Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente: 111952
T.D. 22458590

OPINIÓN Nº 081-2022/DTN

Entidad: Consorcio Adú

Asunto: Representación en el marco de la ejecución del contrato

Referencia: Formulario S/N de fecha 07.SEP.2022 – Consultas sobre la

Normativa de Contrataciones del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Adú, señor

Gilmar Edilberto Muguerza Montoya, formula una consulta sobre la representación en el
marco de la ejecución de un contrato de obra, para efectos de efectuar modificaciones
contractuales.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y
vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N°30225 y sus modificatorias; así como por el numeral 3 del
acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-
2018-EF y sus modificatorias.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

2.1. “¿Es posible que el Representante Legal del Contratista otorgue poder expreso y
suficiente a favor del Residente de Obra para que en su representación solicite la
ampliación de plazo, en aplicación del numeral 126.1 del artículo 126° del Texto
Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aplicable
supletoriamente a los contratos de obra pública?” (Sic).
Firmado digitalmente por FLORES
MONTOYA Carla Gabriela FAU
20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 30.09.2022 15:30:33 -05:00
 2

2.1.1. En principio, es pertinente señalar —como se indica en los antecedentes de la

presente Opinión—, que las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a
situaciones particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE absolver las
consultas referidas a las disposiciones que comprende la normativa de
contrataciones del Estado1.

En relación con lo señalado en el párrafo precedente, debe aclararse que el OSCE

no es competente para indicar lo que una persona de derecho privado debe hacer —
o no— en lo que respecta a otorgar facultades o poderes en el marco de los contratos
de los cuales es parte. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en el literal n) del
artículo 52 de la Ley, a continuación se brindarán alcances generales respecto al
tratamiento establecido en la normativa de contrataciones del Estado para las
solicitudes de ampliación de plazo de ejecución contractual.

2.1.2. Realizadas las precisiones anteriores, corresponde señalar que de conformidad con
el numeral 34.9 del artículo 34 de la Ley, “El contratista puede solicitar la
ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad
debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo
que establezca el reglamento”.

Al respecto, para el caso de contratos de ejecución de obras, el artículo 197 del

Reglamento establece lo siguiente: “El contratista puede solicitar la ampliación de
plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a su voluntad,
siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente
al momento de la solicitud de ampliación: a) Atrasos y/o paralizaciones por causas
no atribuible al contratista. b) Cuando es necesario un plazo adicional para la
ejecución de la prestación adicional de obra. (…). c) Cuando es necesario un plazo
adicional para la ejecución de los mayores metrados, en contratos a precios
unitarios”.

Aunado a ello, el artículo 198 del Reglamento establece el procedimiento para la

ampliación de plazo, en el marco de los contratos de ejecución de obra, en los
siguientes términos:

“198.1. Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo

establecido en el artículo precedente, el contratista, por intermedio de su residente
anota en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su
criterio determinen ampliación de plazo y de ser el caso, el detalle del riesgo no
previsto, señalando en su efecto y los hitos afectados o no cumplidos. Tratándose
de mayores metrados en contratos a precios unitarios, el residente anota en el
cuaderno de obra el inicio de la causal, luego de la conformidad emitida por el
supervisor, y el final de esta a la culminación de los trabajos. Dentro de los quince
(15) días siguientes de concluida la circunstancia invocada, el contratista o su
representante legal solicita, cuantifica y sustenta su solicitud de ampliación de
plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, con copia a la Entidad,

1 La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y las demás disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
 3

siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra
vigente.
(…)
198.6. Cuando se trate de circunstancias que no tengan fecha prevista de
conclusión, hecho que es debidamente acreditado y sustentado por el contratista
de obra, y no se haya suspendido el plazo de ejecución contractual, el contratista
puede solicitar y la Entidad otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de
permitir que el contratista valorice los gastos generales por dicha ampliación de
parcial, para cuyo efecto se sigue el procedimiento antes señalado”. (El resaltado
y subrayado son agregados).

De las disposiciones señaladas se desprende que las ampliaciones de plazo de

ejecución contractual de los contratos de ejecución de obra deben ser solicitadas
por el contratista o su representante legal, y solo resultan procedentes cuando
dicha solicitud es motivada por una situación o circunstancia ajena a su voluntad
que modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento
de su presentación, conforme se establece en el Reglamento. Cabe añadir que la
procedencia para las solicitudes de ampliación de plazo exige que se cumpla con el
procedimiento establecido en el artículo 198 del Reglamento para tales efectos.

2.1.3. Por otra parte, es importante indicar que la Primera Disposición Complementaria
Final del Reglamento establece que, “En lo no previsto en la Ley y el Reglamento,
son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de
estas, las de derecho privado”.

