Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos

Sala Civil y Comercial

"H.G.N. Y OTRO C/ B.E.H. Y OTROS S/ ORDINARIO DAÑOS Y

PERJUICIOS" - Expte. Nº 8678

///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los

quince días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los integrantes de

este Tribunal asistidos por el Secretario autorizante, para conocer el recurso de

inaplicabilidad de ley deducido en fecha 24/5/2022 en los autos: "H.G.N. Y OTRO

C/ B.E.H. Y OTROS S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS" - Expte. Nº

8678, respecto de la resolución de la Sala Primera de la Cámara Segunda de

Apelaciones de Paraná dictada en fecha 3/5/2022 y su aclaratoria del 12/5/2022. Se

practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente

orden: Sra. Vocal Dra. Gisela N. Schumacher; Sr. Vocal Dr. Leonardo Portela y Sr.

Vocal Dr. Martín F. Carbonell.

Estudiados los autos, la Sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué

corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA.

GISELA N. SCHUMACHER Y EL SR. VOCAL DR. LEONARDO PORTELA

DIJERON:
 1.- La señora G.N.H. y el señor J.D.B., por sí y en representación de

su hijo L.S.B., a través de apoderado legal, iniciaron demanda por indemnización de

daños y perjuicios contra E.H.B., M.J.L. y el I.R. SRL (hojas 1 a 53).

Fundaron su reclamo en las lesiones sufridas durante el proceso de

parto en el que nació L.S., y luego del mismo, que resultaron de una hipoxia o

asfixia perinatal, con daño cerebral, en sus riñones y en su aparato digestivo.

2.- La sentencia de primera instancia (28/10/2020) rechazó la

demanda promovida e impuso las costas a la parte actora vencida.

3.- Esta decisión fue apelada por la parte accionante (4/11/2020).

4.- En la tarea de resolver el recurso de apelación deducido, la Sala

Primera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná dictó sentencia (3/5/2022

y su aclaratoria del 12/5/2022) por la que revocó parcialmente la sentencia de

primera instancia, y condenó al I.R. SRL y a TPC C.S., en la medida del contrato, a

abonar en favor del niño L.S.B., la suma de pesos tres millones doscientos dieciséis

mil ciento ochenta y dos con cinco centavos ($3.216.182,05), con más intereses.

Impuso las costas por lo actuado en primera y segunda instancia en un 30% a la

accionante y en un 70% a los vencidos; y respecto de M.J.L. y É.H.B., S.M. S.A.,

SMG C.A.S. S.A. impuso las costas a la parte actora.

Para así decidir, la alzada trató primeramente los agravios contra el

rechazo indemnizatorio por la parálisis cerebral sufrida por el niño.

 Sostuvo que la obligación principal y más general del médico es

utilizar la debida diligencia, dar los cuidados necesarios, prestar asistencia al

paciente y no necesariamente su curación. Refirió que la conducta médica ha de

juzgarse desde la diligencia desplegada en la indicación y realización de los

tratamientos.

Auspició que de las pericias médicas realizadas, especialmente la

pericia tocoginecológica, no surgió que haya mediado mala praxis médica.

Expresó que los hechos invocados en la demanda sitúan el examen

de las prácticas llevadas adelante por el ginecólogo y la obstetra en el tiempo en que

la señora H. ya se encontraba cursando el parto.

Manifestó que de las constancias surge que se dificultó la expulsión

del niño, lo que llevó a que se le aplicara a la madre anestesia peridural, a efectos de

ayudar a que se produjera la dilatación y el niño pudiera ser expulsado.

Dijo que el perito médico tocoginecólogo sostuvo que cuando el

parto se encuentra en la etapa de expulsión del bebé, ya no es posible practicar una

cesárea; que la hipoxia intraparto puede producirse por diversas causas; que las

causas de una parálisis cerebral son múltiples; y que el noventa por ciento (90%) de

los trastornos que pueden derivar en una hipoxia se deben a causas genéticas o

producidas durante la etapa del embarazo, y que las que se producen intraparto muy

pocas derivan en una parálisis cerebral.

 Relató que la perita pediatra afirmó que la parálisis cerebral se

produjo a consecuencia de la hipoxia sufrida por el niño, la que puede producirse

durante el parto por compresión del cordón umbilical, circular del bebé,

desprendimiento de placenta u otras; y que también agregó que si el tiempo de

expulsión se prolonga puede producirse hipoxia y se puede acudir a la cesárea si los

tiempos lo permiten.

