Tecnica Legislativa Del Feminicidio y Sus Problemas Probatorios.
Tecnica Legislativa Del Feminicidio y Sus Problemas Probatorios.
Tecnica Legislativa Del Feminicidio y Sus Problemas Probatorios.
Carmen Vázquez **
Universitat de Girona
carmen.vazquez@udg.edu
Abstract. In many Latin-American countries the feminicide as a type of crime has been codified, but
notwithstanding the same «label» has been used, the material facts are different in each country.
If we consider such differences, those regulations could be classified according to the relevance
given to the gender grounds of a man-accused to kill a woman, which is reflected on the facts that
should be proven. Given the different scenarios that arose, the evidence and proof problems are
really different in each legal system. So, this paper analyzes the interrelation between the sub-
stantive law on the feminicide and the evidence and proof problems that emerge in its application.
DOI: 10.14198/DOXA2019.42.09
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019) ISSN: 0214-8676 pp. 193-219
194 Carmen Vázquez
1. Introducción
H
ay muchos datos de muy diverso tipo que avalan que la estructura social
a nivel mundial ha sido construida en relaciones asimétricas de poder
entre hombres y mujeres, algunas de ellas dando lugar sistemáticamente
a estremecedores casos de violencia variopinta contra las mujeres. Tal es
la situación, que al menos algunos aspectos de las relaciones entre hom-
bres y mujeres ya no son considerados como una mera cuestión particular, sino como
un grave problema social identificado como «violencia de género» 1. En ese escenario
se han incentivado políticas y generado un cúmulo de legislación, tanto a nivel nacional
como supranacional 2, con el objetivo de prevenir, perseguir, disminuir y/o erradicar
todo tipo de violencia contra la mujer 3.
Una parte de las políticas contra la violencia de género se han implementado a
través de los códigos penales 4, creando nuevos delitos cuyo sujeto de protección somos
exclusivamente las mujeres, previendo agravantes cuando el tipo delictivo se comete
contra una mujer o excluyendo de diversos beneficios al culpable cuando la víctima
ha sido una mujer 5. Quizá el ejemplo paradigmático en todo este movimiento lo cons-
tituye en Latinoamérica el delito de feminicidio, en un escenario donde las mujeres
mueren no solo en manos de sus parejas, sino que son víctimas constantes de hombres
con los que tienen relaciones interpersonales no amorosas o incluso de desconocidos.
Los números alarmantes que muestran las estadísticas sobre la muerte de mujeres
en ciertos lugares, la presión de las víctimas de estos actos atroces o de sus familiares 6,
1
El término «violencia» a estos efectos ha pasado de estar vinculado al uso de la fuerza física a una
concepción mucho más amplia que cada vez incluye más actos como violentos. Actualmente la mayoría de las
legislaciones relevantes al respecto aluden a la violencia económica y/o patrimonial, la violencia psicológica y/o
emocional y hasta la llamada violencia simbólica. Así, por ejemplo, el legislador salvadoreño definió a esta últi-
ma en los siguientes términos: «Son mensajes, valores, iconos o signos que transmiten y reproducen relaciones
de dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales que se establecen entre las personas y
naturalizan la subordinación de la mujer en la sociedad» (art. 9.G de la Ley especial integral para una vida libre
de violencia para las mujeres).
2
Por ejemplo, en 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Por su parte, la Asamblea General de la Or-
ganización de los Estados Americanos aprobó en 1994 la Convención Interamericana para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres (conocida como «Convención de Belém do Pará»). En Europa, en
el 2011, por ejemplo, se aprobó la Convención del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la
violencia de la mujer y la violencia doméstica, conocida como la Convención de Estambul.
3
A la vez que esta idea se ha ido transformando en una conciencia social que ha generado un extenso
trabajo de todo tipo. Sin embargo, «a pesar de su importancia y su amplia utilización, la noción [de violencia de
género] está lejos de ser precisa y unívoca: en la literatura a menudo se confía a una comprensión casi intuitiva o
caracterizada en términos de fuerte carga político-ideológica, raramente acompañada de claridad conceptual»
(Poggi, 2017: 51).
4
En algunos países se han creado normativas especiales que buscan regular de maneras muy diversas
acciones contra la violencia de género y en las cuales se han incorporado reglas con efectos penales. Vid., por
ejemplo, la Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres de El Salvador o la Ley contra
el feminicidio y otras formas de violencia de Guatemala, etcétera.
5
Por ejemplo, la prohibición de aplicar cierto tipo de atenuantes o de aplicar atenuantes en delitos graves
o de invocar costumbres o tradiciones religiosas o culturales para justificar la violencia. Lo que está previsto
desde 1993 en la «Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer» de la ONU, art. 4.
6
Cerezo Domínguez (2010: 48) trata específicamente este punto en relación con la violencia de género
diciendo que «[a]unque en un principio las propuestas feministas estuvieron más bien encaminadas a hacer
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 195
visible el problema social de los malos tratos hacia la mujer, una vez logrado este propósito su atención se
concentró en exigir una tolerancia cero ante estas actitudes machistas». Para ello, habiendo tejido una red con
los poderes estatales han podido introducir sus reivindicaciones a la agenda política resultando en «constantes
reformas a los tipos penales y al consiguiente endurecimiento de las penas».
7
A nadie escapa que tribunales supranacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han constituido en fuentes del derecho nacional mediante la
resolución de los casos que conocen, la mayoría de las veces generando nuevas interpretaciones del derecho
nacional por parte de los poderes judiciales de los distintos estados.
8
Puede verse un muy buen trabajo crítico sobre la creación del tipo penal en Argentina en Bloch, 2014.
Los argumentos presentados ahí bien podrían ser aplicables a cualquier sistema jurídico.
9
Sobre la taxatividad en materia penal puede verse Ferreres, 2002, y Sánchez Ortiz, 2012: cap. V.
196 Carmen Vázquez
10
No tengo la pretensión de ser exhaustiva, es decir, no analizaré todas y cada una de las legislaciones
sobre el feminicidio en Latinoamérica, sino una especie de muestra significativa.
11
Tanto por los estudiosos del derecho como por los propios operadores jurídicos, hay una escasa aten-
ción en la creación del derecho mientras se pone todo el foco en su aplicación. No siempre fue así, érase una
vez en que la preocupación fundamental de los juristas residía en un cuerpo racional de leyes (Díez Ripollés,
2013: 13).
12
En 1976, ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra Mujeres, fue Diana Rusell la primera per-
sona en utilizar el término «femicide», vinculándolo directamente con la violencia de género. Luego en 1990,
junto con Jane Caputi, publicó el artículo «Femicide: Speaking the Unspeakable», un hito en el tema. Como
ya mencioné, ha habido una discusión sobre cuál sería el término correcto, si «femicidio» o «feminicidio». No
entraré a discutir el término y, como el lector ya lo habrá notado, usaré la palabra «feminicidio».
