hay junta en cuanto reunión, pero

subsisten sus competencias:

-el socio único ejercerá las competencias de la JG.

-decisiones consignadas en acta bajo su firma o la de representante.
-ejecutadas y formalizadas por el socio o por los admdores.

iii) ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: composición pluripersonal o

unipersonal, designados por socio único, sometido a reglas generales en
materia de admón.

4.- Contratos entre la sociedad y su único socio (art. 16 LSC) no los prohíbe, pero
establece un sistema de cautelas que trata de compaginar el deber de transparencia con la
debida protección del secreto empresarial:

i) Formalidades: con el fin de dotar de certeza y transparencia a estos contratos

en aras a proteger a 3º (acreedores sociales + acreedores particulares socio único
+ futuros socios):

a) consten por escrito o en la forma documental propia de su

naturaleza (facilitar su prueba).
b) transcritos a libro-registro legalizado (dificultar manipulación).
c) referencia a ellos en la memoria anual, con indicación de su
naturaleza y condiciones (proteger a los terceros).

ii) Consecuencias incumplimiento: no afecta a la validez del contrato, sino

únicamente a la inoponibilidad de los créditos derivados de esos contratos a la
masa en el caso de concurso del socio único o de la sociedad.
45
 iii) Responsabilidad socio único por ventajas obtenidas en perjuicio de la sociedad
como consecuencia contratos celebrados con ésta (art. 16.3 LSC).

Finalidad: tutelar interés de 3º (acreedores y futuros socios) a la reintegración del

patrimonio social.

La acción, ejercitada por la sociedad (¿subsidiariamente por los acreedores sociales?),

dirigida a exigir del socio único una indemnización. Plazo de dos años contados desde
fecha contrato
No se requiere intencionalidad en la causación del perjuicio. Aunque el patrimonio de la
sociedad sea suficiente el socio responderá sólo de las ventajas obtenidas en perjuicio
de la sociedad.

TEMA 4
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE
CAPITAL

I.- La constitución de las Sociedades de Capital

La constitución de las sociedades de capital exige el cumplimiento de un conjunto de

formalidades y de requisitos de carácter imperativo (escritura pública e inscripción en el
RM), indispensables para que la SC adquiera la personalidad jurídica que le es propia (art.
20 LSC).

Las SC se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades
unipersonales, por acto unilateral. La SA podrá constituirse también en forma sucesiva
por suscripción pública de acciones (art 19 LSC).

Existen, pues, dos procedimientos de fundación:

i) Fundación simultánea: la sociedad se funda en un solo acto por convenio

entre los fundadores o, en caso de soc. unipersonales, por acto unilateral.
Aplicable a todas las SC (art. 19.1 LSC).

ii) Fundación sucesiva (diferida): por suscripción pública de las acciones. Sólo
puede ser utilizado por SA. Poco utilizado por la complejidad de sus trámites.

46
II. Constitución por el procedimiento de Fundación Simultánea

La constitución por el procedimiento de fundación simultánea es el procedimiento de

fundación común a todas las SC, y el habitual en las SA.

Tiene lugar cuando los socios fundadores (o el fundador único, en caso de sociedad
unipersonal) concurren, por sí o por medio de representante, al otorgamiento de la escritura
y en ese mismo acto asumen o suscriben la totalidad de las A/P en que se divide el capital
social (art. 21 LSC). En la SL las participaciones deberán estar íntegramente
desembolsadas, mientras que en la SA existe la posibilidad de aplazar el desembolso del
75% de su valor nominal.

No existe nº mínimo de fundadores y la sociedad puede constituirse como unipersonal

desde el principio.

Los fundadores o socios originarios pueden ser tanto personas físicas como jurídicas.

→ Excepciones: SLNE todos los fundadores han de ser personas físicas y en nº no

superior a cinco al tiempo de la constitución; SAE sólo pueden ser fundadores las
personas jurídicas.

Para ser fundador de una SC se requiere tener capacidad jca. En relación con la capacidad
de las personas naturales existen dos situaciones especiales:

1.- Menores no emancipados y personas incapacitadas: no pueden por sí solos celebrar

un contrato de sociedad, pero sí podrán hacerlo a través de sus representantes legales.
Ahora bien, cuando la aportación consista en inmuebles, valores mobiliarios, objetos
preciosos o un establecimiento mercantil precisarán autorización judicial (art. 271.2
CC).

2.- Menores emancipados: en ppio tienen capacidad para actuar en nombre propio como
fundadores, si bien cuando aporten bienes inmuebles o cualquier otro de los
mencionados en el art. 323 CC., necesitan el complemento de capacidad de sus padres
o, en su caso, de sus curadores.

A) Obligaciones y Responsabilidad de los fundadores:

Los fundadores son garantes del proceso fundacional lo que explica que el legislador
haya puesto especial cuidado en regular sus obligaciones y responsabilidades:

- Obligados, junto con admores, a presentar la escritura de constitución a

inscripción en el RM, en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de
su otorgamiento. En caso de incumplimiento responderán solidariamente
daños y perjuicios (art. 32.2 LSC).

47
 - Además los fundadores responderán solidariamente frente a sociedad,
socios y terceros, “de la constancia en la escritura de constitución de las
menciones exigidas por la Ley, de la exactitud de cuantas declaraciones
hagan en aquélla, y de la adecuada inversión de los fondos destinados a los
gastos de constitución (art.30 LSC).

- Asimismo, los fundadores garantizan la integridad del capital suscrito y

desembolsado: “responden solidariamente frente a la sociedad, los socios y
los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de
las no dinerarias” (arts. 73 y 77 LSC).

La Ley extiende esta responsabilidad a las personas por cuya cuenta hayan obrado los
fundadores (fundador oculto) (art. 30 y 73 y 77 LSC).

B) Ventajas de los fundadores de la Sociedad Anónima

LSC permite que los estatutos de una SA reconozcan ventajas particulares a los
fundadores. Previstas art. 27 LSC, constituyen dº de contenido económico destinados a
retribuir a los fundadores los servicios prestados a la sociedad en fase preparatoria.

Son derechos de índole variada: remuneración en metálico, cuota de la producción, una

exclusiva de zona, mayor participación en beneficios, etc.

Para evitar que sean abusivas y perjudiquen al resto socios, e incluso a 3º, el art. 27
LSC establece límites máximos cuantitativos y temporales:

i) no podrán exceder del 10% de los beneficios netos obtenidos según balance,
una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal.

ii) por un período máximo de diez años.

Estos derechos deben figurar en los estatutos sociales, pudiendo incorporarse a títulos
nominativos, distintos de las acciones, y su transmisibilidad podrá restringirse en los
estatutos sociales.

Se denominan bonos de fundador o cédulas beneficiarias.

III.- Constitución por el procedimiento de Fundación Sucesiva o por

suscripción pública de acciones

Previsto exclusivamente para las SA.

Procedimiento obligatorio en caso de “promoción pública de la suscripción de acciones por

cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros” (art. 41
LSC).

48
Constituye una modalidad de constitución de sociedad en la que los promotores ofrecen al
público suscribir el capital y pasar a formar parte de la sociedad proyectada. Por tanto, se
trata de un proceso obligatorio para los casos en que los promotores de la sociedad no
puedan suscribir (y desembolsar en un 25%) la totalidad del capital necesario para el
desarrollo del objeto social. A diferencia de los fundadores (fundación simultánea), los
promotores no suscriben el capital, aunque puede ser que suscriban una parte o nada.

Regulado en arts 41 y ss. Con este régimen se busca ante todo garantizar la transparencia
del procedimiento imponiéndose especiales deberes de información.

Consta de cuatro etapas o fases.

1.- Redacción del programa fundacional (descripción de la sociedad propuesta,

incluyendo sus estatutos, informe técnico de viabilidad del proyecto y folleto
informativo de la emisión de acciones), depósito ante la CNMV y publicidad en el
BORME mediante extracto, mencionando la disponibilidad de los documentos íntegros
tanto en la CNMV como en RM.

2.- Suscripción (pública e incondicional) de las acciones y desembolso mínimo del

25%.

3.- Convocatoria (en el plazo de 6 meses desde el depósito del proyecto fundacional) y
celebración (al menos 15 días después) de Junta General constituyente en la que se
adoptarán una serie de acuerdos (aprobación gestión promotores, estatutos de la
sociedad, designación administradores, etc.).

4.- Otorgamiento de la escritura de constitución por la persona designada por la Junta

Gral e inscripción en el RM (plazo de 2 meses desde otorgamiento).

Los promotores pueden reservarse ventajas particulares en los mismos términos que los
socios fundadores y quedan sometidos a un régimen de responsabilidad similar al de
éstos (arts. 53 y 54 LSC).

IV.- Escritura de Constitución

Cualquiera que sea el procedimiento de fundación seguido, simultánea o sucesiva, son

requisitos necesarios para la constitución de una SC, la escritura pca y la inscripción en RM
(art 20LSC).

La escritura es el documento público otorgado ante Notario que contiene la declaración de

voluntad de los socios dirigida a constituir la SC.

La escritura de constitución ha de tener un contenido mínimo fijado por la Ley (art. 22

LSC). Estas menciones obligatorias pueden ser comunes a todas las SC, o específicas de

49
uno o varios tipos sociales. La escritura que no contenga las menciones exigibles será
incompleta y, por tanto, no inscribible en el RM.

Contenido mínimo:

1) Identidad de los socios fundadores o del socio único.

2) Expresión de la voluntad de éstos de constituir una SC, con elección de un tipo
social concreto. Es necesario mencionar expresamente en la escritura la voluntad de
constituir la sociedad y elegir un tipo social concreto (SA, SL o, en su caso, S.
Com. por A.), sin que resulte suficiente que se deduzca por el contexto.
3) El metálico, bienes o dº que cada socio aporta o, si se trata de una SA o Com por A,
lo que se haya obligado a aportar, y la numeración de las P/A atribuidas a cambio.
No basta indicar cuántas se entregan, sino también su identificación, lo cual se
cumple indicando la primera y la última de las asignadas correlativamente.
4) Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad (en el mismo cuerpo
de la escritura o en documento anejo).
5) Identidad de la/s persona/s que se encarguen inicialmente de la admón y de la
representación de la sociedad. Su aceptación habrá de constar en la propia escritura
o en documento posterior; esta aceptación se presume si el cargo recae sobre alguno
de los otorgantes de la escritura.

→En las SRL, la determinación del modo concreto en que inicialmente se organice
la admón, si los estatutos prevén diferentes alternativas (art. 22.2). (En las SA es
necesario que los estatutos opten expresamente por una determinada estructura del
órgano de admón, pero en la SL los estatutos pueden prever distintos modos de
organizar la admón y faculta a la junta gral para optar alternativamente por
cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria)

→Si se trata de SA, la cuantía, al menos aproximada, de los gastos de constitución

(art. 22.3)

*Los estatutos sociales

Relación entre escritura y estatutos: son documentos separados; aunque los estatutos se
incorporan a la escritura, como contenido indispensable. La escritura es el “acto generador”
de la sociedad o, simplemente, el contrato de sociedad, mientras que los estatutos son las
normas (la “constitución”) que rigen el funcionamiento de la sociedad, las relaciones de la
entidad con los socios, las de éstos entre sí, y la forma de actuar la sociedad en el tráfico
frente a 3ºs.

Su modificación no exige la unanimidad, sino un régimen reforzado de mayorías y el

cumplimiento de las formalidades previstas.

Han de tener un contenido mínimo, sin perjuicio de la posibilidad de incluir otras

menciones potestativas:

1.- Contenido obligatorio (art. 23 LSC):

50
 a) Denominación de la sociedad, su falta implicará la nulidad de la sociedad.
b) Objeto social, determinando las actividades que lo integren.
Debe ser determinado, enumerándose, de forma sucinta, pero precisa todas
las actividades que lo integren. No pueden utilizarse fórmulas imprecisas o
genéricas.
El objeto social debe ser lícito y no ser contrario al orden público. Se trata
de un requisito fundamental; prueba de ello: i) su falta es un motivo de
nulidad; ii) la conclusión del objeto social o imposibilidad de cumplimiento
constituye una causa de disolución; iii) en caso de sustitución del objeto
social, se otorga al socio que no haya votado a favor del acuerdo y a los socios
sin voto el dº a separarse sociedad.

c) El domicilio social, su falta determinará la no inscripción. Su omisión impide el

acceso al RM, pero no constituye causa de nulidad de la sociedad por lo que si
existe la irregularidad, esta debe ser subsanada.

d) El capital social, las P/A en que se divida, su valor nominal y su numeración

correlativa.
→En el caso de las SRL en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra
de capital sea inferior al mínimo fijado en el art 4, los estatutos contendrán una
expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen.
→En la SRL se expresará nº de participaciones en que se divida el capital
social, su valor nominal, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los dº
que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.
→En la SA se expresará las clases de acciones y las series, en caso de que
existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la
forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas
por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se
representen por medio de títulos, deberá indicarse si son nominativas o al
portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la admón de la sociedad. Se expresará, además, el

nº de administradores o, al menos, el nº máximo y el mínimo, así como el plazo de
duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren.

→En las S. Com. por A., la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la

sociedad (junta gral y consejo de admón).

En relación con el contenido de la escritura de constitución, LSC establece tres normas

supletorias para el caso de que los estatutos no se pronuncien sobre el particular:

1) Comienzo de las operaciones: salvo disposición contraria de los estatutos, las

operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura

51
 de constitución (art. 24 LSC.) Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a
la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación
(art. 24 LSC)
2) Duración de la sociedad: duración indefinida, salvo disposición contraria de
los estatutos (art. 25 LSC).
3) Cierre del ejercicio social: a falta de disposición estatutaria, se entenderá que el
ejercicio social termina el 31 de diciembre de cada año (art. 26 LSC).

2.- Contenido Potestativo

Las menciones obligatorias no agotan el contenido de los estatutos.

La ley reconoce a los fundadores la facultad de establecer en las escritura y estatutos los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no se opongan a
las leyes ni contradigan los ppios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC) (ej:
cláusulas que eliminen la dualidad orgánica, o aquellas que exigen la unanimidad para la
adopción de todos o de determinados acuerdos).

Aunque le ley se refiere a los fundadores como sujetos facultados para ejercer la libertad de
pactos, tal libertad se extiende más allá del momento fundacional, como lo demuestra la
facultad de modificar los estatutos sociales reconocida la Junta Gral.

Las cláusulas potestativas pueden ser muy diversas: someter a arbitraje los conflictos de
naturaleza societaria; establecer causas de separación o exclusión distintas de las previstas
legalmente, etc.

Es en el ámbito de la SRL donde tiene un mayor juego la autonomía de la voluntad, por el

carácter dispositivo de buena parte de sus normas.

En la práctica, notarios, registradores y jueces son reticentes a la hora de admitir

innovaciones estatutarias que, aun sin estar expresamente prohibidas, resulten de difícil
concordancia con la naturaleza y configuración legal del tipo social de que se trate.

VI.- Los pactos reservados/parasociales o extraestatutarios

Concepto: pactos estipulados entre todos los socios, entre algunos de ellos o entre socios y
administradores, e incluso con terceros, al margen del contrato de sociedad y nacidos al
amparo del principio general de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC.
Carecen de naturaleza propiamente societaria (extrasocietarios), estando destinados a crear
un vínculo estrictamente obligacional entre quienes los suscriben.

Objeto: concretar, completar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas estatutarias
y legales. A través de ellos los socios asumen ciertas obligaciones entre sí o, en ocasiones,
frente a la propia sociedad o frente a terceros. En ocasiones, completan los propios estatutos

52
y, muy a menudo, alteran los dº y las obligaciones de los socios previstos legal o
estatutariamente. Tienen una enorme importancia en el tráfico jurídico.

Entre las razones por las que se recurre a esta clase de pactos, como alternativa a la
reglamentación estatutaria, destaca la facilidad para su adopción y eventual modificación,
en contraste con la complejidad y coste de establecerlos por vía estatutaria. Además, al no
formar parte del contrato social, los pactos parasociales permiten ordenar las relaciones
sociales fuera del corsé impuesto por la legislación societaria, especialmente en el ámbito
de las SA, donde la regulación presenta un carácter rígido y predominantemente
imperativo.

Es habitual que en ellos se recojan cuestiones que no pueden acceder a los estatutos bien
porque (i) por motivos de confidencialidad, quieren mantenerse en el ámbito privado, o (ii)
se consideran contrarias a los principios configuradores del tipo social en cuestión (artículo
28 LSC).

Tipología de los pactos parasociales:

A. Por los sujetos:

a. Pactos omnilaterales:suscritos por todos socios e incluso la propia
sociedad.
b. Pactos no omnilaterales: suscritos tan solo por parte de los socios.

B. Por su contenido:
a. Pactos de relación: neutralidad frente a la sociedad (establecimiento de un
dº de adquisición preferente entre los socios).
b. Pactos de atribución: afectan a la sociedad (obligaciones de concesión de
préstamos o prestación de servicios a la sociedad; etc).
c. Pactos de organización: regulan organización, funcionamiento y proceso
de toma de decisiones en la sociedad (los sindicatos de voto, son los más
importantes a la hora de ejercer el control en la sociedad )

*Ejemplo de pacto parasocial son los protocolos familiares, que regulan las
relaciones de los socios pertenecientes a una familia y la sociedad.

C. Por la forma: pueden revestir cualquier forma, otorgarse de palabra o por escrito, en
documento público o privado.

Art. 29 LSC → los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán
oponibles a la sociedad. Se admite su validez, pero limitando su eficacia a los
intervinientes.

El carácter reservado no significa que necesariamente deban ser confidenciales o

desconocidos por la sociedad o por otros 3º, sino a la naturaleza interna de tales pactos,
esto es, a que operan al margen del contrato social.

53
 De hecho, en sociedades cotizadas, los pactos parasociales que regulen ejercicio del dº
de voto en las JG, o restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones
habrán de comunicarse a la sociedad y a CNMV y depositarse en RM (art. 530 y ss
LSC).

VI.- Inscripción en el RM

El proceso constitutivo SC culmina con la inscripción de la escritura pca en el RM,

momento en el que la sociedad adquiere la personalidad jca que corresponda al tipo social
elegido (art. 33 LSC).

Inscrita la sociedad en el RM, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de

forma telemática y sin coste adicional alguno, al BORME los datos relativos a su escritura
de constitución (art. 35 LSC).

En los últimos años se han introducido medidas para agilizar y reducir costes de
constitución SC. En concreto, las SRL se pueden constituir por vía telemática, a través del
sistema CIRCE, completando el denominado DUE (Documento Único Electrónico).

En cuanto a la presentación escritura de constitución a inscripción, ésta puede ser

telemática (por el notario), o material (por admdores /fundadores). La regla general es la
presentación telemática, siendo la material la excepción.

i) Presentación material sólo se admite en los siguientes supuestos:

1) Inscripción de SA y Com. por A.
2) Inscripción de SRL en la que concurra alguna de las sgs. circunstancias:
i) que alguno de sus socios sea persona jca;
b) que el capital superior a 30.000 €;
c) que la estructura del órgano de admón sea Consejo de Administración.

Pero además, para que en cualquiera de estos dos casos la presentación material sea
posible, se requiere que los interesados hubieran hecho constar en la escritura la opción
por esta forma de presentación.

ii) Telemática estándar o constitución simplificada: prevista para SRL con capital de
3.100 € a 30.000 €, en la que los socios sean todos personas físicas y su órgano de
admón sea un administrador único, dos mancomunados que actúen conjuntamente, o
varios solidarios.

El notario otorgará la escritura en el mismo día en que reciba certificación del RMC y la
remitirá al RM por vía telemática en el mismo día del otorgamiento; la calificación se
efectuará en tres días hábiles, y los aranceles serán de 150€ (notario) y 100€
(registrador).

iii) Telemática exprés o constitución supersimplificada: SRL con capital inferior a

3.100 € y que hayan adoptado los estatutos-tipo (aprobados por O JUS/2010); el notario

54
 otorgará la escritura en el mismo día en que reciba todos los antecedentes; la
calificación deberá hacerse en siete horas hábiles desde la recepción telemática de la
escritura, y los aranceles serán de 60€ (notario) y 40 € (registrador).

iv) Presentación telemática ordinaria o régimen común: en los casos en que la

presentación a inscripción por vía telemática no es obligatoria, pero los socios no optan
expresamente por la presentación material.

La escritura se autorizará dentro de los plazos normales (convenidos con el notario); la

calificación se realizará en los plazos ordinarios (15 días); y se aplicarán los aranceles
ordinarios. El plazo para la presentación telemática será el mismo que el previsto para
la presentación material (2 meses a partir de la fecha del otorgamiento de la escritura d
constitución).

VII.- La sociedad en formación

Se denomina sociedad en formación a la situación jurídica de interinidad en que se
encuentra una sociedad desde el otorgamiento de la escritura de constitución hasta su
inscripción en el RM. Desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la inscripción
estamos ante una sociedad en formación. Normalmente pasan entre 15 días y 3 meses, por
tanto, en el caso normal, el régimen que exponemos a continuación se aplica durante un
período de tiempo muy breve.

Los arts. 36 a 38 LSC establecen un régimen especial de responsabilidad, por los actos y
contratos celebrados por la sociedad en ese período, que trata de compaginar los diversos
intereses en conflicto:

i) El de los socios en iniciar la explotación del objeto social lo antes posible sin tener
que esperar a la inscripción.
ii) El de los acreedores anteriores a la inscripción a que sus créditos sean satisfechos
iii) El de los acreedores posteriores a la inscripción a que el capital de la sociedad
inscrita cuente con la suficiente cobertura patrimonial.

Con el fin de atender estos intereses, el régimen legal se construye sobre las siguientes
bases:

 La sociedad en formación tiene personalidad jca y un patrimonio separado

del de los socios constituido por aportaciones de éstos y, por tanto, puede
participar en el tráfico y asumir obligaciones.
 Se establece una complicada red de responsabilidades que, según los casos,
alcanza a los actuantes (quienes obraron en nombre de la sociedad), a la
sociedad en formación y a los socios.

LSC distingue varias categorías de actos que pueden realizarse en el período de soc en
formación y determina los sujetos responsables:

55
 1.-Responde la sociedad en formación con su patrimonio y los socios hasta el límite de
las aportaciones comprometidas de: (art. 37 1.2 y 3 LSC)

i) Actos necesarios para la inscripción de la sociedad.

ii) Actos realizados en virtud de un mandato específico por las personas a tal fin
designadas por todos los socios.
iii) Actos y contratos realizados por admdores tras la fecha de inicio de las
operaciones sociales (normalmente fecha de otorgamiento de la escritura de
constitución) en el desarrollo del objeto social.

2.- Responderán solidaria e ilimitadamente quienes los hubieran realizado (art 36 LSC),
salvo posterior ratificación por la sociedad inscrita.

i) Cualquier otro acto realizado en nombre de la sociedad antes de la inscripción.

Efectos de la inscripción:

La inscripción comporta las sigs consecuencias:

1.- Las relaciones, que ya vinculaban a la sociedad en formación (art. 37), pasan a
vincular a la sociedad inscrita; ésta quedará obligada por i) los actos y contratos
indispensables para la inscripción, (ii) los realizados por los admdores en el desarrollo
del objeto social y iii) los realizados en virtud de mandato específico.

2.- Los contratos celebrados sin poder (iv) se someten a reglas del régimen común:
sólo vincularán sociedad si ésta los ratifica (expresa o tácitamente) dentro del plazo de 3
meses desde su inscripción (art. 38.1 LSC).

3.- En ambos supuestos cesará responsabilidad solidaria de socios, administradores

y representantes (art. 38.2). Con la inscripción únicamente responderá frente a 3º la
sociedad inscrita con su patrimonio.

4.- Responsabilidad socios por la diferencia entre el capital nominal y el capital

real: en el caso de que el valor del patrimonio social sumado al importe de los gastos
indispensables para la inscripción fuese inferior a la cifra del capital social, socios
obligados a cubrir la diferencia (art. 38.3 LSC).

IX.- La sociedad irregular

Sociedad irregular es la sociedad no inscrita, y en la que no existe intención o voluntad de

inscribirla. La irregularidad no es un problema de forma, sino de publicidad. En las
sociedades capitalistas la inscripción tiene carácter constitutivo, de manera que no hay
sociedad anónima o de responsabilidad limitada no inscrita.

56
La Ley considera que concurre esa situación cuando se verifique la voluntad expresa o
tácita de los socios de no inscribirla y, en todo caso, siempre que transcurra un año desde el
otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción (art. 39.1 LSC).

Consecuencias de la irregularidad:

1.- Si la sociedad hubiera iniciado o continuado sus operaciones, se aplicarán las

normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (art. 39.1 LSC).

Mientras que la doctrina tradicional negaba personalidad jca a SIR y consideraba

nulos los contratos celebrados en su nombre, la LSC (antes LSA), con el fin de
tutelar a quienes contratan con sociedad irregular no inscrita, concibe a ésta como
una sociedad personificada, que puede actuar en el tráfico y mantener válidamente
relaciones jcas externas.

Ahora bien, esta sociedad no es una sociedad de capital, por faltar uno de los
requisitos constitutivos de ésta, y habrá de regirse por las normas de la sociedad
colectiva o de la sociedad civil, según que su objeto sea de naturaleza mercantil o
civil.

2.- Si una sociedad irregular se inscribe posteriormente → en ese momento cesará

responsabilidad solidaria de los socios y representantes. Sin embargo, estos seguirán
respondiendo por las actuaciones realizadas con anterioridad a la inscripción (art. 39.2
LSC).

3.- Dº del socio a instar la disolución: si la sociedad irregular no se inscribe, cualquier

socio puede instar la disolución de la sociedad no inscrita y obtener, tras la liquidación
del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones (art. 40 LSC). Es decir, que se
le da al socio la oportunidad de defenderse frente a la continuación en un vínculo
societario, distinto (sociedad civil o colectiva) al que inicialmente había consentido
(sociedad de capital), denunciando unilateralmente el contrato, e instando la disolución
de la sociedad.

X.- La nulidad de la sociedad

A pesar de los controles a los que se somete el proceso de fundación de la SC (por notario y
registrador principalmente), es posible que este adolezca de defectos que, en caso de estar
entre los supuestos tasados de la LSC, invaliden procedimiento y determinen la nulidad
de la constitución.

Régimen específico de nulidad: A fin de proteger a los posibles 3º que se hayan relacionado
con la sociedad inscrita, la LSC establece un régimen específico de nulidad que se aparta
del régimen gral del Dº de obligaciones sobre nulidad de los negocios jurídicos, que se
asienta en los siguientes principios:

57
 - La nulidad de la sociedad habrá de declararse por sentencia judicial y sólo por las
causas enumeradas en el art. 56 LSC.
- La nulidad de la sociedad opera como una simple causa de disolución.

Causas de nulidad: inscrita la sociedad, sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las
causas enumeradas en el art. 56.1 LSC:

a) No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos

socios en el caso de pluralidad, o del socio único, cuando se trate de sociedad
unipersonal.

b) La incapacidad de todos los socios fundadores.

c) No expresarse en escritura de constitución aportaciones de socios.

d) No expresarse en los estatutos:

i) la denominación.
ii) el objeto social, o ser éste ilícito o contrario al orden público.
iii) la cifra del capital social.

g) No haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las SRL, y no haberse

realizado desembolso mínimo exigido, en las SA

Estas causas de nulidad tienen un carácter taxativo y excluyente (art. 56.2 LSC).