Consignó que el perito tocoginecólogo también señaló que en el

contexto de las circunstancias de un parto no se realizan asientos en la hoja

quirúrgica mientras el mismo se desarrolla, sino que es de uso hacerlo una vez

finalizado el mismo; y que en el estado actual de los conocimientos es muy difícil

determinar la presencia de una falta de oxígeno severa y prolongada capaz de

producir un daño irreversible.

La Cámara puntualizó que el dictamen pericial tocoginecológico

hizo referencia a un partograma que no se confeccionó, y aclaró que no existen

evidencias sustentables en su uso y la presentación de recién nacidos con Apgar

menor a 7, como es el presente caso.

Entendió que conforme la pericia tocoginecológica en la etapa del

parto en que se produjeron las complicaciones en la expulsión del niño no podía

realizarse una cesárea y los controles médicos que pudieran haberse efectuado en el

feto en este período no hubieran permitido prevenir la parálisis cerebral. Indicó que,

a su vez, la perita pediatra indicó que la mayoría de los eventos que pueden generar
una hipoxia durante el parto se presentan como complicaciones que no son posibles

de prever, y que el perito tocoginecólogo agregó que no había ningún signo de que

ello fuese a suceder.

Concluyó que la parálisis cerebral con la que nació el niño no es

imputable a un obrar negligente o imperito del médico y la obstetra actuantes en el

evento, por lo que no puede endilgárseles responsabilidad por la referida

consecuencia dañosa. Al efecto, consideró que no cabe aplicar la regla de las cargas

probatorias dinámicas, puesto que la prueba ofrecida y producida fue suficiente para

determinar si medió o no responsabilidad médica durante el trabajo de parto, así

como no advirtió cuál otra podría haberse ofrecido.

Por otra parte se avocó a la lesión en los riñones del niño. Indicó que

el dictamen pericial pediátrico determinó que no pueden precisarse las causas de

esas lesiones porque no están asentadas en la historia clínica, pero aclaró que no son

consecuencia de la hipoxia, sino que el motivo de la nefroctomía izquierda fue una

laceración renal y la nefroctomía parcial de riñón un hematoma en el polo superior.

Explicó que de dicho dictamen surge que aquellos se produjeron por algún

traumatismo, y que se especificó que esto último pudo consistir en un golpe, "algo

mecánico", tal como alguna maniobra para extraer al niño, incluida la maniobra de

Kristeller.

La sentencia apuntó que el perito tocoginecólogo especificó que la

maniobra de Kristeller tiene por objeto ayudar a la expulsión del bebé pero que no se
practica usualmente, a más de que exige mucha fuerza; y que las maniobras que de

ordinario se emplean no provocan rotura de riñones.

Expuso que la pericia pediátrica indicó que no puede determinarse

la o las causas de las lesiones renales, puesto que no fue consignada en la historia

clínica la causa de la lesión o diagnóstico, así como tampoco se señaló que hubiera

habido un evento traumático. En tal sentido, la alzada asentó que las lesiones sólo

pudieron haberse producido por un evento traumático que se desconoce por no haber

sido asentado en la historia clínica, en razón de lo que no puede precisarse si medió

mala praxis médica en el caso y/o quienes fueron los responsables por el perjuicio

sufrido.

Destacó que el artículo 15 de la Ley 26.529 de Derechos del

Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud exige

registros claros y precisos de los actos realizados. Relacionó que si bien la

circunstancia que la historia clínica se encuentre incompleta no lleva de por sí a

generar responsabilidad, apareja la misma cuando las omisiones tienen incidencia

directa con el daño, por no permitir la reconstrucción del camino histórico de los

hechos desarrollados por los profesionales.

Respecto de a quien recae esta responsabilidad por la deficiente

confección de la historia clínica del niño, determinó que es sobre quien se

encontraba a cargo de la confección de la misma, en el caso el nosocomio

demandado. Ello con base en que de la confrontación de la historia clínica, advirtió

que el niño fue internado en el servicio de neonatología del sanatorio debido a su

grave estado, y durante su permanencia en dicho servicio fue atendido por una

diversidad de profesionales que permiten presumir que la contratación fue con el

establecimiento asistencial, y no en forma directa por la parte actora para la atención

de su hijo.

Con relación a la lesión en los testículos, consideró que los

tratamientos médicos aplicados al niño no derivaron en daños para su salud.

Por último, analizó los rubros indemnizatorios reclamados.