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 197
es un genocidio contra mujeres». Para algunos autores, como Monárrez (2002: 286),
el feminicidio supone la subordinación total y la apropiación del cuerpo de una mu-
jer por el hombre solo por el hecho de que esta es mujer o porque no lo es de forma
adecuada. El Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe lo
limita, en cambio, al asesinato de mujeres por razones de género. En el lenguaje ordi-
nario se habla del asesinato de una mujer por razón de su sexo 13. Sin embargo, todos
estos conceptos y concepciones quedan jurídicamente en un segundo plano cuando
tenemos un tipo penal que define las acciones que serán susceptibles de sanción en un
proceso judicial.
Como bien afirma Taruffo (1992: 92), «[e]n el proceso es hecho lo que se define
como tal en función de la norma aplicable para decidir la controversia [...] el hecho [...]
no está dado por sí mismo y autónomamente antes de que asuma relevancia jurídica.
[...] Es precisamente la dimensión jurídica del hecho en la causa la que permite identi-
ficarlo, distinguiéndolo y extrayéndolo de la ilimitada variabilidad e indeterminación
de la realidad» 14. Si asumimos lo anterior y queremos «comenzar por el principio» el
análisis de las cuestiones probatorias, es indispensable acudir a la legislación sobre el
feminicidio en los diversos países donde se ha regulado para identificar los hechos con
relevancia jurídica. En este punto, vale la pena recordar que el tipo penal delimita qué
buscamos (o debemos buscar) los operadores jurídicos cuando miramos el mundo 15.
Los legisladores latinoamericanos han optado al menos por dos estrategias distin-
tas para tipificar la privación de la vida de mujeres en ciertas circunstancias. Algunos
países han optado desde hace tiempo por establecer un delito específico, el feminici-
dio 16, para sancionar este tipo de conductas, mientras otros países han preferido optar
por el establecimiento de una agravante del homicidio. Entre los países que han optado
por la primera opción (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Chile, México,
Perú y más recientemente Colombia) hay algunos que han asumido una estrategia más
bien tímida, como Chile 17, donde el feminicidio es una suerte de mera especificación
del parricidio; y otros que han creado genuinamente un tipo autónomo, como Guate-
mala, por ejemplo.
Si atendemos a las distintas regulaciones que encontramos en los países de habla
castellana en Latinoamérica que han regulado el tipo «feminicidio», las circunstancias
13
Vid., como reconocimiento de este uso, la RAE.
14
Las cursivas son mías.
15
Precisamente por ello no me queda nada claro cómo se pueden hacer estadísticas sobre el feminicidio
comparando países cuyo tipo delictivo es tan diverso, como veremos a continuación. Una confusión en la que
contribuyen el Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe de la ONU que, en sus
últimas estadísticas sobre el delito, compara la situación de diversos países sin advertir que los números no
están midiendo lo mismo. Aún peor, las «notas técnicas» del análisis definen al feminicidio como «homicidios
de mujeres de quince años de edad y más, asesinadas por razones de género», cuando no todas las legislaciones
incorporan la idea de «razones de género». Pudiera ser que efectivamente están midiendo ese fenómeno ellos
mismos con sus propios criterios, pero el gran problema es que los datos le son dados por los poderes judiciales
de cada país, atendiendo a la manera en que el fenómeno está penalizado en cada uno de ellos. Vid. https://oig.
cepal.org/es/indicadores/feminicidio.
16
Puede verse un interesante informe sobre el origen de estas regulaciones y algunas de diferencias y
deficiencias en Garita Vílchez, 2012.
17
Cfr. Corn, 2014. Vale la pena decir que existe a la fecha un anteproyecto de Código Penal nuevo en el
que se prevé al feminicidio junto con los delitos de odio, incorporándose en el tipo el «rechazo o desvaloriza-
ción del género», además de la relación de pareja. Vid. el art. 213.2.
198 Carmen Vázquez
que lo distinguirían del homicidio o el asesinato estarían constituidas por hechos ex-
ternos perceptibles directamente mediante los sentidos o, por el contrario, se trata de
hechos internos o mentales del autor del delito y, por ello, no perceptibles 18. Veamos
algunas legislaciones para ejemplificar esta diferencia.
Chile y Costa Rica siguieron la misma estrategia legislativa para introducir el femi-
nicidio en su legislación penal: partir del parricidio. Así ambos especifican más o me-
nos que: quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio
o unión de hecho comete el delito de feminicidio 19. Parece claro, entonces, que a partir
del texto normativo basta con probar la existencia de la relación entre la víctima y el
victimario, además, por supuesto, de la privación de la vida de la primera en manos
del segundo 20. Por lo que no hay más que un cambio de etiqueta, a los mismos hechos
que antes le llamaban «parricidio» ahora le llaman «feminicidio» cuando la víctima era
pareja del victimario, siendo incluso la misma pena prevista 21. Con ello, pareciera más
bien que el derecho penal tiene en tal contexto un mero carácter simbólico o expresivo
mediante el cual se explicita cierto interés especial del sistema jurídico en ese tipo de
hechos 22.
Los problemas de este tipo de regulaciones del feminicidio no son probatorios 23,
sino quizá más bien de corte político dado que la formulación normativa podría re-
18
Este tipo de discusiones también han tenido lugar para otros tipos de delitos en el contexto de la
violencia de género, en España, por ejemplo, vid. la STS 677/2018, donde se presenta todo un contexto de
la discusión sobre si la dominación o el machismo son un elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP
(especialmente las 23 y ss.).
19
En Costa Rica, la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres, en su art. 21 establece que
«se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que
mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no». Aunque, curiosamente, el Poder
Judicial a efectos al menos de sus estadísticas creó lo que llaman «feminicidio ampliado» (distinguiéndolo del
«feminicidio legal»), en el que se incluyen las muertes violentas de mujeres en donde no había una relación
de matrimonio o unión libre, como en la relación de noviazgo, o a manos de exnovios o exmaridos, o las que
ocurren por un ataque sexual o la producida por un proxeneta.
20
Aunque hay propuestas que pretenden llevar el feminicidio más allá de la privación de la vida, por
ejemplo, en Chile, Corn (2015), defiende que se debería legislar la circunstancia de feminicidio: «Por odio
de género o en contexto de violencia de género, entendiéndose por este toda conducta, acción u omisión,
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como privado, basada en una relación desigual
de poder, afecte la vida, libertad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial de la mujer.
Quedan comprendidas también las perpetradas desde el Estado o por sus agentes».
21
Vid. el art. 390 del Código Penal chileno: «El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos
o a quien es o ha sido su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o
ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio».
22
En Costa Rica, en cambio, los tribunales han interpretado de forma más compleja el tipo penal, aña-
diendo elementos inexistentes en la literalidad del texto. Vid., por ejemplo, el Voto 2017-1058 de las 11:00
horas del 30 de agosto de 2017 del Tribunal de Apelación: «Exige esta normativa, que tanto el agresor como la
víctima, mantengan una relación de pareja y a criterio de este Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, debe
sumarse, que el homicidio se genere en virtud de las situaciones de poder, abuso y violencia generadas por la
condición de vulnerabilidad de la mujer en un vínculo sentimental de esa naturaleza». Una crítica a este uso del
derecho penal puede verse en Bloch, 2014.
