Etica pública, funcionarios y conflictos de intereses

por Alejandro Drucaroff Aguiar

publicado en La Ley, diario del 21/7/2016

1. Introducción.
En los últimos meses se ha puesto en evidencia en nuestro país un creciente y saludable
interés por el respeto a la institucionalidad y, en particular, por la necesidad de que los
funcionarios públicos ajusten su conducta a la Ley, con estricto apego a la defensa de los
intereses del Estado en la medida que corresponde al cargo que cada uno de ellos ejerce.
El fuerte repudio a los actos de corrupción incluye el reclamo de que los mismos sean
debidamente juzgados y condenados así como que se recuperen las sumas detraídas al
erario público.
En ese contexto se han planteado, asimismo, controversias en torno a los conflictos de
intereses suscitados entre funcionarios que ejercen altos cargos en la administración pública
y el Estado.
Por ello consideramos relevante efectuar una breve reseña de la normativa vigente al
respecto en materia de ética pública y su aplicación a este tipo de situaciones.

2. Una problemática grave que nos afecta hace años.

En un trabajo anterior hicimos una amplia referencia a las normas que rigen la designación
de los funcionarios públicos y determinan los parámetros y requerimientos de su
actuación1. Recordamos entonces algunas aparentes obviedades que nuestra historia
institucional demuestra no lo eran ni lo son, lo cual hace indispensable remarcarlas.
Así señalamos que la vigencia plena del Estado de Derecho y la efectiva realización de los
derechos y garantías que establece la Constitución Nacional dependen, en gran medida, del
cumplimiento por los funcionarios públicos de los deberes que les incumben. Ellos, como
representantes o mandatarios de la sociedad, tienen a su cargo la realización de las
funciones que la Ley atribuye al Estado, cuyo objetivo es lograr el bien común de la
población.
El ejercicio de la función pública, resaltábamos entonces, debe concebirse –por imperio de
las normas vigentes, con independencia incluso de valores morales- como un honor para
quien le es conferido, como un servicio a la comunidad y, por sobre todo, como una tarea
signada por la obligación de actuar con estricto apego a la ley.
Subrayábamos que el marco normativo demanda en rigor mucho más: exige a quienes
gestionan lo público dedicación, esfuerzo y eficiencia en la gestión, acompañados de un
accionar transparente, de una amplia información sobre lo actuado que comprenda la
precisa y constante rendición de cuentas a los administrados.
De allí que los funcionarios, cuya idoneidad –condición constitucional establecida en el
artículo 16 de la Carta- es requisito esencial previo a su designación, estén obligados a
actuar con eficiencia y eficacia, en base a parámetros éticos concretos establecidos con
claridad en las leyes.
A tales fines les está prohibido atender intereses propios –o de terceros vinculados a ellos-
así como utilizar en su beneficio particular bienes o recursos del Estado y deben responder
por todo daño causado por su negligencia o dolo. 2 Ese es –decíamos en el citado trabajo- el
sentido profundo de una frase que nos parece hoy penosamente hueca y los funcionarios de
cierta jerarquía escuchan de quien les toma juramento al asumir: “que la Patria os lo
demande”.
Hace casi nueve años expresábamos lo lejos que ese ideal se encontraba de la realidad y,
por cierto, dicha distancia en absoluto se ha acortado. La cita textual mantiene plena
vigencia:

1
“Responsabilidad civil de los funcionarios públicos”, La Ley 2007-F-1258.
2
Remitimos al desarrollo in extenso realizado en el trabajo citado en nota 1, con particular referencia al
artículo 130 de la Ley 24.156 de Administración Financiera del Estado. Dicha norma es por demás precisa y
clara en cuanto a la responsabilidad por “dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones” que
incumbe a “Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia
de la Auditoría General de la Nación” y contrasta con la notoria escasez de casos concretos en los que se la
haya aplicado.
“No se trata solamente del gravísimo fenómeno de la corrupción y sus consecuencias. Antes
que ese flagelo y como factor decisivo para que el mismo se afirme y extienda a todo nivel,
se plantea el problema de una gestión de lo público que no asume su esencia ni su
responsabilidad ante el conjunto al cual debiera representar.
Desde ya que no hablamos solamente de un problema de los actuales funcionarios ni de los
pasados, de conductas individuales o grupales que puedan circunscribirse de algún modo
lógico. No hay razón para suponer que un cambio radical en la composición de lo que se da
en llamar “clase política” –los circunstanciales ocupantes de la estructura de poder político
y sus competidores- implicaría una modificación sustancial positiva. De hecho las
conductas contrarias a la Ley se registran en todos los estratos de la sociedad, según las
posibilidades y circunstancias de cada uno de ellos.
Por eso es preciso actuar “de arriba hacia abajo”; el ejemplo cunde si surge de los más altos
niveles del poder y, por el contrario, si quienes manejan el patrimonio social común lo
hacen con negligencia, desidia o dolosamente en interés propio, es difícil que la respuesta
individual o grupal en la base sea diferente. A los ojos de gran parte de la ciudadanía la
corrupción de dicha "clase" es un valor sobreentendido.”
En el contexto descripto, agravado por las recientes revelaciones de graves actos de
corrupción y por la notoria morosidad de las causas judiciales donde se los investiga, las
cuestiones relativas a la ética pública asumen especial trascendencia pues su efectiva
vigencia puede ser un punto de partida importante para enfrentar un problema histórico, de
gravedad difícil de exagerar y consecuencias nefastas por todos conocidas.