5.- La parte actora interpuso recurso de inaplicabilidad de ley

(24/5/2022).

Denunció incorrecta aplicación de la ley, absurdidad y violación de

la doctrina legal.

Adujo que la sentencia violó lo estatuido en el artículo 15 de la Ley

26.529 en lo que hace a la obligatoriedad, en la relación médico paciente, de

consignar en la historia clínica las prácticas, tratamiento, medicamentos, etcétera,

por parte de la profesional B. y el profesional L. Achacó que dicho incumplimiento

en ocasión de la evolución prenatal y la conclusión del parto, dejó sin posibilidad de

saber y probar ajustadamente qué sucedió en la sala de partos del nosocomio

condenado parcialmente, ni durante el desarrollo gestatorio del niño. Subrayó que el

perito fue contundente respecto de la insuficiencia de información en la historia

clínica.
 Entendió violados los artículos 1725, 1734, 1736 y 1744 del Código

Civil y Comercial; y el artículo 462 del Código Procesal Civil y Comercial, con

relación a la carga de actuar con la mayor diligencia y pleno conocimiento de las

cosas, y las reglas probatorias.

Se preguntó por qué la alzada condenó al sanatorio y su aseguradora

por la lesión en los riñones por falta de asientos en la historia clínica y no aplicó el

mismo criterio con igual obligación que correspondía a B. y L. hasta el momento

del alumbramiento, ni tampoco al nosocomio por los daños ocasionados en razón de

la parálisis cerebral que sufre el niño.

Asimismo, argumentó que la sentencia se fundó en consideraciones

de tipo generales efectuadas por el perito tocoginecólogo, en cuanto a la relativa

necesariedad del control de la frecuencia cardíaca, la ausencia de partograma y la

hipoxia del niño. Entendió que no se dio preponderancia a la resolución ministerial

647/2003 que establece los tipos de controles y prácticas para preservar la salud

materno fetal.

Sobre la lesión en los riñones del niño, afirmó que tanto la

licenciada B. como el doctor L. debieron describir los tratamientos que realizaron,

por lo que no hay aplicación lógica de por qué no se les atribuyó responsabilidad

médica por este hecho. Refirió que se desaconseja la utilización de la maniobra de

Kristeller, la que atribuyó en su práctica a las personas profesionales demandadas.

 Se disconformó con el promedio de vida del niño, tomado para

establecer la suma fijada por este concepto.

Se quejó de que a pesar de haberse probado el daño en los testículos

del niño, la sentencia consideró que dicho daño no es indemnizable. Significó que

para que surja la obligación de reparar el daño no es necesario que existan secuelas,

sino el daño, y que el mismo fue probado. Inquirió que tampoco ello fue descripto en

la historia clínica, por lo que no se encuentra justificado por la parte demandada.

Por último, consideró que los rubros deben adecuarse a la

reparación plena prevista en el artículo 1470 del Código Civil y Comercial.

Hizo reserva del caso federal.

6.- Corrido el traslado de ley, el mismo fue contestado por el

representante de la citada en garantía (15/6/2022), la apoderada del I.R. D.yT. SRL

(15/6/2022), y por el representante de la codemandada E.B. (20/6/2022). Por los

motivos que expusieron en sendos escritos, solicitaron el rechazo del recurso de

inaplicabilidad de ley incoado, con costas.

7.- La Cámara concedió el recurso, con efecto suspensivo

(1/8/2022).

8.- En respuesta a la vista ordenada, dictaminó el señor Defensor

General de la Provincia doctor Maximiliano Benítez (9/9/2022).

Referenció que en las instancias anteriores las señoras defensoras

públicas propiciaron la recepción favorable de la demanda, por lo que los intereses

del niño se encuentran suficientemente resguardados (artículo 103, inciso a, del

Código Civil y Comercial).

9.- Resumidos de este modo los antecedentes relevantes para la

resolución de la controversia suscitada ante esta instancia, ingresamos directamente

al análisis de las quejas contenidas en el escrito de impugnación.

En tal cometido, trataremos las críticas atribuídas a la sentencia de

Cámara siguiendo el orden lógico que demanda la decisión de lo discutido.

a) Lesión en los riñones.

Tal como lo reseñamos en el relato de las circunstancias de esta

causa, la sentencia condenó al nosocomio demandado, y a la citada en garantía en la

medida del seguro, por una deficiente confección de la historia clínica del estado de

salud del niño, dado que producido el nacimiento la misma fue realizada por

personal del S.R. (en concreto, dependientes del servicio de neonatología). Es decir,

la atribución de responsabilidad recayó como consecuencia de que no fue posible

determinar la o las causas de las comprobadas lesiones renales, que sólo pudieron

haberse producido por un evento traumático -según la pericia-, el que se desconoce

por no haber sido ello sentado en la historia clínica.

