PRAXIOLOGICO

Sesión N° 20

DISCUTE SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES: MEDIDAS

INNOVATIVAS. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Artículo 687.- Prohibición de Innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a
conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la
demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta
medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra
prevista en la ley.

Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para
que sea eficaz la decisión final. Implica impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la
situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose
en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido
modificadas con anterioridad a ese momento. (Ledesma Narváez, 2008, p. 345)

Esto significa que una vez que el status quo se modifique (situación de hecho o de derecho) se
afectarán irreversiblemente los derechos de alguna de las partes del proceso, por ello con esta
medida lo que se busca es que en la sentencia se dé solución al pleito trabado entre las partes
incluso modificando el status quo anterior.

En otras palabras, es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en

juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos de cada
parte. Para Rivas, con la prohibición de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su
variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita destruir sembríos de terrenos que están
en discusión su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio, en leña; o evitar
deteriorar un inmueble materia de reivindicación por parte del ocupante. (Ledesma Narváez,
2008, pp. 345-346)

Esto es, la modificación del estado de hecho o de derecho causa un perjuicio o daño irreparable
en una de las partes.

La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situación fáctica o

jurídica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el
derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho
que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio irreparable. (Ledesma Narváez, 2008, p.
346)

En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar un daño irreparable, que se originaría en la

imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o, más aún, que se tornara su
ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible. Para evitar esta situación extrema, fin último
de la cautela, ha de disponerse, ante el peligro que ello suceda, la inmovilización fáctica o
jurídica, a determinado momento, constituyéndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio
irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado. (Ídem).
MEDIDAS TEMPORALES
El articulado sobre las medidas temporales sobre el fondo del asunto se encuentra regulado del
artículo 674º al 681º del Código Procesal Civil, estructurado en una norma general-genérica
(artículo 674º) y luego detalla algunas medidas sobre el fondo del asunto (artículo 675º al 681º),
sin que esto último implique una lista taxativa.

4.1 Asignación anticipada de alimentos: Es la primera medida cautelar específica de tutela

anticipada, cuya redacción original fue modificada por la Ley No.29279. Como puede apreciarse
del texto normativo, la asignación provisional para los hijos menores de edad se sustenta en la
firmeza del fundamento constituida por la prueba del entroncamiento familiar (partida de
nacimiento debidamente firmada por el padre) entre el obligado y el alimentista. Como decimos
los colegas, el proceso de alimentos es imperdible solamente está en discusión el quantum
alimentario

Lo contrario. No procede la asignación provisional para el caso del hijo alimentista, a pesar que
también tiene como finalidad la fijación de una pensión alimentaria. La negación a esta
asignación provisional obedece a que existe una presunción de la paternidad y no una certeza
del entroncamiento. Tampoco procede la asignación provisional si en la partida de nacimiento
del menor no aparece el reconocimiento del obligado como padre del menor.

La asignación provisional tiene eficacia absoluta cuando el demandado labora en una empresa
como trabajador de ella, ordenándose el embargo de sus ingresos totales por un porcentaje
determinado o una suma de dinero, haciéndose hincapié que el empleador no tiene ninguna
atribución para interpretar el mandato judicial, demorar su ejecución o solicitar aclaraciones
sobre el embargo antes de retener la suma de dinero, es por ello, que se consigna el
“apercibimiento del doble pago”, es decir si el empleador no cumple con la retención con la
inmediatez requerida y abona al trabajador el sueldo completo, entonces haciendo efectivo el
apercibimiento el empleador pagará el monto del incumplimiento de la retención.

4.2 La Ejecución anticipada en asuntos de familia y menores: Es la segunda medida tipificada

como tutela anticipada regulada en el artículo 677º del código adjetivo, refiriéndose a los
procesos de divorcio, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela que debemos
concordarla con el artículo 680º del mismo cuerpo de leyes.