Efectos de la declaración de nulidad (art. 57 LSC): para garantizar la seguridad jca del
tráfico y los intereses de 3º que contrataron con la sociedad confiando en la apariencia de
regularidad creada por su inscripción en el RM, la declaración de nulidad opera como una
mera causa de disolución (efectos ex nunc). Por lo tanto, declarada la nulidad:

- Quedará abierta su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la

LSC para los casos de disolución (arts. 371 a 400 LSC).
- Se reconoce la validez de las obligaciones y de los créditos de la sociedad frente a 3º
y de los contraídos por estos frente a la sociedad
- Se impone a los socios la obligación de desembolsar el capital en 2 supuestos: i) en
la SRL, cuando la nulidad se hubiese debido a no haberlo desembolsado en su
integridad; ii) en la SA, cuando el pago a 3º de las obligaciones contraídas exija el pago
de los desembolsos pendientes.

Finalmente, aunque no lo recoge el legislador, no hay inconveniente en admitir la

posibilidad de subsanación o regularización de los supuestos de nulidad societaria (se
llevará a cabo a través de la correspondiente modificación estatutaria, que elimine los
defectos que originan la nulidad). En cualquier caso, la subsanación habrá de producirse
antes de la firmeza de la sentencia que declare la nulidad.

58
 TEMA 5
RÉGIMEN DE LAS APORTACIONES SOCIALES,
DE LOS DESEMBOLSOS PENDIENTES Y DE LAS
PRESTACIONES ACCESORIAS

I.- Aportaciones sociales: concepto y notas características

La aportación es un elemento esencial del concepto de sociedad (arts. 1.665 CC, 116 Cco, y
1 LSC). Podemos definirlas como las prestaciones a que se comprometen los socios en la
promoción del fin social; constituyen la contrapartida de las acciones suscritas o de las
participaciones sociales asumidas.

Además, constituyen la principal obligación del socio y, en ocasiones, la única: a cambio de

las A suscritas o de las P asumidas, los socios están obligados a realizar una aportación
patrimonial de un valor equivalente, al menos, al valor nominal de aquéllas (art. 59 LSC).

Notas esenciales: a diferencia de otras prestaciones que eventualmente puede realizar el

socio a favor de la sociedad (préstamos, aportaciones suplementarias, prima de emisión,
prestaciones accesorias, etc.), las aportaciones presentan las siguientes características:

1.- Constituyen la contrapartida de las A o P en que se divide el capital social. A

cambio de su aportación, el socio recibe A/P que “confieren a su titular la condición de
socio y los dº reconocidos en esta Ley y en los estatutos” (art. 91). Desde esta
perspectiva, la aportación social actúa como referencia para medir la participación de
cada socio en el ejercicio de los dº sociales o vida corporativa.

2.- Están destinadas a integrar el capital real. Esto es, la fracción del patrimonio
social que sirve de cobertura a la cifra del capital (capital nominal); los efectos
aportados quedan dentro de la esfera de retención de la cifra estatutaria del capital y
constituyendo el capital de responsabilidad.

Régimen jco: Tít. III LSC.

El conjunto de cautelas previstas por la LSC en torno a las aportaciones sociales se dirige
sobre todo a asegurar la correcta integración del capital social, impidiendo la constitución

59
de sociedades con capitales ficticios o sobrevalorados, en perjuicio de la sociedad, de los
socios y de los acreedores sociales.

Desde esta perspectiva, cabe afirmar que la normativa sobre aportaciones protege
fundamentalmente dos tipos de intereses:

i) El de los acreedores sociales a que el capital social, única garantía con la que
cuentan, esté correctamente integrado por aportaciones efectivas y
adecuadamente valoradas.
ii) El de los socios a mantener en la sociedad la posición que les corresponde en
función del valor de las aportaciones efectuadas.

A la hora de abordar la regulación de las aportaciones sociales, tres han sido las
preocupaciones del legislador:

i) Determinar qué cualidades han de tener los bienes objeto de aportación.

ii) Garantizar la correcta valoración de los mismos.
iii) Asegurar su efectiva realización o desembolso.

II.- Objeto de las aportaciones

A diferencia de lo que ocurre en otros tipos sociales, en los que existe mayor libertad en
orden a la constitución del capital social, en las sociedades de capital el legislador ha
puesto especial cuidado en establecer qué cualidades ha de reunir un activo para ser
susceptible de aportación a capital.

A estos efectos, el art. 58 LSC declara que: “sólo podrán ser objeto de aportación los
bienes o dº patrimoniales susceptibles de valoración económica”.

Según esto, la aportabilidad de un bien o derecho dependerá de su aptitud para ser

evaluado de forma objetiva, autónoma y segura.

Además, el art. 58 prohíbe de forma expresa las aportaciones de industria o trabajo. La

razón → incertidumbre que estas aportaciones comportan, no tanto por dificultad de
cuantificar su valor patrimonial, cuanto por resultar incompatibles con el requisito del
desembolso (íntegro en el caso de las SRL, o en una cuarta parte, al menos, en las SA).

III.- Aportación en propiedad y aportación en uso

Según el haz de facultades que el aportante ponga a disposición de la sociedad sobre los
bienes o derechos objeto de aportación, la aportación puede ser:

1) A título de propiedad: el aportante transmite a la sociedad la plena propiedad del bien

o derecho aportado.

60
 2) A título de uso: se transmite el uso o disfrute del bien o derecho aportado. Si en un
principio se discutió su aptitud para ser objeto de aportación, hoy se admiten sin
discusión, por entender que no sólo son susceptibles de valoración económica
(complejidad no es imposibilidad), sino que cumplen satisfactoriamente con el requisito
del desembolso. Este se entiende realizado desde el momento en que el aportante
cumple con su obligación y sitúa a la sociedad en condiciones de disfrutar del bien o
derecho cuyo uso se aporta.
El art. 60 LSC admite ambos tipos de aportaciones, pero da prioridad a las aportación a
título de propiedad, de manera que, cuando los socios y los contratantes no se hayan
expresado con claridad suficiente sobre este punto, las aportaciones se presumen hechas
a título de propiedad, por las mayores garantías que estas aportaciones ofrecen a
sociedad y a acreedores sociales.

IV.- Aportaciones Dinerarias

Por el objeto sobre el que recaen las aportaciones sociales pueden ser: dinerarias (en
metálico) y no dinerarias/in natura (bienes o dº susceptibles de valoración eca).

Las aportaciones dinerarias deben establecerse en €, y si se realizan en otra moneda, se

determinará su equivalencia en € (art. 61 LSC).

Único problema→ verificar su realidad/desembolso a favor sociedad. Este deberá

acreditarse ante notario autorizante en alguna de las formas prescritas (art. 62):

i) certificación expedida por una entidad de crédito, en la que conste que se ha

depositado en ella y a nombre de la sociedad la cantidad a desembolsar. Vigencia de
la certificación 2 meses desde su fecha. La cancelación del depósito durante este
plazo por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la
certificación a la entidad bancaria.
La certificación habrá de incorporarse a la escritura de constitución.

ii) la otra forma de acreditar el desembolso es entregando la suma a aportar al

notario para que sea él quien efectúe el depósito en una entidad de crédito.

V.- Aportaciones no dinerarias o in natura

Las posibilidades dentro de este tipo de aportaciones son muy amplias, pudiendo consistir
en cualquier bien susceptible de valoración económica (bienes muebles o inmuebles,
maquinaria, dº de propiedad industrial, créditos contra terceros, ramas de actividad,
empresas, know how, etc.).

Estas aportaciones pueden ser de gran utilidad para la sociedad. En ocasiones será el
vehículo para que la sociedad adquiera bienes o dº necesarios para desarrollar el objeto
social, sin necesidad de disponer de liquidez, o cuando el titular de los mismos no esté
interesado en venderlos sino en aportarlos a cambio de devenir socio.

61
En el caso de que existan aportaciones de este tipo, en la escritura de constitución (o en la
de ejecución del aumento de capital) se hará constar: descripción de las aportaciones con
sus datos registrales, si existieran, la valoración en € que se les atribuya, así como
numeración de las A/P asignadas (art. 63).

Principales problemas que plantean: correcta valoración y efectiva realización.

I.- Valoración de las Aportaciones no Dinerarias: de la valoración depende no sólo la

determinación de la cuota de participación que ha de corresponder al socio aportante,
sino también la correcta integración de la cifra del capital social y la adecuación de la
cifra del capital al patrimonio realmente aportado.

No es extraño que los fundadores, prevaliéndose de la ventajosa posición que ostentan

en los momentos iniciales de la sociedad, pretendan hacer aportaciones que, o bien no
responden a la realidad, o bien se aprecien en un valor superior al normal de mercado,
recibiendo a cambio, A o P de un valor superior al de su aportación, con la consiguiente
dilución del capital. Esta situación no sólo perjudica a la sociedad y a los acreedores
sociales, sino a los restantes socios, que recibirán a cambio de su aportación A/P
proporcionalmente no equivalentes a las que reciben los aportantes de bienes
sobrevalorados).

Para atajar estos peligros, LSC prevé reglas (art 67 a 71 LSC), cuyo principal objetivo
es evitar la sobrevaloración de los bienes y derechos aportados y la consiguiente
quiebra del ppio de integridad y realidad capital social (dilución o aguamiento del
capital social).

La LSC diseña un doble sistema, según las aportaciones se realicen a una SA o a una
SRL.

A) En el caso de SA:

i. La Ley establece un control externo y objetivo sobre la valoración

previamente realizada por los fundadores en la escritura de
constitución.

Este control se efectuará por uno o varios expertos independientes,

designados por el registrador mercantil (arts. 338 a 349 RRM). Será
el registrador el que decida si han de ser uno o varios. Pueden ser
personas físicas o jurídicas (ahorro de costes). El registrador fijará la
remuneración de los expertos o determinará los criterios para su
cálculo.

El experto habrá de elaborar un informe que contendrá la descripción

de la aportación con sus datos registrales, si existieran; la valoración
de la aportación, expresando los criterios utilizados; y si dicho valor

62
 se corresponde con el valor nominal de las acciones a emitir como
contrapartida (art. 67).

El valor determinado por el experto será el máximo permitido: la ley

ordena que el valor que los fundadores atribuyan a la aportación en la
escritura no sea superior al que resulte del informe (si no, el notario
no autorizará la escritura y el registrador denegará su inscripción).

El informe se incorporará a la escritura de constitución (o a la de

ejecución del aumento de capital) y quedará depositado en el RM (art
71 LSC).

El sistema se refuerza con la responsabilidad del experto, por plazo

de cuatro años, por incorrecta valoración (art. 68) “el experto
responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a
los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará
exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares
propios de la actuación que le haya sido encomendada”.

i. Excepciones a la obligatoriedad del informe (art. 69 LSC): del

régimen general quedan exceptuadas ciertas aportaciones como las que
consistan en i) valores mobiliarios cotizados en mercado secundario
oficial (se valorarán en al precio medio ponderado al que hubiesen sido
negociados trimestre anterior), ii) activos que ya hubieran sido objeto de
valoración por experto independiente, no nombrado por las partes, en
los 6 meses anteriores, y iii) determinadas aportaciones que se verifican
en algunas operaciones de modificación estructural (fusión o escisión),
etc.

ii. Informe sustitutivo de los administradores: En los casos en que no se

exige el informe de un experto independiente, administradores deberán
elaborar un informe describiendo e indicando el valor de la aportación
en los términos que exige la Ley (art. 70).

No obstante, en los que no es obligatorio el informe de expertos, si

surgieran circunstancias que hubieran alterado el valor inicial,
administradores deberán solicitar nombramiento experto independiente
para emita informe. Si no lo hicieran, podrá solicitarlo accionista/s que
representen el 5% capital social.

iii. El control de las adquisiciones onerosas o aportaciones no dinerarias

encubiertas: la disciplina sobre control de la valoración de las
aportaciones no dinerarias puede ser fácilmente burlada a través de
procedimientos que de modo indirecto conducen al mismo fin, es decir,
a la transmisión a la sociedad de bienes o derechos (sobrevalorados) a
cambio de acciones.

63
Estas maniobras pueden ser muy variadas, pero todas ellas presentan la
nota común de simular una aportación en metálico, conectada en el
tiempo a una transmisión de bienes o derechos a la sociedad, a través de
la cual el metálico, obtenido por la sociedad mediante la aportación
dineraria, es restituido al suscriptor.

Así sucede, por ejemplo, cuando el socio aportante conviene con los
fundadores o administradores la suscripción de acciones en metálico y la
venta ulterior a la sociedad de los bienes o dº que realmente se quieren
aportar, recibiendo de la sociedad, como precio de la compraventa, el
importe anteriormente aportado al suscribir sus acciones.

La operación se desdoblaría en dos:

1º socio suscribe acciones de vn (10.000 €), aportando 10.000 €
en metálico
2º el mismo socio vende a la sociedad un bien, que vale realmente
5.000 €, por un precio de 10.000 €, recuperando los 10.000 €
objeto de la aportación en metálico→ se ha realizado bajo una
venta simulada una aportación no dineraria encubierta, con el fin
de eludir el control de la valoración al que quedan sometidas las
aportaciones in natura.

Con el fin de controlar estas operaciones e impedir que con ellas se

eludan las normas sobre valoración and, LSC establece un régimen
especial aplicable determinadas adquisiciones realizadas por la SA
(art. 72 LSC).

Operaciones sometidas a control:

i) adquisiciones de bienes o dº a título oneroso
ii) importe de la adquisición supere la décima parte
capital social
iii) realizadas en los 2 primeros años sig a inscripción
escritura constitución.

Régimen legal aplicable a estas adquisiciones:

- Deberán ser aprobadas por la JG

- Previa puesta a disposición de los accionistas de 2 informes:

i) uno elaborado por los administradores justificando

la adquisición.
ii) otro elaborado por experto(s) independiente(s)
designados por el registrador mercantil, de idéntico
contenido al exigido para las aportaciones no
dinerarias.

64
 Exclusión: con el fin de no perturbar indebidamente la buena
marcha de la sociedad, quedan excluidas de este régimen legal, las
adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la
sociedad (esto es, las comprendidas en el objeto social y
habituales); y las que se verifiquen en mercado secundario oficial
o en subasta pública (el precio se fija por el propio mercado).

iv. El régimen sobre las and en la SA cierra con una norma que declara
la responsabilidad de los fundadores por la correcta integración del capital
social (art. 77 LSC). Sin perjuicio de otras posibles responsabilidades
(expertos, aportantes, entidad de crédito, etc.) los fundadores responderán
solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la
realidad de las aportaciones sociales (simulación depósito, bien
inexistente, fuera del comercio, etc. ) y de la valoración de las
aportaciones no dinerarias (cuando la sobrevaloración haya sido causada
por actuación de fundadores: no facilitar los antecedentes necesarios;
colusión fraudulenta con los expertos, etc.,). La responsabilidad de los
fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.

B) En el caso de SRL:

El problema de la valoración de las aportaciones no dinerarias se resuelve

de manera distinta al previsto para SA. Para reducir costes y agilizar
procedimiento de constitución, ley prescinde del control externo de expertos
independientes.

En su lugar establece un riguroso régimen de responsabilidad por la

realidad y valoración de esta clase de aportaciones, que asegure su
correcta valoración y que, llegado el caso, a través del ejercicio de las
correspondientes acciones de responsabilidad permita subsanar las
consecuencias de una excesiva valoración.

El sistema puede resumirse así:

–Con carácter general, se prescinde de la intervención de experto

independiente en la valoración (sin perjuicio de someterse voluntariamente a
aquél para evitar responsabilidad, art 76 LSC).

–En defecto de valoración independiente, se establece una responsabilidad

solidaria de determinados sujetos (art. 73) (en la medida en que son
quienes valoran, controlan o consienten la valoración):

i) En el caso de aportaciones no dinerarias efectuadas en fase

fundacional serán responsables los fundadores y las personas por cuya
cuenta actúen.
ii) En el caso de aportaciones no dinerarias efectuadas como
contravalor de un aumento de capital, responderán solidariamente: a)
65
 socios que no hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo de
aumento o a la valoración atribuida a and, y b) administradores.
iii) Adicionalmente responderán los socios adquirentes de alguna
participación desembolsada mediante and (adquisición derivativa).

–La acción de responsabilidad por la falta de realidad o por excesiva

valoración de and deberá ser ejercitada por admdores o liquidadores, en
su caso, sin que sea preciso el previo acuerdo de la sociedad.

–Podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que, en ∆ de capital con
and, haya votado en contra del acuerdo, siempre que represente al menos el 5
% capital social, y por cualquier acreedor en caso de insolvencia.

–La responsabilidad prescribirá a los 5 años contados desde el momento en

que se hubiera realizado la aportación.

–Finalmente, la Ley excluye de este régimen legal de responsabilidad a los

socios que voluntariamente sometan sus and al sistema de valoración por
expertos independientes previsto para este tipo de aportaciones en la SA (art.
76 LSC).

II.- Efectividad de las aportaciones no dinerarias:

El segundo problema que preocupa al legislador es asegurarse de que los bienes y

derechos aportados entren de forma efectiva en el patrimonio de la sociedad y no se vea
ésta privada de la utilidad económica que esperaba obtener del activo aportado.

Con este propósito, la LSC establece unos mecanismos para reforzar las
responsabilidades del transmitente por el saneamiento de algunos tipos de aportaciones.
→Así, cuando la aportación consista en bienes muebles e inmuebles y derechos
asimilados, el art. 64 LSC dispone que el socio aportante quedará obligado a la entrega
y saneamiento de los mismos en los términos establecidos en el CC para el contrato de
compraventa. En cuanto a la transmisión de riesgos, se dispone que se aplicarán las
normas del Cco para el mismo contrato. Esta preferencia por el régimen mercantil, que
retrasa la transmisión de riego a un momento posterior a la perfección del contrato,
fortalece la posición de la sociedad.

→En el caso de aportación de créditos, el art. 65 LSC declara que el aportante responde
de la existencia del crédito y de la solvencia del deudor. Difiere este régimen del
previsto con carácter general en materia de cesión de créditos, según el cual el cedente
no responde, salvo pacto en contrario, de la solvencia del deudor (art. 1.529 CC y 348
Cco). Este mayor rigor para el aportante de créditos se explica de nuevo por la
necesidad de asegurar en las sociedades de capital la correcta integración del capital
social, de tal suerte que si el deudor del crédito aportado no paga a la sociedad, pagará
el aportante del mismo.

66
 →Finalmente, cuando el objeto de la aportación sea una empresa o establecimiento, el
art. 66 establece que la obligación de saneamiento alcanzará, por un lado, al conjunto de
la empresa si el vicio o la evicción afecta a la totalidad o a alguno de los elementos
esenciales para su normal explotación y, por otro, la obligación de sanear se extiende a
aquellos elementos de la empresa que sean de importancia por su valor patrimonial.
Por lo demás, esta aportación plantea cuestiones y problemas en orden a la transmisión
de los distintos elementos que lo integran idénticas a las que se presentan en el caso de
venta o arrendamiento de empresa. Valgan, pues, aquí las consideraciones que entonces
hicimos sobre estos negocios.

VI.- Los desembolsos pendientes

Mientras en la SRL, se exige la íntegra asunción de las participaciones sociales y el íntegro

desembolso de cada una de ellas (art. 78 LSC); en la SA, las acciones habrán de ser
íntegramente suscritas, pero se permite limitar el desembolso a una cuarta parte del valor
nominal de cada una de ellas (79 LSC). Por lo tanto, sólo en el ámbito de la sociedad
anónima cabe habar de desembolsos pendientes. En caso de optar por esta posibilidad, la
SA se convierte en acreedora de sus accionistas y éstos en deudores de ella, por el valor de
la parte no desembolsada. El importe de esa deuda son los desembolsos pendientes (antes
llamados dividendos pasivos).

Los desembolsos pendientes deben constar en la escritura de constitución, en la que se

indicará la forma y plazo para su satisfacción (art 23.d y 81 LSC). Cuando el desembolso
pendiente haya de hacerse con aportaciones no dinerarias nuevas el plazo máximo para
desembolsarlas será de 5 años (art 80 LSC y art 134.2 RRM) y requiere informe (80.3
LSC).

Serán exigidos por admdores, mediante notificación a los afectados o a través anuncio en
BORME, debiendo mediar entre comunicación o anuncio y la fecha de pago un plazo de,
al menos, un mes (art 81.2).

Cabe acordar que los desembolsos pendientes sean abonados de una sola vez o en pagos
fraccionados.

Cumplida esta obligación por el accionista, no se le podrán imponer más obligaciones que
las que se derivan del deber genérico de colaborar lealmente en la marcha social.

Medidas para garantizar el cumplimiento: a fin de asegurar correcta integración del capital
social, el cumplimiento de la obligación de satisfacer los desembolsos pendientes está
protegido por tres tipos de medidas:

1) En caso de impago, el accionista incurre en mora de forma automática (art 82

LSC), y se producen varios efectos (83 LSC):

•Suspensión del dº de voto

67
 •Suspensión del dº a la percepción del dividendo
•Pérdida del dº de suscripción preferente

2) En caso de mora, la Ley concede a la sociedad una serie de remedios para lograr la
reintegración de los desembolsos pendientes (art. 84 LSC). De forma alternativa, y
a elección de la sociedad, ésta puede:

i) Reclamar (extra o judicialmente) el cumplimiento de la obligación de

desembolso, más el interés legal y los daños y perjuicios causados
por la morosidad.
ii) Enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso (especie
de ejecución privada, evita gastos judiciales).
•Si decide vender las acciones, lo hará a través de miembro de
la Bolsa (cotizadas) o de Notario (subasta pública?).
•Si no encuentra comprador, la acción será amortizada, con la
consiguiente reducción del capital, y con la exclusión del
socio, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya
percibidas a cuenta de la acción (84.2).

3) La tercera medida dirigida a obtener el pago de los desembolsos pendientes consiste

en hacer responsables solidarios del pago de los mismos a los sucesivos titulares
de las acciones no liberadas (aquéllas que no están íntegramente desembolsadas;
deberán ser nominativas).

La responsabilidad de los transmitentes durará 3 años contados desde fecha

respectiva transmisión. En este sentido, se establece la nulidad de cualquier pacto
contrario a la solidaridad de los sucesivos adquirentes (art 85 LSC).

Si el que paga no es el socio actual, podrá reclamar la totalidad de lo pagado de los

adquirentes posteriores hasta llegar al socio actual que es el verdadero deudor
(regreso descendente).

Fundamento de esta responsabilidad→ evitar que, mediante la transmisión a un

insolvente, la sociedad no pueda completar el capital social.
VII.- Las prestaciones accesorias

La LSC admite la posibilidad de que los estatutos sociales establezcan prestaciones

accesorias a cargo de todos o algunos de los socios (art. 86 LSC). Tales prestaciones no
constituyen aportaciones en sentido jurídico ni pueden integrar el capital social (art. 86.2
LSC) y, por tanto, el socio que las realice no puede recibir acciones o participaciones a
cambio.

Estas prestaciones tienen carácter accesorio, al tratarse de prestaciones que sólo pueden ser
asumidas por los socios en conexión con la obligación esencial de realizar aportaciones al
capital. Se recurre a ellas con mayor frecuencia en las sociedades de carácter familiar como

68
vehículo para conseguir de los socios ciertas prestaciones que por su naturaleza no son
susceptibles de aportación social.

En cuanto a su contenido, pueden consistir en: dar (dinero, bienes o derechos), hacer
(trabajos o servicios), o no hacer (abstención, no competencia, etc.).

Se trata de obligaciones de naturaleza social y origen estatutario. Los estatutos deberán

determinar su contenido y su régimen, precisando su carácter gratuito o retribuido, la forma
de retribución, en su caso, y la eventuales cláusulas penales para el supuesto de
incumplimiento (art. 86.1 LSC). Además los estatutos deben prever si la obligación de
realizarlas incumbe a uno o varios socios, o si se vinculan a la titularidad de una o varias
participaciones sociales o acciones concretamente determinadas (art. 86.3 LSC).

En el caso de que sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan
de recibir los socios que las realicen. La cuantía de la retribución no podrá exceder en
ningún caso el valor que corresponda a la prestación (art. 87 LSC).

→La creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones

accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para modificaciones estatutarias y
requieren consentimiento individual de los obligados (art. 89.1 LSC).

→La transmisión voluntaria por actos intervivos de A o P que lleven aparejada la obligación
de realizar prestaciones accesorias, o la de cualquier participación o acción perteneciente a
un socio que se halle personalmente obligado a realizarlas requiere autorización de la
sociedad que, salvo disposición contraria de los estatutos, deberá adoptar la JG en la SRL, o
los admdores en la SA (art. 88 LSC).

→Consecuencias del incumplimiento: i ) si es involuntario, el socio no perderá la condición

de tal, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 89.2 LSC); ii) si el incumplimiento
es voluntario, en la la SRL será causa de exclusión del socio (art. 350 LSC).

TEMA 6
PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES

I.- Introducción

La acción en la SA, y la participación social en la SRL constituyen un elemento esencial de

sus respectivos tipos sociales y de su régimen jurídico.

Acciones y participaciones sociales pueden estudiarse desde tres puntos de vista:

69
 1.- Como partes del capital social

2.- Como expresión de la condición de socio o conjunto de derechos

3.- Como objeto de negocios jurídicos

II.- La participación y la acción como parte del capital social

A este aspecto de las acciones y participaciones sociales se refieren los arts 1 y 90 LSC: las
participaciones sociales en la SRL y las acciones en la SA son partes alícuotas, indivisibles
y acumulables del capital social.

1) Las acciones y las participaciones sociales son partes o fracciones del capital
social.

Cada acción y participación tiene un valor nominal fijo y determinado (en €), que
debe figurar en los estatutos sociales y que indica la parte que le corresponde en la
cifra del capital social. La suma de los valores nominales de las A y P ha de ser
igual a la cifra del capital social.

La sociedad es libre para fijar el vn; lo habitual es que todas las A o P de una
sociedad tengan el mismo vn, pero la ley permite que en la misma sociedad existan
P y A con distinto vn. En relación con el valor nominal, el art. 59.2 LSC prohíbe que
se emitan acciones o se creen participaciones por una cifra inferior a su vn (es decir,
bajo la par) (art. 59. 2 LSC). Si fuera lícito aportar a la sociedad una cantidad
inferior al vn quedaría sin cobertura patrimonial una parte del capital, y se rompería
la necesaria correspondencia mínima entre la cifra del capital y el valor del
patrimonio.

Pero nada impide que las P y A puedan crearse o emitirse con prima de emisión (o
sobreprecio), de manera que su precio de adquisición sea superior a su vn (art. 298.1
LSC) La prima de emisión puede exigirse al tiempo de constituirse la sociedad o, lo
que es más frecuente, en ulteriores ampliaciones de capital.

La finalidad de la prima puede ser doble:

i) robustecer el patrimonio de la sociedad.

ii) con ocasión de un aumento del capital, ajustar el precio de emisión de las
nuevas acciones o participaciones a su verdadero valor razonable, evitando
la posible desvalorización o dilución de las acciones o participaciones
antiguas, al tener que concurrir con las nuevas en las posibles reservas que la
sociedad tenga constituidas.

70
La prima de emisión ha de desembolsarse totalmente al suscribirse las acciones o
participaciones; no integra el capital social y queda adscrita a una cuenta especial de
pasivo distinta de las reservas.

Junto al valor nominal, fijo y determinado, existen otros valores de las P y A, de

carácter fluctuante y que no tienen por qué coincidir con aquél:

-Valor teórico/contable /valor neto patrimonial: el que resulta de dividir el

patrimonio neto entre el nº total de A/P. Valor según resulta del balance.

-Valor real o valor razonable: indicador del valor económico de la A o P en relación

con el valor estimado de la empresa. Suele coincidir con el valor de mercado.

-Valor de mercado: obtenido de la venta de las A/P en un determinado momento. Si

acciones cotizables se obtiene del precio de cotización; en otro caso será más difícil
conocerlo, por no existir un mercado fluido del que emerja. En este valor inciden
circunstancias que no tienen que ver con la marcha de la sociedad: situación de la
oferta y la demanda, coyuntura económica particular o general, situación política,
etc.

