RESUMEN CONSTITUCIONAL (Completo)
RESUMEN CONSTITUCIONAL (Completo)
RESUMEN CONSTITUCIONAL (Completo)
Concepto de contitucion:
El Derecho constitucional: concepto y contenido. Tipos y clasificación de constituciones.
El derecho constitucional es la rama del derecho público y es el conjunto de normas, principios y doctrinas
que tratan sobre la organización del E, su función y competencia y sobre los derechos y garantías de las
personas. Es un conjunto de disposiciones que rigen la organización del E, la constitución del gobierno, la
relación de los diversos poderes entre si, la organización y el funcionamiento del poder legislativo. Es un
conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del E a las funciones de sus órganos y las
relaciones de éstos entre si con los particulares
El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedad les ha otorgado el monopolio
del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la capacidad para obligar a cumplir sus mandatos
imperativos a través de la violencia legítima, siempre y cuando este uso sea necesario.
El derecho constitucional se sustenta en la Constitución, y ésta se caracteriza por su rigidez, ya que sólo
puede ser modificada bajo ciertas condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio
texto. La estructura constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos
fundamentales procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes
constituidos).
Entre los principios doctrinales del derecho constitucional, aparece la división de poderes (PL, PE, y PJ) y
la protección del E de derecho (el poder estatal sometido a un orden jurídico), la soberanía nacional y los
derechos fundamentales (estabilidad y control de la constitucionalidad, que es el mecanismo jurídico que
garantiza el cumplimiento de las normas constitucionales).
La Constitución es la Ley fundamental de la organización de un E. Es la norma más importante de un país.
En ella se establece cómo va a estar organizado el E.
El contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta.
1. Derecho constitucional formal: es aquel cuyo contenido y sustento se encuentra en la constitución
escrita o codificada; y en los Es donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene
formulación también escrita. Es aquella referida a un conj. de normas jurídicas que indican cómo debe ser
ejercido el poder político de un E; es denominada “constitución formal”.
2. Derecho constitucional material: es aquel cuyo contenido se basa en la realidad social de un E y no en
una norma escrita. Estudia la constitución real de una sociedad, denominada “constitución material”.
3. Rígida: es aquella Const. que para ser reformada necesita un procedimiento diferente al necesitado para
reformar las leyes comunes.
4. Flexible: es la Const. que puede ser reformada mediante el mismo procedimiento que se necesita para
reformar la legislación común; por eso, suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y
poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera
una ley común.
5. Pétrea: cuando además de ser escrita y rígida se declara irreformable. El concepto es utilizado para
algunos contenidos de la constitución que no son susceptibles de reforma, o de alteración, o de supresión,
son los llamados “contenidos pétreos”.
6. Pactada: cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la
comunidad, o un sector de ella.
7. Impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un
mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.
8. Formal: definida anteriormente, por la forma externa de la codificación normativa.
9. Material: que es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como modo de
estructura y ordenación de un régimen
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
A través del inciso 22 del artículo 75, la Constitución Nacional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a
once Tratados Internacionales -en la actualidad catorce- en materia de Derechos Humanos que revisten
jerarquía superior a las leyes, formando junto con el texto de la Carta Magna el denominado Bloque de
Constitucionalidad Federal o Regla de Reconocimiento Constitucional.
No puede soslayarse que en esa oportunidad, el constituyente reformuló el sistema de fuentes del orden
jurídico argentino, al producir la internacionalización de los derechos humanos. Es en el mencionado
dispositivo constitucional donde se encuentran radicados los criterios de pertenencia -tanto formal como
material- que permiten integrar y determinar la correspondencia al sistema de cualquier norma no
constitucional.
Este conjunto normativo que opera como sistema de fuentes, es reconocido por la doctrina como Bloque
de Constitucionalidad Federal (BCF), definido por Bidart Campos [2] como un conjunto normativo que tiene
disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales fuera del texto de la Constitución
documental, cuyo fin es actuar como parámetro para el control de constitucionalidad de las normas de
inferior rango.
Por un lado, una fuente interna constituida por la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos del artículo 75 inciso 22, y las sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. Por el otro, una fuente externa integrada por las Opiniones Consultivas y
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) consagra para los Estados parte,
tanto la obligación de respetar como de garantizar los derechos y libertades reconocidos en el instrumento
-lo cual implica que se comprometen expresamente a adoptar "las medidas legislativas o de otro carácter"
que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Su objeto y fin no es otro que la tutela efectiva o el efecto
útil de tales derechos y garantías.
La Corte Interamericana deviene por tanto, en guardián de dicha tutela. En palabras de Nogueira
Alcalá[3], este tribunal mantiene la "supervigilancia" del cumplimiento de las obligaciones asumidas. Ello
significa que "los custodios jurisdiccionales nacionales están custodiados por custodios jurisdiccionales
internacionales y supranacionales”.
● El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son inalienables al ser humano,
● El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una regla de conducta de
carácter obligatorio, y
A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como formales, materiales o reales
e históricas.
Tradicionalmente, se distinguen tres fuentes del derecho que tienen relación directa con el ordenamiento
jurídico de un Estado, sus condiciones culturales e historia.
Fuentes formales
Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se recopilan las leyes o conceptos
relacionados con estas, como, por ejemplo, la legislación y la doctrina.
También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los procesos de creación de las leyes,
sus modos de empleo, alcances y funciones.
Las fuentes formales del derecho son:
● Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos se crean y promulgan un
conjunto de normativas jurídicas aplicables y organizadas de manera jerárquica. Son leyes que se
encuentran escritas en textos legislativos como, por ejemplo, en la Constitución de un país, los
reglamentos o las ordenanzas. A este tipo de fuente también se conoce como fuente directa o
fuente-acto, ya que se refiere a las normas jurídicas que contienen la ley en sí mismas y que son de
carácter primario.
● Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter cultural y conlleva a una serie
de conductas que son jurídicamente obligatorias y que se aplican de manera generalizada en una
comunidad. Por ejemplo, no poner en riesgo ni atentar en contra de la vida de otras personas.
También se le conoce como fuente-hecho, pues establece cuándo una regla o normativa se
considera costumbre social.
● Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en casos donde las leyes
primarias no resuelven de manera clara los asuntos discutidos y presentan dificultad en la
integración e interpretación de estas. Es establecida por el Tribunal Supremo. También se le conoce
como fuente indirecta que por sí mismas no crean el Derecho pero ayuda a interpretar y explicar
una ley.
● Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas sobre las leyes para aclarar,
de manera teórica, las interpretaciones de ciertas normas y sus aplicaciones. Igualmente se
considera una fuente indirecta.
Fuentes materiales o fuentes reales
Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de un país o comunidad para
determinar el contenido de una ley de carácter jurídico.
Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u organismos autorizados para ello
como, por ejemplo, el parlamento o la asamblea del país en cuestión.
En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica, política, social, cultural,
histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un país.
Fuentes históricas
Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados científicos o testimonios, de carácter jurídico o
no, que evidencian cómo los pueblos o comunidades se organizaban y establecían normas. Estas normas
son las que ahora sirven de ejemplo para la creación de nuevas leyes.
Para entender mejor las fuentes del derecho, también es importante comprender cómo estas interactúan
entre sí dentro de un marco jurídico específico en función de su importancia y rango.
La importancia y el rango de cada una será fundamental para aplicar o crear leyes y normativas, o de
establecer sentencias, de allí que existan leyes que pueden generar la prelación de otras.
1. La Constitución: en la mayoría de los países la Constitución es el texto de carácter jurídico con
mayor relevancia e importancia, ya que que contiene un conjunto de leyes fundamentales que se
aplican en un país y de las cuales pueden derivar otras de menor rango o alcance.
2. Tratados internacionales: conforman el derecho internacional, y se encargan de regular las
relaciones políticas, económicas, sociales y culturales entre los Estados con el objeto de mantener
la cooperación, negociaciones y demás relaciones de carácter internacional.
3. Leyes formales: son aquellas que autorizan o prohíben ciertos comportamientos o acciones, por
ejemplo, los decretos legislativos o ministeriales.
4. Jurisprudencia: se refiere a la interpretación de las leyes y normativas que resultan confusas o
ambiguas, por lo cual se discuten en el Tribunal Supremo o Tribunal Supremo de Justicia.
5. Costumbre: con el menor grado de jerarquía de las fuentes se encuentran las costumbres,
entendidas como aquellas conductas que se tornan hábitos sociales o modelos de conductas. Se
trata de normas creadas e impuestas por la sociedad, por lo cual el análisis de sus criterios se
efectúa a partir de la jurisprudencia y la doctrina.
Las jerarquías de las fuentes del derecho varían de una legislación a otra según se estipule en cada país.
Por ejemplo, la jerarquía presentada expone, de manera general, el ordenamiento jurídico español.
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
La interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la constitución
formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La
interpretación busca conocer el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma.
Hay 2 clases de interpretación:
1. Interpretación Literal: Es cuando la interpretación de las normas surge del análisis gramatical de las
palabras utilizadas en el texto. Se busca conocer el sentido de las palabras.
2. Interpretación Histórica: Es cuando aquel que debe interpretar la norma, intenta descubrir cuál fue la
voluntad del legislador en el momento que la creó.
Suele ocurrir que las fuentes formales contienen lagunas, e decir vacíos legales, sobre ciertos temas.
Cuando el orden de normas es lagunoso, ello quiere decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la
calificamos como “histórica”, porque es el autor de las normas quien omitió formular una o varias.
El intérprete debe, entonces, crear una norma con la cual salvar la omisión de norma y rellenar la laguna.
Este proceso de fabricación o elaboración de normas que cubren el orden normativo lagunoso se denomina
integración. Existen 2 supuestos de carencia de normas:
a) Carencia Histórica: aquí, el legislador que en su momento debía crear la norma, no lo hizo.
b) Carencia Dikeógica: en este caso la norma existe, pero el intérprete la considera injusta. Por eso,
es él quien deberá realizar el proceso de integración creando una norma justa que reemplace a la injusta.
Para poder prescindir de una norma que considere injusta, el juez deberá declararla inconstitucional.
Las reformas a nuestra Constitución Nacional: 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.
▪ Reforma de 1860: La CN de 1853 establecía la prohibición de reforma por 10 años. Sin embargo, en
1860 la CN se reformó, lo cual generó grandes debates doctrinarios en cuanto a la legitimidad de la
reforma.
La reforma fue consecuencia del Pacto de San José de Flores de 1859, por medio del cual, se establecía
que Bs. As. Se integraría a la confederación Argentina, reservándose el derecho de revisar la CN de 1853
por una Convención Provincial.
Esta Conv. Prov. fue la que decidió reformar la CN. Estas modificaciones fueron aceptadas por una
convención Nac., dando origen a la reforma de 1860.
Las modificaciones introducidas fueron:
1. Se eliminó la exigencia de que sólo el Senado podía iniciar las reformas constitucionales.
2. Se suprimió la prohibición de reformar la CN de 1853 durante el término de 10 años.
3. Se modificó el art. 3, que declaraba a Bs. As. como Capital de la república; y se estableció que la
Capital sería declarada por ley del Congreso.
4. Se incorporó el art. 33 referente a los “derechos implícitos”.
5. Se estableció que los derechos de exportación, a partir de 1866, dejarían de ser nacionales. ▪ Reforma de
1866: En 1866, año en el cual según la reforma de 1860 los derechos de exportación dejarían de ser
nacionales, las necesidades del país obligaron a reconsiderar esta disposición. Por lo tanto, el Congreso
declaró la necesidad de reformar la CN a efectos de restablecer los derechos de exportación. Una
Convención Nacional reunida al efecto llevó a cabo la Reforma, modificando los arts. 4 y 67 inc. 1º.
▪ Reforma de 1898: convocada por la Ley 3507, que fijó los puntos a modificar. Las reformas introducidas
fueron
▪ Reforma de 1949: Esta reforma ha sido considerada para un importante sector de la doctrina como un
supuesto de reforma total de la constitución. Si bien no modificó la estructura básica de la Constitución, la
impregnó de un profundo contenido social y económico, girando en relación a los derechos sociales, a la
función social de la propiedad y a la regulación de las fuentes de energía por parte del Estado.
1. Se modificó el art. 37 respecto a la base de representación de los diputados. Se estableció que dicha
representación sería de 1 diputado cada 33.000 habitantes o fracción no menor de 16.500 (antes: 1 cada
20.000 o fracción no menor a 0.000).
2. Se modificó el art. 88, aumentando el nº de Ministros de 5 a 8.
Mediante la Ley 13.233 de 1948, se declaró la necesidad de reformar la CN. Las modificaciones más
importantes, durante la presidencia de Perón en 1949, fueron:
1. Se autorizó la reelección del Presidente y Vicepresidente.
2. Tanto el Pte. como el Vicepte. serían elegidos por el voto del pueblo.
3. Los Ministerios se elevaron a 20.
4. Los Diputados se elegirían por voto directo y durarían 6 años.
5. Se incorporaron una serie de derechos sociales: derechos del trabajador, de la flia., de la ancianidad, etc.
6. Se estableció la función social de la propiedad, el capital y la actividad privada. ▪ Reforma de 1957: De
la Revolución de 1955 que derrocó al Gral. Perón, surge un Gob. Provisional (Aramburu - Rojas) que
deroga la Reforma de 1949, y declara la necesidad de reformar nuevamente la CN. Para eso, fue
convocada una Convención Nacional, que introdujo 2 importantes reformas:
▪ Reforma de 1972: Se trató de una enmienda transitoria destinada a intentar reencauzar jurídicamente la
vida política luego de la retirada del gobierno de facto, que usurpó el poder en Argentina entre 1966 y
1973. De todas maneras su vigencia fue interrumpida por el advenimiento del sangriento golpe de Estado
de 1976. Fue totalmente realizada por el gobierno de facto que la convocó, y reincorporó (como también lo
había hecho la fallida reforma de 1949), la elección directa de Presidente y Vicepresidente, con “doble
vuelta”.
▪ Reforma de 1994: A fines de 1993 se celebró el “Pacto de Olivos” entre los líderes políticos del Partido
justicialista Carlos Menem, y de la UCR Raúl Alfonsín. Este pacto manifestaba la intención de realizar una
reforma a la CN.
Esta reforma tuvo vigencia sólo por 7 años, ya que en 1956 fue derogada.
1. Agregó el art. 14 bis, referente a los “derechos sociales” o “económicos-sociales”.
2. Mediante un agregado al art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) facultó al congreso Nacional a dictar el
Código del Trabajo y Seguridad Social.
Por ½ de este acuerdo se fija el “Núcleo de Coincidencias Básicas” que, a través de 13 ítems, establece el
temario y contenido que debería tener la reforma.
En diciembre de 1993, el congreso sancionó la Ley 24.309, la cual declaraba la necesidad de reformar la
CN. Esta ley se basó en el Pacto de Olivos, y le dio forma legislativa al “ Núcleo de Coincidencias
Básicas”.
El “Núcleo de Coincidencias Básicas” es un conjunto de 13 ítems que establece, en forma precisa e
inmodificable, el sentido de c/u de las reformas que é establece.
La Ley 24.309, además del Núcleo de Coincidencias Básicas, estableció ciertos “temas habilitados” para
el debate de la convención constituyente. Estas eran cuestiones sobre las cuales se le dio libertad a la
Convención para fijar el alcance de su reforma.
Con respecto a estos temas, la convención gozó de plenas facultades para su debate y para establecer el
sentido de sus reformas.
Entre las modificaciones más importantes introducidas por la Reforma de 1994, podemos mencionar:
▪ De las pertenecientes al Núcleo de Coincidencias Básicas (art. 2 de la Ley 24.309)
1. Atenuación del Sistema Presidencialista (a través de la creación del Jefe de Gabinete)
2. Reducción del mandato del Pte. y Vicepte. A 4 años, con reelección inmediata por un solo período.
3. Elección directa por doble vuelta del Pte. y Vicepte.
4. Eliminación del catolicismo como requisito para ser Pte.
5. Elección directa del Intendente de la Ciudad de Bs. As.
6. Facultad del Pte. para dictar reglamentos (decretos) de necesidad y urgencia.
7. Creación del Consejo de la Magistratura.
8. Ciertas modificaciones con respecto al control sobre la Administración Pública. ▪ De las pertenecientes
a los Temas Habilitados (art. 3 de la Ley 24.309)
9. Incorporación de la Iniciativa y la Consulta Popular como formas de democracia semidirecta (arts. 39 y
40).
10. Establecimiento del Defensor del Pueblo.
11. Consagración del Ministerio Público como órgano extrapoder.
12. Preservación del Medio Ambiente (art. 41).
13. Derechos del consumidor y del Usuario (art. 42).
14. Forma de integrar Tratados Internacionales y forma de dales jerarquía.
15. Consagración expresa del Hábeas Corques y del Amparo (art. 43).
Cláusula Cerrojo: se denomina así al hecho de que el Congreso haya predeterminado el sentido de las
modificaciones a producirse por ½ del Núcleo de Coincidencias Básicas. Para muchos autores esto alteró
el sistema previsto por el art. 30 de la CN, ya que violó la facultad exclusiva de la Convención para
discutir y determinar el sentido de c/u de las modificaciones.
Voto Conjunto: lo que también suscitó críticas al procedimiento de la Reforma tiene que ver con el art. 5
de la Ley 24.309. Este art. impuso a la Convención la votación conjunta de todas las cuestiones incluidas
en el Núcleo de Coincidencias Básicas. Es decir que la votación afirmativa importaba la inclusiónde todas
las modificaciones, mientras que la votación negativa hubiese provocado el rechazo conjunto de todas
ellas.
Crítica a la Reforma: gran parte de la doctrina sostiene que el Congreso, al dictar la Ley 24.309, abusó de
sus facultades, ya que:
• a) Determinó el contenido y el sentido de las modificaciones incluidas en el Núcleo de
Coincidencias Básicas (“Cláusula Cerrojo”).
• b) Obligó a la Convención a votar afirmativa o negativamente dichas modificaciones en su
totalidad (“Voto Conjunto”).
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger el sistema constitucional ante
2 situaciones de peligro imposibles de resolver a través de los mecanismos ordinarios: la conmoción
interna y la guerra. Por lo que podríamos decir que ambas situaciones son lo que dan origen al Estado de
Sitio.
Art. 23: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarara en estado de sitio la provincia o
territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías
constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la Republica condenar por si ni
aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de
un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.
Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si faltan los recaudos que
tipifica la norma; es decir que para que el ataque exterior y la conmoción interna permitan declarar el
estado de sitio, es menester que:
1. c/u de ellas ponga en peligro el ejercicio de la CN y de las autoridades creadas por ella, y
2. produzca perturbación del orden.
La declaración del estado de sitio es una competencia privativa y exclusiva del gobierno federal. Las
provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales.
Las crisis económicas participan del mismo marco referencial de gravedad, anormalidad y excepcionalidad
que caracteriza a toda emergencia. Nuestra CSJN sostuvo que: “Se trata de una situación extraordinaria,
que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de
escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. Esa
situación y en particular sus consecuencias sobre el E y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma
de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al E a
restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la CN”.
Las crisis económicas no están previstas en la CN formal, pero se consideran emergencias constitucionales
cuando por razón de sus causas o de las medidas a que dan lugar, inciden en el ámbito constitucional, sea
para acrecer competencias del poder, sea para restringir con mayor o menor intensidad los derechos
individuales. La crisis económica puede acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente, o bien
originarse con autonomía en causas propias.