Ahora bien aún cuando compartimos la evidencia respecto a las

omisiones referenciadas y, con ello, la violación a la ley que acarrea la

responsabilidad del sanatorio, apreciamos que la sentencia soslayó cualquier tipo de

valoración respecto al médico y la obstetra presentes en el trabajo de parto de la

señora H.

Tal omisión de la magistratura resulta reprochable por cuanto la

misma sentencia aludió al dictamen de la perita pediatra, en el que se indicó como

posible causa de traumatismo a la maniobra de Kristeller; práctica que la obstetra

demandada expresamente reconoció haber aplicado a la señora H.

En efecto, en su escrito de responde (hojas 153 a 167) la propia

codemandada afirmó haber colaborado "aplicando la maniobra de Kristeller, que es

un proceso de parto que se utiliza para hacer salir al bebé con mayor rapidez a

través del canal vaginal, durante la fase de expulsión", y agregó "[e]s seguro que a

esta altura del TP es donde se habría producido el accidente (anoxia) que

provocara el sufrimiento fetal y el feto entra en paro, pero siendo ya tarde para

hacer una cesárea...". Más aún, refiriendo a la maniobra de Kristeller la obstetra

reconoció "...que si bien desde hace un par de años no se aconseja (es muy actual),

durante décadas salvó a muchos bebés..." (el resaltado es a nuestro cargo).

Sabido es que el equipo de profesionales de la salud que actúa en un

trabajo de parto es liderado por el/la médico/a obstetra a cargo de la intervención.

Esta aseveración que deriva de las máximas de la experiencia, fue

además corroborada por el perito ginecólogo K. en la audiencia de explicación de

los puntos de pericia desarrollada ante las magistradas de Cámara, en fecha

16/2/2022. En dicha oportunidad, el experto aseguró que el demandado L. es quien

permitiría o no permitiría que se haga la maniobra (1:24:00 de la grabación de la

audiencia); y que él mismo, como profesional, prohíbe la maniobra de Kristeller en

los partos a su cargo, que es una maniobra antiquísima, a la que, incluso, calificó de

"muy bruta" (1:32:00).

Por tanto la ausencia de toda motivación respecto a la activa

participación de las personas accionadas redunda en una arbitrariedad en la elección

de las constancias de la causa efectivamente meritadas.

Nos detendremos en dos aspectos que abundan a la conclusión que

proponemos, bajo el entendimiento que fueron omitidos.

El primero es el deber de juzgar con perspectiva de género. La

necesidad de examinar con perspectiva de género atraviesa los supuestos que se

presentan en todas las instancias judiciales. No constituye una opción, es un deber

constitucional y convencionalmente impuesto a la magistratura y funcionariado

judiciales (artículo 17 de la Constitución Provincial, artículo 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer, Convención de Belém do Pará), y una garantía para

un colectivo que eventualmente puede verse inmerso en situaciones de

vulnerabilidad.

Analizar con perspectiva de género es inherente a toda la tarea

jurisdiccional. Juzgar la especie utilizando las herramientas que permiten equilibrar

las circunstancias de desigualdad en un marco de vulnerabilidad, corresponde a cada

caso particular.

El segundo es la vigencia de la ley 25.929 sobre violencia obstétrica

(boletín oficial del 21/9/2004) y su decreto reglamentario Nº 2035/15, conocida

como "Ley de Parto Respetado", que protege a la persona gestante, el/la hijo/a, y la

familia.

Concretamente reconoce que, entre otros, la mujer tiene derecho a

ser protagonista de su propio parto, la evitación de prácticas invasivas, a ser

informada sobre la evolución de su parto, el estado de su hijo o hija, a que se la haga

partícipe de las diferentes actuaciones profesionales (artículo 2).

Establece también que las personas progenitoras del/la recién

nacido/a en situación de riesgo tienen derecho a recibir información comprensible,

suficiente y continuada sobre el proceso o evolución de la salud de su hijo o hija,

incluyendo diagnóstico, pronóstico y tratamiento (artículo 4).

La violencia obstétrica puede ser definida como aquellas conductas

-por acción u omisión- que de manera directa o indirecta menoscaban alguno de los

derechos que la ley otorga.