Sobre el particular, debe indicarse que la aplicación supletoria de normas implica

la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relación o
situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular
(norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con
la finalidad de suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria)2 .

Aunado a ello, debe indicarse que la aplicación supletoria de una norma presupone
un análisis de compatibilidad; es decir, debe realizarse un análisis comparativo de
la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la
naturaleza de ambas es semejante y, por tanto, si son normas compatibles.

En tal sentido, la aplicación supletoria de normas de derecho público o derecho

privado a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado presupone
realizar un análisis comparativo para determinar si estas normas resultan
compatibles o no.

2.1.4. En virtud de lo expuesto, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado,

un contrato es un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad como el
proveedor buscan satisfacer su respectivo interés; en este aspecto no existe mayor
diferencia entre los contratos administrativos y los contratos privados, salvo por el

2 Al respecto, Neves (1997) indica que por supletoriedad se entiende a la situación que implica la
existencia de “(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hac e, denominada
suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria ”, las que
comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión.
NEVES, J. (1997) Introducción al Derecho del Trabajo, Lima – Perú, Ara Editores, págs. 131 – 132.
 4

hecho que la Entidad representa el interés público y, por ende, goza de potestades
especiales que le permiten, por ejemplo, —entre otros supuestos de modificación
contractual— evaluar y determinar si aprueba y concede ampliaciones de plazo.

A esto, debe aunarse que mediante la Consulta Jurídica N° 17-2018-

JUS/DGDNCR, la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad
Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos precisa lo siguiente:

“55. El proceso de contratación, en general, consta de varias etapas, empezando

por los actos preparatorios, el desarrollo del proceso de contratación y finalmente
la ejecución del contrato. Durante los actos preparatorios, no hay ninguna relación
especial de la administración hacia los ciudadanos, a quienes se les considera
administrados. De igual manera, durante el desarrollo del proceso de contratación,
los postores no cambian su estatus jurídico frente a la Administración, pues
también son considerados como administrados.

56. Durante la etapa de ejecución contractual la relación jurídica se desarrolla

entre los proveedores del Estado y la entidad pública contratante. Estos
proveedores del Estado ya no son considerados como administrados, sino que
existe entre ellos y la entidad contratante una relación contractual, que se rige ya
no por las normas del Procedimiento Administrativo General, sino por lo dispuesto,
en primer lugar, en el contrato, luego, en las bases y términos de referencia y
finalmente en las normas de contrataciones del Estado. Los proveedores del Estado
no tienen la calidad de administrados ante la entidad contratante, por lo que las
normas sustantivas aplicables a la relación jurídica contractual que se ha
generado no son las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(...)”. (El subrayado y resaltado son agregados).

Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto las reglas

específicas que se aplican a los contratos “administrativos” 3 celebrados por las
Entidades Públicas con los proveedores, en el Capítulo IV del Título II de la Ley,
“El Contrato y su Ejecución”, y en el Título VI del Reglamento, “Ejecución
Contractual”. Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones
contractuales que se instauran entre las Entidades y los proveedores o contratistas,
desde los requisitos y procedimiento para el perfeccionamiento de los contratos,
hasta su culminación.

En sentido opuesto a lo señalado en el párrafo precedente, la Ley N° 27444 “Ley

del Procedimiento Administrativo General”, no regula las relaciones
contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función
administrativa del Estado4 y el procedimiento administrativo común, tal como lo

3 Al respecto, Juan Carlos Cassagne indica que “En el contrato administrativo, a diferencia de los
contratos regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés
público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretació n, equilibrio financiero, etc.)”. (El
subrayado es agregado).
CASSAGNE, J.C. (2005) El Contrato Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, segunda
edición, pág. 21.

4 Uno de los elementos diferenciales de la función administrativa, según Christian Guzmán Napurí, es
que manifiesta una “(...) relación directa con los administrados, de tal manera que las actividades que
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establece el Artículo II de su Título Preliminar5 .

Teniendo claro lo anterior, corresponde señalar que el Artículo IX del Título

Preliminar del Código Civil establece que “Las disposiciones del Código Civil se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por
otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. Por tanto, las
disposiciones del Código Civil son aplicables supletoriamente a los contratos
celebrados por las Entidades con sus proveedores en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado, en los aspectos que resulten compatibles.

Por consiguiente, y en concordancia con los criterios desarrollados en las Opiniones

N° 130-2018/DTN y N° 107-2012/DTN, debe señalarse que ante la ausencia de
regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado
respecto de la ejecución contractual, deberá recurrirse, supletoriamente, a las
disposiciones del Código Civil que sean compatibles, y no a las disposiciones de
la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la
lógica contractual6 .

2.1.5. Desarrollados los alcances previos, y continuando el análisis en el marco de los

contratos de ejecución de obra celebrados al amparo de la normativa de
contrataciones del Estado, debe indicarse que dicha normativa establece que las
solicitudes de ampliación de plazo las debe realizar el contratista ejecutor de obra
o su representante legal; al respecto debe añadirse que la normativa de
contrataciones del Estado no contiene disposiciones que regulen los poderes de
representación que pueden otorgar los contratistas en relación con las solicitud es de
ampliación de plazo, de acuerdo con lo señalado en el procedimiento establecido
en el artículo 198 del Reglamento. De esta forma —y conforme se ha
desarrollado—, corresponde que se apliquen las disposiciones del Código Civil que
regulan la representación.

Así, el artículo 145 del Código Civil establece que “El acto jurídico puede ser

desempeña la Administración Pública los afectan de manera directa. Asimismo, dicha función se
encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento (...)”. (El
subrayado es agregado).
GUZMAN, N. (2008) Un Acercamiento al Concepto de Función Administrativa en el Estado de
Derecho, Lima – Perú, Revista Asociación Civil Derecho & Sociedad, Núm. 31, pág. 291.

5 “Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del
Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo
los procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán impone r condiciones menos
favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir
los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento,
establecidos en la presente Ley”.

6 En relación con lo señalado, la Opinión N° 130-2018/DTN aclara que “(…) la aplicación supletoria de
las disposiciones compatibles del Código Civil a las disposiciones de la normativa d e contrataciones
del Estado que regula la ejecución contractual, no afecta ni excluye —cuando corresponda— la
aplicación de las disposiciones de la Ley N° 27444 a las actuaciones internas que permiten a las
Entidades expresar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa
de contrataciones del Estado”.
 6

realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. // La

facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley”. Al respecto,
el artículo 155 del Código Civil establece que “El poder general solo comprende
los actos de administración. // El poder especial comprende los actos para los
cuales ha sido conferido”. Asimismo, los artículos 157 y 158 del Código Civil
establecen que:

“157.- El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que

se le haya facultado expresamente la sustitución.

158.- El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la

sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona
del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es
responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante
responde de las instrucciones que imparte al sustituto. // El representado puede
accionar directamente contra el sustituto”.

En relación con ello, Ignacio Galindo menciona lo siguiente “(…) el poder o

“apoderamiento”, como suele llamarse, es de diversa naturaleza, según se trate de
la investidura al representante o apoderado para actos de administración o
conversión de los bienes o hechos del representado. // Por lo tanto, el facultamiento
o conjunto de facultades que corresponden, fija la naturaleza y contenido de la
representación, según que se trate del otorgamiento de facultades para disponer de
los bienes de aquél y se distingue entre actos de dominio, de administración o de
conservación de los bienes o derechos de la persona representada. (…) En otras
palabras, la representación como se ha dicho, es el otorgamiento (por convenio o
por ley) de facultades al representante. En tanto el apoderamiento fija la naturaleza
y límites de ejercicio de la representación”7 . (El resaltado es agregado).

2.1.6. Así, la presente consulta solicita que se indique si es posible que el representante
legal del contratista ejecutor de obra puede investir al residente de obra con un poder
de representación para efectos de que solicite la ampliación de plazo de acuerdo
con el procedimiento establecido en el artículo 198 del Reglamento.

Al respecto, es pertinente señalar que el artículo 179 del Reglamento dispone

expresamente que “Por su sola designación, el residente representa al contratista
como responsable técnico de la obra, no estando facultado a pactar
modificaciones al contrato” (el resaltado y subrayado son añadidos). En definitiva,
el residente de obra, por su sola designación no tiene facultades suficientes para
realizar la solicitud de ampliación de plazo que prevé el artículo 198 del
Reglamento; no obstante lo señalado, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del Estado no impide que el residente de obra pueda ser investido
con facultades de representación para efectos de pactar modificaciones
contractuales.

Ahora bien, las disposiciones del Código Civil han establecido que, en el marco de
una representación legal, el “representante” puede sustituirse cuando se le haya
facultado expresamente dicha posibilidad; así, el “representante” puede sustituirse
7 GALINDO, I (2002) Representación, Mandato y Poder, Lima – Perú, Revista de Derecho Privado,
Nueva Época, págs. 20-21.
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en la persona que se le designó o en una persona a su elección, cuando se le hubiese

concedido la facultad de nombrarlo, en cuyo caso será responsable por incurrir en
culpa inexcusable en la elección. Siendo así, es posible que el representante legal
del contratista ejecutor de obra pueda sustituirse en otra persona para efectos de
pactar modificaciones contractuales, para lo cual será necesario observar el
cumplimiento de las disposiciones que regulan los poderes de representación.

Al respecto, debe tenerse en consideración que el poder de representación contiene

las características, límites y extensión de las facultades conferidas al apoderado, a
efectos de establecer las actuaciones que éste puede realizar a nombre del
representado —entre otras, la posibilidad de sustituir al representante—; por tanto,
las facultades de representación y sus alcances deben desprenderse
indubitablemente del propio contenido y sentido del poder. En ese sentido, el
órgano encargado de las contrataciones deberá revisar de manera integral los
alcances del poder de representación, a efectos de determinar si dicha persona
cuenta con las facultades de representación suficientes para pactar modificaciones
al contrato a nombre del contratista ejecutor de obra.

En conclusión, es posible que el representante legal del contratista ejecutor de obra

pueda sustituirse en otra persona a efectos de presentar solicitudes de ampliación
de plazo en el marco de la ejecución de un contrato, en cuyo caso deben observarse
el cumplimiento de las normas del Código Civil que regulan los poderes de
representación y la sustitución del representante.

2.2. “¿Es posible que el Representante Legal del Contratista, previo a la decisión de
la Entidad respecto a la ampliación de plazo, se ratifique con efectos retroactivos
en la solicitud de ampliación de plazo suscrita por el Residente de Obra, en
aplicación del artículo 162° del Código Civil, aplicable supletoriamente a los
contratos de obra pública?” (Sic).

2.2.1. Como se indicó al absolver la consulta anterior, para la fase de ejecución contractual
resultan aplicables, supletoriamente, las normas del Código Civil, siendo necesario,
para dicha aplicación supletoria, un previo análisis de compatibilidad; esto es,
realizar una comparación entre la norma a ser suplida (en este caso, la normativa de
contrataciones del Estado) y la norma supletoria (las disposiciones del Código
Civil), a fin de determinar dicha compatibilidad.

2.2.2. Precisado lo anterior, debe indicarse —como ya se hizo anteriormente— que el

artículo 198 del Reglamento establece el procedimiento para formular una
solicitud, evaluación y aprobación de una ampliación de plazo de ejecución
contractual en el marco de los contratos de ejecución de obra. Debe precisarse que
la sola presentación de la solicitud de ampliación de plazo no genera una
modificación en el plazo de ejecución del contrato, sino que su procedencia y
aprobación se encuentra sujeta a cumplir con todos los requisitos y condiciones
del procedimiento y a la evaluación que realiza la Entidad, quien finalmente
decide si aprueba —o no— dicha solicitud 8 .

8 La consulta 2 hace referencia al artículo 162 del Código Civil que establece: “En los casos previstos
por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma
prescrita para su celebración”. (El resaltado y subrayado son agregados).
La solicitud de ampliación de plazo no es un acto jurídico , puesto que su sola presentación no crea,
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2.2.3.Al respecto, debe indicarse que dicho procedimiento establece expresamente que es
el contratista o su representante legal quien debe solicitar, cuantificar y
sustentar su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor dentro
de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia que se invoca para
formular dicha solicitud; por lo cual, en aplicación de las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado, la solicitud de ampliación de plazo sólo
puede ser formulada por el contratista ejecutor de obra o una persona que cuente
con el poder de representación suficiente para tales efectos al momento de la
presentación de la solicitud.

En conclusión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 198 del Reglamento, las

solicitudes de ampliación de plazo solo pueden ser formuladas por el contratista
ejecutor de obra o una persona que cuente con el poder de representación suficiente
para tales efectos al momento de la presentación de la solicitud.

3. CONCLUSIONES

3.1. Es posible que el representante legal del contratista ejecutor de obra pueda
sustituirse en otra persona a efectos de presentar solicitudes de ampliación de plazo
en el marco de la ejecución de un contrato, en cuyo caso deben observarse el
cumplimiento de las normas del Código Civil que regulan los poderes de
representación y la sustitución del representante.

3.2. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 198 del Reglamento, las solicitudes de

ampliación de plazo solo pueden ser formuladas por el contratista ejecutor de obra
o una persona que cuente con el poder de representación suficiente para tales efectos
al momento de la presentación de la solicitud.

Jesús María, 29 de septiembre de 2022

Firmado digitalmente por SEMINARIO

ZAVALA Patricia Mercedes FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 30.09.2022 16:07:53 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
JDS

modifica, regula o extingue una relación jurídica . La presentación de la solicitud de ampliación de plazo
por parte del contratista o su representante es un hecho que tiene efectos jurídicos en la medida que es
un requisito del procedimiento previsto en el artículo 198 del Reglamento.