2) Las acciones y las participaciones son indivisibles (art. 90 LSC).

La indivisibilidad tiene un doble significado:

a. Supone que ni la acción ni la participación pueden fraccionarse en otras de

menor vn.

→Supuesto distinto es el split o desdoblamiento de acciones y

participaciones que consiste en dividir el valor nominal de las acciones o
participaciones de la sociedad aumentando su nº y reduciendo
proporcionalmente el valor nominal de cada una. La finalidad de esta
operación, que habrá de ser acordada por la JG, es favorecer la negociación
de las acciones.

b. La indivisibilidad significa también la indisociabilidad o inescindibilidad de

los dº que integran la posición de socio. Estos derechos forman un conjunto
de manera que no pueden transmitirse separadamente unos de otros.

3) Las acciones y las participaciones son acumulables (art. 90 LSC).

71
 Significa que un mismo sujeto pueden ser titular de una pluralidad de ellas e
incluso de todas, sin que por ello pierda ninguna de ellas su autonomía, lo que
permite disponer de forma separada de unas y otras para enajenarlas.

III.- La acción y la participación como conjunto de derechos del socio

Cada acción o participación social confiere a su titular la condición de socio y le atribuyen

los dº reconocidos en esta ley y en los estatutos (art. 91 LSC).

Los dº de los socios (art 93 LSC) pueden clasificarse en:

1.- Dº políticos y dº económicos, en función de que su ejercicio tenga implicaciones

patrimoniales para el socio o no.

2.- Dº individuales y dº de minoría, en función de que sean reconocidos a cualquier

socio, con independencia del % de capital de que sea titular, o de que estén reconocidos
al socio o socios que reúnan un determinado porcentaje del capital social.

1.- Dº individuales: (art 93 LSC) salvo en los casos previstos en la ley, el socio
tendrá como mínimo los siguientes derechos:

i) Dº económicos:

–Dº a la participación en los beneficios (dividendos)

–Dº a la cuota de liquidación
–Dº de preferencia o de suscripción preferente

ii) Dº políticos: de asistencia, voto y el de impugnar los acuerdos sociales

(hoy 1% del capital social).

- Dº de información

iii) Además de los anteriores, existen otros dº :

–Dº a transmitir sus acciones o participaciones

–Dº de separación de la sociedad (determinados casos)

→Los dº del socio no son absolutos: su alcance y concreto ejercicio

dependerán de lo previsto en la propia ley, en los estatutos o en la JG,
pudiendo incluso ser limitados o suprimidos.

2.- Dº de la minoría: en aras a la protección de las minorías, la LSC reconoce los

siguientes dº sociales:

72
 i) Se reconoce a la minoría que ostente el 5% del capital social (3% en las
cotizadas):

–Dº a solicitar la convocatoria de JG extraordinaria/dº a solicitar un

complemento a la convocatoria de la JG, incluyendo uno o más
puntos en el orden del día (arts 168 y 172.1 LSC).
–Dº a impugnar los acuerdos nulos o anulables del C. Admón (art
251).
–Legitimación para entablar la acción de responsabilidad contra los
administradores, cuando no lo haga la JG (art 239 LSC).
–Dº a solicitar nombramiento de auditor en sociedades no obligadas a
verificación contable (art. 265.2 LSC).

ii) Se reconoce a la minoría del 1% en la SA:

–Dº a la impugnación de los acuerdos sociales (1 por mil en

cotizadas).
–Dº a solicitar la presencia del Notario en la JG (5% SRL) (art 203
LSC).

IV.- Clases de acciones y participaciones sociales. Las posibles

desigualdades de derechos

La regla general en materia de dº sociales es que las participaciones y las acciones

atribuyen a los socios los mismos dº (art. 94.1 LSC). No obstante, la Ley permite que los
estatutos sociales puedan crear acciones y participaciones con un diverso contenido de dº
(art. 94.1.2º). En tales casos, las acciones que tengan el mismo contenido de dº constituyen
una misma clase.

Cuando la sociedad haga uso de esta posibilidad, cabe hablar de participaciones y

acciones ordinarias y de participaciones y acciones privilegiadas. Las primeras son las
que atribuyen a sus titulares el régimen normal de dº que integran la condición de socio, y
las privilegiadas las que conceden a sus titulares particulares ventajas o privilegios frente a
las ordinarias.

Las acciones y participaciones privilegiadas pueden crearse al tiempo de constituir la

sociedad, en cuyo caso, no se exigen especiales requisitos, o en un momento posterior, en
cuyo caso habrán de observarse las formalidades de las modificaciones estatutarias (art.
94.2 LSC).

Naturaleza de los privilegios:

1.- El privilegio puede recaer sobre los dº de carácter patrimonial:

73
Otorgando a los titulares de ciertas acciones y participaciones ventajas patrimoniales,
particularmente en materia de dividendos y cuota de liquidación (ej: dº al cobro de un
dividendo preferente sobre los beneficios obtenidos, que debe pagarse antes de repartir
cantidad alguna a los titulares de las restantes acciones y participaciones; o el dº a recibir un
dividendo mayor al que corresponda a las ordinarias; o un dº preferente al reembolso de la
cuota de liquidación; o el dº a una cuota de liquidación mayor, etc.).

Corresponde a los estatutos sociales determinar el alcance y contenido de estos privilegios

(arts. 95 y 392 LSC). Serán en ppio lícitos, salvo aquellos que, por su naturaleza o
amplitud, anulen o hagan prácticamente ilusorios los dº del resto de los socios.

En todo caso, hay un privilegio que la Ley prohíbe: la creación de acciones y

participaciones sociales con dº a percibir un interés (art. 96.1 LSC). Esta prohibición
responde a la consideración de las acciones o participaciones como títulos de renta variable,
cuya rentabilidad se vincula a resultados económicos de la sociedad.

2.- El privilegio puede recaer sobre el dº de voto:

En este caso, existen diferencias significativas entre la SA y la SL:

i) En la SA, la Ley prohíbe crear acciones que, de forma directa o indirecta, alteren la
proporcionalidad entre el vn de la acción y el dº de voto (art. 96.2 y 188.2 LSC). Se
prohíben, pues, las acciones de voto plural (ej: acciones del mismo vn que otorgan
un mayor nº de votos; o acciones de distinto vn que otorgan el mismo voto, etc.).

Será también un supuesto de voto plural prohibido, la cláusula estatutaria que

concede al presidente de la JG un voto de calidad o decisorio para dirimir los
empates que en ella pueden producirse.

La única forma de romper la proporcionalidad entre vn y dº de voto -aparte de las

acciones sin voto- es la de limitar estatutariamente el nº máximo de votos que un
mismo accionista pueda emitir (art. 188.3 LSC).

ii) En la SRL, se parte del ppio de que cada participación social concede a su titular el
dº a emitir un voto (art. 188.1 LSC).

No obstante, al no existir una prohibición similar a la que rige para las SA (art.
96.2), es perfectamente posible alterar, por vía estatutaria, la proporcionalidad entre
valor nominal y dº de voto. En consecuencia, los estatutos de una SL pueden crear
participaciones sociales de voto plural: ej. participaciones con un dº de voto doble o
triple; o participaciones de distinto vn que otorgan los mismos dº de voto; o el
otorgamiento de un voto por cabeza, cualquiera que sea el nº o vn de las
participaciones poseídas, etc.

→Los privilegios en materia de voto pueden reconocerse con carácter general, o sólo
para determinados acuerdos, o con carácter temporal, por un tiempo limitado.

74
3.- Por lo que se refiere a los restantes dº corporativos:

→Tanto en la SA como en la SRL se prohíben privilegios en relación con el dº de

preferencia. Este dº tiene que ser proporcional al vn (art. 96. 2 y 3 LSC).

→En relación con el dº de separación, al no existir prohibición expresa, cabría prever reglas
desiguales entre distintas clases de acciones o participaciones.

→Finalmente, en cuanto al dº de información, y siempre que no se prive a ningún socio del

contenido esencial que la ley atribuye a este dº, ese contenido esencial podría ampliarse o
mejorarse por vía estatutaria para algunos socios.

V.- Acciones y participaciones sin voto (Régimen jurídico: art. 98 a 103 LSC)

Las que privan a sus titulares del dº a votar en las JG, pero a cambio otorgan una serie de
ventajas especiales de carácter patrimonial.

La Ley permite crear A/P sin voto, por un importe no superior a la mitad del capital social
desembolsado, en la SA, y del capital social en la SL (art. 98 LSC)

Finalidad → obtener financiación, sin que los socios interesados en la gestión social
pierdan el control político.

En los países anglosajones, especialmente EEUU, amplia difusión, sin embargo en España
su empleo ha sido escaso.

Los titulares de A/P sin voto tienen dº a percibir el dividendo anual mínimo (fijo o
variable) que establezcan los estatutos. Este dividendo mínimo tiene carácter preferente.
Adicionalmente, los titulares de las A/P sin voto tendrán dº al mismo dividendo que
corresponda a las A/P ordinarias (art. 99 LSC).

Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a repartir este dividendo

mínimo. De no existir beneficios distribuibles, o de no haberlos en cantidad suficiente, la
parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los 5 ejercicios sigs
(carácter acumulativo del dividendo mínimo).

En caso de impago del dividendo mínimo:

a) Las A/P sin voto recuperarán este dº y lo mantendrán en tanto la sociedad no

satisfaga dicho dividendo.

b) Sociedades cotizadas: hay que acudir a lo dispuesto en los estatutos (art. 499).

Además la Ley concede a las A/P sin voto otra serie de privilegios: 1) en el caso de
reducción del capital social por pérdidas no quedarán afectadas sino cuando la reducción
75
supere el vn de las restantes A/P (art. 100 LSC); 2) tienen preferencia en el reparto de la
cuota de liquidación (art. 101 LSC).

Por lo demás, las A/P sin voto atribuyen a sus titulares todos los demás dº inherentes a la
condición de socio (art. 102 LSC).

Toda modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los dº de las A/P, exigirá
el acuerdo de la mayoría de las mismas (art. 103 LSC).

VI.- Las Acciones rescatables o redimibles:

Se trata de una modalidad de acciones que sólo pueden ser emitidas por las SA cotizadas, y
por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social (art. 500 LSC).
Deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de su suscripción.

Se emiten para ser rescatadas o amortizadas en unas condiciones predeterminadas en los

estatutos y en el acuerdo de emisión. Así pues, la aportación del accionista y, por tanto, el
vínculo societario tiene un carácter temporal, comportando el rescate de las acciones una
restitución de la inversión realizada.

Su emisión se justifica en sociedades interesadas en obtener fondos propios de forma

temporal, fondos que se restituirán a los accionistas a través del rescate; o en atraer
inversores, ofreciéndoles una determinada rentabilidad (que resultará de la diferencia entre
el precio de suscripción de las acciones y el precio prefijado del rescate).

En el acuerdo de emisión habrán de preverse las condiciones para el ejercicio del dº del
rescate y, de forma particular, el precio que habrá de abonarse por las acciones rescatadas.
Este precio puede fijarse de forma rígida y predeterminada, o mediante cualquier otro
criterio que permita establecerlo de forma objetiva, y sin necesidad de ulterior acuerdo (ej.
cotización bursátil en un determinado período anterior al rescate).

La facultad de rescate puede atribuirse: i) exclusivamente a la sociedad emisora, en cuyo

caso no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años desde la emisión, ii) a los
titulares de las acciones, iii) a ambos, iv) o bien vincularlo al simple cumplimiento de un
determinado plazo o condición.

VII.- La representación de las acciones y participaciones sociales

La principal diferencia entre las acciones y las participaciones sociales radica en la forma
de representación de unas y otras.

→En efecto, en la SA las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o
de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores
mobiliarios (art. 92.1 LSC).

76
 →En cambio, en la SRL se prohíbe expresamente que la participaciones sociales
puedan estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse
acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores (art. 92.2 LSC).

Esta diferencia se corresponde con el carácter propio de uno y otro tipo social.

→ La SA es el prototipo de sociedad abierta, especialmente predispuesto para

atender las exigencias organizativas y funcionales de las grandes empresas, que
agrupan un gran nº de socios y cuyas acciones son objeto de intensa circulación. La
incorporación de las acciones a títulos valor o anotaciones en cuenta facilita su
transmisión y el ejercicio de los dº sociales frente a la sociedad. Además, la
consideración de las acciones como valores mobiliarios, es decir, valores emitidos
en serie, con unas características homogéneas, las hace especialmente aptas para ser
objeto de tráfico masivo en los mercados financieros y permite a la SA financiarse
en los mercados de valores.

→ En cambio, la SL se concibe como un tipo social esencialmente cerrado,

predispuesto para empresas de pocos socios, que otorgan una mayor consideración a
las circunstancias personales y a la estabilidad de sus socios. Es precisamente el
deseo de preservar este carácter cerrado de la SRL, lo que lleva al legislador a
prohibir la representación de las participaciones sociales mediante títulos o
anotaciones en cuenta, y a negarles la consideración de valores.

1) La representación de las acciones:

Las acciones pueden representarse por medio de títulos (cartular) o por medio de
anotaciones en cuenta (tabular).

Tradicionalmente las acciones se han venido representando documentalmente, esto es,

mediante títulos. En tiempos recientes, se ha producido un fenómeno de
desmaterialización de los ttvv, que ha culminado con la posibilidad de que las acciones
se representen mediante anotaciones en cuenta (a través de un simple apunte o
anotación en un registro informático).

En ppio, la sociedad es libre para optar por una u otra forma de representación,
bastando con hacer constar en sus estatutos la modalidad escogida (art. 23.d) LSC). No
obstante, esta libertad no existe para las sociedades cotizadas, que están obligadas a
representar sus acciones mediante anotaciones en cuenta (art. 496.1 LSC), por ser el
sistema que se adapta mejor a las exigencias de rapidez y agilidad de las transacciones
en los mercados financieros.

i) Representación por medio de títulos:

Los ttvv cumplen una doble función (se da con carácter absoluto en los títulos al
portador, y de forma limitada en los nominativos): i) legitimatoria (la posesión

77
 del título legitima para el ejercicio de los dº sociales); y ii) dispositiva (la
entrega del título opera la transmisión de la condición de socio).

Los títulos deben cumplir los requisitos del art 114 LSC.

Cuando la SA opte por esta forma de representación, los títulos representativos

de las acciones pueden ser: i) nominativos (designan directamente a la persona
titular de la acción), ii) o al portador (no designan titular alguno, siendo titular el
mero tenedor o poseedor del documento).

→La SA puede, en ppio, optar por una u otra forma de representación; pero
revestirán necesariamente la forma nominativa (art. 113.1): i) acciones no
enteramente desembolsadas; ii) aquellas cuya transmisibilidad esté sujeta a
restricciones; iii) las que lleven aparejadas prestaciones accesorias; iv) o
cuando así lo exijan disposiciones especiales (bancos, sociedades de seguros,
anónimas deportivas, periodísticas, sociedades profesionales, etc.)

→Cuando las acciones sean nominativas la SA está obligada a llevar el

libro-registro de acciones nominativas (art 116 LSC), en el que se harán
constar las sucesivas transferencias y la constitución dº reales sobre las
mismas. La inscripción en este libro registro tiene eficacia legitimatoria: “la
sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro”; el
accionista tiene dº a examinarlo y, mientras no se hayan impreso y entregado
los títulos, dº a obtener certificación de las inscritas a su nombre (art. 116.5
LSC).

ii) Representación por medio de anotaciones en cuenta:

Sistema regulado en la LMV y en el art. 118.1 LSC.

El dº de participación en la sociedad se representa mediante su anotación en un

registro contable informatizado, de cuya gestión se ocupa una entidad
especializada (empresas de servicio de inversión o entidad de crédito
autorizada).

El contenido y características de estas acciones depende de lo que diga su

escritura pública de emisión (art. 6 LMV).

2) La (no) representación de las participaciones sociales:

En contraste con la SA, en las SRL se prohíbe expresamente que las participaciones
puedan estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta o
denominarse acciones, por lo que tampoco tienen el carácter de valores (art. 92.2 LSC).

Sólo pueden gozar de formas indirectas de representación o documentación:

78
 i) En la escritura pca de constitución (art. 22.1.c) LSC).
ii) En la escritura pca de aumento de capital social (art. 314 LSC).
iii) En el documento pco en el que se formalice su transmisión (art. 106.1 LSC).
iv) En las certificaciones de los asientos del Libro-registro de socios (arts.104
LSC).

Además, la SRL deberá llevar necesariamente un libro-registro de socios, en el que se

hará constar la titularidad originaria de las participaciones, las sucesivas transmisiones,
y la constitución de derechos reales sobre las mismas (art. 104). La inscripción en el
libro registro de socios tiene eficacia legitimatoria: “la sociedad sólo reputará socio a
quien se halle inscrito en dicho libro”. Cualquier socio dº a examinar dicho libro y a
obtener certificación de las participaciones (art. 105)

La negación del carácter de valor a la participación social y la prohibición de

representarla mediante títulos o anotaciones en cuenta, producen, entre otras, dos
importantes consecuencias:

i) De un lado, que no se puede aplicar a la circulación de las participaciones sociales

el régimen especial propio de los ttvv, sino el régimen general de la cesión de
créditos y demás dº incorporales (arts. 347 y 348 Cco.), menos ágil, más complejo
y menos protector del adquirente.

ii) De otro, que, al no ser posible aplicarles ese régimen especial, las participaciones
carecen de la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de transmisiones
masivas e impersonales, como las que tienen lugar concretamente en los mercados
de valores.

VIII.- La transmisión de las acciones y participaciones sociales

Tanto las acciones como las participaciones son por esencia transmisibles. La condición de
socio se transmite por la transmisión de la acción o participación, sin que se requiera la
inscripción del nuevo socio en el RM.

A través de la transmisión de las acciones y participaciones, los socios pueden

desvincularse de la sociedad, ya que en ppio no pueden pretender la restitución de las
aportaciones efectuadas, ni la liquidación de su participación en la sociedad, salvo en los
supuestos en que disfruten de un dº de separación.

La ley sólo prohíbe la transmisión de las participaciones y de las acciones antes de la

inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento del capital, en el RM (art.
34 LSC).

La transmisión de acciones y participaciones exige: el título o negocio causal de eficacia

traslativa, y el modo o tradición que varía en función del sistema de representación de las
acciones y de las participaciones.

79
En los epígrafes siguientes analizaremos por separado la transmisión de las participaciones
sociales y la transmisión de las acciones.

IX.- La transmisión de las participaciones sociales

1.- Forma de transmisión:

La transmisión de las P se rige por las reglas generales de la cesión de créditos y demás
dº incorporales (arts. 347 y 348 Cco). Es decir, requiere acuerdo entre transmitente y
adquirente y notificación el deudor, que en este caso es la sociedad.

 El acuerdo de transmisión se hará constar en escritura pública (art. 106.1

LSC).

 Se requiere la notificación de la transmisión a la sociedad, es decir, la

comunicación a administradores. La puede realizar tanto el transmitente como el
adquirente y debe adoptar la forma escrita. Sin notificación el socio no queda
legitimado frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales.

 Además la LSC dispone que las sucesivas transmisiones de las participaciones,

así como la constitución de dº reales y otros gravámenes sobre ellas, se
inscribirán en el libro-registro de socios (art. 104.1 LSC).

2.- Régimen de transmisión de las participaciones sociales

2.1.- Transmisión voluntaria inter vivos:

En la SRL, en tanto que tipo societario esencialmente cerrado, la transmisibilidad de

las participaciones sociales ha de estar necesariamente sometida a restricciones o
limitaciones, por lo que ni siquiera los estatutos sociales tienen la opción de
decantarse por un régimen de total libertad →se declaran nulas las cláusulas que
hagan “prácticamente libre” la transmisión voluntaria por actos inter vivos (art.
108.1 LSC).

El legislador prevé un régimen restrictivo de carácter supletorio, que resulta

aplicable en defecto de reglas estatutarias que garantiza la caracterización de esta
forma social como una sociedad esencialmente cerrada.

Analizaremos a continuación el régimen legal supletorio (a) y los límites al eventual

régimen previsto en los estatutos (b).

(a) Régimen legal supletorio:

80
El art. 107 LSC distingue dos tipos de transmisiones:

1.- Transmisiones libres (art 107.1 LSC): Salvo disposición contraria de los
estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos
inter vivos entre los socios, así como la realizada a favor del cónyuge,
ascendiente o descendiente del socio, o a favor de sociedades
pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.

Esta libertad se justifica por entender que estas transmisiones son

generalmente inocuas para la preservación del intuitu personae.

En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones

que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en LSC.

2.- Otras transmisiones inter vivos: En relación con transmisiones a favor de

personas no comprendidas en art. 107.1, habrá que estar a lo que dispongan
los estatutos sociales. En defecto de previsión estatutaria, se aplicará el
régimen legal supletorio del art 107.2 LSC, que establece un mecanismo de
autorización por la sociedad, con obligación de presentación de comprador
alternativo en caso de denegación de la autorización de transmisión.

El legislador ha tratado de conciliar el interés del socio que desea transmitir

sus P, con el interés de los demás socios en controlar los cambios de socios.

El procedimiento de autorización del art. 107 LSC se construye sobre las

siguientes reglas:

A) El socio que pretenda transmitir deberá comunicar su propósito a

los admdores, mediante escrito en el que consten identidad del
adquirente y condiciones de la operación (nº de participaciones,
precio, etc.). Estas condiciones son vinculantes para el socio que
proyecta transmitir, tanto cuando obtenga el consentimiento de la
sociedad para la transmisión, como cuando la sociedad deniegue el
consentimiento y le imponga un adquirente distinto en los términos
que le permite la Ley.

B) La transmisión quedará sometida a la autorización de la sociedad,

expresado mediante acuerdo de la JG (no se exige mayoría reforzada
alguna). El socio interesado queda excluido a efectos de quorum de
votación y dº de voto.

C) Denegada la autorización, la sociedad tiene la carga de presentar

un adquirente alternativo que podrán ser uno o varios socios, o
terceros. Tendrán preferencia para la adquisición los socios
concurrentes a la junta. Si son varios los interesados en adquirir se
distribuirán las participaciones entre ellos a prorrata de su
participación en el capital social. Cuando ningún socio o 3º aceptado
81
 por la JG esté dispuesto a adquirir las participaciones, la JG podrá
acordar que sea la propia sociedad la que las adquiera.

D) la transmisión sustitutiva de la proyectada tendrá lugar en las

mismas condiciones que ésta - precio, forma de pago y demás
condiciones, incluido el aplazamiento-. Para disfrutar de este último
habrá que asegurar el pago.

E) En los casos en que la transmisión proyectada fuese a título

gratuito, o a título oneroso distinto de la cv, el precio de adquisición
será el fijado de común acuerdo por las partes (socio y adquirente
alternativo) y, a falta de acuerdo, el valor razonable determinado por
un auditor de cuentas distinto del de la sociedad pero designado por
los admdores. El socio podrá desistir de la operación.

F) El documento público de transmisión se otorgará en el plazo de un

mes, a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad
del adquirente/s.

G) Transcurridos 3 meses desde comunicación del socio a la sociedad

de su propósito de transmitir, sin que ésta le hubiera comunicado la
identidad de los adquirentes alternativos, el socio quedará en libertad
para realizar la transmisión proyectada.

(b) El régimen estatutario:

Libertad para establecer en estatutos un régimen de transmisión distinto al del art.

107 LSC: régimen de autorización (placet), o dº de adquisición preferente (tanteo) a
favor socios, 3º o de la propia sociedad; o sistemas mixtos de transmisión que
combinen ambos tipos de cláusulas, etc.

Mas esta libertad no absoluta, debiendo sujetarse a límites (art. 108):

–Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la

transmisión voluntaria inter vivos (108.1 LSC).

–Serán nulas las cláusulas que obliguen al socio a vender un nº de P

distinto al ofrecido (art 108.2 LSC).

–Los estatutos podrán prohibir transmisión de P por un plazo máximo de 5

años (art. 108.4 LSC), e incluso con carácter indefinido, siempre que
estatutos reconozcan al socio dº de separación en cualquier momento (art.
108.3 LSC).

2.2.- Transmisión mortis causa (art 110 LSC):

82
 La regla general es que el heredero adquiere, en ppio, la condición de socio (art. 110
LSC).

No obstante, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes y,

en su defecto, a favor de la sociedad, un dº de adquisición o rescate de las PS del
socio fallecido (ejercitable en máximo 3 meses), apreciadas en el valor razonable
que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado.

2.3.-Transmisión forzosa (art 109 LSC):

En cualquier caso de enajenación forzosa (embargo y subasta) se prevén normas

procedimentales para permitir a los socios o a la sociedad subrogarse en la posición
del rematante o del acreedor.

X.- La transmisión de las acciones

1.- Formas de transmisión de las acciones

Las acciones son por esencia transmisibles. La gran ventaja de la SA es la incorporación

de la cualidad de socio a un tv o un valor representado mediante una anotación
contable, de forma que la transmisión del título comporta la transmisión de la condición
de socio.

La forma de transmisión o ley de circulación de las acciones depende de su forma de

representación:

i) Acciones al portador:

Se transmiten, en ppio, por la simple tradición o entrega del documento (art.

120.2 LSC, que se remite al art. 545 Cco). Por razones de seguridad jca. y
control fiscal, la Ley exige la intervención de un fedatario público o la
participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o entidad de
crédito (disp. ad. 3ª LMV).

ii) Acciones nominativas, dos formas de transmisión:

a. Cesión ordinaria (arts 347 y 8 Cco): acuerdo transmitente y adquirente +

entrega título +notificación de la transmisión a sociedad para que sea
anotada en libro registro de acciones nominativas (art. 120.1).

b. Endoso: haciendo constar la transmisión en propio título (en dorso), a través

de cláusula de endoso (endósese a…) con firma del transmitente y nombre
del adquirente.

iii) Acciones anotadas en cuenta:

83
 La transmisión se hace por transferencia contable, es decir, inscribiendo la
transmisión a favor del adquirente la entidad encargada del registro informático
(art. 9 LMV. En estos casos, la inscripción produce los mismos efectos que la
tradición de los títulos (art. 12 LMV).

La legitimación viene determinada por la inscripción en el registro,

presumiéndose titular legítimo la persona que aparezca legitimada en los
asientos del registro contable (art. 11 LMV).

iv) Acciones no documentadas

SA pequeñas y cerradas cuyos títulos no llegan a imprimirse ni entregarse. En

estos casos la transmisión se hará de acuerdo con las normas del dº común sobre
cesión de créditos y demás dº incorporales (art. 120.1 LSC).

2.- Régimen de transmisión:

En la SA, forma social abierta, se parte del presupuesto de la libre transmisibilidad de A

(y de la condición de socio). Por lo tanto, no es necesario el consentimiento de la
sociedad ni la inscripción en RM.

No obstante, la sociedad está interesada en limitar la libre transmisión sus A, con el fin
de preservar cierta homogeneidad y estabilidad en su estructura personal. Este interés
social debe armonizarse con el de socios a disponer de sus A, y a no estar obligados a
permanecer sociedad, de forma indefinida, y en contra de su voluntad.

La LSC concilia ambos intereses, permitiendo, por un lado, que los accionistas puedan
cerrar la SA, incorporando a estatutos cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad
(art. 123.1 LSC), y prohibiendo, por otro, las cláusulas estatutarias que hagan
prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC).

Dos son, pues, los sistemas en materia de transmisión de acciones:

1.- El de aquellas SA que carecen de cualquier limitación estatutaria y en el que

las acciones pueden ser objeto de libre transmisión, que tienen su paradigma en las
grandes sociedades cotizadas o bursátiles.

2.- El de aquellas otras que, de una u otra forma, limitan o condicionan la libre
circulación de la posición de socio. Dentro de éstas se incluyen SA no cotizadas,
que voluntariamente opten por cerrar su capital mediante la incorporación a sus
estatutos de un régimen restrictivo.

