¿Son Empleados Públicos Los Trabajadores de Empresas y Sociedades Del Estado?
¿Son Empleados Públicos Los Trabajadores de Empresas y Sociedades Del Estado?
¿Son Empleados Públicos Los Trabajadores de Empresas y Sociedades Del Estado?
SUMARIO: Introducción. I. La noción de empleado público. II. El caso de los empleados de las
“empresas y sociedades del Estado”. 1. Reflexiones acerca de la ubicación de las figuras societarias
en la organización administrativa. 2. La relación entre la naturaleza jurídica de las sociedades del
Estado y la noción de empleado público. En conclusión.
Introducción.
El trabajo es condición propia del hombre y constituye una dimensión fundamental
de su existencia sobre la tierra1. Pero a la vez, por conformar una actividad humana, no
se la puede separar de su ejecutor: es parte del hombre y participa de sus atributos. Está
en juego la dignidad como reiteradamente lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
En esta concepción se insertan el empleo privado y el público; ambos gozan de las
mismas exigencias y particularidades en el marco de los derechos humanos.
Ahora bien, dentro del empleo público aún existen incertidumbres acerca de los alcances
de ciertas relaciones jurídicas como la de contratados, transitorios, a las que se suman las
dudas sobre la naturaleza y configuración de los vínculos laborales en las sociedades
creadas por el Estado, principalmente las anónimas en las que el capital es mayoritaria
o íntegramente estatal. Ello nos remite al debate de su inclusión o no en el ámbito de la
Administración pública, lo que también lleva a analizar si sus trabajadores pueden ser
calificados como empleados públicos.
1
Ivanega, Miriam M., ampliar en “Nuevos interrogantes sobre la protección constitucional del trabajador.
El caso de los empleados de las empresas y sociedades del Estado”, LL, Suplemento de Derecho Constitu-
cional, del 9-11-2011.
MIRIAM M. IVANEGA
2
Araya, Miguel C. y Bergia, Marcelo (Directores), Derecho de la empresa y del mercado, T. I, Buenos Aires,
La Ley, 2008, p. 18.
3
Ibídem.
4
Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ábaco, 2009, pp. 381/383.
Ahora bien, en nuestro país se aplicó la denominación Empresas del Estado a las
regidas por las Leyes Nros. 13.653, 14.380 y 15.023, que tenían un doble régimen con un
mayor acento en el derecho público que en el derecho privado, a punto tal que fueron
prácticamente reguladas como entes autárquicos, aunque existían diferencias entre ellas5.
Pero a esta figura se le sumaron otras que, a través de las décadas, fueron consti-
tuyendo un ámbito propio, no siempre con características homogéneas, que prestaban
servicios públicos o desarrollaban actividades de interés general de especial protección
estatal: Sociedades del Estado regidas por la Ley Nº 20.705, Sociedades de Economía
Mixta del Decreto Ley Nº 15.349/1946 y la Sociedad Anónima con Participación Estatal
Mayoritaria del Decreto Ley Nº 19.550/1972, Artículo 308 y siguientes6. En realidad, en
estas formas societarias la cuestión se centra en la independencia que adquieren al “es-
caparse” –en algunos aspectos– de la regulación del derecho público, con la consecuente
discrecionalidad para gestionarlas, en cabeza de la propia Administración.
Se esté o no a favor del concepto “huida del derecho administrativo”7, resulta indis-
cutible que el dato “privado” es el que cobra mayor relevancia, pues le permite justificar
los grados de autonomía de actuación, que se va a traducir en la organización interna, en
la forma de cumplir con los objetivos societarios y en el control limitado del propio Estado.
Las nuevas modalidades jurídicas a partir del año 2001 también son identificadas como
“sociedades anónimas comerciales bajo injerencia estatal”, considerándose que están ex-
cluidas de la organización administrativa estatal, presentándose tres formas: a) las puras,
que son netamente privadas pero de propiedad exclusivamente estatal (EBISA, LAFSA);
b) las “despublificadas”, que son propiedad estatal pero expresamente excluidas del dere-
cho administrativo (AySA, LAFSA, Correo Oficial); c) las devenidas minoritarias, que tie-
nen una participación estatal mínima, que son los casos en los que el ANSeS se convirtió
en titular de una parte minoritaria del paquete accionario de empresas en las que las AFJP
eran inversores institucionales, antes de la eliminación del régimen de capitalización8.