3. Etica y conflictos de intereses: las normas vigentes.

Es útil una muy rápida enumeración de las disposiciones aplicables.
Empecemos por señalar el origen constitucional de la normativa ética. El último párrafo del
artículo 36 de la Constitución Nacional dispone que el Congreso sancione una Ley sobre
ética pública para el ejercicio de la función. El mismo artículo considera un atentado contra
el sistema democrático el incurrir en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento.
Cumpliendo ese mandato, el Congreso Nacional sancionó en el año 1999 la Ley 25.188 de
Etica de la Función Pública. Allí se establece “un conjunto de deberes, prohibiciones e
incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la
función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por
elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal,
extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.”
Se define como función pública, “toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos” (art. 1º)
El artículo 2, entre otros “deberes y pautas de comportamiento ético” y en lo que hace al
objeto de este aporte, impone a los funcionarios:
Inciso b): Respetar los principios y pautas éticas legales, actuando con honestidad,
probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana.
Inciso c): Velar siempre por los intereses del Estado y para satisfacer el bienestar
general, privilegiando el interés público.
Inciso d): No recibir ningún beneficio personal indebido por realizar, retardar u omitir un
acto inherente a la función.
Inciso f): Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los
fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de
sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de
permitir su uso en beneficio de intereses privados.
Inciso j): Observar en las contrataciones públicas en las que intervengan los principios
de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad y abstenerse de intervenir en todo
asunto respecto al cual lo comprendiera alguna causal de excusación de la ley procesal
civil.
De modo concordante, el artículo 3 requiere, en forma genérica, una conducta acorde con la
ética pública como requisito de permanencia en el cargo
En el ámbito de la Administración Pública Nacional, rige asimismo el Código de Etica de la
Función Pública, instituido por Decreto 41/99.
El referido Código consagra en su artículo 1 el bien común como fin primordial de la
función y “el deber primario de lealtad del funcionario con su país a través de las
instituciones democráticas de gobierno, con prioridad a sus vinculaciones con personas,
partidos políticos o instituciones de cualquier naturaleza”.
Los deberes a cumplir por los funcionarios se especifican de un modo minucioso que
contrasta notablemente con las –demasiado- numerosas inconductas conocidas.
Mencionamos los relacionados con la materia aquí abordada aclarando que el artículo 6
dispone que el ingreso a la función implica su conocimiento:
Probidad (artículo 8): ser honrado y exteriorizarlo, actuar sólo en pro del interés general
y desechar todo beneficio personal.
Prudencia (artículo 9): actuar con conocimiento de las materias y “con la misma
diligencia que un buen administrador emplearía para con sus propios bienes”, inspirando
confianza en la comunidad y “evitando poner en riesgo la finalidad de la función
pública, el patrimonio del Estado o la imagen que debe tener la sociedad respecto de sus
servidores”.
Templanza (artículo 11): Respeto y sobriedad; usar las prerrogativas del cargo y los
medios de que dispone sólo para el cumplimiento de sus funciones y deberes. Evitar
“cualquier ostentación que pudiera poner en duda su honestidad”.
Responsabilidad (artículo 13): Hacer un esfuerzo honesto para cumplir con sus deberes,
que debe ser mayor cuanto más elevado sea el cargo que ocupa.
Evaluación (artículo 17) de los antecedentes, motivos y consecuencias de sus actos.
Veracidad (artículo 18): obligación de expresarse verazmente y contribuir al
esclarecimiento de la verdad en toda situación.
Transparencia (artículo 20): deber de ajustarse “al derecho que tiene la sociedad de estar
informada sobre la actividad de la Administración”.
Independencia de criterio (artículo 23): no debe involucrarse en situaciones, actividades
o intereses incompatibles con sus funciones y debe abstenerse de toda conducta que
pueda afectar su independencia de criterio para el desempeño de las funciones.
Igualdad de trato (artículo 25): no debe realizar actos discriminatorios y debe otorgar a
todas las personas igualdad de trato en igualdad de situaciones.
Ejercicio adecuado del cargo (artículo 26): debe cumplir y hacer cumplir el Código de
Etica y “no debe obtener ni procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para
otros”.
El conflicto de intereses está además específicamente aludido en el artículo 41 cuya
transcripción es útil insertar: “A fin de preservar la independencia de criterio y el principio
de equidad, el funcionario público no puede mantener relaciones ni aceptar situaciones en
cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar
en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.
Tampoco puede dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios,
remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que
sean proveedores del Estado, ni mantener vínculos que le signifiquen beneficios u
obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el órgano o entidad en la que se
encuentre desarrollando sus funciones”.
Cabe recordar, asimismo, la vigencia de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, suscripta por nuestro país y aprobada por Ley 24.759. En el artículo III de
dicha Convención, los Estados Partes convienen aplicar medidas preventivas que incluyen
normas “para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas” y
“deben estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso
adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus
funciones”.

