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Tribunal del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR

TSC: Precedentes administrativos en debate

Presidencia Ejecutiva Ana Isabel Pari Morales

Gerencia General José Angel Valdivia Morón

Equipo editor Ana María Risi Quiñones

Secretaria Técnica del TSC
Karla Fiorella Araujo Ventura
Ejecutiva de Resolución de Controversias del TSC
Consuelo del Rosario Alonzo Calixto
Ejecutiva de la Subjefatura de
Comunicaciones e Imagen Institucional

Equipo de diseño Subjefatura de Comunicaciones

e Imagen Institucional

Primera edición electrónica, abril de 2024

Depósito legal en la Biblioteca Nacional N° 2024-03434

© Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR

Pasaje Francisco de Zela 150, piso 10 Jesús María, Lima 15072, Perú
Teléfono: (+51 1) 206 - 3370
E-mail: [email protected]
Página web: www.gob.pe/servir

Se autoriza la reproducción total o parcial siempre y cuando se mencione la fuente.

Distribución gratuita. Prohibida su venta.
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Índice
Presentación 4

Competencia del tribunal para evaluar el despido del régimen laboral de la actividad privada 6

Análisis de la prescripción de la potestad disciplinaria en el marco de la Ley N.º 30057, su 21

Reglamento y la Resolución de Sala Plena N.º 001-2016-SERVIR/TSC

Negligencia en el desempeño de funciones: Tipicidad 33

Comentarios al precedente administrativo establecido por Resolución de Sala Plena N.º

001-2020-SERVIR/TSC sobre la suspensión del cómputo de los plazos de prescripción del régimen
52
disciplinario previsto en la Ley N.º 30057 - Ley del Servicio Civil, durante el estado de emergencia
nacional

Criterios para la tramitacion de los casos de hostigamiento sexual en el marco de la labor docente 66

Precedente administrativo vinculado a la aplicación de las causales de sanción previstas en la Ley

80
de Carrera Magisterial, al personal docente que desempeñe cualquier otro cargo o función

Breves alcances sobre la Resolución N.º 005-2020-SERVIR/TSC: Precedente administrativo sobre

la tipificación de faltas leves en el Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS y su distinción 90
respecto a las faltas previstas en la Ley N.º 30057 – Ley del Servicio Civil

Ejercicio de la función pública valiéndose de documentación falsa e inexacta, subsunción y 102

prescripción

Compadre, el muchacho no salió muy inteligente…… No hay problema compadre, envíelo nomás,
en el ministerio algo le encontraremos….
La necesidad del mérito y el concurso de acceso y progresión en la carrera del Servicio 115
Civil. A propósito del Precedente Administrativo recaído en la Resolución de Sala Plena N.º
008-2020-SERVIR/TSC.

Comentarios al precedente administrativo sobre el procedimiento para la determinación de la

autoridad que debe intervenir como órgano instructor en caso de discrepancia con la propuesta
132
obtenida en el Informe de Precalificación: Resolución de la Sala Plena N.º 010-2020-SERVIR/TSC
publicada el 10 de julio de 2020

Anexos 146
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Presentación
El Tribunal del Servicio Civil presenta con satisfacción
su primera publicación, que contiene diez (10) precedentes
administrativos de observancia obligatoria comentados por
destacados profesionales en el ámbito del derecho laboral
administrativo, entre los que se encuentran vocales y ex
vocales del Tribunal. Esta publicación tiene como objetivo
contribuir al conocimiento y difusión de los precedentes,
facilitando su comprensión y aplicación por parte de los
operadores administrativos y de los servidores públicos.
Sandro Alberto
Al asumir nuestros cargos de vocales de este Tribunal, Núñez Paz
notamos que, en algunos casos, las entidades públicas (Presidente del Tribunal del
emiten resoluciones que incurren en vicios que causan su Servicio Civil de SERVIR)
nulidad. Por ello, resulta necesario brindar directrices que
permitan a la administración pública contar con criterios de Socio del Área Laboral del Estudio
interpretación normativa, a fin de brindar seguridad jurídica Rubio, Leguía, Normand & Asociados.
y evitar situaciones de arbitrariedad. Vocal titular del Tribunal del Servicio
Civil. Vicepresidente de la Comisión
En este contexto, la existencia de obras que examinan de Justicia de la Federación Peruana
el desarrollo y la problemática que subyace a cada uno de de Fútbol. Doctor en Derecho por la
los precedentes administrativos emitidos por el Tribunal del Universidad de San Martín de Porres.
Servicio Civil es tremendamente importante. Doblemente Máster en Derecho Empresarial por la
valioso cuando tales obras procuran otorgar respuestas Universidad de Lima. Especialista en
desde diversos ángulos y con variados enfoques, teniendo Derecho del Trabajo por la Universidad
en cuenta el principio de trato igualitario que debe ser Católica Santa María. Docente.
otorgado a los ciudadanos y la predictibilidad del accionar
de la Administración Pública al atender las causas sometidas
a su consideración.

Estamos convencidos que la difusión de los

precedentes administrativos no debe limitarse a su
publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, por ello, en esta
ocasión, tenemos el agrado de presentar esta recopilación,
enriquecida por las últimas modificaciones normativas.
A los vocales, abogados litigantes, servidores públicos,
estudiantes y ciudadanía en general, les resultará de gran
utilidad este producto. Lo mismo ocurrirá con las Oficinas de
Recursos Humanos quienes, a veces, por desconocimiento
resuelven asuntos en oposición con los pronunciamientos
del Tribunal, lo que ocasiona que en grado de apelación, la
resolución dictada sea revocada o anulada por la respectiva
Sala.
 5

Para el suscrito, como Presidente del Tribunal del Servicio Civil, es una gran alegría dar
la bienvenida a esta primera publicación. Esperamos poder seguir colaborando al conocimiento
de los precedentes administrativos emitidos por el Tribunal del Servicio Civil, esperando en
corto tiempo y en la medida que las circunstancias lo permitan, emprender el estudio de la
segunda serie de “TSC: Precedentes administrativos en debate”, en este caso los emitidos
desde el año 2021 en adelante.

A todos los autores y colegas que han participado en este primer número, nuestro
agradecimiento. Sin su cuota de compromiso y aporte altruista, no sería posible seguir en este
camino de estudio y dinamismo, de la cual nos sentimos muy satisfechos.

Sandro Alberto Nuñez Paz

Presidente del Tribunal del Servicio Civil
Autoridad Nacional del Servicio Civil
 6

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA

EVALUAR EL DESPIDO DEL RÉGIMEN
LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

1. Antecedentes y justificación del precedente

El Tribunal del Servicio Civil (TSC), como órgano

encargado de resolver controversias individuales suscitadas
al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos (SAGRH), tiene competencia para conocer, entre
otros, los recursos de apelación que se presenten contra
decisiones de las entidades de la administración pública César Efraín
que versen sobre las materias de régimen disciplinario y de
terminación de la relación de trabajo, conforme al artículo Abanto Revilla
17 del Decreto Legislativo N° 1023. (Presidente de la
Primera Sala del TSC)
La trascendencia de la delimitación del contenido
y alcances de esta norma para el conocimiento de las Abogado y Maestro en Derecho por
impugnaciones contra las decisiones de las entidades de la la USMP. Profesor en las Maestrías
administración pública que impongan sanciones o extingan de Derecho del Trabajo de la PUCP,
la relación de trabajo, exige precisar algunos elementos UNMSM y USMP. Ha sido Jefe de la
esenciales de los dos principales regímenes del servicio Oficina General de Asesoría Jurídica
civil: el régimen de carrera administrativa, regulado por del MTPE. Ha sido Procurador
el Decreto Legislativo N° 276, y el régimen de la actividad Público del MTPE y de la SUNAFIL.
laboral privada, regulado principalmente por el Decreto Miembro de la Sociedad Peruana de
Legislativo N° 728. Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social.
En la medida que el régimen laboral de la actividad
privada tiene un marco legal que no fue diseñado para Miembro del Instituto
la administración pública, las decisiones que pudiera Latinoamericano de Derecho del
adoptar el empleador en el marco de la facultad directriz Trabajo y la Seguridad Social. Socio
y del ius puniendi, no tienen naturaleza administrativa, del Estudio Rodríguez Angobaldo.
consecuentemente, no son actos administrativos.

Por ello, es necesario dilucidar el ámbito de

competencia del TSC en materia disciplinaria y de
terminación de la relación de trabajo, cuando la apelación
se derive de una relación regulada por el régimen laboral de
la actividad privada.

La facultad disciplinaria reconocida por el artículo

9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR, no es irrestricta, pues esta se sujeta al principio
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de proporcionalidad y a los límites establecidos en la ley, el convenio colectivo y los que el

propio empleador se autoimponga, a través, por ejemplo, del Reglamento Interno de Trabajo.

En tal sentido, el empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada puede

fijar restricciones o limitaciones para el ejercicio del ius puniendi, regulando, a través de
disposiciones internas, criterios o condiciones bajo los cuales se puede determinar el régimen
sancionatorio, estableciendo las sanciones que correspondan a dichas faltas; asimismo, puede
imponerse procedimientos e instancias internas para la aplicación de sanciones disciplinarias.

En el caso de las entidades del Estado, Cuando el artículo 17 del

se ha limitado la facultad disciplinaria de éstas, Decreto Legislativo N° 1023 crea el
imponiéndoles en los literales d y e del artículo 17 TSC y establece las materias a resolver
del citado Decreto Legislativo N° 1023 al TSC para en última instancia administrativa, no
que revise en última instancia administrativa las sólo está regulando la competencia
de dicho órgano colegiado, sino que
apelaciones en materia disciplinaria y de terminación está transformando de laboral a
de la relación de trabajo, sin hacer distinciones entre administrativa, la naturaleza de las
los regímenes laborales, estatutarios o de cualquier sanciones disciplinarias y el despido
naturaleza, que vinculen a la entidad con la persona en el régimen laboral privado (…)
que le presta servicios.

En ese sentido, cuando el artículo 17 crea el TSC y establece las materias a resolver
en última instancia administrativa, no sólo está regulando la competencia de dicho órgano
colegiado, sino que está transformando de laboral a administrativa, por mandato de una norma
con rango de ley, la naturaleza de las sanciones disciplinarias y el despido en el régimen laboral
de la actividad privada, cuando el empleador es una entidad estatal bajo el ámbito del SAGRH,
como ha sido reconocido por la Resolución de Sala Plena N° 002-2010-SERVIR/TSC.

2. Administración pública y función pública

Para que el Estado pueda cumplir eficiente y eficazmente sus fines y objetivos esenciales,
es indispensable la acción dinámica y permanente de un sistema formado por entidades con
múltiples acciones, técnicamente coordinadas entre sí, al cual se le denomina, en términos
generales, “administración pública”.

En palabras de Morón (2019) la administración pública es un conjunto de entidades

que se funda en una metáfora organicista: la administración es el cuerpo integralmente
considerado, las entidades son sus diversos órganos, sus dependencias -al interior de las
entidades- las subdivisiones de los órganos, y, finalmente, las formas de vinculación entre ellas,
constituyen un conjunto de relaciones ínter administrativas (sistemas, sectores, jerarquías,
descentralización, adscripción, tutela, control, etc.) (pp. 30-31).

En cuanto parte de los poderes públicos constituidos, tiene indudable relevancia en

lo político y jurídico, resultando fundamental para el desarrollo de la vida de las personas y la
sociedad en su conjunto, teniendo por misión cumplir diversas funciones y proveer la provisión
de bienes y servicios indispensables, como la seguridad, educación, salud, infraestructura,
transporte, entre otros.
 8

Para atender dichas labores, el Estado debe contar con el concurso y participación activa
de más de un millón de trabajadores, que estarán sujetos a los diversos regímenes laborales
públicos y a las variadas modalidades de contratación estatal.

Como veremos más adelante, la regulación de las relaciones de trabajo en el empleo

público generando la vinculación de la administración pública con su personal, tiene sus
primeros orígenes formales en el Decreto Ley Nº 11377, Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio
Civil (LEESC) -que estuvo vigente por más de 30 años-, sin embargo, se pueden encontrar
normas jurídicas que anteceden a dicho estatuto y a la regulación vigente del empleo público
(actualmente denominado “servicio civil”), las mismas que han transitado por constantes
procesos de deslaboralización (teoría estatutaria) y de laboralización (teoría contractualista),
que luego desarrollaremos.

En dicho devenir, nos encontramos actualmente bajo un modelo en el cual conviven a

la vez diversos mecanismos legales de vinculación administrativa y laboral, como los regímenes
generales (Decretos Legislativos N° 276, N° 728, N° 1057, junto con la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil), los regímenes de carreras especiales (profesionales de la salud, magistrados,
docentes universitarios, servidores penitenciarios, militares y policías, diplomáticos, etc.), el de
los Gerentes Públicos, el Fondo de Apoyo Gerencial (FAG), el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), el Personal Altamente Calificado (PAC), entre otros.

Más allá de esta diferenciación,

debemos recordar que, como señala Neves
No se debe confundir el concepto (2014), son tres los elementos esenciales que
“administración pública” con “función pública”, necesariamente deberían presentarse para estar
toda vez que este último se debe entender frente a una relación laboral: i) La prestación
como el desempeño de funciones en las
personal de los servicios, ii) la subordinación:
entidades en las que se ejerce la administración,
dando así nacimiento al “empleo público”, en el vínculo jurídico que se constituye entre quien
cual el principal protagonista será el potencial contrata una prestación de servicios y quien
humano que atenderá todas las demandas la ejecuta; y, iii) la remuneración: retribución
públicas y pondrá en marcha el aparato estatal, de carácter contraprestativo que el empleador
bajo un modelo de Estado social y democrático
otorga al trabajador por sus servicios.
de derecho.

La presencia conjunta de dichos

elementos determina la existencia de un vínculo de naturaleza laboral y la aplicación del
ordenamiento protector, cualquiera sea la forma jurídica del empleador, pública o privada.
Dicha relación, sin embargo, se regirá por las reglas de ordenamientos diferenciados con ciertas
características y particularidades propias, delineadas por matices especiales y específicos.

De este modo, no se debe confundir el concepto “administración pública” con “función

pública”, toda vez que este último se debe entender como el desempeño de funciones en las
entidades en las que se ejerce la administración, dando así nacimiento al “empleo público”, en
el cual el principal protagonista será el potencial humano que atenderá todas las demandas
públicas y pondrá en marcha el aparato estatal, bajo un modelo de Estado social y democrático
de derecho.
 9

La Constitución Política (1993) recoge una serie de menciones específicas sobre el

régimen laboral privado (ver artículos 22 al 29) y otras tantas respecto al régimen laboral
público (ver artículos 39 al 42). En el análisis de dichas disposiciones se establece lo siguiente:

es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez
que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé,
se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán
conjuntamente con el marco constitucional de la función pública ([STC]. Exp. N°
008-2005-PI/TC, fundamento 17).

Aunque parece evidente que se ha querido regular de forma separada los regímenes
laborales de los servidores públicos y privados, ello no debe entenderse en el sentido que se
prevea una diferenciación absoluta entre estas dos clases de relaciones de trabajo, sino en el
reconocimiento de que ambas poseen rasgos distintivos característicos que deben y pueden
ser mantenidos.

Según Romero (1996) las relaciones nacidas del régimen laboral público y el privado
poseen lazos comunes, pero también diferencias sustantivas, tales como el ejercicio de la
función pública, que únicamente se presenta en el empleo público (pp.16-17).

De acuerdo con la definición de la Carta Iberoamericana de la Función Pública 1 , “está

constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan
el empleo público y las personas que integran este, en una realidad nacional determinada”
(Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 2003, p. 5).

Dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas

culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya
finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una
administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general. En el ámbito público,
las finalidades de un sistema de gestión del empleo y los recursos humanos deben compatibilizar
los objetivos de eficacia y eficiencia con los requerimientos de igualdad, mérito e imparcialidad
que son propios de administraciones profesionales democráticas.