Analizado el caso bajo la luz de estas normas, cabe decir que la

violencia obstétrica es según la ley Nº 26.485 de "Protección Integral de las

Mujeres" una modalidad que se define como aquella que ejerce el personal de salud

sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato

deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos

naturales, de conformidad con la Ley 25.929 (artículo 6, inciso e).

Tal entendimiento conlleva que la magistratura a cargo de causas

como la presente, deba tener en cuenta estas especiales consideraciones al momento

de realizar la valoración judicial de los extremos que conducen a la resolución de la

controversia.

La mencionada Ley 26.485 trae un catálogo de medidas y

herramientas para el correcto abordaje de la temática, que debe estar regido por el

"principio de la obtención de la verdad material", evaluación probatoria de acuerdo

al "principio de la sana crítica", la "consideración de las presunciones que

contribuyan a la verdad de los hechos", y la "amplitud probatoria" (artículos 30 y

31).

En este proceso no hay mención en la sentencia respecto a la

maniobra de Kristeller, cuando la señora H., que no pasó el proceso del nacimiento

con pérdida de conciencia, se presentó a juicio afirmando que le hicieron esa

maniobra en ocasión del trabajo de parto. En la decisión cuestionada no hay análisis

de la circunstancia, como serían la incidencia que pudo haber tenido en el

lamentable desenlace sobre la salud del pequeño L.S., las resoluciones ministeriales

que desaconsejan su utilización, y las consistentes expresiones que al respecto se

hallan plasmadas en los dictámenes periciales. Máxime cuando en su defensa la

codemandada obstetra B. reconoció no sólo haber llevado adelante dicha práctica,

sino también su inconveniencia.

Debemos escuchar a las personas que denuncian hechos de estas

características. En términos de esta causa implica que la resolución jurisdiccional no

podía desentenderse del hecho invocado en la demanda en torno a la maniobra de

Kristeller.

Tampoco podía desentenderse el tribunal respecto de las claras

referencias que realizó la perita pediatra A. en la audiencia llevada en presencia de la

judicatura de alzada.

En efecto, en la ocasión la perita explicó con meridiana claridad que

la hipoxia puede provocar una insuficiencia renal, pero ello nunca será la causa de la

rotura de los riñones.

El niño L. sufrió la laceración (rotura) de un riñón, y daños en el

otro. Por un golpe o presión sobre los mismos. Producto de tales daños L. debió ser

sometido a una intervención quirúrgica. Su cuerpo sólo cuenta con medio riñón.

Si un riñón se rompe es porque hubo una causa traumática.

La profesional pediatra indicó que el riñón se rompe por un

traumatismo. Que no se recomienda la maniobra de Kristeller porque rompen parte

del bebé (sic) o del útero (12:27 de la grabación). Explicitó que dicha práctica

consiste en una compresión desde afuera de la panza de la mujer en trabajo de parto,

y que para ello "se le suben arriba" (20:00).

 b) Parálisis cerebral.

La parte recurrente comparó la distinta solución brindada en la

sentencia respecto de las omisiones en la historia clínica de L.S.: esto es, por un

lado, la condena al sanatorio por la imposibilidad de conocer las circunstancias de la

lesión en los riñones; y, por el otro, la exculpación de las personas profesionales

accionadas respecto de la parálisis cerebral por no contar con elementos suficientes

en la historia clínica.

La disímil aplicación de la misma normativa a cada uno de los

supuestos surge evidenciada. Si bien se trata de hechos y conceptos distintos, en la

especie ambos constituyen objeto de la regulación prevista por el artículo 15 de la

Ley 26.529.

Tal como señaló la parte recurrente, la ausencia de justificación

respecto de la selectiva aplicación de la norma en la especie traduce una

arbitrariedad en el tratamiento de los agravios sometidos a la jurisdicción de la

Cámara de Apelaciones, y, con ello, una violación a la ley que merece ser

conmovida por este Tribunal.

b.1.- La historia clínica. La Ley 26.529 de los "Derechos del

Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de Salud" (publicada el

20/11/2009), en su artículo 12, define a la historia clínica como el documento

obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación

realizada al o la paciente por profesionales y auxiliares de salud.

 La historia clínica es de titularidad del o la paciente, y goza de los

caracteres de integridad, unicidad e inviolabilidad (artículos 13 a 18 de la citada

ley).