23
Entiéndase bien, quiero decir que no hay particulares problemas probatorios respecto del feminicidio
que no estén ya presentes respecto del homicidio o el parricidio. Por supuesto, puede haber casos en los que
se discuta si el acusado tenía la intención de matar a la víctima, como fue el bien conocido caso chileno de
Nabila Rifo, donde el agresor terminó siendo absuelto de feminicidio porque la Corte Suprema consideró que
no había pruebas suficientes sobre su intención de matarla.
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 199
sultar infraincluyente, dejando fuera casos que parecería políticamente adecuado que
el legislador hubiese considerado. Por ejemplo, si un novio priva de la vida a su novia
(con la que no convivía) bajo ninguna circunstancia se podría considerar como femini-
cidio, aun cuando bien podría tratarse de un caso de violencia de género; y, obviamen-
te, quedan fuera también otro tipo de relaciones no amorosas que en muchos países
del entorno sí que están previstas en el tipo penal. También podría ser supraincluyente
si se defiende que la motivación del hombre que priva de la vida a una mujer debe ser
relevante, pues este tipo penal solo considera la relación amorosa con independencia
de los hechos mentales (o motivaciones) que llevarían al hombre a matar 24.
Por otro lado, si se pretende atender a la motivación del sujeto activo, hay que acu-
dir a otro conjunto de regulaciones que, ampliando considerablemente el espectro de
las relaciones conyugales y de concubinato, especifican que el feminicidio es la priva-
ción de la vida de una mujer por su condición de mujer, no por el mero hecho de haber
sido pareja de su victimario. Así, por ejemplo, el art. 108B del Código Penal peruano
lo define como «el que mata a una mujer por su condición de tal» en contextos como la
violencia familiar, acoso sexual, abuso de relaciones de autoridad, etc. En una reciente
sentencia peruana de un caso ampliamente conocido en el país, por su gran trascen-
dencia mediática, se puede leer: «Para que la conducta del hombre sea feminicidio no
basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, ido-
neidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa
de un riesgo al bien jurídico), sino que además haya dado muerte a la mujer “por su
condición de tal”. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elemen-
tos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de
ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente» 25.
La literatura feminista tiene varias y diversas referencias sobre los estados mentales
del hombre que le llevarían o podrían llevarle a matar a una mujer. Para empezar, las
«creadoras» de la palabra feminicidio, Diana Rusell y Jane Caputi (1990), lo definieron
como «el asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio,
placer o un sentido de propiedad de la mujer». En esa misma línea, la organización no
gubernamental peruana Flora Trisán califica al feminicidio como un crimen de género
que es realizado por agresores cuya intención es dominar, ejercer control y negar la
autoafirmación de las mujeres como sujetos de derechos, a través del uso de la violen-
cia. Sin embargo, calificaciones como esta se topan con un gran problema pues el tipo
penal exigiría la prueba de esos estados mentales o psíquicos.
Si el feminicidio entonces, atendiendo a algo así como una interpretación origina-
ria 26, supone alguno de los estados mentales aludidos, claramente el tipo penal chile-
no y el costarricense, pese a no presentar especiales dificultades probatorias, estarían
24
De cualquier manera, esto podría ser discutido en sede de la racionalidad ética del legislador, si tal con-
cepto se admite. La «racionalidad ética» sería uno de los niveles de racionalidad que se le exigiría al legislador,
según Atienza (1997), además de la racionalidad lingüística, la jurídico-formal, la pragmática y la teleológica.
Vid. un análisis crítico a la concepción de Atienza en Fernández Blanco (2018). Por otro lado, un trabajo
muy interesante sobre la racionalidad ética de las leyes penales es Díez Ripollés, 2013: cap. IV.
25
Sentencia núm. 43 de Ayacucho de 16 de febrero de 2018 dictada por la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, Juzgado Penal Colegiado (caso Arlette), 67 y 68.
26
Uso aquí la idea de interpretación originaria en sentido amplio para referirme al sentido que atribuían
a la expresión las creadoras de la misma.
200 Carmen Vázquez
siendo infraincluyentes al dejar fuera un buen número de casos que sí incluyen ese
concepto originario, y también supraincluyentes, al tratar como feminicidio los casos
de muerte de parejas no basadas en esas motivaciones. Sin embargo, en cambio, tipos
penales como el peruano causan serios problemas a la hora de identificar cuáles son
los hechos que se deberán probar a efectos de subsumirlos en el tipo, pues para ello
primero deberíamos saber qué quiere decir que el delito se cometió contra una mujer
por su condición de mujer. Antes de ver qué hechos mentales están en el debate, veamos
qué estrategias se han considerado para incorporarlos al razonamiento judicial.
Según González Lagier (2005: 193 y ss.) hay dos maneras de entender la prueba
de los estados mentales, esto es, dos concepciones o reconstrucciones acerca de qué es
lo que hacemos cuando probamos estados mentales de una persona 27: una cognosciti-
vista y otra no cognoscitivista. La concepción cognoscitivista asume que las intenciones
de un sujeto pueden ser descubiertas mediante procesos inferenciales a partir de he-
chos externos del sujeto y, por tanto, nuestros juicios al respecto son susceptibles de
verdad o falsedad. La concepción no-cognoscitivista, por el contrario, asume que las
intenciones no se descubren, sino que se imputan a partir de ciertos criterios y, por
ello, no se pretende describir lo sucedido internamente en la mente de un sujeto, no
habiendo entonces un juicio susceptible de verdad o falsedad. Y esto sería así porque
o no existen los estados mentales, o no pueden ser conocidos o no es necesario cono-
cerlos en el proceso judicial.
Siguiendo lo anterior, en lo que sigue contrapondré los términos probar y adscri-
bir. Si consideramos que la prueba está relacionada con la información de cuestiones
empíricas comprobables a partir de las cuales se puede inferir directa o indirectamente
la verdad o falsedad de unos hechos y, en cambio, la adscripción es una suerte de deci-
sión que depende de cuestiones muy distintas a las antes nombradas, no hay forma de
probar adscribiendo: o adscribimos o probamos. Entonces, si se sostiene que los esta-
dos mentales no existen o existiendo no tienen un carácter empírico, no cabría hablar
de su prueba. Lo mismo sucedería si existen, pero no pueden ser conocidos. Así pues,
para hablar de prueba de los hechos internos estos deberían existir, ser susceptibles
de ser conocidos y, una cuestión adicional para el proceso, que sea jurídicamente rele-
vante conocerlos. En efecto, podría ser el caso que el legislador no considere relevante
su conocimiento, su prueba, en determinados tipos penales. Y es en este punto donde
quiero, por ahora, profundizar.
Un interesante ejemplo sobre la irrelevancia jurídica de los estados mentales es el
tipo penal que alude a la privación de la vida de una mujer por el hecho de ser mujer
27
En realidad, González Lagier analiza la prueba de las intenciones. Sin embargo, para lo que aquí me
interesa creo que es factible aplicar su análisis al ámbito más amplio de los estados mentales, aun cuando no
para todos estos se pueda predicar la racionalidad que el autor identifica para la justificación de las inferencias
sobre la intencionalidad de los sujetos. Esto es así dado el desconocimiento o ausencia de criterios comunes ge-
nerales para atribuir otros estados mentales, a diferencia de lo que sucede en la reconstrucción de la intención
bajo una racionalidad de medios-fines.