Para Boyer (2019):

La función pública regula el régimen jurídico de las relaciones entre el Estado y las
personas naturales a través de las cuales este desarrolla sus actividades, presta
servicios y ejerce sus potestades, que le han sido asignadas por la Constitución
y las leyes: equivale a organización (dimensión orgánica), funciones, facultades,
competencias, atribuciones o actividades (dimensión funcional) y a personas
al servicio de dicha organización (dimensión personal), siendo que esta triple
dimensión quiere decir que el poder y las funciones se atribuyen a los cargos
ubicados en entidades públicas, pero son las personas quienes lo ejercen y
materializan en actos concretos (p.23).

1 La definición de función pública prevista por dicha carta es recogida en el Informe Legal N° 320-2010-SERVIR/GG-OAJ.
 10

Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional 2 ha fijado los parámetros por los
que se rige la función pública en la Constitución Política, reconociéndola como un derecho,
cuyos alcances han sido ratificados por el Poder Judicial 3, que la ha definido como el conjunto
de actividades que realizan las personas para el Estado, para hacer posible que dicha
superestructura jurídica y política cumpla con prestar los servicios a los que está obligada.

Para ejecutar la función pública, el artículo 40 de la Constitución Política (1993) define

a la carrera administrativa como “un bien jurídico constitucional” 4, que es garantizado por
nuestra Carta Magna, mediante el cual se regulará el ingreso, los derechos, deberes y las
responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos; cuyos aspectos de desarrollo se
delegan al legislador.

Es así que la carrera administrativa forma parte del

régimen jurídico de los empleados y servidores públicos,
como un instrumento técnico-normativo de administración Para ejecutar la
del personal en el ámbito del sector público, para garantizar función pública, el artículo
el normal desarrollo de la función pública con sujeción a la 40 de la Constitución
Constitución Política y a los valores derivados de ella. Esto Política define a la carrera
es, alcanzar mayores niveles de eficacia y eficiencia, a través administrativa como “un bien
jurídico constitucional”, que
de una prestación de servicios de calidad y preservar a los es garantizado por nuestra
servidores públicos al margen de la injerencia política o de Carta Magna (…)
otra análoga ([STC] N° 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC,
0008-2014-PI/TC, 0017-2014-P1/TC, fundamento 80).

Por lo expuesto, podemos concluir que la carrera administrativa constituye el régimen

jurídico de los servidores públicos; configurándose el empleo público o servicio civil, para tales
efectos, como finalidad esencial establecer un estatuto de los derechos y deberes de dicho
personal sobre la base de la igualdad y el mérito, en el ejercicio de la función pública.

3. El estado como empleador

La regulación de las relaciones de trabajo en el empleo público, como señala Miranda

(2004) implica para algunos la adhesión a un régimen estatutario -donde impera las reglas del
Derecho Administrativo-; para otros, a un régimen laboral-donde impera las reglas del Derecho
del Trabajo. Para dicho autor, mientras en Europa continental el empleo público es un campo
de encuentro para la dogmática laboral y administrativa, en el Perú ambos derechos no han
confluido: la ausencia de doctrina sobre el tema ha dejado un terreno libre para el legislador y
la judicatura, lo que ha producido resultados incoherentes sin una adecuada valoración de los
intereses concurrentes.

Desde su punto de vista, el legislador ha demostrado su proclividad por fórmulas del

Derecho Administrativo, donde se siente más cómodo para imponer condiciones, huyendo
del laboralismo privado formal e imponiendo sus condiciones de autoridad; por su parte,
la judicatura, cuando define situaciones no reguladas, resuelve aplicando usualmente solo
criterios de Derecho del Trabajo, despreocupándose de otros intereses generales concurrentes,
distintos a lo laboral.

2 Ver la STC N° 0008-2005-PI/TC.

3 Ver las Casaciones Laborales N° 11169-2014 La Libertad, N° 13426-2017 Lambayeque y N° 8347-2014 Del Santa.
4 Ver la STC N° 05057-2013-PA/TC (fundamento 8) y N° 00025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC, 0008- 2014-PI/TC, 0017-2014-P1/TC (fundamen-
to 81).
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Revisemos las teorías predominantes sobre la definición de este tema:

1. La teoría estatutaria o unilatelarista

Se sustenta en el hecho que la naturaleza jurídica de la relación de trabajo en el

empleo público es unilateral, surgida por la exclusiva voluntad de la administración, cuyo
contenido -por lógica consecuencia- es determinado por el Estado “empleador”.

Haro (2012) sostiene que esta teoría fue defendida por importantes autores
franceses, quienes manifestaban que el estatuto legal tiene un acto unilateral de autoridad
del Estado en el que para nada interviene la voluntad del funcionario o empleado, a no
ser para aceptar el cargo; en cuyo caso, no es otra cosa más que la adhesión a un hecho
consumado.

En esta teoría existen cinco postulados fundamentales: (i) una imposibilidad de

acuerdo contractual, debido a la desigual posición jurídica de las voluntades en juego
(voluntad pública-voluntad privada); (ii) la incomerciabilidad del objeto del contrato; (iii) la
regulación mediante ley del contenido de la relación de empleo público; (iv) una posición
de supremacía de la administración pública una vez iniciada la relación jurídica; y, (v) la
retroactividad de los efectos de la relación al momento del acto de nombramiento.

En esa misma línea, Balbín (2005) señala que el ingreso del ciudadano en la
organización administrativa lo inserta en una relación de desequilibrio radical, determinada
por los sagrados fines a los que sirve. En suma, la sacralización de la que es objeto la función
pública que desarrolla el dependiente estatal transforma su prestación en una labor que es
altamente cualificada, postergando el factor trabajo a un régimen de subordinación como
criterio determinante para la estructuración de un régimen jurídico particular: el empleado
se constituyó en un servidor altamente devoto del servicio, con mayores obligaciones y
motivación de las que podría resultar en un sistema de libre contratación en el mercado.

Como se puede advertir, el Derecho Administrativo, en defensa del interés de la

administración pública, regula la mayoría de los aspectos del empleo público, manteniendo
una relación desequilibrada entre los trabajadores públicos y el Estado “empleador”.

2. Teoría contractualista o de laboralización

Sostiene que la relación en el empleo público es de naturaleza laboral y, por tanto,

nace de un contrato bilateral en el cual el Estado ocupa la posición de empleador.

La colocación de la relación dentro del ámbito del Derecho Laboral tiene entre
otras implicancias el reconocer a la autonomía privada como fuente de derecho en el
empleo público. La desvinculación del Derecho Administrativo y la aplicación del Derecho
Laboral en las relaciones de trabajo del empleo público produce un fenómeno denominado
“laboralización” de la administración.
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Para Cantero (2001), este término tiene dos vertientes diferenciadas: por un lado,
se utiliza para referirse a la incorporación a la administración pública de personal que no
va a estar sometido al Derecho Administrativo; por el otro, hace referencia al proceso
de desnaturalización del régimen jurídico público tradicional de la función pública. Este
proceso de “despublificación” se produce esencialmente por la inclusión en su régimen
tradicional de elementos que provienen del Derecho Laboral.

Por ello, la aplicación de esta teoría

Esta laboralización apunta a la genera un constante enfrentamiento entre el
vigencia de derechos constitucionales Derecho Administrativo y el Derecho Laboral;
laborales y aquellos reconocidos sin embargo, debe tenerse en cuenta que
en los convenios internacionales en un modelo social y democrático debería
adoptados por el Perú, además a un
desarrollo normativo que equilibre
avalarse la superación del unilateralismo
estos derechos profesionales con el como técnica de gobierno de las relaciones
interés público: razón de ser de la laborales en la organización administrativa,
administración pública. pasando a los valores y principios previstos
en el marco tuitivo del Derecho del Trabajo.

Esta laboralización apunta a la vigencia de derechos constitucionales laborales y

aquellos reconocidos en los convenios internacionales adoptados por el Perú, además a
un desarrollo normativo que equilibre estos derechos profesionales con el interés público:
razón de ser de la administración pública.

Ello no implica la aplicación integral del actual régimen laboral de la actividad

privada (normas de jerarquía primaria), sino de la construcción de un derecho que regule
el empleo público considerando materias que deben ser referidas por la norma estatal,
como las categorías de empleados públicos, reglas de acceso y de salida, régimen de
responsabilidades, entro otros; temas sobre los cuales las normas tendrían el carácter de
indisponibles.

Díaz (2019), sostiene que es importante reconocer al empleo público como una
disciplina jurídica autónoma, ya sea para resolver controversias (en sede administrativa,
judicial o arbitral) o para facilitar la actividad legislativa: compartimentar el derecho en áreas
especiales termina siendo funcional para los operadores del derecho y para la seguridad
jurídica.

3. Modelo mixto: relación de trabajo en el empleo público peruano

En el modelo del empleo público abierto prima la discrecionalidad del gobierno para
la selección y gestión del personal de la administración pública; mientras que, en el modelo
cerrado, se desarrolla una carrera administrativa en función del mérito y la capacidad.

Teniendo en cuenta ello, la función pública de los diferentes países presenta una
mezcla de dichos modelos, con una preponderancia de uno u otro modelo, dependiendo
de cada realidad, tradición y matices propios.
 13

El modelo por el cual se ha optado en la administración pública del Perú, como

hemos señalado anteriormente (Abanto y Paitán, 2020) es el mixto, en la medida que
coexisten el modelo abierto (o de confianza política) con el modelo cerrado (o de carrera),
pero siempre con la primacía de este último.

En efecto, desde la promulgación de la LEESC, el Decreto Legislativo N° 276, Ley

de Bases de la Carrera Administrativa (LBCA), y de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo
Público (LMEP), se ha optado por un modelo mixto, en la medida que el acceso se realiza
a grupos ocupacionales, a partir de los cuales se completarán los puestos de trabajo de la
carrera administrativa. En palabras de Haro (2012), se ha perfilado una dicotomía entre un
acceso a través de cuerpos (modelo cerrado) y una carrera administrativa a través de puesto
de trabajo (modelo abierto), que tiene como consecuencia que se genere un equilibrio
inestable en el que se supone que los conocimientos y aptitudes que se exigen para el
ingreso al grupo ocupacional no son específicos para la ocupación de un puesto concreto.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo en el empleo

público, en un primer momento existía una hegemonía de la teoría estatutaria, pasando
posteriormente a una teoría contractualista se incorporó en la LBCA, conviviendo con
algunos rezagos de la primera, sobre todo en lo que se refiere al ingreso del funcionario
público, que se encuentra sujeto al Estado con ciertas reglas especiales y particulares en
relación a las del empleado público común.

Entonces, se advierte la existencia de una relación bilateral entre el Estado y sus

trabajadores, con el reconocimiento de derechos y obligaciones propios del Derecho
Laboral: su aplicación en el empleo público descansa en el desarrollo del modelo de Estado
social y democrático de derecho, cuya forma de gobierno está prevista en el artículo 43 de
la Constitución Política (1993).

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, es tarea del Estado, a través de la

administración como gestora pública, conforme establece el artículo 44 de la Constitución
Política, promover y garantizar el bienestar general, que debe de fundamentarse en la justicia
y el desarrollo integral y equilibrado de la Nación; para ello, “se deben emplear todos los
medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando,
regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga
competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada”
([STC]. Exp. N° 0048-2004-PI/TC, fundamento 38).

Como correctamente anota Miranda (2004), entre la relación del empleo público
con la actuación de la administración pública, confluyen de manera directa e indirecta
diversos intereses sectoriales, incluido, sin duda, el interés de los trabajadores, pero
también el interés de otros grupos de la sociedad que requieren la prestación continua y
regular de los servicios públicos, el equilibrio de las cuentas públicas, el ejercicio imparcial
de funciones públicas, entre otros. Dicha concurrencia de intereses, que eventualmente
podrían entrar en conflicto, origina que la aplicación del Derecho del Trabajo en el empleo
público deba considerar ciertas modulaciones que permitan componer razonablemente
dichos intereses; respetando los contenidos esenciales de los derechos fundamentales y de
las instituciones jurídicas de dicha disciplina.
 14

Para Quispe (2011), el hecho de que el Estado sea el empleador, le atribuye a las
relaciones de trabajo del empleo público una gama de derechos y obligaciones diversas de
los que tienen los trabajadores privados: podrán ser similares, pero nunca iguales, puesto
que la actividad de los empleados públicos siempre tendrá como fin último velar por el
interés público.

En términos expuestos por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), la figura
del empleador en la administración pública, desde la perspectiva laboral, la ostentan:

aquellas entidades, incluidas las unidades ejecutoras, que ejercen un poder de

dirección sobre el trabajador, esto significa que pueden ordenar y dirigir dicha
prestación de servicios, así como ejercer el poder disciplinario y la finalización
de las relaciones laborales con arreglo a ley (Informe Legal N° 152-2012-SERVIR/
GPGRH).

El Estado como empleador, que impone obligaciones y reconoce derechos a los

empleados públicos5 , está conformado por todas las instituciones del Poder Ejecutivo
(ministerios, organismos públicos descentralizados, entre otras entidades), del Poder
Legislativo (Congreso de la República), el Poder Judicial (conforme a lo previsto en su
ley orgánica), los gobiernos regionales (sus órganos y entidades), los gobiernos locales
(sus órganos y entidades) y los organismos constitucionalmente autónomos (Tribunal
Constitucional, Defensoría del Pueblo, Jurando Nacional de Elecciones, entre otros
organismos). En resumen, todas las entidades de la administración pública sujetas al
SAGRH, señaladas en el Título Preliminar de la LMEP (artículo III) y la Ley N° 30057 (artículo
1), conforme a la Constitución Política y a las leyes.

4. La aplicación del régimen laboral de la actividad privada

En la medida que, como ya señalamos, el sistema laboral público está conformado por
diversos regímenes laborales, que conviven con carreras especiales y con variadas modalidades
contractuales, existen diversos derechos y obligaciones para el personal que presta servicios
para el Estado, que actúa como único empleador pero sujeto a un complejo grupo de reglas y
parámetros.

Para el Tribunal Constitucional, es menester ubicar el régimen laboral al cual adscribe

el trabajador concreto, que puede enmarcarse en los Decretos Legislativos Nº 276, N° 728
o N° 1057, inclusive en lo regímenes especiales u otros ([STC]. Exp. Nº 00002-2010-PI/TC).
Cada sistema de contratación laboral estatal se rige por su propia normativa, no siendo estos
complementos de los otros, aunque todos ejerzan la función pública.

Teniendo en consideración que la “función pública ha sido concebida, desde un punto

de vista material, como la realización o desempeño de funciones en las entidades públicas
del Estado” ([STC]. Exp. N° 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-
P1/TC, fundamento 18), solo aquellas personas que se inserten orgánica o funcionalmente
en la estructura de la administración pública, bajo cualquiera de los regímenes laborales
existentes o modalidades de contratación, según corresponda, desarrollarán función pública

5 Informe Legal 310-2012-SERVIR/GG-OAJ, que señala: “En toda relación laboral, el empleador está obligado a pagar al trabajador sus remu-
neraciones y demás beneficios (de naturaleza remunerativa o no) que correspondan”.
 15

y es justamente como consecuencia del ejercicio de dicha función que se genera una relación
que vincula al Estado como empleador y las personas que prestan servicios remunerados bajo
subordinación, al servicio del interés general.

La función pública no se identifica por el tipo de contrato o vínculo de un trabajador

con la administración pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades
del Estado ([STC]. N° 05057-2013-PA/TC, fundamento 8). Por ello, resulta no solo razonable,
sino necesario, que el Estado adecue sus formas y formalidades a las circunstancias que se
presenten en la ejecución y revisión de las actuaciones de sus servidores, independientemente
del régimen laboral al cual pertenezcan, como en este caso.

Como anota Beltrán (2009):

a lo largo de la historia republicana, los servidores del Estado han tenido siempre
un régimen legal distinto al de los trabajadores a cargo de empleadores que
pertenezcan a estamentos diferentes al público, por la naturaleza del ente que
contrata sus servicios, el que representa a la sociedad misma, asumiendo una
magnitud tangencial que conlleva un grado de abstracción total respecto a la
identificación del verdadero empleador (p. 15).