Entre los asientos que en ella se deben consignar se destacan, para el

caso, los registros claros y precisos de los actos realizados por las personas

profesionales y auxiliares intervinentes, y los antecedentes genéticos, fisiológicos y

patológicos del o la paciente, si los hubiere (artículo 15, incisos d y e).

b.2.- Dictamen pericial del experto en ginecología (hojas 547 a

557). Concretamente en lo que refiere a la arista en examen, el perito médico

expresó no contar con elementos para responder al punto 5 de la pericia ofrecida por

la parte actora (hoja 47), que expresamente requería "[i]nforme del análisis de la

HC, y estudios complementarios, se infería que se trataba de un embarazo normal o

de riesgo, y en el último caso, cuáles eran los mismos".

Por su parte, al pedido de "[i]informe si surge de la HC si la

distocia referenciada a fs. 2 por el Dr. L. se encuentra especificada, en cuanto a sus

causas o posible etiología" (punto 7), el experto hizo notar que no encontró

especificación o evolución en la documental que devenga en la implicancia de un

parto vaginal distócico, y que sólo en la hoja 2 de la historia clínica aparece como

diagnóstico de egreso: parto vaginal distócico.

El perito tampoco pudo especificar el tipo de gestación por no tener

los datos en la documental de la ficha de atención personalizada del control del

embarazo, ni halló información que manifieste o consigne que existió un trabajo de

parto con riesgo para la unidad feto materna (respuesta al punto 8).

En dicho informe también se explicó que ni el médico L. ni la

obstetra B. describieron en la documental que el bienestar fetal y del recién nacido

estuviesen comprometidos (respuesta al punto 17), así como que en la documental

no consta el diagnóstico de bienestar fetal comprometido ni se describen

intervenciones para el caso de haber sido supuestamente detectado (respuesta al

punto 20).

b.2.i.- Explicaciones en audiencia del 16/2/2022 por el experto en

ginecología.

En las explicaciones a los puntos peritados referenció la ausencia de

constancias de controles preparto.

Además, dijo que según dice "la hoja" el parto de la señora H. se

trató de un parto normal. Agregó que según lo que vio en el expediente, el control

perinatal fue deficiente, y que de allí no surge que haya causas de hipoxia anteriores

al parto (1:54:00 del video).

Calificó los asientos de la partera como escuetos y nimios. Y se

preguntó ¿entre medio controló o no controló?, respondiéndose "no lo sé".

En esta línea, aseveró que sí podría haberse detectado que el bebé

se estaba asfixiando (2:03:00).

 b.3.- Dictamen de la perita pediátrica (hojas 604 a 612). Conforme

lo dictaminado por la experta, existe coincidencia entre la hipoxia o asfixia fetal y

las secuelas dañosas en la persona del niño (respuesta al punto 4).

Refirió tratamiento de urgencia en la sala de parto, con reanimación

cardiopulmonar con respuesta favorable (respuesta al punto 10), especificó que L.

fue intubado y reanimado en la sala de parto (respuesta al punto 13). Asimismo,

apuntó que al momento de nacer el niño estaba en paro cardiorrespiratorio

(respuesta al punto 14).

b.3.i.- Explicaciones en audiencia del 16/2/2022 por la perita

pediatra.

La doctora A. detalló que la falta de oxígeno (hipoxia) produce una

lesión cerebral, por ausencia de irrigación. Cuando hay isquemia es porque hay

hipoxia. Y que la causa de las lesiones cerebrales de L. tuvieron su causa en la falta

de oxígeno.

Enseñó que hoy en día ya no se denomina "parálisis cerebral" al

trastorno que sufre L., sino que se llama encelofapatía crónica no evolutiva. Este

último carácter indica que el niño no va a mejorar.

Reparó en que L. tuvo que estar hipóxico un buen tiempo para tener

la acidosis que tuvo; y que las lesiones que tuvo son producto de la hipoxia, no por

cuestiones posteriores.
 Según su opinión pasó algo durante el período del trabajo de parto.

Señaló que durante el trabajo de parto el período expulsivo es muy importante, y es

fundamental que no se demore.

Ilustró que con el monitoreo fetal se detecta la frecuencia cardíaca

en sala de partos. Todo ocurre durante esos momentos.

b.4.- Análisis de la cuestión. La simple confrontación de ambos

dictámenes y las explicaciones dadas en audiencia reflejan las faltas incurridas en la

confección de la historia clínica, y, con ello, la errónea aplicación de la ley presente

en la sentencia recurrida: si está comprobado que el niño nació con paro

cardiorrespiratorio, ¿cómo puede soslayarse que no esté consignado que el bienestar

del recién nacido estuviese comprometido? En otro aspecto, ¿cómo puede pasarse

por alto la falta de asientos detallados respecto al parto vaginal distócico?, en tanto,

conforme explicó el perito, parto distócico es un parto difícil, que se caracteriza por

ser lento y anormal (respuesta al punto 6).