4. Finalidad e interpretación de las normas sobre conflicto de intereses.

No hay duda de que, como parte de la normativa ética dirigida a encauzar la conducta de
los funcionarios en el pleno y cabal respeto de la Ley y sus fines, debe procurarse evitar
todo conflicto de intereses entre quienes ejercen la función y el Estado o, detectado el
mismo, resolverlo de inmediato.
La prevención de lo que la Constitución define como atentados contra el sistema
democrático y de todo acto que contraríe el principio fundante de la igualdad ante la Ley,
requiere una interpretación particularmente estricta de las situaciones de conflicto. Eso debe
reflejarse en la conductas tanto de quienes designan a un funcionario como de los que
aceptan ser designados.
En otras palabras, no cabe –en nuestra opinión- un enfoque formal ni literal de las
disposiciones vigentes sino una mirada profundamente comprometida con impedir que se
configure un conflicto de intereses. Es necesario afirmar que lo que está en juego no son
sólo principios y valores –esenciales, por otra parte, para la preservación de las
instituciones- sino el riesgo para el patrimonio público y la vigencia de condiciones
igualitarias para todas las personas, cuya ausencia no sólo vulnera el régimen legal sino que
afecta el desarrollo y el bienestar de la sociedad al conferir a determinadas personas,
entidades o empresas privilegios distorsionantes.
Una excelente conceptualización del problema resulta de la demanda de obrar como un
buen hombre de negocios. Parece evidente que ese requerimiento impone al funcionario
anticiparse al conflicto y evitarlo en todas sus dimensiones y posibles alcances.
Como expresamos en un trabajo anterior referido también a cuestiones de claro interés
institucional,3 es preciso efectuar análisis de este tipo de problemática dejando de lado
aspectos circunstanciales o personales, esto es, enfocándolos con total independencia de su
aplicación a casos concretos y, sobre todo actuales. De lo contrario existe el riesgo de
incurrir –aun sin intención alguna- en subjetividades que alteren la interpretación jurídica
cuyo único compromiso debe ser con las instituciones democráticas y su plena vigencia.
Hecha esta salvedad –y omitiendo, por tales motivos, cualquier referencia a casos
puntuales- entendemos que se plantean conflictos éticos contrarios a las normas
relacionadas cuando un funcionario tiene poder de decisión sobre cuestiones que, en forma
directa o indirecta pero clara, afectan sus intereses personales o los de otras personas o
empresas con cuyos intereses está vinculado.
Nos parece irrelevante –desde el punto de vista de la configuración del conflicto- el hecho
de que el funcionario no haya actuado beneficiando concretamente esos intereses
personales. Obvio es que, de hacerlo o haberlo hecho, incurriría en otro tipo de conducta
antijurídica susceptible de encuadre penal y de responsabilidad civil, pero no es esa la
cuestión aquí analizada.
La finalidad de las normas éticas es la prevención y el ejercicio de la función, como lo
dicen las disposiciones comentadas. Por eso se requiere no sólo la mayor transparencia sino
el especial cuidado por exteriorizarla y anticiparse a evitar toda duda sobre el obrar
honesto. Si existe la posibilidad de un conflicto la solución no es la confianza en que el
funcionario sabrá evitarlo sino impedir que tal situación se produzca.
En tal sentido, la delegación de decisiones conflictivas a estratos inferiores de
responsabilidad funcional que dependen de quien mantiene el conflicto no atiende los fines
ni el espíritu legal. En primer lugar porque, nuevamente, ello implica paliar un problema
cuya ocurrencia debiera impedirse y en segundo término porque quien termina decidiendo
es un subordinado jerárquico del interesado en la decisión lo que también resulta
conflictivo y riesgoso.
Finalmente, la magnitud del conflicto de intereses es, claro está, una cuestión fáctica a
dirimir en cada caso aunque también allí puede anticiparse que la interpretación deberá
atender a los mismos principios esbozados y, ante todo, a prevenirlo y evitarlo.

5. Colofón.
En suma, las elevadas exigencias de las normas éticas que rigen la designación y actuación
de los funcionarios públicos no son de índole moral ni hacen a la esfera individual.
Son demandas legales –de fuente constitucional- que compete a los funcionarios públicos
cumplir estrictamente y cuya interpretación –en el particular tema de los conflictos de
intereses- debe hacerse con la mira puesta en su prevención.

3
“La integración de la Corte Suprema de Justicia un debate indispensable más allá de la coyuntura”, La Ley
Online, Cita Online: AR/DOC/271/2016.