XI.- Limitaciones a la transmisibilidad de acciones

1.-Concepto

84
Las restricciones a la transmisibilidad de las acciones pueden ser de 3 tipos: i) legales (art.
34 LSC prohíbe la transmisión de las acciones (y participaciones sociales) antes de la
inscripción de la sociedad, o del aumento de capital en RM), ii) estatutarias (art. 123 LSC),
y iii) las que deriven de pactos parasociales.

Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones son cláusulas

incluidas en los estatutos sociales por las que se deroga o condiciona el ppio de libre
transmisibilidad de las acciones. Sólo son posibles en relación con las acciones nominativas
(art 123.1 LSC).Estas cláusulas están expresamente prohibidas a las sociedades cotizadas,
al ser la libre transmisibilidad de las acciones un presupuesto ineludible para su
negociabilidad en Bolsa. En estas sociedades, las restricciones podrían ser acordadas
contractualmente por algunos socios, mediante un pacto parasocial que, sin embargo, no
sería oponible a la sociedad.

2.-Límites a las restricciones estatutarias (art 123.1)

La SA puede condicionar la transmisión de las acciones con ciertos límites:

 Nulidad de las cláusulas que prohíban o excluyan la transmisión de las acciones con
carácter absoluto (art 123.2 LSC), salvo las que prohíban la transmisión voluntaria
durante un plazo no superior a 2 años desde la constitución de la sociedad (art.
123.4 RRM).

 También serán nulas aquellas restricciones que hagan prácticamente intransmisible

la acción (prohibición de facto, por la excesiva onerosidad y restrictividad (art 123.2
LSC).

 Nulidad de las cláusulas que obliguen al socio a transmitir un nº de acciones distinto

al pretendido (art 123.5 RRM), y de aquellas otras que impidan al accionista obtener
el valor real de las acciones (art 123.6 RRM).

3.- Cláusulas restrictivas más frecuentes

A) Cláusulas de consentimiento o autorización: subordinan la eficacia de la transmisión

a la aprobación de la sociedad.

En la SA, se exige que los estatutos sociales mencionen de forma precisa las causas que
permiten denegar la autorización (art. 123.3 LSC), con el fin de evitar que una excesiva
discrecionalidad de los órganos sociales haga prácticamente imposible la transmisión de
las acciones (importante diferencia con la SRL en la que, en coherencia con su carácter
estructuralmente cerrado, no se exige que los estatutos determinen expresamente las
causas que permitan denegar la autorización).

Salvo disposición contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada

por los administradores. (art. 123.3 LSC).

85
 B) Cláusulas de adquisición preferente o tanteo: a favor de todos o parte de los
accionistas (o la propia sociedad, o de determinados 3º).

La transmisión requiere la previa oferta a los beneficiarios de este derecho de

adquisición preferente y, en caso que no se ejerza, autoriza la libre transmisión de las
acciones.

Para que sean válidas han de ser completas, expresando con precisión las transmisiones
en las que existe la preferencia, las personas que podrán ejercitarla, el plazo para su
ejercicio y el sistema para fijar el precio de adquisición (art. 123.3 LSC y 188.2 RRM).

4.- Creación de las restricciones a libre transmisibilidad

La incorporación a los estatutos de estas cláusulas restrictivas puede tener lugar, bien en el
momento constitutivo, bien posteriormente con la sociedad ya en funcionamiento.

→En el primer caso, serán siempre admisibles, aunque no afecten a todas las acciones
por igual.

→En el segundo caso, se requiere la correspondiente modificación estatutaria, mediante

acuerdo adoptado por la junta y con los requisitos a tal efecto establecidos en la ley. Si
la restricción no afecta a todas las acciones, será preciso, además del acuerdo de la JG,
que vote a favor de la modificación la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase
afectada

En todo caso, los accionistas afectados que no hubiesen votado a favor del acuerdo no
quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses, contados desde la publicación del
acuerdo en el BORME.

5.- Transmisiones mortis causa y transmisiones forzosas

Para que las restricciones a la libre transmisión de las acciones sean aplicables a estos
supuestos es preciso que los estatutos lo establezcan expresamente (art 124 LSC).

En ambos casos, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de

acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero (o adjudicatario) un
adquirente de las acciones, u ofrecerse a adquirirlas ella misma, por su valor razonable.

Se entenderá como valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al

auditor de la sociedad, nombrado a tal efecto por los administradores sociales.

6.- Transmisión de acciones con prestaciones accesorias (art. 88)

Salvo disposición contraria de los estatutos, la transmisión de estas acciones queda

condicionada a la autorización de la sociedad en los términos del art 123.3 LSC (causas de
denegación tasadas en estatutos y plazo de dos meses para la autorización).
86
7.- Efectos de la violación de las restricciones

La violación legitima a la sociedad para denegar la inscripción de la transmisión en el libro-

registro de acciones nominativas, por lo que podrá denegar al adquirente el ejercicio de los
dºs sociales asociados a las acciones transmitidas irregularmente.

XIV.- Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las

participaciones

La ley regula los supuestos de copropiedad de A y P y la constitución de dº reales de prenda

o usufructo sobre las mismas, por incidencia de estas situaciones en cuanto al ejercicio de
los dº sociales.

A) Copropiedad

Cuando la titularidad de una acción o participación es compartida por dos o más

personas la Ley establece tres reglas concretas (art. 126 LSC):

1. La acción o participación es indivisible, de forma que el socio es la propia

comunidad.

2. Los copropietarios deberán nombrar una sola persona para el ejercicio de los
derechos sociales frente a la sociedad.

3. Todos los copropietarios, sean o no representantes, responderán solidariamente

frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de socio.

B) Prenda de acciones y participaciones sociales

Tanto las acciones como las participaciones sociales pueden darse en prenda para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Las relaciones entre el socio propietario/deudor y el acreedor pignoraticio se regirán por

lo establecido en el contrato constitutivo de la garantía, pero respecto a la sociedad,
salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los dº de socio corresponde al
socio propietario, y el acreedor pignoraticio deberá facilitar su ejercicio (art 132.1
LSC).

La constitución de la prenda se realizará conforme a las normas comunes (CC) o, en

caso de acciones nominativas, podrá efectuarse por medio de endoso acompañado,
según los casos, de la cláusula “valor en garantía” o equivalente.

En caso de prenda sobre acciones no liberadas: el pago de los desembolsos pendientes

es responsabilidad del propietario. En caso de impago, podrá satisfacerlo el acreedor

87
 pignoraticio o, en su defecto, podrá optar por la ejecución anticipada de la prenda (art
132.3 LSC).

La ejecución de la prenda consiste en la venta de las acciones o participaciones y

procede en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. En caso de ejecución
de la prenda de participaciones se aplicarán las reglas previstas para el caso de
transmisión forzosa por el art 109.

C) Usufructo de acciones y participaciones

La cualidad de socio reside en el nudo propietario, a quien, salvo disposición contraria

de los estatutos, corresponde por principio el ejercicio de todos los dº sociales, salvo el
dº a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo que corresponde al
usufructuario (art. 127.1 LSC).

Finalizado el usufructo, el usufructuario tiene dº a exigir del nudo propietario los

beneficios que no hayan sido objeto de distribución durante el usufructo por destinarse
a reservas (art. 128.1 LSC).

Disuelta la sociedad durante el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo

propietario una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento de valor
experimentado por las acciones o participaciones por causa de la constitución de las
reservas sociales (art. 128.2 LSC). A falta de acuerdo de las partes, el importe a abonar
debe ser determinado por un auditor nombrado por el RM (art. 128.3 LSC).

Cuando el usufructo recae sobre acciones no liberadas, el pago de los dividendos

pasivos le corresponde al nudo propietario. Si no hubiere cumplido esta obligación
cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para realizar el pago, podrá hacerlo el
usufructuario, sin perjuicio de repetir contra el nudo propietario al terminar el usufructo
(art. 130 LSC).

En relación con el dº de suscripción o de asunción preferente que corresponda a las

acciones o participaciones usufructuadas, en caso de realización de un aumento de
capital, se faculta para su ejercicio sucesivamente al nudo propietario y al usufructuario
(art. 129 LSC).

XV.- Negocios sobre las propias participaciones o acciones

La posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias acciones o participaciones (la
generalmente conocida como “autocartera”) se ha visto tradicionalmente con desconfianza,
en atención a las posibles consecuencias lesivas que esta práctica puede comportar:

88
 a) Desde un punto de vista patrimonial: cuando una sociedad adquiere sus propias
acciones o participaciones está de hecho reduciendo su patrimonio e induciendo a los
terceros a creer que sus recursos son superiores a los reales. Estas operaciones van en
contra del principio de realidad del capital social, en la medida en que el desembolso de
esas acciones y participaciones no proviene de socios o terceros, sino que sale del
patrimonio de la propia sociedad. Esta disminución del patrimonio puede perjudicar a
los acreedores al reducirse sus garantías de cobro.

b) Desde el punto de vista corporativo: a través de estas operaciones, los admdores

pueden alterar las reglas de formación de la voluntad social (reduciendo el nº de A y P
en circulación, para incrementar el peso de los socios de control; o sirviéndose de los dº
de voto de estas acciones o participaciones en las juntas), y en su caso, afectar a la
paridad de trato de los socios (adquiriendo A o P a unos socios y no a otros, o
aplicándoles distintas condiciones de compra).

c) Finalmente, la compra de las propias acciones en la Bolsa puede utilizarse, en

ocasiones, para alterar el precio normal de sus cotizaciones (aunque hay un régimen
general represivo en la LMV).

La LSC regula en el Cap. VI los negocios de la sociedad sobre las propias acciones o
participaciones, tratando de desactivar los potenciales riesgos financieros y corporativos
que estas operaciones comportan.

Entre estos negocios, la LSC regula la adquisición originaria y derivativa de las propias
acciones y participaciones. Pero además el legislador se ocupa de otro conjunto de
operaciones sobre las propias acciones o participaciones que suscitan riesgos similares.

TEMA 7
LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD: LA
JUNTA GENERAL

I.- Los órganos sociales

89
En las sociedades de capital, como sociedades de estructura corporativa, es preceptiva la
existencia de dos órganos sociales:

A) La Junta General, órgano de deliberación y expresión de la voluntad social

formado por todos los socios

B) Los Administradores: órgano ejecutivo, encargado de la gestión permanente de

la sociedad y de su representación frente a terceros.

La Ley 31/2014 por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo
introduce importantes cambios que afectan al funcionamiento (i) de la JG, potenciando el
papel de los socios y abriendo cauces para fomentar su participación, y (ii) del consejo de
admón, haciendo hincapié en la transparencia en el funcionamiento de este órgano de
gobierno y en el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgos y
la independencia, participación y profesionalización de los consejeros.

El gobierno corporativo se refiere al sistema o manera en que una sociedad es dirigida y

controlada. Abarca el conjunto de ppios, normas y procedimientos que regulan la
estructura, el funcionamiento y las relaciones entre los socios y los órganos de gobierno de
una sociedad.

Los ppios de buen gobierno corporativo se han ido implementando en los diferentes países
de nuestro entorno a través de dos fuentes: i) por un lado, el llamado soft law o
recomendaciones de buen gobierno corporativo, de seguimiento voluntario y sujetas al
principio de “cumplir o explicar”. Este es el sistema seguido en los Códigos de Buen
Gobierno Corporativo (en España el Código Olivencia, Aldama, Conthe y el último de
febrero 2015); y ii) por otro lado, a través de normas imperativas (hard law) que los
diferentes estados han ido aprobando. Este es el sistema seguido por la citada L 31/2014.

II.- La Junta General

La junta general es la reunión de socios/accionistas, debidamente convocada, para deliberar

y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia (art.
159 LSC).

→La junta supone generalmente una reunión de socios, aunque no necesariamente; así, en
las sociedades unipersonales en las que las competencias de la junta son ejercidas por el
socio único (art. 15.1 LSC); e incluso en sociedades pluripersonales, en las que un solo
socio, con participación mayoritaria en el capital, podría constituirse en junta y adoptar
acuerdos.

→Habrá de ser convocada por los administradores, mediante procedimiento formal (salvo
el caso de junta universal), o por el juez.

90
→Delibera sobre temas de su competencia, incluidos en el orden del día.

→Adopta sus decisiones por mayoría que vinculan (salvo impugnación) a la totalidad de los
socios/accionistas (art. 159.2 LSC).

Características:

1. Órgano necesario: no existe procedimiento alternativo para la toma de

decisiones por los socios.

2. Órgano deliberante y de decisión: sus acuerdos se adoptan por mayoría de votos

presentes o representados.

3. Órgano soberano: al que queda subordinado el órgano de admón (nombra y

destituye admtradores; controla su gestión; competencias + importantes y sus
acuerdos obligan a todos, admtradores y socios).

Mas esta supremacía era hasta la última reforma más aparente que real (en las
grandes sociedades, los socios se desinteresaban del ejercicio de sus dº políticos
y el poder se desplazaba de la junta a los administradores).

Para atajar esta situación la Ley 31/2014 de modificación de la LSC revitaliza el

funcionamiento de la junta: ampliando sus competencias, abriendo nuevos
cauces para fomentar la participación de los socios (empleo de las nuevas
tecnologías, aparición en escena de nuevos actores: proxy advisors o asesores de
voto; asociaciones de accionistas; accionistas activistas, etc.); reforzando los
derechos de los minoritarios y asegurando la transparencia de la información
que reciben los socios.

→Régimen jurídico de la junta general: arts 159 y ss LSC y en los estatutos.

*Además las sociedades cotizadas están obligadas a aprobar un reglamento específico

de la JG, en el que deben regularse, respetando el marco legal y estatutario, todas las
cuestiones relativas a su funcionamiento (art. 512 LSC). El reglamento sirve para
informar a los socios sobre la forma de ejercer sus derechos y participar en ellas.

III.- Competencia de la Junta

La Junta General es un órgano soberano, pero no tiene una competencia omnímoda:

únicamente facultada para deliberar y decidir sobre los temas de su competencia,
incluidos en el orden del día (art. 159.1 LSC).

Su competencia se determina conforme a un doble criterio: positivo y negativo.

Desde un punto de vista positivo, el art. 160 LSC enumera a título ejemplificativo
las principales competencias de la junta general:

91
 A) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y
aprobación de la gestión social.

B) El nombramiento y separación de administradores, de los liquidadores y,

en su caso, de los auditores, así como el ejercicio de la acción social de
responsabilidad contra cualquiera de ellos.

C) La modificación de los estatutos sociales; aumento y reducción del

capital y la supresión o limitación del dº de suscripción preferente o de
asunción preferente

D) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos

esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe
de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el
último balance aprobado.

E) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y

pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.

F) La disolución de la sociedad y la aprobación del balance final de

liquidación.

G) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

→En la SRL, anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar

garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores (art.
162 LSC).

Pero la junta, aún dentro de sus competencias, no tiene un poder ilimitado, antes
bien está sometida en su actuación y decisiones a los siguientes límites:

 Ha de respetar Ley y los estatutos; los derechos de los socios y guiarse por el
interés social.

 Otro límite al poder de la junta dimana de la necesaria existencia del órgano de

administración al que la Ley encarga la función de administrar y de representar
a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social (art. 209 LSC).

Aunque la junta no pueda realizar directamente actos de gestión y representación, se

permite expresamente que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta
pueda impartir instrucciones a los administradores o someter a su autorización
determinadas actuaciones o decisiones de los administradores (art. 161 LSC).

92
IV.- Clases de Juntas

Las juntas generales de las sociedades de capital pueden ser ordinarias o extraordinarias
(art. 163 LSC). La diferencia radica exclusivamente en el tiempo de celebración

1. JG ordinaria (art. 164):

Aquella que se reúne, previa convocatoria, en los seis primeros meses del
ejercicio para censurar la gestión social y, en su caso, aprobar las cuentas
anuales y decidir el destino del beneficio.

No pierde el carácter de JGO aquella que se convoque o se celebre fuera de

plazo, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores (art. 164.2 LSC
y 236 por contravención de los deberes inherentes a su cargo).

Se trata de una junta de celebración imperativa, de carácter periódico y con un

contenido mínimo e inderogable; pero nada se opone a que en una JGO se
traten, además de los mencionados asuntos, cualesquiera otros asuntos, siempre
que sean de su competencia y se hayan incluido debidamente en el orden del
día.

2. JG extraordinaria (art. 165):

Cualquier otra junta que no sea la prevista en el art. 164 será junta
extraordinaria.

Se reunirá en cualquier momento en que convenga a los intereses sociales, para

resolver cualquier asunto competencia de la JG, con excepción de la aprobación
de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio, que son
competencia exclusiva de la JGO.

Todas las JG, ya sean ordinarias o extraordinarias, se rigen por las mismas
reglas en materia de convocatoria, constitución, adopción e impugnación de
acuerdos.

V.- Convocatoria de la JG

Toda junta general ha de ser previamente convocada. La importancia de la convocatoria

deriva del que es el medio para comunicar a todos los socios, en un determinado plazo,
y con ciertas garantías, que se va a celebrar una reunión, los asuntos sobre los que se va
a deliberar, y los acuerdos que van a someterse a su aprobación.

93
La previa convocatoria conforme al procedimiento previsto en la LSC y, en su caso, en
los estatutos sociales es un requisito esencial para válida constitución de la junta general
y de los acuerdos adoptados en ella.

A) Competencia para convocar la junta:

La convocatoria corresponde a los administradores o a los liquidadores, en su caso,

a quienes además se les impone un deber de convocatoria “siempre que lo
consideren necesario o conveniente para los intereses sociales y, en todo caso, en las
fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos” (art. 166).

1.- JG Ordinaria

Toda sociedad de capital está obligada a celebrar una JG ordinaria una vez al año y
precisamente en los seis primeros meses de cada ejercicio. Los administradores
están obligados a convocar esta junta y si no lo hacen incurren en responsabilidad.

Para suplir la posible inactividad de los administradores, la ley ha previsto un

sistema alternativo de convocatoria judicial. Si la JGO no fuera convocada dentro
del plazo legal o estatutariamente establecido, cualquier socio está legitimado para
instar su convocatoria judicial. En este caso, el juez de lo mercantil del domicilio
social, previa audiencia a los administradores, procederá a la convocatoria, cuando
estime que no existe ningún motivo fundado que justifique el incumplimiento de la
obligación (art. 169.1 LSC).

2.- JG Extraordinaria

Los administradores convocarán JG Ext. siempre que lo consideren necesario (art.

167 LSC) y, en todo caso, cuando lo soliciten socio/s que representen, al menos, el
5% del capital social, con el orden del día (mínimo) exigido por ellos y para su
celebración en los 2 meses siguientes al requerimiento notarial (art.168).

Ese mismo porcentaje de capital puede solicitar convocatoria judicial cuando los
administradores no den curso a su solicitud (art. 169.2).

3.- Supuesto Especial

Finalmente, la LSC prevé un supuesto especial de convocatoria de junta general,

cuando el órgano de administración deviene inoperativo por la muerte o por el cese
de los administradores, sin que existan suplentes. En este caso, cualquier socio puede
solicitar al juez de lo mercantil la convocatoria judicial de junta general para
proceder al nombramiento de los administradores (art. 171 LSC).

94
 Asimismo, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del
cargo, podrá convocar la junta general con ese único objeto (art. 171 LSC).

B) Forma de la convocatoria:

El modo de convocar las JG está sometido por la Ley a requisitos formales mínimos
de carácter imperativo. Su incumplimiento acarreará la nulidad de la junta y de los
acuerdos tomados en ella. Los estatutos sociales pueden añadir requisitos
adicionales.

1.- Publicidad y plazo:

La convocatoria se hará mediante anuncio publicado en la página web de la

sociedad (creada, inscrita y publicada con las garantías previstas en el art. 11 bis
LSC), y a falta de ésta, mediante anuncio en el BORME y en uno de los diarios de
mayor circulación en la provincia (art, 173.1), por lo menos 1 mes antes de su
celebración en la SA, y quince días en la SRL (art. 176.1).

Posibilidad de que los estatutos sustituyan esta forma de convocatoria por cualquier
procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del
anuncio por todos los socios (art. 173.2).

Los estatutos pueden prever mecanismos adicionales de publicidad a los previstos

en la ley e imponer la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los
anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad (art. 173.4).

*En las cotizadas (art. 516 LSC) se amplían los requisitos de publicidad: la
convocatorias se hará mediante anuncio en el BORME + diario de gran circulación
en España + web CNMV + web corporativa.

2.- Contenido de la convocatoria:

Expresará, al menos:

- El nombre de la sociedad.

- La fecha y hora de la reunión en primera convocatoria; se puede incluir también la

fecha y hora de la segunda convocatoria, lo que en la práctica es habitual. De no
hacerlo hay que volver a repetir todas las formalidades (art. 177 LSC).

- El orden del día, en el que figurarán con claridad y precisión los asuntos a tratar, y
el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria (art. 174 LSC).

El orden del día informa a los socios de los asuntos que van a ser objeto de
deliberación y acuerdo y fija las materias sobre las que puede válidamente
pronunciarse la junta, que no podrá adoptar ninguna decisión sobre extremos

95
 distintos de los anunciados (salvo el de separar a los administradores o
exigirles responsabilidad).

Además, en la SA, la minoría del 5% podrá solicitar, en los 5 días siguientes

a la publicación de la convocatoria, que se publique un complemento a la
convocatoria de la JG incluyendo uno o más asuntos en el orden del día. Si
los administradores no lo hacen, la JG en su totalidad es nula (art. 172.2
LSC).

- Cargo de la persona que realiza la convocatoria.

3.- Lugar:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta se celebrará en la localidad

donde la sociedad tenga su domicilio social.

Si en la convocatoria no figurase el lugar de la celebración, se entenderá que la junta

ha sido convocada para su celebración en el domicilio social (art. 175 LSC).

C) Excepción a los requisitos de convocatoria: Junta Universal

El requisito de la previa convocatoria de la junta no será necesario en el supuesto de

junta universal (ya sea ordinaria o extraord.): “la JG quedará válidamente constituida
para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté
presente o representada la totalidad del capital social, y los asistentes acepten por
unanimidad la celebración de la reunión” (art. 178.1 LSC).

Agiliza la celebración de juntas en sociedades de pocos socios obviando las rígidas

exigencias legales o estatutarias en cuanto a forma y plazos de convocatoria.

La celebración de la JGU puede tener lugar en cualquier lugar, ya sea territorio español
o extranjero (art. 178.2 LSC).

Composición de la junta:

En la SA, la válida constitución de la JG exige determinados quórums de asistencia

(arts. 193 y 194):

a) Asuntos de menor importancia, distintos a los señalados en art. 194:

a. 1ª convocatoria será necesaria la asistencia de accionistas que represente

el 25% del capital suscrito con derecho de voto
b. 2ª convocatoria: no se exige quórum alguno; basta con que asista un solo
accionista.

96
 b) Asuntos de mayor importancia incluidos en el art. 194 (acuerdos de
modificación estatutaria, emisión de obligaciones, supresión del dº de
suscripción preferente, modificaciones estructurales, etc):

a. 1ª convocatoria: asistencia de accionistas que representen al menos el

50% del capital suscrito con derecho de voto
b. 2ª convocatoria: asistencia de accionistas que representen el 25% del
capital suscrito con derecho de voto

Estos porcentajes pueden ser reforzados por los estatutos siempre que los porcentajes de
la 2ª convocatoria sean inferiores a los de la 1ª y los mayores porcentajes no desvirtúen
el principio configurador de la SA relativo a la adopción de acuerdos por mayoría.

VI.- Derechos de asistencia, información y voto

1.- Derecho de asistencia:

→En la SRL, todos los socios tienen dº de asistencia a las JG, sin que quepan
restricciones (art. 179.1 LSC).

→En la SA, los estatutos pueden limitar el dº de asistencia, exigiendo un nº mínimo de

acciones, nunca superior al uno por mil del capital (art. 179.2 LSC). Los accionistas que
no posean el nº mínimo exigido podrán agruparse hasta alcanzar la cantidad exigida, y
nombrar un representante que asista. Posibilidad de que los estatutos permitan a los
accionistas asistir a la junta por medios telemáticos (art. 182 LSC).

*En las cotizadas no se podrá exigir más de 1.000 acciones para asistir a la junta.

Los administradores están obligados a asistir a las JG (art. 180 LSC).

2.- La representación para asistir a la JG:

Los socios pueden asistir a la junta general por sí o por medio de representante.

→Representación voluntaria en SRL (art 183 LSC): salvo previsión estatutaria en

contra, la representación sólo puede conferirse a favor del cónyuge, ascendiente o
descendiente, otro socio o apoderado gral; la representación deberá conferirse por
escrito y con carácter especial para cada JG (salvo que conste en documento público).

→Representación voluntaria en SA (art 184 LSC): salvo previsión estatutaria en contra,

posibilidad de hacerse representar por cualquier persona, aunque no sea accionista;
representación otorgada por escrito (o por medios de comunicación a distancia) y con
carácter especial para cada JG (salvo apoderado gral art 187)

97
→Representación siempre revocable: tendrá valor de revocación la asistencia personal
del representado a la junta (art. 185 LSC)

Solicitud pública de representación (art. 186 LSC):

En las grandes SA, es frecuente que los propios administradores, las entidades
depositarias de las acciones (normalmente Bancos) o las encargadas del registro de
anotaciones en cuenta soliciten la representación del accionista.

El legislador desconfía de estas prácticas y las ha rodeado de una serie de cautelas para
garantizar que la actuación del representante sea en interés del representado:

–Se exige que el documento de apoderamiento cumpla los sig requisitos:

•Tener impreso o anexar el orden del día de la JG

•Solicitar instrucciones sobre cómo debe votar el representante
•Indicar el sentido en que votará el representante si no se dan instrucciones
por parte del representado

3.- Derecho de información:

Aunque derecho fundamental, en cuanto instrumental del derecho de voto, no es

ilimitado; ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la junta y ejercitarse de
buena fe. El dº de información puede ejercerse en dos momentos distintos: con
anterioridad a la celebración de la junta o durante la celebración de la junta.

i) En la SRL (art 196 LSC):

–Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la JG, o
verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos
acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

–Administradores obligados a facilitar la información (por escrito, o

verbalmente), salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad
de ésta perjudique el interés social.

–Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que
representen al menos el 25% capital: prevalece el derecho de información de la
minoría sobre el posible perjuicio social.

ii) En la SA (art 197 LSC), podrá ejercitarse:

A) Por escrito, dirigido a los administradores hasta 7 días antes de la reunión;

los administradores están obligados a contestar por escrito hasta el día de la
celebración de la JG.
98
 B) Verbalmente durante la reunión; los administradores deberán responder en la
propia reunión, y en caso de no ser posible, por escrito dentro de los 7 días
siguientes a la terminación de la JG.

Los admdores estarán obligados a proporcionar la información solicitada, salvo

que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o
existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines
extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades
vinculadas, excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por
accionistas que representen el 25% capital (o porcentaje menor estatutario que
no podrá ser inferior al 5%).

La vulneración del dº de información ejercido durante la junta solo facultará al

accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los
daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de
impugnación de la JG (art. 197. 2 LSC).

El contenido del dº de información se amplía en relación con ciertos asuntos:

aprobación de cuentas anuales, modificación de estatutos o modificaciones
estructurales de la sociedad. En estos casos, el socio tiene un verdadero dº de
información documental pudiendo examinar en el domicilio social u obtener de
la sociedad, de forma inmediata y gratuita, determinados documentos.

En la SRL, el dº de información aparece completado en materia de cuentas

anuales de la sociedad con el dº de la minoría (socio/s que representen el 5% del
capital social) a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto
contable, los documentos contables que sirvan de soporte y de antecedente de
las cuentas anuales (art. 272.3 LSC).