Además, ¿cómo obviar el desgarro de tercer grado que aparece

evolucionado con posterioridad en la historia clínica de la señora H., cuando ello

significa que la señora H. sufrió ruptura de mucosa vaginal y vulva, músculo y tejido

celular subcutáneo? (1:36:40 de la audiencia).

Sabido es que la historia clínica es una prueba sustancial en casos de

mala praxis. Es una constancia documental de decisiva relevancia para la solución

de un caso, ya que permite observar la evolución médica del o la paciente, calificar

 los actos médicos realizados, y coopera para establecer la relación de causalidad

entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño. Por tanto, la historia clínica que

no contiene una relación circunstanciada y completa de lo sucedido durante la

atención del o la paciente, e incumple con el deber de información que tienen

quienes ejercen la medicina, no puede ir sino en desmedro de la persona obligada a

su confección1. Entonces si bien las omisiones en la historia clínica no acreditan

por sí mismas una antijuridicidad causante del daño invocado, en la especie es un

contrasentido otorgarles carácter exculpatorio de responsabilidad médica por mala

praxis. No sólo por cuanto el criterio seguido en la sentencia para condenar al

sanatorio demandado por la lesión en los riñones de L. se fundó en la imposibilidad

de reconstruir la cadena de hechos debido a las omisiones en la historia clínica, y por

la parálisis cerebral, sorpresivamente, se valoró lo contrario; sino que es de toda

lógica que el quebrantamiento a la legislación que ampara los derechos de los y las

pacientes no podría beneficiar a la persona infractora.

Por lo demás, tenemos para nosotros que la licenciada B. admitió

haber efectuado "...varios controles, consignando solamente algunos de ellos..."

(hoja 158 del escrito de contestación de demanda; el resaltado es a nuestro cargo).

En este contexto es arbitrario eximir de responsabilidad a las

personas profesionales demandadas con base en una falta de prueba, sustentada en

un dictamen pericial que aludió a que "...no se consignaron variaciones de FCF

CSJN, Fallos: 324:2689

(frecuencia cardíaca fetal) que infieran un riesgo del feto..." (considerandos

números 49 y 55 de la sentencia en crisis).

Se advierte que en las hojas correspondientes a la historia clínica no

se consignó la realización de la maniobra de Kristeller, y, además, no se justificaron

las razones por las cuales a pesar de no estar recomendada se llevó adelante. En la

hoja 2 firmada por el médico no hay constancias de las tareas que se realizaron. Así,

consta el horario de ingreso a las 15:52 hs. y, aunque el médico arribara más tarde, es

de suponer que hasta las 21:55 hs. existieron actividades pero no se registraron. El

agregado de hoja 4 del mismo documento (agregado por cuerda) y firmado por la

licenciada en obstetricia, permite ver que el último registro de la frecuencia cardíaca

es a las 19:30 hs. Luego, no se consignó el número sino sólo “Ausc +”. Es decir que,

entre las 19:30 y las 21:55 hs., maniobra Kristeller mediante, del análisis de las

constancias de la causa es imposible determinar qué sucedió.

Por otro lado, para confrontar la veracidad de la afirmación de

quienes intervinieron usando su ciencia en el hecho, es necesario verificar su

comportamiento, probado o presunto, con referencia a las llamadas “leyes del arte”.

El tipo de procedimiento llevado a cabo, si existía o no la posibilidad de realizar una

intervención quirúrgica, entre otros asuntos para los que, más allá de los dictámenes

periciales y las pruebas, el tipo y frecuencia de controles que se recomiendan

realizar, deben referirse a normas reglamentarias existentes sobre tal punto. A modo
de ejemplo, la resolución 647/2003 del Ministerio de Salud, en particular, su

capítulo 2.

Por consiguiente, en este punto la impugnación articulada por la

parte actora debe prosperar.

c.- Lesión testicular. Advierto que en el particular la parte

recurrente efectuó un disenso de corte subjetivo, en el que muestra su individual

visión en la aplicación de la normativa a la situación referenciada, pero inidóneo a

los efectos de ilustrar que la sentencia haya incurrido en alguno de los motivos que

configuran el catálogo casatorio (artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal

Civil y Comercial).

