Derecho Internacional Público Tema 5

TEMA 5

Derecho de los tratados I

1. ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE TRATADO: TRATADOS Y

OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES
Los Tratados Internacionales son el instrumento primordial como instrumento de
creación y codificación de las normas internacionales.
Las normas internacionales sobre los tratados están en un tratado codificador
denominado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT),
firmado en 1969. Esta convención lo primero que va a hacer es establecer la definición
de tratado:

 Art. 2: Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito

entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular.
Elementos esenciales según el CVDT:

 Acuerdo o voluntad coincidentes (consensus ad idem): es decir, una expresión

de la voluntad conjunta, que coincida. Dos o más estados coinciden así en tener
una voluntad común.
 Estados: han de ser Estados. Sin embargo, esto no significa que otro sujeto
internacional que no sea estado no pueda celebrar tratados. Así, esta convención
solo se aplica a los tratados entre estados, pero esto no quiere decir que los
sujetos internacionales no puedan firmar tratados.
 Regidos por el DI: algunos acuerdos, por tanto, quedan excluidos del cobijo de
esta convención porque no se rigen por el DI. Es requisito para que sean tratados
internacionales.
 En forma escrita: la convención se aplica únicamente a los tratados en forma
escrita. Esto no quiere decir que los tratados orales, por ejemplo, no sean
tratados, pero no se les aplicaría esta convención.
Art.3: la presenta convención no se aplica a los tratados celebrados entre los estados y
los sujetos de derecho internacionales ni tampoco a los acuerdos internacionales no
escritos, pero esto no afectará al valor jurídico de dichos acuerdos. Es decir, no van a
dejar de ser tratados internacionales, simplemente no se les aplicará la convención.
Quedarían excluidos como tratados los contratos internacionales, gentleman´s
agreements, acuerdos internacionales no normativos (MoU) y acuerdos internacionales
administrativos.

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2. EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LOS TRATADOS: SU REGULACIÓN

EN DERECHO INTERNACIONAL Y EN DERECHO ESPAÑOL
a. Cuestiones preliminares
El encargo del proceso de iniciación del proceso de los tratados son los estados, además
de aquellos con capacidad para concluirlos. También tienen capacidad para concluir los
tratados las entidades infra estatales (CC.AA.) según lo que determine su Constitución y
las organizaciones internacionales según lo establecido en su tratado constitutivo.
Dentro de lo que son los Estados, quién tiene el poder para celebrar tratados son lo que
establece el art. 6 CVDT o aquellas personas que tienen plenipotencia. En el caso del
embajador puede llevarlo a cargo porque son cargos que por el hecho de ser quiénes son
pueden vincular al estado y, por tanto, celebrar tratados. Cualquier otra persona para
ello necesita plenos poderes.
b. Procedimiento de conclusión bajo el DI (CVDT)
La Convención de Viena establece una serie de fases, pero no es necesario pasar por
absolutamente todas:
1. Negociación: se lleva a cabo la elaboración del texto mediante conversaciones
informales, reuniones oficiales, etc. por misión diplomática, en la que se
encuentran los órganos de ambos estados (bilaterales) o en conferencias
diplomáticas a las que acuden los representantes o en el seno de OI
(multilaterales). Puede tomar muchísimas formas, no hay una rígida y
establecida.
2. Adopción: la fase de la negociación culmina con la fijación del texto por
consentimiento de todos los Estados o mayoría de dos tercios (como en la
ONU). No hay obligación, el texto aún no es vinculante.
3. Autenticación: el texto adoptado es el convenido. La adopción es más temporal,
aquí ya estamos hablando del texto definitivo. Es un proceso más formal en el
que el texto ya queda determinado como tratado definitivo. Se hace mediante
firma ad referéndum o rúbrica. Se producen determinados efectos jurídicos, pero
aún no vincula al estado. Requiere aún una manifestación del consentimiento.
Sin embrago, una vez autenticado un tratado, los estados deben abstenerse de
frustrar el objetivo y fin del tratado. Además, aunque no se ratifique, pueden
considerar que les vincula.
4. Manifestación del consentimiento: comienza la obligación jurídica, el Estado
negociador pasa a ser Estado parte. El consentimiento goza de libertad de forma,
pues la CVDT permite que el estado manifieste el consentimiento de diferentes
formas. Por ejemplo:
 Ratificación: se hace constar en documento solemne la voluntad del
estado de obligarse por el TI mediante canjeo o depósito. Da lugar a
tratados celebrados en forma solemne en los que interviene Parlamento
y/o Jefe de Estado. Es la forma clásica. La manifestación del
consentimiento habitualmente suele ser un tratado muy importante,
contando con la participación no solo con el ejecutivo sino a veces
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también con el Parlamento y con el Jede de Estado. La ratificación es el