Para la crisis económica no suele existir un instituto de emergencia propio, adoptándose únicamente
medidas de emergencia que presuponen la existencia de la emergencia.
En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como: moratorias hipotecarias, reducción
de tasas de interés, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones, congelación y rebaja de alquileres, etc.
En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en inconstitucionalidad, sea por su
duración excesiva, sea por no guardar la necesaria y razonable proporcionalidad con el fin buscado, sea
por violar el contenido esencial de los derechos afectados, sea por inexistencia real de la supuesta
emergencia.
La restricción de los derechos. Doctrina y jurisprudencia sobre el efecto suspensivo de las garantías
constitucionales. Las facultades judiciales de revisión. Control sobre la razonabilidad de las
medidas.
El estado de sitio como instituto de emergencia, no suspende la vigencia de la constitución; tampoco
destruye ni debilita la división de poderes; y se pone en vigor para defender la CN y las autoridades
creadas por ella.
En cuanto a la repercusión sobre los derechos, hay dos pautas:
1. la genérica consigna que, declarado el estado de sitio en la provincia o el territorio donde existe la
perturbación del orden, quedan suspensas allí las garantías constitucionales;
2. la específica, prohíbe al presidente de la república condenar por sí o aplicar penas; pero limita su
poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
Hay que dividir las posibles restricciones a los derechos en dos campos:
1. el de la libertad corporal, o física, o ambulatoria, o de locomoción;
2. el de los demás derechos y libertades diferentes de la libertad corporal.
El mismo art. 23 confiere al presidente la facultad “específica” que, en orden a la libertad corporal de las
personas, lo autoriza a:
Arrestarlas, o a trasladarlas de un lugar a otro; pero tanto el arresto como el traslado cesan si el afectado
opta por salir del territorio.
En cuanto a los demás derechos y libertades distintos de la libertad corporal, hemos de tomar en cuenta la
fórmula “genérica” que en el art. 23 alude a suspensión de las “garantías constitucionales”.
Que la CN diga que “respecto de las personas” el “poder” del presidente “se limitará” al arresto o al
traslado, significa que esas dos restricciones son las únicas que pueden recaer sobre la libertad corporal;
pero b) no impide que para derechos y libertades diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la
facultad de imponerles ciertas limitaciones razonables.
Existen varias posturas doctrinarias sobre cuáles son las garantías constitucionales que quedan
suspendidas, ellas son:
1. Suspensión amplia de todas las garantías, incluyendo a todas las garantías y a los derechos en su
totalidad.
2. Suspensión amplia de todas las garantías, pero sometiendo las medidas restrictivas a control judicial de
razonabilidad: el E puede suspender cualquier garantía o derecho; pero quien padece la restricción, puede
impugnarla judicialmente para que el PJ establezca si dicha restricción fue razonable o no. La única
restricción que no podría ser sometida a revisión judicial es la que afecta la libertad corporal, salvo que con
ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de opción para salir del país.
3. Suspensión limitada de las garantías, para afectar solamente el ejercicio de aquellos derechos que
resulte incompatible con los fines del estado de sitio, más el control judicial de razonabilidad cuando se
impugna una medida determinada, a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes señalada.
4. Suspensión restringida y única de la libertad corporal, que puede afectarse por arresto o traslado de las
personas; todos los otros derechos escapan a cualquier medida restrictiva; es decir, sólo puede restringirse
la libertad física de las personas.
El derecho judicial de la Corte ha recorrido diversas posturas. Hasta 1956 adoptó el lineamiento del inc.
a); en 1972, al fallar el caso “Mallo Daniel” —en el que acogió un amparo para exhibir un film que había
sido prohibido por el poder ejecutivo durante el estado de sitio—se inclinaba por la tesis del inc. c); entre
medio, a partir de 1959, había adoptado la del inc. b).
En 1977 y 1978, enfrentando un elevado número de habeas corpus, registramos avances paulatinos en el
control judicial de la razonabilidad, en cuanto la misma Corte lo hizo recaer sobre medidas privativas de la
libertad corporal (así, por ejemplo, en los casos “Pérez de Smith”, “Zamorano” y “Timerman”).
La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de cada medida restrictiva, tanto si
recae mediante arresto o traslado sobre la libertad corporal de una persona, como si afecta a derechos
distintos de la libertad corporal. Por supuesto que dicho control sólo cabe en el marco de un proceso
judicial impugnatorio de la restricción, dentro del esquema normal del control de constitucionalidad. Pero
el control judicial de razonabilidad, según esta teoría, solamente permite descalificar una restricción
cuando el ejercicio del derecho sobre el cual recae no puede originar peligro, con su ejercicio, para los
fines propios del estado de sitio.
En cuanto a las facultades judiciales de revisión, podemos decir que:
1. La declaración de Estado de Sitio, en cuanto a su oportunidad o conveniencia, no puede ser sometida al
control judicial; ya que es una cuestión política no judiciable.
2. La declaración de Estado de Sitio, en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, sí puede ser
sometida a control judicial.
3. El plazo de duración del Estado de Sitio no puede ser sometido a control judicial. Los jueces no pueden
juzgar la duración o permanencia del Estado de Sitio.
1 4. Los actos que realice el E durante el Estado de Sitio, sí pueden ser sometidos al control judicial
de razonabilidad. Significa que si el E le restringe la gtía. o derecho a alguna persona, los jueces podrán
decidir si dicha restricción es desproporcionada en relación a la situación de emergencia. a) El acto
declarativo del estado de sitio no es revisable judicialmente, y no puede ser atacado ante los jueces ni
controlados por éstos. En cambio, el control judicial sobre la legitimidad alcanza doblemente a: i. revisar si
la declaración del estado de sitio se ajusta a los requisitos de competencia y de forma que la constitución
prescribe; y
1 ii. revisar si se ha cumplido con la fijación de plazo de vigencia del estado de sitio y la
determinación del lugar donde ha de regir.
1
1 b) La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido al control judicial.
1 c) Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio,
controlándose su razonabilidad.
1 a) duración de la vigencia del estado de sitio;
1 b) duración de cada medida restrictiva sobre la libertad corporal o sobre uno o más derechos.
1
Podemos decir que:
La duración de las medidas restrictivas se desdobla en:
Ambas cosas han de quedar sometidas a control judicial de razonabilidad. La duración del estado de sitio
no fue objeto de dicho control hasta 1985.
El derecho judicial de la Corte mostró, no obstante que, pese a no controlarse la duración del estado de
sitio, tal duración prolongada puede servir como un elemento de juicio para ejercer el control de
razonabilidad sobre una medida restrictiva, y hasta para descalificarla cuando por “durar” demasiado se la
reputa arbitraria.
El derecho de opción: forma de ejercicio. Facultades extraordinarias (art. 29, CN). Doctrina y
jurisprudencia. La defensa del orden democrático (art. 36, CN).
Como limites a la facultad de arresto que se confiere al Presidente, podemos mencionar que la misma
caduca en el momento en que se levante el estado de sitio; y la misma no puede traducirse en una pena o
condena para la persona detenida; debe ser razonable en el caso concreto y por último cesa el arresto si el
interesado ejerce el derecho de opción de salir del país. Su concreción configura una garantía
constitucional que no pude ser negada; salvo que, quien lo solicite esté vinculado a una causa judicial
donde fue dispuesta su detención o que el magistrado judicial interviniente en esa causa no le conceda
autorización para salir del país.
La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier otra restricción de su libertad corporal durante el
estado de sitio, encuentra en el mismo art. 23 el medio automático de hacer cesar a su favor la medida
afligente: es optar por salir del territorio. Si el poder ejecutivo deniega la opción, o la demora, cabe usar
el habeas corpus contra la denegatoria o el silencio moroso.
La norma constitucional que confiere el derecho de opción no puede ser reglamentada por ley o por
decreto. Es directamente operativa, y no puede sometérsela a plazos ni condiciones por vía de
reglamentación.
Frente a la opción para salir del país, el poder ejecutivo no tiene una facultad de concesión o denegatoria
que pueda administrar a su arbitrio, porque dicha opción resulta una verdadera garantía en resguardo de loa
libertad corporal, que pone límite al arresto o traslado dispuesto por aquel poder.
Se plantea el problema de si el detenido o trasladado que en uso de la opción ha salido del país, puede
volver a entrar.
La respuesta admite una doble situación:
a) que el regreso esté tipificado como delito en la ley penal;
b) que no lo esté.
En ambas la hipótesis es posible interponer un habeas corpus contra la primitiva medida subsistente, o
contra la nueva, respectivamente.
La persona que salió y volvió, y que es objeto de un nuevo arresto o traslado, puede volver a optar para
salir del territorio.
Es decir, el reingreso al país de la persona que ejerció el mencionado derecho de opción no configura un
acto ilícito ni faculta a que se disponga su arresto por esta causa; salvo que en el momento en que se
autoriza la salida del país, el decreto previera la detención llegado el caso que reingresara o si se dicta un
nuevo decreto disponiendo su arresto. Mientras subsista el estado de sitio la ley puede calificar como delito
su reingreso al país, pero en este caso la eventual detención de la persona será consecuencia de la comisión
de un delito; provocando la intervención del magistrado penal correspondiente.
Respecto a las facultades extraordinarias, el art. 29 hace mención a ellas: “El Congreso no puede conceder
al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder publico, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida,
el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.
Y en cuanto a la defensa del orden democrático, la CN sostiene en su art. 36 lo siguiente: “Esta
Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas
para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente
de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado
que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionara una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
Reglamentación de los derechos. Legalidad y razonabilidad. Poder de policía en sentido estricto y en
sentido amplio.
Los derechos reconocidos por la CN son relativos, no absolutos. Esto quiere decir que todos los derechos
pueden ser limitados y restringidos a través de su reglamentación.
El carácter relativo de los derechos surge del art. 14 de la CN, en la que dice que los derechos deben
ejercerse “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.
La reglamentación de los derechos consiste en que “una ley establezca las reglas y condiciones para que
ese derecho pueda ser ejercido”.
Si bien el E puede restringir los derechos a través de su reglamentación, debe hacerlo respetando ciertas
condiciones:
1. Competencia exclusiva del Poder Legislativo: la función de dictar dichas “leyes reglamentarias”
corresponde pura y exclusivamente al Congreso y a las Legislaturas Provinciales.
2. Razonabilidad: la reglamentación de un derecho no puede alterar su esencia. Por eso se dice que la
restricción de los derechos debe realizarse de modo “razonable”.
3. Bienestar General: la restricción de un derecho siempre debe tener como objetivo favorecer a la
sociedad, conducir al “bienestar gral”.
El Principio de Legalidad surge de la 2º parte del art. 19, donde expresa que “ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Esto significa que solamente las leyes podrán establecer cuáles son las conductas debidas y cuáles las
prohibidas. Todas las decisiones que tomes los gobernantes deberán surgir de lo que dispongan las leyes y
ajustarse a ellas. Por eso se dice que “la voluntad de las leyes se encuentra por sobre la voluntad de los
gobernantes”. Esto quiere decir que el principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o
impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por
hombres sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido
en las normas legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.
El principio de Legalidad tiene 2 objetivos fundamentales:
1. Otorgarle “seguridad individual” a las personas. Esto quiere decir la ley predetermina las conductas
debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u
omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de
quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
2. Otorgarle una “esfera de libertad” a las personas. Del principio de legalidad se desprende otro: “todo
lo que no está prohibido está permitido”. Esto le otorga a los individuos un estado normal de libertad, en
el que serán libres para realizar todas aquellas conductas que no estén prohibidas por la ley, una vez que la
ley haya regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer.
El principio de legalidad es, realmente, esencialmente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de
la ley para mandar o prohibir.
Pero no basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de
valor suficientes. Por eso es necesario dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad.
Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en el principio de razonabilidad.
El Principio de Razonabilidad se encuentra establecido en el art. 28: “Los principios, derechos y garantías
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Como sabemos, ningún derecho es absoluto ya que a través de su reglamentación pueden ser restringidos.
La reglamentación se lleva a cabo a través de las “leyes reglamentarias” dictadas por el Congreso.
El Principio de Razonabilidad consiste, en prohibir que esa leyes reglamentarias alteren la esencia del
derecho que reglamentan.
Pero el principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable, sino que es mucho
más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la constitución depara una competencia a
un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El
congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben
hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable. También los actos de los
particulares deben satisfacer un contenido razonable.
Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad, por eso la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
construido toda una doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas
en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables. Cuando un acto del E es arbitrario, injusto o irrazonable,
está violando el principio de razonabilidad. Por lo tanto, dicho acto pasará a ser inconstitucional, y podrá
ser dejado sin efecto por lo jueces.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el “principio o
garantía del debido proceso sustantivo”.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto
de poder e, incluso, de los particulares.
Los derechos que la CN reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes
que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la
limitación o restricción resulte razonable.
La primera idea que se desprende de lo expuesto es que hay 2 tipos de limitaciones:
▪ Permanentes: son aquellas restricciones que se producen constantemente, y son consideradas
“restricciones normales”. Ej: poder de policía, reglamentación de los derechos, etc.
▪ Excepcionales que son y deben ser transitorias. A éstas les dan sustento las situaciones de emergencia o
crisis, o como también se suele decir: las situaciones de excepción. En tal supuesto, las limitaciones se
vuelven más restrictivas e intensas.
El Poder de Policía es la “facultad del E para restringir razonablemente los derechos de los individuos, con
el propósito de armonizar la convivencia social”. Es decir que consiste en limitar algunos derechos
individuales de las personas, con el fin de salvaguardar ciertos intereses de la sociedad.
Hay 2 conceptos del poder de policía:
• a) sentido amplio; que proviene del derecho norteamericano. Para esta concepción, no sólo razones
de salubridad, moralidad y seguridad públicas pueden restringirse los derechos de los individuos, sino
también por razones económicas, de bienestar gral., y las que hacen a la prosperidad (educación, progreso,
confort, etc.). Este criterio es el que adoptó nuestra CSJN.
• b) sentido restringido, que proviene del derecho europeo. Según este concepto, los derechos de los
individuos sólo pueden limitarse con el objetivo de defender la salubridad, moralidad y seguridad públicas.
Cualquier otra limitación a los derechos que no se base en esas razones, es ilegítima.
En base a lo dicho hasta aquí, queda claro que una de las formas en que el E ejerce el Poder de Policía es a
través de la Reglamentación (restricción) de los derechos.
La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos; abarca la “seguridad del estado”; la seguridad de las
instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus derechos. Esta última que prevé el
sistema democrático, es la que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto asume el control de
constitucionalidad.
En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución formal no lo
declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al
derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de
ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia
El titular de ese derecho, al que se da el nombre de justiciable, es tanto el hombre como las personas
jurídicas y asociaciones, y también a veces en sentido amplio el propio E. El sujeto pasivo es el E a través
del órgano judicial encargado de administrar justicia.
Tal derecho no es ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El
demandado, que es llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque
también él lleva al juez y al proceso su pretensión jurídica para que la resuelva.
El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano judicial. Al acudir a
él solo se cumple una 1º etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la
jurisdicción que requiere:
a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuya base radica en el derecho a la defensa,
b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia que debe ser oportuna en el tiempo,
debidamente fundada y justa.
Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; por eso se define a las garantías,
como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente
al E, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos. Es decir, son
mecanismos que le permiten al hombre defender y hacer respetar sus derechos.
La 1º parte del art. 18 dice: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
una ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo…
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”.
De esto surge que la CN consagra los siguientes principios:
a) Juicio previo: nadie puede ser castigado sin haber sido previamente juzgado y sentenciado mediante el
debido proceso, con la oportunidad de defenderse alegando sus derechos y presentando pruebas para
demostrar su inocencia.
b) Intervención del Juez Natural: El derecho a la jurisdicción, presupone que el órgano judicial
debe ser el “juez natural” para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y
competencia, provienen de una ley anterior al “hecho” originante de aquellas causas (o proceso). Son
jueces naturales los juzgados y tribunales creados por ley antes que se produzca el hecho que motiva el
proceso.
Esta parte del art. 18 contiene una doble prohibición: 1) que alguien sea juzgado por “comisiones
especiales”; 2) que alguien sea “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Esto significa que no se puede sacar al individuo de ese juzgado “natural” y formar una comisión especial
para que lo juzgue. La prohibición de formar comisiones especiales es una aplicación del principio del juez
natural.
c) Ley anterior (irretroactividad de la ley): El juicio previo al que debe ser sometido el individuo
ante el juez natural, debe fundarse en una ley anterior al hecho que motiva el proceso. Aquí, subyacen
otros 2 principios: 1. Principio de legalidad o reserva: surge de la 2º parte del art. 19 en la que dice que
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”. De modo que, si en el momento en que el individuo cometió el acto, éste no estaba prohibido por
la ley, el sujeto no podrá ser castigado por ser un acto permitido.
2. Principio de irretroactividad de las leyes: significa que las leyes rigen para el futuro y no pueden
aplicarse a hechos ocurridos antes de su sanción; no pueden aplicarse en forma retroactiva.
En materia penal se admite la aplicación retroactiva de una ley, cuando es más benigna que la que
regía al tiempo de cometerse el hecho.
d) Inviolabilidad de la defensa en juicio: La CN asegura al individuo que, durante el juicio, podrá
defender su persona y sus derechos para demostrar su inocencia o la legitimidad de los derechos que
invoca. Sin embargo, no puede hacerlo de forma arbitraria, sino según las reglas establecidas en los
respectivos Códigos de Procedimientos. Por lo tanto. ni las leyes ni los funcionarios podrán establecer
normas que impidan al individuo la defensa de sus derechos, ya sea impidiéndole probar sus inocencia o la
legitimidad de los derechos que alega, o poniéndolo en condiciones que le impidan defenderse libremente.
En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.
La violación del derecho de defensa se denomina “indefensión”.
e) Declaración contra sí mismo: esto significaría atentar contra el principio de defensa en juicio.
Libertad religiosa y de conciencia. Libertad de cultos. Relación del Estado argentino con la Iglesia
Católica, su evolución constitucional.
La Libertad religiosa consiste en el derecho a creer en cualquier religión y en la posibilidad de exteriorizar
libremente dichas creencias a través de un culto determinado.
El reconocimiento de este derecho importa adjudicar a las personas la potencia de “estar inmune de
coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad
humana”, de manera que “en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le
impida que actúe conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites
debidos
La libertad religiosa se desglosa en:
a) Libertad de Conciencia: pertenece al fuero interno de la persona, y le permite pensar y creer en
lo que quiera. Este derecho es absoluto, ya que no puede ser reglamentado ni restringido por el E ni por los
demás particulares. Se encuentra establecido en la 1º parte del art. 19 cuando se refiere a la libertad de
intimidad, ya que radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un hombre frente al E y a los
demás hombres, para que en el fuero interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en
materia religiosa.
b) Libertad de Culto: es el derecho a exteriorizar y practicar las creencias religiosas propias.
Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. El art. 14 parece enfocar el aspecto
“externo” de esa libertad, porque menciona el derecho de profesar libremente el culto, pero se interpreta
que, como base previa a la libertad de cultos, se admite implícitamente la libertad de “conciencia”, que por
otra parte se apoya en el art. 33.