*Las sociedades cotizadas están además obligadas a disponer de una página

web para difundir la información relevante sobre la sociedad: estatutos,
reglamentos, informes de gobierno corporativo, etc. (art. 528 LSC).

5.- Derecho de voto: (art. 188 LSC)

→En la SRL, salvo disposición contraria de los estatutos, cada participación concede un
voto.

→En la SA, no será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta
alteren la proporcionalidad entre VN de la acción y el derecho de voto.

Los estatutos pueden establecer el nº máximo de votos que puede emitir un mismo
accionista (previsión para diluir el poder de los grandes accionistas y reforzar el
voto de los minoritarios, utilizada también como medida de blindaje de la sociedad
contra posibles tomas de control) (régimen especial en las cotizadas art. 527 LSC).

99
 El accionista podrá emitir su voto i) asistiendo personal o telemáticamente a la
junta, ii) otorgando su representación; o iii) por correspondencia postal o
electrónica, siempre que se garantice debidamente la identidad del socio (art. 189.2
LSC).

A) Conflictos de interés (art. 190 LSC):

En la emisión del voto goza el socio de amplia libertad, sin otros límites que la buena fe
y la interdicción del abuso del derecho.

No obstante, en ocasiones el interés de la sociedad se verá comprometido cuando el

socio tenga un interés propio y particular en el asunto sometido a decisión. Por ello, la
Ley tanto en la SA como la SRL, impone a los socios el deber de abstención en los
supuestos de conflicto de interés.

Se considera que hay conflicto de interés cuando el acuerdo tenga por objeto:
i) autorizarle a transmitir sus acciones o participaciones.
ii) excluirle de la sociedad.
iii) liberarle de una obligación o concederle un derecho.
iv) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera.
v) dispensarle de la obligación de lealtad (art. 190 LSC).

Fuera de estos casos expresamente previstos, los socios podrán votar aunque exista un
conflicto de intereses. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en
conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo y éste fuese ulteriormente
impugnado, se establece la presunción de que el acuerdo lesiona el interés social y por
lo tanto, es la sociedad y, en su caso, el socio/s afectados por el conflicto, quienes deber
desvirtuar dicha presunción. De esta regla se exceptúan los conflictos que afecten a la
posición del socio en la sociedad (los llamados conflictos “posicionales”), tales como el
nombramiento, cese, la exigencia de responsabilidad a los admdores y cualesquiera
otros de análoga naturaleza. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la
acreditación del perjuicio al interés social. (art. 190.3 LSC).

B) Pactos privados para el ejercicio del dº de voto:

Posibilidad de que el socio limite de forma voluntaria su libertad de voto y se obligue

contractualmente con otros socios a votar en las JG en un determinado sentido. Estos
pactos van unidos de ordinario a la formación de los llamados sindicatos de accionistas
o de socios. Constituyen una modalidad de los pactos reservados o parasociales del art.
29 LSC.

→Fin: unas veces conseguir un influjo estable y seguro en la marcha de la sociedad

consolidando una mayoría; otras sirven para organizar a las minorías.

Las modalidades que en la práctica presentan son variadísimas pero en gral se agrupan
en torno a dos modelos: a) sindicación en la que el socio se obliga sencillamente a votar
en las JG en el sentido previamente acordado; b) sindicación que obliga a los socios
100
 sindicados a agrupar sus A o P en una sociedad o a delegar su voto en un mismo
representante.

*En las sociedades cotizadas, estos pactos parasociales quedan sujetos a un régimen
especial de publicidad (información a la CNMV, depósito en el RM y publicación en la
web de la sociedad).

VII.- Adopción de acuerdos

A. Regla General:

Los acuerdos se adoptarán por mayoría (art. 159 LSC).

→En la SL:
Los acuerdos se adoptan por mayoría de los votos concurrentes a la junta con el
requisito de que esa mayoría debe suponer más de un determinado porcentaje del
total de votos existentes:

a) Para acuerdos en general: los votos válidamente emitidos a favor del acuerdo
deben representar, al menos, 1/3 de la totalidad de los votos existentes en la
sociedad (art. 198).

b) Para acuerdos de aumento o reducción del capital y cualquier otra modificación

estatutaria exige el voto favorable de más de la 1/2 de los votos existentes en la
sociedad (art. 199 a)).

c) Para acordar modificaciones estructurales, dispensa de prohibición de

competencia a admdores, supresión dº de preferencia y exclusión de socios
exigen el voto favorable de al menos 2/3 de los votos existentes en la sociedad
(art. 199 b).

Los estatutos pueden reforzar estas mayorías (no unanimidad) y exigir además de la
proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un
determinado número de socios (art 200 LSC).

→En la SA:

Con carácter general, los acuerdos se adoptarán por mayoría simple de los votos de los
accionistas presentes o representados en la JG, entendiéndose adoptado un acuerdo
cuando obtenga más votos a favor que en contra (art. 201.1 LSC).

Excepciones: Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el art. 194:

i) Si el capital presente o representado supera el 50% bastará con que el

acuerdo se adopte por mayoría absoluta.

101
 ii) Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los 2/3 del capital presente o
representado en la junta cuando en 2ª convocatoria concurran accionistas
que representen el 25% o más del capital suscrito con dº de voto sin
alcanzar el 50%.

Los estatutos pueden incrementar las mayorías necesarias para adoptar determinados
acuerdos (no unanimidad).

VIII.- Acta de la Junta General

Los acuerdos de la junta deben ser documentado en un acta que es redactada por el
secretario, con el visto bueno del presidente (arts. 202 y 203 LSC).

Deberá ser aprobada por la propia Junta al término de la reunión, o dentro de los 15 días
sg., por el presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la
minoría.

El contenido del acta está regulado en los arts. 97 y 98 RRM. Una vez aprobada, el acta
deberá transcribirse al libro de actas (art. 26.1 Cco)

Para acreditar la existencia de un acuerdo y en especial para su inscripción en el RM, se

debe expedir una certificación del acta por el secretario del Consejo de administración con
el visto bueno de presidente y si no hay consejo por el o los administradores de la sociedad.

Posibilidad de acta notarial (art. 203 LSC):

Los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la
Junta.

Estarán obligados a hacerlo siempre que, con 5 días de antelación a la celebración de la

Junta, lo soliciten socios que representen el 1% del capital social en la SA, o el 5 % en la
SRL (art. 203 LSC).

Los honorarios serán de cargo de la sociedad y el acta notarial tendrá el carácter de acta de
la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su
cierre.

IX.- Impugnación de los acuerdos sociales

El carácter soberano de la JG y el postulado de la sumisión de los socios (también los

ausentes y disidentes) al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de
impugnar judicialmente aquellos acuerdos sociales ilegales o abusivos.

102
La LSC establece un régimen de impugnación de acuerdos común para la SA y la SL. Esta
regulación tiene una relevante incidencia en la vida societaria y constituye un instrumento
clave para asegurar el buen gobierno corporativo, en la medida en que sirve a la finalidad
de controlar la gestión social y como mecanismo de defensa socios minoritarios.

La Ley 31/2014 ha introducido importantes cambios en esta materia. Las modificaciones

buscan un doble objetivo: i) por un lado, reforzar el contenido material del dº a impugnar
los acuerdos, maximizando la protección del interés social y de los socios minoritarios y ii)
por otro, evitar el abuso del dº de impugnación exigiendo requisitos más estrictos para su
ejercicio.

1.- Para la consecución del primer objetivo se han adoptado las siguientes medidas:

a) Se amplía de 40 días a un año el plazo de caducidad de la acción de

impugnación de los acuerdos contrarios a los estatutos y de los lesivos para el
interés social.
b) Se añade la infracción del Reglamento de la junta como causa de impugnación
de los acuerdos sociales.
c) Se amplía la noción de interés social y se incluye expresamente en este concepto
el interés de los socios minoritarios. De esta forma se permite la impugnación de
acuerdos adoptados con abuso de mayoría que sean injustificadamente lesivos
para la minoría.

2.- En relación con el segundo objetivo se introducen algunas restricciones al ejercicio

del derecho de impugnación:

a) Frente a la regulación anterior que permitía la impugnación a cualquier socio, se

exige la tenencia, individual o conjunta, del 1% del capital social.

b) Se establecen una serie de supuestos específicos en que no procederá la

impugnación

1.- Los acuerdos impugnables:

Se prescinde de la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables y se utiliza la

fórmula genérica de acuerdos impugnables.

La LSC distingue entre:

i) Acuerdos impugnables: Aquellos acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos

sociales, al reglamento de la junta, y los que lesionen los intereses de la sociedad
en favor de uno o varios socios o de terceros (art. 204 LSC).

ii) Acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido fueren contrarios a
orden público: acuerdos inexistentes o simulados; acuerdos que constituyan un
ilícito penal; acuerdos que vulneren una norma imperativa de especial gravedad.
103
 Examinamos a continuación los acuerdos impugnables del art. 204:

a) Acuerdos contrarios a la ley: Aquellos que contravengan un mandato imperativo

de la LSC o de cualquier otra ley, ya sea por su contenido o por la forma en que
fueron adoptados.

b) Acuerdos que infrinjan los estatutos o el reglamento de la JG: aquellos acuerdos

contrarios a disposiciones estatutarias o del reglamento de la junta que no sean
una mera reproducción legal.

c) Acuerdos lesivos o contrarios al interés social. Dentro de esta categoría de

acuerdos impugnables, la LSC contempla dos supuestos:

1) Acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios

socios o de terceros:

Requisitos que han de concurrir: a) daño al interés social, entendido éste

como interés común a todos los socios; b) el beneficio de uno o varios
socios o de 3º (beneficio entendido no sólo como la obtención de
ventajas patrimoniales, sino cualquier beneficio de contenido político o
profesional), y c) nexo causal entre la lesión del interés social y el
beneficio.

→Grupos de casos: retribución admdores que por su exceso no guarde

relación con servicios prestados o con situación sociedad; asunción por
la sociedad de determinados gastos de los socios, admdores o 3º; traslado
domicilio social a una ciudad sin vinculación alguna con la actividad de
la sociedad; ventas de activos por debajo del precio de mercado, etc).

2) Acuerdos abusivos:

El legislador considera que la lesión del interés social se produce

también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social,
haya sido impuesto de manera abusiva por la mayoría, sin responder a
una necesidad razonable de la sociedad, y en detrimento injustificado de
los demás socios.

→Grupos de casos: retenciones de beneficios o reservas de forma

injustificada; ciertas modificaciones estructurales (fusión, escisión, etc.)
que perjudican a los minoritarios en interés de la mayoría; cambio en la
forma de la admón para impedir la utilización por los minoritarios del
sistema de representación proporcional; disolución de la sociedad, etc.

2.- Supuestos en que no procede la impugnación de acuerdos sociales viciados (art. 204.2 y
3 LSC.):

104
 i) Acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otro
adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la
revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez
dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida objeto
(art. 204.2 LSC).

La Ley prevé incluso que, cuando sea posible eliminar la causa de la impugnación,
el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que
aquella pueda ser subsanada (art. 207.2 LSC).

Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos (art.

204.3 LSC):

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley,

los estatutos o el reglamento de la JG, salvo que la infracción afecte a la forma y
plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del
órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como
cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) En relación con la información solicitada con anterioridad a la celebración de la

junta, no procederá la impugnación cuando esa información solicitada y no
proporcionada no resulte esencial para el ejercicio del voto u otros derechos de
participación.

Hay que recordar aquí lo que ya dijimos al tratar del ejercicio del dº de
información durante la junta, cuya vulneración no será causa de impugnación y
solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de
información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar (art. 197. 2
LSC).

c) La asistencia a la junta o el ejercicio del voto por personas no legitimadas

cuando ni la presencia ni el voto hayan sido determinantes para alcanzar el
quórum de constitución o las mayorías exigibles.

3.- Legitimación activa (art. 206 LSC):

a) Los socios siempre que: a) Hubieran adquirido tal condición antes de la

adopción del acuerdo y b) Representen, individual o conjuntamente, al menos el
1% del capital (uno por mil en cotizadas).

Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso,
los socios que no los alcancen tendrán dº al resarcimiento del daño que les haya
ocasionado el acuerdo impugnable.

b) Cualquiera de los administradores.

c) Los 3º que acrediten un interés legítimo.

105
*Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará
legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo,
administrador o tercero.

4.- Caducidad de la acción (art. 205 LSC):

Plazos breves para evitar que la actividad social pueda verse perturbada con impugnaciones
tardías e intempestivas, que puedan poner en peligro la seguridad jurídica.

La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo

acuerdos contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

*En las sociedades cotizadas, el plazo se reduce de un año a 3 meses.

El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo. Si el acuerdo

se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la
inscripción.

Normas procesales (art. 207 LSC y 249.3 LEC):

Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales son competencia de los jueces de lo
mercantil y se tramitarán por los cauces del juicio ordinario.

La LEC incluye algunas medidas cautelares específicas, que puede solicitar la parte
demandante, que deberá prestar caución suficiente para responder de los daños y perjuicios
que la misma pudiera causar a la sociedad:

- Anotación preventiva de la demanda de impugnación en el RM (art. 727.5 y 6 LEC):

dar a conocer a los terceros que existe un procedimiento judicial que podría derivar en
la declaración de nulidad del acuerdo en cuestión.

-Suspensión del acuerdo social impugnado: sólo puede solicitarse por cuando el
demandante/s representen, al menos, el 1 o el 5% capital social, según que la sociedad
demandada sea cotizada o no (art. 727.10 LEC).

Efectos de la sentencia firme estimatoria (art. 208 LSC):

- Declarará la nulidad o ineficacia del acuerdo. Afectará a todos los socios, pero no afectará
a los dº adquiridos por 3º de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado.

- Deberá ser inscrita en el RM, si el acuerdo era inscribible, y publicada en el BORME en

extracto.

- Determinará la cancelación registral del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que
resulten contrarios.

106
 TEMA 8
El ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

I.- Introducción

El órgano de administración es el órgano ejecutivo encargado de la administración y

representación de la sociedad (art 209 y ss LSC).

→Régimen jurídico: Título VI LSC, que dedica los arts. 212 a 241 a los administradores en
general, y los arts. 242 a 251 al consejo de administración. La Ley 31/2014 introduce
importantes novedades en la regulación del estatuto jurídico del administrador (funciones,
deberes, responsabilidad y retribución), así como en la organización del Consejo de
administración. Son todas ellas cuestiones claves para asegurar el buen gobierno de las
sociedades.

En relación con la administración de las sociedades de capital, existen dos modelos de

administración, el monista constituido por un solo órgano de administración, y el dual o
sistema germánico que encomienda la administración de la sociedad a dos órganos, uno de
dirección, encargado de la gestión, y otro de control o vigilancia, encargado de supervisar la
labor de aquél. Se trata por tanto de un sistema que desdobla las funciones de dirección y
vigilancia en el Vorstand y Aufsichtsrat.

107
Nuestro Derecho opta por el sistema monista con excepción de la Sociedad Anónima
Europea domiciliada en España que puede optar por un sistema de administración monista
o dual (art. 476 LSC).

Características del órgano de administración:

i) Es un órgano necesario (no puede prescindirse de él, ni ser sustituido por la JG),
de carácter permanente, en el que pueden integrarse tanto personas físicas como
jurídicas.

ii) Está sometido a la voluntad y al control de la junta general. Pero en la realidad,

especialmente en las grandes SA, se ha producido un fortalecimiento del poder
personal de los administradores en detrimento del poder y del control de la junta
general, hasta el punto de que son los administradores quienes controlan aquélla
(manager´s revolution).

Este fenómeno de separación entre la propiedad y la gestión se debe a múltiples

factores, entre los que podemos señalar:

1.-La complejidad de la gestión y de los asuntos sociales: que privan a los

miembros de la junta de los conocimientos técnicos necesarios, para ejercer
una función de fiscalización eficiente de la marcha de la sociedad, y de la
labor de los administradores.

2.- El progresivo abstencionismo de los pequeños accionistas inversores: que

no asisten a las juntas generales, conscientes de su propia impotencia, dejan
en manos de los grupos accionariales de control, frecuentemente ligados a
los administradores, las decisiones relativas a la explotación económica del
objeto social y al normal funcionamiento de la sociedad.

3.- Autoperpetuación de los administradores en el cargo: utilizando las

facultades que el ordenamiento les brinda: posibilidad de reelección en el
cargo, facultad de cooptación, etc.

4.- Además, en el caso de CdA, mientras la ley le atribuye la gestión y

representación de la sociedad, la práctica demuestra que esta función es
delegada por el órgano colegiado en consejeros delegados y en comisiones
ejecutivas, reduciendo sus funciones, o bien a ser instancia de control de lo
realizado por los delegados, o bien, en el peor y más frecuente de los casos,
en convertirse en una mera instancia de ratificación de lo llevado a cabo por
los delegados.

II.- Estructura del órgano de administración

108
Nuestra ley es ampliamente permisiva en este punto. La ley no impone una estructura rígida
y predeterminada y permite a la sociedad optar entre las varias formas alternativas
legalmente previstas (art. 210.1 LSC y 124 RRM):

1. Administrador único: el órgano de administración se encarna en una sola persona.

2. Varios administradores solidarios: con facultades individuales para ejercitar por sí

solos las competencias del órgano de administración.

3. Varios administradores mancomunados: con facultades conjuntas. Cualquier acto

requiere el concurso o acuerdo de todos ellos.

4. Consejo de administración: órgano colegiado que adopta sus decisiones por

mayoría. La Ley le dedica una atención especial. En la SA es obligatorio
constituirlo cuando la administración se confíe de forma mancomunada a más de
dos personas (art. 210.2 LSC).

→En la SA, es necesario que los estatutos opten expresamente por una determinada
estructura del órgano de administración (art. 23 h LSC). Cualquier cambio posterior exige
el cambio de estatutos.

→En la SRL, por el contrario, los estatutos pueden prever al tiempo distintos modos
alternativos de organizar la administración, y facultar a la junta para optar alternativamente
por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificar los estatutos sociales (art. 23 e y 210.3
LSC).

III.- Competencia

Sea cual sea la estructura elegida, es competencia de los administradores la gestión y la

representación de la sociedad, en los términos establecidos en esta ley” (art. 209 LSC).

1.-Gestión:

En cuanto a la competencia de gestión, a los administradores les corresponden tareas en

relación con la organización y funcionamiento de la sociedad específicamente
establecidas en la normativa y que no plantean dificultades de delimitación: convocar
las juntas, informar a los socios, formular las cuentas y el informe de gestión,
depositarlas en el RM, preparar y ejecutar los acuerdos de la junta, etc.

Pero aparte de estas facultades específicas, el art. 209 LSC atribuye a los
administradores la gestión de la sociedad, sin hacer más precisiones sobre la noción de
gestión. La doctrina ha entendido que, en principio, según el modelo legal, a los
admdores les incumbe realizar todos los actos necesarios o convenientes para la
consecución del objeto o fin social, incluyendo tanto la admón ordinaria como la
extraordinaria, siempre que no estén reservados por la ley o los estatutos a la Junta
General (art. 160 sobre competencias de la JG).

109
 Según esto, las competencias de gestión de los administradores están delimitadas, por
un lado, por el objeto social, y por otro, por las competencias que la ley o los estatutos
atribuyan a la junta general. En este punto, como ya vimos al tratar de las competencias
de la junta general, nuestra legislación no adopta un modelo de competencia rígida de la
misma, admitiendo que la junta pueda reservarse determinadas facultades para
intervenir en asuntos de gestión.

En efecto, el art. 161 LSC declara que, salvo disposición contraria de los estatutos, tanto
en la SA como en la SL la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de
administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o
acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el
art. 234.

La expresión “sin perjuicio de lo establecido en el art. 234”, pone de manifiesto que

estas eventuales limitaciones a las facultades de gestión de los administradores, tienen
exclusivamente eficacia interna, sin que alteren el contenido inderogable de las
facultades de representación de los administradores.

2.- Representación:

Además de la función de gestión, la ley atribuye al órgano de administración, con

carácter exclusivo y excluyente, la facultad de representación (remisión). A diferencia
de lo que hemos visto al tratar de la competencia de gestión, la junta general carece de
facultades representativas sin que puedan serle atribuidas por vía estatutaria.

IV.- Capacidad y prohibiciones para ser administrador:

Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se

requiere la condición de socio (art. 212.2 LSC).

La ley permite que puedan ser administradores tanto las personas físicas como las jurídicas,
en cuyo caso será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio
permanente de las funciones propias del cargo (art. 212 bis LSC).

1.- Capacidad:

La necesaria para ejercer el comercio, por lo que no pueden ser administradores los
menores y los incapacitados judicialmente (art. 213.1 LSC).

2.- Prohibiciones (art. 213 LSC):

La ley contempla una serie de inhabilitaciones o prohibiciones para ostentar el cargo de

administrador:

- Inhabilitados conforme a la Ley concursal, mientras dure la inhabilitación.

110
 -Condenados por diversos delitos (contra la libertad, el patrimonio o el orden
socioeconómico, la seguridad colectiva, la Administración de Justicia, y cualquier clase
de falsedad).

- Los que por razón del cargo no puedan ejercer el comercio.

- Funcionarios al servicio de la Administración pública, jueces y magistrados y personas

afectadas por alguna incompatibilidad legal.

V.- Nombramiento y duración del cargo

1.- Nombramiento:

Los primeros administradores habrán de ser nombrados al constituirse la sociedad y

deberán figurar en la escritura de constitución (art. 22.1 e LSC).

Los nombramientos ulteriores habrán de hacerse necesariamente por la Junta General, sin
más excepciones que las establecidas en la Ley (art. 214.1 LSC).

Salvo que se prohíba en estatutos, la junta puede nombrar suplentes de los administradores,
con el fin de cubrir las vacantes que puedan producirse en el órgano de administración. El
nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el periodo pendiente de cumplir por
la persona cuya vacante se cubre (art. 216 LSC).

Para que el nombramiento surta efecto, es necesaria la aceptación de los designados (art.
214.3 LSC). El nombramiento surtirá efecto frente a la sociedad desde la aceptación, y
frente a los terceros desde la publicación en el BORME. En este sentido, la ley impone el
deber de inscribir el nombramiento y la aceptación en el RM en los 10 días siguientes a la
aceptación (art. 215 LSC). La inscripción podrá practicarse mediante certificación del acta
de la junta general o, en su caso, del consejo de administración en que fueron nombrados, si
se trata del nombramiento por cooptación. La certificación se expedirá con las firmas
legitimadas notarialmente (art. 142.1 RRM).

El principio de elección de administradores por la Junta General, que tiene carácter

absoluto en la SL, tiene dos excepciones en relación con el nombramiento de los miembros
del CdA de una SA:

1.- Sistema de representación proporcional de las minorías en el CdA:

Con objeto de impedir que los accionistas mayoritarios (socios de control o insiders)
puedan designar a todos los miembros del CdA, y de facilitar que los socios
minoritarios puedan tener una presencia en el CdA nombrando a alguno de los
consejeros.

111
 A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen hasta constituir una cifra
del capital igual o superior a la que resulta de dividir este último por el nº de miembros
del consejo tendrán dº a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de
la correspondiente proporción. Las acciones así agrupadas no podrán intervenir en la
elección de los restantes miembros del consejo (art. 243 LSC).

Para que el derecho de representación proporcional pueda ser ejercido es necesario que
exista una vacante en el CdA, requisito que se ha convertido en un gran obstáculo al
ejercicio del derecho por cuanto esa vacante puede ser cubierta, como veremos a
continuación, por cooptación. En otras palabras, de poco sirve el dº de representación
proporcional si no prevalece, como sucede en la ley actual, sobre el sistema de
cooptación.

En la práctica este sistema tiene escasa vigencia: sólo puede funcionar en sociedades de
pocos socios o con el capital muy concentrado, pues en SA en las que el capital está
muy disperso, las minorías organizadas (un 16% en una junta a la que asiste un 30%)
tienen posibilidad de dominar la sociedad y no les interesa el sistema de representación
proporcional, porque su poder sin él es mayor.

2.- Sistema de cooptación:

Se trata de la segunda derogación al principio de nombramiento de administradores por

la Junta. “En la SA, si durante el plazo para el que fueron nombrados los
administradores se produjesen vacantes sin que existiesen suplentes, el consejo podrá
designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta la próxima
junta general” (art. 244 LSC).

El nombramiento sólo puede recaer sobre accionistas y tendrá carácter provisional hasta
la reunión de la primera junta general.

El nombramiento por cooptación sólo puede recaer sobre accionistas y tendrá carácter
provisional hasta la reunión de la primera JG. En las sociedades cotizadas el
administrador designado no tendrá que ser necesariamente accionista de la sociedad
(art. 529 decies).

Aunque el sistema de cooptación venga concebido en la Ley como un mecanismo para

impedir el funcionamiento de consejos incompletos cuando la vacante se produce entre
juntas, y durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores, lo cierto es
que en la práctica se ha convertido en la forma habitual de nombramiento de los
administradores en las grandes sociedades, en las que el papel de la junta suele limitarse
a la simple ratificación de las personas previamente seleccionadas por el propio
Consejo.

En la sociedad cotizada, la cooptación va de convocatoria a convocatoria.

2.- Duración del cargo:

112
→En la SA, el cargo de administrador tiene carácter temporal y su plazo de duración, que
deberán fijar los estatutos, no puede exceder de seis años (4 años en las cotizadas). No
obstante, la misma persona puede ser reelegida indefinidamente por períodos de igual
duración máxima (art. 221.2 LSC). Se trata de garantizar que la junta renueve
periódicamente su confianza.

→En la SL, por el contrario, la regla es que el nombramiento tiene carácter indefinido,
salvo que los estatutos establezcan un tiempo determinado, en cuyo caso también podrán
ser reelegidos por períodos de igual duración (art. 221.1 LSC). En estas sociedades se
prima la estabilidad y permanencia en el cargo.

VI.- Cese de los administradores

1.- Supuesto general (ad nutum):

Con independencia del tiempo por el que hayan sido nombrados, los administradores
pueden ser separados del cargo en cualquier momento por libre decisión de la Junta
General, y sin necesidad de invocar o justificar causa alguna para la remoción (art. 223.1
LSC).

Este principio de libre destitución o de revocabilidad ad nutum de los administradores se

justifica por la relación de confianza que subyace a la designación de una persona para el
cargo de administrador.

→En la SA, se reputará nula cualquier cláusula estatutaria que, de una u otra forma, limite o
condicione el ejercicio de esta facultad de separación por parte de la junta (exigencia de
quórums o mayorías reforzadas para la destitución, limitación de causas de remoción, etc.).

→En la SL, por el contrario, el principio de libre revocabilidad no es incompatible con la

posible previsión en los estatutos de mayorías reforzadas para adoptar el acuerdo de
separación, sin que esta pueda ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a
las participaciones en que se divida el capital social (art. 223.2 LSC).

→En la SA, la libre revocabilidad encuentra un límite en los administradores nombrados

por los grupos minoritarios en uso de la facultad de representación proporcional. De otra
manera, el sistema quedaría burlado, al poder mayoritarios destituir sin justa causa a
nombrados por los minoritarios. No obstante, la JG podrá destituirlos cuando medie justa
causa.

2.- Supuestos especiales de cese de administradores por justa causa (ad causam):

En determinados casos, el cese del administrador deja de ser facultad de la JG para

convertirse en una obligación:

→En la SA (art. 224 LSC):

113
 1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones
legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin
perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.

2. Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses
opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por
acuerdo de la JG.

→ Tanto en la SA como en la SL:

A instancia de cualquier socio, la JG resolverá sobre el cese del administrador que

desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya
devenido relevante (art. 230.3 LSC).

Además de su revocación por la JG, los administradores pueden cesar por:

- Renuncia voluntaria.
- Expiración del mandato (art. 222 LSC).
- Muerte.
- Acuerdo de la JG de exigir acción social de responsabilidad contra los
administradores, en cuyo caso la Ley prevé su cese automático (art. 238.3 LSC).