Llegado a este punto, interesa determinar si estas sociedades pueden ser encuadra-
das en la Administración pública.
5
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, FDA, 2009, pp. XIV-16.
6
Alfonso, María Laura, Régimen de nacionalización de empresas privadas, Buenos Aires, Ediciones Rap,
2009, pp. 27/28.
7
La llamada privatización o sujeción al derecho privado de materias reservadas al derecho público no causa
una crisis del derecho, sino que es producto de la dinámica natural de la ciencia jurídica, como fenómeno
dialéctico, que adquiere el movimiento y la transformación necesarios según las circunstancias. Tal situación
no puede causar preocupación si se preserva el principal valor de la Administración dentro del Estado de
Derecho: el respeto y acatamiento al principio de la legalidad que rige y determina la existencia de aquélla y
el cumplimiento de los fines sociales del Estado, en la búsqueda de la consolidación del Estado social y
democrático de Derecho. Santofimio Gamboa, Jaime O., Tratado de Derecho Administrativo. Introducción
a los conceptos de Administración pública y derecho administrativo, Tomo I, 3ª edición, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2003, p. 177 y sigs.
8
Carbajales, Juan J., Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal –SABIE–, Buenos Aires, Ediciones Rap,
2001. Disentimos del autor en lo que se refiere a su posición de entender que se está en la categoría de ente
no estatal público o privado y su exclusión del sector público nacional. Marienhoff, Miguel, Tratado de
Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2000, pp. 467/469.
9
En el caso de AySA, el Artículo 9º del Decreto Nº 305/2006 establece que el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios supervisará el desenvolvimiento de Agua y Saneamientos Argentinos S.A. y
aprobará su plan de acción y presupuesto.
Ese criterio fue uniforme respecto de las sociedades del Estado, incluso al analizar
la aplicación de la Ley Nº 19.983 de Conflictos Interadministrativos al Instituto Nacio-
nal de Reaseguros Sociedad del Estado (INDER), destacó que con independencia de
la actividad propia que ejerza, se encuentra comprometido el interés del Estado Nacio-
nal (Dictámenes: 263:8).
En igual sentido se expidió sobre Lotería Nacional S.E., al evacuar la consulta
vinculada a las facultades de dicha sociedad para contratar abogados con el objeto de
realizar tareas de asesoramiento respecto de temas que requirieran opinión especializada.
Luego de recordar la aplicación de la Ley Nº 20.705, reafirmó el carácter de entidad
descentralizada de dicha sociedad, advirtiendo que si bien no se les aplica las normas
sobre el Cuerpo de Abogados del Estado, el grado de descentralización del ente no obsta
a la integración de dicho Cuerpo. Así, tratándose de una empresa de patrimonio entera-
mente estatal, en la defensa de sus intereses se hallan igualmente comprometidos los del
propio Estado, que es su titular; por eso si bien podía contratar profesionales debía cumplir
con las exigencias de la Ley Nº 24.946 (Dictámenes: 241:242).
En cuanto a las sociedades anónimas de capital estatal mayoritario, interpretó que
si bien están regladas por la Ley Nº 19.550, les resultan de aplicación normas de de-
recho público incompatibles con las finalidades de su creación, “aún con el más amplio
grado de descentralización, en última instancia integran la organización administrativa
del Estado y que cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma ju-
rídica privada, se impone la superación de la personalidad del entre frente a la realidad
estatal de la propiedad, el gobierno y la dirección de la entidad” (Dictámenes: 219:145
y 247:282).
En el caso de ENARSA, por ejemplo, la Procuración no puso reparos a un proyecto
de decreto por medio del cual se había instruido al Ministro de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, en su carácter de accionista mayoritario de esa sociedad,
a adoptar los recaudos necesarios en la contratación para la adquisición e instalación, bajo
la modalidad llave en mano, de determinados insumos, para que la citada sociedad se
ajustara a las normas, procedimientos y controles previstos en la Ley de Obras Públicas
Nº 13.064 (Dictámenes: 262:198).