En esa misma línea, para Pasco (2009):

en el Perú ha sido tradicional y sigue siendo profunda la separación de los

trabajadores en dos grandes regímenes jurídicos: el de los funcionarios
y servidores del Estado y el de los trabajadores de la actividad privada. Esta
diferenciación, que obedece a razones de tradición histórica y jurídica, recogida,
sustentada y hasta reforzada por la actual Constitución, presenta, sin embargo,
matices (…) por lo que en el mundo laboral (teoría contractualista), la ley actúa
como piso; y en el mundo administrativo (teoría estatutaria), la ley es el techo.

Hasta la década de los ochenta del siglo pasado, los trabajadores privados se regían por
la Ley N° 4916, mientras que los servidores públicos por el EESC. En esa época, en que el país
se recuperaba de un largo gobierno militar, encaminado a recuperar su democracia, que se
producen dos hechos trascendentales: por un lado, se dictó la LBCA; y por el otro, se dio inicio a
un proceso de migración de los servidores públicos hacia el régimen laboral del sector privado,
que se ampliaría con el tiempo.

En tal sentido, el Estado -como empleador- tiene personal sujeto al régimen laboral
público y a la vez, al régimen laboral privado. La distinción de uno y otro tiene sustento y
acogida en la Constitución Política, e Inclusive en la propia LBCA, que en su Quinta Disposición
Final reconoce que existen instituciones públicas cuyo personal está comprendido dentro del
régimen laboral de la actividad privada.

Según lo expresado en el Informe Final de la Comisión Multisectorial Encargada de

Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por Decreto
Supremo Nº 004-2001-TR, en la década de los ochenta fueron expresamente unificados
 16

dentro del régimen de la actividad privada todos los trabajadores de las empresas del Estado.
A mediados de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que quedó trunco,
una serie de entidades e instituciones comenzaron a migrar hacia el régimen laboral privado;
entre ellas, algunas totalmente nuevas, como INDECOPI, OSINERGMIN, CONASEV; otras
reconstituidas, como la Contraloría General de la República, SUNAT y Aduanas; e incluso,
algunas paradigmáticamente públicas y estatales, como el Poder Legislativo y el Poder Judicial.

El régimen laboral de la actividad privada, conocido también como el “régimen laboral

privado” del empleo público, se rige por el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del
Empleo (LFE), promulgado el 8 de noviembre de 1991, de naturaleza contractual, por lo que
se regula por el Derecho del Trabajo, pero con ciertas limitaciones y restricciones de corte
presupuestal, principalmente.

Por ello, como precisa SERVIR, la aplicación del régimen laboral privado al personal de
la administración pública se realiza con ciertos matices:

se trata de una relación de empleo público (es decir, sometido al régimen

estatutario) donde las partes involucradas son, de un lado, funcionarios
o servidores públicos, y de otro, las entidades públicas actuando como
empleadores. Por lo expuesto, debe tenerse en cuenta que a los servidores
públicos sujetos al régimen de la actividad privada les es de aplicación las
disposiciones de carácter general (Ley N° 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, por ejemplo) o aplicación transversal existentes
en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, como la Ley
Marco del Empleo Público, la Ley del Código de Ética de la Función Pública, la
Ley del Procedimiento Administrativo General, entre otras (Informe Técnico N°
056-2016-SERVIR/GPGSC).

La LFE fue creada con la finalidad de permitir a los empresarios hacer frente a la crisis
económica que atravesaba el país, relativizando la estabilidad absoluta, otorgando la posibilidad
de celebrar contratos de trabajo de naturaleza temporal, accidental y contratos para obra o
servicios, además de ampliarse las causales objetivas para la extinción del contrato de trabajo,
incluyendo la posibilidad de ceses colectivos.

Para Rendón (2007), esta norma:

creó varias modalidades de contratación a tiempo determinado con una gran

liberalidad, señaló los casos de suspensión del contrato de trabajo y limitó la
estabilidad laboral de manera que para los trabajadores que ingresasen en
lo sucesivo, si eran despedidos sin causa justa, el juez, ante la propuesta de
reposición o por la indemnización, se le pagaba solo la indemnización (p. 503).

En ese periodo de reforma del Estado se optó por la privatización de la mayoría de las
empresas estatales y el desplazamiento masivo de servidores públicos hacia el régimen laboral
de la actividad privada, produciendo el fenómeno de la “laboralización” de la función pública
en casi todas las instituciones y, con ello, la coexistencia de los regímenes laborales público y
privado, lo que genera diversos problemas operativos internos, como el manejo paralelo de
dos planillas de pago.
 17

Este cambio permitió de cierta manera la creación de entidades que funcionen como
enclaves de excelencia ligadas a las reformas económicas, permitiendo aplicar dicho régimen en
instituciones responsables del régimen monetario, del control de la inflación y déficit fiscal, así
como la regulación general de los mercados (inversión, competencia y propiedad intelectual),
lo que en permitió la aparición de “islas de eficiencia”.

Pasco (2009) consideraba que:

no se trataba de un fenómeno La aplicación del régimen

de “laboralización” del servicio laboral privado al personal de la
público o de penetración total administración público se realiza con
ciertos matices, “debido a que se trata
del Derecho Laboral en las áreas
de una relación de empleo público (es
de la administración pública, sino decir, sometido al régimen estatutario)
de un fenómeno migratorio: el donde las partes involucradas son,
campo cubierto por el Derecho de un lado, funcionarios o servidores
Administrativo está siendo públicos, y de otro, las entidades
públicas actuando como empleadores”
abandonado por la administración,
por gran parte de ella al menos,
aunque como es obvio suponer, permanecen dentro contingentes todavía muy
numerosos y mayoritarios (empleados de ministerios y municipios, maestros,
etc.) (…) si en los años setenta el leit motiv era estatizar, en los noventa fue
privatizar; si entonces se convertían en públicas innumerables empresas privadas,
después se quiso manejar como privadas muchas agencias gubernamentales
en sectores tan emblemáticos como la recaudación tributaria y aduanera, y la
previsión y control estatal de los negocios particulares (p. 117).

Si bien la LFE establece una organización para las entidades bajo el régimen laboral
de la actividad privada, en cuanto a la clasificación del personal (trabajadores, empleados
de confianza y personal de dirección), la determinación de las escalas remunerativas, el
reconocimiento de derechos individuales y colectivos, obligaciones, causales de despido justo,
entre otros aspecto, que en conjunto permitieron gestionar de manera flexible el personal en
la administración pública, al estar comprendido en el Estado, supone también la aplicación de
normas supletorias como la LMEP, que prevé los derechos y deberes de los servidores públicos,
una nueva clasificación del personal, las reglas generales de acceso al empleo público, así
como los principios por los cuales se rige este último. En este caso, la necesaria adecuación
y transformación de la naturaleza de las reglas que regulan las sanciones disciplinarias y el
despido.
 18

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 21

ANÁLISIS DE LA PRESCRIPCIÓN DE
LA POTESTAD DISCIPLINARIA EN
EL MARCO DE LA LEY N°30057, SU
REGLAMENTO Y LA RESOLUCIÓN DE
SALA PLENA N° 001-2016-SERVIR/
TSC1

1. Introducción

La prescripción es una de las instituciones jurídicas

que ha causado -a través de los años- grandes y encendidas Sandro Alberto
discusiones. Vista desde diferentes perspectivas, la Núñez Paz
prescripción tiene fieles adeptos y feroces críticos; estos (Presidente de la
últimos, fundamentan su desaparición o restricción, en la Segunda Sala del TSC )
conservación del bien jurídico protegido, como, por ejemplo,
en materia penal, la imprescriptibilidad de delitos de lesa Socio del Área Laboral del Estudio
humanidad.2 Rubio, Leguía, Normand & Asociados.
Vocal titular del Tribunal del Servicio
Lo cierto es que, mediante esta herramienta jurídica Civil. Vicepresidente de la Comisión
se determina el nacimiento o el fin de derechos en virtud de Justicia de la Federación Peruana
de su ejercicio -o de su no ejercicio- teniendo como factor de Fútbol. Doctor en Derecho por la
común al tiempo. Universidad de San Martín de Porres.
Máster en Derecho Empresarial por la
Así, en doctrina se distinguen la prescripción Universidad de Lima. Especialista en
adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva. Lo explica Derecho del Trabajo por la Universidad
mejor, Vidal (2009): Católica Santa María. Docente.

Así planteado el dilema frente a la prescripción, legislación Miembro del Comité Consultivo de
y doctrina peruanas han optado por la diferenciación la Revista del ETII Laboral del Poder
de las dos clases de prescripción, desde que cada Judicial. Autor del Libro El Correo
una constituye un instituto jurídico distinto, con sus Electrónico Laboral – Límites en
propias características, aun cuando puedan tener como su uso y control. Exjuez Titular del
sustento común el transcurso del tiempo y que ambas Decimonoveno Juzgado Laboral
sean instituciones jurídicas que se fundamentan en de Lima. Ha sido presidente de la
consideraciones de orden público. El decurso del tiempo Comisión del Fonavi.
es, pues, el que produce los efectos jurídicos necesarios
para que operen tanto la prescripción adquisitiva como
la prescripción extintiva. Por la primera, el simple
poseedor de un bien puede devenir en propietario y, por
la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar
útilmente la acción que le es correlativa para hacer
efectiva su pretensión (p. 230).

1 Esta investigación no hubiera sido posible sin la decisiva y muy acertada colaboración de la doctora VANESSA ISABEL GUEVARA SÁNCHEZ, a
quien agradezco profundamente sus importante aportes y valioso consejo.
2 Para tal efecto, revisar la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada
y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre
de 1968, y entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII.
 22

Si bien es cierto la prescripción tiene sus orígenes en el derecho romano, en la

codificación civil moderna encontramos las primeras referencias en el Código francés del
año 1804 -también conocido como el Código Napoleónico- en donde se normaban las dos
modalidades prescriptivas antes descritas, como formas de adquirir o liberarse -por transcurso
del tiempo- de derechos o cargas.

Otro punto a tener en consideración es que esta institución jurídica, tiene distintos
tratamientos dependiendo de la materia en la que se presente, como ocurre en el ámbito civil,
en el penal, en el laboral, y -para nuestro caso específico- en el procedimiento administrativo
disciplinario, que será el objeto del presente estudio.

2. La prescripción en el proceso administrativo disciplinario

Para analizar la prescripción en el ámbito administrativo disciplinario, debemos señalar

en primer término- que esta se produce por una negligente inactividad de la Administración en
la atención al tiempo que deben tomar para solucionar las controversias generadas respecto a
las diversas conductas ilícitas administrativas que son sometidas a procedimientos disciplinarios.

Según Rodríguez (2012), la prescripción podría definirse como:

una institución necesaria para la estabilidad de todos los derechos, para el

orden social y la seguridad jurídica, incorporada al Derecho Positivo en atención
al bien público (..) un modo de extinción no automático de un derecho, de una
acción de contenido patrimonial, resultante de una prolongada inercia, al haber
permanecido inactivos o irreconocidos durante un plazo fijado por la ley para
su ejercicio (p. 63).

En ese mismo sentido, veamos lo que nos dice Ayvar y Borda (2019):

En línea con lo señalado por un sector de la doctrina, la prescripción es el efecto

otorgado al transcurso del tiempo que restringe la potestad para perseguir
infracciones y para ejecutar sanciones sin extinguirlas (De Diego Díez, 2009, pp.
30-33); no obstante, es comúnmente entendido que la prescripción es una causa
de extinción de la responsabilidad administrativa o de las infracciones (Parada
Vásquez, 2013; Rebollo Puig e Izquierdo Carrasco, 2016; Zegarra Valdivia, 2010).
Si bien el efecto de ambas concepciones es la misma (la imposibilidad de que
la Administración imponga una sanción), a nuestro entender, es más propio
afirmar que el transcurso del tiempo afecta a la actividad de la Administración
para perseguir una presunta infracción, mas no extingue el ilícito (p. 271).

Así, en el ámbito del procedimiento administrativo disciplinario, la prescripción

se encuentra presente como instituto en el cual la administración pierde la capacidad de
sancionar las inconductas de los servidores públicos por la inactividad en la resolución de los
procedimientos disciplinarios laborales.
 23

Cabe indicar que la Ley del Servicio Civil, en adelante LSC ha establecido un régimen
único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado
y aquellas que se encuentran encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de
la prestación de servicios a cargo de estas. Si bien es cierto, la incorporación a este régimen
del servicio civil es voluntaria para los trabajadores comprendidos en los regímenes laborales
descritos en el párrafo precedente, la Disposición Complementaria Final de la Ley estableció
reglas para la aplicación de dicha ley a quienes se encuentren sujetos a los regímenes laborales
regulados por los Decretos Legislativos Nos. 276 y 728.

Es menester señalar en este punto la existencia de la Directiva N.º 02-2015-SERVIR/

GPGSC, denominada “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N.º 30057,
Ley del Servicio Civil”, emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil de fecha 20 de marzo
de 2015 (en adelante “la Directiva”), en donde se establece la adecuada aplicación del Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N.º 30057.

Mediante la emisión de Directiva en mención, se determinó que, a partir del 14 de

septiembre de 2014, el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley N.º 30057
sería aplicable a los servidores y ex servidores sujetos a los regímenes laborales público, privado
y CAS; estando excluidos los funcionarios públicos que hayan sido elegidos mediante elección
popular, directa y universal, conforme lo establece el artículo 90º del Reglamento General de
la Ley del Servicio Civil.

Siendo este el escenario, el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, “TSC”) -dada la
basta casuística que se presenta en el diario quehacer de este Alto Tribunal administrativo-
consideró establecer directrices y precisiones que garanticen la uniformidad en la aplicación
de la prescripción en el procedimiento administrativo disciplinario, motivo por el cual emitió la
Resolución de Sala Plena N.º 001-2016-SERVIR/TSC (en adelante, la “RSPTSC”), publicada en el
diario oficial El Peruano con fecha 27 de noviembre 2016, la cual comentaremos en el siguiente
punto.

3. La Resolución De Sala Plena N.º 001-2016-SERVIR/TSC

El TSC tuvo a bien emitir un precedente administrativo de observancia obligatoria, en el

que se tuvo en consideración los antecedentes normativos y la Directiva N.º 02-2015-SERVIR/
GPGSC.

El referido precedente tuvo en cuenta lo señalado en los artículos 94 de la LSC y 97.1

de su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo N.º 040-2014-PCM (en adelante
RLSC). Veamos lo que establecen estos dispositivos legales:

Artículo 94.- La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios

contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la
comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos
humanos de la entidad, o de la que haga sus veces. La autoridad administrativa resuelve
en un plazo de treinta (30) días hábiles. Si la complejidad del procedimiento ameritase
un mayor plazo, la autoridad administrativa debe motivar debidamente la dilación. En
 24

todo caso, entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión

de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año. Para el caso de los
exservidores civiles, el plazo de prescripción es de dos (2) años contados a partir de que
la entidad conoció de la comisión de la infracción.

Artículo 97.1.- La facultad para determinar la existencia de faltas disciplinarias e iniciar

el procedimiento disciplinario prescribe conforme a lo previsto en el artículo 94 de la
Ley, a los tres (3) años calendario de cometida la falta, salvo que, durante ese período,
la oficina de recursos humanos de la entidad, o la que haga sus veces, hubiera tomado
conocimiento de la misma. En este último supuesto, la prescripción operará un (01) año
calendario después de esa toma de conocimiento por parte de dicha oficina, siempre
que no hubiere transcurrido el plazo anterior.

Artículo 97.2.- Para el caso de los ex servidores civiles, el plazo de prescripción es de

dos (2) años calendario, computados desde que la entidad conoció de la comisión de
la infracción.

Artículo 97.3.- La prescripción será declarada por el titular de la entidad, de oficio o

a pedido de parte, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa correspondiente.