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 201
28
Mientras la primera parte del art. 45 de la Ley especial integral para una vida libre de violencia para las
mujeres define el delito de feminicidio en los términos expuestos, apelando a los motivos de género, la segunda
parte dice textualmente: «Se considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra
cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia cometido por el autor contra la mujer,
independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima.
b) Que el autor se hubiere aprovechado de cualquier condición de riesgo o vulnerabilidad física o psí-
quica en que se encontraba la mujer víctima.
c) Que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad que le generaban las relaciones desiguales de
poder basadas en el género.
d) Que previo a la muerte de la mujer el autor hubiere cometido contra ella cualquier conducta califica-
da como delito contra la libertad sexual.
e) Muerte precedida por causa de mutilación».
29
En esa línea, el legislador boliviano, con la creación del art. 252 bis en su Código Penal, hizo un mejor
trabajo al definir al feminicidio en términos simples de «a quien mate a una mujer» en cualquiera de un listado
de circunstancias.
30
Algunos de esos hechos tienen en sí mismos dificultades probatorias. Quizá el más complicado es el
identificado en el primer inciso, que hace referencia a «incidentes de violencia», dados los problemas proba-
torios que suele haber sobre todo en ciertos tipos de violencia, como la sexual. Este tipo de situaciones serán
abordadas en el siguiente apartado.
202 Carmen Vázquez
31
No deja de ser llamativa la opción del legislador colombiano que califica de feminicidio el asesinato de
una mujer por su condición de mujer, en razón de su identidad de género u orientación sexual y en cualquiera
de un listado variopinto de circunstancias. Por ello, la legislación colombiana pareciera ser una amalgama de
todas las legislaciones al respecto.
Por otro lado, vale la pena mencionar que en México no hay una única legislación sobre el feminicidio,
muchos estados de la República tienen una propia. En este trabajo consideraré la regulación federal, puede
verse un cuadro comparativo de las diversas legislaciones en OCNF, 2018: 226 ss.
32
El Código Penal federal establece en su art. 325 que comete el delito de feminicidio quien prive de la
vida a una mujer por razones de género. Se considera que existen razones de género cuando concurra alguna
de las siguientes circunstancias:
«I. La víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo.
II. A la víctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones infamantes o degradantes, previas o poste-
riores a la privación de la vida o actos de necrofilia.
III. Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia en el ámbito familiar, laboral o escolar,
del sujeto activo en contra de la víctima.
IV. Haya existido entre el activo y la víctima una relación sentimental, afectiva o de confianza.
V. Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el hecho delictuoso, acoso o
lesiones del sujeto activo en contra de la víctima.
VI. La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a la privación de la vida.
VII. El cuerpo de la víctima sea expuesto o exhibido en un lugar público».
33
En los últimos años se han incorporado en diversos códigos penales los llamados «delitos de odio» y
hay varias discusiones interesantes sobre el tema que pudieran ser relevantes para el análisis del feminicidio;
sin embargo, por razones de espacio no entraré en las mismas, sobre todo asumiendo que primero debemos
analizar cuál es el rol de las motivaciones en las regulaciones sobre el delito que aquí se trata.
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 203
34
Por este tipo de situaciones se ha generado cierto debate en torno a la igualdad formal entre ambos
sexos. No solamente el principio de igualdad, dado que el autor del delito solo puede ser un hombre, también
puede dar pie para discutir si se vulnera (o no) el principio de proporcionalidad, dado el endurecimiento de las
penas independientemente de la intensidad del ataque. En España, por ejemplo, la Ley de protección integral
contra la violencia de género se llevó ante el Tribunal Constitucional precisamente por ambas cuestiones.
35
En relación al Perú, vid., por ejemplo, Hernández, Raguz, Morales y Burga (2018), donde también
se alude a las estadísticas de otras latitudes. En alguna cita de dicho documento se dice que «la relación afectiva
expone doblemente a las mujeres, dado que las construcciones sobre el amor, la relación de pareja, el hogar
y la familia se aferran de falsas ideas de protección, cuidado y afecto que invisibilizan las señales de violencia
machista y feminicida» (p. 6).
204 Carmen Vázquez
violencia previa de cualquier tipo en la pareja. Lo que parece no tener sentido es prever
como una de las circunstancias en que se da el feminicidio la existencia de relaciones
sentimentales entre víctima y victimario y, a la vez, como otra de las circunstancias
(alternativa, no acumulativa) la de la violencia familiar, como en el ordenamiento mexi-
cano. Lo mismo sucede con la circunstancia de la relación de confianza entre víctima
y victimario: se establece que si había una relación de confianza entre la víctima y el
victimario habrá feminicidio y que también lo será si hubo violencia u otro tipo de
coacciones hacía la víctima por el sujeto de su confianza. En definitiva, si alguna de las
causales (violencia familiar o escolar) ya está necesariamente incluida en otra (relación
sentimental o de confianza), en realidad no son causales independientes y estamos ante
serios errores de técnica legislativa. Este no es el escenario habitual en las regulaciones
cuando se habla de las relaciones no amorosas, la mayoría de las veces se especifica
que en ellas debe mediar violencia sexual, física o psicológica u otras circunstancias que
en realidad terminan haciendo normativamente irrelevante la relación de confianza 36.
Entonces, cuando es normativamente irrelevante la relación de confianza o los
hechos no tuvieron lugar en una relación íntima 37, lo que hay que probar son las cir-
cunstancias específicas en las que tuvo lugar el hecho delictivo (y no el tipo de relación
que pudieran tener anteriormente la víctima y el victimario). En términos generales,
esas circunstancias están referidas a los distintos tipos de violencia: sexual, física o
psicológica; así, por ejemplo, si la víctima presenta signos de violencia sexual, en el caso
mexicano, entonces será feminicidio. Y aquí la causal es susceptible de diversas inter-
pretaciones: ¿Qué exactamente quiere decir «violencia sexual»? ¿Qué exactamente
quiere decir que la víctima «presente signos» de violencia sexual?
Si usamos un argumento sistemático para interpretar el Código Penal Federal,
donde se encuentra tipificado el delito de feminicidio, quizá haya que recurrir al título
sobre los «Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual», donde se
distingue el hostigamiento sexual, el abuso sexual y la violación. Considerando esos
tipos penales, pareciera que la «presentación de signos» por la víctima solo se dará
en algunos casos de violación, pero no en el hostigamiento y difícilmente se dará en
casos de abuso sexual. Por lo que en realidad no sería en «cualquier tipo de violencia
sexual», como estableció el legislador mexicano, sino solo aquella que deje signos en la
víctima 38. Y, si esto es así, entonces los problemas sobre la prueba son menores, por-
que sabemos qué se debe probar. Sin embargo, pareciera que los problemas políticos
de esta interpretación son, por el contrario, mayúsculos, dado que el texto normativo
sería infraincluyente: no toda violación deja signos y no todo delito sexual es una viola-
ción, se dejan fuera varios casos que deberían estar cubiertos por la norma.