Las leyes del E no sólo no pueden reglamentar la libertad de cultos, sino incluso prohibir aquellos cultos
que ofendan la moral, el orden público o las buenas costumbres.
La libertad religiosa que la CN consagra, tiene una multiplicidad de contenidos que favorecen a todos los
hombres sin discriminación, y con los solos límites razonables de:
a) el status preferente de la Iglesia Católica;
b) la moral pública;
c) el orden público;
d) los derechos de terceros.
b) El 2º grupo de cláusulas, al contrario, dio lugar a una aplicación que, en vez de contemplar la
preeminencia de la Iglesia y la religión católicas, consagró en su perjuicio un trato desigualitario en
relación con los demás cultos, al someter a la Iglesia a interferencias del poder estatal. i. El art. 67 inc. 19
de la constitución previó, entre las competencias del congreso, la de “arreglar” el ejercicio del patronato.
ii. La CN estableció el patronato en la designación de los obispos para las iglesias catedrales,
asignando al presidente de la república, a propuesta en terna del senado, la presentación de los candidatos
a la Santa Sede. Asimismo, el presidente concedía el pase, o retenía, con acuerdo de la Corte Suprema, los
decretos de los concilios, y los breves, rescriptos y bulas del Sumo Pontífice.
El 10 de octubre de 1966 se suscribió un Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, que reviste
el carácter de un concordato.
A partir de la ratificación, la vigencia del Acuerdo hizo decaer la vigencia sociológica de las normas de la
constitución que regulaban la misma materia.
El fenómeno correspondió a una mutación constitucional por sustracción, hasta acaecida la reforma
constitucional de 1994, que suprimió las normas en el texto de la CN.
El art. 1º del Acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el libre y pleno
ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el
ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos. El art. 3º estipula que el
nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede.
El art. 2º dispone que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como
modificar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la asistencia de
los fieles y el desarrollo de su organización.
El art. 4º reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las disposiciones
relativas al gobierno de la Iglesia, y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los
obispos, el clero y los fieles, relacionada con su ministerio, de la misma manera que éstos podrán hacerlo
con la Sede Apostólica; gozan de igual facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas en relación
con sus sacerdotes y fieles.
El art. 5º establece que el Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones
religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento de la
asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo.
Podemos decir entonces, que la Reforma del ’94 introdujo varios cambios:
a) Los Concordatos (acuerdos firmados e/ el E y la Santa Sede) tienen jerarquía superior a las leyes
nacionales.
b) Ya no se le exige al Presidente y vice que sean católicos.
c) Se suprime el Patronato (derechos que ejercía el gobierno federal relacionados con la
administración interna de la Iglesia Católica en el país).
d) Se suprime la obligación de convertir a los indios al catolicismo.
3. La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de todas sus formas.
4. La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión en el fallo de la
Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso “Mallo Daniel”.
5. La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión en el fallo de la
Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso “Mallo Daniel”.
6. Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc., hacen parte de la libertad de
expresión, sea que se viertan a través de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos, de
espectáculos públicos, etc.
7. La publicidad comercial (o propaganda comercial) hace al ejercicio de la libertad de expresión,
pero cuando es comparativa o competitiva en relación de rivalidad con otro, al que se trata deslealmente,
engendra responsabilidad.
8. El derecho de réplica, que el Pacto de San José de Costa Rica lo denomina de rectificación y
respuesta, protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se difunden públicamente
en su perjuicio a través de medios de comunicación masiva.
La Libertad de prensa es una modalidad de la libertad de expresión. Surge expresamente del art. 14 de la
CN, el cual establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de “publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa”.
No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de réplica; b) las normas que, en tutela del derecho a la
intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad personal, siempre que la responsabilidad juegue
después de la publicación.
El derecho de publicar ideas por la prensa significa:
a) para el autor:
- frente al estado: inmunidad de censura;
- frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz;
- frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que publique; o sea que el periódico no está obligado a
publicar pero si publica, debe ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor;
El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art.
13). Según su texto, tal derecho “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (13.1).
Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro art. 14, y la amplía en
cuanto prevé la libertad de expresión sin determinación del medio o instrumento, y de la información.
El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades posteriores.
Esta norma extiende la prohibición de censura previa (que nuestro art. 14 limita expresamente a la prensa)
para toda expresión por cualquier medio.
El art. 13.3 agrega que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
El art. 13.4 dice que “los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inc. 2” (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresión).
La censura previa es toda medida que implique un control o revisión anticipados del material que se quiere
exteriorizar.
La CN prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante cualquier situación, y que no
se puede introducir excepción de ninguna índole a esa prohibición de censura. Tampoco lo permite el
Pacto de San José de Costa Rica.
Es decir, que si bien el art. 14 sólo se refiere a la “prensa”, la prohibición de censura previa es aplicable a
todos los ½ de expresión y a todo tipo de contenido. Incluye también la prohibición de cualquier otra
medida tendiente a restringir arbitrariamente la libertad de prensa, y está dirigida a todos los órganos de
poder.
Si bien el material no puede ser revisado antes de su exteriorización, sí puede ser revisado y restringido
luego de exteriorizarse; y si a través de ésta cometió un abuso o delito, su autor será responsable. Se trata
de las “responsabilidades ulteriores a la expresión”.
La autocensura se produce cuando aquel que desea ejercer su libertad de expresión no lo hace, debido a
que se siente amenazado por ciertas actitudes represivas o persecutorias, que les significan amenaza de
sanciones, o riesgos de muy variada índole.
Aquí se responsabiliza a aquél que creó dicho clima amenazante, por violar la libertad de expresión.
Las responsabilidades ulteriores a la expresión, se refiere a que el ejercicio de la libertad de expresión no
cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado, y apareja todas las responsabilidades
civiles y penales, o de cualquier otra índole, en caso de haberse cometido algún abuso o delito.
Muchas veces ocurre que a través de la libertad de prensa se da alguna info falsa o inexacta sobre
determinadas personas, produciéndose un conflicto entre el derecho a la libertad de prensa y el derecho a
la dignidad y honor. En base a este problema surgieron 2 teorías, que establecen bajo qué presupuestos el
autor de dicha info será responsable por los daños causados: “Doctrina Campillay” y “Doctrina de la Real
Malicia”.
1. Doctrina Campillay: surge del fallo “Campillay, Julio c/ La Razón y otros” (1986), en donde se
sostuvo que es responsable de los daños causados el editor de un diario que difundió el contenido de un
comunicado policial donde se imputaba la comisión de delitos a una persona citada con nombre y apellido,
que luego fue sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de informar imponía: a) el deber de haber
citado la fuente policial que difundió el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de verbo potencial, o c) el
de omitir la individualización e identidad del acusado. a) Mencione la fuente informativa, o
b) Utilice un tiempo de verbo potencial, o
c) Deje en reserva la identidad de la persona de quien trata la nota.
Por lo tanto, dicha doctrina establece que en la redacción de notas periodísticas que puedan lesionar el
honor de una persona, el ½ de prensa se exime de responsabilidad cuando:
2. Doctrina de la Real Malicia: se trata de una inversión en la carga de la prueba, porque es el afectado
quien debe acreditar que el acusado obró con “real malicia”, es decir, con conocimiento de su falsedad o
con desinterés temerario por averiguar si la información era o no falsa. Pero sólo se produce en los casos
en que la alegada falsedad difamatoria afecta a un funcionario público, o a una personalidad pública, o a
un particular involucrado en una cuestión de trascendencia institucional.
Para la aceptación de esta doctrina, primero no deberían haberse cumplido los requisitos de la doctrina
Campillay, y allí entraría a funcionar la aplicación de la doctrina de la “real malicia” para que el presunto
afectado tuviera que probar que quien difundió el informe o la noticia sabía de su falsedad, o que actuó con
despreocupación temeraria acerca de su falsedad o su verdad; rendida esta prueba, el periodista o el medio
de comunicación queda incurso en responsabilidad penal o civil.
Es decir, que para que se imputen los daños y perjuicios al acusado, el demandante debe probar:
a) Que la noticia es inexacta, y
b) Que fue publicada con conocimiento de que era falsa, o con notoria despreocupación acerca de
su veracidad.
El Derecho a Réplica es el derecho a contestar en forma pronta y gratuita a cualquier comentario inexacto
o agraviante publicado en un ½ masivo de comunicación.
En nuestro orden jurídico del derecho a réplica, (el Pacto de San José de Costa Rica a través del art. 14 lo
llama derecho de “rectificación o respuesta”), cabe reputarlo uno de los derechos implícitos en el art. 33 de
la CN, porque con el alcance que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho
argentino (desde la reforma de 1994 con jerarquía constitucional) tiende a proteger la dignidad personal, el
honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son los susceptibles de rectificarse o
responderse por parte de la persona afectada en tales derecho.
El derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, en cuanto procura que por
la misma vía del ½ de comunicación dirigido al público, ingrese al circuito informativo de la sociedad la
rectificación o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal sentido, se
trata de tutelar aquel derecho a la información como bien social, que es parte o contenido esencial de la
libertad de expresión.
Su fundamento es evitar la desigualdad que surge en el caso de que una persona diga lo que quiera
impunemente de otra que no tiene ningún ½ y no se puede defender. Así, la persona perjudicada tiene
derecho a aclarar lo que crea conveniente, para dejar a salvo su honor o sus sentimientos.
La réplica debe llevarse a cabo en las mismas condiciones y/o ½ en que se realizó el comentario inexacto o
agraviante.
Hay ≠ concepciones:
▪ Restringida: establece que en nuestro país no existe el derecho a réplica, ya que todavía no fue dictada la
ley interna reglamentaria a la que se refiere el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, y por los tanto
no tiene operatividad. (Teoría aplicada por la CSJN en el caso “Ekmekdjián c/ Neustad” en 1998, pero ya
fue superada).
▪ Amplia: establece que el derecho a réplica tiene operatividad en nuestro país, y sirve para repudiar toda
clase de agresiones –sean ataques al honor, intimidad, convicciones o sentimientos- cometidas por ½ de
comunicación. (Aplicada en el caso “Ekmekdjián c/ Sofovich” en 1992).
▪ Intermedia: establece que el derecho a réplica tiene operatividad en nuestro país, pero sólo ante ataques
al honor o intimidad (agravios personales).
El sujeto pasivo, sean quien fuere, también está obligado a no impedir (contra la voluntad de una persona)
que ésta adquiera propiedad.
Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada se oponen para sostener y
propugnar que el derecho de propiedad tiene una función social, y que su cumplimiento es exigible
razonablemente por el E, tanto a favor del E mismo, como en numerosas políticas generales de bienestar
general y de desarrollo, y en el área de las relaciones entre particulares.
La CN emplea el término “propiedad” en sentido amplio, ya que comprende todo tipo de derecho
patrimonial, criterio compartido con la CSJN, que definió la propiedad como “todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad”.
Los contenidos que integran el derecho de propiedad y que quedan amparados por la garantía de su
inviolabilidad del art. 17, son:
• a) El derecho de dominio y sus desmembraciones
• b) Todos los bs. de una persona
• c) Todos sus créditos
• d) Los sueldos y honorarios
• e) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como por ej.: el derecho a una
sepultura
• f) Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad
• del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, etc.
• g) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
• h) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos
• i) Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad
• j) Los derechos “adquiridos” e ingresados al patrimonio
• k) Los efectos liberatorios del pago
• l) Los derechos hereditarios
• m) Los derechos adquiridos por otorgamiento de jubilaciones o pensiones
• n) La propiedad intelectual, industrial y comercial.
La propiedad que la CN tutela como derecho, es declarada inviolable en el art. 17: “La propiedad es
inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada
en ley…”
Inviolable significa que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o
desintegrarla. La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
• a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley (art. 17). De
esto se desprende: ▪ Que tiene que haber un proceso en el cual se dicte sentencia disponiendo la privación
de la propiedad a quien era su titular.
• ▪ Que esa sentencia esté fundada en ley anterior.
•
• b) la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal. La confiscación es el
apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente, es la sanción que con igual
alcance se aplica a una persona condenada por delito. Es el apoderamiento forzoso que el poder público
ejecuta sobre uno o varios bs., sin que medie indemnización
• c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie. Las
requisiciones consisten en el apoderamiento de esos bs. sin previa indemnización. Los auxilios son todo
tipo de ayuda que exijan los cuerpos armados a la población civil.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de ayuda, socorro y
hasta alojamiento, están suprimidos. La norma se refiere a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos
armados, y no está limitada a prohibirlos solamente en tiempo de paz.
Si en tiempo de guerra o en épocas de emergencia grave se llevan a cabo, es menester asegurar la debida
indemnización.
Ello quiere decir que la requisición constitucional necesita:
• a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave;
• b) ley que la autorice;
• c) indemnización. Cuando el bien requisado no se consume, debe volver al patrimonio de su
propietario, lo que no descarta el resarcimiento por el lapso de duración de la requisición; si el bien se ha
consumido, la indemnización ha de resarcir también la pérdida definitiva del mismo.
El derecho de propiedad no es absoluto, es por eso que puede ser limitado. Las limitaciones en interés
privado (que podríamos llamar “civiles”) se rigen por el derecho privado, especialmente por el código
civil. Las limitaciones en interés público (“administrativas”) se rigen por el derecho administrativo.
Se limita a través de:
• a) Las restricciones administrativas: no son indemnizables ya que son realizadas a favor del bien
común (se imponen en beneficio del público o de la colectividad), y porque se estima que constituyen
condiciones de ejercicio del derecho de propiedad.
• b) Las servidumbres administrativas: implican sustracción o desmembración que afectan la
exclusividad de la propiedad en beneficio público (causan un mayor perjuicio). Por eso las servidumbres
públicas son indemnizables.
• c) La ocupación temporánea: recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por
parte de la administración pública en beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento
indemnizatorio.
• d) La expropiación: el E extingue el derecho de propiedad basándose en la utilidad pública; y es
indemnizable.
Positivamente, la expropiación tiene base inmediata y expresa en la constitución (art. 17): “La
expropiación por causa de utilidad publica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
El proceso expropiatorio consta de diversas etapas:
• a) La calificación legislativa de la “utilidad pública”: para que pueda llevarse a cabo, es necesario
que el Congreso dicte una ley, en l a cual declare que el bien a expropiar será afectado a un fin de utilidad
pública. Si la expropiación es en una provincia, se necesitará una ley de afectación de la Legislatura
Provincial. La exigencia de “utilidad pública” para expropiar representa una garantía constitucional en
resguardo del derecho de propiedad de los particulares.
La calificación de utilidad pública por ley no requiere especificar individualizadamente los bienes, pero sí
exige que sean determinables.
• b) La determinación de los bienes. La ley que califica la utilidad pública puede determinar
directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica, o establecer la zona donde
quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el congreso no determina individualmente
el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona
señalada; pero siempre es imprescindible que la ley los haga “determinables”.
• c) La indemnización previa. Antes de consumarse la expropiación debe satisfacerse el pago de la
indemnización. Debe ser: ▪ Previa: el titular del bien debe recibir la indemnización antes de que la
propiedad sea transferida al sujeto expropiante.
• ▪ justa e integral: el monto de la indemnización debe ser = al valor de la propiedad.
• ▪ La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien vale a la
fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el dominio y que el pago se efectúa de
inmediato. Esto equivale a afirmar que la indemnización debe cubrir el valor actual del bien y que debe
pagarse “antes” de la transferencia de la propiedad expropiada
• ▪ La indemnización tiene que pagarse en dinero.
•
Sujetos expropiantes
Hay un sujeto activo directo y originario, que es el estado federal y cada una de las provincias en sus
respectivas jurisdicciones. Ello significa que la “decisión” de expropiar, que se expresa en la ley que
declara la utilidad pública de un bien, pertenece únicamente al estado federal y a las provincias
Fuera del E federal, de c/u de las pvcias y de la ciudad de Bs. As., no hay otros sujetos directos y
originarios de expropiación. Pero existe una expropiación a la que denominamos indirecta y que se
consuma en forma derivada por delegación.
Ello quiere decir que hay algunos sujetos activos de expropiación, distintos del estado federal, de las
provincias, y de la ciudad de Buenos Aires, que expropian por delegación de los sujetos directos y
originarios.
Para que un sujeto activo expropie por delegación, siempre hace falta que previamente el E federal, o la
pvcia, o la ciudad de Bs. As. dicte una “ley” declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual el sujeto
activo derivado o indirecto lleve después a cabo la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, y también las entidades autárquicas y
empresas del estado, conforme al art. 2º de la ley 21.499.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica, podrán actuar como expropiantes cuando
estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley, dice el mismo art.
Los bienes expropiables
Todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación; o, en otros términos, que todo bien de índole
patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación. Según el art. 4 de la Ley 21.499, `pueden
ser objeto de expropiación todos los bs. convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad
pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o privado, sean cosas o no.
Son expropiables:
a) los bienes muebles, inmuebles
o semovientes;
b) las universalidades (una
empresa, una biblioteca, las
maquinarias de una fábrica, etc.);
c) los lugares históricos;
d) el espacio aéreo;
e) el subsuelo, sea sólido o
fluido;
f) los bienes inmateriales (la
energía hidráulica, los derechos
de autor, etc.);
g) las iglesias;
h) los bienes de una embajada
extranjera;
i) las unidades de un inmueble
dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, porque si la indemnización debe pagarse en dinero, al expropiado en su dinero
habría que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara.
No obstante, parece posible expropiar dinero extranjero, porque la indemnización habría que pagarla en su
equivalente en dinero argentino.
El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles.
1. Avenimiento”: es la del acuerdo entre expropiante y expropiado. El avenimiento entre el estado y el
expropiado es un contrato administrativo innominado (de derecho público)
2. Judicial: se produce cuando no hay acuerdo, y el expropiante promueve la acción judicial de
expropiación, cuyo único fin es la fijación del monto indemnizatorio. No siempre se llega a ésta, ni es
indispensable su uso. a) el expropiado discute o niega la causa de utilidad pública del bien afectado a
expropiación;
b) el expropiado discute, aun aceptando genéricamente la utilidad pública, que no hay necesidad ni
conveniencia en la expropiación total o parcial de determinados bienes; o sea, la medida o dimensión de la
expropiación;
c) el expropiado discute la determinación administrativa del bien;
d) el expropiado discute el monto de la indemnización.
Se busca que el expropiante concrete la expropiación y pague la indemnización; ya que hasta ese m omento el
titular del bien se ve perjudicado: sufre un menoscabo en su propiedad sin recibir nada a cambio.
Para la validez constitucional de la expropiación ha de existir una causa real de utilidad pública, declarada por
ley del congreso; si la causa ha existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple, la
expropiación pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
La retrocesión es el reintegro del bien al patrimonio del expropiado, por no haberse cumplido el fin de la
utilidad pública al que dicho bien estaba afectado.
La retrocesión es un instituto que solamente funciona “después” que se ha perfeccionado y consumado la
expropiación, o sea, que necesita haberse transferido la propiedad y pagado la indemnización.
La retrocesión procede también aunque la expropiación se haya cumplido por avenimiento
Son 2 los supuestos de ausencia de utilidad pública:
a) que después de consumada la expropiación, el estado no destine el bien a la afectación para la cual se lo
declaró de utilidad pública;
b) que se lo destine a otro fin (y ello aunque éste “aparentemente” sea también de utilidad pública, porque en
ese caso no fue calificado por ley previa para ese fin.