VII.-Retribución de los administradores:

La Ley parte del principio de que “el cargo de administrador es gratuito, a menos que los
estatutos sociales establezcan otra cosa, determinando el sistema de retribución” (art. 217.1
LSC). En cambio, en las sociedades cotizadas se establece que el cargo de consejero será
necesariamente retribuido.

La ley contempla dos clases de remuneraciones distintas:

i) Remuneración de los administradores en su condición de tales:

Se rige por lo dispuesto en el art. 217 LSC cuya idea esencial es que la
remuneración de los administradores como tales debe constar cualitativamente
en los estatutos sociales y ser determinada cuantitativamente por la JG:

 En el plano cualitativo o modalidades de retribución, el art. 217 exige

que la retribución de los administradores esté prevista en los estatutos
sociales, que determinarán el sistema o sistemas de remuneración, que
podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
asignación fija, dietas, participación en beneficios, retribución variable
con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en
acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese (siempre

114
 que el cese no estuviese motivado por incumplimiento funciones
administradores) y sistemas de ahorro o previsión que se consideren
oportunos.

 En el plano cuantitativo o alcance de la retribución, corresponde a la

JG cuantificar anualmente los conceptos retributivos estatutariamente
previstos. En este sentido, el art. 127 establece que la JG aprobará el
importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los
administradores en su condición de tales.

En todo caso, la ley exige que la remuneración de los administradores

guarde una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la
situación económica que tuviera en cada momento y los estándares del
mercado de empresas comparables (regla de la razonabilidad o
proporcionalidad).

ii) La remuneración que perciban los consejeros por el desempeño de funciones

ejecutivas * atribuidas por el propio consejo:

Esta segunda clase de remuneración, propia de los consejeros ejecutivos, no se

rige por el art. 217 (esto es, no requiere de cobertura estatutaria, ni su cuantía ha
de ser fijada por la JG), sino por el art. 249.3 y 4 que exige que su importe
figure en el contrato celebrado entre el consejero y el CdA . Este contrato deberá
ser aprobado por los 2/3 de los miembros del CdA.

En todo caso, aunque es el propio CdA el que tiene el poder de determinar el

importe de esta remuneración adicional de los consejeros ejecutivos, el contrato
deberá respetar la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la JG.

* Consejeros ejecutivos son aquellos que poseen funciones ejecutivas o directivas en la

sociedad, y en todo caso, los que mantengan una relación contractual laboral,
mercantil o de otra índole con la sociedad, distinta de su condición de consejero.

SITUACIÓN POST SENTENCIA:

Importe de los EESS debería idealmente (protección frente a sentencia) incluir no solo
la remuneración por su reunión esporádica como miembro del CdA sino también
aquellas partidas derivadas de su actuación como ejecutivo.

En cotizadas: someter a la JG un documento: la política de remuneraciones (arts. 529

sexdecies LSC). Debe recoger remuneración de los consejeros en su consideración
como tal (funciones de deliberación, etc.) y sus funciones como ejecutivos. Similar.

La política no tiene q ser milimétrica sino solo hacer determinables los conceptos.

VIII.- Deberes de los administradores

115
Son especialmente importantes, dado que su contravención podrá dar lugar a
responsabilidad (arts. 225 a 232 LSC).

Con carácter general, se les exige que desempeñen su cargo “con la diligencia de un
ordenado empresario” (art 225 LSC) y “como un fiel representante” (art 227 LSC).

Los deberes se estructuran en torno a dos deberes básicos:

(a) Diligencia:

Se establece como estándar de conducta del administrador el del “ordenado

empresario”. Además, la diligencia en el desempeño del cargo habrá de valorarse según
las funciones atribuidas a cada administrador (art. 225.1 LSC).

Este deber implica: la adecuada dedicación al cargo (art. 225.2); el deber de exigir y el
derecho a obtener de la sociedad la información necesaria para su ejercicio (art. 225.3);
prestar atención adecuada al desarrollo de la actividad social; actuar con la competencia
y profesionalidad necesaria; obrar con prudencia; supervisar actividad de los directivos.

DIMENSIÓN NORMATIVA = DEBER DE LEGALIDAD, como parámetro de

conducta del consejero. Se puede decir que los administradores han incumplido la ley
cuando lo ha hecho la sociedad? La cuestión es de medios no de resultados.

DIMENSIÓN DE ACTITUD O CONDUCTUAL. Derecho de información ilimitado.

Corresponde al administrador desplegar la actuación necesaria para informarse, de
actuar y, en su caso, dimitir por inaptitud.

(b) Lealtad:

Supone que el administrador ha de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel

representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (no en el de los
socios que le hayan designado, ni en el propio) (art. 227 LSC).

La ley caracteriza una serie de conductas desleales, distinguiendo:

i) Las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art 228): se incluyen la
prohibición de desviación de poder o abuso de facultades; la obligación de
confidencialidad; la abstención de voto en caso de conflicto de interés; la obligación
de evitar conflictos de interés; y la obligación de independencia.

ii) El deber de evitar situaciones de conflicto de intereses (art. 229): implica el

deber de abstenerse de utilizar en su propio provecho o en el de personas vinculadas
los bienes la información y las oportunidades que corresponden a la sociedad; la
prohibición de competencia y la prohibición de remuneraciones externas, salvo
dispensa.

Régimen de dispensa:
116
 La sociedad podrá dispensar caso a caso algunas de las conductas no permitidas
asociadas al deber de lealtad.

La dispensa podrá otorgarla en unos casos el órgano de admón: siempre que se

garantice la independencia de admdores que la conceden respecto del dispensado, la
inocuidad de la operación para el patrimonio social o, en su caso, su realización en
condiciones de mercado, y la transparencia del proceso.

No obstante, en los casos más relevantes la dispensa deberá otorgarla la JG. En

particular, se reserva en exclusiva a la JG la autorización específica a los admdores para
realizar actividades competidoras (art. 230.3).

La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el

daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el
enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC).

IX.- Función representativa de los administradores

La Ley confiere a los administradores la función de representar a la sociedad en juicio o

fuera de él (art. 233 LSC).

PODER DE REPRESENTACIÓN: Facultar de obligar a la sociedad frente a terceros.

Existe una regla fundamental que es la regla del art. 234 LSC que determina el alcance de
tal facultad.

La atribución del poder de representación varía en función de la estructura del órgano de

administración (art. 124.2 RRM y 233.2 LSC):

- En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá

necesariamente a éste.

- Si son varios administradores solidarios, la representación corresponderá a cada uno

de ellos individualmente, sin perjuicio de que los estatutos o la junta establezcan una
distribución de facultades, que tendrá un alcance meramente interno.

- En el caso de administradores mancomunados, el poder de representación se

ejercerá mancomunadamente. En la SL, si hubiera más de dos administradores
conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos
de ellos, en la forma determinada en los estatutos.

- En el caso de Consejo de Administración, el poder de representación corresponde al

propio Consejo, que actuará colegiadamente. Este sistema es muy poco operativo, y por
eso la Ley permite que o bien los estatutos o bien por acuerdo del Consejo se pueda
atribuir permanentemente el poder de representación a uno o varios consejeros, a título
individual o conjunto.

117
Ámbito del poder de representación:

El poder de representación de los administradores se extiende imperativamente a todos los

actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos sociales. Cualquier
eventual limitación de este contenido mínimo, aunque figure inscrita en el RM, no será
oponible frente a terceros (art. 234 LSC). La sociedad que obligada frente a terceros, pese a
actuar de buena fe frente a terceros, si actúa fuera del objeto social de la sociedad. Es una
medida de garantía en el tráfico jurídico.

El poder de representación de los administradores tiene, pues, un contenido legal, típico e

inderogable, que se extiende a todos los actos idóneos para la realización del objeto social.
Cualquier limitación de este contenido, independientemente de su forma u origen (estatutos
o acuerdo de la junta), y de su sometimiento o no a los efectos de la publicidad registral,
tendrá una eficacia meramente interna.

La Ley va más allá en la protección de los terceros: aún cuando los administradores se
extralimiten en sus facultades mediante la realización de actos ajenos o contrarios al objetos
social, la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin
culpa grave, incluso cuando de los estatutos inscritos en el RM se desprenda que el acto no
está comprendido en el objeto social (art. 234.2 LSC).

Con ello se trata de dar seguridad al tráfico descargando a los terceros de la necesidad de
valorar el contenido de las facultades representativas de los administradores, o la mayor o
menor adecuación de los actos realizados por los administradores con las actividades
integrantes del objeto social.

Esta protección no juega frente a los terceros que conozcan o que desconozcan por
negligencia grave, que el acto en cuestión excedía claramente del objeto social, en cuyo
caso la sociedad, que deberá probar dichos extremos, no quedaría vinculada.

Finalmente, la representación legal de los administradores es compatible con

apoderamientos aislados que la sociedad pueda conceder a favor de cualquier persona para
asuntos concretos, que no sean indelegables, por estar expresamente encomendados por la
Ley o por los estatutos a los administradores.

X.- La Responsabilidad de los Administradores

La responsabilidad de los administradores constituye uno de los instrumentos más

importantes del gobierno corporativo.

La LSC (arts 236 a 241) somete a los administradores a un severo régimen de

responsabilidad, dirigido esencialmente al resarcimiento de los daños patrimoniales que
hayan causado, sea al patrimonio social, sea al patrimonio individual de socios o terceros.

118
1.- Responsabilidad subjetiva o por culpa:

No deriva sin más de los malos resultados económicos, o del poco acierto en las
decisiones, o del deterioro del patrimonio social; los administradores sólo serán
responsables, con obligación de indemnizar, si se ha producido un daño patrimonial
conectado causalmente a acciones u omisiones propias, ilícitas y culpables.

2.- Responsabilidad civil:

Se diferencia de otros ámbitos de responsabilidad en que pueden incurrir los

administradores en el ejercicio de su cargo (la penal, sea la vinculada a delitos
societarios o a otros delitos, la administrativa, la tributaria, la laboral, etc.

3.- Responsabilidad por daños:

Se diferencia de otros supuestos de responsabilidad societaria de los administradores

(responsabilidad por deudas) en que no se persigue la indemnización de un daño en
sentido estricto, sino la imputación de deudas de la sociedad al patrimonio personal de
los administradores, en beneficio de los acreedores sociales, como sanción por el
incumplimiento de ciertas obligaciones, como son las relacionadas con el deber de
procurar la disolución de la sociedad en ciertos casos, o de solicitar el concurso en caso
de insolvencia actual.

4.- Responsabilidad societaria:

Se diferencia de la responsabilidad concursal en que pueden incurrir los

administradores de la sociedad concursada en el marco de un concurso culpable (art.
172.3 LC).

5.- Responsabilidad asegurable:

Mediante los seguros de responsabilidad civil D&O (Directors and Oficcers) que
cubren los riesgos derivados de responsabilidad civil de administradores y directivos. El
riesgo asegurado se circunscribe a la negligencia (“faltas de gestión”); queda excluido
el dolo y -por extensión- la deslealtad, lo que las propias pólizas suelen denominar
“actos realizados por los administradores con ánimo doloso, fraudulento, o tratando de
obtener una ventaja o beneficio patrimonial propios”.

El núcleo central de este régimen de responsabilidad está constituido por el art. 236
LSC que declara: “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los
socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones
contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes
inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a

la ley o a los estatutos sociales.

119
 En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo
lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”.

A continuación, abordamos algunas de las cuestiones más relevantes del régimen de

responsabilidad de los administradores.

1.- Presupuestos materiales:

La responsabilidad civil indemnizatoria se desencadena cuando se producen los

siguientes presupuestos:

1) Producción de un daño sobre el patrimonio social o sobre al patrimonio

individual de socios o terceros.

2) El daño tiene que proceder de una actuación ilícita o antijurídica de los

administradores, sea un acto o una omisión. La ilicitud puede derivar: i) de la
contrariedad del acto con la ley (esto es, toda norma escrita imperativa, sea cual
sea su naturaleza) o con los estatutos, o ii) de actos realizados incumpliendo los
deberes inherentes al cargo (este criterio de imputación debe ponerse en relación
con los arts. 225 a 232 LSC sobre los deberes de los administradores).

3) El acto ilícito imputable a los administradores debe ser además culpable, la

culpabilidad admite cualquier modalidad como fuente de responsabilidad, esto
es, el dolo o intencionalidad, y la culpa en cualquiera de sus formas (in
comittendo, in omittendo, in vigilando, in eligendo, in instruendo). Excluye los
supuestos de fuerza mayor, caso fortuito, acción o error justificable atendidas las
circunstancias.

4) Finalmente, entre el daño producido y la actuación ilícita y culpable debe mediar

un nexo causal efectivo y probado.

2.- Sujetos responsables:

Sujetos pasivos de la responsabilidad son los administradores de la sociedad: todos los

administradores por igual (sin perjuicio de los criterios de imputación o exoneración en
el caso concreto), con independencia del origen de su nombramiento, de su carácter o
de su posición y funciones dentro del órgano.

La responsabilidad se extiende:

i) A los administradores de hecho, entendiendo por tal a la persona que, sin

pertenecer formalmente al órgano de administración, fácticamente actúe como
tal (art. 236.3 LSC). A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho
tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título
nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador,
como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores

120
 de la sociedad (el socio único de una sociedad unipersonal o el socio
mayoritario, o los miembros de la familia titular de una sociedad familiar, etc.).
P.ej. el administrador con cargo caducado, el administrador oculto, el socio de
control. Toma especial relevancia en supuestos de fraude. La persona física
representante de una persona jurídica administradora (no limita la
responsabilidad).

ii) Al más alto directivo o primer ejecutivo, cuando se le ha situado fuera órgano
de administración, definido como “la persona que tenga atribuidas facultades de
más alta dirección de la sociedad”, cuando el órgano de administración se
configura como CdA y no se hayan nombrado Consejeros delegados. P.ej. si no
hay CEO pero sí director general (relación laboral), este va a responder como
administrador.

iii) A la persona física representante del administrador persona jurídica que estará
sometida a los mismos deberes de los administradores y responderá
solidariamente con la persona jurídica administrador (art. 236.5 LSC).

3.- Carácter solidario de la responsabilidad y supuestos de exoneración:

Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que

realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo (art 237 LSC). La ley presume que todos han
participado en la adopción del acuerdo o en la realización del acto lesivo.

Las citadas presunciones son destructibles mediante prueba en contrario. La

exoneración es individual y debe ser alegada y probada por cada administrador que
pretenda exonerarse de la responsabilidad solidaria. En este sentido, quedan exonerados
los administradores que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acto,
(a) desconocían su existencia (de forma no negligente), o (b) conociéndola, (i) hicieron
todo lo conveniente para evitar el daño [incluso, ejercitando su impugnación], o (ii) al
menos, se opusieron expresamente al acto lesivo.

En ningún caso exonerará de responsabilidad la adopción, autorización o ratificación

del acto o acuerdo lesivo por JG (art. 236.2 LSC). Se trata de que los administradores
ejerzan sus funciones directamente y asuman la responsabilidad que de ello deriva, sin
buscar el amparo o la complicidad de la junta general.

4.- Dos clases de acciones de responsabilidad:

4.1.- Acción social de responsabilidad:

Procederá su ejercicio cuando, concurriendo presupuestos materiales para existencia de

responsabilidad, el daño sobre el patrimonio social.

Legitimación:

121
i) La propia sociedad previo acuerdo de la JG (art. 238.1 LSC): Se podrá
adoptar aunque no esté incluido en el orden del día. Se adoptará conforme a
mayoría ordinaria, sin que quepa reforzarla en estatutos.

La ley prevé un sistema de legitimaciones sucesivas o en cascada de los socios y

acreedores, cuando por pasividad sociedad, se corre el riesgo de que el
patrimonio social no quede reconstituido (arts 239).

LIMITACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

ii) Subsidiariamente, los socios que representen el 5% del capital (3% en
cotizadas): cuando administradores no convocasen JG solicitada para decidir
sobre el ejercicio de esta acción; cuando la sociedad no interponga esta acción
en el plazo de un mes desde que se adoptó el acuerdo, o cuando el acuerdo de la
JG fuese contrario al ejercicio de la acción (art. 239 LSC).

Esa misma minoría podrá ejercitar directamente la acción social de

responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad, sin
necesidad de someter la decisión a la JG.

iii) Además están legitimados acreedores sociales, cuando la acción no se ejercite

por la sociedad o los socios y el patrimonio social resulte insuficiente para la
satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC). (Cuando no se les están pagando los
créditos.)

iv) Finalmente, en el caso de sociedades en concurso de acreedores, la legitimación

se atribuye a los admdores concursales (art. 48.2 LC).

En cualquiera de estos casos, tanto los socios, como los acreedores y los admdores
concursales no reclaman para sí, sino que actúan en interés de la sociedad, con el fin de
lograr la reintegración del patrimonio social. L

→En cualquier momento la JG podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción,

siempre que no se opusieren a ello socios que representen el 5% del capital social (art
238.2 LSC).

→El acuerdo (en JG) de promover la acción o de transigir determinará la destitución de

los admdores afectados (art 238.3 LSC) (pero no en el caso de ejercicio subsidiario por
socios 5% o acreedores).

→La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de

responsabilidad, ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada (art. 238.4
LSC ).

→El plazo de ejercicio será de cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido
ejercitarse (art. 241 bis LSC).

122
 A modo de ejemplo, si se paga un dividendo pero se excluye a uno de los socios cabe
demandar a la sociedad y a los administradores (ambas acciones sujetas a un plazo de 4
años).

4.2.- La acción individual de responsabilidad:

LIMITACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

Es la acción de responsabilidad que corresponde a los socios o 3º por los actos dolosos
o negligentes de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos
(art. 241 LSC).

El objetivo de esta acción es recomponer el patrimonio personal del socio o acreedor

demandante.

→Elementos constitutivos de este supuesto de responsabilidad: a) actuación ilícita del

administrador en el ejercicio de su cargo; b) imputación subjetiva a título de dolo o
culpa al administrador; c) daño directo en patrimonio del socio o 3º; y d) nexo causal.

→Grupos de casos: en relación a los socios, entraría aquí cualquier lesión de sus
derechos de la que resulte un perjuicio económico. En relación con terceros, la
jurisprudencia suele declarar la responsabilidad individual de los administradores en los
supuestos de endeudamiento progresivo de la sociedad a sabiendas de la insolvencia de
ésta; actos tendentes a aparentar solvencia; presentación de balances falsos para obtener
créditos; inactividad de los administradores ante la grave situación económica de la
sociedad, etc.

XI.- El Consejo de Administración:

Una de las formas que puede adoptar el órgano de administración de la sociedad es la de

CdA: órgano colegiado que adopta sus decisiones por mayoría de sus miembros. El
régimen jurídico es principalmente estatutario o contenido en el Reglamento del CdA. La
regulación legal es escasa (arts. 242 y ss. LSC).

Las facultades de gestión y representación se atribuyen al órgano y no a cada uno de sus

miembros.

→En la SA, el Consejo es de constitución obligatoria siempre que la administración de

la sociedad se confíe de forma mancomunada a más de dos personas (art. 210.2 LSC).
Preferiblemente entre 5 y 15 por recomendación del Código de Buen Gobierno.

123
 →En la SL, al no restringirse el número de admdores con facultades mancomunadas, el
Consejo se presenta siempre como una simple opción organizativa, limitándose el nº
máximo de consejeros a 12 (art. 242.2 LSC).

El Consejo, como órgano colegiado, exige unas reglas de organización y funcionamiento.

*En las cotizadas, estas reglas deben recogerse en un reglamento del consejo, que será
obligatorio y deberá ser objeto de publicidad (comunicación a la CNMV, inscripción
RM y publicación por la CNMV, arts. 528 y 529 LSC).

→En la SL, los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del

CdA, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y de constitución
del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (art.
245.1 LSC).

→En la SA, cuando los estatutos no dispongan otra cosa, el CdA podrá designar su
presidente, regular su funcionamiento y aceptar la dimisión de consejeros (art. 245.2
LSC).

En todo caso, habrán de respetarse las siguientes normas sobre convocatoria, constitución
y adopción de acuerdos:

a) El CdA deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre (art. 245.3).

b) Convocatoria:

La regulación es mucho más laxa en comparación con la JG. En cuanto al plazo de

convocatoria, los plazos se pactan estatutariamente, siempre que sea eficiente. Es
necesario que haya un orden del día, pero este no es excluyente (como JG), sino
meramente indicativo. Nótese que se podría prever el carácter excluyente de forma
estatutaria, pero sin mucha utilidad.

Por el Presidente, o por administradores que constituyan, al menos, 1/3 de los miembros
del consejo, cuando habiendo solicitado la convocatoria al presidente, éste sin causa
justificada, no lo hubiese convocado en un mes (art 246 LSC). La regla es modificable
en EESS.

c) Constitución (art 247 LSC):

En la SRL, quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o

representados, el número de consejeros previsto en estatutos, siempre que alcancen,
como mínimo, la mayoría de los vocales. El procedimiento de asistencia telemática
es mucho más laxo, en tanto no se presenta el problema de identificación. La
asistencia por medios telemáticos debe estar prevista estatutariamente o por medio
del Reglamento.

124
 En la SA, cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de
los vocales.

En cuanto a la representación, el consejero está cumpliendo un deber y no ejerciendo un

derecho, de forma que la representación solo puede ser delegada a otro consejero, en tanto
aquel ejerce la misma obligación.

La clave del CdA es que exista deliberación, por lo que una facultad múltiple a un único
consejero resulta cuestio

d) Adopción de acuerdos en la SA (art. 248 LSC):

Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la

reunión; posibilidad de estatutos exijan una mayoría reforzada para todos o
determinados acuerdos (posibilidad de prever en estatutos voto dirimente presidente
del consejo).

Cabe la votación por escrito y sin reunión, si ningún consejero se opone a ello.

4) Las discusiones y acuerdos del consejo se llevarán a libro de actas, que habrán de ser
firmadas por el presidente y por el secretario (art. 250 LSC).

d) CARGOS

1. Presidente
2. Vicepresidentes.
3. Comisiones
a) Decisorias.
b) Consultivas.
Por qué son consultivas? Inicialmente apoyaban al CdA,
exigiéndose un análisis previo a la decisión del CdA. Por ley,
compuestas por conejeros no ejecutivos, de forma que el consejero
delegado no puede ser parte de estas comisiones. Por qué? El CdA
debe supervisar al equipo directivo, y tal labor se hace a través del
trabajo de las comisiones (3).

i) Auditoria. En sociedades cotizadas, o en entidades de interés público

(p.ej. El Corte Inglés), debe haber una comisión de auditoría. Temas
relacionados con las cuentas de la sociedad y la información
financiera. La mayoría deben ser consejeros independientes, no
representantes de accionista significativos. Los integrantes deben
tener conocimiento en materia financiera. En cuanto a su cometido,
tiene por objeto (art. 529 cuaterdecies LSC) asegurar la producción
de información financiera correcta por la sociedad y, por tanto, que
las Cuentas Anuales representan la imagen fiel del estado de la

125
 compañía. Las relaciones con el auditor de cuenta deben funcionar
adecuadamente.

ii) Nombramientos y retribuciones (2). Arts. 529 terdecies y ss. LSC.

Se ocupa de la configuración del consejo y del equipo directivo y de
sus retribuciones. La recomendación es que el sexo menos
representado tenga al menos un 40%. La comisión tiene 2
cometidos:
(1) Cualquier nombramiento de un consejero no independiente debe
venir precedido por un análisis de la comisión: informe elevado
al consejo.
(2) Propuesta de consejeros independientes. El consejo carece de
competencia para proponer a consejeros independientes, de
forma que el nombramiento compete a la comisión. El CdA
convocará a la JG sin decidir al consejero independiente, en
tanto viene impuesto por la comisión de nombramientos.

c) Mixtas

1. Órganos delegados:
a. Unipersonales: consejero delegado
b. Pluripersonales: comisión delegada o comisión ejecutiva

En materia de retribuciones, el cargo de consejero puede ser remunerado o no remunerado.

Tradicionalmente, el órgano de admin tiene un vínculo mercantil con la compañía. El
administrador único no puede ser empleado. Se elimina el vínculo laboral. La regla
tradicional es que los consejeros ejecutivos un doble vínculo: como miembros del órgano
colegiado de administrador y como altos directivos, trabajadores. La doble relación era
mercantil (por su membresía en el CdA) y laboral (por su condición de trabajador).

En 1988, el TS adopta la teoría del vínculo, en virtud de la cual la relación laboral no era
válida. Se produjo una migración del derecho laboral al derecho mercantil aquellos
contratos con funciones ejecutivas. La Sala 1 TS adoptó también la teoría del vínculo.

La reforma del 2014, el art. 217 – 220 LSC. En el art. 249 LSC. Y art. 529 octodecies LSC.

Doctrina del milímetro. Se niega la deducibilidad de las cantidades pagadas a los

consejeros ejecutivos por que los EESS no detallaban con toda exactitud lo que cobraban
(gilipollez).
En la reforma del 2014, una cosa es la cobertura EESS (para estructuras de administración
compleja) y luego las retribuciones de los admin ejecutivos no lo decide la JD sino el CdA
(art. 249 y el art. 529 sexdecies LSC):

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución
por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual
indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la

126
 sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El
consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas
cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

Luis Fernández del Pozo (Registrador de Barcelona): pleito inventado para joder al TS.

STS 26.02.2018
Articulo Candido Pazares: perseverare di

Delegación de facultades:

Frecuente que el CdA delegue parte de sus facultades de gestión y de representación en uno
o varios consejeros delegados o en una comisión ejecutiva que actuará de forma colegiada.
En ambos casos, CdA se desprende de una parte de sus facultades para asumir una función
de dirección y control de la actividad consejeros ejecutivos.

La delegación es delegar parte del poder del consejo a una parte del mismo. La comisión
ejecutiva o el consejero delegado toma decisiones como si lo adoptase el CdA en pleno.
Ello es distinto al CEO, en tanto no es necesariamente un órgano delegado, pudiendo ser un
consejero con poderes, que cuando actúa no es un órgano de la sociedad sino un apoderado
de la misma.

Esta posibilidad se contempla en el art. 249 LSC:

 La delegación permanente de alguna facultad del CdA en comisión ejecutiva o en el

consejero delegado y la designación de los admdores que hayan de ocupar tales
cargos requerirán el voto favorable de las 2/3 partes de los componentes del
consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el RM.

 Cuando un miembro del CdA sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan

funciones ejecutivas, será necesario que se celebre un contrato entre este y la
sociedad que deberá ser aprobado previamente por CdA con voto favorable de las
2/3 partes miembros.

Alcance de la delegación → Todo salvo lo dispuesto en el art. 249 bis LSC.

Es decisión del propio consejo, que puede enumerar las concretas facultades delegadas,
o expresar que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables.

FACULTADES INDELEGABLES: como materias necesariamente reservadas al

CdA.
En todo caso, la Ley declara indelegables una serie de facultades (art. 249 bis): la
supervisión del funcionamiento de las comisiones, y de la actuación de los órganos
delegados y de los cargos directivos; la determinación de las políticas y estrategias
grales de la sociedad; su propia organización y funcionamiento; la formulación de
cuentas anuales y su presentación a JG; nombramiento y destitución consejeros

127
 delegados y el establecimiento de las condiciones de su contrato; las facultades que la
JG haya concedido al propio Consejo, sin autorización para una delegación ulterior, etc.

Dispensa del deber de lealtad. Formular las cuentas anuales. Cuando la Ley exige un
informe de admin, este no es delegable (con excepciones). Corresponde al CdA
nombrar y destituir a los directivos de primer nivel. convocatoria de la JG. Todo
aquello que ja JG ha adoptado y otorga facultades para ejecutar dicho acuerdo. La
ejecución compete siempre al CdA. No obstante, lo normal es la encomienda expresa de
la facultad de delegar al delegado la delegación a los órganos delegados.

