LEH Vs Osep. Fallo Corte Mendoza
LEH Vs Osep. Fallo Corte Mendoza
LEH Vs Osep. Fallo Corte Mendoza
Sala/Juzgado: Primera
Fecha: 30-jul-2014
Producto: MDZ,MJ,SYD
Rechazo del amparo que procura obtener cobertura integral de la prestación consistente en
diagnóstico genético preimplantatorio que se solicita como complementaria de la inyección
intracitoplasmática de espermatozoides.
Sumario:
1.- Cabe confirmar la sentencia que rechazó la vía del amparo incoada para obtener cobertura
integral de la prestación consistente en diagnóstico genético preimplantatorio que se solicita
como complementaria de la inyección intracitoplasmática de espermatozoides, por considerar
que: a) la prestación solicitada es excepcional, de muy alto costo, y no se encuentra cubierta
por la obra social demandada; y b) la cuestión planteada involucra el análisis de aspectos
médicos, éticos, científicos, susceptibles de mayor análisis y prueba que excluyen la vía del
amparo, encontrándose involucrado el derecho a la vida de los embriones no seleccionados
que serán necesariamente descartados en el tratamiento, siendo que su destino no se
encuentra acreditado con precisión. (Del voto del Dr. Nanclares, al que adhiere el Dr. Pérez
Hualde - mayoría)
3.- La interpretación del Programa Médico Obligatorio en cuanto a que no debe entenderse
como un conjunto rígido y taxativo de prestaciones que no puede ser ampliado o extendido a
supuestos no contemplados en él, tampoco puede llevarse al extremo de considerar que por la
flexibilidad de su interpretación deban satisfacerse todas y cada una de las prestaciones que
solicitaran los beneficiarios del sistema de salud, sin limitación alguna. (Del voto del Dr.
Nanclares, al que adhiere el Dr. Pérez Hualde - mayoría)
4.- La pretendida técnica del DGP importa indefectiblemente asumir la realización de biopsias
sobre los embriones, su selección y el descarte de más de doce o trece embriones, al menos,
porque son sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad científica
respecto de ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no. (Del voto del Dr. Pérez Hualde -
mayoría)
6.- Una interpretación favorable a que el Tribunal posibilite la financiación por la obra social
oficial provincial de la experimentación y seguro descarte de embriones, que desconoce la
obligación que compromete a su preventiva protección como vida humana, no condice y es
contrario al texto y a los principios de la Constitución Nacional y violentan el propio art. 75
inc. 22 CN, que fue su vehículo formal de introducción en nuestro sistema jurídico. (Del voto
del Dr. Pérez Hualde - mayoría)
7.- El rechazo del amparo deducido no implica una toma de posición contraria al progreso, sino
favorable a la protección de la vida humana en estado embrionario ante situaciones novedosas
no suficientemente contempladas por un derecho que nació y creció al influjo de otra realidad
fáctica; todo ello por aplicación analógica del principio precautorio. (Del voto del Dr. Pérez
Hualde - mayoría)
8.- La permisión jurídica de la técnica ICSI supone admitir que no todos los embriones serán
implantados en el útero de la mujer, lo que supone que, al no implantarse algunos de aquellos
embriones, existe una selección previa entre los implantados y los no implantados, sólo que se
trata de una selección, sino azarosa, al menos con menores niveles de certeza respecto a la
viabilidad del embrión. (Del voto del Dr. Palermo - disidencia)
9.- La fertilización asistida no sólo brinda una respuesta a los trastornos de fertilidad sino que,
además, permite prevenir padecimientos graves a la futura persona que será concebida y
ayuda a personas con afecciones graves a superarlas mediante la procreación de un hermano
histocompatible; así, pueden recurrir al DGP aquellas parejas con problemas reproductivos
para detectar alteraciones a nivel cromosómico del embrión que puedan comprometer su
viabilidad o, para evitar la transmisión de enfermedades genéticas o para concebir un hermano
compatible con otro que requiere de un trasplante que prolongue su vida. (Del voto del Dr.
Palermo - disidencia)
En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de
la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la
causa n° 110.803, caratulada: L., E.H. y OT. En J. 221.605/50.235 "L., E.H. C/ O.S.E.P. P/
ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ INC."
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y te-niendo en cuenta
las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el
siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal::
primero: DR. . JORGE H. NANCLARES; segundo: DR ALEJANDRO PÉREZ HUALDE;
tercero: DR. OMAR PALERMO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 22/41 los actores, SRES. E. H. L. y E. D. V. por derecho propio y con patrocinio letrado,
deducen recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada por la
Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 228/234 de los autos N° 221.605/50.235,
caratulados: "L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN
A fs. 78/80 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone,
aconseja rechazar el recurso deducido.
A fs. 81 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio
en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 18/12/2012, los SRES. E.H.L. y E.D.V. iniciaron acción de amparo contra la obra social
de empleados públicos, en adelante OSEP. Solicitaron se condene a la obra social a otorgar
cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con DGP
mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin
límites en la extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo la medicación y los
gastos que ello demande) Relataron que contrajeron matrimonio en el año 2009 y desde
entonces comenzaron la búsqueda de un hijo sin resultados positivos; por lo que en el año
2011 consultaron a la Dra. Aída Pinto Arias, Coordinadora del Programa de Fertilidad Asistida,
quien luego de solicitar varios exámenes, diagnostica una infertilidad primaria en función de un
factor masculino (astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital negativo; que
como consecuencia de tales resultados se le indicaron ciclos de inseminación intrauterina,
realizándose en agosto y setiembre de 2011 con resultado negativo; en noviembre del mismo
año se canceló el tercer ciclo estimulado, y en diciembre se realizó un ciclo concepcional que
terminó en aborto bioquímico.
2. A fs. 86/96 la OSEP rindió informe circunstanciado, ofreció prueba, y solicitó el rechazo de
la acción deducida por no darse los requisitos del amparo (ilegalidad o arbitrariedad
manifiestas); además, indicó que no probaban la efectiva afectación de los derechos que
alegaban conculcados; ni surgía el peligro inminente, toda vez que no habían agotado la vía
administrativa pese a que el tratamiento demandaba tiempos de espera que hubiesen permitido
mayor debate y prueba, como la cuestión requería y por lo tanto el amparo no era vía más
idónea.
Asimismo, solicitó la denuncia de litis a OSPLAD porque los actores tenían cobertura con esta
obra social y no había sido demandada.
6. A fs. 162/172 la jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo e impuso las
costas a los amparistas vencidos y en el orden causado en cuanto al tercero citado. Entendió
que la negativa de OSEP no era notoriamente ilegal ni arbitraria ya que el DGP solicitado no
estaba incluido como técnica obligatoria para la demandada por normativa alguna, y además
conllevaba la elección de los embriones aptos, sin decir nada sobre el destino de aquellos que
no serían implantados por resultar con anormalidades, inclinándose por proteger el derecho de
estos últimos, ya que son persona desde el momento de la concepción y están imposibilitados
de exigir protección de su vida y dignidad. También ponderó el factor económico, pues la
técnica era sumamente costosa y más para una obra social que incluye a gran parte de la
población provincial. Concluyó en que dadas las cuestiones científicas, médicas, bioéticas y
económicas puestas de manifiesto con el planteo de los actores, el amparo no era el marco
procesal adecuado, pues requerían extenso debate y prueba. En cuanto a la defensa de
OSPLAD, rechazó la falta de legitimación sustancial pasiva porque no revestía la calidad de
demandada que la habilitara a oponer tal excepción. Apeló la parte actora.
c) el derecho a la vida de los embriones tiene un rango superior al derecho a la salud invocado
como conculcado por los amparistas, quienes además se limitan a efectuar al respecto una
manifestación genérica;
f) los amparistas tampoco prueban cuál sería el destino de los embriones descartados y
crioconservados, lo que habilita a suponer que serían abandonados al destino natural de toda
vida que no puede valerse por sí misma;
h) el caso versa sobre cuestiones fácticas complejas y jurídicas opinables que exceden el
estrecho marco del amparo tornándolo una vía inadecuada para el reclamo formulado;
i) aclara que pese a todo lo expuesto, coincide con los apelantes en que la accionada no ha
probado la efectiva incidencia económica desfavorable que el costo del tratamiento le
provocaría.
1. Recurso de inconstitucionalidad.
Los recurrentes afirman que la solución impugnada es arbitraria y violatoria de los derechos
constitucional y convencionalmente protegidos: a la salud reproductiva y a la protección integral
de la familia y de los derivados de aquellos, como el derecho a gozar de los beneficios del
progreso científico, a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias y a no ser discriminado (este
último determina que los estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o
que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de
ejercer sus derechos). También invoca el art. 42 CN como usuario del servicio de salud.
2) No es claro ni fundado el motivo por el cual en este caso debe hacerse una diferencia entre
el tratamiento con DGP y el tratamiento sin DGP.
Si la Cámara hubiese merituado correctamente los hechos y prueba aportados, analizando por
tanto con exactitud en qué consiste el DGP, hubiese condenado a la demandado a cubrir dicho
tratamiento, permitiendo con ello la defensa de los derechos constitucionales vulnerados.
Citan el reciente fallo de la CIDH "Artavia Murillo y ots. c/ Costa Rica" de acuerdo al cual, el
acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente, y en el cual
interpreta el término "concepción" como el momento en que el óvulo fecundado anida en el
útero, es decir desde el momento en que se encuentra dentro del cuerpo de la mujer.
Afirman que el hecho de que no exista disposición legal que obligue expresa-mente a la obra
social a cubrir la prestación solicitada no es óbice para condenarla a ello, dados los intereses
vulnerados.
El elevado costo del tratamiento impide afrontarlo en forma particular, y la Resolución 157/13
dictada por OSEP no puede interpretarse como un techo sino como un piso, debiendo
ampliarse las prestaciones cuando está en juego la salud de los afiliados.