Si la retrocesión procede y se le reintegra la propiedad al titular, éste deberá devolver la indemnización
percibida.
Los requisitos para la procedencia son:
• a) Se requiere que el fin de utilidad pública no se cumpla.
• b) el expropiado que demanda por retrocesión debe reintegrar el monto de la indemnización percibida, a
tenor del siguiente principio: ▪ si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor
económico, basta devolver la misma suma.
•
El abandono es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad pública
respecto de uno o más bienes afectados a expropiación, transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante
permanece inactivo (o sea, no lleva a cabo ningún acto tendiente a consumar la expropiación). Vencido ese
plazo ya no se puede expropiar, y la potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida.
Los plazos son los siguientes:
• a) Si el bien fue específicamente determinado por la ley: 2 años.
• b) Si se trata de un bien comprendido en una zona determinada: 5 años.
• c) Si el bien está comprendido en una enumeración genérica: 10 años.
Transcurridos esos plazos sin que se inicie el juicio de expropiación, se considerará abandonada, y por lo tanto
caduca la facultad para expropiar ese bien.
El efecto del abandono es doble, según se lo contemple desde la posición del expropiante o del expropiado.
• a) Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede consumar la
expropiación; es como una “caducidad” de su facultad expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiado
tampoco puede intimarlo, ni urgirlo, ni demandarlo para que lleve adelante la expropiación.
• b) Para el expropiado, significa una certeza jurídica, ya que transcurridos los mismos plazos de
inactividad del expropiante, sabe que éste ya no podrá consumar la expropiación y, si lo intentara, se le podría
oponer como defensa que se ha producido su abandono.
• c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de operado ese
abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad pública.
• d) Si, abandonada la expropiación, el expropiante ocupa el bien o turba su propiedad, el expropiado que
opone el abandono no puede demandar la expropiación inversa (porque el plazo de caducidad extinguió la
potestad expropiatoria), y debe usar las acciones del derecho común.
La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero su reconocimiento constitucional debe
reputarse implícito.
Esta libertad ofrece diversos aspectos:
• a) el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato, o sea: ▪ la libertad de contratar
(aspecto positivo), y
• ▪ la libertad de no contratar (aspecto negativo).
•
• b) el derecho de elegir con quién contratar;
• c) el derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y obligaciones de las partes —
autonomía de la voluntad—.
Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonomía de la voluntad. El derecho positivo suministra
límites o restricciones, cuya razonabilidad depende, fundamentalmente, del orden público, de la moral pública,
y de los derechos de terceros.
La intervención del E en los contratos se moviliza en dos órdenes principales diferentes:
• a) con carácter permanente y anticipado, poniendo determinados marcos a la autonomía de la voluntad,
y no reconociéndola más que dentro de ellos;
• b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia y con un doble efecto: ▪
adoptando medidas sobre contratos celebrados anteriormente, que se hallan en curso de ejecución o
cumplimiento;
• ▪ adoptando medidas sobre los contratos que se van a celebrar en el futuro durante la misma época de
emergencia.
•
La libertad de comercio e industria giran en torno de una actividad humana que, también genéricamente,
presupone normalmente un trabajo o una profesión de quien realiza tal actividad.
El Derecho a ejercer industria lícita, es una forma de trabajar obteniendo, transformando o transportando
ciertos bienes y materias primas para crear con ellos determinados productos, y así obtener riqueza.
Las industrias deben ser lícitas. Es decir que no pueden ser contrarias a la moralidad, higiene, seguridad, interés
y salud públicas ni perjudicar derechos de 3º.
Este derecho se encuentra incluido en el art. 14 de la CN.
El Derecho a Comerciar no se encuentra establecido expresamente en la CN, pero está reconocido
implícitamente en el art. 14.
Es la “facultad para realizar” cualquier acto que tenga por objeto intercambiar bienes o la prestación de
servicios”.
El Congreso tiene la facultad de regular el comercio marítimo, terrestre y aéreo con otros Estados, y el de las
provincias entre sí; y también le corresponde dictar el Código de Comercio (art. 75, inc. 12).
El derecho electoral: nociones. Caracteres del sufragio y del régimen electoral. La constitucionalización
de los partidos políticos.
Art. 37: “Esta constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio…”
Los derechos políticos son aquellos que sólo corresponden a los ciudadanos, y que consisten en participar en
todo lo que tenga que ver con la organización del E: ya sea votando a quienes van a gobernar (y ejerciendo las
llamadas “formas de democracia semidirecta”), o presentándose como candidato ara gobernar en el país. Es
decir, votando o siendo votado.
“Derecho electoral” tiene dos sentidos:
a) Objetivamente, es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los
sistemas, etc. Nos conduce a estudiar:
- el electorado: cuerpo electoral, electorado activo, electorado pasivo;
- el objeto: designación de gobernantes, decisiones políticas sobre las cuales se recaba opinión, etc.;
- los sistemas: territoriales y personales de distribución del electorado, forma de votar, cómputo y
control de votos, asignación de cargos, resultados, etc.
b) Subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser elegidos. El
derecho electoral nos lleva a examinar cuáles son los sujetos que tienen derecho político de sufragio y derecho
político de ser elegidos, así como las garantías que para ejercer tales derechos les están deparadas en un caso y
en otro.
a) Derecho Electoral Objetivo 1. Derechos Electorales Activos: consisten en el derecho a sufragio, sea para
elegir un gobernante o para participar en las formas semidirectas de democracia.
2. Derechos Electorales Pasivos: es la capacidad política que poseen algunos ciudadanos para postularse
a los cargos electivos.
Los derechos políticos (“Derechos electorales”) se dividen en:
El conjunto de personas que componen el electorado activo, y que por esto disfrutan del derecho de sufragio, se
lo designa cuerpo electoral.
Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe tener la aptitud básica que es condición
jurídica para el ejercicio de los derechos políticos. Esa aptitud se llama ciudadanía, y puede ser natural, o ser
adquirida por naturalización. En virtud de esta última es que los extranjeros pueden también gozar de los
derechos políticos.
A través del sufragio se expresa la voluntas del pueblo. Sirve para elegir gobernantes, y también para participar
en las formas semidirectas de democracia.
El art. 37 establece sus caracteres: Art. 37.- “…El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio…”
- Universal: Significa que todos los ciudadanos pueden votar. En 1947 se le permitió votar a las mujeres, con lo
que quedó completada la vigencia del sufragio universal. La edad mínima exigida para votar es de 18 años.
- Igual: c/ ciudadano tiene un voto, es decir que no hay votos calificados. Los votos calificados son aquellos en
donde, según la característica de la persona, su voto podía valer 2, 3 o más votos que el de los demás.
- Secreto: significa que no se puede obligar al votante a que diga a quién va a votar o votó. Esto se hace para
evitar el fraude electoral, las presiones y amenazas para obtener votos, etc.
- Obligatorio: Significa que además de ser derecho es una obligación cívica y nadie puede abstenerse de votar.
En Argentina el voto obligatorio se instauró con la promulgación de la Ley Sáenz Peña en 1912.
En nuestro país votar es un derecho y a la vez un deber. El cumplimiento de este deber publico, según la Ley
Sáenz Peña, deriva en dos tipos de sanciones:
1. Moral: se publica el nombre del incumplidor a modo de dar a conocer a todos la falta de este elector;
2. Pecuniaria: debe pagar una determinada multa por su omisión en su deber de votar.
El régimen electoral es el que regula la elección de los miembros que componen las instituciones
representativas, tanto del Estado en su conjunto como de las entidades territoriales en que éste se organiza.
El Sistema electoral Argentino es un Sistema Electoral presidencialista. Esto significa que:
- El presidente es, a la vez, jefe de Estado y jefe de gobierno
- La elección del presidente es directa o semidirecta
- El jefe de gobierno y su gabinete no son designados o removidos por el parlamento sino por el propio
presidente
- Los poderes Ejecutivo y Legislativo están claramente separados.
Los sistemas electorales son diferentes métodos utilizados para distribuir los cargos electivos, de acuerdo a los
votos del pueblo.
Los sistemas electorales suelen ser clasificados:
▪ Según la distribución territorial: 1. Distrito único: en estos no hay división territorial del estado a los efectos
electorales. Cada elector vota por tantos candidatos como cargos electivos haya que cubrir. En nuestro país se
aplica después de la reforma de 1994 en la elección de presidente y vicepresidente, gobernador y
vicegobernador, y en algunos casos para la elección de legisladores.
2. Circunscripciones uninominales: el territorio del estado es dividido en tantas circunscripciones como
cantidad de cargos a cubrir haya. El elector vota por un candidato en una circunscripción determinada. Se llama
circunscripciones o colegios electorales a las divisiones territoriales establecidas a los efectos del sufragio Este
se utilizó en nuestro país para elegir diputados nacionales (1904 y entre 1952-1954).
3. Circunscripciones plurinominales: el territorio del estado se lo divide en distritos o regiones electorales. En
cada uno de ellos el elector elige el número determinado de cargos electivos, votando por una lista que contiene
igual o menor número de candidatos que las vacantes a cubrir. Este se aplica actualmente en nuestro país para
elegir diputados nacionales.
El Congreso Nacional es el encargado de dictar leyes que regulen la actividad de los partidos políticos.
En cuanto la constitucionalización de los partidos políticos, la Reforma de 1994 introdujo en la CN al art. 38,
que establece: “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta CN, la que garantiza su
organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus
ideas.
El E contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.”
Este art. expresa el principio de libertad de creación de partidos políticos: el E no debe entrometerse en su
creación ni en el ejercicio sus actividades.
Cuando establece que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático, ello
implica un reconocimiento que la constitución tenía que hacer en forma explícita a los partidos políticos,
considerando que en varias etapas de la historia reciente fueron objeto de ataques que llevaron, incluso, a la
suspensión de sus actividades.
También expresa la norma: su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización su funcionamiento democráticos, la representación de las
minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas.
En su última parte, el art. 38 dispone: el estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de
la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.
Como se advierte, el constituyente estableció el aporte del estado para el sostenimiento de los partidos políticos,
dado que ellos realizan una actividad de carácter público, pero no en forma integral. Los partidos políticos no
debe ser financiados únicamente por el estado; este si debe contribuir a su sostenimiento. El aporte del estado
no es, en consecuencia, exclusivo ni excluyente.
A raíz de esto es que los partidos están obligados a dar a conocer tanto el patrimonio como el destino de sus
fondos, para que la sociedad pueda tener un control de lo que se gasta en campañas electorales
La exigencia acerca de la publicidad del origen y el destino de los fondos de los partidos políticos constituye un
requerimiento sustancial y que de ser efectivamente aplicado contribuirá a la transparencia de estas instituciones
y, por ende, a su jerarquización.
Las formas semidirectas de democracia en la Constitución Nacional. Iniciativa popular, consulta
popular. Otras formas de participación en la toma de decisiones gubernamentales. El derecho público
provincial.
Las elecciones pueden ser:
- Directas: los ciudadanos votan directamente a quienes se postular para ocupar el cargo.
- Indirectas: los ciudadanos eligen a un cuerpo colegiado al cual le corresponde designar quién ocupa el cargo.
Las formas semidirectas de democracia son mecanismos que permiten al pueblo participar en la toma de
decisiones del gobierno. La constitución formal no registraba formas semidirectas hasta la reforma de 1994.
Básicamente, son 2:
1. INICIATIVA POPULAR: a través de ésta, cualquier ciudadano puede presentar un proyecto de ley sobre un
tema específico, y el Congreso tiene plazo de un año para tratarlo. El art. 39 prescribe: - La ley reglamentaria
requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total de los miembros de cada cámara, y no puede exigir para
ejercer la iniciativa más del 3% del padrón electoral federal, debiendo contemplar dentro de esa cifra una
adecuada distribución territorial para la suscripción de la iniciativa.
- Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyectos algunas materias taxativamente enumeradas;
así, los referidos a la reforma de la constitución, a tratados internacionales, a tributos, al presupuesto, y a la
legislación penal.
“Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados.
El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará
una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual
deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto de que presenten “proyectos de ley” en la cámara de
diputados, la que viene así a ser cámara de origen para su tratamiento.
El congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de este derecho.
La constitución prescribe pautas:
2. CONSULTA POPULAR: consiste en “preguntarle” al pueblo qué opina de un determinado proyecto de ley.
Está regulado por el art. 40: “El congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta
popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el
pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta
popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular”.
La norma arbitra dos clases de consulta:
- Consulta Popular Vinculante: la iniciativa pertenece a la cámara de diputados, y tiene como objeto someter un
proyecto de ley al veredicto del pueblo. Es decir que la Cám. De Diputados somete un proyecto de ley a
consulta popular y es obligatorio votar. Si la consulta dio a favor del proyecto, éste se convierte en ley y se
promulga en forma automática. Este tipo de consulta popular es conocida con el nombre de “Referéndum”.
- Consulta Popular No Vinculante, y de voto voluntario: para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de
decisión convocatoria tanto al congreso como al presidente de la república, pero dentro de la competencia que a
cada uno le pertenece. Es decir que el Congreso o el Pte. someten un proyecto a consulta y en este caso el voto
no es obligatorio. El resultado de la consulta puede ser dejado de lado por el E (se usa para tener una noción de
lo que el pueblo opina).
De estas formas, las que más a menudo conocen la doctrina y el derecho comparado son: el referéndum, el
plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa popular, el veto popular, la apelación de sentencias, etc.
- Otra de las formas de participación en la toma de decisiones gubernamentales es el plebiscito. Éste es como
una consulta popular pero sobre un determinado acto político y no sobre una norma jurídica. Es el derecho
reconocido al cuerpo electoral para intervenir excepcional y extraordinariamente en la ratificación de un acto
esencialmente político, de naturaleza gubernamental. Es la consulta para que responda, afirmativa o
negativamente, sobre asuntos de interés fundamental para el estado, ya sea de orden interno o de orden
internacional (incorporación, segregación o fusión de territorios, conservación o modificación de la forma de
gobierno, etc.)
- Revocación popular o recall (destitución popular): es el derecho de una parte del cuerpo electoral a peticionar
la destitución o separación de aquellos funcionarios electivos que han dejado de merecer confianza. El
mecanismo del procedimiento radica en la facultad que legalmente se otorga a una fracción del cuerpo electoral
para obtener que se llame a elecciones especiales, a fin de que los votantes se expidan sobre si el ocupante de un
caro electivo debe continuar en sus funciones hasta el final de su mandato o si debe cesar antes de que aquel
expire. En nuestra CN sostiene Bidart Campos que este recurso no es viable puesto que respecto al Presidente
solo cabe su destitución a través del juicio político, expresamente establecido en nuestra Carta Magna.
- Veto popular: es aquella consulta que determina (siempre con fuerza vinculante) si una ley debe ser o no
derogada.
Las instituciones de la democracia semidirecta incorporadas a la constitución fueron las formas de la iniciativa
popular y la consulta popular. Esta ultima, recordemos conlleva la inclusión del plebiscito y del referéndum
puesto que las engloba.
De los antecedentes en el Derecho Publico Provincial, podemos decir que la Constitución de Córdoba fue una
de las referencias en el ámbito del Derecho Publico Provincial para la redacción de los arts. 39 y 40 de la CN.
En la sección correspondiente a los “Derechos políticos” esta constitución provincial legisla sobre la iniciativa
popular, la consulta popular y el referéndum. En su art. 31 (iniciativa popular) dice que “Los ciudadanos pueden
proponer a la Legislatura proyectos de leyes y de derogación de las vigentes para su consideración, la solicitud
debe estar suscripta por el porcentaje de electores que la ley determine. No pueden ser sometidos los proyectos
de leyes concernientes a reformas de constitución, aprobación de tratados, tributos, presupuestos, creación y
competencia de tribunales”.
Posteriormente respecto a la consulta popular y el referéndum dice en su art. 32 que “Todo asunto de interés
general para la provincia puede ser sometido a consulta popular, de acuerdo con lo que determine la ley. Se
autoriza, asimismo, el referéndum”.
Otros antecedentes en el ámbito constitucional provincial esta dado por la Constitución de Buenos Aires (art.
67), la de Río Negro (art. 119), la de San Juan (art. 235 a 237) y por la de Santa Cruz (art. 109)
Constituciones provinciales que ya regulaban materia de partido político antes de a reforma de a Constitución
Nacional de 1994
La constitución de la provincia de Santa Fe contempla en dos disposiciones el régimen de los partidos políticos.
Art. 29: “Los partidos políticos concurren a la formación y expresión de la voluntad política del pueblo y todos
los ciudadanos son libres de constituirlos o de afiliarse a ellos”.
Art. 32: “Los partidos políticos incluirán en sus listas de candidatos por lo menos uno con residencia en cada
departamento”.
La constitución de Jujuy es una de las constituciones que mayor amplitud le concede a la temática de los
partidos políticos. Se contempla a los mismos en el margen de los artículos 92 a 95. Es menester destacar entre
ellos al art. 95, inc. 2, que enfatiza que “Ninguna autoridad podrá obstaculizar las actividades que los partidos
políticos realicen conforme a esta Constitución y la ley”. Como se puede observar la norma autoriza el normal
funcionamiento de los partidos políticos y el desarrollo de sus actividades siempre que las mismas se lleven a
cabo conforme a esta Constitución, es decir, que guarden obediencia y correlación con los principios
fundamentales de nuestra CN y la Constitución provincial. Con ello se refuerza la concepción de que los
partidos “anti – sistema” (Duverger) no tienen cabida en nuestro régimen constitucional se garantiza su
funcionamiento siempre que no violen las máximas de nuestra Constitución nacional (respeto a los derechos y
garantías de las personas, mantenimiento del sistema democrático y republicano, el federalismo) dándose esta
limitación tanto en el ámbito nacional (CN) como en el provincial como queda demostrado cabalmente en
varias constituciones provinciales entre ellas la Constitución de Jujuy.
La constitución de la provincia de Entre Ríos, por su parte, no contiene regulación alguna respecto a los partidos
políticos.
Constituciones provinciales que regulan materia de partidos políticos después de la reforma de la Constitución
Nacional de 1994
La constitución de la provincia de Buenos Aires, reformada en 1995, también remarca en su art. 59, inc. 2 que
el derecho de los partidos políticos a difundir sus ideas y a llevar a cabo sus actividades es relativo y nunca
absoluto, vale decir, es limitado por cuanto nunca podrá infringir los contenidos fundamentales de nuestra CN.
Reza la mencionada disposición que “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la CN, a esta
constitución y a la ley que en su consecuencia se dicte, garantizándose su organización y funcionamiento
democrático, la representación de las minorías, la competencia exclusiva para la postulación de los candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y a la difusión de sus ideas. La provincia
contribuye al sostenimiento de los partidos políticos, los deberán dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonios”.
La constitución de Córdoba, en su art. 33, sostiene que la provincia asegura y resguarda el funcionamiento de
los partidos políticos a condición que los mismos “... respeten y sustenten los principios republicanos,
representativos, federales y democráticos establecidos en la CN y provincial”. Una vez se establece esta
limitación esencial al desarrollo de todo partido en nuestro país: el respeto y el sustento de los principios básicos
de nuestra ley fundamental.
Los derechos sociales: carácter social de nuestro sistema constitucional. El artículo 14 bis. Los derechos
de incidencia colectiva luego de la reforma de 1994.