Sin perjuicio de ello, la exigencia de una valoración global de la

prueba debió tener en cuenta que la perita pediatra explicó ante la alzada que la

hipoxia no produce una rotura testicular, por lo que el traumatismo sufrido en los

órganos genitales de L. debió ser valorado al momento de evaluar la conducta de las

partes profesionales codemandadas respecto de las lesiones cerebral y renal.

Un golpe o una presión no sólo causaron la pérdida de un riñón y el

daño en el otro, sino que además provocaron, en su momento, un daño a los

testículos del niño.

d.- Gastos médicos, de farmacia y por traslado. Pérdida de chance

del niño y sus progenitores, y daño moral. En cuanto a la porción de la sentencia

que queda incólume la sola mención de la reparación plena prevista en el artículo

1470 del Código Civil y Comercial no resulta apropiada para la procedencia de la

revisión sentencial pretendida (artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal

Civil y Comercial).

e.- Atento los fundamentos desarrollados en los párrafos

precedentes, corresponde declarar PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de

inaplicabilidad de ley articulado por el representante de la señora G. N.H. y J.D.B.;

CASAR la sentencia dictada en fecha 3/5/2022 y su aclaratoria de fecha 12/5/2022,

en consencuencia, DEJAR SIN EFECTO el rechazo de la demanda instaurada

contra M.J.L. y E.H.B., en todo aquello que no ha quedado firme; y REMITIR las

presentes actuaciones al tribunal de segunda instancia para que, por quien

corresponda, dicte nuevo pronunciamiento ajustado a las consideraciones aquí

vertidas y determine los rubros indemnizatorios correspondientes; DEJAR SIN

EFECTO las costas por la actuación en primera y segunda instancia con relación a

todas las partes demandadas, las que deberán ser impuestas en el pronunciamiento

que se ordena dictar; DEJAR SIN EFECTO las regulaciones de honorarios fijadas,

que deberán ser readecuadas a la nueva solución del conflicto.

Las costas por la tramitación del recurso de inaplicabilidad de ley se

imponen a la parte demandada vencida, por no hallar mérito para apartarnos del

principio objetivo de la derrota de acuerdo al resultado arribado (artículo 65, Código

Procesal Civil y Comercial). ASÍ VOTAMOS.

 POR ÚLTIMO, EL SR. VOCAL DR. MARTÍN F.

CARBONELL, DIJO:

Existiendo mayoría de opiniones acerca de la cuestión propuesta

resulta innecesario pronunciarme al respecto. ASÍ VOTO.

Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto

quedando acordada la siguiente sentencia:

Paraná, 15 de mayo de 2023.

Y VISTO:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,

RESUELVE:

DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de

inaplicabilidad de ley deducido en fecha 24/5/2022, CASAR la resolución de la Sala

Primera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná de fecha 3/5/2022 y su

aclaratoria de fecha 12/5/2022, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO el rechazo

de la demanda instaurada contra M.J.L. y E.H.B., en todo aquello que no ha quedado

firme; y REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de segunda instancia para

que, por quien corresponda, dicte nuevo pronunciamiento ajustado a las

consideraciones aquí vertidas y determine los rubros indemnizatorios

correspondientes; DEJAR SIN EFECTO las costas por la actuación en primera y

segunda instancia con relación a todas las partes demandadas, las que deberán ser

impuestas en el pronunciamiento que se ordena dictar; DEJAR SIN EFECTO las

regulaciones de honorarios fijadas, que deberán ser readecuadas a la nueva solución

del conflicto.

IMPONER costas a la vencida (art. 65 del CPCC).

DIFERIR la regulación de honorarios para la oportunidad en que

se determinen los correspondientes a las instancias inferiores.

Tener presente la reserva del caso federal.

Notifíquese conforme arts. 1º y 4º Ac. Gral. 15/18 SNE, regístrese y

oportunamente devuélvase.

Firmado digitalmente por la Dra. Gisela N. Schumacher.

Firmado digitalmente por el Dr. Leonardo Portela.

Firmado digitalmente por el Dr. Martín F. Carbonell.

Ante mí. En igual fecha se registró. Asimismo, se deja constancia que la presente se

suscribe mediante firma digital -Acuerdo Gral. 11/20 del 23-6-2020, Punto 4°)

prescindiéndose de su impresión en formato papel.

Firmado digitalmente por el Dr. Sebastián Emanuelli -Secretario-.