En los procesos de divorcio, aún cuando no existe una firmeza del fundamento en cuanto a la
causal incoada en la demanda, el legislador equivocadamente establece que puede solicitarse
el adelanto de la futura sentencia, salvo que el legislador haya querido referirse al proceso de
divorcio por mutuo acuerdo, aunque su redacción sería defectuosa por cuanto previamente
debe decretarse la sentencia de separación de cuerpos y luego la sentencia de divorcio ulterior.

Entre las medidas anticipadas que puede solicitarse y otorgarse serían:

• La separación de los cuerpos, es decir la autorización para que los cónyuges puedan vivir
separados, conforme al artículo 680º del Código Procesal Civil y al artículo 347º del
Código Civil.

• La administración de los bienes sociales al cónyuge ofendido o inocente, cuando el otro

cónyuge ha hecho abandono del hogar conyugal, conforme a lo establecido en el inciso
3) del artículo 294º del Código Civil en concordancia con el artículo 314º del mismo
cuerpo de leyes y el artículo 680º del código adjetivo.
 • El inventario de los bienes sociales conforme al artículo 320º del Código Civil, toda vez
que con la notificación de la demanda de divorcio al demandado produce como efecto
el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.

• La asignación provisional de alimentos.

• La custodia y tenencia de los hijos al cónyuge demandante, otorgándose un régimen de

visitas al otro cónyuge.

Coincidimos con Veramendi Flores, al señalar que la instrumentalidad en materia cautelar para
asuntos de familia tiene una particularidad especial: Es un instrumento que sirve para proteger
a la persona y su familia de cualquier riesgo o peligro derivados de sus relaciones personales y
familiares en crisis, sea de sus efectos personales o patrimoniales; de manera específica a
personas especialmente vulnerables, tales como los menores, madres gestantes, adulto
mayor y discapacitados.

4.3 El nombramiento y remoción de administradores de bienes: Es la tercera medida tipificada

de tutela anticipada. Entendemos, aunque la norma procesal lo omite, que esta tutela urgente
procedería cuando se trata de bienes en situación de copropiedad, donde la firmeza del
argumento se encuentra en el título de propiedad del inmueble, donde uno de los condóminos
es el demandante y reclama a sus demás condóminos la administración para él o que recaiga en
un tercero, a fin de salvaguardar, conservar y administrar (de ser el caso cuando los bienes
generan fuente de riqueza) los bienes en copropiedad.

4.4 La ejecución anticipada de desalojo: Es la cuarta medida anticipatoria es la regulada en el

artículo 679º del código adjetivo.

Consideramos que esta medida ha tenido nula utilización en los más de veinte años de vigencia
del Código Procesal Civil. Usualmente, cuando el propietario advierte que el inquilino ha hecho
abandono del inmueble arrendado procede a tomar posesión del mismo. Recurrir al órgano
jurisdiccional para que le otorgue la ministración provisional es más burocrático que la propia
demanda y para muchos constituye una prueba diabólica.

En efecto, como le demostramos al Juez que el inmueble está abandonado si no podemos

ingresar al mismo y si ingresamos para que pedir la tutela anticipada.

A nuestro entender, más efectivo y acorde con una tutela anticipada efectiva es que sentenciado
el proceso favorablemente al arrendador pueda solicitar su ejecución anticipada, aún cuando
haya sido apelada la sentencia, como hoy lo regula el acápite g) del artículo 15.1 del Decreto
Legislativo No. 1177 “Régimen de promoción del arrendamiento para vivienda”, cuya innovación
debe ser una regla general y no excepcional para los inmueble sometidos a este régimen.

4.5 La ejecución anticipada del interdicto de recobrar: Es la quinta y última medida

anticipatoria regulada específicamente en el artículo 681º del código procesal.

Previamente, diremos que el interdicto de recobrar procede cuando un poseedor es despojado

sin sentencia judicial alguna de la posesión de un inmueble, siendo el interdicto una típica
defensa posesoria que consiste en restituir al poseedor en la posesión del inmueble, aun cuando
sea un arrendatario que no abone la renta o un poseedor de mala fe.

Nótese un primer error en el legislador, por un lado la norma general de la tutela anticipada
establecida en el artículo 674º nos solicita para la concesión de la tutela una firmeza en el
fundamento de la demanda pero en el artículo 681º solamente exige una verosimilitud en el
derecho invocado, como cualquier medida cautelar.