Los derechos sociales surgen durante siglo XX con el Constitucionalismo Social, el cual se caracteriza por su
toma de posición frente a éstos. Tales son los que la CN reconoce a las personas físicas, no ya considerados
como individuos, sino en relación a su pertenencia a ciertas categorías sociales. Es decir que el sujeto activo de
tales derechos sociales sigue siendo el hombre, la persona humana, pero no como individuo sino como inmerso
en la sociedad de la que forma parte. Así se habla de derechos relacionados con el hombre como jefe de flia,
como trabajador, como profesional, etc.
Por un lado el constitucionalismo tiende a marcar la función social de los derechos; por el otro, se preocupa por
estructurar un orden social y económico a efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los hombres
una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos.
El constitucionalismo social se caracteriza por su toma de posición frente a los llamados derechos sociales y
económicos, porque el considera que el E debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita
el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución
equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo.
La CN de 1853 no omitió consignar entre los derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y
en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar.
El derecho de trabajar implica, primariamente, la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad.
Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza, debemos secundariamente distinguir:
a) Si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente (o sea, sin
depender de un empleador), aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico: la
libre elección de una actividad requiere, por parte de la persona, una capacitación que le proporcione la
idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz
de un orden justo en lo social, cultural, económico, etc., como para hacer accesibles las fuentes de actividad a
todo aquél que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada. El art. 75 inc. 19 párr. 1º
incluye, entre las competencias del congreso, la de promover a la generación de empleo y a la formación
profesional de los trabajadores.
b) Si es una actividad que el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un empleador,
aparece el vínculo, la relación, o el contrato de empleo o de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes
del empleo: cuando se elige una actividad a desarrollar en relación de dependencia para un empleador, ha de
tenerse en cuenta, como principio, que la libertad de contratar impide obligar tanto al empleador como al
empleado a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona determinada.
1. Derecho de trabajar en su aspecto primario de elección de una actividad;
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas;
b) sujeto pasivo: el E y los demás hombres;
2. Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la actividad elegida y de disfrutar de su
rendimiento económico:
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas;
b) sujeto pasivo:
▪ en la relación de empleo con determinado sujeto: este sujeto en cuanto empleador;
▪ el E y los demás hombres que deben respetar la relación de empleo y los derechos emergentes de ella;
▪ cuando la actividad es independiente o por cuenta propia (sin empleador): el E y los demás hombres, que
deben respetar el desarrollo de esa actividad; cuando la actividad se presta en beneficio de persona determinada
(por ej.: el médico a su cliente, el pintor al dueño de la casa que pinta, etc.): aquél que recibe la prestación.
En nuestro país, los derechos sociales fueron introducidos en la CN a través del art. 14 bis con la reforma de
1957, el que completa el derecho a trabajar del primitivo art. 14.
Este art. presupone la existencia de derechos económicos y de derechos sociales, y establece las garantías
básicas para protegerlos. Trata de medidas tendientes a asegurar el sustento económico del trabajador, a la vez
que intenta otorgarle una situación digna en la sociedad, con igualdad de posibilidades según sus aptitudes.
Entonces, las garantías sociales del art. 14 bis tienden a proteger la dignidad del trabajo humano y asegurar una
situación social honrosa al trabajador.
Podemos dividir el art. 14 bis en 2 grupos:
1. Normas sobre Derecho del Trabajo. Éstas a su vez se dividen en:
i. Las referentes al Trabajo Individual: regulan la relación individual entre trabajador y empleador.
ii. Las referentes al Trabajo Colectivo: regulan a las asociaciones profesionales de trabajadores o gremios.
2. Normas sobre Seguridad Social.
1. i) Normas sobre el Derecho del Trabajo Individual.
1º párr. art. 14 bis.- “El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al
trabajador…
a) condiciones dignas y equitativas de labor: en consideración a su persona, salubridad y moralidad. El
empleador debe garantizarle al empleado la salud, es decir no debe ponerlo en peligro y en caso de trabajo
insalubre debe retribuirlo con menos horas de trabajo. El patrón debe garantizar la moral en el trabajo. En
cuanto a equitativas se refiere a que el nivel de remuneración debe ser equitativo según el trabajo.
b) jornada limitada: establecida por las leyes en 8 hs. diarias en circunstancias normales (si es insalubre será
menos). Puede trabajar más de 8 hs. voluntariamente cobrando hs. extras
c) descanso y vacaciones pagados: descanso semanal (1/2 día del sábado y el domingo entero) y vacaciones de
determinada cantidad de días por años.
d) retribución justa: que cubra las necesidades
- ordinarias: subsistencia, alimentos, educación, etc.
- extraordinarios: recreación, ahorro, etc.
e) salario mínimo vital y móvil:
- mínimo: La retribución tiene un límite mínimo, no puede ser inferior a lo que el empleado necesita para vivir.
- vital: cubre las necesidades vitales del hombre.
- móvil: goza de bonificaciones por antigüedad, caga familiar, etc., en adecuación a los índices de precios; es
decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación.
f) igual remuneración por igual tarea: es el principio del art. 16 aplicado a las relaciones laborales. Si bien la
igualdad no es absoluta, las diferencias deben fundarse en pautas razonables.
g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección:
se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la
producción, a la economía y a la empresa. Se lo considera como un método remuneratorio que supera al estricto
del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con
transformación profunda del contrato de trabajo este derecho no esta reglamentado, ni se ha llevado a la
práctica. De modo que su aplicación depende en c/ caso concreto, de las vol. de las partes, y de la aplicación de
las leyes gralmente. comerciales.
h) protección contra el despido arbitrario: se refiere al trabajador privado que tiene estabilidad impropia: si se le
despide arbitrariamente se le asegura una indemnización.
i) estabilidad del empleado público: es la estabilidad propia. El empleado público directamente no puede ser
despedido sin justa causa, aunque los indemnice; cuando se lo despide con justa causa se hace el sumario y el
cesanteo
j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial:
(gremio: asociación profesional tendiente a la defensa de sus derechos profesionales). Es un derecho del
trabajador, es decir que no puede ser obligado a asociarse (si lo obligan es delito de compulsión asociativa).
Aquí se reconoce a los trabajadores el derecho a organizarse en sindicatos.
1. ii) Normas sobre Derecho del Trabajo Colectivo.
El 2º párr. del art. 14 bis se refiere a los derechos de las asociaciones profesionales de trabajadores (gremios).
La mención que hace el art.14 bis tiene por objeto deparar el reconocimiento de los derechos típicamente
considerados gremiales, entre los que menciona:
a) Concertar de Convenios Colectivos de Trabajo: son los cttos. que se celebran, en forma colectiva, e/ el
gremio y la asociación patronal correspondiente. Obligan a todos los trabajadores del gremio, afiliados o no, y
establecen las pautas que deben observarse en los cttos. individuales de ese gremio, y donde se establecen las
condiciones de trabajo de una determinada actividad. El convenio colectivo requiere la homologación por
autoridad administrativa del E.
b) Recurrir a la Conciliación y el Arbitraje: son ½ pacíficos para resolver conflictos laborales, antes de recurrir
al ejercicio del derecho de huelga. Se llevan a cabo ante el Ministerio de Trabajo. En la conciliación se trata de
“conciliar”, de acercar las pretensiones de las partes. En el arbitraje, el Ministerio actúa como árbitro tratando
de dirimir el pleito. Tras esto queda abierta la vía del derecho a huelga.
c) El art. 14 bis da a entender que queda permitido dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial,
mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
d) Derecho de Huelga: es la paralización del trabajo que los trabajadores emplean como ½ de presión para
lograr mejoras o para que se reconozcan sus derechos y pretensiones, o para que se cumplan las normas de las
convenciones colectivas, etc. Para que no haya abusos, está reglamentada por las leyes laborales.
La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que:
- se debe acudir a la huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía;
- se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimiento.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimiento; y
de ilicitud cuando es ilegítima en su contenido.
En cuanto a los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo, corresponde advertir que:
- La huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino solamente la suspende.
- La huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores participantes,
intimándoles el retorno al servicio y, en caso de persistencia en el abandono, a despedirlos con justa causa; la
propia Corte ha considerado que si la huelga fue declarada ilícita (o ilegal) y ha mediado intimación patronal no
acatada para la reanudación de la tarea, el despido debe estimarse correcto.
- Mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no está obligado a abonar
la retribución, porque no hay contraprestación de servicios; como excepción, deberían pagarse los salarios
correspondientes al período de huelga en el caso extremo de que ésta se llevara a cabo a causa de conductas
patronales gravemente injuriosas al personal.
e) Los representantes gremiales gozarán de las gtías. necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y
las relacionadas con la estabilidad de su empleo: éstas son las gtías. que se conceden a los representantes
gremiales. Se le asegura a los delegados el libre cumplimiento de su gestión, y la estabilidad en sus empleos
para ser reincorporados al término de su gestión sindical. Es, pues, una tutela al trabajador en razón de la
función gremial que cumple.
2. Normas sobre Seguridad Social.
El 3º párr. del art. 14 bis contiene las normas sobre seguridad social; es decir, las gtías. de los derechos sociales
propiamente dichos.
El término “seguridad” significa que frente a ciertos “eventos” capaces de provocar necesidades determinadas,
el sistema ofrecerá “prestaciones” o “beneficios” con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades.
La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe el llamado derecho de la previsión social,
clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones.
La seguridad social se maneja con 2 columnas vertebrales:
a) el principio de integralidad, que tiende a asumir todas las contingencias y necesidades sociales, y a
suministrar prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados;
b) el principio de solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de
prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas insuficientes.
“El E otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial,
le ley establecerá: …
a) El seguro social obligatorio: para llevar a la práctica esta gtía. se establecen las siguientes directivas:
i. Debe estar a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía económica y financiera.
ii. Dichas entidades deben ser administradas por los interesados, con participación del E Nacional o Provincial
según los casos.
iii. No puede existir superposición de aportes; significa que no se puede aportar más de una vez por el mismo
riesgo.
El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto comentado.
i. Social en el doble sentido de:
- afrontar riesgos o contingencias que si bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan
socialmente en sus efectos; y
- financiarse en alguna medida colectivamente.
ii. Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de las partes incorporarse al sistema.
iii. Debe ser integral, en un doble sentido:
- vertical, o sea, que cubra en forma amplia y total las necesidades;
- horizontal, o sea, que de acuerdo al principio de universalidad proteja a toda la población.
b) Jubilaciones y pensiones móviles: Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad
laboral cumplida por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por cuenta propia,
después de haber cumplido un cierto número de años de trabajo, pudiendo en virtud de ello dejar de trabajar.
Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la persona jubilada o con derecho a
jubilación. Es el haber que perciben ciertos familiares del jubilado fallecido. Ambos deben ser móviles.
c) Protección integral de la familia: se procura mantener a la familia como núcleo integrado y estable, en el cual
los padres ejerzan con eficacia la patria potestad y puedan proveer a sus hijos lo necesario para su desarrollo
físico, psíquico, intelectual y moral.
d) Defensa del bien de familia: el bien de familia es un inmueble de propiedad familiar, que queda afectado a la
seguridad familiar, mediante si inscripción en un registro especial. Toda flia. puede constituir como bien de
familia, un solo inmueble, urbano o rural, cuyo valor no exceda sus necesidades de sustento y vivienda. Una vez
registrado el inmueble no se puede vender, embargar ni ejecutar. Éste es un modo de proteger el techo de la flia.
por deudas. En cuanto supone un inmueble donde habita el núcleo familiar, y al que se rodea de determinadas
seguridades en razón de su destino de vivienda doméstica, se relaciona con el acceso a una vivienda digna.
e) Compensación económica familiar: es el derecho a recibir determinadas prestaciones que se destinan a
sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene obligación
alimentaria. Su forma más común es el salario familiar o la asignación familiar, que complementa al salario
estrictamente retributivo.
f) Acceso a una vivienda digna: Se trata de asegurar al trabajador y su flia. un lugar para vivir. El propósito se
cumple si éste, merced a su salario, puede pagar el alquiler de una vivienda digna. Obliga al estado a procurar
mediante políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un ámbito donde vivir decorosamente, sean o
no propietarios de él, tengan o no convivencia familiar.
Los derechos de “3º generación” son los denominados Derechos Colectivos, que fueron incorporados a la CN
por la reforma del ’94 y se encuentran en el capítulo “Nuevos Derechos y Garantías”.
Entre ellos encontramos:
Protección del medio ambiente
Art. 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación
de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
Cuando el art. 41 alude al derecho al ambiente sano como “derecho de todos los habitantes” lo personaliza
subjetivamente en cada uno, de modo análogo a como lo hacía ya el art. 14 con los derechos allí enumerados.
No cabe duda, entonces, de que la constitución ha perfilado claramente en el nuevo art. 41 una situación jurídica
subjetiva.
Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la vía tutelar de la acción de amparo y hacer referencia a
“derechos de incidencia colectiva” ha asumido, simultáneamente, la dimensión colectiva o grupal que tiene el
derecho al ambiente.
El derecho a un ambiente sano depende de c/ lugar y tiempo, y se logra a través de acciones que protejan el
medio ambiente, y de sanciones para quien lo daña.
La norma adjudica el deber de preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico de todos. Las obligaciones
pesan también sobre el E, el cual debe dictar normas que obliguen a las industrias a preservar el ½ ambiente.
Además, puede impartir castigos para quienes no cumplan con dichas normas.
El art. 41 establece que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley
El E tiene el deber de dar información y educación ambiental. Le debe enseñar a la gente:
1. Cómo usar en forma racional los recursos naturales, preservando el patrimonio cultural, natural y biológico.
2. Cuáles son las consecuencias del daño ambiental, para que tomen conciencia de que antes de recomponer el
ambiente o repararlo económicamente, es mucho mejor evitar el daño.
Es decir, el E asume, en orden a la información, dos deberes:
1. Recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el E debe informarse él mismo, lo cual presupone una
vigilancia y un control para conocer debidamente todas las situaciones real o potencialmente riesgosas o
dañinas;
2. Suministrar y difundir públicamente a la sociedad la información acumulada y actualizada, todo ello de modo
permanente y eficaz.
En cuanto a la educación ambiental, el deber estatal se diversifica en múltiples aspectos, uno de los cuales, muy
apegado al de informar a la sociedad, puede ser el de una debida y constante campaña publicitaria que estimule
a todos a preservar el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo, los planes
de enseñanza en todos los niveles educativos han de incorporar la educación ambiental.
La cláusula 3º del art. 41 es una norma que corresponde a la parte orgánica de la CN, porque define el reparto
de competencias entre el E federal y las provincias.
Al estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas
“necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes.
En efecto:
a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son propios del estado federal;
b) Las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para maximizar lo mínimo.
La Nación también se debe encargar de agregar los delitos ecológicos al Código Penal. Cada pvcia. debe
complementarlos.
Las disposiciones de este art. son programáticas (necesitan una ley que las reglamente); salvo la última parte
que es operativa (se cumple directamente sin una ley que la reglamente): la prohibición de entrar al país
residuos peligrosos o radioactivos.
Protección de Usuarios y Consumidores
Art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”.
El 1º párrafo del art. 42 enuncia los derechos de los consumidores y usuarios “en la relación de consumo” (y de
uso):
a) derecho a la protección de su salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad);
b) derecho a la protección de su seguridad (personal, en cuanto se halla en juego por la naturaleza y calidad de
bienes y servicios);
c) derecho a la protección de sus intereses económicos (conforme a sus recursos de igual índole);
d) derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el mercado de consumo y
de servicios;
e) derecho a la libertad de elección (en la misma relación);
f) derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma relación).
En el 2º párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado. Al igual que en el art. 41
en materia de derecho ambiental, aquí se dice que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos”,
para en seguida extender idéntica obligación de proveer a:
a) la educación para el consumo;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.
Los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan implícitamente otra serie, en la que a título de
ejemplo podemos incluir:
a) el derecho a acceder al consumo;
b) el derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades;
c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades básicas o primarias de la
persona;
d) el derecho a la lealtad comercial.
Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos; así:
a) el valor solidaridad;
b) el valor cooperación;
c) el valor seguridad;
d) el valor participación;
e) el valor igualdad;
f) el valor justicia
C/u de los aspectos a cuya protección deben proveer las autoridades, también tiene como recíprocos los
correlativos derechos.
Son derechos “frente” al estado, porque “autoridades” son todos los órganos de poder gravados con la
obligación de proveer la protección.
El art. 42 surge para subsanar la desigualdad existente en la relación comercial entre el consumidor o usuario (la
parte débil o dominada) y el proveedor o prestador de servicio (la parte fuerte o dominante).
Los consumidores y usuarios tienen los siguientes derechos:
a) Libre elección en el mercado de los productos y servicios: el E debe eliminar aquellas prácticas que impidan
esta libre elección (como algunos monopolios). También debe asegurar la competencia leal y efectiva (surtida y
precios bajos).
b) Educación para el consumo: el E a través de programas debe capacitar a los consumidores, para que sepan
elegir con fundamento, reconozcan los engaños y sepan cuales son sus derechos y obligaciones.
c) Información: el consumidor o usuario debe tener info veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características del producto o servicio que va a adquirir o sobre su adecuado uso o consumo. Esta info debe
suministrarla el proveedor.
d) Organizarse: a través de grupos sociales con protección constitucional como organizaciones de consumidores
y de usuarios.
e) Participación en los órganos de control de los servicios públicos.
f) Acceso a la justicia: cuentan con la acción de amparo, pero previo a éste, debe hacerse la conciliación
obligatoria.
g) Protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, seguridad o la del medio ambiente: el E va a
revisar los productos que están en el mercado, y sus proveedores o importadores serán responsables ante
cualquier falla.
h) Indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.
El E por su parte, debe darle protección a estos derechos. También tiene otras obligaciones, como educar a la
población, defender la competencia y controlar los mercados monopólicos y la eficiencia de los servicios
públicos; promover la creación de asociaciones de consumidores y usuarios, etc.
A través de las leyes el E debe prevenir o solucionar los problemas que surgen en estas relaciones comerciales,
y regular los servicios públicos, permitiendo a las asociaciones de consumidores y usuarios que participen de
los organismos de control.
La Ley de Defensa del Consumidor se encarga de regular todas estas cuestiones. Les da protección y gtías. a los
consumidores frente a las fallas de calidad, riesgos contra la salud, publicidad engañosa, cláusulas ineficaces,
términos abusivos de los cttos., formas de prestar los servicios, etc. Además el art. 3 establece un principio
protectorio: en caso de duda, se va a interpretar siempre a favor del consumidor.
La Ley 26. 361, modificatoria de la LDC, introdujo mejoras a favor de los consumidores, especialmente en lo
referido a: modo de rescisión del ctto. (art. 10); atención personalizada de las empresas para los reclamos de los
consumidores (art. 27); aumento de multas para empresas infractoras (art. 47); etc.
Las garantías: diversas acepciones del término. Relaciones entre derechos y garantías. Garantía genérica
y específica.
Las garantías son mecanismos que les permiten a los individuos defender y hacer respetar sus derechos. Son
remedios que la CN otorga al hombre, al ciudadano y a grupos sociales, instituciones, personas jurídicas para el
pleno ejercicio de los derechos cuya titularidad ejercen virtud del reconocimiento.