Doble régimen de designación: cuando se reelige a alguien como Consejero, este

conserva sus cargos aparejados. Como excepción, el cargo de consejero delegado o de
la comisión ejecutiva.
Puede coexistir una comisión ejecutiva y 3 consejeros delegados? Se puede, es una
cuestión de delegación. La delegación puede ser por todas las facultades delegables
(habitual) o algunas facultades concretas. Es poco eficiente en tanto por el art. 234 las
limitaciones no afectan a terceros, por lo que los delegados suelen asumir todas las
delegables, salvo las indelegables por ley o EESS.

Impugnación de acuerdos:

La Ley prevé la posibilidad de impugnar los acuerdos del CdA de forma análoga a la
prevista para la impugnación de los acuerdos de la JG, con la particularidad de que, en este
caso, también procederá la impugnación por infracción del reglamento del CdA (art. 251
LSC).

Legitimación → administradores, y socios que representen un 1% capital.

El plazo de caducidad es de 30 días desde su adopción, o desde que tuvieron conocimiento

de los mismos, en el caso de impugnación por los socios, y siempre que no hubiere
transcurrido un año desde su adopción (art. 251.1 LSC).

XII.- El Consejo de Administración en las Sociedades Cotizadas.

Existen algunas especialidades en relación con la administración de las sociedades

cotizadas.

Algunas de estas especialidades tienen rango normativo y están contenidas en el Tit. XIV
LSC (modificado L 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo); otras, por el
contrario, son meras recomendaciones recogidas en los Códigos de Buen Gobierno
sucesivamente aprobados por la CNMV, como manifestaciones del movimiento conocido
como corporate governance o buen gobierno corporativo: Informe Olivencia (1998),
Informe Aldama (2003), Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 (Código Conthe) y
el recientemente aprobado de 2015.

128
Lo característico de estos Códigos es que sus normas se formulan como simples
recomendaciones de carácter voluntario, y carentes de eficacia jca vinculante (ppio de
comply or explain). Este principio significa que las sociedades cotizadas son libres de
seguir o no las recomendaciones de gobierno corporativo, pero están obligadas a publicar
un Informe Anual de Gobierno Corporativo en el que, entre otras cosas, detallarán el grado
de cumplimiento de las recomendaciones, o, en su caso, explicarán su falta de seguimiento
(art. 540.4 g).

A continuación mencionamos algunas de estas especialidades propias de la administración

de las sociedades cotizadas:

→Obligación de que el órgano de admón adopte la forma de CdA, incluyendo

declaración programática de que su composición sea diversa en género, experiencias y
conocimientos (art. 529 bis).

→Carácter obligatorio del Reglamento del CdA (art. 528 LSC).

→Duración máxima del cargo de administrador: 4 años (art. 529 undecies LSC).

→ Se amplía el catálogo de facultades indelegables del CdA previsto art. 249 bis (art.
529 ter).

→ Se concretan las funciones del presidente CdA y se deja que las sociedades decidan
si separan las funciones de presidente y primer ejecutivo de la compañía. En todo caso,
como medida de contrapeso cuando el presidente sea a su vez el primer ejecutivo se
nombrará un consejero independiente coordinador (art. 529 sépties).

→ Se distinguen las siguientes categorías de consejeros (art. 529 duodecies):

A) Consejeros ejecutivos, consejeros que desempeñen funciones de alta dirección

o sean empleados de la sociedad. (P.ej: CEO).

B) Consejeros dominicales: i) los que posean una participación significativa (3%),

o los que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su
participación accionarial no alcance dicha cuantía; o ii) quienes representen a los
accionistas anteriormente señalados.

C) Consejeros independientes: los que, designados en atención a sus condiciones

personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse
condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas
significativos o sus directivos. A continuación se enumeran una serie de
situaciones que impiden que un consejero pueda ser independiente.

D) Otros consejeros externos: aquellos que no reúnan los requisitos exigidos para
su pertenencia a las restantes categorías.

En el plano de las recomendaciones contenidas en el Código de Buen Gobierno:

129
→En cuanto al tamaño del CdA, se recomienda que no sea inferior a 5 ni superior a 15
miembros.

→ En cuanto a su composición, se recomienda que los consejeros externos, dominicales

e independientes deben constituir una amplia mayoría, reduciendo el nº de ejecutivos al
mínimo necesario.

→ Comisiones del CdA: (art. 529 terdecies):

El CdA podrá constituir en su seno comisiones especializadas, determinando su

composición, designando a sus miembros y estableciendo las funciones que asume
cada una de ellas.

Será obligatoria, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos

comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones (art. 529 terdecies).
Constituidas exclusivamente por consejeros no ejecutivos, dos de los cuales deberán
ser consejeros independientes.

La comisión de auditoría tiene entre sus funciones: supervisar la eficacia del

control interno y la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos; supervisar
el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva; o
proponer el nombramiento de auditores externos;

Por su parte, la comisión (o comisiones) de nombramientos y retribuciones tiene

entre sus funciones, evaluar las competencias, conocimientos y experiencia
necesarios en el CdA; cuidar del proceso de selección de consejeros y ejecutivos
proponiendo candidatos; en materia de retribuciones, proponer al CdA la política de
remuneración de los consejeros y altos cargos ejecutivos.

→ Otra de las especialidades de las sociedades cotizadas son los estrictos deberes de
información a los que están sometidas: información periódica financiera; información
sobre hechos relevantes; obligación de hacer público un Informe Anual de Gobierno
Corporativo, que deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema
de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica (art. 538 y 540 LSC);
informe anual sobre remuneraciones (IAR) (art. 541 LSC).

130
 TEMA 9
LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS
SOCIALES

I.- La modificación de los estatutos sociales

Los estatutos sociales constituyen la norma básica por la que se rige la organización y
funcionamiento de la sociedad (regulan las relaciones entre los socios y con la sociedad, y
las relaciones entre los órganos sociales).

Las sociedades se ven obligadas con mucha frecuencia a adaptar sus estatutos a las
necesidades sociales y económicas que van surgiendo a lo largo de su existencia.

Modificación de estatutos → cualquier alteración de éstos, con independencia de que afecte

a su contenido o forma, y de su verdadero alcance o trascendencia. Notable multiplicidad
de supuestos: elementos identificativos de la sociedad, normas de organización, cambiar,
añadir o suprimir cláusulas, etc.

La modificación de los estatutos sociales es objeto de especial atención por el ordenamiento

(Tít. VIII LSC), que procura conciliar la posibilidad de alterar los estatutos por acuerdo
mayoritario de los socios con el respeto de los derechos individuales de éstos.

De ahí que la ley sujete esta operación a un régimen imperativo y mínimo, y a unos límites
que, en determinados supuestos, deben ser observados. Este régimen no puede suprimirse

131
ni rebajarse, aunque sí endurecerse en los estatutos, exigiendo mayores requisitos para
todos o algunos acuerdos modificativos (por ej. cualificar la mayoría para un cambio de
objeto o de domicilio).

Modificación del domicilio social dentro del territorio nacional compete a los
administradores.

1. Propuesta de modificación de los administradores y justificación.

2. Anuncio de convocatoria con anunicio de derecho de todos los socios de examinar
en el domicilio social o envio de las propuestas

1.- La competencia para la modificación de los estatutos:

Se atribuye con carácter exclusivo y excluyente a la JG (sea ordinaria o extraordinaria)

(art. 285.1 y 160 d) LSC), como órgano soberano en el que se forma y expresa la
voluntad social. Este principio no tiene más excepción que el cambio del domicilio
social dentro del mismo término municipal que, salvo disposición contraria de los
estatutos, puede ser acordada por los admdores (art. 285.2 LSC). Además, en la SA se
permite que la JG delegue la decisión sobre el aumento de capital en el órgano de
administración (art. 297 1 b) LSC).

2.- Toda modificación estatutaria se somete a unos requisitos legales de carácter

imperativo, que en esencia pretenden reforzar el dº de información de los socios:

a) Los administradores o, en su caso, los socios autores de la propuesta deberán

redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las SA, deberán redactar
igualmente un informe escrito con justificación de la misma.(art. 286 LSC). Se trata de
posibilitar al socio, el conocimiento anticipado de la modificación sobre la que la JG
debe pronunciarse.
b) En el anuncio de la convocatoria de la JG, o en su complemento, deberán
expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse, indicando su
naturaleza y alcance de la reforma proyectada (art. 287 LSC)

Asimismo, en el anuncio de la convocatoria se hará constar el dº de información

reforzado de los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la
modificación, y en la SA, el informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el
envío gratuito de los mismos (art. 287 LSC).

En el caso de las sociedades cotizadas, la propuesta de la modificación debe

comunicarse a la CNMV y los distintos documentos deben ponerse a disposición de
accionistas e inversores en la página web corporativa.

c) Aprobación por la JG con los quórum de asistencia o mayorías reforzadas

exigidas por la Ley, o aquellos superiores que, en su caso, hayan establecido los
estatutos. Se requiere un grado elevado de participación y de aquiescencia o apoyo al
cambio: en la SA, se precisará la asistencia, directa o por representación, del 50% del

132
 capital en 1ª convocatoria, y del 25% en 2ª (art. 194 LSC); se requiere la mayoría
absoluta para la aprobación del acuerdo (art. 201.2 LSC), salvo que en 2ª convocatoria
no se alcance la asistencia del 50% del capital, en cuyo caso se precisará el voto
favorable de los 2/3 del capital presente o representado. En la SL será necesario el voto
favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones
sociales (art. 199 a).

d) Elevación a público del acuerdo, que se inscribirá en el RM y se publicará en el

BORME (art. 290 LSC).

La inscripción solo es constitutiva en las modificaciones estructurales. Los efectos de

ese acuerdo social solo se produce con la inscripción. Fuera de esos casos, la
modificación es eficaz desde la ejecución por parte de los administradores (p.ej.
ejecución de un aumento de capital. Momento de eficacia: disposición del capital etc.).

La escritura se lleva al RM para inscripción. Si COTIZADA, también a CNMV e

iberclear para la creación de tales nuevas acciones en el sistema de clearing español
(anotaciones en cuenta).

e) Determinadas modificaciones estatutarias de relevancia para 3º, como el cambio de

denominación, domicilio o el objeto social, deben anunciarse en un diario de gran
circulación en la provincia o provincias respectivas (art. 166 RRM).

DIFERENCIA IMPORTANTE ANONIMAS Y LIMITADAS:

Régimen de tutela colectiva o individual 291 a 294 LS

La regla general es que una modificación EESS para imponer obligaciones a los socios .
II. Supuestos especiales de modificación

La Ley regula varios supuestos de modificaciones estatutarias en los que, además de los
requisitos generales, se exigen otros adicionales tendentes a proteger a los socios afectados.
Por lo general, se trata de modificaciones que no afectan a la vertiente organizativa, sino a
la vertiente obligatoria de la sociedad, es decir, a los dº y obligaciones de los socios.

En estos casos, no es suficiente el acuerdo de la JG, será preciso, además, que presten su
consentimiento los socios afectados por la modificación, en unos casos, de forma
individualizada, en otros, por acuerdo de la mayoría de dichos socios:

1.- Modificaciones que impliquen nuevas obligaciones para los socios, o el

agravamiento o modificación de las ya existentes (art. 291 LSC): Será necesario el
consentimiento de todos los socios afectados. Por ejemplo, prestaciones accesorias.

La modificación puede afectar a derechos de los socios.

133
 2.- Modificaciones que afecten a los dº individuales de cualquier socio de una
SRL: No basta el acuerdo de JG; será preciso además que presten su consentimiento
los socios afectados (art. 292). Por ejemplo, modificación de los derechos de acciones
clase B, se precisa del consentimiento de todos los socios afectados (si es reducción de
derechos = consentimiento de titulares acciones clase B, si fuese positivo también se
precisa del consentimiento por posibles efectos fiscales. En caso de duda, vía
conservadora). Requiere consentimiento y unanimidad de todos los afectados en la SL.

3.- Modificaciones que perjudiquen directa o indirectamente los dº de una clase de

acciones: será preciso un doble acuerdo mayoritario, el de la JG, y el de la mayoría de
las acciones pertenecientes a la clase afectada; acuerdos que deben tomarse por
separado (art. 293 LSC). Vs. SA (Art. 293): el régimen es la tutela colectiva: la
modificación de los derechos de acciones clase B no precisa del consentimiento de
todos los socios, sino que exista la mayoría del colectivo afectado apruebe la
modificación. Cada grupo afectado.

4.- Modificaciones que introduzcan restricciones a la libre transmisibilidad de las

acciones (art. 123.1 LSC): los accionistas afectados que no hayan votado a favor del
acuerdo tendrán un plazo de 3 meses, desde la publicación del acuerdo en el BORME,
durante el cual podrán trasmitir libremente sus acciones, sin sujeción por tanto a la
cláusula limitativa.

5.- Modificaciones que pueden llevar consigo un dº de separación:

a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social: (art. 346.1 a) LSC).

b) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar
prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 346.1 d)
LSC)
c) En la SRL, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones
sociales (art. 346.2 LSC).

En todos estos supuestos, los que no hayan votado a favor del acuerdo y los socios sin
voto tendrán dº a separarse de la sociedad en el plazo de un mes desde la publicación
del acuerdo en el BORME (art. 348 LSC).

6.- Modificaciones estatutarias en la S. Com. por A: cuando la modificación de los

estatutos de la S. Com. por A. tenga por objeto el nombramiento de admdores, la
modificación del régimen de admón, el cambio de objeto social o la continuación de la
sociedad más allá del término previsto en los estatutos, será preciso el acuerdo de la JG
y el consentimiento de todos los socios colectivos (art. 294 LSC)

III. El aumento de capital

1.- Concepto:

134
Operación jurídica consistente en elevar la cifra del capital social que figura en los
estatutos.

Al ser el capital una mención indispensable de los estatutos, cualquier elevación de dicha
cifra implica una modificación estatutaria que debe adoptarse con los requisitos generales
de esta clase de acuerdos (art. 296 en relación con el 286 LSC).Pero el aumento de capital
es una modificación estatutaria especial que cuenta con un régimen propio y detallado. Esto
implica la necesidad de observar, además de los requisitos generales, todos los requisitos
especiales dispuestos para esta clase de modificación, los cuales serán además diferentes
dependiendo de la modalidad que, en cada caso, revista la operación de aumento.

2.- Función económica:

Desde un punto de vista económico, el aumento de capital presenta una acusada

polivalencia funcional. La sociedad puede recurrir al aumento de capital por distintos
motivos:

i) Su principal función, aunque no la única, es servir de medio de financiación de

la sociedad (financiación con cargo a recursos propios).

ii) Pero también la sociedad puede acordar el aumento para obtener activos
específicos distintos del dinero, o para dar entrada a nuevos socios de interés
para la sociedad, o como medida de saneamiento para reducir el pasivo social,
convirtiendo a ciertos acreedores en socios.

iii) En otras ocasiones, la sociedad acordará el aumento para adecuar la cifra de

capital al superior valor del patrimonio social, o con el fin de mejorar el
crédito o buen nombre de la sociedad frente a terceros, debido a la función de
información que cumple el capital social acerca del grado de compromiso de los
socios respecto a la empresa social.

iv) De igual modo, la operación de aumento puede ser utilizada como alternativa
al sistema de reparto ordinario de beneficios, un supuesto sería el del
dividendo flexible o scrip dividend: la sociedad ofrece a los socios las
posibilidad de elegir entre cobrar el dividendo en efectivo o en acciones de la
compañía, las cuales pueden proceder de autocartera o de una ampliación de
capital realizada para esta operación.

v) Finalmente, el aumento y la correspondiente emisión de acciones o creación de

participaciones puede ser una operación auxiliar o accesoria de otra operación
jca distinta. Tal es el caso del aumento de capital acordado junto con la emisión
de obligaciones convertibles en acciones, que tiene como única función la de
hacer posible el ejercicio del dº de conversión de los obligacionistas, o supuestos
en que se acuerda el aumento con la exclusiva finalidad de llevar a buen fin
operaciones que implican una modificación estructural (fusión por absorción,
escisión o transformación).

135
IV. Modalidades de aumento del capital

Existen varias formas de llevar a cabo la operación de aumento de capital. El art. 295 LSC
tipifica las diferentes modalidades de aumento de capital, ordenándolas conforme a dos
distintos criterios: 1) el criterio de la repercusión que la ampliación de capital social habrá
de tener necesariamente sobre las acciones o participaciones de la sociedad (ap. 1); y 2) el
criterio del contravalor o contrapartida económica que habrá de respaldar esa elevación de
la cifra estatutaria del capital social (ap. 2).

1.- Por la repercusión del aumento de capital en las A/P, el aumento de capital puede ser
(art. 295.1 LSC):

a) Por creación o emisión de nuevas P/A, procedimiento técnico que mayor

versatilidad ofrece. Constituye el supuesto estadísticamente más frecuente. Permite
a la sociedad ampliar el espectro de los posibles sujetos interesados en participar en
la operación de aumento, en la medida en que las nuevas acciones o participaciones
pueden ser suscritas o asumidas no sólo por los socios, sino también por terceros
cuando no exista, se suprima o se transmita el dº de preferencia.
b) Por elevación del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes.
Impide la entrada de nuevos socios y serán aquellos que ya eran socios quienes
habrán de soportar la carga de realizar el contravalor del aumento.

La sociedad puede libremente optar por uno u otro procedimiento, pero si el

aumento se realiza elevando el VN de las acciones o participaciones ya existentes,
en la medida en que se imponen nuevas obligaciones a los socios, la Ley obliga a
contar con el consentimiento de todos los socios (art. 296.2 LSC). Excepción: que el
aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad.

Ya sea uno u otro el procedimiento seguido, habrán de respetarse las normas legales
sobre desembolso del capital: en la SA, una vez aumentado el capital, el valor
nominal de cada una de las acciones habrá de estar desembolsado, al menos, en una
cuarta parte (art. 296.3 LSC); en la SL, es preciso que la nueva cifra de capital sea
totalmente desembolsada.

2.- Por el contravalor del aumento de capital o naturaleza de los bienes o dº que le
sirven de contrapartida, el aumento del capital puede ser con cargo a aportaciones
dinerarias o no dinerarias, por compensación de créditos contra la propia sociedad, o
con cargo a beneficios o reservas de la sociedad (art. 295.2 LSC).

i) Aumento con aportaciones dinerarias:

Deberá acreditarse su desembolso ante notario autorizante escritura en

cualquiera de las formas previstas en art. 62 LSC, mediante: i) certificación del
depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una
entidad de crédito, o ii) su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

136
 →En SA, esta clase de aumento requiere el total desembolso de las A
anteriormente emitidas, salvo que la cantidad pendiente de desembolso sea
inferior al 3% del capital (art. 299 LSC). El fin es impedir que la sociedad
acuerde una ampliación de capital con aportaciones dinerarias cuando existen
todavía desembolsos pendientes.

ii) Aumento con aportaciones no dinerarias:

Normalmente el fin perseguido por la sociedad en este aumento es la

adquisición de activos específicos en los que tiene especial interés y que no
podrían obtenerse razonablemente por la compañía por otros negocios distintos
a la estricta aportación de capital.

Se aplicará a estas aportaciones el régimen previsto para esta clase de

aportaciones en sede fundacional (art. 64 y ss LSC). En la SA, habrán de ser
objeto de informe elaborado por uno o varios expertos independientes (art. 67 y
ss. LSC). En la SL, regirá el riguroso régimen de responsabilidad solidaria sobre
quienes ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento
de capital (salvo aquellos que hubiesen hecho constar en acta su oposición al
acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación), sobre quienes adquirieron
alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, y sobre
los admdores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y el
valor real de las aportaciones, pudiendo excluirse esta responsabilidad cuando
las aportaciones hubieran sido sometidas voluntariamente a valoración pericial
conforme a lo previsto para las SA (art. 73 y ss. LSC).

Además, en estos aumentos se exige que los admdores pongan a disposición de

los socios, al tiempo de convocar la JG, un informe describiendo las
aportaciones proyectadas, las personas que vayan a efectuarlas, y el nº de A/P
recibidas a cambio (art. 300 LSC).

iii) Aumento por compensación de créditos:

Esta operación pretende canjear créditos por participaciones sociales o acciones,

es decir, extinguir créditos que los terceros o los propios socios puedan tener
contra la sociedad a cambio de recibir participaciones sociales o acciones de un
valor el equivalente al importe de aquéllos. Este aumento permite convertir en
socios a los acreedores que estén dispuestos a sustituir su dº de crédito por una
participación en el capital.

En muchos casos, el aumento cumple fines de saneamiento financiero, de

manera que la sociedad, ante la dificultad de hacer frente al pago de sus
obligaciones, ofrece a sus acreedores la posibilidad de transformar su posición
acreedora en una posición de socio.

137
 El contravalor de este aumento consiste en la compensación de créditos, esto es,
se compensa la deuda que tenía la sociedad frente a alguno de sus acreedores
con la deuda que nace para éste y frente a aquélla por la suscripción o asunción
de las nuevas A/P emitidas o creadas por el aumento.

Además de los requisitos generales, en este aumento habrán de observarse los

siguientes requisitos adicionales:

1.- En la SA, con el fin de preservar el régimen de desembolso mínimo de

las acciones, se exige que, al menos, el 25% de los créditos a compensar
sean líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no
sea superior a cinco años; en la SL, al exigirse el total desembolso del capital
social, es preciso que la totalidad de los créditos sean líquidos y exigibles
(art. 301.1 LSC).

2.- Con la convocatoria de la JG que haya de decidir el aumento, se pondrá a

disposición de los socios un informe de los administradores sobre la
naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los
aportantes, el número de acciones o participaciones que hayan de emitirse o
crearse y la cuantía del aumento (art. 301.2 LSC). Además, en el caso
concreto de la SA, este informe debe ir acompañado de una certificación del
auditor de cuentas de la sociedad que acredite que resultan exactos los datos
ofrecidos por los administradores, y en el caso de que la sociedad careciese
de auditor, la certificación deberá expedirla un auditor nombrado por el
registrador mercantil a petición de los propios administradores (art. 301.3
LSC).

3.- Con el propósito de hacer efectivo el derecho de información de los

socios, la ley ordena hacer constar en el anuncio de convocatoria de la junta
general el derecho que asiste a aquéllos a consultar en el domicilio social o a
recibir gratuitamente copia del informe y de la certificación emitidos (art.
301.5).

Aportación por compensación de crédito

En relación con las aportaciones por compensación de crédito, la Resolución de la
DGRN de 13 de junio de 2016 señala que “desde el punto de vista jurídico, la
transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a
mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su
participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma”.
La principal cuestión que se plantea con relación la aportación por compensación de
créditos se encuentra en determinar si este tipo de aportación es de naturaleza dineraria o
no dinerarias. En este sentido, lo lógico sería entender que se trata, en efecto, de una
aportación dineraria. Pues bien, aquello que verdaderamente recibe la sociedad es una

138
suma monetaria en concepto de pasivo, que posteriormente se transforma en capital
social. No es el caso.

La naturaleza dineraria de la compensación resultaría admisible en el supuesto en el cual la

exigibilidad del crédito fuese inmediata, es decir, en atención a la exigibilidad y liquidez
del crédito. En este sentido, el art. 301.1 LSC, en consonancia con el distinto régimen
sobre desembolso de capital social, introduce como requisitos de la aportación por
compensación, en la sociedad anónima, que al menos un 25 % de los créditos a compensar
deben ser líquidos, vencidos y exigibles, y el vencimiento de los restantes no superior a 5
años. De otra parte, en la sociedad limitada, al exigirse que la sociedad tenga el capital
desembolsado en su integridad, es preciso que los créditos sean totalmente líquidos y
exigibles (art. 301.1 LSC).

Artículo 301.1 LSC [Aumento por compensación de créditos.]

1. Cuando el aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada se realice por
compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. Cuando el
aumento del capital de la anónima se realice por compensación de créditos, al menos, un
veinticinco por ciento de los créditos a compensar deberán ser líquidos, estar vencidos y
ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años.

Sin embargo, el apartado 4 del art. 301 LSC introduce la exigencia de certificación del
auditor de cuentas, lo cual se asemeja en gran medida a la exigencia de valoración de las
aportaciones no dinerarias por un experto independiente.

Artículo 301.4 LSC [Aumento por compensación de créditos.]

4. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho
que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los
administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de
cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Por su parte, la AP de Madrid en su Sentencia núm. 298/2015 considera que el aumento de

capital por compensación de créditos (art. 301 LSC) no supone un aumento con cargo a
aportaciones dinerarias (art. 299 LSC), debido a lo siguiente:

“Con independencia de la exacta naturaleza jurídica de la operación de aumento de

capital por compensación de créditos […] lo cierto es que las aportaciones dinerarias
requieren nuevas aportaciones dinerarias (art. 299) y el aumento por compensación de
créditos no incorpora a la sociedad nuevos fondos dinerarios, sino que capitaliza deudas
frente a la sociedad y, concretamente, transforma en capital pasivo exigible, permitiendo
139
así a la sociedad disponer de recursos que de otro modo habrían tenido que utilizarse para
atender el pago de la deuda.”
Por añadidura, dada la regulación de los aumentos de capital (arts. 299 y ss. LSC), es
prácticamente imposible sostener que las aportaciones por compensación de créditos sean
de naturaleza dineraria. La SAP 298/2015 hace mención a tal régimen, observando que se
reconoce un derecho de suscripción preferente únicamente en las aportaciones dinerarias:

“En la LSC se configuran como modalidades distintas de aumento del capital, con nombre
propio, las siguientes: aumento con cargo a aportaciones dinerarias, aumento con cargo a
aportaciones no dinerarias, aumento por compensación de créditos, aumento por
conversión de obligaciones y aumento con cargo a reservas (arts. 299 a 303). Si a
continuación la misma norma sólo reconoce el derecho de suscripción preferente en las
ampliaciones de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de acciones,
cargo a aportaciones dinerarias (art. 304.1), es que en las demás modalidades antes
reseñadas no se otorga el derecho de preferencia, limitándose el apartado segundo del
artículo 304 a contemplar determinados supuestos en los que no se reconoce dicho
derecho sin agotar las modalidades de ampliación de capital en las que legalmente queda
excluido”.

AUMENTO POR CONVERSIÓN DE OBGLIGACIONES

En esta categoría ha de verse lo dispuesto en relación con las obligaciones convertibles
(Cocos) a opción de la compañía. Es lo mismo que una compensación de créditos.

iv) Aumento con cargo a reservas (también llamado aumento contable, gratuito o
nominal):

Si es con cargo a aportaciones nuevas, es más fácil (excepción a la regla). Se

añade a cada participación el valor de las reservas. Aumento del valor nominal
de cada una de las acciones. Contablemente, la posición patrimonial no varía: se
reconfigura el patrimonio neto, ahora hay más en el capital social.

Esta modalidad no comporta la entrada de nuevas aportaciones en el patrimonio,

por cuanto la contrapartida del aumento son activos que ya existían en el
patrimonio social como beneficios o reservas. El aumento consiste en una mera
operación contable de transferencia de la cuenta de reservas a la de capital, esto
es, en una restructuración de los recursos propios.

Este aumento puede realizarse mediante elevación del valor nominal de las
acciones o participaciones ya existentes (no requiere consentimiento socios); o
mediante la emisión de nuevas acciones o participaciones, en cuyo caso los
socios tienen un derecho de asignación gratuita de las nuevas acciones o
participaciones (art. 306.2).
Ampliación con Derecho de asignación gratuita

140
El derecho de asignación gratuita es aquel derecho de todas las acciones a participar el
aumentos de capital liberado o con cargo a reservas. En este sentido, el derecho de
asignación gratuita puede entenderse como el derecho de suscripción preferente en
aumentos con cargo a reservas. Funciona igual, se puede ejercer o vender.

