TEMA 10 D. PENAL I: CONCURSO DE DELITOS Y LEYES.

1. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS (CONCURSO DE DELITOS)

A veces sucede que una o varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o más delitos
que son valorados conjuntamente en un miso proceso. Para estos casos existen en el Código penal
unos preceptos que contienen las reglas a seguir 8ARTS. 73 A 78).
Estos artículos se refieren a lo que tradicionalmente se denomina concurso de delitos, mientras
que el art. 8 sólo el reflejo parcial de lo que se llama concurso de leyes, que realmente es más un
problema de interpretación de la ley penal aplicable.
Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso ideal y
concurso real. Sin embargo, en las “Reglas especiales para la aplicación de las penas” en la
Sección segunda del Capítulo II del Título III del Libro I del Código penal, se incluyen distintos
supuestos que van más allá de la tradicional división entre concurso real y concurso ideal que,
prácticamente, sólo se refieren a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos (c. ideal) y
de pluralidad de acciones y de delitos (c. real). Junto a ellos existen otros de pluralidad de acciones
y unidad de delito (delito continuado y delito masa) y de pluralidad de acciones y de delitos, pero
tratada como si de un concurso ideal se tratase (concurso ideal impropio o concurso ideal –
medial).

2. UNIDAD DE ACCIÓN Y DE DELITO

El problema común a todos los supuestos de concurso citados anteriormente es determinar
cuándo hay una o varias acciones. Hay que excluir la identificación entre acción y
movimiento corporal y entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede
contener varios movimientos corporales (agresión sexual, robo con fractura exterior) o dar
ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explotar bomba causando muertes). Son
otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción.

 Factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos
aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos,
como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar y disparar)

 Factor normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular. Así,
aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno
de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos
tipos delictivos (p. ej: la tenencia ilícita de un arma de fuego para el delito de tenencia
ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final
distinto, pueden tener relevancia típica cuando se dan conjuntamente (así, para el robo
con fuerza en las cosas es relevante, por ejemplo, la entrada a la casa por la ventana y el
apoderamiento de las cosas que allí se encuentran).
Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo
delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan
varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales.
3. UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE DELITOS (EL LLAMADO
CONCURSO IDEAL)

A) El concurso ideal (propio). Cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales
o varias veces la misma disposición, es decir, cuando una sola acción se cometen varios
tipos delictivos homogéneos (la bomba terrorista mata a varias personas) o heterogéneos
(la bomba mata y produce daños materiales) surge el llamado concurso ideal.

Evidentemente no puede valorarse igual una acción que produce un solo delito, que
cuando esa misma acción realiza varios delitos. En este último caso la aplicación de uno
solo de los tipos delictivos no agotaría la valoración plena del complejo delictivo. Sólo la
aplicación simultánea de todos los tipos delictivos realizados por la acción valora
plenamente el suceso, si bien luego la pena total resultante de la aplicación de todos los
tipos delictivos se limita con ayuda a ciertos criterios.

Supuesto de hecho. El concurso ideal se regula en el art. 77,1 del CP y se da en el caso

de que un solo hecho constituya dos o más delitos (ej: el puñetazo en la cara a una
autoridad cuando se halle ejecutando las funciones de cargo: lesiones y atentado).

Problema básico para la aplicación de este precepto es establecer lo que se entiende por
un solo hecho. La unidad de hecho equivale a la unidad de acción antes citada. Por tanto,
habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de
voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de
hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización
de varios tipos delictivos, por lo que el hecho voluntario único debe abarcar una
pluralidad de fines (matar a varias personas con una sola bomba), de ahí que no haya
tantos medios como fines, sino que el medio puede seguir siendo único, aunque los fines
sean diversos.

Lo que pretende el legislador es evitar que la producción de varios delitos equivalga

automáticamente a la realización de varias acciones ya que, entonces, la distinción entre
concurso ideal y concurso real y su incidencia en la determinación de la pena no tendría
sentido.

B) El concurso ideal impropio o concurso ideal – medial. Según el art. 77.1, no sólo hay
concurso ideal (propio) cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, sino también
cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro (impropio). Ejemplo: la
falsificación de un documento oficial para cometer estafa.

Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dos perfectamente
diferenciados; pero la conexión íntima entre los delitos cometidos, que es una relación
teleológica de medio a fin, hace que el legislador los equipare al concurso ideal
propiamente dicho. En definitiva, más que un problema teórico, de si hay o no unidad de
acción, de lo que se trata es de una cuestión práctica de si se debe tratar con un
procedimiento u otro. Lógicamente, cuando la conexión entre los diversos delitos es tan
intima que, si faltase uno de ellos no se hubiese cometido el otro, se debe considerar todo
el complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos. Por eso,
la doctrina y la jurisprudencia exigen, con razón, que este precepto sólo sea aplicable
cuando exista una relación de necesidad, que debe ser entendida en un sentido real,
concreto y restrictivo; de tal forma que no bastará el plan subjetivo del autor, sino que
será preciso que en el caso concreto un delito no pueda producirse objetivamente sin otro
 delito que esté tipificado como tal de forma independiente (falsedad – estafa). Por eso, si
el desvalor que representa uno de los delitos es tenido en cuanto en la configuración de
otro, no procede apreciar el concurso de delitos en ninguna de sus modalidades, sino el
delito que ya incluye en su tipificación y en su conminación penal el desvalor de esos
otros delitos.

4. PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS (EL LLAMADO CONCURSO

REAL)
El concurso real que se da cuando concurren varias acciones o hechos cada uno constitutivo
de un delito autónomo, no plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por
separado constituye un delito y, en principio, el tratamiento penal debe ser el principio de
acumulación (art. 73: al responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones). Pero este principio, entendido de un modo
aritmético, conduce si no se limita de algún modo, a penas draconianas incompatibles con la
valoración global de todos los delitos y con la sensibilidad jurídica. Así, por ejemplo, un
carterista convicto y confeso de haber cometido en diversos momentos hurtos de escasa
cuantía, podría ser condenado a una pena total de muchos años de privación de libertad,
superior incluso a la de un homicida o violador. Por otra parte, incluso en los delitos graves
hay unos límites máximos que no deben sobrepasarse De lo contrario, llegaríamos a aplicar
penas de cientos de años de cárcel, multas de cuantías exorbitantes, etc., de imposible
cumplimiento. Es, por ello, lógico, que como hace el art. 76 se arbitre determinados criterios
con los que, combinando los diversos principios antes citados, se llegue a las penas
proporcionadas a la valoración global que merecen las diversas acciones y delitos cometidos
y a su posible cumplimiento efectivo.
5. PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE DELITO: DELITO
CONTINUADO Y DELITO MASA
La dificultad de establecer el concepto de unidad de acción hace que, muchas veces, se llegue
a admitir un concurso de delitos allí donde realmente, con una valoración global de lo
acaecido, sólo hay un delito, aunque cometido en diversos momentos y a través de la
realización de distintas acciones perfectamente separables unas de otras. Surge así el
problema de la existencia de pluralidad de acciones constitutivas de un solo delito. Bajo este
concepto tratamos aquí el delito continuado y el delito masa.
El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto
tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual
o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones
que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas
se valoran juntas como un solo delito. El empleado que durante un largo período de tiempo
se apodera diariamente de una pequeña cantidad de dinero de la caja de la empresa donde
trabaja no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por él realizado sea un hurto,
sino solo delito continuado de hurto.
Para la existencia del delito continuado se exigen los siguientes requisitos:
1) Objetivos: Homogeneidad del bien jurídico lesionado. Homogeneidad de los modos de
comisión del delito. Cierta conexión espacial y temporal.
2) Subjetivos: La presencia de un dolo conjunto o designio criminal común a las diversas
acciones realizadas.
 Originariamente, el delito continuado fue una institución que surgió con objeto de beneficiar
al reo, al excluir sus diversas acciones delictivas de las reglas del concurso real valorándolas
como una sola o, por lo menos, como un solo delito. Sin embargo, la jurisprudencia recurrió
también a la figura del delito continuado cuando existían dificultades para probar las diversas
acciones aisladas, así como por otras razones procesales que no siempre beneficiaban al reo.
Justamente esto es lo que motivó la creación de la figura del delito masa. Uno de los
requisitos del delito continuado exigidos por la jurisprudencia tradicional era que se tratara
del mismo sujeto pasivo (ya no es necesario excepto art. 74.3), es decir, que para considerar
como un solo delito continuado de estafa o de hurto las plurales defraudaciones o
sustracciones efectuadas se exigía que éstas afectasen al mismo sujeto pasivo. Pero pronto
empezaron a darse hechos, sobre todo estafas, que afectaban a un gran número de individuos,
es decir, a una masa de individuos perjudicados. Aisladamente considerados estos fraudes
eran a veces de escasa cuantía y sus autores, conforme a las reglas del concurso real, sólo
podían ser condenados a penas irrisorias, ya que el triplo de la más grave de las penas era una
pena desproporcionada al daño global producido. La tesis del delito continuado no era
aplicable en aquel momento por la diversidad del sujeto pasivo. Surgió entonces la figura del
delito masa, según la cual, cuando existe en las defraudaciones una pluralidad de sujetos
indiferenciados, personas anónimas, público en general, de las que el sujeto activo pretende
extraer diversas cantidades de dinero con un propósito unitario de enriquecimiento, debe
estimarse un solo delito por el importe global de lo defraudado.

6. CONCURSO DE LEYES
A diferencia de lo que sucede en el concurso ideal de delitos, en el que para valorar plenamente
la gravedad de un hecho hay que aplicar varias disposiciones legales, en el llamado concurso de
leyes, de las diversas leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho sólo una de ellas es
realmente aplicable, quedando desplazadas las demás conforme a diversos criterios
interpretativos ya elaborados hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia y que ahora se
recogen en el art. 8 del Código Penal:
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y
no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare
expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las
infracciones consumidas en aquél.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que
castiguen el hecho con pena menor.