Pero si la ley no otorga la respectiva garantía para el ejercicio de un derecho, de nada sirve que la CN la declare.
Es menester, poder efectivizarlo y protegerlo.
Podemos distinguir varias acepciones del término:
▪ En sentido amplio: se define a las garantías como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparada
al hombre.
▪ En sentido amplísimo: se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las libertades y
los derechos.
▪ En sentido estricto: las garantías existen frente al E, en cuanto son medios o procedimientos, que aseguran la
vigencia de los derechos.
▪ En sentido estrictísimo: hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al
E para que lo proteja, sea impidiéndole el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea
procurando compensarlo del daño sufrido, sea castigando al trasgresor, etc.
Ahora bien, en cuanto a las relaciones entre los derechos y garantías, podemos decir que los derechos que la CN
enumera son reconocidos como Erga Omnes, es decir contra todos y frente a todos; y la violación de ellos puede
venir de particulares o del E. En cambio las garantías se dan exclusivamente contra el E, es decir que es una
protección procesal jurídica, que ejercitamos ante el E, ante la violación de algunos de los derechos.
Existen 2 tipos de garantías:
1. Garantías Genéricas: son aquellas que tienden a proteger a toda clase de derechos (amparo, debido proceso,
etc.)
2. Garantías Específicas: son aquellas que protegen exclusivamente determinados derechos (Hábeas Corpus,
que protege sólo el derecho a la liberta física).
Hábeas Corpus:-norma constitucional y regulación legal.
El Hábeas Corpus es una garantía protectora de la libertad ambulatoria de las personas físicas, cuyo objetivo es
proteger la libertad física contra las perturbaciones ilegítimas que ésta pueda sufrir.
A través de la acción de Hábeas Corpus se inicia un proceso breve y rápido, el que tendrá como objetivo
verificar si la perturbación a la libertad física que sufre el afectado, es ilegítima. Si lo es, entonces el juez
ordenará que inmediatamente cese dicha perturbación.
Existen 4 clases de Hábeas Corpus:
1. Clásico o Reparador: se usa para hacer cesar la detención ilegal (detención sin orden de autoridad
competente).
2. Preventivo: se usa para cuando hay una amenaza real e inminente contra la libertad física.
3. Correctivo: se usa a favor de las personas detenidas en forma legal. Su objetivo es corregir las condiciones de
detención legal cuando no fueran las que corresponden.
4. Restringido: se usa cuando hay perturbación en el derecho de locomoción, sin llegar a la privación de la
libertad (seguimiento, vigilancia, etc.)
Podemos diferenciar también:
5. Negación: a la solicitud de optar por salir del país durante el estado de sitio.
6. Especial: puede ser interpuesto en el caso de la desaparición forzada de personas, con el objeto de dar con el
paradero de las mismas.
El Hábeas Corpus puede ser interpuesto por:
1. El propio detenido.
2. Por otra persona en su nombre.
3. El juez, de oficio (cuando toma conocimiento de un arresto ilegal, amenaza a la libertad, etc.)
Debemos tener en cuenta que:
- El Hábeas Corpus procede también contra actos de particulares.
- A partir de la Reforma del ’94, se utiliza también ante caso de desaparición forzada de personas.
En nuestro país, el Hábeas Corpus fue legislado por 1º vez en 1863 a través de la Ley 48. Posteriormente fue
regulado por el Código de Procedimiento en lo Criminal de Capital Federal. En la actualidad, rige para todo el
país la Ley 23.098.
En cuanto a su regulación constitucional, si bien hasta el año ’94 no se encontraba en el texto de la CN, siempre
se lo consideró como una garantía con jerarquía constitucional, ya que:
▪ Surgía en forma implícita del art. 18 cuando dice: “Nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente”.
▪ Estaba comprendido en el art. 33 (derechos implícitos).
La Reforma del ’94 incorporó el Hábeas Corpus a la CN, a través del art. 43, último párrafo: “Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o, en caso de agravamiento
ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de
habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
Este art. incorpora definitivamente el Hábeas Corpus a la CN, pero la regulación legal de esta gtía. se encuentra
en la Ley 23.098.
Art. 3.- “Corresponderá el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad
pública que implique:
- Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
- Agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de
las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”.
Art. 4 (Estado de sitio).- “Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en
el art. 23 de la CN, el procedimiento de habeas corpus podrá tender a comprobar en el caso concreto:
- La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
- La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del
estado de sitio.
- La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún
caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.
- El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la CN”.
Art. 5.- “La denuncia de Hábeas Corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las
condiciones previstas por los artículos 3º y 4º o por cualquier otra en su favor”.
También se encuentra consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 7.6), y en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.4).
El amparo: evolución. Recepción constitucional. El hábeas data.
El amparo es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos diferentes al de la
libertad física.
Al igual que el Hábeas Corpus, constituye un ½ rápido para los caso de violación efectiva o inminente de los
derechos.
En cuanto a su evolución, podemos decir que en nuestro país, la acción de amparo nace a partir de la
Jurisprudencia de la CSJN, por ½ de 2 fallos:
1. Caso Siri (1957): a través de éste, surge el amparo contra actos estatales.
2. Caso Kot (1958): a través de éste, se extiende la protección del amparo contra actos de particulares.
Luego de estos precedentes, aparece la Legislación sobre Amparo:
- En 1966 se dicta la Ley 16.986 sobre “acción de amparo frente a actos estatales”.
- En 1967, la Ley 17.454 incluye la “acción de amparo frente a actos de particulares” en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
Si bien el Amparo ya tenía jerarquía constitucional por considerárselo dentro del art. 33 (derechos implícitos),
su recepción constitucional se logró con la Reforma del ’94, a través del art. 43: “Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
El 1º párrafo del art. 43 regula el Amparo Clásico, el cual tiende a proteger los derechos e las personas en forma
individual. De este párrafo surgen las siguientes pautas:
1. La acción de amparo es expedita (sin obstáculos) y rápida: es fundamental, ya que se aplica a casos que
exigen rapidez y eficacia.
2. No debe existir otro medio judicial más idóneo: significa que el amparo es excepcional.
3. Procede contra actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares.
4. Esos actos u omisiones deben lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos o gtías. reconocidos por la CN,
un Tratado o una ley.
5. La violación puede ser actual o inminente: no es necesario que se haya llevado a cabo, basta con el peligro
inminente de que ello ocurra.
6. El acto u omisión deben ser manifiestamente arbitrarios (interpretación caprichosa de la ley) o ilegales
(contrarios a las leyes)
7. Si el acto u omisión se fundan en una norma, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.
El 2º párrafo del art. 43 regula el Amparo Colectivo. A través de éste, se defienden intereses difusos, que no
pertenecen a un sujeto determinado, sino que están diseminados entre los integrantes de una o varias
comunidades.
El amparo colectivo es una ampliación del Amparo Individual, por lo tanto los 7 puntos anteriores también son
aplicables.
La legitimación para promover la acción le corresponde:
1. Al “afectado”: cualquier persona que se vea afectada por la violación de un derecho de incidencia colectiva.
2. Al Defensor del Pueblo: es quien defiende los DDHH y demás derechos, gtías. e intereses tutelados en la CN
y las leyes, ante hechos, actos y omisiones de la Administración; controla el ejercicio de las funciones
administrativas públicas.
3. A las Asociaciones registradas: aquellas que defiendan el ambiente, al usuario y al consumidor, y a los
derechos de incidencia colectiva.
Por lo tanto, los requisitos del amparo colectivo son:
1. Legitimación para interponer la acción de amparo.
2. Existencia de un perjuicio para la colectividad, del acto que se impugna.
El Hábeas Data es una garantía que poseen las personas para exigirle explicaciones a aquellos organismos
públicos o privados que tienen datos o info sobre ella, y así averiguar qué datos puntuales tienen y por qué y
para qué los tienen.
Esta gtía. fue incorporada a la CN en la Reforma del ’94, a través del 3º párrafo del art. 43: “Toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.
Aquí se establece que es el amparo la acción habilitada para el caso.
Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en registros o bancos
públicos, y también privados, cuando éstos están destinados a proveer informes. Pero en ningún caso puede
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto
profesional de los ½ de comunicación.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados a proveer informes
El habeas data presenta un contenido multidireccional. Se advierte la siguiente variedad de clases:
a) El habeas data informativo: para que el organismo informe qué datos tiene de su persona, con qué fin y de
dónde los obtuvo. Para recabar
- qué datos personales se encuentran registrados;
- con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;
- de qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas, u otras fuentes resguardadas
por secreto profesional);
c) El habeas data rectificador: para corregir los datos falsos o erróneos y para completar los incompletos o
actualizar los que estén atrasados. Para:
- corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
- actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
d) El habeas data de preservación: para hacer que no sean expuestos públicamente o que se saque de los
archivos la info personal relacionada con temas íntimos de la persona, como su religión; enfermedades, etc., ya
que puede dar lugar a situaciones de discriminación. Es decir que sirve para:
- excluir datos archivados que integran la información personal denominada “información sensible” (por
ejemplo, los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas
políticas, etc.);
- reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas,
pero innecesarias y sustraidas al acceso de terceros, o susceptibles de originar daño a la persona si son
conocidas por terceros;
e) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre las antes expuestas.
El Hábeas Data protege el derecho a la intimidad y privacidad, y tiene las siguientes finalidades:
1. Acceder al registro de datos (conocer datos registrados, finalidad de los mismos, fuente de la cual fueron
obtenidos);
2. Suprimir o cancelar (datos de información sensible: ideas religiosas, políticas, orientación sexual, etc.);
3. Corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados);
4. Reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales).
Hay datos que por ser de interés público o general, no están protegidos por esta gtía. y ellos son:
1. La info colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial o financiera de
las personas, porque su conocimiento parece de acceso necesario a terceros que también están insertos en la red
de similares actividades.
2. La documentación histórica destinada a la consulta e información de investigadores, estudiosos, científicos y
personas en general, porque la divulgación que puedan hacer de esos datos se puede considerar como una forma
de facilitar en el público y de promover en la sociedad el acceso a la cultura y a la info.
3. La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte razonable y
excepcional el acceso a ciertos datos personales registrados.
La norma protege el secreto de las fuentes de información periodística, aun cuando en otros ámbitos el secreto
profesional es también un aspecto de la intimidad o privacidad de las personas.
Este secreto tiene seguro albergue constitucional implícitamente en el art. 19. Esta cláusula formula a favor de
las fuentes de info periodística un doble alcance:
1. impide que mediante el habeas data se pretenda conocer qué datos personales figuran registrados
periodísticamente.
2. impide asimismo conocer de dónde fueron obtenidos (acá se protege la fuente de la cual es originaria la
información que posee la fuente periodística).
La promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los
datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.
El Poder Legislativo: estructura y composición del Congreso. Poderes exclusivos de cada cámara.
El Poder Legislativo es aquel que tiene a su cargo la elaboración y sanción de las normas jurídicas. En nuestro
país, el PL es ejercido por el Congreso Nacional (art. 44).
El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y
senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esto decimos que:
a) Los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto
de c/cámara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio se
cumplen, los llamamos congresionales;
b) los actos de c/cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara
que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja.
El congreso es un órgano estatal, compuesto por 2 cámaras, cuya función primordial es ejercer la función
legislativa. Las características de este órgano son:
a) Es bicameral: porque está compuesto por 2 Cámaras.
b) Es colegiado: porque está compuesto por varios individuos.
c) Es complejo: porque tanto la Cámara de Senadores como la de Diputados tiene calidad de órgano. Es decir
que el Congreso es un órgano que, a su vez, está compuesto por 2 órganos.
El art. 44 de la CN dispone: "Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de
senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación".
Del texto se desprende que su estructura esta conformada por el sistema bicameral, por 2 cámaras que sesionan
en forma separada. Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su
modelo en la constitución de EEUU, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados)
representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
Entonces, decimos que el Congreso está compuesto por la Cámara de Senadores, que representa a las provincias
(o estados); y por la Cámara de Diputados, que representa al pueblo de la Nación (habitantes).
Cada Cámara tiene poderes exclusivos a los que se los conoce bajo el nombre de competencias privativas. Éstas
son aquellas facultades que tiene una de las Cámaras en forma exclusiva, sin intervención alguna de la Cámara
restante.
Competencias privativas de la Cámara de Diputados
a) Iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52). Es decir que le corresponde a
la Cám. de Dip. iniciar el tratamiento de todos los proyectos de ley que se refieran a estos temas.
b) Cámara de origen en la iniciativa popular (art. 39). Es decir que todos aquellos proyectos de ley que los
ciudadanos elabores (ejerciendo su derecho de iniciativa popular), deben ser representados ante la Cám. de Dip.
para que ésta inicie su tratamiento.
c) Iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley (art. 40). Es la Cám. de Dip. quien debe
convocar a los ciudadanos para que aprueben o rechacen un proyecto de ley a través de su votación.
d) Inicia el Juicio Político, ya que debe denunciar ante el Senado al funcionario involucrado (art. 53).
Competencias privativas de la Cámara de Senadores
a) Autorizar al Pte. de la Nación para que declare el Estado de Sitio en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc.
16).
b) Prestar Acuerdos al PE para:
- El nombramiento de los jueces de la CSJN (art.99 inc. 4).
- El nombramiento de los oficiales superiores de la FFAA (art. 99 inc. 14).
- El nombramiento y remoción de los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art.
99 inc. 7).
c) Juzgar en el Juicio Político, a aquellos funcionarios que hayan sido acusados por la Cámara de Diputados
(art. 59).
d) Es Cámara de origen (iniciadora) en el tratamiento de la ley-convenio de coparticipación federal impositiva
(art.75 inc. 2).
Los miembros del Congreso: forma de elección, requisitos, duración de mandatos. Privilegios e
inmunidades.
Cámara de Diputados
El art. 45 dispone que se compondrá de “representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias,
de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado… el número de representantes será de uno por
cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos”.
EL mismo art. establece también que después de la realización de cada censo, el congreso podrá ampliar la
representación a través de una ley, que podrá aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.
La elección de los diputados se efectúa
1. De modo directo: sin intermediación, a través del voto.
2. A simple pluralidad de sufragios. Significa que accederán al cargo de diputado aquellos candidatos que hayan
obtenido la mayor cantidad de votos en c/provincia o distrito.
3. Las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital federal son consideradas como distritos electorales
de un solo estado. Significa que, aunque para elegir diputados se computen por separado los 24 distritos, c/u de
los diputados electos representa a la totalidad de la población del E; y no sólo a la población de su provincia.
Para ser diputado se requiere (condiciones fijadas en el art. 48):
1. haber cumplido 25 años de edad,
2. ser argentino nativo o naturalizado,
3. tener 4 años de ciudadanía en ejercicio,
4. ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella.
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles indefinidamente (art. 50), pero la cámara se renueva por
mitad cada bienio. Es decir que c/2 años se renovará la mitad del la Cámara de Diputados, a través de una
elección nacional.
Cámara de Senadores
El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires.
Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios, conforme al
anterior art. 46 de la CN, sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54).
Los requisitos para ser “elegido” senador, lo establece el art. 55, son:
1. edad de 30 años,
2. haber sido 6 años ciudadano de la nación,
3. disfrutar de una renta anual de $2.000 fuertes o entrada equivalente,
4. ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de su mandato, sino seis, y son
reelegibles indefinidamente. El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada
2 años.
El cargo de presidente de la cámara de senadores es ejercido por el Vicepresidente de la Nación (art. 57). En las
sesiones del Senado, el Vice sólo vota en caso de empate, para mantener así la igualdad entre todas las
provincias.
Las “inmunidades y privilegios” son ciertos derechos, garantías y facultades que la CN consagra a favor del
Congreso y de los legisladores que lo integran, a fin de proteger su independencia y su funcionamiento eficaz.
Estos privilegios se reputan establecidos en interés del parlamento o congreso como órgano, y se alega que
tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Se los llama
también inmunidades, en cuanto preservan al órgano.
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en 2 grupos:
1. Colectivos: atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-institución” para facilitar el ejercicio de
su función. Son facultades otorgadas a c/u de las Cámaras. Entre los privilegios colectivos se incluyen:
a) el juzgamiento por cada cámara de la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros; es decir “el
juicio de las elecciones”;
b) “reglamentación interna”; es decir, la competencia de cada cámara para hacer su reglamento;
c) “poder disciplinario” de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun sobre terceros extraños;
d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; la
“interpelación”
e) se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
2. Personales: se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o
cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia. Protegen la función del legislador. Entre los privilegios personales se
cita:
a) la inmunidad de opinión y expresión;
b) la inmunidad de arresto;
c) el desafuero;
d) la dieta.
Privilegios Colectivos
a) El juicio de las elecciones. Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y título de sus miembros, en
cuanto a su validez (art. 64). Es un privilegio que tiene c/ Cámara sobre quienes pretenden integrarse a ella.
b) El reglamento de cada cámara. La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la
competencia de establecer su estatuto interno, el cual contiene: las reglas de funcionamiento de c/ Cámara, sus
sesiones, debates y votaciones, el ingreso de sus miembros, etc. (art. 66). El reglamento no podrá exceder ni
alterar las normas de la CN.
c) El poder disciplinario. Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral
sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno; para este último caso debe tener la Corte motivos
fundados y razonables.
d) La interpelación es la facultad de las Cámaras de hacer ir a sus salas a los ministros del PE, para que éstos
den explicaciones de lo que ellas le pidan, o para que rindan informes. La interpelación debe estar motivada y
justificada. Estos ministros deben presentarse personalmente y su negativa puede dar lugar al pedido de juicio
político.
e) Las renuncias, para aceptarlas, alcanza con la simple mayoría (la mitad más 1).
Privilegios Personales
a) La inmunidad de expresión. Se lo conoce con el título de “inmunidad” de opinión, y mediante él, a tenor del
art. 68, ninguno de los miembros del congreso (diputados y senadores) puede ser acusado, interrogado
judicialmente ni molestado por las opiniones o los discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
El objetivo es que el legislador no se sienta presionado ni amenazado durante el ejercicio de sus funciones, y
que pueda trabajar en forma libre e independiente.
b) La inmunidad de arresto. Significa que ningún miembro del Congreso puede ser arrestado o detenido (art.
69). La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como
interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio
termina. Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El art. abarca 2supuestos:
i. el genérico, y se refiere a la imposibilidad de detención;
ii. su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la detención es posible.
La inmunidad de arresto es solamente exención de privación de la libertad corporal; no es “inmunidad de
proceso”.
c) El desafuero. El art. 70 habilita un procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda
plenamente actuar su competencia en el proceso penal. Consiste en la suspensión del legislador acusado en sus
funciones, a fin de ponerlo a disposición del juez para su juzgamiento. Mientras no se produzca el desafuero, el
juez podrá llevar adelante la causa, pero no podrá dictar sentencia contra él.
d) La dieta. El artículo 74 de la CN. prescribe: “Los servicios de los diputados y senadores son remunerados por
el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la Ley".
La jurisprudencia ha resuelto: “Los privilegios e inmunidades que la Constitución acuerda a los miembros del
Congreso Nacional, como una garantía de independencia en el ejercicio de sus funciones, alcanzan también a
sus dietas”.
En la ciencia política se habla de liderazgo político. Significa que el órgano encargado del PE acusa un
acrecimiento de poder, y que la persona que es portadora de ese órgano se vale de tal acrecimiento para
acentuar su gravitación personal.