acto por el que el estado presta su consentimiento y se realiza a través de
un procedimiento interno.
 Adhesión: ratificación de tratados multilaterales.
 Aceptación, aprobación, accesión, notificación u otra forma convenida:
tratados concluidos en forma simplificada mediante acto distinto de la
ratificación. Son formas simplificadas, de manera que no van a tener
necesariamente intervención del Parlamento o del Jefe de Estado. Son
también formas más modernas.
 Firma o canje de notas y cartas: firma única, por ejemplo, mediante canje
de notas o cartas. Un ejemplo es cuando hay un tratado y se quiere
esclarecer algo determinado del mismo, se lleva a cabo una firma.
c. La conclusión de los tratados según el Derecho español
Se regula en la Constitución Española y en la Ley 25/2015 de 27 de noviembre, de
tratados y otros acuerdos internacionales. Los otros acuerdos internacionales se refieren
a acuerdos internacionales no normativos o MoU y los acuerdos internacionales
administrativos. Los MoU son acuerdos celebrados, pero no necesariamente por
estados. Los sujetos públicos que pueden firmar un MoU son otros departamentos
gubernamentales e incluso entidades autonómicas, las ciudades autónomas, las
universidades públicas… Estos tratados no vinculan jurídicamente porque no crean
derecho.
Los acuerdos administrativos son actos de ejecución de un tratado. No son tratados, sino
que ya existe un tratado y algún órgano aplica dicho tratado de determinada manera. Por
ello, pueden firmar acuerdos de ejecución de un tratado.
1. Negociación: solo negocia el Gobierno. Este autoriza la apertura de las
negociaciones (iniciativa exclusiva). Quien se va a encargar de negociar es el
Ministerio de Asuntos Exteriores a través de la persona designada con plenos
poderes extendidos por el Ministro en nombre del Rey salvo los recogidos en
CVDT y jefes de misiones especiales (representantes para una misión concreta).
2. Adopción y autenticación: competencias también del gobierno. El ministro de
Asuntos Exteriores firma o autoriza la firma ad referéndum y recaba
posteriormente la aprobación del Consejo de Ministros.
3. Autorización de la manifestación del consentimiento: arts. 63. 93 y 94. De los
restantes las Cortes serán simplemente informas de su conclusión pues la sola
voluntad del Gobierno basta para obligar internacionalmente al Estado.
 Art. 63: Requieren previa autorización del Parlamento los tratados de
paz.
 Art. 93: Aquellos tratados que impliquen una cesión importante de
competencias de la Constitución a, por ejemplo, la UE.
 Art. 94: todos los tratados como por ejemplo de carácter político militar,
tratados que afecten a la seguridad del estado…

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4. Manifestación del consentimiento: El Rey manifiesta el consentimiento del

Estado según la Constitución, pero de manera simbólica pues este no tiene
poderes políticos. Sin embargo, es una decisión única del Gobierno con posible
intervención de las Cortes, del Rey o de ambos.
 Ratificación o adhesión con ambos. El Rey firma el acto de ratificación,
siempre lo hará si ha habido intervención parlamentaria. Esto si es de
forma solemne.
 Ratificación o adhesión con firma del acto por el Rey y refrendo del
Gobierno. No necesitan autorización del Parlamento.
 Conclusión en forma simplificada sin intervención el Rey, a veces con
autorización parlamentaria.