Debe tenerse en consideración que la Resolución de Sala Plena N.º 001-2016-SERVIR/

TSC versa sobre 4 temas, sobre los cuales el TSC sienta una posición a efectos de generar
seguridad jurídica en torno a la correcta aplicación de las normas que regulan la prescripción
en el marco de la Ley N.º 30057 y su Reglamento. Veamos cada uno de ellos:

I). El primer tema está vinculado con la naturaleza

jurídica de la prescripción, toda vez que la Directiva N.º La Resolución de Sala Plena
02-2015-SERVIR/GPGSC -al determinar qué normas N.º 001-2016-SERVIR/TSC versa sobre 4
eran procedimentales y cuáles eran sustantivas- en el temas, sobre los cuales el TSC sienta una
numeral 7, estableció que el plazo de prescripción era posición a efectos de generar seguridad
una “regla procedimental”, definición que resultaba y jurídica en torno a la correcta aplicación
de las normas que regulan la prescripción
resulta relevante a efectos de determinar las normas en el marco de la Ley N.º 30057 y su
que resultaban aplicables en el tiempo, atendiendo a Reglamento.
la entrada en vigencia el régimen disciplinario de la Ley
N.º 30057 el 14 de septiembre de 2014.

En relación con ello, recordemos que el numeral 6 de la Directiva definió una serie de
reglas para la aplicación de las normas sustantivas y procedimentales, atendiendo al momento
de la instauración del procedimiento administrativo, para lo cual se especificó los siguientes
supuestos:

(i). Los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados antes del 14 de

septiembre de 2014, se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes
al momento de la instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos
de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al
procedimiento.
 25

(ii). Los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados desde el 14 de

septiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen
por las reglas procedimentales previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento
General, y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los
hechos.

(iii). Los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados desde el 14 de

septiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de dicha fecha, se regirán por las
normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley
del Servicio Civil y su Reglamento General.

(iv). Si en segunda instancia administrativa o en la vía judicial se declarase la nulidad en

parte o de todo lo actuado, el procedimiento se regiría por las reglas procedimentales
previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, y por las reglas sustantivas
aplicables al momento en que se cometieron los hechos.

Por ende, el TSC consideró importante aclarar cuál es la naturaleza jurídica de la

prescripción, señalando que, si bien existen posiciones doctrinarias encontradas, no resulta
menos cierto, que la tesis dominante está orientada a considerar a la prescripción como una
institución de naturaleza sustantiva, en tanto que supone una renuncia del ius puniendi del
Estado debido al transcurso del tiempo o a la actuación tardía de la administración.

En tal virtud, en el fundamento 21 de la resolución de Sala Plena se consignó como

precedente obligatorio que la prescripción tiene para efectos del régimen disciplinario y
procedimiento sancionador de la Ley N.º 30057 una naturaleza sustantiva; en consecuencia,
a partir de ser considerada la prescripción como una “regla sustantiva”, las entidades deben
evaluar la aplicación de los plazos de prescripción de la Ley N.º 30057, siguiendo las pautas del
numeral 6° de la Directiva.

II). Un segundo tema que trata el precedente está destinado a aclarar la relación entre
los dos plazos de prescripción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario (por
un lado el de 1 año a partir de la toma de conocimiento de la falta y de otro lado de 3 años a
partir de la comisión de la falta), así se aclaró que el plazo de un año contado desde la toma
de conocimiento de la falta por parte de la Oficina de Recursos Humanos podrá computarse
siempre que el plazo de tres años de cometida la falta no hubiera transcurrido. De modo
que, mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido tres años
desde la comisión de la falta, las entidades contarán con un año para iniciar el procedimiento
administrativo disciplinario si conocieran de la falta dentro del periodo de tres años.
 26

En la RSPTSC, el TSC señala dos gráficos a manera de supuestos que vale la pena
revisar para efectos didácticos:

Supuesto N° 1

Hechos
15.3.15 15.3.18
Tres (3) años desde la comisión de la falta
Un (1) año desde que
RRHH o la que haga sus
veces toma conocimiento
de la falta
10.3.18 10.3.19
Operará la
prescripción

Supuesto N° 2

Hechos
15.3.15 15.3.18

Tres (3) años desde la comisión de la falta

Un (1) año desde que RRHH
o la que haga sus veces toma
conocimiento de la falta

1.5.15 1.5.16
Operará la prescripción

Fuente: De la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC, fundamento 27,2016

III). Un tercer tema que aborda el precedente está en relación con el momento o la
acción a partir de la cual se inicia el cómputo del plazo de prescripción de un año para el inicio
del procedimiento administrativo disciplinario desde la toma de conocimientos de la falta, punto
que se consideró importante aclarar toda vez que si bien el artículo 94° de la Ley N.º 30057
establecía que el plazo de un año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario se
computaría desde la toma de conocimiento “por la Oficina de Recursos Humanos o la que haga
sus veces”, la Directiva en cambio señaló que dicho plazo también podía empezar a computarse
desde la toma de conocimiento por parte de la Secretaría Técnica.

Sin embargo, el TSC aclaró que al no tratarse de una autoridad del procedimiento
administrativo disciplinario y en virtud del artículo 51° de la Constitución Política de 1993, así
como en observancia del principio de legalidad, el plazo de un año no puede computarse desde
la toma de conocimiento de la Secretaría Técnica.
 27

Un punto importante a tener en cuenta para efectos de determinar la facultad

sancionadora del Estado, es lo señalado por el artículo 92° de la LSC, que establece lo siguiente:

Artículo 92. Autoridades:

Son autoridades del procedimiento administrativo disciplinario:

a) El jefe inmediato del presunto infractor.
b) El jefe de recursos humanos o quien haga sus veces.
c) El titular de la entidad.
d) El Tribunal del Servicio Civil.

Las autoridades del procedimiento cuentan con el apoyo de un secretario

técnico, que es de preferencia abogado y designado mediante resolución del
titular de la entidad. El secretario técnico puede ser un servidor civil de la entidad
que se desempeña como tal, en adición a sus funciones. El secretario técnico
es el encargado de precalificar las presuntas faltas, documentar la actividad
probatoria, proponer la fundamentación y administrar los archivos emanados
del ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria de la entidad pública. No
tiene capacidad de decisión y sus informes u opiniones no son vinculantes.

La secretaría técnica depende de la oficina de recursos humanos de la entidad o

la que haga sus veces. Cualquier persona que considere que un servidor civil ha
incurrido en una conducta que tenga las características de falta disciplinaria, debe
informarlo de manera verbal o escrita ante la Secretaría Técnica. La denuncia
debe expresar claramente los hechos y adjuntar las pruebas pertinentes.

En ese marco normativo, es que el TSC señala que las entidades públicas contarán con
un año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario a servidores si es que los hechos
calificados como falta fueran conocidos por la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus
veces 3.

En ese escenario es que el TSC opta por una interpretación ponderando la jerarquía
normativa y considera que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario el
plazo prescriptorio de un año debe computarse conforme lo ha establecido expresamente la
LSC, esto es, hasta la emisión de la resolución que resuelve imponer la sanción o archivar el
procedimiento.

IV). Finalmente, el precedente en mención esclareció hasta cuándo se computa

el plazo de duración del procedimiento administrativo disciplinario, pues el artículo 94° de
la Ley de la Ley N.º 30057 establece que entre el inicio del procedimiento administrativo
disciplinario y la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un año; sin
embargo, el Reglamento General de la Ley estableció en el artículo 106° que “entre el inicio
del procedimiento administrativo disciplinario y la notificación de la comunicación que impone
sanción o determina el archivamiento del procedimiento, no puede transcurrir un plazo mayor
a un año calendario”.

3 Respecto de este punto, el TSC discrepa de lo señalado en la Directiva N.º 02-2015-SERVIR/GPGSC, respecto de que se considera también
como fecha de inicio del procedimiento administrativo disciplinario cuando la Secretaría Técnica hubiera tomado conocimiento de la falta,
mediante un reporte o denuncia, dado que, a entender del TSC la Secretaría Técnica no tiene facultades sancionatorias establecidas por Ley.
 28

Por ende, a efectos de aclarar hasta cuándo se computa el mencionado plazo de

duración del procedimiento administrativo disciplinario, el TSC estableció que dicho plazo se
contabiliza hasta la emisión de la resolución de sanción, conforme lo prevé la Ley.

Asimismo, de las normas antes anotadas el TSC advirtió que la LSC y su Reglamento
fijan el plazo de un año para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario (desde la
notificación al trabajador del acto de inicio del procedimiento); pero no ocurre lo mismo con
el momento que se debe considerar para determinar cuándo finaliza el cómputo del plazo en
cuestión, ya que la Ley se remite expresamente al momento de emisión de la resolución de
sanción, mientras que el Reglamento lo hace al momento de notificación de la comunicación
que impone la sanción o archiva el procedimiento, tal como lo hace también la Directiva.

En ese escenario es que el TSC opta por una interpretación ponderando la jerarquía
normativa y considera que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario el
plazo prescriptorio de un año debe computarse conforme lo ha establecido expresamente la
LSC, esto es, hasta la emisión de la resolución que resuelve imponer la sanción o archivar el
procedimiento.

Entonces, teniendo en consideración los alcances antes indicados, podemos concluir

que, para efectos de determinar si ha operado o no la prescripción de la potestad disciplinaria
de las Entidades sobre los servidores a los cuáles les resulta aplicable el régimen disciplinario y
procedimiento sancionador de la Ley N.º 30057 deben seguir las siguientes reglas:

1. Determinar la fecha en la que se cometió el acto o indisciplina;

2. Determinar si entre la fecha descrita en el punto precedente y la fecha en la

que se iniciaría el procedimiento administrativo disciplinario han transcurrido los tres años
fijados por ley;

3. Si han pasado los tres años, entonces la acción habrá prescrito; debiendo también
determinarse si transcurrió o no el plazo de 1 año desde la toma de conocimiento por parte
de la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces, sin que se haya iniciado el
procedimiento administrativo disciplinario.

4. Si no ha transcurrido dicho plazo, la entidad dará inicio al procedimiento

administrativo disciplinario;

5. La entidad tendrá el plazo de 30 días hábiles para iniciar y resolver el procedimiento

administrativo disciplinario. Si el mismo es complejo, la autoridad debe motivar debidamente
la dilación, no pudiendo -en todo caso- transcurrir un plazo mayor a un año hasta que se
resuelva dicho procedimiento; y,

6. Para el caso de ex servidores, este plazo se aumenta a dos años calendario,

computado desde que la entidad conoció de la comisión de la falta.
 29

4. Los precedentes administrativos de observancia obligatoria emitidos por el TSC en

la Resolución de Sala Plena N.º 001-2016-SERVIR/TSC

En la RSPTSC, el TSC estableció como precedente de observancia obligatoria los criterios

expuestos en los fundamentos 21, 26, 34, 42 y 43 de la referida resolución; siendo el primero
de ellos el siguiente:

21. Así, de los textos antes citados, puede inferirse que la prescripción es una
forma de liberar a los administrados de las responsabilidades disciplinarias
que les pudieran corresponder, originada por la inacción de la Administración
Pública, quien implícitamente renuncia al ejercicio de su poder sancionador. Por
lo que, a criterio de este Tribunal, la prescripción tiene una naturaleza sustantiva,
y, por ende, para efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador
de la Ley, debe ser considerada como una regla sustantiva.

Respecto a este punto, el TSC determina que la prescripción es de naturaleza sustantiva,

lo que no es un tema menor. Para tal efecto, revisemos lo que menciona Boyer (2020) respecto
a este punto:

Algunos autores consideran que el plazo

es de carácter procedimental; para otros,
es de naturaleza sustantiva, decantándose
en su gran mayoría por una naturaleza
jurídica sustantiva, según la compilación
que hacen los profesores Sanz y Gómez
Tomillo. La cuestión dista de ser una mera
disquisición teórica, porque la definición de
El TSC opta por una
su naturaleza jurídica condiciona al menos interpretación ponderando
tres aspectos en el derecho español, que la jerarquía normativa y
resultan de referencia a la experiencia considera que una vez iniciado
peruana. el procedimiento administrativo
disciplinario, el plazo prescriptorio
de un año debe computarse
En primer lugar, el plazo aplicable ante la conforme lo ha establecido
coexistencia de distintos cuerpos jurídicos: expresamente la LSC, esto es,
la posibilidad de aplicar retroactivamente hasta la emisión de la resolución
un plazo de prescripción más benigno; o que resuelve imponer la sanción o
la aplicación del plazo vigente al momento archivar el procedimiento.
de la comisión de la infracción; o el
momento al que se asocia el cómputo del
plazo de prescripción. En segundo lugar,
la posibilidad de apreciarlo o no de oficio.
En tercer lugar, para decidir si el potencial
recurso de amparo se debe fundamentar
en el principio de legalidad penal o en el
derecho a la tutela judicial efectiva (p.52).
 30

Podemos concluir entonces que las

Las normas referidas a la
normas referidas a la prescripción del ius puniendi prescripción del ius puniendi del Estado, en
del Estado, en materia del procedimiento materia del procedimiento administrativo
administrativo disciplinario tiene naturaleza disciplinario tienen naturaleza normativa
normativa sustantiva, y debe ser tratadas de la sustantiva, y debe ser tratadas de la forma
forma como el TSC ha determinado con carácter como el TSC ha determinado con carácter de
precedente vinculante.
de precedente vinculante, a saber:

26. Ahora, de acuerdo al Reglamento, el plazo de un (1) año podrá computarse

siempre que el primer plazo –de tres (3) años– no hubiera transcurrido. Por lo que,
mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido
tres (3) años desde la comisión de la falta, las entidades contarán con un (1) año
para iniciar procedimiento administrativo disciplinario si conocieran de la falta
dentro del periodo de los tres (3) años.

34. Por lo que este Tribunal, en cumplimiento del artículo 51º de la Constitución
Política, en estricta observancia del principio de legalidad recogido en la Ley
N.º 27444 y, de conformidad con la Ley y el Reglamento, considera que el plazo
de prescripción no puede empezar a computarse desde el momento en que la
Secretaría Técnica tome conocimiento de una falta, toda vez no tiene capacidad
de decisión dentro del procedimiento administrativo disciplinario.

42. Por lo que resulta lógico que este Tribunal aplique la Ley antes que el
Reglamento, lo cual además es una obligación establecida en el artículo 51º de
la Constitución Política y guarda correspondencia con el principio de legalidad
citado en los párrafos precedentes.

43. Por lo tanto, este Tribunal considera que una vez iniciado el procedimiento
administrativo disciplinario el plazo prescriptorio de un (1) año debe computarse
conforme lo ha establecido expresamente la Ley, esto es, hasta la emisión de la
resolución que resuelve imponer la sanción o archivar el procedimiento.
 31

5. Conclusiones

En atención a los precedentes vinculantes de Este Tribunal considera que

observancia obligatoria emitidos por el TSC en la RSPTSC, una vez iniciado el procedimiento
podemos extraer las siguientes conclusiones: administrativo disciplinario el
plazo prescriptorio de un (1) año
debe computarse conforme lo ha
5.1. La prescripción referida a procesos
establecido expresamente la Ley, esto
administrativos disciplinarios, tiene naturaleza sustantiva es, hasta la emisión de la resolución
y se aplica por el transcurso del tiempo, afectando que resuelve imponer la sanción o
la actividad de la Administración para perseguir una archivar el procedimiento.
presunta infracción administrativa.