El “órgano-institución” que la constitución formal denomina poder ejecutivo se individualiza en el “presidente
de la Nación Argentina”.
El art. 87 enuncia que “el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el título de
«Presidente de la Nación Argentina»”. Esto no deja dudas acerca del carácter unipersonal o monocrático de
nuestro PE. “Poder ejecutivo” es solamente “el presidente” de la república
El Vicepresidente es un alto funcionario de la República Argentina que integra la fórmula electoral
acompañando al ciudadano que resulta elegido Presidente de la Nación. No forma parte del PE. El ejecutivo es
unipersonal, el vicepresidente es un órgano “extra-poder” porque está “fuera” del poder ejecutivo y no forma
parte de él. Sólo tendrá atribuciones dentro del PE en caso de ausencia, enfermedad, muerte, renuncia o
destitución del Pte (art. 88). Sin embargo, el Vice se encuentra dentro del PL, ya que al desempeñar el cargo del
Presidente del Senado forma parte del Congreso.
En los arts. 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designación del presidente y vicepresidente de la
república:
Art. 94.- “El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble
vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único”.
Art. 95.- “La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del
presidente en ejercicio”.
Art. 96.- “La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos
más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior”.
Art. 97.- “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del
cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados
como presidente y vicepresidente de la Nación”.
Art. 98.- “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por
ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de
diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que
le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la
Nación”.
A partir de la Reforma del ’94, la elección es directa, con el sistema de Doble Vuelta o “Ballottage”
La doble vuelta no se realiza cuando:
a) en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos afirmativos válidamente
emitidos;
b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos
emitidos válidamente a favor de la fórmula que le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto electoral para que el
electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de
los treinta días de realizada la anterior.
Cuando los 2 integrantes de una de las fórmulas renuncien, será proclamada electa la otra fórmula.
Las condiciones de elegibilidad de ambos, están establecidas en el art. 89, el cual dice: “Para ser elegido
presidente o vice-presidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido
senador”.
Entonces los requisitos para ser Pte y Vice son:
a) La ciudadanía. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de ciudadano nativo.
b) La renta. Tener una renta anual de $2000 fuertes.
c) Los requisitos exigidos para ser elegido senador: i. La edad de treinta años.
ii. La nacionalidad natural o la residencia de dos años en la provincia que elige al senador. No se aplica
al Pte porque no es elegido por provincia alguna.
iii. Los seis años de ciudadanía. La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al Pte cuando
éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento.
Los candidatos deben reunir estos requisitos al momento de presentar y oficializar sus candidaturas.
Antes de la reforma de 1994, el art. 76 incluía entre las condiciones la de “pertenecer a la comunión católica
apostólica romana. Ahora, la reforma ha eliminado la aludida condición confesional, lo que en la
contemporaneidad se adecua al pluralismo religioso y democrático de carácter igualitario.
La duración en el ejercicio del cargo y la reelección lo establece el art. 90: “El presidente y vicepresidente
duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un
solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para
ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”.
El art. 91 dice: “El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro
años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”.
El Pte y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no puede “alterarse” en
el período de sus nombramientos, o sea, ni aumentarse ni disminuirse.
Durante el período de desempeño, agrega el art. 92, ni el Pte ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir
ningún otro emolumento nacional ni provincial.
El art. 93 contiene la fórmula del juramento que han de prestar el Pte y el vice al tomar posesión de sus cargos.
Dice así: “Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del
presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de:
desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer
observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.
El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, o si
hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el título presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
Las atribuciones del PE, es decir del Pte, están establecidas en al art. 99 de la CN.
La función principal del Vice es reemplazar al Pte en caso de ausencia, incapacidad, muerte o renuncia. Así lo
establece el art. 88: “En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del
presidente, el Poder Ejecutivo será ejercicio por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte,
dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinara que funcionario
publico ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo”.
En principio, si el vicepresidente muere o renuncia a su cargo, no se lo reemplaza y, por lo tanto, el cargo queda
vacante.
En caso de requerirse un reemplazo para el Pte en una circunstancia en la que no se disponga de un
vicepresidente, la CN establece en su art. 88 que corresponde al Congreso establecer quien asumirá el cargo. A
tal fin se sancionó la Ley 20.972 de Acefalía, estableciendo la línea sucesoria para ese caso.
Acefalía del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin titular; siendo el ejecutivo
unipersonal, eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El PE está acéfalo cuando
por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien reemplace al presidente
de la república.
El art. 88, en la primera parte, se refiere a las causales de acefalía, y ellas son:
1. Enfermedad o inhabilidad.
2. Ausencia de la capital (ha de entenderse como ausencia del país).
3. La muerte
4. La renuncia.
5. La destitución o remoción.
El art. 88 enfoca 2 supuestos:
1. Acefalía parcial: que una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el
PE es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la “sucesión” del vicepresidente);
2. Acefalía total: que tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de acefalía, en cuyo caso
le cabe al congreso “determinar” el funcionario público que ha de desempeñar la presidencia.
Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente”,
según la primera parte del art. 88. Hay acefalía, pero hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente: el vice
ejerce el PE por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en
presidente. Así desaparece la acefalía, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
b) b) Si la acefalía no es definitiva —por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del presidente— el
ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente
reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el
presidente sigue siendo tal, sólo que “es” pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento.
El vice sigue siendo vice. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo reemplaza en las funciones
del cargo.
El art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente como el vicepresidente están incursos en
alguna de las cinco causales, o sea que la sucesión constitucional del vicepresidente —sea definitiva o
transitoria— queda impedida. La CN asigna al congreso la competencia para resolver la sucesión.
El art. 88 dice expresamente: “En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y
vicepresidente de la Nación, el congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la
presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”.
Cumpliendo con esta facultad, el Congreso dictó en 1868 la ley 252, que fue la primera ley de acefalía. En 1975
fue derogada y sustituida por la Nº 20.972, actualmente vigente.
Esta ley dispuso 2 etapas para cubrir la acefalía: una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo presidente,
y otra definitiva a cargo del presidente electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es
transitoria, la segunda etapa no se cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder al presidente, la ley
prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de los siguientes funcionarios, en este orden:
i. el presidente provisorio del senado;
ii. el presidente de la cámara de diputados;
iii. el presidente de la CSJN. El que asume, ejerce el poder ejecutivo “hasta que reasuma su titular”.
b) Para la elección de presidente cuando la vacancia es permanente, hay 2 etapas: i. en la primera, el
poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados que prevé el art. 1º de
la ley, en el orden que ella consigna;
ii. en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los
senadores federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
El presidente así electo por el congreso se convierte en presidente definitivo hasta concluir el período de su
antecesor.
Es decir que en caso de acefalía total, el PE será desempeñado transitoriamente por:
1. El presidente provisorio del Senado
2. El presidente de la Cámara de Diputados (a falta del anterior)
3. El presidente de la CSJN (a falta de los 2 anteriores). ▪ Si la ausencia del Pte y del Vice es definitiva, quien
haya ocupado el cargo lo ejercerá hasta que el Congreso reunido en Asamblea elija un nuevo Pte dentro de las
48 hs., que debe ser un diputado, un senador o un gobernador de provincia.
▪ Si la ausencia del Pte y Vich es transitoria, quien haya ocupado el cargo lo ejercerá hasta que el Pte o Vice
reasuma sus funciones.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una
memoria detallada de estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder
Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control
de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que
promulgan parcialmente leyes. Someter a personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
El acuerdo del senado debe prestarse para un cargo determinado, y no indeterminadamente. Por ende, cada vez
que se opera un traslado o un ascenso es imprescindible un nuevo acuerdo.
Cuando el poder ejecutivo requiere el acuerdo sin cumplir con las determinaciones necesarias, el senado debe
solicitar al ejecutivo las correspondientes precisiones y, entre tanto, no prestar el acuerdo.
La sesión en que el senado trata acuerdos debe ser pública.
En los casos en que un funcionario federal debe ser nombrado por el presidente de la república en ejercicio de la
jefatura de estado y de gobierno que inviste el poder ejecutivo, o por el jefe de gabinete de ministros, es
inconstitucional que la ley exija además el acuerdo del senado para su designación porque, entre otras razones,
viola la zona de reserva del ejecutivo.
El senado, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar en primer lugar si el candidato reúne los requisitos
constitucionales, en caso de estar éstos exigidos; pero, en segundo lugar, el senado dispone del arbitrio de todo
órgano que al nombrar una persona con los requisitos exigibles, pondera la conveniencia y la oportunidad del
nombramiento, no para exigir otros requisitos, sino para actuar plenamente su capacidad de selección.
El pedido de acuerdo que eleva el poder ejecutivo al senado se conoce en el vocabulario usual como “envío del
pliego”. Ese pedido debe indicar concretamente el cargo individual para el cual se formula.
El senado no puede prestar acuerdos sin determinación precisa, por dos razones fundamentales:
• a. porque debe comprobar si el cargo está o no vacante;
• b. porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar después el cargo concreto, ya que el
acto complejo de nombramiento requiere la voluntad del ejecutivo y del senado —conjuntamente— para un
cargo “determinado”.
Si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo judicial determinado y concreto, todo traslado a un
cargo distinto al que se halla desempeñando un juez, necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo
que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está desempeñándose, o que
lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita, entendemos que una vez prestado ese
acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento presidencial para integrar el título completo.
Si el ejecutivo pide el acuerdo respecto de un juez que está desempeñándose ya mediante un nombramiento “en
comisión” (propio del art. 99 inc. 19) entendemos que una vez prestado el acuerdo no hace falta el posterior
nombramiento del ejecutivo para perfeccionar el título, desde que el acuerdo se otorga sobre una designación
presidencial ya efectuada anteriormente.
Cuando el senado deniega el acuerdo, no hallamos óbice para que el ejecutivo reitere ulteriormente el pedido
para la misma persona (siempre que el cargo esté vacante); si el acuerdo denegado recae en un juez que está
desempeñándose en comisión, entendemos que debe cesar con la denegatoria y dejar vacante el cargo, lo que
tampoco impediría que para un posterior “nuevo nombramiento” posible, el ejecutivo volviera a insistir en el
pedido de acuerdo a favor de la misma persona.
La duración del acuerdo
El nombramiento de jueces con acuerdo del senado confiere un status definitivo a favor del juez, que se pierde
únicamente por la destitución mediante enjuiciamiento político. La inamovilidad significa, entre otras cosas,
que el título obtenido por el nombramiento es perfecto y vitalicio.
Atribuciones del PE. Jefaturas. Poderes colegislativos: iniciativa y promulgación parcial de leyes.
Las atribuciones del PE otorgadas por la CN, son todas las facultades, derechos y deberes que le dan existencia
y establecen sus fines permanentes. La mayoría de las atribuciones están enunciadas en art. 99 de la CN. Las
más importantes son:
1. Jefaturas Presidenciales.- Según el art. 99 incs. 1 y 12, el Pte de la Nación asume 4 jefaturas: a) Es
Jefe de Estado: el inc. 1 establece que el Pte es el “jefe supremo de la Nación”. Eso significa que el Pte es el
único que puede representar al E como persona jurídica, ya sea en las relaciones internas o en las
internacionales. No debe entenderse que el PE es superior a los otros poderes.
b) Es Jefe de Gobierno: significa que el Pte tiene a su cargo la conducción política del E.
c) Es Jefe de la Administración: el art. 99 inc.1, establece que el Pte es el “responsable político de la
administración general del país”. Sin embargo, el art. 100 inc. 1, afirma que al Jefe de Gabinete le corresponde
“ejercer la administración gral. del país”. Esto significa que el Pte es el Jefe (y el titular) de la Administración
pública, y el Jefe de Gabinete es quien la ejerce y la lleva a cabo.
d) Es Comandante en Jefe de las FFAA: el inc. 12 establece que el Pte es el “Comandante en Jefe de
todas las FFAA de la Nación” (ejército, marina y fuerza aérea). Esto significa que tiene a su cargo los poderes
militares de mando y organización de las FFAA, es decir que dispone y maneja tropas, elementos bélicos, etc.
La Administ. Pública es la actividad permanente, concreta y práctica del E que tiende a satisfacer en forma
inmediata las necesidades de la sociedad y de los individuos que la integran.
2. Poderes Colegislativos.- El PE interviene en el proceso de formación de leyes. Se acostumbra
atribuirle, por eso, el título de “colegislador”. El Pte sólo participa en la etapa de iniciativa, y en la posterior de
eficacia (promulgación) pero no en la intermedia, que es la “constitutiva”, o de creación de derecho nuevo,
donde se centra la función legislativa. La última etapa es la de eficacia, con la que el proyecto de ley sancionado
adquiere vigencia normológica de ley y obligatoriedad; en ella, el PE puede: a) promulgarlo (expresamente, o
en forma implícita), o
b) observarlo (o sea, “vetarlo” en todo o en parte); si no lo observa en el término de diez días útiles -art.
80- queda promulgado automáticamente en forma tácita.
En la etapa de iniciativa, establecido el art. 99 inc. 3º primer párrafo, consigna que el Pte “participa de la
formación de las leyes con arreglo a la CN, las promulga y hace publicar”.
El art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que
establece la CN.
a a) el Pte no puede presentar proyectos cuando: i. se trata de la iniciativa popular, porque son “los
ciudadanos” quienes lo hacen en la cámara de diputados (art. 39);
a ii. se trata de someter a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el Congreso el que debe
decidir hacerlo a iniciativa de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el Pte no puede impulsar dicho
proyecto;
a
a b) el Pte no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras cuando: i. se trata de proyectos
sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la cámara de diputados (art. 52);
a ii. se trata de proyectos de ley-convenio en materia de coparticipación federal (art. 75 inc. 2º) y de leyes
para proveer al crecimiento armónico de la nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe
presentar en el senado.
a
La fase de eficacia comienza en el momento en que el Pe recibe el proyecto de ley sancionado por el Congreso.
Esta etapa se desglosa en varios aspectos.
a) El Pte examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; este examen puede recaer en diversos
puntos: si el procedimiento de sanción legislativa fue correcto; si la normativa es conveniente, oportuna,
acertada, etc.; si se la considera constitucional o no, etc.; según sea el criterio presidencial, el proyecto
sancionado será promulgado o vetado.
b) Si el Pte aprueba el proyecto, puede promulgarlo expresamente, o dejar transcurrir el plazo de diez
días útiles para que se opere la promulgación tácita.
c) Si veta el proyecto, significa que lo desecha. Puede vetarlo total o parcialmente. El proyecto vuelve al
Congreso para ser tratado nuevamente en sus partes “desechadas”. Se le reconoce al PE la facultad de observar
los proyectos de ley sancionados por el Congreso. El veto está previsto en el art. 83 de la CN. “Desechado en el
todo o en parte un proyecto por el PE, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen”.
d) Si finalmente aprueba el proyecto, éste se convierte en Ley y el Pte dispone la publicación del texto
en el B.O. La publicación da vigencia normológica y obligatoriedad a la ley, por lo que dicha etapa se compone
de la promulgación y la publicación.
La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que además recibe expresamente el carácter de
“secreta” (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna. Sólo resulta admisible en situaciones muy
excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de estado, y cuando además su aplicación se reserva a la
mera esfera “interna” del poder, sin alcanzar en su dispositivo a los particulares.
En cuanto a la promulgación parcial de las leyes, el art. 80 dispone: “Se reputa aprobado por el PE todo
proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia.”.
Con el actual art. 80 se ha consagrado el principio general de que las partes de la ley que no son objeto de
observación por el PE sólo pueden promulgarse si tienen autonomía normativa y si su aprobación parcial no
altera el espíritu ni la unidad del proyecto que sancionó el Congreso.
Pero para la promulgación parcial debe aplicarse el mismo procedimiento que el art. 99 inciso 3º fija para los
decretos de necesidad y urgencia.
Art. 99 inc. 3: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites
ordinarios previstos por esta CN para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”
El principio general es que el Pte no puede emitir disposiciones de carácter legislativo, y si lo hiciera dichas
leyes serían nulas. La excepción a esto, son los “decretos de necesidad y urgencia” o “decretos-leyes”.
Para que el Pte pueda dictarlo, se deben cumplir las siguientes condiciones:
i i. Deben darse circunstancias excepcionales que hagan imposible aplicar el mecanismo previsto por la
CN para sancionar leyes (arts. 77 a 84).
ii ii. El dictado del decreto debe fundarse en razones de necesidad y urgencia.
iii iii. El contenido del decreto no puede tratar sobre materia Penal, Tributaria, electoral ni de Partidos
Políticos.
iv iv. El decreto debe ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
v v. Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete deberá someterlo a una Comisión
bicameral Permanente, la cual tendrá 10 días para analizarlo y elevar el dictamen al plenario de c/cámara para
que lo traten expresamente.
vi vi. El Congreso debe dictar una ley especial que diga si el decreto es válido o no. El art. 82 establece que
no se admite la sanción tácita del Congreso.
Este tipo de decretos pueden ser sometidos a revisión judicial, para que un juez verifique si se cumplen todos
los requisitos de validez. El decreto puede ser sometido a control judicial antes o después de que el Congreso lo
convalide. Es decir que aún cuando el Congreso haya dictado la ley especial declarándolo válido, el decreto no
está eximido a ser declarado inconstitucional.
4. Nombramientos.- El art. 99 reconoce al PE la facultad de realizar una serie de nombramientos de
ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y
de efectuar designaciones “en comisión”. a) Designación de miembros de la Corte Suprema. El Pte necesita el
acuerdo de 2/3 de miembros presentes del Senado que aprueben dicha designación. El Senado debe debatir en
sesión pública y ésta debe haber sido convocada para tratar ese tema específicamente.
b) Designación de los demás jueces de tribunales federales interiores. El Pte debe elegirlos de una terna
que representa el consejo de la Magistratura; y luego esta designación debe ser aprobada por el Senado en
sesión pública. Si no lo aprueba, no hay designación.
c) Designación y remoción de los diplomáticos. El Pte tiene la facultad de nombrar y de remover a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con el acuerdo del Senado (art. 99 inc. 7).
d) Designación de los oficiales de las FFAA. Si bien los empleos y cargos militares son creados por el
Congreso, personas a ocupar dichos cargos son seleccionadas y nombradas por el Pte. Para ello necesita la
aprobación del Senado antes de hacer el nombramiento (art. 99 inc. 13).
El inc. 9º del art. 99 otorga al Pte la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso. También
convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. Esta es una
facultad privativa del PE.
Según el inc. 18 el Pte puede ausentarse del país con permiso del Congreso. En receso del Congreso sólo puede
ausentarse sin licencia por razones justificadas de servicio público.
6. El Indulto.- El inc. 5º del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la norma
que el Pte puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de diputados. El indulto es
conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la conmutación, como el cambio de una pena
mayor por otra menor. a) Debe existir una sentencia firme y definitiva que condene a la persona.
b) Debe tratarse de un delito sujeto a jurisdicción federal, es decir que el hecho pueda ser juzgado por
cualquier juez federal del país.
c) Debe haber un informe previo del Tribunal que aplicó la pena, detallando los datos del condenado.
El inc. 11 del art. 99 dispone que el Pte concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas
para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Según el art. 75 inc. 22 el Congreso los aprueba o los desecha. Cuando el Congreso los aprueba, el PE tiene
competencia para ratificarlos en sede internacional.