3. LA ACCIÓN EXTERIOR DE LAS CC. AA. Y SU PARTICIPACIÓN EN EL

PROCESO DE CELEBRACIÓN DE TRATADOS
La constitución establece que la acción exterior y la celebración de tratados es
competencia exclusiva del gobierno central. Sin embargo, el estatuto de autonomía sí
que les reconoce una serie de actuaciones dentro de la competencia que es exclusiva del
gobierno:

 Deben ser informados de los tratados celebrados.

 Pueden solicitar al gobierno que se celebra algún tratado internacional o que se
incluya algo en alguna negociación internacional. Esto no vincula en absoluta al
gobierno, simplemente es una petición.
 Cuando el gobierno forma su delegación de negociación, las CC AA pueden
pedir que se incluya a algún representante autonómico a la delegación. De
nuevo, no vincula.
 Hay muchos órganos de los estados que sí que pueden adoptar otros tipos de
acuerdos internacionales. Estos acuerdos son acuerdos no normativos, aquellos
que los órganos de alguna CC AA celebra con otro órgano análogo en otro
estado o sujeto internacional en alguna materia de su competencia, pero es un
acuerdo que no vincula jurídicamente. También encontramos los tratados
administrativos que va a celebrar la CC AA cuando un acuerdo internacional
necesita un acuerdo de ejecución.

4. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS

a. Control previo de constitucionalidad (art. 95 CE)
Objetivo de seguridad y estabilidad de las relaciones internacionales. Los estados nunca
pueden oponer su ordenamiento interno a un tratado internacional, de manera que se
intenta que estos no entren en contradicción. Así, se lleva un control de
constitucionalidad previamente para evitar en la medida de lo posible que un estado
vaya a celebrar un tratado contrario a su constitución.

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Cuando el texto se encuentra fijado, pero no se ha llevado a cabo la manifestación del

consentimiento nos encontramos en la fase de adopción y autenticación del texto. Es en
este momento cuando Gobierno, Congreso o Senado tienen capacidad para llevar a cabo
un recurso de inconstitucionalidad ante el TC.
En el congreso es necesario dos grupos parlamentarios o 1/5 de los votos. En el senado,
basta con un grupo político o 25 senadores.
Pueden darse diferentes conflictos:

 Inconstitucionalidad extrínseca o formal: se puede llevar este tratado a las cortes

por violación del procedimiento constitucional requerido. O por ejemplo si la
persona que ha dado el consentimiento no contaba con poder para ello.
 Inconstitucionalidad intrínseca o material: si el tratado va en contra de la
Constitución a nivel de la materia que se trata en él.
En cuando a las soluciones encontramos las siguientes:

 No prestar el consentimiento
 Modificar la constitución. Esto ha sucedido con el Tratado de Maastricht, que
reformaba los tratados de la UE. Así, se crean nuevos tratados que tienen que
ratificar España, y se crea la ciudadanía europea, que le entrega a los ciudadanos
europeos a participar activamente en las elecciones regionales. Había una
incompatibilidad, así que se firmó el tratado, pero se reformó la Constitución.
b. Control de constitucionalidad ex post
Existe una posibilidad de controlar el tratado posteriormente. No hay una vía específica,
sino lo que se hace es un control constitucional como el que se haría con cualquier
norma interna.
Las soluciones son las siguientes:

 Recurso de inconstitucionalidad presentado por presidente del Gobierno, el

Defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores o las asambleas y
ejecutivos de las CC AA con plazo de tres meses desde publicación.
 Cuestión de constitucionalidad planteada por jueces antes de dictar sentencia en
un procedimiento.
En el ordenamiento interno no van a poder aplicarse estas normas inconstitucionales.
Pero esto se reduce al ordenamiento interno, en el ordenamiento internacional está
obligado. Hay responsabilidad internacional.
El remedio es retirarse del tratado, pues se seguiría incumpliendo sistemáticamente si
no.