Por otro lado, cuando el legislador mexicano ha dicho «signos de violencia se-
xual», ¿quiere decir que se haya probado que existió violencia sexual? O ¿basta que
36
Excepto en el caso salvadoreño donde se exige que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad
que le generaban las relaciones desiguales de poder basadas en el género.
37
Un problema adicional es la interpretación de «relación de confianza», en el párrafo anterior asumo
una interpretación amplia de cualquier interrelación no amorosa. Quizá sería mejor distinguir entre relaciones
estables y no-estables.
38
Hay casos muy problemáticos que pareciera que quedan fuera, por ejemplo, en aquellos casos en los
cuales la víctima sobrevive supongamos a la asfixia a la que fue sometida con su propia almohada por parte de
un acusado mientras otro le introducía cualquier objeto por vía vaginal sin dejar rastros de violencia sexual.
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 205
haya algún elemento de juicio a favor de esa hipótesis? Supongamos la primera opción,
es decir, que se exige un nivel de prueba suficiente sobre la violencia sexual, ¿qué
problemas probatorios encontraríamos en ese escenario? Por supuesto, hay muchos
casos donde ha habido violencia sexual y no quedan rastros de ella; pero, en casos de
tentativa de feminicidio contra el acusado, hay casos donde la prueba de la violencia
sexual es el testimonio de la víctima, dado que se ha llevado a cabo en ausencia de
otras personas. En ese tipo de casos, ¿será suficiente la declaración de la víctima para
enervar la presunción de inocencia?
Hay tesis jurisprudenciales aisladas en México donde se dice que en los delitos
sexuales «se debe analizar la declaración de la víctima en conjunto con otros elementos
de convicción, recordando que la misma es la prueba fundamental. Entre esos otros
elementos se pueden encontrar dictámenes médicos psiquiátricos, testimonios, exami-
naciones médicas, pruebas circunstanciales, indicios y presunciones» 39. Dado el esce-
nario que interesa aquí analizar, violaciones donde no hay signos físicos, dejemos de
lado los testimonios y los exámenes médicos y centremos en un tipo de razonamiento
mediante el cual podemos inferir un hecho a partir de otro 40.
Las pruebas circunstanciales o los indicios son precisamente el tecnicismo con
el que se conoce a los hechos a partir de los cuales se infiere(n) otro(s) 41. O dicho
de manera más técnicamente correcta, son afirmaciones sobre determinados hechos
a partir de las cuales inferimos otros hechos. También se les conoce como «pruebas
indirectas», porque no prueban directamente el supuesto de hecho previsto normati-
vamente, sino que llegar a él supone una serie de inferencias. Así, un testigo que viera
disparar al acusado sería una prueba directa del hecho principal, mientras que una
prueba que, por ejemplo, permitiera ubicar al acusado en la escena del delito, sería
indiciaria porque hay que hacer varias inferencias para llegar a la conclusión «el acu-
sado mató a la víctima». Es esa cadena de inferencias necesaria para llegar al supuesto
de hecho previsto normativamente la que ha llevado a la doctrina a considerar que los
indicios son más débiles que las pruebas directas, puesto que estas últimas no reque-
rirían supuestamente de una actividad inferencial. Por ello, se dice, los indicios solo
serían aplicables en ausencia de pruebas, negándose incluso el carácter de «prueba»
a aquellos.
39
Tesis: 1a. CLXXXIV/2017 (10a.) Tesis Aislada (Constitucional, Penal). Primera Sala, Gaceta del Sema-
nario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 48, noviembre de 2017, t. I.
40
Subrayo «razonamiento» para dejar explícitamente de lado las reglas que establecen que a partir de la
prueba de un hecho base se debe presumir otro hecho. Lo que serían las «presunciones» en sentido estricto, es
decir, no dependientes del razonamiento del agente, sino establecidas como regla general. Tradicionalmente di-
chas reglas han sido establecidas por el legislador, aunque también pudieran ser establecidas por los jueces me-
diante la jurisprudencia. En todo caso, la etiqueta «presunción» es ampliamente problemática, con ella parece
aludirse a un gran cúmulo de cuestiones. Puede verse un muy interesante trabajo al respecto en Allen (1980).
41
En los países de tradición romano-germánica la distinción entre pruebas directas e indirectas se iden-
tifica como pruebas directas vs. indicios; en el common law como direct evidence vs. circumstantial evidence.
Así, Murphy (2003: 23) la define como «[d]irect evidence is evidence which requires no mental process on the
part of the tribunal of fact in order to draw the conclusion sought by the proponent of the evidence, other than
acceptance of the evidence. Circumstantial evidence is evidence from which the desire conclusion may be drawn,
but which requires the tribunal of fact not only to accept the evidence presented, but also to draw an inference
from it». Mientras Anderson, Schum y Twining (2005: 380) insisten en que «[i]t is a common error to treat
circumstantial evidence as inferior to testimonial or real evidence» cuando «is the most common kind of evidence
in legal proceedings».
206 Carmen Vázquez
42
Sobre el tema puede verse Taruffo, 2008: 104 y ss.; González Lagier, 2005: 53 y ss., y 195 y ss.;
Murphy, 2003: 23.
43
La noción de «estándar de prueba», tradicional de los sistemas anglosajones, ha cobrado especial
relevancia en los últimos años en nuestros sistemas. Hay un creciente interés en el tema sobre la suficiencia
probatoria o la dosis de prueba exigida para tomar las distintas decisiones judiciales que conforman un proceso
penal (civil, laboral, administrativo, etc.). Sobre el tema puede verse Laudan (2006), Gascón (2012) y, sobre
todo, Ferrer (2018).
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 207
sunción de inocencia las pruebas tienen que satisfacerlo. Pero desde un punto de vista
teórico nada impone, sin embargo, que ese sea necesariamente el estándar de prueba
que se deba usar para resolver todos los casos penales. En otras palabras: para derrotar
la presunción de inocencia como regla de juicio es indispensable tener un estándar de
prueba, pero aquella en sí misma no supone un nivel de exigencia probatoria deter-
minado (Ferrer, 2016: 267), la presunción de inocencia obligaría a absolver cuando
haya duda sobre la satisfacción de un estándar, pero nada dice sobre cuál debería ser
el estándar. Por ello, bien podría ser que legislativamente se decidiese bajar el estándar
de prueba en los casos donde se esté juzgando un delito sexual realizado en circuns-
tancias tales de clandestinidad que no suelan existir más pruebas que la declaración de
la víctima 44.
Hay razones diversas que pueden aconsejar establecer un estándar de prueba a
un nivel de mayor o menor exigencia. La gravedad de la pena (y el coste de imponerla
erróneamente a un inocente) aconsejan subir el estándar. Las dificultades probatorias
del tipo de casos aconsejan bajarlo 45. Si bien pudieran considerarse otros elementos
para el establecimiento del estándar de prueba, por ejemplo, la trascendencia que so-
cialmente le damos a ciertas atrocidades, es imposible no considerar la importancia del
bien afectado por la consecuencia jurídica. Dicho lo anterior, el problema en el modo
que está tipificado en algunas legislaciones el feminicidio es que se le atribuyen penas
muy altas y, en cambio, se utilizan causales que anticipan graves problemas proba
torios.