En el caso "Artavia Murillo" la CIDH identifica a las personas con infertilidad como
discapacitados y por tanto como sujetos beneficiarios de la Convención sobre los Drechos de
Personas con Discapacidad (CDPD) adoptada por Naciones Unidas en 2.006 y aprobada en
2.008 por Argentina por L.26.378.
En el presente caso el DGP se prescribe sólo para seleccionar embriones con cariotipo normal,
ya que los otros se abortan espontáneamente en forma temprana por la patología que presenta
el Sr. L. Denegarlo importa resolver arbitrariamente vulnerándose los derechos
constitucionales invocados.
Hechos no discutidos:
1) que la causa de infertilidad de los amparistas requiere del método ICSI con DGP para lograr
un embarazo;
2) que los actores han efectuado tres ciclos fallidos de reproducción médicamente asistida
mediante técnica de baja complejidad, a través del Programa de Fertilidad Asistida OSEP,
coordinado por la Dra. Aída Pinto Arias y una técnica ICSI también fallida;
3) que la entidad demandada, en audiencia conciliatoria dentro del marco del proceso, ofreció
cubrir los gastos del tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el
segundo y al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.
4) que el DGP no está incluido dentro del PMO y la Resolución 157/13 de OSEP lo excluye
expresamente de las prestaciones a cargo de la obra social.
Hechos discutidos:
1) que exista urgencia acreditada en la necesidad de los actores de aplicación de las técnicas
cuya cobertura solicitan;
Esta jurisprudencia, anterior a la reforma constitucional del '94, se reafirmó y potenció con la
recepción expresa del derecho a la salud - hasta entonces contenido de manera implícita por
nuestra Carta Fundamental en su art. 33 dentro de los derechos no enumerados- en varios
artículos: 42, 43, 75 incs. 19, 23 y 22, siendo este último además el que lo inviste de fuerza
supra nacional en virtud de la recepción y elevación de rango de los tratados internacionales.
(HERNÁNDEZ, Antonio, "Reflexiones constitucionales sobre el derecho a la salud"; "El
derecho a la salud" Serie II- Obras- N°31, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 2007, p 41/63). Esta Corte también ha resuelto en
consonancia con la misma. (LS 235-113, 380-197, 356-154, 374-051)
El planteo en el ocurrente no se refiere al derecho a la salud como derecho a la vida, sino que
es más específico pues se alega conculcado el derecho a la salud repro-ductiva, y a aquellos
derechos humanos fundamentales vinculados a aquél, tales como el derecho a la integridad
personal, libertad personal y a la vida privada y familiar, a gozar de los beneficios del avance
tecnológico, a la identidad a la igualdad.
2) La normativa aplicable:
Dentro del ámbito infraconstitucional, en el trascurso del presente proceso, se sancionó la Ley
26.862 (5-06-13) y se dictó su decreto reglamentario 956/13 (19-09-13), es decir, apenas
unos días después de que recayera sentencia en la primera instancia (29-05-13). Su dictado
fue, en gran medida, en respuesta jurídica a una realidad que reflejaba la creciente demanda
de cobertura integral de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), principalmente de
alta complejidad, por parte de los beneficiarios de los diversos sectores del servicio de salud
ante los distintos tribunales provinciales y nacionales.
Se trata de una ley tendiente a "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" como se expone en los
considerandos de su decreto reglamentario. De la finalidad explicitada y de su articulado se
desprende que su objetivo principal es la cobertura médica. (Basterra, Marcela I. "Las técnicas
de fertilización asistida y la cuestión constitucional"; Publicado en:LA LEY 15/08/2013 , 4 • LA
LEY 2013-D , 599) que son los arriba enunciados.
Ello hace que, pese a ser una ley de avanzada, igualitaria e inclusiva, contenga omisiones
frente a numerosos interrogantes de tipo ético, filosófico, moral, social, etc. que plantea la
utilización de estas técnicas y son objeto de actual e intenso debate, tal como el que se suscita
en los presentes. (Lamm, Eleonora, "Cobertura médica de las técnicas de reproducción
asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia"; LA LEY-2013-
D-1037; Garay, Oscar Ernesto, "Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización
humana asistida"; LA LEY 2013-D-742)
Se invocan y son aplicables las Leyes 26.378 y 24.901 relativas a los derechos de las
personas discapacitadas, dado el reconocimiento de la infertilidad como una enfermedad por la
OMS (la infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico
luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más).
La Ley 26.378 que aprueba la Convención de los derechos de las personas con discapacidad,
señala como propósito el promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de
igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.La Ley 24.901 establece el
sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas
discapacitadas. Igualmente son aplicables en la materia las Leyes 23.660 y 23.661 sobre el
régimen de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, normas que se complementan
con la Ley 26.862.
Debe tenerse presente además la Ley 24.240 modificada por la Ley 26.361, de orden público -
al igual que la Ley 26.862-, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de
consumo el "derecho a la salud" conforme art. 42 de la C.N., y hace responsables a los
prestadores del servicio de salud por la falta o indebida prestación del mismo, toda vez que se
configuren los presupuestos para la procedencia de su responsabilidad de tipo objetiva.
Por último son de aplicación las disposiciones de la Ley de Amparo (decreto ley 2589/75 y Ley
6304) (las que ayudarán a desentrañar la pretendida arbitrariedad de la negativa de la
prestadora). Asimismo, la demandada invoca la Resolución interna N° 157/13 de OSPEP de
acuerdo a la cual no estaría obligada a hacerse cargo de la obligación reclamada.
El DGP es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in vitro, y que
permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cromosó-micas o genéticas
de un embrión antes de su implantación en el útero de la mujer.
Está más difundido, o mejor dicho aplicado, el DGP "extensivo" que realiza la selección de
embriones para lograr el nacimiento de un niño que pueda proporcionar una donación de tejido
compatible a un hermano vivo que padece de alguna enfermedad grave genética, pero también
se aplica a casos de infertilidad para seleccionar el embrión viable.
Existen incluso antecedentes jurisprudenciales de amparos donde al igual que en este caso, se
ha solicitado la cobertura de la técnica DGP (Juzgado en lo Contenciosos Administrativo N°1
de La Plata, 19-8-2010 "C.A.N. y ot. C. I.O.M.A. s/ amparo; C. Cont. Adm. San Nicolás BVs.
A., 13/9/11, "M.G.G. v. Ministerio de Salud IOMA s/ amparo"; Cam. Fed. Ap. De Mar del Plata
29-12-08 "L.,H. A. y otra c/ Instituto de Obra Médico Asistencial y otra"; siendo de muy reciente
dictado la sentencia de la CNCiv. y Com. Fed. Sala I " Expte: 12/07/2013 - M. M. O. y otro c/
Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo", del 06-12-2013).
En estos autos se ha introducido, por parte de la señora Juez de Primera Instancia, el tema del
derecho a la protección de la vida del embrión humano que necesariamente debe ser
descartado en el procedimiento DGP cuya aplicación se pretende, atento a su finalidad de
servir de material sujeto a selección de calidad a los fines de la implantación de aquél más apto
a la finalidadperseguida por los progenitores.
En el plano internacional, el renombrado caso "Artavia Murillo vs. Costa Rica" de fecha
reciente de la CIDH (28-11-12) se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos
que habrían ocurrido como consecuencia de la prohibición general de practicar la Fecundación
in vitro (en adelante "FIV") que había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras
una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de dicho país. Este fallo
tiene numerosas aristas porque la Corte se pronuncia en concreto sobre algunos temas
bioéticos, como por ejemplo el status jurídico del embrión no implantado.
5) La doctrina de la arbitrariedad:
En autos se sostiene la arbitrariedad de la sentencia de cámara.
Es sabido que para esta Corte "La tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre
la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial, consistente en razonamientos
groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del
proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de
fundamentación. El sentido de tal exigencia deviene de la naturaleza excepcional de este
remedio extraordinario, que delimita la competencia del Tribunal, de modo que la vía que
autoriza el art. 150 del CPC, no constituya una segunda instancia de revisión contra
pronunciamientos considerados er róneos por el recurrente" (LS101-447, 459-119 entre
otros).
Esto implica que no puede tacharse de arbitraria una resolución simplemente porque resulta
contraria a las pretensiones del recurrente, so pretexto de absurda o ilógica valoración de los
hechos y/o de la prueba. Cuando la sentencia se encuentra debidamente fundada y la
valoración de los elementos de juicio se ha realizado conforme las reglas de la sana crítica
racional, aun cuando no se pronuncie expresamente respecto de algún hecho o material
probatorio, no puede hablarse de arbitrariedad.Tanto es así, que el juez no está obligado a
fundar su decisión en todos y cada uno de los medios de prueba rendidos, sino sólo en
aquellos que considera relevantes e idóneos, pudiendo incluso hasta apartarse de las
conclusiones de los expertos en tanto y en cuanto dé las razones de su proceder (LS 418-235;
423-184).
Como ya ha dicho esta Corte, "La simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un
recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuales
elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino
sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana
crítica racional y el juego de las libres conviccio-nes.(LS457-009).
Como señala la resolución cuestionada, el amparo que motiva este recurso tiene una
particularidad que lo diferencia del universo general de amparos por cobertura integral de
TRHA; pues los actores solicitan no sólo la cobertura integral de la técnica ICSI, a lo que no se
opone la demandada, sino también la del DGP en razón del diagnóstico efectuado a la pareja,
consistente en infertilidad primaria en función de un factor masculino (astenospermia
moderada) y un factor cervical test postcoital negativo. Los estudios realizados indicaron
además que el Sr. L.tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de
los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, por
presentar cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15,
razón por la cual es preciso el DGP para seleccionar embriones sin cromosomopatías y por
ende viables para lograr un embarazo exitoso.