V.- Delegación de aumento en los administradores

Especialidades de las sociedades anónimas 297 LSC: muy utilizado por cotizadas.

El acuerdo de aumento del capital es en principio competencia de la JG→ decide el

aumento y los demás aspectos que dan forma o contenido a la operación. La competencia
de los admdores se limita en estos casos a la ejecución de ese acuerdo, es decir, realización
actos jcos necesarios para llevar a buen fin la operación.

Pero en el ámbito de la SA, esta competencia, inicialmente asignada a JG, es delegable en

el órgano de admón. La LSC consagra en el art. 297.1.b) la institución del capital
autorizado, en virtud de la cual JG, con los requisitos establecidos para la modificación de
los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores la facultad de acordar el
aumento. Los administradores son libres de hacer uso o no de esta delegación, acordando el
aumento, en una o varias veces, sin necesidad de consultar a la JG, y en el momento y la
cuantía que, dentro de los márgenes fijados por la JG, libremente decidan.

El capital autorizado es una institución de especial utilidad → permite a los admdores

acordar el aumento de capital en el momento más favorable, sin tener que pasar por los
engorrosos trámites de convocatoria y celebración de JG. El aumento de capital autorizado
está sometido a ciertos límites:

→ Cuantitativo: los aumentos no pueden ser superiores a la mitad del capital de la

sociedad en el momento de otorgarse la autorización.

→ Temporal: los aumentos deberán realizarse dentro del plazo máximo de 5 años a
contar del acuerdo JG
→ El contravalor del aumento ha de consistir necesariamente en aportaciones
dinerarias: Se justifica en la función económica que cumple el capital autorizado,
concebido como un simple mecanismo de financiación, parece lógico que su
utilización se limite a la captación de recursos líquidos.

Al margen de esta delegación de la JG en los administradores para acordar el aumento,

existe la llamada pequeña delegación o delegación para integrar un aumento
previamente acordado por la JG. En estos casos, es la JG la que acuerda la ampliación
y fija la cifra, delegando en los administradores la determinación de la fecha en que
dicho aumento debe llevarse a cabo y otras condiciones accesorias del mismo: precio de
emisión, plazo de suscripción, etc. (art. 297.1 a) LSC). El plazo para el ejercicio de esta
delegación no puede exceder de 1 año.

141
 Aunque la Ley no lo prevea expresamente, ha de entenderse que esta delegación es
también posible en SL.

En cotizadas: art. 503 a 508 LSC:

Facultad de excluir el derecho de suscripción preferente

(parte general para SA y SL).
En aumento de capital por aportaciones dinerarias = derecho suscripción preferente (art.
300). Posible supresión por acuerdo de la junta. En la propuesta de la junta debe incluirse la
supresión y que los administradores lo justifiquen y que, además, un experto independiente
elabore un informe sobre el valor razonable de las acciones y el valor teórico del derecho a
suprimir y sobre la racionalidad de la exclusión (art. 308 LSC). Como si el valor del
derecho fuese 0.

Artículo 308. Exclusión del derecho de preferencia.

1. En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el
aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción
preferente.
2. Para que sea válido el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia será necesario:
a) Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las
participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta
y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones,
con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, y, en las sociedades
anónimas, que un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad,
nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe, bajo su
responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor
teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la
razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.
b) Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del
derecho de preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de
emisión de las nuevas acciones y el derecho de los socios a examinar en el domicilio social
el informe o los informes a que se refiere el número anterior así como pedir la entrega o el
envío gratuito de estos documentos.
c) Que el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su
caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones
en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada o con el valor que resulte del informe del experto independiente en el caso de las
sociedades anónimas.

COTIZADAS En la parte especial el art. 504 LSC: NO SE EXIGE COICIDENCIA

CON EL VALOR REAL DEL DERECHO SI ACUERDO JUNTA

Artículo 504. Régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente.

1. La exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas requerirá,
con carácter general, del informe de experto independiente previsto en el artículo 308,
siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o
142
valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, por un importe
superior al 20 % del capital. En los casos en los que el importe de la emisión sea inferior
al 20 % del capital, la sociedad cotizada podrá, no obstante, obtener voluntariamente
dicho informe.
2. En los supuestos no contemplados en el apartado 1 de este artículo, el valor nominal de
las acciones a emitir, más en su caso el importe de la prima de emisión, deberá
corresponder al valor razonable que resulte del informe de los administradores.
3. Salvo que los administradores justifiquen otra cosa, para lo cual será preciso aportar el
oportuno informe de experto independiente, y, en cualquier caso para operaciones que no
superen el 20 % del capital, se presumirá que el valor razonable es el valor de mercado,
establecido por referencia a la cotización bursátil, siempre que no sea inferior en más de
un diez por ciento al precio de dicha cotización.
4. Las acciones podrán ser emitidas a un precio inferior al valor razonable. En ese caso,
el informe de los administradores deberá justificar que el interés social no solo exige la
exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también el tipo de emisión propuesto.
Adicionalmente será precisa la elaboración del informe de experto independiente, el cual
se pronunciará específicamente sobre el importe de la dilución económica esperada y la
razonabilidad de los datos y consideraciones recogidos en el informe de los
administradores para justificarla.

ART. 506 POR ADMIN. NO APLICA EXCEPCIÓN DEL DIF. V.RAZONABLE.

SUJETO AL REGIMEN GNRAL DEL ART. 308

Artículo 506. Delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente

en caso de emisión de nuevas acciones.
1. Cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de aumentar el capital
social podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente
en relación con las emisiones de acciones que sean objeto de delegación si el interés de la
sociedad así lo exigiera. La delegación para aumentar el capital con exclusión del derecho
de suscripción preferente no podrá referirse a más del veinte por ciento del capital de la
sociedad en el momento de la autorización.
2. El anuncio de convocatoria de la junta general en el que figure la propuesta de delegar en
los administradores la facultad de aumentar el capital social deberá, en su caso, contener
expresamente la autorización a los mismos para excluir el derecho de suscripción
preferente. Desde la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los
accionistas un informe de los administradores en el que se justifique la propuesta de
delegación de esa facultad.
3. El acuerdo de ampliación adoptado con base en la delegación de la junta deberá
acompañarse del correspondiente informe justificativo de los administradores. Asimismo,
la sociedad podrá obtener voluntariamente el informe de experto independiente previsto en
el artículo 308.
4. El valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima de
emisión deberá corresponder al valor razonable en los términos previstos en el
apartado 3 del artículo 504. El informe de los administradores será puesto a disposición
de los accionistas y comunicado a la primera junta general que se celebre tras el acuerdo de
ampliación.

143
VI.- Ejecución del aumento y aumento incompleto

El aumento de capital, una vez acordado, comprende una fase de ejecución, en la que se
verifica la suscripción o asunción y desembolso de las acciones y participaciones, y que
culmina con la inscripción en el RM.

En relación con la inscripción la regla general es que el acuerdo de aumento y la ejecución

del mismo deben inscribirse simultáneamente en el RM (art. 315.1 LSC). Con esta norma
se trata de evitar que se inscriba un acuerdo de aumento pendiente de ejecución, pues sólo
con ésta adquiere plena efectividad el aumento y el consiguiente incremento de la cifra de
capital.

Aumentos incompletos (fallo de principiantes): dado que los aumentos se acuerdan por
una cifra determinada, se suscita la cuestión relativa a la efectividad de aquellos que no
sean suscritos íntegramente dentro del plazo fijado. A este respecto existen reglas dispares
para la SA y para la SL: mientras que en aquella la suscripción incompleta determina que el
aumento quede sin efecto, a menos que en la emisión se hubiera acordado los contrario (art.
311 LSC), en la SL el principio es el opuesto, de tal forma que el aumento se ejecutará en la
cuantía desembolsada, salvo previsión contraria de la junta (art. 310 LSC).

VII.- El derecho de preferencia

Entre los derechos atribuidos a los socios de una sociedad de capital está el de asunción
preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la
emisión de nuevas acciones (art. 93 b LSC).

Estos derechos son objeto de regulación bajo la denominación unitaria de “derecho de

preferencia”. Formulado en el art. 304 en los siguientes términos: “En todo aumento de
capital con emisión de nuevas acciones o participaciones, con cargo a aportaciones
dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de
suscribir un número de acciones proporcional a valor nominal de las que posea”. En
definitiva es el derecho a concurrir al aumento de capital con preferencia a cualquier
tercero.

Este dº sólo se reconoce en los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias, ya
que en los aumentos con and o por compensación de créditos, las A o P nacen con unos
destinatarios determinados.

El derecho de preferencia se concibe como una solución destinada a conciliar la necesidad

de la sociedad de obtener nuevos recursos y la de respetar la posición del socio en la
entidad. Con este derecho se le da la oportunidad al socio de seguir manteniendo su
porcentaje de participación en el capital y evitando la dilución política y económica de su
participación en la sociedad:

144
 - En el plano corporativo, a través de este derecho los socios pueden mantener el
mismo porcentaje de capital social que poseían y la misma extensión de sus derechos
políticos.

- En el plano económico, el valor real o razonable de su participación o acción puede

verse perjudicado si las nuevas participaciones o acciones son creadas o emitidas a un
precio que no se corresponda con el valor real de las antiguas: estas sufrirían una
dilución al tener que concurrir con un mayor nº acciones o participaciones a las reservas
acumuladas por la sociedad.

Este derecho es rigurosamente proporcional al valor nominal de las acciones o

participaciones que posean (art. 96, 2 y 3 LSC).

El plazo para su ejercicio será en la SRL, el fijado por la junta general al adoptar el acuerdo
de aumento, y en la SA, el plazo fijado por los administradores, sin que en ninguno de los
casos pueda ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción
de las nuevas participaciones o de suscripción de las nuevas acciones en el BORME (art.
305.3 LSC).

En las SRL y en las SA cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de
administración podrá sustituir la publicación del anuncio en el BORME por una
comunicación escrita a cada uno de los socios, computándose el plazo de un mes desde el
envío de la comunicación.

Transmisión: el derecho de preferencia puede transmitirse en las mismas condiciones que

las acciones o participaciones de las que derive, esto es, de acuerdo con las reglas legales o
estatutarias que rijan la transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad de que
se trate (art. 306 LSC). Mediante la venta de este derecho los socios que no quieran
ejercitarlo pueden compensar la dilución que pueda experimentar su participación social
por causa del aumento.

Exclusión del dº de preferencia: Aunque se concibe como derecho mínimo del socio, cabe
su exclusión total o parcial cuando el interés de la sociedad así lo exija (art. 308 LSC).

La exclusión se acordará por la junta general. Para garantizar que esta exclusión no
perjudique injustificadamente a socios minoritarios, la Ley exige el cumplimiento de una
serie de requisitos (art. 308 LSC):

1.- En la convocatoria de la Junta deberá constar la propuesta de supresión del derecho

y el precio de emisión de las nuevas acciones o participaciones.

2.- Con la convocatoria se pondrá a disposición de los socios un informe de los

administradores en el que se especifique el valor de las participaciones o de las acciones
de la sociedad, y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a
satisfacer por las nuevas participaciones o acciones, con la indicación de las personas a
las que hayan de atribuirse.

145
 3.- En el caso de la anónima, se exige que el informe de las administradores vaya
acompañado de otro informe de un auditor independiente, nombrado por el RM, que
determine el valor razonable de las acciones de las sociedad, el valor teórico del
derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la
razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.

4.- En todo caso, el precio que paguen los terceros por las nuevas acciones o
participaciones (valor nominal más, en su caso, el importe de la prima) habrá de
corresponderse, en la SL, con el valor real atribuido a las participaciones en el informe
de los administradores, o con el valor razonable que resulte del informe del auditor, en
la SA.

VIII. La Reducción del capital

La reducción de capital es la operación societaria, inversa al aumento de capital, que tiene

por objeto la disminución de la cifra del capital social que figura en los estatutos sociales.

Al igual que el aumento de capital, la reducción supone una modificación estatutaria y,

como tal modificación, exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

1.- Adopción del acuerdo por la JG aplicando los requisitos generales para toda
modificación estatutaria sobre convocatoria, constitución y adopción del acuerdo (art.
318.1 LSC): El acuerdo debe contener unas menciones mínimas, relativas a la cifra de
reducción, a la finalidad perseguida, procedimiento escogido, plazo de ejecución y, en
su caso, la suma que haya de abonarse a los socios (art. 318.2 LSC).

2.- En la SA, la publicación del acuerdo de reducción en el BORME y en la página web

de la sociedad y, si ésta no existiera, en un periódico de gran circulación en la provincia
donde la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC).

3.- Otorgamiento de la escritura pública de reducción del capital e inscripción en el RM

(art. 170 RRM).La reducción de la cifra del capital social obedece normalmente a 3
finalidades o razones de orden económico-financiero:

a) El capital social resulta excesivo para las necesidades de la explotación de la

empresa social y puede resultar conveniente devolver a los socios parte del valor
de las aportaciones realizadas o condonarles el pago de los desembolsos
pendientes (sólo en la SA), o incluso constituir o incrementar las reservas
voluntarias o legales.
b) Otras veces, la operación de reducción responde a motivos de saneamiento
financiero, en los casos en que las pérdidas sufridas por una sociedad sitúan su
patrimonio neto por debajo de la cifra de capital. En estos casos de desbalance
puede ser conveniente rebajar el capital hasta una cifra que coincida con el valor
del patrimonio, al objeto de restablecer el equilibrio entre el capital y el
patrimonio (art. 317.1 LSC).

146
 c) Finalmente, la reducción de capital puede ser consecuencia o efecto accesorio de
otra operación societaria, tal ocurre en los casos de reducción del capital por
amortización de acciones rescatables (art. 501 LSC); reducción por amortización
de A/P propias (arts. 139, 141 y 147 LSC); reducción en caso de imposible
enajenación de acciones del accionista moroso; reducción en caso de separación
o exclusión de socios (art. 358 LSC); etc.

IX.- Modalidades de reducción

Las modalidades de reducción pueden ordenarse en función a dos distintos criterios:

1.- Modalidades de reducción en función de su incidencia sobre el patrimonio social:

i) Real o efectiva: aquella que conlleva una correlativa disminución del

patrimonio.

Es la reducción que tiene por objeto la devolución del valor de las aportaciones
o condonación desembolsos pendientes También hay reducción efectiva del
capital cuando ésta tenga por objeto la constitución o incremento de reservas
voluntarias (art. 317.1 LSC), porque aunque no se verifique un desplazamiento
patrimonial a favor de los socios, esta conversión del capital en reservas
voluntarias implica alterar el régimen de disponibilidad de parte del patrimonio
social, que de estar afecto a la cobertura del capital pasaría a ser libremente
disponible y repartible entre los socios.

ii) Reducción nominal o contable: aquella que no afecta en modo alguno a la

situación patrimonial.

La reducción se limita a una simple operación contable, consistente en rebajar

el importe de la cuenta de capital. Es la reducción que tiene por finalidad el
restablecimiento del capital y el patrimonio neto disminuido por consecuencia
de pérdidas la constitución o el incremento de la reserva legal.

2.- Modalidades en función del procedimiento por el que se lleve a efecto y la manera
en que la reducción repercute sobre el número o valor nominal de las acciones o
participaciones (art. 317.2 LSC).

La reducción del importe del capital social puede llevarse a efecto mediante:

i) La disminución del valor nominal de todas las acciones y participaciones y

manteniendo su número. Es la fórmula que mejor garantiza el principio de
paridad de trato. Por ello es el procedimiento que puede utilizarse para cualquier
finalidad y el obligatorio para llevar a cabo la reducción para restablecer el

147
 equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido por consecuencia de
pérdidas (art. 320).

ii) La amortización de una parte de las acciones o participaciones y manteniendo

el valor nominal de las restantes.

iii) La agrupación de acciones o participaciones para canjearlas por otras en menor

número (vgr. 10x1), de manera que en su conjunto tengan un valor nominal
inferior al de las antiguas.

La facultad de una sociedad para optar por cualquiera de estos procedimientos de

reducción se ve condicionada por el tipo de sociedad y por la propia modalidad del
aumento.

→En la SL, la regla general es que cualquier reducción de capital que no afecte por
igual a todas las participaciones (amortización de algunas de ellas) únicamente es
posible cuando medie el consentimiento individual de todos los socios (art. 292 LSC).

→Pero en la SA, las reglas son distintas según la modalidad de reducción. En los
supuestos de reducción por pérdidas deben efectuarse necesariamente mediante
reducción del valor nominal de todas las acciones (art.. 320 LSC), con el fin de que
todos los socios padezcan el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en los
mismos términos. Pero los acuerdos de reducción efectiva con reembolso a los
accionistas que no afecten a todas las acciones por igual se condicionan, no a la
aprobación individual, sino al acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados (art.
338.2 LSC).

X.- Reducción de capital por pérdidas

Una de las finalidades por las que la junta de una sociedad puede acordar la reducción de la
cifra de capital social es para restablecer total o parcialmente el equilibrio entre el capital
social y el patrimonio neto, disminuido por consecuencia de pérdidas. La función
económica de esta modalidad entronca con el llamado principio de correspondencia mínima
entre el capital social y el patrimonio neto.

En estos casos, reducir el importe del capital social restablece el equilibrio entre capital y
patrimonio neto, pero no mejora la situación financiero-patrimonial de la sociedad. Esta
mejoría sólo se consigue con la entrada de nuevos recursos económicos, bien mediante una
reducción seguida de un aumento de capital, o bien mediante una reintegración del capital,
esto es, realizando los socios nuevas aportaciones sin recibir a cambio acciones o
participaciones, y sin que varíe la cifra del capital.

Cualquier sociedad que haya experimentado pérdidas y no tenga debidamente cubierto el

importe de su capital, puede adoptar voluntariamente un acuerdo de reducción de la cifra

148
de capital, a fin de restablecer el equilibrio entre capital y valor real de su patrimonio y
sanear así su situación

Pero esta reducción tendrá carácter obligatorio para la SA, cuando las pérdidas hayan
disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las dos terceras partes del
capital y haya transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio social
(art. 327 LSC). La ratio de este precepto es evitar que sociedades con pérdidas acumuladas
mantengan una cifra de capital carente de una suficiente cobertura patrimonial, induciendo
a los terceros al error de creer que la sociedad tiene una solvencia superior a la real.

En la SL, falta cualquier obligación equivalente, por lo que la reducción por pérdidas
resultará por principio una decisión voluntaria de la sociedad, y vendrá motivada por
motivos libremente apreciados de saneamiento financiero.

La reducción de capital social para compensar pérdidas, ya sea obligatoria, ya voluntaria,

está sujeta a determinadas condiciones:

- La reducción habrá de afectar por igual a todas las acciones o participaciones en

proporción a su valor nominal (art. 320 LSC). Se trata de que todos los socios soporten
el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en unos mismos términos.

- Se prohíbe realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de
cualquier clase de reservas; en la SA, cuando cuente con reservas voluntarias o cuando
la reserva legal una vez efectuada la reducción exceda del 10% del capital (art. 322
LSC).

- Además, las pérdidas han de acreditarse y cuantificarse mediante un balance

elaborado dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo. Este balance
habrá de ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la junta general (art.
323 LSC).

- Para que la SA pueda repartir dividendos, una vez reducido el capital social para
compensar pérdidas, será preciso que la reserva legal alcance al menos el 10% del
nuevo capital social (art. 326 LSC).

XI.- Derecho de oposición de los acreedores

Cuando la reducción tenga por finalidad restituir el valor de aportaciones a los socios,
condonar desembolsos pendientes, o constituir o incrementar reservas voluntarias, es decir,
en todos los supuestos de reducción efectiva o real del capital social, la ley instaura un
especial régimen de protección de los acreedores sociales. Esta tutela de los acreedores se
justifica por cuanto la reducción del capital reduce en igual medida la solvencia de la
sociedad y supone un cambio de las condiciones en que se contrajo la obligación.

1.- En la SA:

149
 Se atribuye a ciertos acreedores un dº de oposición a la reducción (art. 334 LSC). En
concreto, los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio
del acuerdo de reducción podrán oponerse al acuerdo de reducción en el plazo de un
mes a contar desde esa publicación.

En caso de ejercitarse este derecho, la reducción no podrá llevarse a efecto hasta que la
sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor, o notifique a dicho acreedor la
prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por entidad de crédito (art. 337
LSC). Se pone, pues, en manos de los acreedores un mecanismo de aseguramiento del
pago de sus créditos que les protege de las consecuencias de la reducción de la
solvencia de la sociedad. Por ello quedarán excluidos del derecho de oposición los
acreedores cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados.

En todo caso, no existirá este derecho de oposición de los acreedores cuando la

reducción no produce disminución de las garantías patrimoniales a favor de los
acreedores: reducción por pérdidas (la garantía de los acreedores ya había disminuido
con reducción o sin ella), o reducción para constituir o incrementar la reserva legal, o
cuando la reducción se lleve a cabo con cargo a beneficios o reservas libres, o mediante
amortización de acciones propias adquiridas a título gratuito, debiendo dotarse una
reserva especial indisponible (art. 335 LSC).

2.- En la SRL:

Se sustituye el derecho de oposición de los acreedores por un especial régimen de

responsabilidad de los socios (art. 331 LSC): “Los socios a quienes se hubiera restituido
la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y
con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en
que la reducción fuera oponible a terceros”. Esta responsabilidad queda sometida a una
doble limitación: i) se extinguirá a los cinco años de inscrita la reducción en el RM y ii)
tendrá como límite para cada socio el importe de lo percibido en concepto de restitución
de aportaciones.
Esta responsabilidad puede ser excluida por la sociedad mediante la constitución de una
reserva especial del mismo importe de la reducción, indisponible durante el mismo
plazo de 5 años (art. 332).

Además, este sistema de protección legal de los acreedores puede ser sustituido por otro
de origen estatutario, consistente en el reconocimiento por los estatutos sociales de un
dº de oposición a favor de los acreedores sociales, de características semejantes al
previsto en la SA (art. 333 LSC).

XII.- Reducción y aumento de capital simultáneos

La LSC se ocupa de los acuerdos de reducción de capital a cero o por debajo del mínimo
legal, condicionándolos a que simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad
(en otra forma societaria que no requiera ninguna cifra mínima de capital o que lo exija por

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un importe inferior), o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la
mencionada cifra mínima (art. 343 LSC). Y es que el capital mínimo ha de ser respetado a
lo largo de toda la vida de la sociedad so pena de incurrir en causa de disolución.

Normalmente esta operación de reducción y aumento simultáneos, denominada operación

acordeón, sirve a un propósito de saneamiento financiero de sociedades que han sufrido
pérdidas y que necesitan procurarse fondos: a través de la reducción, la sociedad restablece
el equilibrio entre el capital y el valor del patrimonio y enjuga las pérdidas acumuladas,
mientras que con el aumento recaba nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su
patrimonio. Pero la operación acordeón podría emplearse también en cualquier otro
supuesto en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo
legal (supuestos de separación, exclusión de socios, etc.).

Esta reducción y el aumento, o la transformación simultáneos, no integran propiamente dos

operaciones distintas, que se suceden en el tiempo, sino que conforman una operación única
e indisoluble, en la que ambos acuerdos aparecen recíprocamente vinculados.

En este sentido, la Ley condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del
acuerdo de aumento de capital y obliga a inscribir simultáneamente en el RM el acuerdo de
reducción de capital y el acuerdo de transformación, o de aumento, así como, en este último
caso, su ejecución (art. 344 LSC).

En todo caso, en todos los supuestos de reducción a cero, o por debajo de la cifra mínima
legal, y aumento simultáneo del capital, debe respetarse el derecho de preferencia de los
socios (art. 343.2 LSC). Con ello se trata de evitar que la operación pueda emplearse para
alterar la composición personal de la sociedad y dejar fuera de la misma a los socios
anteriores.

El socio puede optar en el aumento de capital simultáneo a la reducción entre:

- Ejercer el derecho de preferencia, en cuyo caso el socio no pierde el poder que ya

ostentaba antes de la ampliación de capital; sin embargo, sí pierde dinero al tener que
pagar el precio de las nuevas acciones o participaciones.

- No ejercer el derecho de preferencia, supuesto en el que el socio transmite a un

tercero u a otro socio esos derechos, y por tanto gana dinero, pero pierde poder dentro
de la sociedad pudiendo incluso quedar excluido por no poder acudir al aumento de
capital social.

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 CUENTAS ANUALES

La formulación de las cuentas no debe realizarse no más tarde del 31 de marzo (3 primeros
meses del siguiente ejercicio). Formuladas fuera de plazo? Incumplimiento del deber de
diligencia.
Art. 254 y ss. LSC (NO COTIZADAS) + PGC

Contenido mínimo art. 260 LSC:

INFORME DE GESTIÓN:
ART. 262 LSC
SI COTIZADA:
Informe anual de gobierno corporativo. Filing CNMV
Informe anual de remuneraciones de los consejeros. (max. 3 años). Filing + inclusión en JG
ordinaria: voto especial consultivo (= moción de confianza). Rechazo del Informe anual de
remuneraciones de los consejeros: Problema estético (reputacional) + fundamento del
informe es explicar las remuneraciones del año anterior conforme con la política vigente =
rechazo determina que el año siguiente hay que aprobar de nuevo una política.

Informe de gestión no se aprueba en JG ordinaria. Las cuentas si se someten a aprobación.

Las sociedades miembros de bolsas si que tiene que ser aprobadas.

Las cuentas tienen que ser sometidas a un informe de un auditor de cuentas cuando lo
decida la sociedad voluntariamente (durante el año se nombra para ese ejercicio),
Obligatoriedad de auditoría: por volumen (art. 263 LSC). Cuando la sociedad durante 2
ejercicios consecutivos cumple con unos parámetros esta obligada. Entidades de interés
público.
Competencia para nombrar a un auditor: junta general.
Responsabilidad de los auditores por medio de la acción social.
Imagen fiel de la situación financiera y el patrimonio de la sociedad.

El auditor, así como se puede plantear en la JG la acción social contra el auditor, no se

puede plantear de la misma mantera el cese o la revocación del auditor, requiriéndose justa
causa, en tanto cumple una función pública. Lo que los admin formulan como cuentas está
bien formulado. Art. 266 LSC:
Las cuentas auditadas se someten a la aprobación de la JG. No pasa nada si no se aprueban.
Aprobadas se deben depositar en el RM (obligación de publicidad, dentro del mes siguiente
a la aprobación de las cuentas anuales).
Cierre de registro art. 282 LSC
Art. 367 RRM: no se pueden presentar ningún acto a inscripción si no se ha procedido al
depósito. El cierre del registro es una putada, p.ej. para apoderamiento.
Se puede certificar sin problemas la no aprobación de las cuentas.

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 Es necesario meter en la convocatoria art. 272 LSC: hacer mención al derecho del socio
a obtener los documentos sometidos a aprobación. Cualquier socio podrá obtener de la
sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la
aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor
de cuentas.

Si socio de 5% + experto contable: el socio o socios de la sociedad de responsabilidad

limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el
domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de
soporte y de antecedente de las cuentas anuales.
Propuesta Aplicación del resultado contenido necesario de la memoria.
Aplicación del resultado: limitaciones por la situación financiera de la sociedad;
Reparto de dividendo si el valor del PN tras el reparto no es inferior al CS. Regla de
prudencia. Art. 273.2 LSC
Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio
neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la
compensación de estas pérdidas. Destinar a compensar pérdidas.

Reserva legal. Al menos 10% BN del ejercicio destinado hasta que RL sea 20% CS.
Art. 274

+ PREVISIONES EESS, para reparto de dividendos.

Art. 275 LSC. Los dividendos se pagan en dinero. Art. 393 liquidación.

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