En esa situación podría ser que, al menos para algunas causales del feminicidio,
el estándar de prueba aconsejable sea más bajo y se considere, por tanto, que la pre-
sunción de inocencia se derrota con menos prueba. Entiéndase bien, no todo caso de
feminicidio aconsejaría un estándar de prueba más bajo, sino solo aquellas causales
previstas por el legislador que supongan hechos en sí mismo difíciles de probar. Sin
embargo, entra aquí el otro elemento que dificulta la operación y es que la legislación
sobre el feminicidio suele imponer penas muy altas, incrementando los costes del
error de la condena falsa, lo que aconsejaría establecer un estándar de prueba más
elevado 46.
Así pues, la cuestión política que deberá ser resuelta sería el establecimiento de es-
tándares de prueba para causales que contengan hechos en sí mismos difíciles de prue-
ba y las altas penas que se prevén para ellos. Esta operación exigiría penas más bajas
que disminuyan el costo de los errores o, en su caso, una modificación del tipo penal,
utilizando causales específicas que no planteen las dificultades probatorias de muchas
de las actuales. En cualquiera de ambas opciones la tarea debe ser abordada en sede
legislativa 47.
44
En otras jurisdicciones tales dificultades probatorias podrían aconsejar, por ejemplo, un cambio en la
carga de la prueba; sin embargo, en materia penal esa opción es más bien imposible en su construcción actual.
45
Estas dos razones son detalladas en un muy interesante trabajo de Ferrer Beltrán, 2018.
46
En el caso mexicano, la pena del feminicidio es entre cuarenta y sesenta años. Mientras que una viola-
ción tiene de ocho a veinte años y el abuso sexual de seis a diez años.
47
Un interesantísimo libro sobre cómo la jurisprudencia podría contribuir a la taxatividad de la ley penal
es Ferreres, 2002.
208 Carmen Vázquez
En este numeral corresponde ahora analizar una técnica legislativa diversa a las
anteriormente vistas en el establecimiento del tipo penal «feminicidio», una regula-
ción que no alude a la privación de la vida de una mujer por el hecho de ser mujer. La
regulación nicaragüense anda por otros derroteros al especificar que habrá feminicidio
cuando «el hombre que, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres
y mujeres, diere muerte a una mujer ya sea en el ámbito público o privado», siempre
que se dé alguna de las circunstancias previstas en el mismo artículo 48.
Vayamos por partes. Hay al menos dos posibles interpretaciones del «marco» alu-
dido por el legislador: 1) en el marco de esta sociedad, la nicaragüense, en donde las
relaciones de poder entre hombres y mujeres son desiguales, y 2) en el marco de la
relación desigual de poder entre María y Juan, es decir, de los sujetos concretos impli-
cados en los hechos que se juzgan. Acudamos aquí a la casuística judicial para ver qué
han dicho los tribunales al respecto.
El análisis de varias sentencias sobre feminicidio bajo esta regulación realizado
por Montalbán (2015) mediante el Observatorio Judicial de Violencia de Género de
Nicaragua con apoyo de la Embajada española en el país, muestra una situación vario-
pinta, no una respuesta unívoca. Basten como muestra cuatro ejemplos encontrados en
dicho documento: «Una relación asimétrica entre el perpetrador y la víctima porque
aquel sabía que era una anciana cuando la mató y, además, estaba acostada» (p. 38). «Es
evidente que existía la prevalencia por razón de género en vista de la vulnerabilidad de
la víctima y occisa que habitaba sola en su vivienda» (p. 26). «La coautoría en el femini-
cidio por parte de los otros acusados demuestra y confirma el menosprecio que por la
vida de la mujer se viene sosteniendo de forma estructural como parte de la violencia
misógina» (p. 24). «Ejercía actos de control sobre la víctima al realizarle constantes lla-
madas telefónicas» cuando, sin contar con el permiso del acusado, aquella decidió to-
mar un trabajo remunerado fuera de su casa» (p. 37). Algunas parecen referirse a una
violencia estructural contra la mujer, otras al ejercicio continuado de control del autor
sobre la víctima, otras a un prevalimiento físico en el momento de ejecutar el delito.
En definitiva, uno se queda con la pregunta en el aire: ¿qué es una relación desigual
48
El art. 9 de la Ley establece las siguientes circunstancias:
«a) Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad
con la víctima.
b) Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima, relaciones
familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo, relación laboral, edu-
cativa o tutela.
c) Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima.
d) Como resultado de ritos grupales, de pandillas, usando o no armas de cualquier tipo.
e) Por el menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales, o la comisión de
actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación.
f) Por misoginia.
g) Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima.
h) Cuando concurra cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el delito de asesi-
nato en el Código Penal».
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 209
de poder entre hombres y mujeres para esta legislación? Es más, ¿se debe probar o no
dicha relación desigual de poder?
En Nicaragua, dos años después de establecerse el delito de feminicidio, se dic-
tó el Decreto núm. 42-2014 (Reglamento de la Ley 779) que, en su art. 36, dispuso
que «en los tipos penales de violencia que se cometan en el marco de las relaciones
desiguales de poder entre un hombre y una mujer, esta condición deberá quedar clara-
mente establecida». Y acto seguido se dice también lo siguiente: «En los tipos penales
de violencia relacionados con el género se identifican como relaciones de poder, las
cuales se definen desde una estructura a través de la construcción social y política del
poder masculino dominante, activo, violento, agresivo y de la construcción social de la
sumisión femenina, como receptiva, tolerante y por ende pasiva». Por tanto, pareciera
que se debe probar el marco social de relaciones desiguales de poder en donde han
tenido lugar las circunstancias a las que alude el tipo feminicidio. ¿Qué tipo de prueba
permitiría establecer estas cuestiones? ¿Una prueba antropológica que determine si la
sociedad nicaragüense es de tal manera?
El argumento de las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres está
muy presente no solo en la literatura feminista, sino también en la literatura sobre el fe-
minicidio. Puede tomarse como ejemplo la concepción de un par de autores argentinos
que apelan porque en el delito de feminicidio se asuman como dadas, sin necesidad de
prueba, algunas características del individuo por su pertenencia a una sociedad 49. Ello
porque supuestamente la aversión hacia las mujeres es cultural y sociológica, no una
motivación individual y de corte psicológico (Arocena y Cesano, 2017: 95). Según
los autores en comento, «el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las
estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de sig-
no machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una “identidad masculina” y
un subordinado conjunto de rasgos inherentes a lo “femenino”» (Arocena y Cesano,
2017: 107). Así aseveran que el tipo subjetivo del feminicidio en Argentina supone
mostrar únicamente el dolo en cuanto al resultado, pero «no en lo tocante a la condi-
ción femenina de la víctima. Basta, entonces, que el sujeto, sabiendo de la particular
calidad de mujer del sujeto pasivo, la mate» 50. Bajo este esquema no haría falta probar
la existencia de relaciones asimétricas de poder y tocaría entonces ver cómo se «po-
drían dar por hecho» esas relaciones, bien como una cuestión probatoria o como una
cuestión de derecho sustantivo.
Desde los esquemas probatorios, quizá la figura procesal más atinente para «dar
por hecho» algunas cuestiones que hipotéticamente deberían ser susceptibles de prue-
ba sean los llamados «hechos notorios». Ahora bien, toda declaración judicial que asu-
ma un hecho como «notorio» debe estar justificada tomando en cuenta que se trata de
conocimiento o cultura general dentro en la sociedad de la que es parte el juez o tribu-
nal que decide. Se trata de una valoración que depende de la cultura personal del juez,
49
Aunque el argumento, a diferencia del contexto nicaragüense, iría en otra línea dado que la legislación
de su país alude a la muerte de una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia
de género. En todo caso, el argumento explícitamente planteado por Arocena y Cesano está implícitamente
presente en muchos de los debates sobre el tema y, precisamente, por ello me parece que debe analizarse.
50
Aunque líneas más adelante sugieren que aquel lo hace «sabiendo y queriendo realizar actos que, desde
un punto de vista objetivo, traducen o se enmarcan en una situación de violencia de género».
210 Carmen Vázquez
51
El argumento no se limita al feminicidio, sino a todo tipo de violencia en contra de la mujer. Por
ejemplo, la «Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer»
(Convención de Belem do Pará) señala que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y
una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trascien-
de todos los sectores de la sociedad, independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos,
cultura, nivel educacional, edad o religión.
52
Sobre este tema vid. Atienza (1997), Díez Ripollés (2013), Oliver Lalana (2005) y Fernández
Blanco (2018).
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 211
discurso legal (necesariamente distinto del discurso ideológico, aunque fundado en él)
no cause tantos problemas interpretativos y probatorios que hagan totalmente inefec-
tiva la legislación como mecanismo para perseguir los objetivos políticos anhelados.
Con todo lo dicho anteriormente, vale la pena decir que el decreto nicaragüense
del 2014 antes citado, en mi opinión, erró en la estrategia al exigir la prueba de las re-
laciones asimétricas sociales entre hombres y mujeres. Aunque en realidad el escenario
es más desolador puesto que el presidente de Nicaragua a golpe de decreto cambió
absolutamente las reglas sobre el feminicidio cuando supuestamente solo pretendía
«reglamentar» la Ley Integral contra la Violencia hacia las Mujeres, redefiniendo el
tipo en sí mismo y estableciendo que el feminicidio solo se comete en el marco de las
relaciones de pareja. Con lo que la situación de iure actual es que hay que probar las
relaciones sociales desiguales de poder entre las partes del caso, que deben ser pareja.
El decreto tiene aquí otra «joya» porque redefine también «relaciones desiguales
de poder», exigiendo que se pruebe: i) que ha habido coerción; ii) que al menos poten-
cialmente pueda afectar la conducta, el pensamiento y los sentimientos, y iii) así como
que tengan por finalidad el control o dominio que conducen a la sumisión, discrimina-
ción, desigualdad de la mujer 53. Obviamente se ha tornado tremendamente problemá-
tico un tipo penal originariamente más simple, entre otras razones porque volvemos a
la prueba de estados mentales dado el cambio en el tipo penal.
53
El decreto, en su art. 2, define una relación desigual de poder como «aquella ejercida por el hombre
contra una mujer en lo físico, sexual, psicológico, patrimonial, económico, social, familiar, laboral, político,
cultural y religioso de forma coercitiva, capaz de afectar la conducta, el pensamiento y los sentimientos de otras
personas y que tengan por finalidad el control o dominio que conducen a la sumisión de la mujer, discriminación
y desigualdad en su contra».
212 Carmen Vázquez
del sujeto. Y, por supuesto, que la inferencia que podemos hacer a partir de hechos
externos es susceptible de verdad o falsedad. En palabras nuevamente de Taruffo
(1992: 165), el hecho psíquico «es más bien “sustituido” por una constelación de indi-
cios que se consideran típicamente equivalentes al mismo y que representan el verda-
dero objeto de la determinación probatoria».
Para plantear los problemas que lo anterior supone pondré dos ejemplos y, a ta-
les efectos, tomaré el tipo penal del feminicidio peruano que remite literalmente a la
prueba de hechos psíquicos 54. Si atendemos al texto correspondiente, en todo caso
de feminicidio se debería probar que: 1) los hechos han tenido lugar en uno de los
contextos especificados normativamente 55; 2) ha habido la intención de matar, y 3) ha
habido de por medio ciertos estados mentales del sujeto respecto de la condición de
mujer de la víctima. Construyamos un ejemplo que tiene lugar específicamente en uno
de los contextos regulados en el ordenamiento en comento, la violencia intrafamiliar, y
asumamos que no hay problemas probatorios respecto la intención de matar del victi-
mario, con lo cual los problemas probatorios se ubican exclusivamente en el punto 3.
Así, supongamos que hay testigos que afirman que el acusado de feminicidio decía a
sus amigos y familiares que estaba harto de que cuando llegaba de trabajar su mujer
no le tenía preparada la cena, porque no le servía la comida en el plato, porque quería
tener un trabajo remunerado y no se conformaba con lo que él económicamente le
daba, etc.; y que, por todo ello, un día de esos la iba a matar 56. Incluso podemos supo-
ner que él mismo confiesa ante las autoridades haberlo dicho y, de hecho, creerlo. ¿Son
dichas afirmaciones prueba del numeral 3 antes aludido: los estados mentales respecto
de la condición de mujer?
El ejemplo anterior, el marido confeso, puede ser contrastado con el siguiente.
Supongamos que una pareja de novios acude, como ya lo había hecho en otras ocasio-
nes, a un motel con el claro objetivo de mantener relaciones sexuales. Sin embargo,
estando ya en la habitación la situación se descontrola por una discusión que había
tenido lugar antes de llegar al sitio y ella se niega a mantener relaciones sexuales, ter-
minando él exigiendo la satisfacción de la expectativa sexual creada bajo amenaza de
violación y muerte, mediando tal uso de la fuerza que la lesiona físicamente, aunque
(afortunadamente) sin matarla. ¿Podemos inferir a partir de esos hechos externos que
la insatisfacción de sus expectativas se debió, como en el caso anterior, a lo que el acu-
sado cree es el rol que debe cumplir una mujer como novia satisfaciendo expectativas
sexuales? Recordemos que estamos ante una legislación que impone no solo probar
que se ha matado (o en este caso intentado matar) y que hubo ciertas circunstancias
54
También lo hace la Ley de protección integral a las mujeres de Paraguay. Por supuesto, cabría aquí
una interpretación de legislaciones como la mexicana defendiendo que el legislador no atribuye los estados
mentales a los sujetos en determinadas condiciones, sino que se debe probar en el caso específico la presencia
de tales hechos internos en el hombre acusado de feminicidio. Si este es el caso, entonces le sería aplicable el
análisis de la siguiente sección.
55
El art. 108B alude a la violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder,
confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y, cualquier forma de dis-
criminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de
convivencia con el agente.
56
Suponiendo, además, que los amigos y familiares están dispuestos a testificar. Ello podría toparse en
algunos ordenamientos con ciertos problemas dada la figura de los testigos privilegiados que eximen a familia-
res de la obligación de testificar.
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 213
como marco del hecho, sino también adicionalmente que la mató (o intentó matar)
«por ser mujer».