8. Los Poderes Militares.- el pte es el Jefe de todas la FFAA, por ello cuenta con las siguientes atribuciones:
a) Dispone de las FFAA, y puede organizarlas y distribuirlas según las necesidades de la Nación (art. 99 inc.
14).
b) Designa y nombra a quienes ocupan empleos militares con acuerdo del Senado. Si se encuentran en campo
de batalla, puede designarlos sin el acuerdo de aquél (inc. 13).
c) Declara la guerra y ordena represalias contra otros Estados, con autorización y aprobación del Congreso (inc.
15). Son los denominados “poderes de guerra”.
9. Estado de Sitio.- El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el Pte de la república, con
acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso de conmoción interior, añade
la norma, sólo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando el Congreso está en receso, porque es
atribución que corresponde a este cuerpo.
10. Poderes Financieros.- El inc. 10 establece que el pte tiene la facultad de supervisar el trabajo que realice el
Jefe de Gabinete en cuanto a hacer recaudar las rentas y hacer ejecutar la ley de presupuesto.
Las competencias del Defensor del Pueblo consisten en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda
incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su órbita.
Para ello, está habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer
propuestas y recomendaciones, a articular proyectos y, especialmente, a acceder a la justicia en virtud de su
legitimación procesal. Su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino que ha de tener
a la vez carácter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos obligatorios.
En sus intervenciones siempre actúa a nombre propio y por sí mismo en relación con el congreso, lo que
significa su actividad no es imputable al congreso.
Suele decirse que el Defensor del Pueblo tiene “legitimación procesal”, ya que:
• a) Está autorizado para estar en juicio y promover acciones con el fin de cumplir sus funciones.
• b) Puede iniciar la acción de amparo para defender los derechos del ½ ambiente (art. 41) y del
consumidor (art. 42).
Su designación y remoción está a cargo del Congreso, y para ello necesita el voto de 2/3 de los miembros
presentes de c/Cámara
Requisitos:
• a) Ser argentino
• b) Tener como mínimo 30 años
• c) No ejercer cargos electivos, políticos o judiciales
• d) No realizar actividades políticas o sindicales.
Su mandato dura 5 años y puede ser reelecto una sola vez.
El Poder Judicial: la forma federal y el doble orden judicial. Reserva de las jurisdicciones locales.
El Poder Judicial es el conjunto de órganos encargado de llevar a cabo la “administración de justicia” o
“función jurisdiccional”.
Se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder
del estado. Está integrado por la CSJN, los demás jueces y tribunales de ≠ instancias, el Consejo de la
Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento.
A estos órganos se los considera “no políticos”, por la diferencia con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se
habla también, por eso, de independencia del PJ.
El art. 108 de la CN establece: “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”. De
este art. surgen las siguientes conclusiones:
1. En c/punto de nuestro país coexisten 2 órdenes jurisdiccionales: federal y provincial.
2. La CSJN es la “cabeza del PJ”. Ejerce la jefatura de todo el PJ de la Nación, y es su órgano máximo.
3. Los “tribunales inferiores” son todos los juzgados y tribunales federales
4. Estos tribunales federales son creados y establecidos por el Congreso.
Por lo tanto, la estructura de PJ podría ser graficada así:
Corte Suprema de Justicia Creada por la CN (art. 108)
Poder Judicial
De la Nación Tribunales federales de 1º Instancia
Tribunales Inferiores (Juzgados) Su creación corresponde
Tribunales federales de 2º Instancia al Congreso
(Cámara de Apelaciones)
La CN creó un doble orden judicial, por un lado una Justicia Nacional que ejerce sus atribuciones en todo el
territorio de la república, con respecto a los asuntos mencionados en el artículo 116 de la CN (competencia
federal), y sin esa limitación en los lugares sometidos a la potestad del gobierno nacional; y por el otro lado, una
Justicia ordinaria y común que ejerce sus funciones a través de los órganos judiciales que cada provincia debe
crear y organizar con prescindencia del gobierno central (arts. 5, 121, 123 CN) y cuya competencia abarca el
conocimiento de todos los puntos regidos por el derecho común y local, con las limitaciones establecidas en el
artículo 75 inc. 12 de la Carta Magna Nacional.
Es decir que la CN establece un doble orden jurisdiccional, consecuencia directa de la forma de estado federal
que impera en nuestro país (art. 1 CN). A saber:
1. Provincial: en ella se da la llamada Justicia ordinaria o local. Su fundamento es resguardar y asegurar las
autonomías provinciales. Como reza el art. 5 de la CN las provincias deben asegurar su propio régimen de
justicia. La competencia de la justicia local u ordinaria es mas amplia que la de la justicia federal, por lo cual la
primera (justicia local) es la regla y la segunda (justicia federal) la excepción.
2. Nacional: respecto a ella se da la justicia federal, que es la excepción. la competencia especifica de la
justicia federal según las personas, los lugares según afirma la constitución en sus arts. 116 y 117. a. Puntos
regidos por la constitución y por las leyes de la nación.
b. Por los tratados con naciones extranjeras.
c. Respecto a embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules extranjeros.
d. Jurisdicción marítima.
e. Asuntos en lo que la nación Argentina sea parte.
1 f. Conflictos que se susciten entre: i. Dos o más provincias
1 ii. Una provincia y vecinos de otra.
1 iii. Vecinos de distintas provincias.
1 iv. Provincias o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero
1
1
En el art. 116 dispone que le corresponde a la CSJN y a los Tribunales inferiores de la nación el conocimiento y
decisión de las causas que versaren sobre:
El PJ es el encargado de ejercer la “función jurisdiccional”, la cual consiste en aplicar la ley para resolver
conflictos.
Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal sobre el PJ. Una de
ellas dice que la Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), es con reserva de las jurisdicciones
locales (art. 75 inc. 12).
El inc. 12 del art. 75 dispone que corresponde al congreso dictar los códigos que enumera, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según
que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
El alcance y significado de la reserva constitucional que sustrae a los tribunales federales la aplicación de las
leyes nacionales de carácter “común” al decir que “su aplicación” corresponde a los tribunales federales o
provinciales según las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones significa :
a) que las leyes nacionales de derecho común son aplicadas, en jurisdicción provincial, por los
tribunales de provincia;
b) que para efectuar esa aplicación por esos tribunales, las provincias dictan los códigos procesales, o de
“forma”, o “adjetivos”.
Para el acceso final a jurisdicción federal de causas que están regidas por derecho común pero albergan una
cuestión federal.
Con la reforma del ’94, el art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la fórmula del que era art. 67 inc. 11, conforme a
la cual se reserva a las jurisdicciones “locales” la aplicación del derecho común. La cláusula respectiva previó
y prevé una justicia federal y una justicia provincial en cada provincia, y consigna que los códigos de fondo (o
derecho común) no alteran las jurisdicciones locales “correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.
En lo que concierne a la jurisdicción federal, las provincias están legitimadas para establecer respecto a la
misma sus propias reglas y procedimientos. El E federal, a través de Congreso (art. 75, inc. 12) esta facultado
para dictar los códigos de fondo (código civil, penal, etc.) no así respecto a los códigos de procedimientos
(facultad de las provincias).
Esta situación se da en razón de que las provincias conservan todo el Poder que las mismas no hubieren
delegado al E federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación (art. 121 CN). Por otro lado, el art. 5 estipula que cada provincia dictará para si una constitución
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, derechos y garantías de la CN que
asegure su propia administración de justicia, su régimen municipal y su educación primaria
La decisión del Jurado en contra del juez sólo produce su remoción. Para ser juzgado civil o penalmente por los
hechos ilícitos cometidos debe ser sometido a los tribunales ordinarios.
El art. 115 establece que la decisión del Jurado es irrecurrible; es decir que no puede ser cuestionado ante la
justicia. Sin embargo, el juez destituido podrá pedir el recurso extraordinario ante la Corte en caso de haberse
violado su derecho de defensa en juicio o el debido proceso.
El art. 115 dispone que a contar desde la decisión que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el
jurado tiene 180 días para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su
caso, hay que reponer al juez suspendido.
Dos consecuencias derivan del vencimiento del plazo: a) una el archivo de las actuaciones; b) otra, la
reposición del juez que se encontraba suspendido durante el trámite de su enjuiciamiento.
Si pasan 180 días sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan. Esto significa que, al haberse
agotado la competencia del jurado, la misma cuestión ya no podrá renovarse o reabrirse en el futuro.
Este sistema sólo se aplica para destituir a jueces de Tribunales Inferiores, ya que para destituir a los miembros
de la CSJN es necesario el Juicio Político.
Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: originaria y exclusiva, derivada. Apelación
ordinaria. Recurso extraordinario: casos, procedencia.
La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y los asuntos que, en términos
generales, son de jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir instancias ni competencias.
La CN sólo especifica luego, en el art. 117, los casos en que esa competencia es originaria y exclusiva de la
Corte Suprema de Justicia. Y el propio art. 117 aclara que, salvo “estos casos”, en todos los demás el congreso
puede establecer las “reglas y excepciones” que regirán la jurisdicción “apelada” de la Corte.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte:
a) originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única;
b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas.
En el orden jurisdiccional, en los casos en que la corte actúa como tribunal, su competencia es ordinaria y
extraordinaria.
Cuando entiende en virtud de su competencia ordinaria lo hace como tribunal con jurisdicción plena,
exclusivamente en determinadas causas de competencia de la justicia federal. En esos casos su actuación puede
ser promovida como tribunal originario de instancia única (casos del art. 117 CN) o como tribunal de apelación
Cuando la Corte ejerce competencia extraordinaria su jurisdicción se extiende a toda clase de causas, originadas
en la justicia federal o local, en su carácter de guardián final de la CN, pero su competencia se encuentra
limitada a la decisión según el derecho aplicable y ello en la medida del recurso en virtud del cual el asunto
llega a su conocimiento.
Entre los casos de competencia federal, encontramos situaciones en las que la Corte tiene competencia
originaria y exclusiva. Es decir que actúa como tribunal único.
El art. 117 enumera esos casos.
a) Todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
b) Los asuntos en que alguna provincia fuese parte.
Estos casos deberán plantearse directamente ante la CSJN para que actúe en forma originaria y exclusiva. Lo
que quiere decir que las causas le incumben a la Corte en instancia única, con exclusión de cualquier otro
tribunal (federal o provincial) y de cualquier otra causa.
Que además de originaria, esa competencia sea “exclusiva”, importa lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdicción federal, “únicamente” la Corte conoce de esas causas;
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la CN, el congreso no puede ampliar ni restringir
esa competencia, añadiendo otras causas o retaceando las enumeradas en el art. 117; es decir, que la Corte sólo
puede conocer exclusivamente de esas causas, que no puede dejar de conocerlas, y que tampoco puede conocer
originaria y exclusivamente de otras distintas;
c) Que la exclusión de cualquier otro tribunal distinto de la Corte rige no sólo dentro de la jurisdicción
federal, sino también con respecto a la jurisdicción provincial, por manera que las causas de competencia
originaria y exclusiva de la Corte jamás pueden radicarse en tribunales provinciales;
d) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las partes;
e) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarla, lo que significa que el derecho
judicial es aquí tan impotente como la ley;
f) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin petición de parte) la integridad de su competencia
originaria y exclusiva, para impedir que se aumente o se restrinja.
Dijimos que existen diversas situaciones en las que determinados casos pueden ser resueltos por la Corte
Suprema, y son aquellas que causas que le llegan de un tribunal inferior, donde ya han sido juzgadas. En estos
casos se trata de competencia apelada.
En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una subdivisión:
a) por vía ordinaria y
b) por vía extraordinaria. Ésta es la que encarrila el recurso extraordinario.
La apelación ordinaria opera contra sentencias definitivas de las cámaras nacionales o federales de apelación,
en los casos y condiciones señalados por las leyes de procedimiento y especiales del Congreso.
En este caso, la CSJN actúa como tribunal de 3ª Instancia. Este recurso procede contra las sentencias definitivas
de las Cámaras de Apelaciones en los siguientes casos.
▪ Causas en que la Nación sea parte directa o indirectamente y el valor disputado sea superior a cierta cantidad
de pesos.
▪ Extradición de criminales reclamados por países extranjeros.
▪ Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra.
La apelación extraordinaria opera contra sentencias definitivas de órganos nacionales o provinciales (se daría
por ½ del recurso extraordinario dispuesto por la ley 48). La CSJN puede juzgar decisiones definitivas de
órganos no sólo nacionales sino también provinciales.
Mediante este recurso pueden llegar a la CSJN las sentencias definitivas de los tribunales, incluso de los
tribunales de provincia, cuando sean contrarias a la CN.
En estos casos, las sentencias podrán ser llevadas, en grado de apelación y en última instancia, ante la CSJN,
para que ella conozca, examine y revise dichas sentencias definitivas, a efectos de controlar su
constitucionalidad.
El recurso extraordinario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior
a una instancia previa o anterior. En este sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una
jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte según el art. 117.
Sus características son especiales, por eso se lo llama “extraordinario”, o sea, “no ordinario”. Esa naturaleza
extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación “común”, sino excepcional, restringido y de
materia federal. En este aspecto, puede decirse que es “parcial” porque recae sobre la “parte” federal
(constitucional) exclusivamente.
El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en última instancia ante la Corte el control de la
supremacía constitucional.
Puede desglosarse este “control” en 2:
• a) interpretación constitucional;
• b) conflicto de constitucionalidad.
Para quien como justiciable inter-pone el recurso, la finalidad radica en la solución justa de “su” caso y la
protección de los derechos, garantías y/o intereses que en ese caso están en juego. Para el sistema institucional,
la finalidad consiste en el control de constitucionalidad y la casación constitucional, con todo el bagaje de
cuestiones que allí se involucran.
Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines subjetivos o concretos y fines institucionales u objetivos.
La procedencia del recurso se da cuando éste recurre “contra” una sentencia, y esa sentencia se sitúa “dentro”
del “marco” de un juicio; la sentencia debe provenir de tribunales del poder judicial, sean federales o
provinciales.
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio; c) (por un) tribunal judicial.
Suelen agruparse los requisitos del recurso extraordinario en 3:
1) Requisitos “comunes”:
• a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en un juicio y
concluido con una sentencia;
• b) decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable;
• c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión;
• d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a sentenciar la
causa.
2) Requisitos “propios”:
• a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal);
• b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha dado al
juicio;
• c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por el
proponente;
• d) existencia de sentencia definitiva dictada por el superior (último) tribunal competente de la causa
(para resolver la cuestión constitucional).
3) Requisitos “formales”:
• a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo”) de la cuestión constitucional en el juicio, por
parte de quien luego interpone el recurso (se llama también “reserva del caso federal” para el recurso futuro).
• b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio;
• c) interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con debido fundamento y con
relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional planteada.
El recurso extraordinario no procede (o no sirve para la revisión por la Corte):
a) en el ámbito del poder judicial contra: i. las sentencias de la propia Corte Suprema;
ii. las sentencias que no son “definitivas” y que no han emanado del “tribunal superior de la causa”;
iii. las decisiones adoptadas en actuaciones o procedimientos de superintendencia (hay excepciones
cuando revisten carácter particular y concurren los requisitos del recurso);
iv. las resoluciones que tienen alcance normativo general (salvo que se discuta su aplicación a un caso
concreto o particular, y concurran los requisitos del recurso);
v. las medidas disciplinarias que aplican los jueces (salvo que resulten ilegales o arbitrarias, y concurran
los requisitos del recurso);
vi. los fallos plenarios cuando no implican resolver en concreto el caso;
i. las decisiones en materia de art. 64 (juzgamiento por las cámaras de la validez de elección-derecho-
título de sus miembros) y del art. 66 (poder disciplinario de las cámaras sobre sus miembros: corrección,
remoción, expulsión);
ii. la actividad administrativa (salvo que se configure la misma situación que explicamos en orden a
dicha actividad cumplida en el ámbito del poder ejecutivo);
i. la actividad administrativa (salvo cuando tenga naturaleza jurisdiccional y la decisión no se puede
revisar ni por vía de recurso ni por vía de acción);
i. los laudos dictados en juicios arbitrales o periciales (salvo que en juriSdicción arbitral impuesta por la
ley se alegue apartamiento de los puntos sometidos a arbitraje y haya que tutelar garantías constitucionales).
i. no hay “cuestión constitucional” o “federal” (ni simple ni compleja, salvo que la Corte prescinda de
ella por “gravedad institucional”);
ii. la cuestión se reputa “no judiciable” por ser “política”;
iii. no concurren los demás requisitos del recurso (salvo que la Corte los exima o alivie por “gravedad
institucional”).
Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se debe interponer —que tiene
que ser el “tribunal superior de la causa” en la que recayó la sentencia “definitiva” que se apela y, en las
provincias, el superior tribunal de justicia local— se puede acudir en “queja” directamente ante la Corte
Suprema. El recurso de queja —que también se ha denominado recurso “de hecho”— debe reproducir el
fundamento del recurso extraordinario denegado y, además, atacar el fundamento de la resolución por la cual lo
denegó el tribunal inferior (“superior tribunal de la causa”).
“Per saltum” (o “by pass”) significa procesalmente saltea-miento de instancias en un proceso. En otros
términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a
ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de procedimiento aplicables a él.
Tal forma de abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional, porque responde a
situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la causa en que el salteamiento se
produce.
Se le llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisión llega a ella con
salteamiento de instancias intermedias.
A los supuestos contemplados por el art. 14 de la ley 48 que toman valida la interposición del recurso
extraordinario debe agregarse “cuando el pronunciamiento que pone fin al pleito es una sentencia arbitraria”.
Tal supuesto (sentencia arbitraria) se verifica cuando en una sentencia no se tienen en cuenta los hechos, no se
evalúan las pruebas, se decide sobre cuestiones no planteadas o no se decide sobre las planteadas. En estos
casos, se violan principios procesales de vital importancia (principio dispositivo) y, lo que es más importante, se
verifica una discrecionalidad y arbitrariedad en la resolución del litigio incompatible con la función y los
deberes que la CN impone al juez, violándose, asimismo, la garantía constitucional del debido proceso (art. 18
CN)
La arbitrariedad en la sentencia se da cuando:
▪ Se decide cuestiones no planteadas
▪ Se aplican normas y preceptos derogados.
▪ Se prescinde de las pruebas en la decisión Judicial.
Los miembros del Ministerio gozan de 2 garantías: inmunidad funcional e intangibilidad de sueldos.
Tanto el Procurador Gral. como el Defensor Gral. son designados por el PE, con acuerdo de 2/3 de los
miembros del Senado.
La remoción se lleva a cabo a través del juicio Político.
La estructura del Ministerio Público, se divide en 2 cuerpos:
Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían:
• a) promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad;
• b) representar y defender el interés público
• c) promover y ejercer la acción pública en las causas penales.
• d) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene;
• e) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades;
• f) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros órganos del poder y a los del poder
judicial,;
• i. ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del poder y de
los particulares con igual perfil que el recién descrito;
• g) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar (defensa oficial de pobres,
menores, incapaces, ausentes, etc.; y, en su caso, representación de los mismos).
• h) Velar por:
• ii. La observancia de la CN y las leyes de la República
• iii. El efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
La defensa de los DDHH en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica,
a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido.