FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente

STP12253 - 2021
Tutela de 1ª instancia No. 118435
Acta No. 203

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil

veintiuno (2021)

VISTOS

Resuelve la Sala la acción interpuesta mediante

apoderado por JHON ALEXANDER BURBANO GARCÍA,
contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Buga, por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, presunción de
inocencia, dignidad humana y principio de legalidad.
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JHON ALEXANDER BURBANO GARCÍA
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Fueron vinculados al trámite, las demás partes,

autoridades e intervinientes en el proceso penal que da
origen a la queja (rad. 76001-60-00-193-2016-28386-019).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

De la información obrante en el expediente se extraen

como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. JHON ALEXANDER BURBANO GARCÍA fue

capturado el día 3 de agosto de 2016 en el Aeropuerto Alfonso
Bonilla Aragón de Palmira, Valle, cuando pretendía tomar un
vuelo hacia la ciudad de Tumaco, Nariño, pues, tras ser
sometido a los controles de la Policía Nacional, le fueron
hallados en su poder un total de 130.000 dólares, los cuales
se encontraban escondidos entre las mangas y bolsillos de
los pantalones que llevaba en el equipaje de mano, sin que
soportara la procedencia de dicha suma de dinero.

2. Por los anteriores sucesos, la Fiscalía le imputó a

BURBANO GARCÍA el delito de lavado de activos (bajo los
verbos rectores «transportar» y «conservar») en audiencia
celebrada ante el Juzgado 26 Penal Municipal con funciones
de control de garantías de Cali, el 4 de agosto de 2016.

3. Repartido el proceso al Juzgado Primero Penal del

Circuito Especializado de Buga, se llevó a cabo la audiencia

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de formulación de acusación el 11 de agosto de 2017, en la

cual se reiteró la calificación jurídica comunicada en la
audiencia de imputación, con idéntica atribución fáctica.

3.1. Practicada la audiencia preparatoria, se dio paso al

juicio oral, que inició el 16 de diciembre de 2019. La Fiscalía
presentó la teoría del caso consistente en demostrar que el
acusado fue capturado en situación de flagrancia
transportando una gruesa suma de dinero sin justificar su
procedencia, entendiéndose, de acuerdo con la condena que
pesa en su contra por el delito de concierto para delinquir
con fines de narcotráfico, que dichos recursos son producto
de esa actividad ilícita.

3.2. Agotada la audiencia de juicio oral, el juzgado

cognoscente anunció el sentido de fallo de carácter
absolutorio. El 20 de noviembre de 2020, dictó la respectiva
sentencia, decisión contra la cual la Fiscalía interpuso
recurso de apelación.

4. Al conocer de la alzada, la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Buga, en providencia
aprobada el 30 de junio de 2021, declaró la nulidad de lo
actuado a partir «del acto complejo de la acusación (incluida
la presentación del escrito) inclusive, para que se corrija la
imputación y se cumpla con el requisito de los hechos
jurídicamente relevantes que den cuenta del principio de

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congruencia y aseguren las garantías del debido proceso y el

derecho de defensa vulnerados».

5. Apoyado en este contexto fáctico, el promotor de la

acción considera que la providencia que declaró la nulidad
adolece de un defecto material o sustantivo y desconocimiento
del precedente, incurriendo así en irregularidades
sustanciales constitutivas de vulneración de las garantías
fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia,
dignidad humana y principio de legalidad.

5.1. En sustento del amparo pretendido, aduce que de

acogerse la tesis del Tribunal accionado de «invalidar el acto
complejo de acusación», comportaría que desde el 4 de agosto
del 2016 (fecha de imputación) al 26 de julio de 2021 habrían
transcurrido 1814 días, término que superaría ampliamente
lo consagrado en el segundo inciso del artículo 175
procedimental y, de contera, se desquiciaría el «plazo
razonable» (arts. 294 del CPP y 228 Superior), «conminándole
a estar indeterminado tiempo sub júdice a un proceso penal».

5.2. Estima el actor, que igualmente se desconoció lo

reglado en el artículo 339 del CPP, que a la luz de la sentencia
SP3964-2017 del 22 de marzo de 2017 de la Sala de Casación
Penal, señala que la aclaración, adición o corrección del
escrito de acusación, solo procede si media petición de una
de las partes. De ahí que, si no lo podía hacer oficiosamente
el juez de conocimiento (art. 361 del CPP), «menos estaba

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facultado el Tribunal en sede de apelación, porque al hacerlo,

comporta un desequilibrio interpartes, perdiendo la
neutralidad, objetividad y equilibrio como juez natural e
invadiendo la órbita funcional del ente acusador».

6. En procura de la protección de las prerrogativas

invocadas, solicita se «ordene la nulidad de la Segunda
Instancia».

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES

ACCIONADAS Y VINCULADAS

1. La Magistrada de la Sala Penal del Tribunal

Superior de Buga manifestó que se atiene a lo resuelto en la
providencia proferida el 30 de junio de 2021, por medio de la
cual decretó la nulidad de la actuación a partir de la
formulación de la acusación dentro del proceso que se
adelanta contra el actor por el delito de lavado de activos.

Igualmente, precisa que la acción constitucional para el

caso puesto a consideración de la Corte es improcedente a la
luz del principio de subsidiariedad que reviste la tutela, pues
el apoderado del procesado, hoy demandante, podrá
procurar la protección de las garantías fundamentales al
interior del trámite judicial, en el cual cuenta con todas las
herramientas jurídicas para exigir el cumplimiento de un
debido proceso, garantía que se privilegió en el auto que a
través de este mecanismo excepcional se controvierte.

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Bajo las anteriores exposiciones, solicitó se niegue la

acción constitucional. Aporta copia de la providencia
cuestionada.

2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito

Especializado de Buga, informó que revisados los libros
índices existentes en el despacho, no registra actuación
alguna a nombre del accionante, por lo que tras determinar
que dicho proceso correspondió por reparto al Juzgado
Primero de esa especialidad, le dio traslado de la demanda de
tutela.

3. El Juzgado Primero Penal del Circuito

Especializado de Buga, hizo saber que a ese despacho le
correspondió conocer por reparto del escrito de acusación
con SPOA 76-001-60-00-193-2016-28386-00, en el cual se
convocó a responder a JHON ALEXANDER BURBANO
GARCÍA como presunto autor del delito de lavado de activos,
actuación a la que se le imprimió el trámite propio de la etapa
del juicio oral, profiriéndose sentencia el 20 de noviembre de
2020, mediante la cual se absolvió al mencionado ciudadano
del cargo por el que se le acusó, fallo que al ser apelado por
el fiscal delegado, se remitió el 14 de diciembre de 2020 a la
Sala Penal del Tribunal Superior de Buga para que se
resolviera la alzada, siendo notificados el pasado 7 de julio
que dicha Corporación declaró la nulidad de lo actuado a
partir incluso de la presentación del escrito de acusación,
pero el expediente todavía no se ha devuelto ni en físico ni
digitalizado.

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Advirtió que se atiene a la decisión que se tome en la

presente acción constitucional.

3. Los demás vinculados guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del

Decreto 2591 de 1991, el artículo 1º, numeral 5º del Decreto
333 de 2021 -que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto
1069 de 2015-, la Sala es competente para resolver esta
acción en primera instancia, por estar también dirigida en
contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Buga.

Problema jurídico

Determinar si frente a la providencia del 30 de junio de

2021, que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la
presentación del escrito de acusación, dentro del proceso que
se sigue contra JHON ALEXANDER BURBANO GARCÍA por
el delito de lavado de activos, resulta viable la acción de
amparo por satisfacer los presupuestos generales para su
procedencia contra decisiones judiciales y, de ser así, si debe

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concederse la tutela invocada.

Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección

efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando
quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta
activa u omisiva de las autoridades públicas o los
particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del
Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias

judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan
los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es
decir, que el asunto revista relevancia constitucional (i) y
cumpla con los presupuestos de subsidiariedad –salvo que
se pretenda evitar la consumación de un perjuicio
irremediable- (ii) e inmediatez (iii); de alegarse una
irregularidad procesal, la misma debe tener efecto decisivo o
determinante en la providencia cuestionada, con la debida
acreditación de vulneración de los derechos fundamentales
del accionante (iv). Además, se requiere una identificación
razonable de los hechos que generaron la afectación de
derechos y que la discusión haya sido planteada dentro del
proceso judicial (vi) y, finalmente, no debe dirigirse contra

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fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es

producto de una situación de fraude (vii).

Además, se debe demostrar que la decisión o actuación

cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto
orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación,
error inducido, desconocimiento del precedente o violación
directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. En el presente caso, los reclamos de la parte actora

derivan de la supuesta materialización de una vía de hecho
en la providencia del 30 de junio de 2021, mediante la cual
la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga decretó la
nulidad de lo actuado a partir inclusive de la presentación
del escrito de acusación, por considerar que, i) la decisión
adolece de un defecto sustantivo, por cuanto desconoce lo
normado en los artículos 339 y 361 de la Ley 906 de 2004, y
ii) se apartó del precedente judicial contenido en la sentencia
SP3964-2017 del 22 de marzo de 2017 de la Sala de Casación
Penal, que fijó el alcance de las normas citadas.

3.1. Frente a esas censuras, la Sala encuentra

cumplidos los presupuestos generales para la procedencia de
la acción contra decisiones judiciales, puesto que (i) los
derechos involucrados tienen relevancia constitucional, (ii)
no se tienen recursos judiciales a disposición para demandar
en forma inmediata su protección al interior del proceso, (iii)
la acción se promovió en un tiempo razonable, (iv) la acción

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no se dirige contra una decisión de la misma naturaleza, y (v)

se hace un recuento claro de lo sucedido.

3.2. No así, las exigencias de orden específico, pues, la

Sala no advierte estructurado el defecto sustantivo que
atribuye el accionante a la decisión objeto de la queja
constitucional.

Precisamente, el Tribunal Superior de Buga en su

pronunciamiento, empezó anunciando que no se adentraría
en el estudio de los reparos que vía recurso de apelación
propuso el ente acusador frente a la decisión absolutoria,
tras advertir un yerro en la delimitación de la premisa fáctica
de la acusación y del fallo absolutorio que comporta la
suficiente entidad para afectar la estructura del debido
proceso.

Así, relievó que la ausencia de una relación clara y

sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en las
audiencias de imputación y acusación que impedía delimitar
el tema de prueba, emerge en ostensible y trascendente
violación de la estructura fundamental del proceso y, a la
par, de los derechos de defensa y contradicción.

Se refirió también a los efectos de no describir

adecuadamente los elementos del tipo penal acusado y
desarrolló tal postulado a partir del contenido de los artículos
228 y 337 de la Ley 906 de 2004 y de pronunciamientos de

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la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

(CSJ SP16891-2017, SP5660-2018, SP4792-2018 y SP5400-
2019) en los que se ha precisado que al delimitar la premisa
fáctica de la imputación o acusación, el fiscal debe referirse
de manera clara, sucinta y en un lenguaje comprensible a los
hechos que, en concreto, considera se adecuan a la norma
punitiva que integra la atribución jurídica, pues, si deja de
hacerlo, lo referido carece de trascendencia penal y, en
consecuencia, se aparta de lo que realmente se ha entendido
por hecho jurídicamente relevante.

Y, en cuanto al delito de lavado de activos que se

atribuye a BURBANO GARCÍA, apuntó que el tema de
prueba no se limita únicamente a la verificación de si se
conjugó o no alguno de los verbos rectores que contiene la
norma, sino que debe abarcar el hecho jurídicamente
relevante referente al origen ilícito de los bienes incautados,
lo cual puede lograrse a través de prueba directa o con
prueba indiciaria.

De ahí que, en aplicación del fallo CSJ SP282-2017

citado en la jurisprudencia del 6 de mayo de 2020, insistió
en la importancia de la correcta fijación de la situación
fáctica, de la siguiente manera:

Ahora bien, el estándar de conocimiento requerido para la condena

(certeza racional) debe considerarse frente al hecho jurídicamente
relevante que se integra al tema de prueba (el origen directo o
indirecto de los bienes en alguna de las actividades ilícitas

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descritas en la norma), que puede lograrse con prueba directa o

prueba indiciaria.

Afirmó que en la delimitación de los hechos

jurídicamente relevantes en lo que respecta al delito de
lavado de activos, se torna indispensable que se indique con
claridad y concreción, con circunstancias de tiempo, modo y
lugar, en cuál o cuáles de los verbos rectores señalados en la
norma incurrió el procesado; asimismo, que con las mismas
características se señale cuál o cuáles de las actividades
ilícitas descritas en el precepto analizado, constituye el
origen directo o indirecto de los bienes a los que alude el tipo
penal. Esto, porque ambos son elementos estructurales del
delito y los hechos de connotación delictual deben abarcar
ambos aspectos para delimitar de manera adecuada el tema
de prueba y, por ende, garantizar el derecho de contradicción
y defensa de quien soporta la acción penal del Estado.

Con fundamento en lo anterior, encontró que esos

presupuestos no se cumplieron en ese caso, porque en la
formulación de acusación la Fiscalía refirió como hecho
jurídicamente relevante solamente los pormenores de la
captura en situación de flagrancia, la incautación de 130.000
dólares y la escueta explicación que en ese momento ofreció
el capturado acerca de la procedencia del dinero.

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Así las cosas, el Tribunal consideró que, a las voces del

delito investigado, los aspectos referidos por la Fiscalía
carecen de relevancia penal, ya que simplemente plantea la
posibilidad de que el procesado quería transportar las divisas
de manera subrepticia, sin que se advirtiera que le
enrostraran la fuente ilegal de dichos recursos.

Además, no encontró procedente acudir al principio de

prioridad para mantener la absolución del procesado, por
cuanto las pruebas debatidas en el juicio podrían derivar en
un juicio de responsabilidad si se hubiere cumplido con el fin
esencial de la formulación de acusación, en tanto de la propia
declaración del inculpado deviene acreditada su presunta
pertenencia a un grupo delincuencial (concierto para
delinquir) hecho que podría indicar la procedencia ilegal del
dinero que le fuera incautado, aunado a que no presentó
pruebas de su procedencia lícita. Destacó que las pruebas
recaudadas no imponían la necesidad de ratificar el fallo
absolutorio de primer grado, como para optar por esa
alternativa en procura de los intereses del acusado.

En ese orden, insistió en el sentido de justicia que

comprende el proceso penal acusatorio de cara a la existencia
de unos hechos que, por sus características, requieren de ser
esclarecidos a través del respectivo trámite formalizado.

Añadió el ad quem que no podía la Fiscalía persistir en

un pronunciamiento condenatorio argumentando la

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comprobación de un hecho que no está incluido en la

acusación, pues sería contrario al principio de congruencia.

Ante la imposibilidad de emitir sentencia «congruente»

con los cargos contenidos en el escrito de acusación, estimó
necesario acudir al remedio máximo de la nulidad, como
única manera de contener el daño causado, de acuerdo con
lo consagrado en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

3.3. La revisión minuciosa de la decisión cuestionada

muestra que el Tribunal, en su interpretación, actuó con una
visión garantista y, por esa razón, fue que estimó que debía
invalidarse la actuación, ante la falencia advertida en punto
del defectuoso e incompleto planteamiento de los hechos
jurídicamente relevantes.

Entonces, al margen de si la decisión objeto de análisis

consulta o no a las expectativas del interesado, o su forma
de pensar, tópico que, por principio, es extraño a la acción
de tutela, la verdad es que contiene argumentos razonables,
pues, para arribar a la decisión de invalidación se
ponderaron los principios de taxatividad, acreditación,
protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y
residualidad, y ante las implicaciones del vicio en los
derechos de defensa y contradicción y la inexistencia de otra
vía de solución que permitiera su restablecimiento, se optó
por la declaratoria de nulidad.

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En el anterior contexto, a juicio de la Corte, en este caso

no se estructura ninguna de las causales que
excepcionalmente autorizan la intervención del juez de tutela
en la órbita del juez natural, pues se ejerció adecuadamente
la labor de administrar justicia, dentro de los márgenes de
razonabilidad que exigía verificar el respeto de derechos
fundamentales y propender por la corrección de las
irregularidades sustanciales.

3.4. Complementariamente, el cuestionamiento

referido, en palabras del accionante, a que la decisión del
Tribunal se apartó del precedente judicial de la Sala de
Casación Penal contenido en la sentencia SP3964-2017 del
22 de marzo de 2017, resulta totalmente infundado, porque
en la citada providencia se abordó la imparcialidad del juez y
la igualdad como pilares del sistema acusatorio
implementado con la Ley 906 de 2004, en particular, en
cuanto a la iniciativa en la actividad probatoria, sin que en
dicho pronunciamiento se hubiese fijado posición en torno a
la posibilidad que tiene el juez de invalidar lo actuado frente
a las falencias en la determinación de los hechos
jurídicamente relevantes, como sucedió en este caso.

Se concluye, entonces, que la providencia que ha sido

puesta en tela de juicio no está alejada de los estándares de
razonabilidad, en tanto se profirió con fundamento en una
realidad fáctico procesal debidamente acreditada, conforme

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a los principios que rigen la declaratoria de las nulidades en

el proceso penal y las líneas jurisprudenciales sobre la
materia, situación que descarta la vía de hecho denunciada,
lo que impide la intervención del juez constitucional.

4. Finalmente, las censuras formuladas por el

incumplimiento en los términos procesales deberán ser
planteadas ante los funcionarios que conocen de la actuación
penal, mecanismo de defensa judicial al que no ha acudido
el accionante.

En efecto, la Ley 906 de 2004 otorga varios

instrumentos a los sujetos procesales para que puedan
hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal con la
finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin
dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la
imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como
el que ahora ocupa la atención de la Sala (CSJ STP7187-
2018, 31 may. 2018, radicado 98414), máxime que el
accionante no ha presentado ninguna postulación concreta
ante los funcionarios que conocen del proceso penal.

Además, tal como ha sido reiterado en repetidas

oportunidades por esta Corporación, no toda dilación en el
curso de un proceso es desconocedora de derechos
fundamentales y, en consecuencia, la tutela no procede
automáticamente solo porque el funcionario judicial

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incumpla los plazos legales, pues es preciso que se acredite

la falta de diligencia del servidor y, además, que con la mora
se produzca un perjuicio irremediable que haga imperiosa la
intervención del juez de tutela1.

El accionante no se anexó al expediente una prueba,

siquiera sumaria, para demostrar que se encuentra
amparado por alguna situación excepcional de la cual se
derive un perjuicio irremediable, que amerite un trato
preferente a su asunto.

Se negará, por tanto, el amparo invocado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE
ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. NEGAR el amparo solicitado mediante apoderado por

JHON ALEXANDER BURBANO GARCÍA, contra la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por
las razones anotadas en precedencia.

1Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP,
9 jul. 2013, Rad. 67.797.

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2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio

más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser
impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a
partir de su notificación.

3. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la

Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del
término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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