Hay una diferencia evidente entre los dos casos: la expresión que el agente ha reali-
zado de sus hechos psíquicos, además de haber explicitado de cierta manera su inten-
ción de matarla 57. ¿Tendríamos entonces una prueba directa y no inferencias como se
había dicho al inicio del capítulo? No, la determinación de la fiabilidad de la expresión
de los hechos psíquicos presenta serias complicaciones para el razonamiento probato-
rio, algunas veces porque se trata de una confesión (cuya voluntariedad, p. ej., podría
ser cuestionada) y otras veces porque en realidad sabemos de dicha expresión a través
de pruebas testificales sobre el hecho de que X ha afirmado M. No entraré a tratar los
problemas sobre la fiabilidad de este tipo de afirmaciones, que en sí mismos ameritan
un tratamiento independiente, me basta con resaltar que ni siquiera en esos casos elu-
dimos la necesidad de inferir a partir de unos hechos externos la existencia de hechos
internos.
Cabe resaltar una cuestión adicional en el ejemplo del marido confeso: en las rela-
ciones estables hay un historial que podría facilitar la prueba de los hechos psíquicos y
que es inexistente en otros tantísimos casos en que no hay relación estable entre vícti-
ma y victimario o ni siquiera una relación. Por tanto, si ese es el caso paradigmático que
queda cubierto por una legislación como la peruana, entonces hay técnicas legislativas
mucho más claras y fáciles, como lo hemos visto anteriormente: cabría solo prever
que el feminicidio se da siempre que la mujer sea privada de la vida por su pareja o
expareja.
Ahora bien, ¿qué pasa con el caso de los novios donde no hay una expresión de los
hechos psíquicos que motivan la conducta del hombre? Los tribunales, obviamente,
no pueden esperar que haya siempre pronunciamientos del acusado que les permitan
hacer la inferencia respectiva sobre sus motivaciones. Por ello, la pregunta relevante
(y en suma compleja) es cómo se identifican los hechos externos que pueden ser utili-
zados para inferir los hechos mentales que constituirían las motivaciones para matar a
una mujer por ser mujer.
En términos generales, inferimos los estados mentales que llevaron a actuar a una
persona a partir de generalizaciones acerca de la correlación conducta externa-estados
mentales. Pues bien, el tipo de generalizaciones que parece actualmente exigible uti-
lizar para reconstruir los motivos que pudieron llevar a un hombre a privar de la vida
a una mujer pueden ser identificadas como generalizaciones basadas en el género, en la
literatura relevante llamados «estereotipos de género» 58.
57
Vale la pena insistir en que no puede inferirse necesariamente a partir de que la constatación de que el
sujeto sea un machista que la matara por ser mujer. Por ello, en el ejemplo sería determinante que él hubiese
hecho explícita su intención de matarla por no satisfacer sus expectativas como «su mujer».
58
Vid. como ejemplo serio al respecto Cook y Cusack, 2009.
Aunque no es una cuestión pacífica, se ha asumido que «género» es una suerte de constructo social me-
diante el cual se le atribuyen roles propios a mujeres y hombres. Es decir, a diferencia del sexo que tradicional-
mente se ha considerado como una cuestión «natural», el género es un fenómeno social contingente, distinto
de sociedad en sociedad. Y ese constructo conformaría entonces un conjunto de creencias en torno a lo que
se espera del comportamiento de un hombre y una mujer y las actitudes asumidas sobre su realización o no.
Habría así un conjunto de expectativas simplemente en función de ubicar a una persona en la amplísima cate-
gorización de hombre o mujer.
214 Carmen Vázquez
59
Cuando los estereotipos utilizados en el razonamiento no tienen un sustento empírico, entonces corre-
mos el riesgo de caer en distintos tipos de errores, por lo que hay que andar con sumo cuidado con estos. Sobre
las generalizaciones espurias y no espurias, pero fundamentalmente sobre las generalizaciones no espurias y
tampoco universales, un libro ineludible es Schauer, 2003.
60
Por poner un ejemplo: todas las madres tienen un instinto de cuidado especial y todas las madres
deberían tener un instinto de cuidado especial. Los estereotipos descriptivos podrían tener un fundamento
estadístico que muestre que efectivamente la mayoría de los miembros que conforman un grupo o categoría
(«las madres») tienen la propiedad atribuida al grupo.
61
F. Arena (2016: 70) da un punto clave para enfocar el debate: «[l]os estereotipos normativos se en-
cuentran al centro de la tensión entre opresión y reconocimiento. Entre imposición de roles a quienes lo re-
chazan y la falta de reconocimiento de los roles que los individuos y grupos se atribuyen a ellos mismos». Los
estereotipos pueden ser opresivos si le son impuestos a un individuo que rechaza: a) lo que convencionalmente
el grupo estereotipado asume como un deber; b) lo que la sociedad en que el grupo estereotipado se inserta
asume, y c) lo que un individuo dentro de la sociedad en que el grupo estereotipado asume.
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 215
62
Este es un tema que dada su complejidad no puedo abordar aquí. Al respecto, vid. Vázquez, 2015.
63
Un trabajo reciente sobre la parcialidad disposicional es Vázquez, 2018.
64
En el informe recientemente presentado por la OCNF (2018), por ejemplo, se identifican como proble-
mas para la acreditación del tipo penal el mal manejo del lugar del hallazgo y la pérdida de evidencia (p. 207),
así como la ausencia de análisis del contexto (p. 208).
65
Aunque Atienza (1997: 37) en ningún momento alude a las cuestiones probatorias como posible
fuente de fracaso de la norma, se limita a distinguir fracasos por factores subjetivos (i. e. dependientes de
las motivaciones del sujeto) y objetivos (i. e. la ausencia de previsiones institucionales necesarias para hacer
efectiva la norma).
Técnica legislativa del feminicidio y sus problemas probatorios 217
7. Conclusiones
se trata de hechos ocurridos entre desconocidos). Ello trae como resultado que el tipo
penal resulte de muy difícil aplicación, haciendo ineficaz y/o inefectiva la legislación
penal sobre el feminicidio y dejando en meras buenas voluntades legislativas las exi-
gencias sociales de protección.
La preocupación social por la violencia hacia las mujeres es más o menos evidente
en función de la sociedad en que nos ubiquemos, convirtiéndose en un asunto de in-
terés público muy latente en prácticamente cualquier país de nuestro entorno. Luchar
contra la discriminación y la violencia contra la mujer no es tarea únicamente, y quizá
ni siquiera primordialmente, del derecho, menos aún del derecho penal. Debe haber
una estrategia político-social de gran calado para cambiar la situación de desigualdad
entre hombres y mujeres en los distintos aspectos de la vida. El legislador, i. e. nuestros
políticos, no pueden siquiera pretender considerar que es suficiente la creación de
un tipo penal específico para los casos de muerte de las mujeres con penas altísimas,
menos aún cuando la técnica legislativa que utilizan produce tantos problemas proba-
torios que hacen inoperativa la propia legislación. Ocuparse de los serios problemas
de violencia contra las mujeres va muchísimo más allá del establecimiento de tipos
penales solo tranquilizadores de ciertas conciencias.
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