Como se deduce de la propia redacción del artículo, el llamado concurso de leyes no tiene nada
que ver con un auténtico concurso de delitos, sino con un problema de interpretación para
determinar la ley o precepto legal aplicable, cuando ante un mismo supuesto de hecho
aparentemente son varios los preceptos que vienen en consideración, pero el desvalor que
representa ese supuesto de hecho es abarcado por uno de los preceptos concurrentes cuya
aplicación excluye a la de los demás. Así, por ejemplo, un asesinato es también un homicidio y
podría ser castigado como un delito de homicidio. Pero algo nos dice que desde el momento en
que el CP hay dos o más preceptos que pueden ser aplicables a un mismo hecho, teniendo los
preceptos concurrentes el mismo núcleo típico fundamental, sólo uno de ellos puede ser aplicable,
debiendo excluirse la aplicación de los otros.
Dada la importancia práctica del problema en el art. 8 del CP se ofrecen una serie de criterios que
hay que utilizar para resolverlo. El art. 8 puede considerarse hasta cierto punto como demasiado
oficioso y en cierto modo como innecesario, porque no viene más que a recoger los criterios ya
asumidos por la doctrina y la praxis jurisprudencial, pero sirven de guía orientadora y como tal
debe entenderse, sin darle a sus reglas un valor absoluto porque cada una de ellas presenta
problemas interpretativos importantes.
- Criterio de especialidad. En efecto, cuando un precepto reproduce las características de
otro, añadiéndole además otras específicas, el precepto más específico desplaza al más
genérico. Así, por ejemplo, el asesinato contiene junto a las características generales del
homicidio otra más específica (ensañamiento); por tanto, en caso de concurrencia
aparente de los dos preceptos, sólo el más específico será aplicable, es decir, el asesinato.
Mismo hurto – robo.

- Criterio de subsidiariedad. La norma subsidiaria se utiliza cuando la principal no es

aplicable. Así, por ejemplo, si alguien coopera en la realización de un delito su
contribución solamente puede ser calificada de complicidad subsidiariamente, si no
puede calificarse de cooperación necesaria, pues ese último precepto es de aplicación
preferente. El principio de subsidiariedad es una forma de evitar que la no concurrencia
de determinados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser
sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Así, por ejemplo, un recién
nacido puede ser calificado como abandono de menores, siempre que el abandono del
menos no se haya producido con ánimo de matarlo, pues en este caso existiría homicidio
o asesinato. Esta técnica es utilizada en el art. 16, 2 y 3 para resolver los casos de la
llamada tentativa cualificada cuando se exime de pena a los que han desistido
voluntariamente de consumar un delito sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera
haber incurrido por los actos ejecutados.

- El tercer criterio es el de la consunción. Muchas veces un delito engloba otros hechos ya

de por sí constitutivos de delitos que no se castigan autónomamente porque su desvalor
va incluido ya en el desvalor del delito del que forman parte. Asó, por ejemplo, la tentativa
queda consumida por el delito consumado; el delito de lesiones dolosas en el delito
consumado de homicidio doloso o de asesinato; el tipo básico de agresiones sexuales en
la agresión sexual cualificada por acceso carnal, etc. Sucede esto también en los llamados
delitos complejos que surgen de una especial relación típica de dos delitos autónomos.
Por ejemplo, en el atentado terrorista que causare muerte, desde el momento en que se
aprecie esta figura compleja dejan de tener autonomía el atentado y el homicidio,
separadamente. Igualmente deben solucionarse con ayuda de este criterio los llamados
actos copenados, anteriores o posteriores. Introducir en el territorio nacional la moneda
que previamente se ha falsificado o usar un documento que ya antes se ha falsificado son
actos posteriores o copenados impunes, porque ya el desvalor de la falsificación consume
la introducción o posterior uso en el tráfico jurídico del objeto falsificado. Obviamente,
para apreciar este principio los diversos hechos han de estar en una misma línea de
progresión en el ataque a un mismo bien jurídico protegido pues, de lo contrario ya no
habría concurso de leyes, sino de delitos.
- Cuando el problema del aparente concurso de leyes no puede ser resuelto con los criterios
anteriormente señalados hay que acudir simplemente al precepto que imponga al hecho
una pena más grave. Éste es el cuarto criterio que establece el art. 8. Ello parece lógico
por cuanto si de un mismo hecho se ofrecen dos valoraciones distintas y ninguna queda
excluida por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, la valoración de
mayor gravedad parece traducir más fielmente la voluntad del legislador.

Este cuarto criterio, llamado de alternatividad, debe siempre tenerse en cuenta para
evitar absurdas impunidades o despropósitos punitivos que pueden derivarse de una mala
coordinación de los marcos penales de algunos tipos penales de estructura parecida,
cuando no idéntica.