La demandada en un principio se negó a cubrir las prestaciones solicitadas por cuanto no
existía obligación legal alguna que la constriñese a ello. En aquel momento no regía la Ley
26.862.
Los accionantes, por su parte, sostuvieron la procedencia del reclamo entre otros
fundamentos, en la jurisprudencia provincial y nacional que sostiene que la interpretación del
programa médico obligatorio (PMO) debe hacerse con flexibilidad.
En materia de fertilización asistida, aún cuando se trata de casos en que no está en juego la
vida del reclamante, se ha seguido el mismo criterio, principalmente respecto de la técnica de
alta complejidad ICSI.( para ello ver la reseña efectuada por Herrera, Marisa; De La Torre,
Natalia; Bladilo, Agustina; "Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en materia
de técnicas de reproducción asistida"; Publicado:SJA 2013/05/01-13 ; JA 2013-II).
Ello sin duda obedece a la expansión de los llamados derechos de tercera gene-ración, entre
los que se encuentra el derecho a la salud reproductiva.
Sin embargo en el ocurrente no es la técnica ICSI la única solicitada, sino que además se
reclama la cobertura del llamado DGP.
Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de
ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos.
Se advierte del articulado de la Ley 26.862 y de su decreto reglamentario que no está incluido
el diagnóstico genético preimplantacional como prestación integrante del PMO y que deba ser
cubierto en consecuencia por los efectores del sistema de salud. A la fecha la Autoridad de
Aplicación tampoco ha resuelto su inclusión. La misma lectura hace hasta la doctrina más
favorable y aperturista a la recepción legal de este tipo de técnicas (Herrera, Marisa, Lamm,
Eleonora; "Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que
amplía el derecho humano a formar una familia", Publicado en LA LEY 31/07/2013 - LA LEY
2013-D-1037; Cita Online:AR/DOC/2899/2013)
A esto debe agregarse que la Resolución interna de OSEP vigente desde mayo del año pasado
N°157/13 expresamente excluye de las prestaciones relativas a la fecundación asistida al DGP
en su Anexo I-F).
Además, la interpretación del PMO en cuanto a que no debe entenderse como un conjunto
rígido y taxativo de prestaciones que no puede ser ampliado o extendido a supuestos no
contemplados en él, tampoco puede llevarse al extremo de considerar que por la flexibilidad de
su interpretación deban satisfacerse todas y cada una de las presta-ciones que solicitaran los
beneficiarios del sistema de salud, sin limitación alguna.
Más allá de que el DGP pueda o no ser considerado todavía un método experi-mental, lo cierto
es que afecta tantos aspectos éticos, biológicos, morales y sociales, que su legislación impone
la necesidad de un previo debate social y parlamentario. Al respecto las Dras. Herrera y Lam
(op. Cit.), sostienen que aún en caso de admitirse el DGP, restaría resolver una serie de
cuestionamientos, tales como ¿para qué casos; ante qué tipo de enfermedades? ¿Sólo para
evitar la transmisión de enfermedades o también para procurar el nacimiento de un hermano
compatible con el hermano enfermo? ¿Importa esta técnica una "cosificación" de la persona
que nacerá para "salvar" a su hermano? ¿Qué hacer con los embriones desechados?
Los recurrentes aducen la arbitrariedad del pronunciamiento ya que el mismo tribunal reconoce
fallar en contrario a otros precedentes propios similares al presente, más el vicio no se
advierte, ya que la Cámara aclara que dadas las particularidades de las prestaciones
reclamadas, donde una de las prácticas importa la manipulación embrionaria, es en pos de la
protección del derecho a la vida de los embriones, por lo que confirma la decisión de la juez de
primera instancia. No hay contradicción en la fundamentación del fallo.
Del mismo modo se pronunció hace menos de un año la CNCiv. y Com. Fed. Sala I en un
caso similar al presente, pero en el que se solicitaba el llamado DGP "ex-tensivo". (Expte:
12/07/2013 - M. M. O.y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo, 06-12-2013). La
Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que negaba la solicitud de cobertura del
DGP solicitada por una pareja para intentar vencer las consecuencias graves y mortales de la
patología que aqueja a su descendencia, ya que su primera hija había fallecido a los ocho años
como consecuencia de la fibrosis quística de páncreas que padecía, fundándose en sus
precedentes. En su decisorio destaca la valoración que debe hacerse de la falta de previsión
legal, y la trascendencia de las cuestiones bioéticas, relacionadas con las implicancias de la
selección de embriones, concluyendo que . En tales condiciones, hasta tanto dicha materia sea
objeto de la correspondiente regulación normativa, se debe mantener el criterio adverso que
venía sosteniendo el Tribunal en relación a pretensiones como las de autos y, por ende,
corresponde confirmar la resolución apelada.-
Por otra parte, la sentencia de la CIDH en el caso "Artavia Murillo c. Costa Rica" condena por
responsabilidad internacional al Estado de Costa Rica por haber dictado un decreto que
prohibía la práctica de la FIV en el país, porque ello implicaba una vulneración del derecho a la
vida privada y familiar, el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía
personal, el derecho a la salud, en especial a la salud sexual y reproductiva, el derecho de
hacerse de los avances científicos y el principio de no discriminación.Como consecuencia de lo
resuelto, dispuso que el Estado de Costa Rica deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro
de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el
deber de garantía respecto al principio de no discriminación e informar cada seis meses sobre
las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo
requieran y de los planes diseñados para este efecto.
En nuestro país la previsión legal que se le reprocha al Estado de Costa Rica sí existe. La Ley
26.862 garantiza el acceso a la FIV entre las técnicas de reproducción médicamente asistida
con los alcances y en las condiciones que la normativa establece y, como ya expuse, dentro de
sus parámetros el GPD no está contemplado.
Más allá de que su inclusión puede producirse pronto, pues el proyecto de unificación de
código civil y comercial tiene media sanción, y se considera comprendido en el art. 57 (art: 57:
Prácticas prohibidas: Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución
genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la
predisposición a ellas), -normativa inserta dentro de un articulado que contempla ampliamente
la incidencia que en distintos ámbitos del derecho tiene la aplicación de las técnicas de
fecundación asistida-, lo cierto es que al momento de decidir en estos autos, tales
disposiciones no son ley vigente y no puede fundarme en ellas.
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, considero, que la
sentencia recurrida no adolece ni de arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas de igual manera que
el Sr. Procurador.Consecuentemente, corresponde el rechazo del recurso en trato, como ya se
hizo en el precedente "Rodríguez" a cuyos fundamentos también cabe remitirse.
Así voto.
Adhiero al voto de mi colega preopinante por el que propone el rechazo del recurso intentado,
pero creo necesario que, atento a la responsabilidad que le cabe a este Tribunal, no es
conveniente dejar sin respuesta adecuada a los puntos de mayor gravitación que se han
planteado en estos actuados. Es mi opinión que esta Suprema Corte debe exponer su posición
acerca de los graves puntos discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el
comienzo de la vida humana y de su dignidad, por ello entiendo que deben agregarse las
siguientes consideraciones.
Los amparistas aducen la arbitrariedad del pronunciamiento porque sostienen que las técnicas
ICSI y DGP no revisten diferencias en cuanto a la manipulación em-brionaria que justifiquen la
negativa de la obra social ni el rechazo de la pretensión por el juzgador, en contradicción con la
resolución favorable que el propio tribunal de alzada reconoce haber hecho con relación a otros
reclamos de cobertura sólo de la técnica ICSI, y a lo resuelto por las otras cámaras
provinciales.
En la relación de la causa del voto preopinante se ha detallado en qué consiste cada una de
estos procedimientos médicos, los que -por otra parte- han sido suficiente-mente precisados
por las pericias y testimonios y analizados en el fallo de primera instancia.
Por el contrario, la pretendida técnica del DGP importa indefectiblemente asumir la realización
de biopsias sobre los embriones, su selección y el descarte de más de doce o trece embriones,
al menos, porque son sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad
científica respecto de ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no.
Aun cuando la Dra. Pinto manifestó que el destino de los embriones no utiliza-dos es su
crioconservación; cuando los amparistas nada habían dicho al respecto, ni al momento de
entablar la demanda ni en la apelación, en esta instancia sí aclararon que los no aptos dejarían
espontáneamente de duplicarse en laboratorio precisamente porque son inviables, mientras
que los aptos -sólo ellos- serían crioconservados para una posible -no segura- ulterior
utilización por ellos mismos con fines reproductivos; no determina cuántos de ellos.
El estado embrionario es uno de aquellos por los que atravesamos todos los seres humanos
desde el mismo momento en que, como consecuencia de la concepción -dentro o fuera del
seno materno-, ya hemos adquirido una identidad única, intransferible e irrepetible,
comprobable mediante la prueba del ADN, sin la necesidad de otro aditamento que no sea el
de los cuidados adecuados y necesarios según su estado.
No son pocos los momentos en que esa vida humana necesitará de cuidados adecuados que
serán una condición ineludible para su supervivencia.Baste considerar la fragilidad de un
recién nacido cuya supervivencia es inconcebible sin la asistencia externa; o de otros
momentos de enfermedades graves de las que sólo podría subsistir con la asistencia necesaria
de otros seres humanos; o en el momento en que se acerca el final de su vida. La protección
de la vida humana y de su dignidad corresponde desde el momento de su concepción y hasta
su finalización según nuestro ordenamiento jurídico expreso.
Y esta determinación nos obliga a definir desde cuándo esa protección recae sobre una
persona, a todos los efectos jurídicos, o no; puesto que la precisión desde cuándo se lo
considera persona y sujeto de derecho, es algo que está en manos del legislador tanto que
según los distintos sistemas jurídicos podemos comprobar cómo en algunos esto ocurre recién
cuando el niño está físicamente separado de su madre después de nacer o, como en el
nuestro, desde su "concepción en el seno materno". La protección de la vida y de su dignidad
se impone según nuestro ordenamiento constitucional desde el comienzo de su existencia,
más allá de cuándo se la considere sujeto de derechos y con posibilidad de defenderlos en
juicio por sí o a través de terceros.
Esta distinción clara de situaciones está contemplada en el Anteproyecto de Código Civil cuya
aprobación está en trámite en su art.19 donde establece que la existencia de la persona
humana comienza "con la concepción en el seno materno" -tal como es en el texto vigente- y
aclara que "En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la
implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado". Es decir, que el embrión, en tanto y en cuanto vida
humana, es sujeto de protección.
En otras palabras, no hace falta reconocer la personalidad a los efectos jurídicos para
establecer la protección de la vida humana y su dignidad. En el primer caso se haría necesaria
la designación de protección legal, de abogado que defienda sus derechos, en el segundo no lo
es.
2. Posición de nuestro país en el ámbito de la Convención sobre los Dere-chos del Niño.
Los fallos de Primera y Segunda Instancias son -como veremos- coherentes con la posición
jurídica de nuestro país puesto que considera presente al niño y a sus derechos desde su
concepción, cuando aprobó la "Convención sobre los Derechos del Niño", por Ley 23849
(Sanción: 27/09/1990; Promulgación: 16/10/1990; Publicación B.O.: 22/10/1990), en su art. 2
estableció algunas reservas expresas.
Coinciden también con la posición asumida por el "Despacho de mayoría" en las XXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en la Universidad de Buenos Aires, en los
días 26, 27 y 28 de septiembre de 2013) que sostuvo que "comienza la existencia de la
persona humana desde la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del
seno materno"... y que por ello "en el marco del derecho vigente en nuestro país, debe
considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines
comerciales, industriales o de experimentación" (Comisión 1, Parte General, tema: "Persona
humana. Comienzo de la existencia.Estatuto").
Esas reservas son de profundo criterio humanitario, pues no sólo "declara que es su deseo
que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos
armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará
aplicando en la materia"; sino que también, en referencia al concepto de niño al que se alude
en el art. 1° de la Convención, expresó con claridad que la República Argentina entiende que
"Con relación al artículo 1º . declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años
de edad".
Dos aspectos deben ser tenidos en cuenta en este compromiso internacional: a) la reserva
expresada no distingue si esa concepción se produce antes o después de su implantación en
el seno materno; b) en octubre de 1990, fecha de su promulgación, ya existían técnicas de
fecundación in vitro desde la primera producida en Inglaterra en 1978.
La Convención sobre los Derechos del Niño tiene rango constitucional de acuerdo al texto muy
claro y preciso del art. 75 inc 22 CN; y lo tiene -de acuerdo al mismo artículo- "en las
condiciones de su vigencia".
Pues, entonces, son ésas las condiciones de su vigencia, las que surgen de su aprobación con
las reservas, que tienen, en este caso, carácter aclaratorio -pues no modifica el artículo propio
de la Convención-, y es coherente con la otra afirmación esencial del mismo inciso 22 del
art.75 CN en cuanto a que esos tratados incorporados en su mismo rango, "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos".
Lo que está fuera de toda duda, es que en presencia de esta norma, más allá de las
precisiones jurídicas, la dignidad de trato que impone toda vida humana ha comen-zado desde
su concepción y es, por ello, incompatible con, y -por lo tanto- impide, su sujeción y
sometimiento a experimentos; con mucha mayor razón si entre los tratamientos que esa
experiencia implica se incluye la posibilidad cierta e indefectible de su eliminación conforme a
criterios científicos hoy provisorios y en constante evolución.
Conforme a ello no existe avance científico ni derecho humano, por muy legíti-mo que fuera,
que para su realización implique necesariamente la experimentación sobre seres humanos
mediante procedimientos que se hagan cargo de la posibilidad cierta e inevitable de ese uso
instrumental y, eventualmente, de su eliminación por descarte voluntario del investigador.
Especial reparo encuentro en su sometimiento a prácticas que impliquen sujetar su existencia
a la viabilidad de éxito de otros embriones respecto de los cuáles se subsume, condiciona y
somete su posible existencia como persona individual y digna.
Por aplicación del mismo criterio, tampoco existe la posibilidad de consenti-miento alguno que
la haga viable; de hecho, en la experimentación de remedios en estudio en la investigación
farmacéutica, existen etapas en las que no es posible la experimentación sobre humanos ni
siquiera con su propio consentimiento informado.
No tengo duda alguna de la legitimidad del derecho, digno de protección, de los amparistas a lo
que la legislación ha denominado "salud reproductiva" y de que éste se encuentra protegido por
nuestro sistema constitucional, desde antes de su reforma en 1994 -pues no cabría colocarlos
fuera de los "principios" mencionados en el art. 28 CN- y con mayor razón después con la
adopción de los tratados, convenciones y declaraciones expresamente enumerados en el art.
75 inc.22 CN y los que hayan seguido luego el preciso procedimiento allí previsto.
Pero este legítimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos por la
Constitución Nacional, y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana y del
impedimento coherente de que ella sea sometida a experimentaciones y manipulaciones que
se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de
protección y -en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del
ejercicio de otros derechos aun cuando éstos fueran los de sus progenitores.
Es en consideración a ese derecho que esta Suprema Corte ha avalado los reclamos contra
obras sociales que perseguían el tratamiento denominado ICSI y que se encuentra incluido en
nuestro ordenamiento jurídico, como se ha reseñado en el voto preopinante.
La CIDH refresca en su fallo su propia doctrina sobre el derecho a la vida; lo hace con
precisión: "Hasta el momento la jurisprudencia de la Corte no se ha pronun-ciado sobre las
controversias que suscita el presente caso en lo que respecta al derecho a la vida. En casos de
ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes imputab les a la falta de
adopción de medidas por parte de los Estados, la Corte ha señalado que el derecho a la vida
es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de
todos los demás derechos humanos (Cfr. Caso de los "Niños de la Calle" Villagrán Morales y
otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr.144, y Caso Comunidad
indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 186). En virtud de este papel fundamental que se le
asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho.
Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea
privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados adopten todas las
medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de
todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción (Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.
140, párr. 120, y Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C. No. 252, párr. 145). Ello
incluye adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada
cualquier amenaza al derecho a la vida y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso
a las condiciones que garanticen una vida digna" (párrafo 172).
Efectúa luego un prolijo análisis de las distintas posiciones doctrinarias y científicas acerca del
tema; expone los distintos criterios y tiene especialmente en cuenta, a los efectos de fijar su
posición, el hecho de que en el año 1948, cuando se precisaron los alcances de los derechos
humanos de esta naturaleza, no existía posibilidad de otra concepción que aquella dentro del
seno materno; por lo cual no era posible tomar posición acerca de cuándo se estima el
comienzo de la persona que es la protegida por el art. 4 de la Convención en que tiene
sustento su jurisdicción.Reconoce la CIDH "que se trata de una cuestión valorada de diversas
formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide
con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición
consensuada sobre el inicio de la vida" (párrafo 185).
Para tomar su decisión acerca del comienzo de la vida humana, el Tribunal distingue,
entonces, dos momentos, el de "fecundación" y el de "implantación" (párrafo 186); recuerda
que "el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención (de protección de toda persona) es que no
se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda
justificar la negación total de otros derechos" (párrafo 258) y por lo tanto concluye en que "el
objeto y fin de la cláusula ‘en general' del artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según
corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que
ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda
alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos" (párrafo 263).
Por ello, arriba a la conclusión de que hay "concepción" recién desde el momento en que
ocurre la implantación del embrión en el seno materno y que antes de este momento no es
persona y -por lo tanto- no procede aplicar la protección a la vida contemplada en la
Convención Americana de Derechos Humanos; consecuentemente, los embriones
descartados, no seleccionados, no merecen la tutela jurídica que los jueces de Costa Rica han
realizado.Esta definición es compartida por cinco de los seis integrantes del Tribunal (una
disidencia) pero dos de los votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto; por lo que
sólo la mitad -no la mayoría- proyecta una decisión con alcances mayores.
El fallo contradice precisamente la mencionada reserva aclaratoria efectuada por nuestro país
a la Convención del Niño.
La sentencia ha sido severamente cuestionada por alguna doctrina de la propia Costa Rica (ver
al respecto por ejemplo: Wendy Blanco Donaire, ¿Aprueba la fecundación in vitro el test de
razonabilidad jurídica?, en Revista de Ciencias Jurídicas nº 133, enero-abril 2014, Universidad
de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José de Costa Rica, 2014, p. 31 y sgs.); y también
entre nosotros por Eugenio Palazzo quien, por su parte, además de su profunda crítica a la
solución alcanzada, señala que "la inexistencia de mayoría en muchas de las afirmaciones del
primer voto, que no fueron acompañadas en este voto concurrente, lleva a que no se pueda
considerar que existe un pronunciamiento de la Corte sobre aquellos aspectos que no tuvieron
cuatro pareceres contestes" (el Tribunal fue integrado por seis), aunque no duda del resolutivo
concluye en que la fuerza de convicción es menor y en que "la negación de vida en el embrión
sostenida en cinco votos en el caso Artavia Murillo, no configura un criterio a seguir en otros
casos, pues dos de esos votos restringen lo afirmado solo para el caso concreto" (Eugenio
Palazzo, La jurisprudencia internacional como fuente del derecho. Reflexiones a partir del caso
Artavia Murillo (fecundación in vitro), en UCU, Universidad de Concepción del Uruguay,
Biblioteca Central "María Rosa Gonella", Facultad de Ciencias Jurídicas, año 7, nº 1574, 7 de
agosto de 2013, en www.ucu.edu.ar).
Es importante señalar el preciso alcance que puede tener el contenido del fallo respecto de su
aplicación en nuestra jurisprudencia; puesto que en numerosas ocasiones hemos invocado en
apoyo de nuestras decisiones las orientaciones y las respuestas que ese prestigioso Alto
Tribunal interamericano ha dado a temas controvertidos y que hemos compartido. Tal el caso
de la sentencia en el caso "Ximenes Lopes v. Brazil" en materia de responsabilidad por
servicios de la salud pública.
Por ello coincido con el constitucionalista en que "así como no desliga a los tratados (a
probados y ratificados por nuestro país) de la Constitución, la introducción del art. 75 inc. 22)
tampoco autoriza a desligar la interpretación judicial de los tratados realizada por un tribunal
nacional en el marco de un caso concreto (el llamado control de convencionalidad) del control
general de constitucionalidad. Dicho de otro modo: la reforma constitucional de 1994 no
autoriza a hablar de un control de convencionalidad ‘por fuera' del control de
constitucionalidad".
No existe argumento jurídico que permita sostener que la incorporación de los tratados y
convenciones, que celebramos, deba ser considerada como una prórroga implícita de poder
constituyente en favor la Corte Internacional de Justicia de San José.
Sí, estoy seguro de que la incorporación de los tratados y convenciones se traduce "en una
serie de limitaciones a la soberanía" como muy bien lo ha aceptado la Corte Suprema; y
también, estoy igualmente seguro, de que sus fallos deben ser especialmente considerados y
seguidos en la mayor medida posible como lo ha recomendado expresamente, pero este
acatamiento tiene un límite preciso que se da cuando su resultado contradice los principios
reconocidos por el art. 28 CN, que no podía ser alterado conforme al texto expreso de la norma
de incorporación de esos tratados en nuestra Constitución (art.75 inc. 22 CN).
El mencionado fallo "Artavia Murillo vs. Costa Rica", como bien lo pone de manifiesto el voto
del Dr. Nanclares, trata sobre otra situación jurídica que nada tiene que ver con la ventilada en
autos, pues el tema a decidir en aqu él era sobre la prohibi-ción absoluta del método ICSI. No
tenía por objeto el tema que, "obiter dictum", introduce el Tribunal Internacional acerca de
cuándo comienza la existencia de la "persona". No considero que este sea el punto a decidir,
pues son muchas las soluciones jurídicas acerca de esa determinación y no parece decisiva
para precisar desde cuándo se debe proteger la vida humana y su dignidad.
En otras palabras, una interpretación favorable a que este Tribunal posibilite la financiación por
la obra social oficial de nuestra provincia de la experimentación y seguro descarte de
embriones, que desconoce la obligación que nos compromete a su preventiva protección como
vida humana, no condice y es contrario al texto y a los principios de la Constitución Nacional y
violentan el propio art. 75 inc.22 CN que fue su vehículo formal de introducción en nuestro
sistema jurídico.
Incorporar la doctrina del fallo "Artavía Murillo", producido en un proceso del que nuestro país
es totalmente ajeno y que por ello no lo obliga, implicaría aceptar más que ello; provocaría
cambios en la Constitución Nacional con base en opiniones de un Tribunal internacional que
se desempeña en el marco de una Convención cuya finalidad es complementar sin modificar
nuestro plexo de valores constitucionales.
Es más, implicaría también atribuir al fallo más alcance que la que han previsto los propios
integrantes de la CIDH en el caso, pues sólo la mitad de sus integrantes votan sin la aclaración
de que su alcance se limita exclusivamente ese caso concreto, como bien lo ha observado
Palazzo.
Lo dicho no implica desconocer o negar los derechos que asisten a los amparis-tas, tampoco
discriminarlos en su condición de personas en situación de discapacidad -tanto en los términos
de nuestras leyes nacionales como de la misma CIDH-, tan solo significa efectuar una tarea de
ponderación de los derechos en juego, en la que se hace prevalecer un bien especialmente
tutelado por todo el sistema jurídico: la vida humana y su dignidad, que se constituyen en límite
razonable al derecho de los eventuales progenitores (art.28 CN).
Y el análisis que he practicado en este voto tiene lugar justamente por el alto reconocimiento
que me merece la CIDH en el campo de los derechos humanos; no podía tomar un rumbo
distinto al de su opinión sin explicar debidamente las razones. Sobre todo porque más allá de
sus conceptos -pretendidamente científicos- sobre el comienzo de la existencia de la persona
y, con ello, el de su protección a la luz del art. 4 de la Convención, ellos no implican como
consecuencia necesaria la desprotección de esa vida humana y de su dignidad desde el
momento mismo de la concepción dentro o fuera del seno materno.
6.Principio de precaución.
Estimo necesario este voto ampliatorio porque también debemos considerar que tanto el fallo
de Primera Instancia como el del tribunal de alzada han razonado con la cautela que la
cuestión requiere en el marco del proceso en que se ventila, y que considero necesario
sostener también haciendo aplicación subsidiaria del principio precautorio que hemos validado
para la protección de otros apreciados valores, como es el la diversidad biológica, de las aves
migratorias, del ambiente sano, etc., ello por cuanto el DGP es un procedimiento puesto en
práctica en un campo de la ciencia médica que se encuentra en constante evolución y que con
cada nuevo descubrimiento suscita profundos debates y replanteos.
"El principio precautorio, es una herramienta de defensa del ambiente y la salud pública, que
amplía enormemente los límites de acción del Derecho de Daños, con un sentido de
prevención y anticipatorio, intenso, enérgico, fuertemente intervencionista, con la finalidad de
impedir la consumación de un daño grave e irreversible" (Néstor A. Cafferatta, Naturaleza
jurídica del principio precautorio, publicado en revista Responsabilidad Civil y Seguros, t. 2013-
IX , 5). En el caso, la práctica -como ya se ha demostrado- exige la adopción de
procedimientos de experimentación y de -eventual- eliminación de embriones no aptos;
alteración o supresión de vidas humanas que es irreversible.
La respuesta que propongo no implica una toma de posición contraria al progreso, sino -en el
mejor de los casos- favorable a la protección de la vida humana en estado embrionario -como
lo haría en cualquier otro estado- ante situaciones novedosas no suficientemente
contempladas por un derecho que nació y creció al influjo de otra realidad fáctica (Salvador
Bergel, Introducción al principio precautorio en la responsabilidad civil, en "Derecho Privado,
libro homenaje al Dr. Alberto Bueres", Ed. Hammurabi, Bs.As., 2001, p.1009/1021).
Propongo también la aplicación, aunque subsidiaria, de este principio porque se caracteriza por
procurar la adopción de medidas en situaciones de "riesgo potencial" a diferencia del principio
de prevención, que se aplica frente a los casos de "riesgo efectivo". En la posición que adoptó
el más coherente con mi razonamiento es el segundo porque el riesgo es actual ya que se
asegura la experimentación y eventual supresión de vidas humanas descartadas por aplicación
de las exigencias científicas de las pruebas a realizar y del resultado perseguido, pero
introduzco el planteo subsidiario consciente de la existencia de otros puntos de vista, que
considero erróneos, pero propios e imprescind ibles en el respeto al pluralismo que
corresponde proteger en nuestra sociedad.
Cabe agregar, en esta línea subsidiaria propuesta, que la propia Sociedad Argentina de
Medicina Reproductiva (SAMeR) considera, al actualizar su Código de Ética, que "la crio
preservación de gametos y embriones ha contribuido de manera significativa a mejorar la
eficiencia de los procedimientos de reproducción asistida y a preservar la fertilidad en
pacientes en riesgo de perderla.Sin embargo, también ha llevado a la acumulación de
embriones congelados para parejas o personas que, por circunstancias diversas (concreción
del embarazo, enfermedades, muerte, divorcio, etc.) no desean un embarazo. Esto plantea
dilemas de orden económico -el costo de la conservación prolongada - y de orden ético -el
destino de los embriones no deseados - aún no resueltos".
La cuestión debatida en autos, que como dije, genera profundos debates y disensos también
éticos y morales, pero se mueve en un terreno de imprecisiones que permiten razonar que es
también a la luz de este principio de precaución, que corresponde confirmar la sentencia
motivo del recurso.
7. Conclusión.
Cabe recordar que estos razonamientos no fueron planteados por la obra social demandada
sino introducidos por la señora Juez en primera instancia y cuestionados expresamente por los
amparistas al momento de fundar su recurso extraordinario ante esta sede. En efecto, la
negativa de la obra social no se cimentó en estas disquisiciones, sino en las razones que ya
fueron objeto de análisis en el voto preopinante; sin embargo, la Cámara no se desentendió de
este argumento sino que, advirtiendo que la legislación no contemplaba la cobertura de la
prestación solicitada, y que de hacerse lugar a la pretensión se pondría en peligro lo que
entendió como derecho a la vida de los embriones sobrantes, optó por la confirmación del fallo.
Aun así, no se advierte absurdidad en la medida de que con toda razón la Juez de primera
instancia advierte que se encuentra frente a un planteo de orden público en el que, más allá de
las intervenciones o no del Ministerio Público, está obligada a no dejar de lado bajo la
apreciación de que lo único que se pretende en apariencia sería un reclamo económico a la
obra social.Por ello los recurrentes también han tenido la oportunidad de defender su punto de
vista y arriman sus argumentos en el recurso que tratamos.
Tampoco hay arbitraria valoración de las pruebas rendidas: la testimonial de la Dra. Pinto
señala claramente que se requiere de al menos 15 embriones para poder proceder a la
práctica, y que sus posibilidades de éxito son de entre el 20 y 30%.
Así voto.
Por diversas razones no comparto la solución a la que llegan mis distinguidos colegas de Sala.
En efecto, por las razones que a continuación expondré, considero que corresponde hacer
lugar al recurso de inconstitucionalidad formulado y, en consecuencia, se debe revocar la
sentencia impugnada dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la
Primera Circunscripción Judicial. Paso a explicarlo.Tal como ha sido reseñado
precedentemente, surge de las constancias de autos que los amparistas, desde el año 2009 en
el que contrajeron matrimonio, han hecho reiterados e infructuosos intentos por concebir un
hijo. Luego de realizar diversas con-sultas médicas se llegó a la conclusión de que la causa de
la imposibilidad de concebir se encontraba en una patología de infertilidad primaria en función
de un factor masculino -astenospermia moderada- y un factor cervical test postcoital negativo.
En razón de lo señalado, la pareja comenzó con ciclos de inseminación intrauterina con
tratamientos de baja complejidad. Al culminar el año 2011, los amparistas ya habían
atravesado cuatro intentos infructuosos de los cuáles -el último- culminó con un aborto
bioquímico. Por esta razón, recurrieron a un tratamiento de alta complejidad, mediante la
técnica ICSI, a comienzos de 2012. El resultado fue un embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml,
con cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15.
Frente a ello, la pareja consultó a un médico genetista que sugirió realizar DGP, en razón de
que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de los
cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico. Esta
patología originaría embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con
cromosomopatías. En razón del deterioro progresivo en su condición de fertilidad, la técnica
ICSI con DGP debía realizarse a la brevedad.
Así, los ahora amparistas intimaron a la obra social de empleados públicos -OSEP- para que
cubriera los costos que insumía la realización de la práctica pero ésta no se expidió al respecto
sino hasta el momento de contestar la acción de amparo entablada. En líneas generales OSEP
solicitó que se rechazara la acción de amparo porque:1) no se configuraban en el caso de
autos los requisitos del amparo -esto es, ilegalidad o arbitrariedad manifiesta-; 2) no surgía el
peligro inminente, en razón de que no habían agotado la vía administrativa pese a que el
tratamiento demandaba tiempos de espera que hubiesen permitido mayor debate y prueba
como la cuestión requería; y, 3) los amparistas no habían probado la efectiva afectación de los
derechos que alegaban vulnerados. La jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo
y la cámara de apelaciones interviniente confirmó la resolución. Contra esta última, formulan
los amparistas recurso de inconstitucionalidad.
Asimismo, mis colegas de Sala se inclinan por rechazar la procedencia del recurso sobre la
base de dos líneas argumentales. Por un lado, el voto preopinante fundamenta el rechazo del
recurso en que la técnica de fertilización asistida por medio del método ICSI con DGP no se
encuentra incluida en el listado de prestaciones de la obra social y, en consecuencia, no existe
obligación de ésta de cobertura. Por esta razón, se entiende que la exclusión no aparece como
ilícita, arbitraria o irrazonable. Por otro lado, en el voto que me precede se agrega que el
recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado, además, por otros motivos. En este
sentido, se señala que la práctica de fertilización asistida mediante el método ICSI con DGP
resulta contraria a nuestro ordenamiento jurídico, pues se vulnera la protección que
corresponde asignar a los embriones no viables que no serían implantados. En definitiva,
frente a una posible colisión de bienes entre el derecho de los amparistas a la salud
reproductiva y la vida del embrión no viable no implantado, mi colega se inclina por considerar
a este último como el interés preponderante.Pues bien, teniendo en cuenta esta línea
argumental, corresponde establecer, en primer lugar, si el método DGP tiene un lugar en la
práctica conforme nuestro ordena-miento jurídico y, en segundo lugar, si se concluye que se
trata de una práctica legítima, debe determinarse si corresponde o no que la obra social cubra
el coste que acarrea aquella técnica.
Parece oportuno establecer como punto de partida aquellos aspectos vinculados al objeto del
proceso que están fuera de toda discusión. Con ello hago referencia a la posibilidad de llevar
adelante la técnica de reproducción humana asistida denominada ICSI cuya permisión es
indiscutida. En este sentido, ninguna de las resoluciones jurisdiccionales que han recaído en la
presente causa han puesto en tela de juicio su práctica. Tampoco lo hacen mis colegas de
Sala. Tan es así que OSEP, al momento de llevarse a cabo la audiencia conciliatoria dentro del
marco del proceso ofreció cubrir los gastos de la técnica ICSI en la siguiente modalidad: tres
intentos; al 100% en el primero, al 50% en el segundo y al 25% el tercero. En el mismo
sentido, como se señala en el voto que me precede, este Tribunal ha tenido oportunidad de
expedirse sobre la procedencia de l método ICSI en distintas ocasiones. Así, en los autos Nº
111.189 y 111.183. El método ICSI es, entonces, un método permitido por nuestro
ordenamiento jurídico.
Ahora bien ¿en qué consiste la técnica de reproducción humana asistida ICSI y qué
particularidades presenta?Expresado de manera sintética, el método ICSI -siglas en inglés de
Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides- consiste en aquella técnica en la que se
escoge al mejor espermatozoide y se introduce en el interior de una aguja de microinyección,
posteriormente se sujeta el ovocito por una parte mientras por el lado opuesto se inyecta la
aguja y se deposita el espermatozoide en el interior del citoplasma del ovocito.
Como se sabe, el ICSI constituye una técnica de reproducción asistida muy frecuente, que se
utiliza ante los problemas más graves de esterilidad, sobre todo en casos de infertilidad
masculina, ya que con esta técnica no se requiere que exista movilidad en el espermatozoide.
Se trata de una modalidad de reproducción asistida similar a la fecundación in vitro
convencional -FIV-, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al
introducir un espermatozoide en el interior del óvulo mediante una microaguja, de manera
directa y por tanto mucho más elaborada que en la FIV. Se utiliza cuando los espermatozoides
tienen dificultades para penetrar en el ovocito por sí solos. Se trata de una técnica más
compleja que la FIV convencional y, por esto, también supone un coste económico mayor.
La permisión del ICSI no está limitada únicamente a la creación de los embrio-nes que
posteriormente van a ser implantados, sino que la misma alcanza también a la preparación de
ovocitos que eventualmente pueden no ser implantados. En efecto, si bien es cierto, como se
señala en el voto que me precede, que el método ICSI «en principio no requiere de la
preparación de más ovocitos que los que se desea implantar», no es menos cierto que esta
práctica resulta excepcional, como ha ocurrido en casos en los que algunas mujeres o parejas
así lo deciden por sus convicciones religiosas o por alguna otra razón. Pero ello es no
necesariamente así en todos los casos y, pese a ello, la preparación de embriones no deja de
estar permitida.Únicamente dos países permiten legalmente la exclusiva creación de los
embriones que van a ser implantados: Alemania e Italia, sin perjuicio de que en Italia esto fue
declarado inconstitucional en el año 2009 mediante la sentencia del Tribunal Constitucional Nº
151/2009. En referencia a esta última legislación, en teoría el tejido normativo originario de la
Ley parecía resolver la cuestión del empleo de los embriones sobrantes, a través de la
aplicación sistemática de una obligación -de único y simultáneo implante- y dos prohibiciones -
de crioconservación y de producción de más de tres embriones-. La sentencia del Tribunal
Constitucional ha destruido esta arquitectura normativa, eliminando de sus fundamentos la
obligación de única y contemporánea transferencia y la prohibición de producir tres embriones
como máximo por cada ciclo. Conforme lo previsto en el inciso 3, la Ley en su mismo
entramado normativo prevé una derogación explícita a la prohibición de crioconservar los
embriones: una derogación formal, dejada a la discrecionalidad científica del médico en cada
caso, aunque limitada por unas condiciones estrictas -grave y documentada causa de fuerza
mayor no previsible al tiempo de la fecundación- y por una obligación de realizar la
transferencia a mayor brevedad.Esta excepción ha sido ampliada por la citada sentencia Nº
151 de 2009, al reconocer la mera eventualidad -en lugar de la obligatoriedad- de la sucesiva
transferencia del embrión, al prever que «la transferencia deberá realizarse sin menoscabo de
la salud de la mujer». El sentido originario de la disposición ha sido pues modificado, porque se
reconoce la posible interrupción definitiva de las técnicas por motivos de salud no
necesariamente excepcionales ni imprevisibles, sino también ordinarios y previsibles, cuando
desaconsejen -al juicio del médico- la transferencia.
En definitiva, más allá de las particularidades que presenta la legislación de los países
precedentemente citados, lo cierto es que, en nuestro país, si bien quienes acuden a las
técnicas de reproducción humana asistida ICSI pueden optar por la preparación de los ovocitos
que sólo serán implantados, también pueden elegir la preparación de más ovocitos de los que
vayan a implantarse y optar por la crioconservación de los mismos. Y ello es así porque una
eventual prohibición a la creación de más embriones que los que vayan a implantarse podría
atentar contra el derecho a la salud de la mujer en cuyo útero van a implantarse los embriones.
Dicho de otro modo: que sólo se permita la extracción de los óvulos a fecundar podría provocar
consecuencias en la salud de la persona que acude a las técnicas de reproducción humana
asistida. Por esta razón, se permite la preparación de más embriones de los que serían
implantados y la crioconservación de los restantes.Así, por un lado, la crioconservación
aparece como el medio para optimizar la utilización de los embriones in vitro ya existentes y
evitar fecundaciones innecesarias; por otro lado, la crioconservación protege el derecho a la
salud del niño por nacer y de la persona que acude a las técnicas de reproducción humana
asistida, pues no sólo evita embarazos múltiples -y consecuentemente también las
reducciones embrionarias- sino que además impide una nueva estimulación ováricamente a la
persona -lo que genera el riesgo de sufrir el síndrome de hiperestimulación ovárica y con ella
se evita que se tenga que transitar nuevamente por el proceso de extracción de óvulos, su
transferencia e implantación. Por último, la crioconservación se justifica por razones
económicas, en razón de que disminuye los costes porque evita repetir procesos que siempre
serán más costosos que los gastos de la crioconservación (LAMM, Eleonora, «El embrión in
vitro en el proyecto de reforma de Código civil y comercial. Aportes para una regulación propia
de un Estado laico»; en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (Directoras), Derecho de las
Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Buenos Aires, 2014,
p. 413).
Pues bien, sobre la base de lo expuesto resulta posible ensayar una primera con-clusión
provisional: la permisión jurídica de la técnica ICSI supone admitir que no todos los embriones
serán implantados en el útero de la mujer. Ello supone entonces que, al no implantarse
algunos de aquellos embriones, existe una selección previa entre los implantados y los no
implantados, sólo que se trata de una selección, sino azarosa, al menos con menores niveles
de certeza respecto a la viabilidad del embrión. En efecto, a falta de un estudio previo de los
embriones, todas las combinaciones pueden resultar posibles: puede que se implanten y se
crioconserven embriones viables o inviables respectivamente. Dicho brevemente:cuando los
beneficiarios han admitido la preparación de más ovocitos -cuestión indiscutidamente permitida
en nuestro ordenamiento jurídico- mediante la técnica ICSI se lleva a cabo una selección de
los embriones que se implantarán en razón de que se desconoce la viabilidad de los mismos.
Por lo demás, esa selección azarosa conlleva consigo otra selección igualmente permitida: la
crioconservación de los embriones no implantados.
Ahora bien ¿cuál es la base legal, doctrinaria y jurisprudencial de la que es posible inferir no
sólo la permisión de la técnica ICSI sino también de sus necesarias consecuencias, a saber, la
selección al azar de qué embriones serán implantados y cuáles crioconservados? Son varios
los argumentos para afirmar la existencia de esta permisión.
Esto ha sido expresamente reconocido por la Corte IDH en el ya reseñado Caso Artavia Murillo
y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica. En este importante precedente del máximo
tribunal regional de derechos humanos expresamente se sostuvo que el acceso a la
reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente. De este modo centró su
análisis en los derechos fundamentales involucrados: a) el derecho a la vida íntima y familiar;
b) el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal y la salud sexual y
reproductiva; c) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y d) el
principio de no discriminación.
Sobre el alcance que tienen los precedentes de la Corte IDH en nuestro ordenamiento jurídico
se ha expedido la C.S.J.N.en "Giroldi" donde sostuvo que «la ya recordada "jerarquía
constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha
sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia"
(art. 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la
aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana
y 2°, Ley 23.054)» (Fallos 318:514).
Por su parte en "Mazzeo" el Alto Tribun al señaló expresamente que «la inter-pretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)» lo cual importa «una insoslayable pauta
de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y,
en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos» (Fallos 330:3248).
Esta ley, a su vez, permite acceder no sólo a las técnicas de reproducción humana asistida
intracorpóreas, sino también a las extracorpóreas, ya sean homólogas o heterólogas, a tono
con la tendencia en el derecho comparado.Así, la ley se refiere al acceso a «las técnicas de
baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones».
Expresamente la ley garantiza en su art. 1 un acceso integral a las técnicas de reproducción
humana asistida. En este sentido por integral debe entenderse no sólo la posibilidad de acceso
a las mismas para todos los beneficiarios, sino también a todos los métodos.
Así con el aval de nuestro bloque de constitucionalidad federal, la Ley 26.682 y la legislación y
jurisprudencia comparada, es posible concluir en el sentido de que no existe controversia
acerca de la permisión en nuestro ordenamiento jurídico de la técnica de reproducción humana
asistida ICSI y, además, que la misma debe ser cubierta a todos los beneficiarios del sistema
como prestación por parte de las obras sociales.
En el caso de autos los accionantes ostentan como pretensión que la obra social OSEP asuma
la cobertura integral de la práctica de la técnica ICSI con la particularidad de que la misma
tenga la asistencia del método Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP). Corresponde
entonces señalar en qué difiere esta última técnica del método ICSI tradicional, esto es, sin la
utilización del DGP.
Mediante el método DGP se permite, a través del estudio previo de los embriones, llevar a
cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad del embrión
implantado. Así, con este método, por ejemplo, se posibilitan embarazos que de otra manera
no serían viables por padecer, quienes pretenden acceder a la técnica, de alguna enfermedad
que impide efectivizarlos naturalmente. La utilización del DGP permite también detectar
alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación o incluso la
cura de enfermedades, a través del detecte de alteraciones cromosómicas o genéticas de un
embrión antes de su implantación.Dicho con otras palabras, la fertilización asistida no sólo
brinda una respuesta a los trastornos de fertilidad sino que, además, permite prevenir
padecimientos graves a la futura persona que será concebida y ayuda a personas con
afecciones graves a superarlas mediante la procreación de un hermano histocompatible. Así,
pueden recurrir al DGP aquellas parejas con problemas reproductivos para detectar
alteraciones a nivel cromosómico del embrión que puedan comprometer su viabilidad o, para
evitar la transmisión de enfermedades genéticas o para concebir un hermano compatible con
otro que requiere de un trasplante que prolongue su vida.
Los principales cuestionamientos que se le atribuyen a la técnica ICSI con asis-tencia de DGP
están vinculados, por un lado, a la cuestión de la selectividad que conlleva y, por el otro, al
destino -«seguro desecho»- que tendrán los embriones no viables. En efecto, se afirma que
con el DGP -en los supuestos que se aplica la técnica para detectar alteraciones
cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación- se demostraría que
existen embriones con enfermedades genéticas, de modo que su descarte o desecho
aparecería como necesario. De este modo, si lo interpreto bien, se afectaría no la personalidad
del embrión pero sí al menos los derechos de éste como sujeto de protección. Así, en el voto
que me precede se afirma que la técnica del DGP importa «indefectiblemente asumir la
realización de biopsias sobre los embriones, su selección y el descarte [...] porque son
sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad científica respecto de
ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no».
Sin embargo, a pesar de estos cuestionamientos, existe una línea jurisprudencial que reconoce
la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o para sanar a otra persona
de un padecimiento grave en su salud. Así, en el sistema europeo de Derechos Humanos,
encontramos el caso Costa y Pavan vs. Italia del 11 de febrero de 2013.En este caso, se
trataba de una pareja casada que padecía de una enfermedad llamada mucoviscitosis -fibrosis
quística- de la que ellos eran portadores sanos. Tenían una hija, nacida por métodos naturales,
afectada con esa enfermedad y, conocieron que eran portadores de su enfermedad cuando
nació esa hija. Por lo tanto, quisieron tener un segundo hijo, que no estuviera afectado y
recurrieron a las técnicas de reproducción humana asistida. Sucedía que la ley italiana prohibía
el diagnóstico genético preimplantorio y reservaba las técnicas de reproducción humana
asistida para las parejas estériles o infértiles. Agotada la instancia interna, acudieron al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien resolvió que la prohibición del DGP importaba
una violación del derecho a la vida privada y familiar atento a que, si bien Italia prohíbe el DGP,
al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a las graves anomalías.
Ante esta situación jurídica, el tribunal señaló que «no puede dejar[se] de considerar, por una
parte, el estado de angustia de la denunciante, que ante la imposibilidad de realizar el examen,
tendría como única perspectiva de maternidad la vinculada a la posibilidad de que su hijo esté
afectado por tan grave enfermedad y, por otro lado, el sufrimiento derivado de la opción
dolorosa de proceder, si fuera necesario, al aborto terapéutico». En consecuencia, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos concluyó que la prohibición absoluta del diagnóstico genético
preimplantacional no resultaba proporcional, debido a la legislación nacional inconsistente
respecto a los derechos reproductivos que, prohibiendo el diagnóstico preimplantacional,
permitía al mismo tiempo la terminación del embarazo si un feto posteriormente demostraba
síntomas de una grave enfermedad.
Del mismo modo, en el ámbito nacional distintos tribunales, en diferentes oportunidades, han
autorizado la realización de la técnica ICSI con asistencia del método DGP.Así, la Sala II de la
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, confirmó la sentencia de primera instancia en la
que condenó a la Unión Personal -Accord Salud Plan Privado- a brindar la cobertura de dos
tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica de fecundación in
vitro, Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides -ICSI- y Diagnóstico Genético
Preimplantatorio -DGP-. En el caso uno de los presentantes padecía Azoospermia Secretora -
ausencia de espermatozoides en el eyaculado a expensas de una falla progresiva en sus
testículos- y, además, era portador de una mutación en el exón 19 del gen RB1, con un riesgo
de 50% de tener hijos afectados con Retinoblastoma bilateral al realizar un TESE, frente a lo
cual se les indicó la realización de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad,
mediante la técnica de fecundación in vitro -FIV-, con la posibilidad de descartar el embrión
que contenga la anomalía hereditaria. Pues bien, frente a esta plataforma fáctica el tribunal
sostuvo que «no existen motivos que justifiquen no otorgar la cobertura de la técnica que aquí
se solicita, en función de lo cual proponemos que se confirme la decisión apelada, en los
límites y con los alcances de la ley 26.862 y del decreto 956/13» (Cámara Nacional Civil y
Comercial Federal, Sala II, fallo del 26 de septiembre de 2013, "M. G. M. y otro c/Unión
Personal Accord Salud s/amparo", voto de los Dres. Graciela Medina y Ricardo Víctor
Guarinoni).
En otra ocasión, la realización de una técnica de reproducción humana asistida mediante ICSI
con asistencia de método DGP fue admitida con fines humanitarios en su modalidad extensiva.
De este modo resolvió la Cámara Federal de San Martín, Sala I, en el fallo del 7 de junio de
2011, "Gutiérrez, Juan A.y otra c/ OSDE s/ Amparo-Incidente Medida Cautelar". En el caso la
finalidad de los amparistas era lograr la gestación de un hijo que fuese histocompatible con su
hermano -también amparista- que padecía Síndrome Mielodisplásico de Médula Ósea para la
cura de este último, mediante la obtención de sangre de cordón umbilical histoidéntica y
efectivización de trasplante de médula.
En resumen, la línea jurisprudencial reseñada autoriza el método DGP para que el mismo
pueda ser utilizado en su forma más polémica: para evitar futuras y graves enfermedades
genéticas o para curar enfermedades de terceras personas. Según creo, la idea que subyace a
esta jurisprudencia es evitar que sólo tengan hijos mediante este método quienes puedan
pagarlo. En efecto, no puede negarse que en la actualidad la técnica DGP se realiza de
manera no clandestina en clínicas privadas por personas que afrontan el costo de la prestación
en forma particular. Pues bien, precisamente esta circunstancia es la que quiere evitar la Ley
26.862 mediante el acceso amplio e igualitario a las técnicas de reproducción asistida. Dicho
de manera drástica, de no estar protegido por ley la aplicación del método DGP se generaría
una inadmisible desigualdad entre quienes pueden y no pueden pagarlo: los sectores sociales
más desprotegidos serían los únicos que deberían sufrir los padecimientos de las graves
enfermedades genéticas de sus hijos que el método que aquí se cuestiona podría evitar. Una
desigualdad semejante no puede ser tolerada.
Ahora, en relación al segundo de los cuestionamientos, según el cual este método supone de
algún modo admitir la manipulación del destino de los embriones no viables que serían
descartados, se sostiene que «el embrión es un ser humano y no debe ser manipulado,
congelado, negociado como una cosa, tal como acepta el proyecto de Código Civil unificado,
haciendo depender su condición del momento de la transferencia, o no, al seno materno. La
voluntad del legislador no puede inventar un orden público por encima de la Constitución,
porque ésta es de Derecho público y, por tanto, de orden público. Ese orden público vierte su
legitimación en la legislación derivada en la exacta medida en que sea rigurosamente
respetado; de lo contrario, la CN pierde su finalidad y sentido.La voluntad del legislador no
puede estar por encima de la CN» (CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, «Reflexiones sobre
la Ley 26.862 de reproducción humana asistida», elDial.com - DC1AE0).
Pues bien, frente esto cabe afirmar, por un lado, tal como fuera subrayado supra, que ya el
método ICSI permite la selección de embriones, pues se desconoce (o al menos no se tiene
los mismos niveles de certeza que con otras técnicas más precisas como el DGP) la viabilidad
o inviabilidad tanto de los embriones que se implantan como de los que se crioconservan. Por
otro lado, la selección a la que conduce la aplicación del método DGP en el caso que nos
ocupa, no es de ninguna manera experimental, sino, por el contrario, para favorecer la
implantación de embriones que pueden viabilizar su desarrollo. Dicho con otras palabras,
mediante la aplicación de la técnica cuestionada por mis colegas, los amparistas no pretenden
que se haga ningún experimento, sino sólo facilitar la llegada del hijo que hasta ahora no han
podido concebir.Y al mismo tiempo, la aplicación de este método permite proteger la salud
física y psíquica de la mujer, pues a través de esta técnica es posible evitar la frustrante
repetición de infructuosos intentos que la afectan tanto hormonal como psicológicamente.
De este modo, sólo resta referir a la cuestión del destino de los embriones viables no
implantados y de los no viables que finalmente no serán implantados por contener fallos
cromosómicos o estructurales, de modo que nunca podrían generar un embarazo o el
nacimiento de un niño. Cabe señalar que la necesidad de protección del embrión no
implantado ya fue puesta de manifiesto por el proyecto de unificación Código Civil y Comercial
de la Nación que tiene media sanción legislativa. En efecto, el proyecto establece como
"Disposición transitoria" que «La protección del embrión no implantado será objeto de una ley
especial».
Pues bien, para el caso de los embriones que sí son viables y que no se implan-tarán, está
claro que pueden crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo luego el
destino que decidan los beneficiarios del sistema. Por su parte, el art.2 del decreto
reglamentario 956/2013 establece expresamente que «Se entiende por técnicas de alta
complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del
sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la
donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos».
Ahora bien, a idéntica conclusión podría llegarse respecto a los embriones no viables. Serán
los amparistas quienes, previo consejo médico, podrán decidir su destino. En efecto, del
mismo modo que ocurre con el método ICSI, nada obsta a que los médicos, de común acuerdo
con los amparistas, puedan adoptar medidas para el mejor resguardo de los mismos. Dicho de
otro modo, si el método ICSI permite que los interesados decidan sobre el destino de los
embriones, nada obsta a que se siga el mismo procedimiento si los interesados deciden, por
convicciones personales y previo consejo médico, tomar medidas de protección respecto de los
embriones que la aplicación del método DGP detectó como no viables.
Por lo demás, cabe señalar que el método del DGP tiene una aceptación generalizada tanto en
la doctrina, como en jurisprudencia y también en el Derecho comparado. En efecto, en cuanto
a la jurisprudencia internacional sobre Derechos humanos ya se dijo que el TEDH en el
referido caso Costa y Pavan vs. Italia permitió que se llevara adelante el método DGP con
finalidad extensiva. Pues bien, si se permitió la utilización de esta técnica para tales supuestos,
con mayor razón es posible concluir en el presente caso que la admisión del DGP es posible
en razón de que la única pretensión de los amparistas es posibilitar la concepción.
En cuanto al Derecho comparado son numerosas las legislaciones extranjeras que receptan
expresamente este método. Entre ellas encontramos: 1) Francia en el art.2141-2 y 2131-4 del
Código de la Salud, modificados por Ley n° 2011-814 del 7/7/2011; 2) España en el art. 12 de
la LTRA; 3) Portugal en el art. 28 de la Ley Núm. 32/2006, de 26 de Julio; 4) Brasil en la
Resolución brasilera Nº 1957, del 15/12/2010 del Consejo Federal de Medicina (CFM); 5)
Dinamarca; 6) Noruega (limitado a enfermedades hereditarias graves sin posibilidad de
tratamiento); 7) Suecia (limitado al diagnóstico de enfermedades graves y progresivas que
conduzcan a una muerte prematura y para las cuales no haya tratamiento ni curación en el
momento del diagnóstico); 8) Reino Unido; 9) Alemania. Asimismo, se habilita en Bélgica,
Finlandia, Georgia, Grecia, Países Bajos, República Checa, Federación de Rusia, Serbia,
Eslovenia, Bulgaria, Chipre, Malta, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Polonia, Rumania,
Eslovaquia, Turquía y Ucrania (Conf. HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora. «Cobertura
médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho
humano a formar una familia.» LL- 2013-D-1037).
Por su trascendencia regional me parece oportuno destacar que la reciente ley uruguaya
19.167 sobre técnicas de reproducción humana asistida del 12 de noviembre de 2013 dispone
en su art. 1 que «Quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la
inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección espermática (ICSI), el
diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones,
la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la
transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la
donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional
prevista en el artículo 25 de la presente ley». Además, el art.17 establece que « Los gametos y
embriones no transferidos se conservarán por los plazos que determine la reglamentación,
teniendo en cuenta su viabilidad, así como la posibilidad de generar un embarazo a partir de
los mismos».
Asimismo, un sector importante de la doctrina de nuestro país señala que con-forme a nuestro
ordenamiento jurídico no existen obstáculos que impidan llevar adelante la técnica ICSI con
asistencia de DGP. Se expresan en este sentido, por ejemplo, KEMELMAJER-LAMM-
HERRERA al señalar que «En nuestro país es posible y lícito practicar un diagnóstico genético
preimplantacional (DGP)» y, agregan «[...] nada impide, y en muchos casos es aconsejable,
que previo a la implantación del embrión se realice un DGP [...]» (KEMELMAJER, Aída -
LAMM, Eleonora - HERRERA, Marisa, «Regulación de la gestación por sustitución», LL-2012-
E-960). También se expiden en la misma línea MINYERSKY-FLAH quienes sostienen que el
derecho a la salud -de protección constitucional- se vería vulnerado si se prohibieran las
técnicas de selección de embriones preimplantatorias, que «se encuentran incorporadas a
nuestras prácticas cuando se tiene en mira evitar la transmisión de enfermedades congénitas
severas, técnicas puestas en práctica en varios países y que en la Argentina ha sido receptada
jurisprudencialmente» (MINYERSKY, Nelly - FLAH, Lily R., «El embrión, el feto y la vida
humana», LL-2011-E-1164).
Dicho a modo de conclusión: una interpretación amplia e igualitaria de la ley 26.862, acorde,
por lo demás, con el Derecho comparado, parte de la jurisprudencia nacional y la
jurisprudencia internacional de los Derechos humanos, debe llevarnos a afirmar que la técnica
del DGP está amparada por nuestro ordenamiento jurídico. Si esta afirmación es correcta, ello
debe conducir a una segunda conclusión: la técnica DGP debe estar cubierta por las obras
sociales, de modo que corresponde a OSEP brindar cobertura integral de la prestación médica
indicada. Cualquier otra solución conduce, según creo, a que sólo quienes tienen posibilidades
económicas de afrontar el costo de la realización de una práctica que, por lo demás, está
permitida, puedan acceder a la misma y tener hijos mediante dicho método. Ello podría
tornarse en un privilegio irritante en favor de las clases acomodadas.Por todo lo expuesto
considero que en el presente caso se configuran los requisitos que hacen procedente la acción
de amparo. En consecuencia y por las razones expuestas entiendo que corresponde hacer
lugar al recurso de inconstitucionalidad impetrado por resultar la sentencia impugnada
arbitraria.
Así voto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que
antecede.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que
antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte
de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Mónica DELGADO, en
la suma de ($.) y Romina COSTA RODRIGUEZ, en la suma de ($.) (arts. 10 y 31 de la Ley
Arancelaria).-
Notifíquese.
(voto ampliatorio)
(en disidencia)