Esta situación nos hace pensar las incoherencias del legislador al regular el proceso cautelar, que
si bien ha sido novedoso en incluirlo, encontramos muchos defectos en su regulación y que
necesita una reforma prontamente.

En nuestra opinión, aquí procede más que una solicitud de tutela anticipada una medida cautelar
innovativa, es decir que se restituya a la situación de hecho y de derecho que tenía el despojado
antes de la demanda, más aún que no hacerlo urgentemente se tornaría irreparable el perjuicio,
esto último nota esencial de las medidas innovativas.

5. Otras medidas sobre el fondo del asunto no reguladas por el Código Procesal Civil
Peruano:

Como hemos indicado precedentemente, el Código Procesal Civil establece una lista enunciativa
de tutela anticipada, sin embargo, podemos encontrar varios ejemplos en el Código Civil que
nos permite ampliar la lista, sin perjuicio de otro tipo de leyes que pueden enumerar otros
ejemplos.

Así tenemos:

• Las tutela anticipada para proteger los derechos inherentes a la personalidad humana,
regulados en el artículo 5º, 15º, 17º y 26º del Código Civil. Es necesario hacer hincapié
que, en estricto, es una medida auto satisfactiva, pero su no regulación y la poca
aceptación de los Jueces, hace que la planteemos como tutela anticipada.

• La ejecución anticipada de la posesión temporal de los bienes del ausente así como de
su administración, codificados en el artículo 50º y 54º del Código Civil.

• La convocatoria a asamblea cuando es resistida por el Presidente a solicitud de los

asociados, conforme al artículo 85º del Código Civil. Aquí, la firmeza del sustento es la
negativa del Presidente a convocar la asamblea aportándose la prueba de la carta
notarial enviada, el transcurso del plazo y la cantidad de asociados que solicita la norma
sustantiva.

• La suspensión del acuerdo social impugnado en concordancia con el artículo 92º del
Código Civil. Al igual que el comentario anterior, la firmeza es considerado por el
acuerdo social frente al estatuto social, donde el Juez al confrontarlos aprecia la
violación de la norma social.

• La suspensión del acto jurídico realizado por el representante que excede de las
facultades conferidas por el representado, salvo que sea ratificado por éste último,
conforme al artículo 161º del Código Civil. La firmeza se apreciará con la sola
presentación del poder que contiene las facultades conferidas y que exceden a lo
realizado por el representante en el acto jurídico que se pretende declarar ineficaz.

• La tutela anticipada en el caso de la ineficacia del acto jurídico que inclusive lo autoriza
el artículo 200º del Código Civil.

• La designación del curador provisional conforme al artículo 567º del Código Civil en los
procesos de interdicción.
• La ejecución y adelanto de la herencia al heredero preterido, de acuerdo al artículo 664º
del Código Civil. La firmeza lo constituye la partida de nacimiento del heredero preterido
con relación al causante.

• La ministración provisional de la casa-habitación al cónyuge supérstite, conforme al

artículo 731º del Código Civil. La firmeza lo constituye la sucesión intestada donde
aparece como heredera el cónyuge supérstite así como la partida del inmueble que fue
el hogar conyugal y parte de la masa hereditaria.

• La ejecución anticipada de la constitución de servidumbre de paso regulado en el

artículo 1051º del Código Civil. La firmeza podría estar constituido por los planos visados
por la Municipalidad donde se certifica que el inmueble del demandante se encuentra
enclavado dentro de otros inmuebles colindantes, para lo cual solicita se le otorgue la
servidumbre de paso.

• La anotación anticipada de la pretensión de reducción de la hipoteca en la partida

registral del inmueble en concordancia con el artículo 1116º del Código Civil.
Finalmente, en este caso, la firmeza lo constituye la partida registral donde se encuentra
inscrita la hipoteca y el estado de cuenta proporcionado por el Banco donde conste lo
pagado del crédito hipotecario, determinándose la reducción del crédito y
consecuentemente la reducción de la hipoteca.