Respecto de la aplicación de la Ley Nº 19.983 de Conflictos Interadministrativos
consideró que cuando están involucradas sociedades anónimas con participación estatal
total o parcial mayoritaria, la competencia de la Procuración del Tesoro de la Nación y
la del Poder Ejecutivo en la sustanciación y/o resolución de esos conflictos no se altera,
en la medida en que no resulten alterados los presupuestos para su aplicación, a saber:
a) la dependencia de las entidades involucradas en el conflicto, de un superior común; y
b) la subsistente facultad del Poder Ejecutivo para disponer, en los términos del Artículo
10 del Decreto Nº 2.481/1993, la afectación de autorizaciones presupuestarias o de los
fondos disponibles en la entidad estatal deudora, al pago de sus obligaciones en caso de
incumplimiento de la condena recaída (Dictámenes: 251:195).
10
Artículo 2º: Establécese que los funcionarios y empleados de planta permanente, contratados, temporarios
y vinculados mediante cualquier otra forma de contratación de servicio u obra, de la Administración nacional
conformada por la Administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos
a las instituciones de la Seguridad Social Empresas y Sociedades del Estado, tanto las Empresas del Estado,
las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades
de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga
participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias, Entes Públicos excluidos
expresamente de la Administración nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial con
autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado Nacional tenga control
mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no
estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones, Fondos Fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional incluyendo Entidades Bancarias Oficiales, Entes
Reguladores, Superintendencias, Universidades y demás organismos integrantes de la Administración pública
nacional, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, integren o no el Presupuesto de laAdministración pública nacional,
no podrán percibir por todo concepto una retribución superior a la asignada al Presidente de la Nación.
11
Artículo 1º: Establécese que toda designación, asignación de funciones, promoción y reincorporación de
personal, en el ámbito de la Administración pública, centralizada y descentralizada –en los términos del
Artículo 2º del Decreto Nº 23 del 23 de diciembre de 2001– en cargos de planta permanente y no permanente,
incluyendo en estos últimos al personal transitorio y contratado, cualquiera fuere su modalidad y fuente de
financiamiento será efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta de la Jurisdicción o Entidad
correspondiente.
En conclusión.
En cuanto a la relación de trabajo de un empleado de las empresas y sociedades, y
la posibilidad de que sean considerados agentes públicos, queda el interrogante de esta-
blecer el dato diferenciador. ¿El encuadramiento del ente en la Administración pública o
el fin que cumple el trabajador? Y de ahí otra incertidumbre: ¿todas las sociedades son
pasibles del mismo tratamiento? ¿La presencia del Estado en la figura societaria no jus-
tifica por sí sola que el empleado sea público?
La presencia debería tener entidad suficiente, de lo contrario se llegaría al absurdo
de extender el concepto de agente público a todos los supuestos de intervención estatal
en empresas privadas (v. gr., la producida con la modificación del sistema previsional y
la estatización del sistema de las AFJP).
Por ello, habrá que atender al tipo de empresa y sociedad, analizar la relación con la
Administración pública, a partir de la forma de designación de sus directores, controles
y fundamentalmente la conformación de su capital.
12
Con un enfoque similar cabe traer a colación dos casos de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe.
En el primero de ellos (“Reggiardo, Juan Alberto c/ Banco de Santa Fe S.A., apremio por honorarios s/ recurso
de inconstitucionalidad”, del 4-4-2001), un profesional del Banco promovió incidencia de apremio por el cobro
de honorarios, que le fueran regulados como apoderado del Banco en un juicio. El juez de primera instancia
(civil y comercial) había hecho lugar a la pretensión, entre otras razones al entender que el Banco había
transformado su personalidad jurídica en el ínterin de la relación con el actor, pues de S.E. había pasado a S.A.
La Corte provincial con citas de la PTN rechaza esa decisión, señalando que el Estado provincial es el único
accionista de dicha sociedad, recordando que aún tratándose de entidades predominantemente regidas por el
derecho privado, deben considerarse aplicables normas y principios de derecho público no incompatibles con
la finalidad de su creación. Con el criterio de que debe superarse la personalidad privada del ente frente a la
realidad estatal, afirma que el Banco es un ente estatal. Un año después aplicó la misma interpretación (“Vietez,
José c/ Banco de Santa Fe S.A., cobro de pesos s/ recurso de inconstitucionalidad”, del 12 de junio de 2002).