5.2. Para verificar si una acción u omisión disciplinaria ha prescrito, debe primero
determinarse la fecha en la que se cometió el acto o indisciplina y si han transcurrido tres años de
la misma, para luego, si no ha transcurrido dicho plazo, la entidad dará inicio al correspondiente
procedimiento administrativo y tendrá un plazo máximo de año para resolver la controversia
en caso de trabajadores y dos años en caso de ex servidores, debiendo determinarse también
si transcurrió o no el plazo de 1 año desde la toma de conocimiento por parte de la Oficina
de Recursos Humanos o la que haga sus veces, sin que se haya iniciado el procedimiento
administrativo disciplinario, recordemos que son 2 los plazos que deben tenerse en cuenta
para el inicio del PAD, plazos que se computan según la regla establecida en el numeral 26 del
precedente.
 32

Bibliografía

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Sancionador peruano. THĒMIS: Revista de Derecho (75), 269-191. https://doi.
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Ley N.º 30057, Ley del Servicio Civil: Anexo 2. Versión actualizada. (2016) https://storage.
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Vidal, F. (2009). En torno a la Prescripción Extintiva. Revista Oficial del Poder Judicial, 5 (5), 229-
236. https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/219
 33

NEGLIGENCIA EN EL DESEMPEÑO DE
FUNCIONES: TIPICIDAD

1. Antecedentes y justificación del precedente

El Tribunal del Servicio Civil (TSC), como última

instancia administrativa, conoce -en recurso de apelación-
controversias originadas en la imposición de sanciones
disciplinarias a los servidores civiles sujetos a los regímenes
laborales regulados por los Decretos Legislativos N° 276, N°
728 y N° 1057, dentro del marco de las reglas establecidas
por el régimen de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil
(LSC), su Reglamento General (Decreto Supremo Nº 040- César Efraín
2014-PCM) y la Directiva Nº 002-2015-SERVIR/GPGSC,
Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Abanto Revilla
LSC, aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº (Presidente de la
101-2015-SERVIR-PE, que fuera modificada por la Resolución Primera Sala del TSC)
de Presidencia Ejecutiva Nº 092-2016 - SERVIR-PE.
Abogado y Maestro en Derecho por
Ello le permitió advertir la necesidad de establecer la USMP. Profesor en las Maestrías
directrices precisas que garanticen la uniformidad de de Derecho del Trabajo de la PUCP,
pronunciamientos de la administración pública en UNMSM y USMP. Ha sido Jefe de la
primera instancia- respecto a la aplicación del principio Oficina General de Asesoría Jurídica
de tipicidad en los procedimientos administrativos del MTPE.
disciplinarios, específicamente en los casos relacionados
a la falta administrativa de negligencia en el desempeño Ha sido Procurador Público del MTPE y
de las funciones, con el fin de garantizar la eficacia de los de la SUNAFIL. Miembro de la Sociedad
principios de: (i) igualdad ante la ley; (ii) seguridad jurídica; Peruana de Derecho del Trabajo y
(iii) buena fe; (iv) interdicción de la arbitrariedad; y (v) buena la Seguridad Social. Miembro del
administración. Instituto Latinoamericano de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social. Socio
En tal sentido, en uso de la potestad de la Sala Plena del Estudio Rodríguez Angobaldo.
del TSC de emitir precedentes administrativos de observancia
obligatoria, con los efectos y alcances precisados en los
fundamentos sexto y décimo del Acuerdo Plenario aprobado
por la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/
TSC, se emitió la Resolución N° 001-2019-SERVIR/TSC1,
con la finalidad de incorporar con la debida amplitud
los fundamentos jurídicos necesarios para establecer un
conjunto de directrices resolutivas vinculadas al principio
comentado.

1 . Publicada en “El Peruano” el 1 de abril de 2019.

 34

Para el desarrollo ordenado y estructurado del análisis del citado precedente

administrativo de observancia obligatoria, vamos a tener en cuenta los siguientes temas:

• La vinculación entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal

• La definición y alcances del principio de legalidad
• La definición y alcances del (sub) principio de tipicidad
• La causal de negligencia en el desempeño de funciones

2. Derecho administrativo sancionador y derecho penal

Como se indica en el numeral 5 del precedente comentado, la potestad sancionadora

del Estado (ius puniendi) es ejercida a través de la facultad disciplinaria, que consiste en el
poder jurídico otorgado por la Constitución a través de la ley a la administración pública sobre
sus funcionarios y servidores para imponer sanciones por las faltas disciplinarias que cometen,
para incentivar el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar que se
cometan faltas e infracciones que afecten el interés general.

Dicha facultad, sin embargo, tiene como

La facultad disciplinaria consiste en
fundamento y límite de aplicación la observancia el poder jurídico otorgado por la Constitución
estricta del principio de legalidad (administrativa), a través de la ley a las entidades estatales
por el cual la administración pública se encuentra sobre sus funcionarios y servidores para
subordinada al cumplimiento irrestricto de la imponer sanciones por las faltas disciplinarias
que cometen, para incentivar el respeto y
Constitución y la ley, quedando obligadas a
cumplimiento del ordenamiento jurídico
realizar solo lo que está expresamente normado, y desincentivar que se cometan faltas e
garantizando así la protección de los administrados infracciones que afecten el interés general.
frente a cualquier actuación arbitraria del Estado.

Sobre el particular, Morón (2005) nos recuerda que cuando fue elaborado el
Anteproyecto de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), existía
conciencia de la necesidad de dotar de un régimen legal específico que tornara predecible al
ejercicio de la potestad sancionadora por parte de las entidades públicas, pues si de ordinario
nos encontrábamos frente a la potestad más aflictiva con que cuenta la administración para
legítimamente gravar patrimonios, limitar o cancelar derechos o imponer restricciones a las
facultades ciudadanas, el contexto del fin de la década de los noventa hacía indispensable
acometer esa tarea; no en vano, estaban frente a dos fenómenos convergentes que potenciaron
dicha potestad administrativa: por un lado, la consolidación de roles normativos, inspectivos
y ordenadores de la administración, antes que como prestador de servicios y bienes públicos;
por el otro, la sostenida tendencia a la despenalización de ilícitos penales, que condujo al
proporcional incremento de los supuestos de ilícitos administrativos y a contar con organismos
con competencia sancionadora. En este sentido, la potestad sancionadora constituye una
competencia de gestión necesaria complementaria a la potestad de mando y corrección para
el adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del interés público:
declara el autor, que quienes conformaron la Comisión Redactora adoptaron la decisión
de diseñar pautas mínimas comunes para que todas las entidades con aptitud para aplicar
sanciones sobre los administrados, la ejerzan de manera democrática, previsible y no arbitraria.
 35

Si bien, como precisa Curi (2018), la potestad sancionadora no está reconocida de

manera expresa en nuestra Constitución, la atribución de la administración pública para
imponer sanciones ha sido validada por el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias,
como por ejemplo en el Exp. N° 01003-98-AA7TC, llegando a señalar que:

La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación

del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda
potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3,
Constitución), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la
Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia
de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad
de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos
disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en
consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios
constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción
de la arbitrariedad) que lo conforman (fundamento 6).

Desde su perspectiva:

la potestad sancionadora de la La potestad sancionadora de

administración es la facultad con que la administración es la facultad con
cuenta la administración pública que que cuenta la administración pública
que le permite repercutir en la esfera
le permite repercutir en la esfera de derechos de las personas a fin
de derechos de las personas a fin de imponer ciertas acciones como
de imponer ciertas acciones como gravar patrimonios, limitar derechos o
gravar patrimonios, limitar derechos o imponer restricciones a las facultades
imponer restricciones a las facultades ciudadanas, entre otros (…).
ciudadanas, entre otros, resultando
necesario que dicha facultad sea complementaria al poder de mando de la
administración, con la finalidad que se obtenga el adecuado cumplimiento del
orden administrativo en beneficio del interés público, convirtiéndose así en una
herramienta con la que cuentan las entidades para hacer cumplir sus decisiones,
amparadas en las normas y mantener el orden administrativo (Curi, p. 90).

En esa misma línea, Cordero (2012) anota que:

las infracciones y sanciones administrativas han planteado desde el punto de

vista dogmático diversos problemas, cuya discusión se ha extendido por más
de un siglo sin haber llegado todavía a una respuesta satisfactoria que permita
explicar su naturaleza jurídica, los fundamentos constitucionales que permiten
sostener la existencia de este poder punitivo en manos de la administración
pública y el alcance y contenido de los principios a los cuales se encontraría
sometida en sus aspectos sustantivos y procedimentales; por eso, no es de
extrañar que se sostenga que la distinción entre la pena penal, la administrativa y
la disciplinaria ha llegado a constituir un debate cuyas consecuencias son graves
 36

y cuya solución teórica dista de ser unánime y satisfactoria, no advirtiéndose

con claridad una línea divisoria que separe a estas dos potestades (p. 132).

Para dicho autor:

el presupuesto básico de esta tesis parte de una crítica severa a la teoría del ius
puniendi único del Estado, que entiende que los delitos/penas y las infracciones/
sanciones administrativas forman parte de un tronco común y, por tanto, está
sujeto a principios que también son comunes (Cordero, 2012, p. 146).

En tal sentido, “la posibilidad que una determinada conducta sea sancionada por la
vía administrativa o judicial (penal), es una cuestión de política legislativa, cuya determinación
queda entregada al juicio de mérito que al respecto realice el legislador” (Cordero, 2012, p.
152).

Por su parte, Cassagne (2020) sostiene lo siguiente:

Respecto a las sanciones disciplinarias, que aquellas nacen del poder de

supremacía especial que posee la administración en la relación de empleo
público, instituida con la finalidad de mantener la continuidad del servicio a su
cargo y, en general, de proteger su estructura organizativa, tanto personal como
patrimonial. Esta peculiaridad explica por qué motivo, si bien las sanciones
disciplinarias ostentan también una sustancia represiva, se relativizan algunos
de los principios del derecho penal. El eje de su construcción jurídica pasa por
la idea de la distinción cualitativa entre delitos e infracciones administrativas
(contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de
que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra
en el daño (o en la situación de peligro), concreto y mensurable, inferido a
un bien jurídico, en las infracciones o contravenciones administrativas se está
ante la violación del deber de obediencia o de colaboración por parte de los
particulares con la administración pública, afectando solamente intereses de
tipo administrativo. De ello se deduce que si las contravenciones o faltas poseen
naturaleza penal, su diferencia con los delitos constituye una cuestión de grado
y, por tanto, cuantitativa, resultando aplicables en materia contravencional y
en los llamados ilícitos administrativos, las reglas y principios que prescribe el
Código Penal (pp. 115-116).

Desde el Derecho Penal, el maestro Tiedemann (1972) criticó que se quisiera dar una
atribución de competencia a las autoridades u órganos administrativos para que puedan
imponer sanciones que tengan carácter penal o sean parecidas a estas; sanciones que pueden
consistir fundamentalmente, al igual que en el Derecho Penal, a la privación de libertades y
derechos, a través del cierre del negocio, prohibición de actividades, comunicaciones públicas,
etc.; medidas a las que se les denomina de diferente manera en los ordenamientos jurídicos,
aunque lo usual es que se las llame pena disciplinaria (ordnungsstrafe), pena policial o pena
administrativa.
 37

Cerezo (1975), por su parte, precisa que:

lo ilícito del delito administrativo no está constituido por la lesión o el peligro

concreto de un bien jurídico, sino solamente por la lesión de un interés de la
administración, pues el peligro de bienes jurídicos es ratio legis de la punición
penal: esta distinción cualitativa entre lo ilícito administrativo y criminal tendría
repercusión en la diversa función y estructura dogmática de la sanción y la
pena. La sanción administrativa no tendría carácter retributivo o expiatorio ni
sería expresión de juicio valorativo ético- social: no tienen otro fin que apelar
al desobediente y recordarle sus deberes, pues el legislador no establece
mandatos y prohibiciones para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino
para crear un estado o situación valiosos o impedir la producción de un daño.

Desde el núcleo central del Derecho Penal hasta las últimas faltas penales o
infracciones administrativas discurre una línea continua de un ilícito material
que se va atenuando pero no llega a desaparecer nunca del todo: la mayor parte
de veces es la lejanía del sector vital respectivo la que induce a creer que to
injusto de una falta determinada es puramente formal (p.164).

Finalmente, sobre este aspecto, Mayo (2021) concluye que:

tanto el Derecho penal como el Derecho Administrativo Sancionador protegen

fines públicos y se basan en el sometimiento del individuo a la autoridad
del Estado; por ello, ambos forman parte del Derecho Público. Este punto
de partida conduce a la mayoría de la doctrina a afirmar que entre pena y
sanción administrativa solo existen diferencias cuantitativas, sin embargo, esta
afirmación es meramente formal, pues el Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo de España consideran que la aplicación de estos principios debe ser
sometida a modulaciones, matizaciones o excepciones, lo que daría lugar a que
terminen admitiendo diferencias sustanciales entre la infracción administrativa
y la penal (p.186).

En opinión de la citada autora, “para decidir si entre el Derecho Penal y el Derecho

Administrativo existen diferencias cualitativas o meramente cuantitativas, es necesario abordar
primero la delimitación del concepto de sanción” (Mayo, 2021, p.190).

Sobre ello, se considera que

el supuesto de hecho de la sanción se configura mediante tres juicios

sucesivos: el de tipicidad, el de antijuridicidad y el de culpabilidad. La sanción
es un concepto analítico en que los distintos elementos están unidos bajo una
relación lógica: solo una acción u omisión puede ser típica; solo una acción u
omisión típica puede ser antijurídica y solo una acción u omisión antijurídica
puede ser culpable; por ello, la infracción administrativa (supuesto de hecho
de la sanción) debería definirse igual que el delito y, por ello, someterse a sus
mismos parámetros, reglas y principios (Mayo, 2021, p.212).
 38

3. Principio de legalidad: las dos caras de jano

Cuando un servidor público comete una falta puede ser sujeto pasible de una sanción,
en la medida que dicha conducta se encuentre descrita de forma previa y clara como tal en
la ley o el reglamento. Este es el supuesto sobre el cual se construye la facultad punitiva de la
administración pública, sin embargo, la misma se encuentra sujeta al acatamiento de ciertos
baremos.

El Texto Único Ordenado de la Ley del

Procedimiento Administrativo General (en adelante Según el Tribunal Constitucional,
el principio de legalidad se encuentra
T.U.O. de la LPAG), aprobado por el Decreto Supremo reconocido en el numeral 24 del artículo 2
N° 004-2019-JUS, establece en relación a este tema, de la Constitución e impone tres exigencias:
el deber de cumplimiento del principio de legalidad, (a) la existencia de una ley (lex scripta); (b)
pero a la vez, dicho concepto puede ser entendido que la ley sea anterior al hecho sancionado
desde dos perspectivas complementarias que están (lex praevia), y (c) que la ley describa
un supuesto de hecho estrictamente
unidas de forma indisoluble, como las dos caras de determinado (lex certa).
Jano: (i) la legalidad administrativa; y (ii) la legalidad
sancionadora.

Respecto de la primera, el T.U.O. de la LPAG, artículo IV del Título Preliminar dispone lo

siguiente:

Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con

respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Para Morón (2017):

con el advenimiento del constitucionalismo, esta legalidad debe entenderse

como el deber de apegarse en lo formal, de fondo y teleológico a la juridicidad:
por la aplicación de este principio los agentes públicos deben fundar todas sus
actuaciones -decisorias o consultivas- en la normativa vigente, denominado
modernamente como la “vinculación positiva de la administración a la ley” (pp.
71-73).

En tal sentido, agrega que:

mientras los sujetos de Derecho Privado pueden hacer todo lo que no está
prohibido, los sujetos de Derecho Público solo pueden hacer todo aquello que
les sea expresamente facultado. Para la legitimidad de un acto administrativo es
 39

insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley: debe ser realizado con base en
alguna norma permisiva que le sirva de fundamento (Morón, 2017, p. 75).

Precisa el autor, finalmente, que:

si bien se ha mantenido la denominación tradicional de “legalidad” para

referirnos a este principio, debe reconocerse en verdad que la sujeción de la
administración es al Derecho y no solo a una de sus fuentes, razón por la cual
algunos aún la prefieren llamar “juridicidad”, pues las entidades están sometidas
a todo el sistema normativo, desde los principios generales y la Constitución,
hasta los precedentes administrativos (Morón, 2017, p. 75).

En cuanto a la segunda, el T.U.O. de la LPAG, artículo 248 establece lo siguiente:

Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora

de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales: 1. Legalidad: Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a
las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las
consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a
un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de
libertad (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, 2019, p. 38).

Al respecto, Morón (2005), al realizar un primer estudio relacionado con los principios
sancionadores, señala que:

nos encontramos frente a una regla de reserva de competencia para dos

aspectos de la potestad sancionadora: (i) para la atribución de la competencia
sancionadora a una entidad pública, y (ii) para la identificación de las sanciones
aplicables a los administrados por incurrir en ilícitos administrativos. Conforme a
ello, ambos aspectos solo pueden ser abordados mediante normas con rango de
ley, como pueden serlo: una ley formal, una ley orgánica, un decreto legislativo,
o un decreto ley; quedando aparentemente vedado que una norma infra legal
de tipo reglamentaria pueda, a título de atribución directa, interpretación legal
o complemento indispensable, asignar a una entidad pública competencia
sancionadora o señalar qué sanciones puede aplicar sobre los administrados;
sin embargo, como veremos, esta limitación ha sido superada posteriormente,
a nivel teórico y jurisprudencial (p. 229).

Rojas (2020) acota que:

Según el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad se encuentra

reconocido en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución e impone tres
exigencias: (a) la existencia de una ley (lex scripta); (b) que la ley sea anterior al
hecho sancionado (lex praevia), y (c) que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa). Esos tres mandatos se pueden subdividir
 40

en dos grupos: i) Primero, el de la reserva de ley, que reúne a la lex scripta y la

lex praevia, por los cuales se garantiza que la conducta infractora y la sanción
que se conecta a ella deben considerarse en una ley anterior a la comisión de los
hechos considerados como infracción; y. ii) Segundo, el llamado subprincipio de
tipicidad (lex certa), por el cual se ordena que la ley sea exhaustiva y precisa en
la descripción legal del ilícito administrativo.

La legalidad (sancionadora) y la tipicidad tienen una intrínseca relación,

porque con la exigencia de la precisión normativa se trata de impedir que la
administración pública -como órgano sancionador- tenga discrecionalidad
absoluta para fijar infracciones y sanciones, originando inseguridad jurídica en
los administrados y la vulneración de sus derechos constitucionales y legales: es
una garantía de predictibilidad y seguridad jurídica para que las personas sepan
con antelación y a ciencia cierta cuáles son las conductas consideradas ilegales,
así como las consecuencias jurídicas (sanciones).

En forma complementaria a lo señalado, Delgado (2020) agrega que:

la idea de legalidad se encuentra íntimamente ligada a los componentes del

Estado de derecho, en que la configuración, ordenamiento y estructura de una
sociedad, se someten al derecho y normas que lo integran. Bajo este esquema
la norma adopta la categoría de mandato fundamental que sirve de parámetro
y referente para la actuación de las autoridades estatales, especialmente en
orden a la prestación de los servicios que aseguran y resguardan los derechos
y libertades de las personas, permitiendo, además, que pueda limitarse y
controlarse el poder que administra el Estado: esto se manifiesta en todos los
órdenes de la actividad estatal, uno de los cuales es la función administrativa y
al interior de la misma, la potestad sancionadora administrativa (p. 26).

Para dicho autor:

la legalidad es una institución jurídica con trama compuesta, dado que otorga
cobertura a diferentes conceptos jurídicos, adscritos a realidades cercanas y
relacionadas entre sí, pero que son también distintas, debido a que en la legalidad
se insertan tanto el análisis de una de las técnicas de sometimiento al derecho
de la actuación estatal, como el problema de las reservas legales, en general, y
la reserva de ley en materia sancionadora, en particular. Por ello, la legalidad en
el desempeño estatal adopta diferentes perspectivas y modalidades, cada cual
adaptada a las peculiaridades y finalidades del ámbito en que se desenvuelve
(Delgado, 2020, p. 26).

Por su lado, Curi (2018) considera que si bien queda claro que la mención en la
Constitución alude a la norma penal, por ser una derivación del ius puniendi el proceso
sancionador también se informa de la legalidad, tal como lo ha recordado el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia (por todas: STC N° 02050-2002-AA/TC).
 41

4. (Sub) principio de tipicidad: cóncavo y convexo

En relación a este principio, el T.U.O. de la LPAG, artículo 248 establece lo siguiente:

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad: Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante
su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma
reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados
el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una
norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de
infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto
de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto
de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas
sancionadoras (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, 2019, p. 38).

Cassagne (2020) destaca que:

Una de las principales garantías que poseen las personas en general-tanto físicas
como jurídicas- se halla configurada por el principio de tipicidad, consistente en
la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descritas o delimitadas
por una norma de alcance general. En este plano, la tipicidad aparece como un
corolario obligado del principio de legalidad, que juega en un doble sentido:
(i) como una garantía frente a la determinación subjetiva o discrecional de los
hechos que configuran el ilícito penal (o administrativo); y, (ii) como una forma
de prevención individual y social, en la medida de que el conocimiento público
y oficial de la acción punible desalienta la comisión de los hechos reprimidos
por las normas. En tal sentido, el principio de tipicidad requiere que se hagan
públicas: Tanto la descripción de los hechos que definen cada contravención, así
como, las penas a aplicarse en cada supuesto típico.

La razón de ser del principio de tipicidad en materia penal (o administrativa)

obedece a que el silencio del legislador configuraría un ámbito de libertad; por
ello, resulta incompatible con las fórmulas genéricas y abiertas que se emplean
en algunas oportunidades para calificar ciertas infracciones (p. 118).
 42

Para Ramírez (2011):

este principio se concreta en la exigencia de la predeterminación normativa (lex

previa, lex scripta) de las conductas ilícitas y sus sanciones correspondientes,
que permitan predecir con cierto grado de certeza (lex certa) las consecuencias
de las acciones y omisiones de los administrados. Así, la figura se corresponde
con la frase “nulla poena sine lege scripta”, que conlleva a que se rechace la
aplicación de la costumbre como sustento del ejercicio del poder sancionador
del Estado. Este principio implica que los individuos conozcan con anterioridad
las conductas que se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico; así
como también las sanciones que se impondrán en caso de que su actuar u
omisión encuadre dentro de una infracción administrativa (p.39).

Añade que:

el injusto administrativo debe realizarse a través de conceptos jurídicos que

permitan predecir, con suficiente grado de claridad y de modo inequívoco las
conductas que constituyan una infracción y las penas o sanciones aplicables:
para la Corte Constitucional de Colombia (C-393/2006), la certeza se refiere
al hecho de que el texto sea “preciso, lo cual significa que en él se incluya y
determine con detalle, tanto la conducta como el castigo a imponer, de manera
tal que no se presente duda sobre cuál es el hecho generador de reproche y cuál
su respectiva sanción” (Ramírez, 2011, p. 40).

En todo caso, nos recuerda que, a pesar que en el Derecho Administrativo Sancionador
los principios que lo presiden pueden ser matizados en relación con el Derecho Penal, ello
no implica que la administración pública pueda crear un binomio “infracción-sanción” (o
circunstancias agravantes para el administrado) en vía de analogía.

De acuerdo con Morón (2017), este principio exige el cumplimiento de tres aspectos
concurrentes:
• La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción por la
Administración;
• La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas
sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; y,
• La interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los
supuestos descritos como ilícitos: desde el punto de vista concreto, la tipificación es de
interpretación restrictiva y correcta (p. 412).

El Tribunal Constitucional ha señalado que este principio se traduce en la descripción

legal de una conducta específica que aparece conectada a una sanción administrativa, exigencia
deriva de dos principios jurídicos específicos como el de libertad y el de seguridad jurídica. De
acuerdo al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones,
y en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de
manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos ([STC]. Exp. N° 00535-2009-PA/
TC, fundamento 12, lit. b).
 43

Complementando estas ideas, Nuño (2016) precisa que:

una conducta se puede definir como típica cuando se aprecia identidad entre
sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica; es decir, cuando
existe homogeneidad entre el hecho cometido y los elementos normativos
que describen y fundamentan el contenido material del injusto. El problema
práctico reside en el análisis de la precisión con la que tales conductas
sancionables deben ser definidas en la disposición legal correspondiente, pues
en muchas ocasiones las normas recurren a conceptos generales o conceptos
indeterminados o bien se refiere a la vulneración de deberes impuestos por
otras normas no sancionadoras, remitiéndose a esas normas para la integración
de las conductas tipificadas y no consiguiendo con ello la concreción de
principios, como los de legalidad y tipicidad, exigen para que contribuyan a
la más correcta identificación de las conductas: la técnica de los conceptos
jurídicos indeterminados para la definición de infracciones administrativas es
admitida por el Tribunal Constitucional de España -STC 62/1982- siempre que la
concreción de tales conceptos sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos
o de experiencia, que permitan determinar con suficiente grado de certeza las
conductas que se sancionan -SSTC 11/1988, 207/1990 y 133/1999-; asimismo,
la tipificación debe tener una predicción de los efectos sancionadores con un
grado de seguridad razonable –STS de 18 de julio de 2006- (p. 149).

Revisando los criterios que sobre el tema se ha delineado en la STC N° 00020-2015-PI/

TC, fundamento 41 (como se citó en Delgado, 2020) “se vulnera el subprincipio de tipicidad o
taxatividad cuando, pese a que la infracción o delito está prevista en una norma con rango de
ley, la descripción de la conducta punible no cumple con estándares mínimos de precisión” (pp.
24-25).

Asimismo, recurriendo a la diferencia entre legalidad y tipicidad en la STC N° 00020-

2015- PI/TC, fundamento 9 (como se citó en Delgado, 2020) se tiene lo siguiente:

esta se complementa con una referencia a la jurisprudencia en que enuncia los

alcances de la tipicidad, a la cual -desde una de sus facetas [citando a Trayter
y Aguado, la garantía de orden material y alcance absoluto del principio de
tipicidad se desdobla en dos mandatos; uno dirigido al legislador, para describir
con minuciosidad los elementos de la conducta ilícita y correspondientes
sanciones (tipicidad en la ley), y otro diferente, para el órgano encargado de la
imposición de sanciones, que reclama la absoluta adecuación entre el hecho
realizado y el tipo descrito en la norma (tipicidad en la aplicación de la ley)]- ha
entendido como el mandato que compele a que “las prohibiciones que definen
sanciones (…) estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita
a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que
se está proscribiendo bajo amenaza de sanción” (STC N° 02192-2004-AA /TC,
fundamento 5); sin embargo, en esta referencia a su propia jurisprudencia el
Tribunal no recala en que la consecuencia de dicha separación es la posibilidad
 44

de relativizar la reserva de ley en la descripción del hecho punible, para admitir

la intervención reglamentaria: no haber mencionado esta consecuencia ni
ahondado en la misma es una debilidad de la sentencia, pues era un aspecto
de suma importancia para evaluar una tipificación que había sido abiertamente
construida en base a la intervención reglamentaria (p.25).

Agrega el citado autor que:

la norma con rango de ley y su reglamento conforman el binomio sancionador

encargado de establecer lo que puede sancionarse, configurando una sola
estructura normativa de tipificación que debe apreciarse de manera integral a
efectos de establecer la presencia de las garantías básicas de reserva de ley y
descripción del hecho punible, en donde, la participación del reglamento y el
grado de su intervención se justifica en elementos de variada índole, tales como,
la cantidad, disparidad y complejidad de las materias sancionables. En ese marco,
el amplio espectro de hechos que deben sancionarse en el caso de los servidores
públicos, por suponer el incumplimiento de deberes funcionales a su cargo,
es justificación suficiente para fundamentar la intervención del reglamento y
permitir un mayor grado de participación del mismo en el establecimiento de
las infracciones cometidas por los servidores públicos (Delgado, 2020, p. 45).

Como señala el Tribunal del Servicio Civil en el numeral 22 del precedente que
estamos comentando y siguiendo el sendero marcado por el Tribunal Constitucional, serán los
órganos competentes en el procedimiento disciplinario quiénes deben describir de manera
suficientemente clara y precisa, tanto al momento de iniciar un procedimiento administrativo
disciplinario como al momento de resolver la imposición de una sanción, lo siguiente:

a. Cuál es la falta prevista en la ley que es objeto de imputación (y cuando fuere

el caso, precisar la disposición reglamentaria que la complementa);
b. Cuál es la conducta atribuida al imputado que configura la falta que se le
imputa; y,
c. Cuáles son los hechos que con base en el principio de causalidad configuran
la conducta pasible de sanción; indicando además de manera precisa, clara y
expresa cuáles son las normas o disposiciones, vigentes en el momento en que
se produjo la falta, que sirven de fundamento jurídico para la imputación.

En el numeral 23 del precedente comentado, se agrega que el principio de tipicidad

guarda estrecha relación con el derecho de defensa, en tanto su observancia permite el respeto
al debido proceso, como reconoce el Tribunal Constitucional al sostener que:

queda clara la pertinente extrapolación de la garantía del derecho de defensa en

el ámbito administrativo sancionador y con ello la exigencia de que al momento
del inicio del procedimiento sancionador se informe al sujeto pasivo de los
cargos que se dirigen en su contra, información que debe ser oportuna, cierta,
explícita, precisa, clara y expresa con descripción suficientemente detallada de
los hechos considerados punibles que se imputan, la infracción supuestamente
 45

cometida y la sanción a imponerse, todo ello con el propósito de garantizar

el derecho constitucional de defensa ([STC]. Exp. N° 02098-2010- PA/TC,
fundamento 14).

5. Negligencia en el desempeño de funciones

Para el Diccionario de la Real Academia Española (2022), el concepto negligencia alude

al “descuido, falta de cuidado o falta de aplicación”. En el campo jurídico, este elemento tiene
una mayor incidencia en las acciones y omisiones de los individuos, al vincularse con el deber
de cuidado exigible a todo servidor público.

En efecto, de acuerdo al literal d del artículo 85 de la LSC, dentro de las faltas de carácter
disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con
destitución -previo proceso administrativo- tenemos la de “negligencia en el desempeño de las
funciones”.

En esta causal, el objeto de calificación disciplinaria es el “desempeño” del servidor

público al efectuar las “funciones” que le son exigibles en el puesto de trabajo que ocupa en
una entidad, atribuyéndosele responsabilidad cuando se evidencia (y comprueba) que existe
“negligencia” en su conducta laboral.

Esto se encuentra concatenado con el literal d del artículo 2 de la Ley Nº 28175, Ley
Marco del Empleo Público, que establece que uno de los deberes de todo empleado público
al servicio de la Nación es “desempeñar sus funciones con honestidad, probidad, criterio,
eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio”. Por tanto, se deduce que el desempeño de
la función pública debe ajustarse a los valores que la ley reconoce como tales, siendo un
quebrantamiento de este deber funcional realizar conductas que contravengan dichos valores.

En el nivel infra legal, el numeral 98.3 del artículo 98 del Reglamento General de la LSC
(Decreto Supremo N° 040-2014-PCM) señala que “la falta por omisión consiste en la ausencia
de una acción que el servidor o ex servidor civil tenía obligación de realizar y que estaba en
condiciones de hacerlo”. Por tanto, la descripción de la causal se encuentra en una norma
reglamentaria complementaria, que precisa cómo es que un servidor público incurre en esta
falta por omisión, al precisar que ello ocurre cuando éste se encuentra en condiciones de
hacer una acción pero no la hace, pese a tener la obligación de realizarla: no tipifica una falta
directamente imputable al incumplimiento de alguna obligación, deber o prohibición, como en
la práctica ocurre, sino que es una acotación que permite definir cuándo es que se está frente
a una falta por omisión.

Para Delgado (2020):

la tipificación con intervención reglamentaria no es un proceso sencillo y

liberado de tensiones, sino, por el contrario, puede asimilarse a un entramado de
discrepancias e incoherencias, una de las cuales la encontramos en la marcada
disonancia entre la legislación nacional que reconoce la cobertura legal (basada
en la mera habilitación) y el estándar de colaboración reglamentaria (basada
 46

en la complementación) que se establece en la jurisdicción constitucional,

como se da en las infracciones disciplinarias de “incumplimiento de las normas
establecidas en la presente ley y su reglamento” o “negligencia en el desempeño
de sus funciones”, que requieren el “desarrollo de reglamentos normativos
que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora”
(STC N° 03256-2004-AA/TC, fundamento 7); por tanto, la tipificación por
medio de cláusulas generales no sería inconstitucional, en la medida que los
reglamentos especifiquen sus alcances. La problemática en la indeterminación
de los contenidos que corresponden a las normas del binomio sancionador
no debiera solucionarse por medio de un regreso al carácter absoluto de la
reserva de ley o de marginar la intervención reglamentaria, pues la solución
parte de reconocer una cuestión elemental: estamos ante conceptos jurídicos
indeterminados que nos piden establecer lo “esencial” y “complementario”, en
función a la justificación que en cada caso tiene la intervención reglamentaria, sin
prescindir de las características del espacio
en que se aplicará la norma sancionadora, Para el Diccionario de la
pues únicamente de ese modo estaremos Real Academia Española, el concepto
en condiciones de perfilar el grado de negligencia alude al “descuido, falta
modulación admisible en la reserva de ley en de cuidado o falta de aplicación”.
las infracciones de los servidores públicos por En el campo jurídico, este elemento
tiene una mayor incidencia en
incumplimiento de sus deberes funcionales, las acciones y omisiones de los
conformadas por un conjunto numeroso y individuos, al vincularse con el deber
variable de comportamientos que requieren de cuidado exigible a todo servidor
de mecanismos de tipificación que sean lo público.
suficientemente comprehensivos (p. 35).

Agrega Delgado (2020, p. 36, citando a Pavajeau) lo siguiente:

la necesidad de modular con especial énfasis la reserva de ley para la tipificación

de las infracciones funcionariales desde la vinculación positiva que emana del
principio de legalidad hace que no sea posible conducir el comportamiento
de los servidores por medio del establecimiento de supuestos específicos de
prohibición a la usanza del derecho penal, sino que debe recurrirse a la tipificación
mediante la formulación de hipótesis de infracción jurídica de deberes, lo que
determina que sea imposible cumplir con dicha misión si los tipos disciplinarios
no fueran abiertos y en blanco, siendo exagerado imponer al legislador la
carga de regular con todo detalle las infracciones y sanciones disciplinarias,
lo que es imposible en esta materia, pues las funciones del servidor público
serán diferentes dependiendo del cargo y la materia en la cual se desarrollan:
por la naturaleza del objeto regulado tendrán que contentarse con intentar
aprehender solo algunos tipos disciplinarios (los de mayor ocurrencia).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe recordar que existe una diferente capacidad de
apreciación y entendimiento de la norma sancionadora, resultado de la forma en que la
persona se relaciona con las prohibiciones sancionables, que a nuestro entender está presente
en el servidor público, que normalmente ha tenido la disposición e interés de incorporarse a un
 47

régimen administrativo en el cual se espera que la persona conozca las condiciones (deberes,
obligaciones y prohibiciones) bajo las cuales actuará. Es decir, que quien presta servicios en el
Estado no solo debe conocer perfectamente qué actuaciones transgreden sus deberes y que
ello será sancionado: un servidor público, a diferencia del ciudadano común, está en capacidad
de entender y comprender los alcances y consecuencias a las cuales se somete.

En esta misma línea:

el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría

General de la República ha empleado la especial cualificación de quienes prestan
servicios en el Estado, para establecer su responsabilidad funcional, al señalar
que “como funcionario o servidor tenían la exigencia de conocer sus funciones
y obligaciones legales asignadas, así como la normativa que enmarca su
accionar, requiriéndosele tener un mayor celo, profesionalismo y especialidad”
(Resolución 0071-2018-CH/TSRA-SALA 1, fundamento 5.11.13), resaltando que
“la trascendencia que tiene para el Derecho Administrativo Sancionador que
el infractor sea un profesional o un lego, toda vez que cuando la infracción es
cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada se esfuma la
posibilidad de error porque -por así decirlo- la norma ha impuesto la obligación
de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha
equivocado” (Resolución N° 004-2013-CG/TSRA, fundamento 4.15) (Delgado,
2020, p. 38).

Asimismo, Delgado (2020) manifiesta que:

Para la sanción de los servidores públicos se admite que la reserva de ley puede
tener una modulación adicional a la permitida, lo que permite una mayor
intervención del reglamento en la tipificación de infracciones, considerando
las necesidades de protección, prevención y conducción que emanan de las
potestades de dirección y control que posee el Estado, para la gestión del
personal que le presta servicios y para la cautela de los intereses públicos a
que responden las funciones asignadas a los mismos. El incremento de dicha
modulación se ha justificado bajo el influjo de las llamadas relaciones especiales
de sujeción. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta relación especial de
los servidores públicos, al señalar que una restricción “no puede entenderse en
el sentido de que el referido servidor público no pueda ejercer, sin más, dichas
libertades, pues ello supondría vaciarlas de contenido (…) los límites especiales
derivados de una relación de sujeción especial tienen por propósito garantizar
la efectividad de los intereses públicos a
los que sirve una dependencia pública, Quien presta servicios en
los alcances de esta limitación deben el Estado no solo debe conocer
entenderse concretamente referido a perfectamente qué actuaciones
transgreden sus deberes y que ello
esos intereses públicos cuya efectividad se
será sancionado, sino que además
persigue asegurar” (STC N° 00866-2000- está en capacidad de entender
AA/TC, fundamento 4). Esto quiere decir y comprender los alcances y
que en esta relación especial los derechos consecuencias a las cuales se somete.
 48

y garantías de las personas pueden ser modulados para asegurar los intereses
públicos que justifican las restricciones impuestas (p. 41).

A partir de la ponderación, será la

Los límites especiales derivados
proporcionalidad el elemento que puede demostrar de una relación de sujeción especial tienen
la legitimidad (o no) de la mayor modulación de la por propósito garantizar la efectividad de
reserva de ley, como estableció la Corte Constitucional los intereses públicos a los que sirve una
de Colombia en la Sentencia T-282A/12, al concluir dependencia pública (…).
que:

solo se consigue complementando los principios de legalidad y tipicidad con

el mandato de la proporcionalidad, ya que por medio de éste se busca que la
conducta ilícita adoptada por el legislador no solo tenga un claro fundamento
jurídico, sino que permita su aplicación sin afectar irrazonablemente los
intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se presente en grado
mínimo, de manera que éste quede protegido de los excesos o abusos de poder
que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la
discrecionalidad atribuida a la administración.

En conclusión, si bien el término “diligencia” es un

concepto indeterminado que va a ser determinado con
Cuando se hace la ejecución correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e
referencia a la negligencia en el idónea en que un servidor público realiza las actividades
desempeño de las funciones, propias de su función, se puede colegir que, cuando se
la norma se refiere a la manera hace referencia a la negligencia en el desempeño de las
descuidada, inoportuna,
defectuosa, insuficiente, sin funciones, la norma se refiere a la manera descuidada,
dedicación, sin interés, con inoportuna, defectuosa, insuficiente, sin dedicación, sin
ausencia de esmero y dedicación, interés, con ausencia de esmero y dedicación, en que un
en que un servidor público realiza servidor público realiza las funciones que le corresponden
sus funciones (…). realizar en el marco de las normas internas de la Entidad en
la prestación de servicios, que tienen como fin colaborar
con el logro de los objetivos de la institución, tal cual ha
precisado el numeral 29 del precedente comentado.
 49

Bibliografía

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Sentencia del Tribunal Constitucional (Perú) [STC]. Exp. N° 03256-2004-AA/TC. (15 de febrero
de 2005). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03256-2004-AA.html

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el derecho alemán de contravenciones. Revista Austríaca de Juristas, 285-291. https://
vlex.com.pe/vid/administrativo-panorama-n-contravenciones-60291113
 52

COMENTARIOS AL PRECEDENTE
ADMINISTRATIVO ESTABLECIDO
POR RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
NRO. 001-2020-SERVIR/TSC SOBRE
LA SUSPENSIÓN DEL CÓMPUTO DE
LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DEL
RÉGIMEN DISCIPLINARIO PREVISTO
EN LA LEY NRO. 30057 - LEY DEL
SERVICIO CIVIL, DURANTE EL ESTADO
DE EMERGENCIA NACIONAL
Víctor José
1. Introducción Salas Torreblanca
(Vocal de la
El desarrollo de la pandemia COVID-19 en nuestro Tercera Sala del TSC)
país, motivó la adopción de parte del gobierno, de una serie
de medidas destinadas a aminorar y controlar su propagación Abogado por la Universidad Católica
con el fin de preservar la vida y la salud pública. de Santa María - Arequipa, con
Maestría en Derecho Empresarial de
Estas medidas fueron materializadas inicialmente la Universidad de Lima y Maestría en
mediante la declaración del Estado de Emergencia Nacional Administración de Negocios - MBA
y el consiguiente aislamiento social obligatorio (cuarentena) de la Universidad ESAN; Máster en
por quince días calendarios, a través de la promulgación Gerencia Pública por EUCIM Business
Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM – “Decreto Supremo School y la Universidad San Martín
que declara Estado de Emergencia Nacional por las de Porres, especialista en Derecho
graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a Administrativo y Contrataciones
consecuencia del brote del COVID-19”, estado que fue Públicas. Cuenta con estudios de
prorrogado sucesivamente por dispositivos legales1. postgrado en Derecho Administrativo
y Gestión Estratégica de las
La libertad de tránsito, fue uno de los derechos Contrataciones y Obras Públicas, así
constitucionales restringidos por la declaración del estado como en Gestión y Políticas Públicas.
de emergencia, solo otorgándose de manera excepcional
a aquellos ciudadanos que desempeñaban actividades de Actualmente es asesor de la
arácter esencial, expresamente establecidas. Presidencia Ejecutiva de la Comisión
Nacional para el Desarrollo y Vida sin
La imposibilidad material de que los ciudadanos Drogas – DEVIDA.
asistan a laborar a su centro de trabajo como efecto inmediato
de esta restricción, implicaba para el caso de los servidores
públicos, la interrupción de algunos de los procedimientos
administrativos en curso, por la imposibilidad material
de darles el inicio o el impulso procesal requerido, lo que
motivó que el Ejecutivo disponga la suspensión del cómputo
de los plazos de los procedimientos administrativos y evitar

1 Decretos Supremos No 044-2020-PCM, No 045-2020-PCM, No 046-2020-PCM, No 051-2020-PCM, No 053-2020-PCM, No 057- 2020-PCM,

No 058-2020-PCM, No 061-2020-PCM, No 063-2020-PCM, No 064-2020-PCM, No 068-2020-PCM, No 072-2020-PCM, No 075-2020-PCM, No
083-2020-PCM, No 094-2020-PCM, No 116-2020-PCM, No 129-2020-PCM, No 135-2020-PCM, No 139-2020-PCM, No 146-2020-PCM, No
151- 2020-PCM, No 156-2020-PCM, No 162-2020-PCM, No 165-2020-PCM, No 170-2020-PCM, No 177-2020-PCM, No 178-2020-PCM, No
180-2020-PCM
 53

con ello que opere el silencio administrativo, prescriba la potestad sancionadora de la entidad
pública y se lesione los derechos del administrado al generarse un estado de indefensión por la
falta de impulso procesal del procedimiento.

La norma mediante la cual se dispuso la suspensión

La libertad de tránsito,
señalada, fue el Decreto de Urgencia Nº 026-2020 – “Decreto
fue uno de los derechos
de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales constitucionales restringidos
y temporales para prevenir la propagación del Coronavirus por la declaración del estado de
(COVID-19) en el territorio nacional”, norma que generó emergencia, solo otorgándose
cierta confusión e incertidumbre debido a que sólo declaró de manera excepcional a
aquellos ciudadanos que
la suspensión de los procedimientos administrativos en
desempeñaban actividades de
trámite, sujetos a silencio positivo y negativo, por treinta carácter esencial, expresamente
(30) días hábiles, dejando de lado los demás procedimientos establecidas.
administrativos, igualmente afectados por la paralización de
actividades.

Sin embargo, a través del artículo 28º del Decreto de Urgencia Nº 029-2020 – “Dictan
medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras
medidas para la reducción del impacto del COVID-19 en la economía peruana”, se declaró la
suspensión por treinta (30) días hábiles del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de
los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados
por leyes y disposiciones especiales, que se encuentren sujetos a plazo y que se tramiten
en entidades del Sector Público, con lo cual se incluyó a todos aquellos procedimientos
administrativos que no estuvieron inicialmente comprendidos en el Decreto de Urgencia Nº
026-2020, dentro de ellos los plazos del procedimiento del régimen disciplinario regulado por
la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil y su reglamento, con lo cual el cómputo de los plazos de
los procedimientos administrativos quedó suspendido ante la imposibilidad de dar inicio y de
impulsar la tramitación de los mismos.

Ahora bien, en el primer y segundo párrafo del artículo 94 de la Ley 300572, se

establecen los plazos de inicio y de tramitación del proceso administrativo disciplinario, para
que las entidades ejerzan su potestad disciplinaria (plazo de inicio), y lleven a cabo actuaciones
procedimentales (plazos de tramitación), plazos cuya naturaleza, conlleva la pérdida de la
potestad sancionadora de la entidad luego de su vencimiento.

En este estado, el Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, identificó que las
normas que dispusieron la suspensión de los plazos administrativos aplicados al procedimiento
administrativo disciplinario de la Ley 30057, “generan incertidumbre respecto a la aplicación de
los plazos de prescripción establecidos en el primer y segundo párrafo de su artículo 94 y en la
forma como debería efectuarse dicho cómputo”.

Frente a esta circunstancia, y en uso de sus facultades funcionales para emitir precedentes
administrativos, el Tribunal mediante Resolución de Sala Plena Nro. 001-2020-SERVIR/TSC
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de mayo de 2020, estableció como precedente

2. Artículo 94. Prescripción

La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años con-
tados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la
que haga sus veces.
La autoridad administrativa resuelve en un plazo de treinta (30) días hábiles. Si la complejidad del procedimiento ameritase un mayor plazo, la
autoridad administrativa debe motivar debidamente la dilación. En todo caso, entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la
emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año.
Para el caso de los exservidores civiles, el plazo de prescripción es de dos (2) años contados a partir de que la entidad conoció de la comisión
de la infracción.
 54

administrativo de observancia obligatoria el criterio expuesto en su fundamento 37 mediante

el cual considera que:

la suspensión del cómputo de plazos dispuesta mediante el Decreto de Urgencia Nº

029-2020 y prorrogada mediante el Decreto de Urgencia Nº 053-2020 y el Decreto
Supremo Nº 087-2020-PCM, resulta de aplicación a los plazos de prescripción previstos
en el artículo 94º de la Ley Nº 30057.

Este precedente administrativo, ha generado controversia en su aplicación porque

a criterio de algunos entendidos, supuestamente se le estaría atribuyendo un tratamiento
procedimental a los plazos de prescripción del PAD, y por otro lado, se cuestiona la pertinencia
de la suspensión del cómputo de dichos plazos, puesto que no se habría tomado en cuenta que
la mayor parte de entidades cuentan con las condiciones de infraestructura técnica – operativa
para el desarrollo de sus actividades.

Estos aspectos, entre otros, fueron tratados en el debate del precedente en mención,
por lo que en el presente artículo trataremos de desarrollar la naturaleza y aplicación de los
mismos, un año después de su vigencia, con el fin de contribuir al objetivo que el Tribunal en el
fundamento 15 consideró necesario hacer prevalecer, nos referimos a la seguridad jurídica, a
la predictibilidad de la normas y las consecuencias que estas deparan.

2. La naturaleza jurídica de los plazos de

prescripción en el procedimiento administrativo
disciplinario.
Resulta necesario
establecer si la naturaleza jurídica
Como se ha mencionado, en el debate del de los plazos de prescripción en
precedente administrativo, se ha generado cierta los procedimientos administrativos
controversia en su aplicación, dado que a criterio de disciplinarios, es sustantiva o
algunos entendidos, el Tribunal, supuestamente, les procedimental.
habría atribuido un tratamiento procedimental a los
plazos de prescripción del PAD, por lo que considerarían
que se estaría creando un nuevo plazo de prescripción.

Para dilucidar ello, resulta necesario establecer si la naturaleza jurídica de los plazos de
prescripción en los procedimientos administrativos disciplinarios, es sustantiva o procedimental,
entendiéndose la primera al conjunto de normas que establecen derechos y obligaciones, y a la
segunda a las normas que permiten el ejercicio de dichas normas sustantivas.

En principio, la prescripción en el derecho administrativo sancionador está asociado a

la afectación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado por su inacción o ejercicio
tardío en el decurso del tiempo.

En efecto, la pérdida del ius puniendi del Estado por prescripción ha sido analizado por
el Tribunal Constitucional en los fundamentos 6 y 7 de la Sentencia recaída en el Expediente
No 1805-2005-HC/TC, precisando, que desde la óptica penal, (la prescripción) es una causa
de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los
 55

acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma.
Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se
extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto
autor o autores del mismo.

Sin embargo, la prescripción administrativa no debe de tener solo el efecto de extinguir

la posibilidad de investigar la falta administrativa y, con él, la responsabilidad del presunto
autor/es del mismo, sino que también debe de cautelar que los servidores a cargo del proceso
cumplan con ejercer dicha potestad dentro del plazo de Ley bajo responsabilidad funcional3.

Esta interpretación es aplicable al Derecho Administrativo ya que su potestad

sancionadora tiene su base en el Derecho Penal, y los principios de ambas disciplinas que
emanan de la Convención Europea de Derechos Humanos, son sustancialmente los mismos4.

Ahora bien, respecto a la naturaleza jurídica de la prescripción administrativa, Zegarra

(2010) señala que:

Aunque no existe duda respecto del origen de la prescripción en el ámbito del derecho
privado, y de que el derecho administrativo ha venido incorporando la figura en su
modalidad extintiva, (…), su naturaleza jurídica es una cuestión que no ha sido ajena
a la formulación de posiciones doctrinarias encontradas: por un lado están aquellos
que entienden que su naturaleza es procesal (en cuanto un simple obstáculo para su
persecución); mientras que otros se inclinan por su carácter sustantivo (en cuanto
causa de extinción jurídico material del ilícito). En la actualidad, sin embargo, es posible
considerar que la tesis dominante es la sustantiva, ya que supone una renuncia del
estado al derecho de castigar basada en razones de política criminal aunadas por el
transcurso del tiempo, cuya incidencia es que la propia administración considere extinta
la responsabilidad de la conducta infractora, y por consiguiente de la sanción (p. 207).

Dicho esto, a partir de la vigencia de la Ley

Nº 30057, estas posiciones doctrinarias encontradas
que menciona Zegarra Valdivia no han sido ajenas Mediante la prescripción
al análisis realizado por SERVIR respecto a la se limita la potestad punitiva del
naturaleza jurídica de la prescripción, debido a que Estado, dado que se extingue la
inicialmente, la Gerencia de Políticas de Gestión del posibilidad de investigar un hecho
criminal y, con él, la responsabilidad
Servicio Civil en el numeral 2.17 del Informe Técnico del supuesto autor o autores del
Nº 636-2014-SERVIR/GPGSC estableció la naturaleza mismo.
jurídica sustantiva de la prescripción5:

3. En la Sentencia recaída en el Expediente No 2775-2004-AA/TC, fundamento 3 el Tribunal Constitucional ha afirmado que “la figura jurídica
de la prescripción no puede constituir, en ningún caso, un mecanismo para proteger jurídicamente la impunidad de las faltas que pudieran
cometer los funcionarios o servidores públicos, puesto que esta institución del derecho administrativo sancionador no solo tiene la función
de proteger al administrado frente a la actuación sancionadora de la Administración, sino también, la de preservar que, dentro de un plazo
razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la administración contra quienes
pueden ser pasibles de un procedimiento administrativo disciplinario.
4. Sentencia de la Corte Suprema, Exp. N° 86-97 de 22 de octubre de 1999. “(...)
TERCERO: Que, en primer lugar, es válido concebir que el poder punitivo del Estado se manifiesta a través de dos potestades sancionadoras,
la penal y la administrativa, pues en ella subyace un elemento común consistente en el mandato imperativo de la ley que recae sobre cierta
conducta del sujeto que la infringe, en búsqueda de la sana convivencia social que resulta siendo la aspiración última del Estado.” (Como se
citó en Melgar, 2006, p. 283).
5 Informe Técnico Nº 636-2014-SERVIR/GPGSC
2.17 Habiendo establecido la naturaleza jurídica sustantiva de la prescripción, por ende, no es de carácter procedimental, el plazo de prescrip-
ción que debe aplicarse en los procedimientos disciplinarios es aquél vigente al momento de la comisión de la infracción”.
 56

Más adelante, con la publicación de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - “Régimen

Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, se
estableció que la prescripción era una regla procedimental, cambio que operaba a partir del 25
de marzo de 2015, fecha que entró en vigencia la citada Directiva6.

En este sentido, la modificación de la naturaleza de una institución jurídica como la

prescripción mediante la publicación de una Directiva, fue un aspecto que el Tribunal precisó
mediante la Resolución de Sala Plena Nº 001-2016-SERVIR/TSC, señalando en su fundamento
21 lo siguiente:

La prescripción es una forma de liberar a los administrados de las responsabilidades

disciplinarias que les pudieran corresponder, originada por la inacción de la Administración
Pública, quien implícitamente renuncia al ejercicio de su poder sancionador. Por lo que,
a criterio de este Tribunal, la prescripción tiene una naturaleza sustantiva, y por ende,
para efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley, debe ser
considerada como una regla sustantiva.

En este orden de ideas, frente a las normas que dispusieron la suspensión de plazos
administrativos por efecto de la declaratoria de estado de Emergencia e inmovilización social,
el Tribunal del Servicio Civil mediante Resolución de Sala Plena Nro. 001-2020-SERVIR/TSC
estableció como precedente administrativo de observancia obligatoria el criterio expuesto
en su fundamento 37 mediante el cual considera que “la suspensión del cómputo de plazos
dispuesta mediante el Decreto de Urgencia Nº 029-2020 y sus respectivas prorrogas, resulta de
aplicación a los plazos de prescripción previstos en el artículo 94º de la Ley Nº 30057”.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto y dada la naturaleza sustantiva de la

prescripción, consideramos que el precedente administrativo aprobado por Resolución de Sala
Plena Nro. 001-2020-SERVIR/TSC, que comprende a los plazos de prescripción dentro de los
plazos administrativos objeto de suspensión por el Decreto de Urgencia Nº 029-2020 y sus
respectivas prorrogas, no generan de modo alguno la creación de una nueva regla sustantiva
mediante un nuevo plazo administrativo para las faltas que se materialicen a partir de la vigencia
del precedente, ya que ante un hecho excepcional, imprevisto y sin precedentes como fue la
pandemia y frente a los vacíos legales que generaron dichas normas, era necesario establecer
los criterios de aplicación para la suspensión del cómputo de los plazos de prescripción del
procedimiento administrativo disciplinario ya establecidos en la Ley 30057.

3. Los plazos de Prescripción y los supuestos de suspensión.

Si nos remitimos a la norma general que regula el procedimiento administrativo en

nuestro país, el TUO de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General
aprobado por D.S. 004-2019-JUS, establece en su artículo 252.17 que la facultad de la autoridad
para determinar la existencia de las infracciones administrativas, prescribe en el plazo que
establezcan las leyes especiales.

La Ley 30057 – Ley del Servicio Civil, reguló expresamente en el primer y segundo
párrafo del artículo 94. la prescripción de los plazos de inicio y de tramitación (ordenación) en
el procedimiento administrativo disciplinario, aplicándose en el primer caso, el plazo de tres (3)

6 De acuerdo a los Informes Técnicos Nos. 841-2015-SERVIR/GPGSC, 868-2015- SERVIR/GPGSC, 1238-2015- SERVIR/GPGSC.
7 Art. 252.- Prescripción
252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes
especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de
la comisión de la infracción. (…)
 57

años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por
la oficina de recursos humanos de la entidad. Y en el segundo caso, el plazo máximo de un (1)
año entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión de la resolución.

Consecuentemente, dentro de los plazos antes referidos, el Estado puede ejecutar

válidamente las acciones que le otorga la ley para el inicio y tramitación del proceso
administrativo disciplinario. Cumplido el plazo establecido, los efectos de ambos tipos de
plazos de prescripción conllevan necesariamente la pérdida de la potestad sancionadora de la
entidad.

En efecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente No. 2132-

2008-PA/TC, ha señalado que:

La prescripción extintiva se sustenta en el transcurso del tiempo y su efecto es el de

hacer perder al titular de un derecho el ejercicio de la acción correlativa (…). Si el titular
de un derecho, durante considerable tiempo transcurrido no ejercita la acción, la ley no
debe franquearle la posibilidad de su ejercicio (fundamento 30).

Ahora bien, el plazo de prescripción puede ser

suspendido, lo que implica que dicho plazo deje de correr La suspensión significa que
a partir de un momento determinado, sin que se pierda el espacio de tiempo durante el cual
el plazo ganado, reanudándose en el momento en que la prescripción queda en suspenso no
se incluye en el plazo de prescripción
la causal de suspensión deja de existir; a diferencia de y, por consiguiente, el vencimiento
la interrupción de la prescripción, que implicaría que el del plazo es prorrogado por el tiempo
plazo corrido se pierda en el momento en que se produce de duración de la suspensión.
el hecho que origina dicha interrupción, comenzando al
día siguiente a computarse un nuevo plazo.

En efecto, como señala ENNECERUS, citado por Vidal (2011):

La suspensión significa que el espacio de tiempo durante el cual la prescripción queda

en suspenso no se incluye en el plazo de prescripción y, por consiguiente, el vencimiento
del plazo es prorrogado por el tiempo de duración de la suspensión (pp. 99-100).

Respecto a la regulación de la suspensión del plazo de prescripción en nuestra legislación

administrativa, Zegarra (2010) considera que:

Equivocadamente se han variado los elementos característicos de la prescripción

incorporando aquellos que corresponden a la caducidad de tal forma que en lugar de
considerar que el plazo de prescripción se interrumpe y que la inactividad o paralización
administrativa da lugar al reinicio del cómputo del mismo, la norma ha establecido que
el plazo se suspende, de manera que con entera independencia del plazo transcurrido
o del que reste, éste continúa donde se quedó (p. 212).

Dicho esto, el artículo 252.2 del TUO de la Ley Nº 274448 regula la suspensión del
cómputo de dicho plazo, solo en el caso del inicio del procedimiento sancionador a través de

8 Art. 252.- Prescripción

252.2. EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al
administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 255,
inciso 3. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de
veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.
 58

la notificación al administrado. Sin embargo, la norma especial Ley 30057 – Ley del Servicio
Civil y su reglamento, no regula el régimen de suspensión del plazo de prescripción de inicio
del procedimiento administrativo sancionador, por lo que compete preguntarnos cuáles serían
los supuestos cuya ocurrencia conllevaría la suspensión de la prescripción de la acción de inicio
del procedimiento administrativo sancionador, recogidos en la legislación nacional, o en otras
fuentes supletorias del derecho administrativo, como las normas de otros ordenamientos que
sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

En la legislación comparada tenemos a la Ley del Procedimiento Administrativo Común

en el derecho español que establece supuestos de suspensión de plazos administrativos
como los referidos en el artículo 22, para los casos de los plazos máximos para resolver de la
administración9.

Si nos remitimos a las Leyes especiales en materia administrativa, podemos advertir por
ejemplo, que las normas tributarias establecen de manera expresa supuestos de suspensión
para determinación de la obligación y exigir el pago de la deuda (numerales 1 y 2 del artículo
46 del Código Tributario).

Si recurrimos al ordenamiento civil, tenemos que la suspensión del plazo de prescripción

es tratada en el artículo 1993 y el numeral 8 del artículo 1994 del Código Civil10, estableciéndose
en el primero de ellos, que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede
ejercitarse la acción, lo cual va asociado al segundo, a la causal de suspensión expresa por la
imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

Este caso de suspensión expresa, el legislador lo incluyó:

Pensado en causas de una gravedad tal como la supresión de los tribunales;

o a la ocurrencia de una guerra que impide el normal funcionamiento de las
instituciones (…), en estos y otros casos semejantes la procedencia del inciso 8
es indiscutible (Rubio, 1990, p.46).

En efecto, en el ordenamiento civil los plazos de prescripción determinan su cómputo

en atención a la posibilidad de recurrir o no a un tribunal de justicia, consecuentemente, si
resulta imposible que el administrado titular de la acción y los servidores de la propia entidad,
puedan acceder a las instalaciones de un órgano jurisdiccional o de cualquier entidad pública
en las cuales hay una inactividad manifiesta, no puede computarse un plazo de prescripción.

9 Artículo 22. Suspensión del plazo máximo para resolver.

1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:
a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de
juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su
defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley. (...)
2. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos:
a) Cuando una Administración Pública requiera a otra para que anule o revise un acto que entienda que es ilegal y que constituya la base para
el que la primera haya de dictar en el ámbito de sus competencias, en el supuesto al que se refiere el apartado 5 del artículo 39 de esta Ley,
desde que se realiza el requerimiento hasta que se atienda o, en su caso, se resuelva el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Deberá ser comunicado a los interesados tanto la realización del requerimiento, como su cumplimiento o, en su caso, la reso-
lución del correspondiente recurso contencioso-administrativo. (…)
10 Código Civil. Cómputo del plazo prescriptorio
Artículo 1993.- La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular
del derecho.
Causales de suspensión de la prescripción
Artículo 1994.- Se suspende la prescripción:
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
 59

Nótese que al mencionar a los servidores de la propia entidad, hacemos referencia al

carácter tuitivo de la prescripción del procedimiento administrativo sancionador, al proteger no
solo al administrado frente a la acción sancionadora del Estado sino también a los servidores
públicos a cargo del proceso, sujetos a responsabilidad funcional, quienes se encuentren
imposibilitados de realizarlo o impulsarlo dentro del plazo legal establecido.

Consecuentemente, la inactividad de la administración derivada de la imposibilidad

de asistir a las instalaciones de la entidad por un evento extraordinario no solo es un factor
atribuible al administrado para efectos de la suspensión del cómputo de la prescripción, sino
también al servidor público impedido de realizar su labor administrativa para efectos de la
suspensión del cómputo de los plazos de inicio del procedimiento administrativo disciplinario
cuyo trámite se encuentra bajo su responsabilidad funcional.

De igual forma, en el derecho penal, sobre el cual tiene su base la potestad sancionadora
administrativa11, se regula la suspensión de la prescripción señalando en el artículo 84 del
Código Penal12 el cual se restringiría a situaciones en las cuales el proceso penal se paraliza
porque requiere de una decisión que debe emitirse en otro procedimiento13.

En mérito a este fallo y al no prever expresamente el Código Penal ninguna de las referidas
situaciones, progresivamente estas fueron establecidas por ley o por la jurisprudencia14, sin
embargo hubo un supuesto que no encajaba en el marco del Artículo 84, que fue la suspensión
de los plazos de prescripción como efecto de la huelga judicial, supuesto que, al tratarse de una
cesación temporal de las actuaciones procesales, fue incluido mediante Recurso de Nulidad N°
2622-2015-Lima, del 31 de marzo de 201615.

Con este pronunciamiento, la Corte Suprema reconoció que la prescripción se suspende

no solo cuando la continuación del proceso depende de cuestiones que deban resolverse en
otro procedimiento -como establece el artículo 84 del CP-, sino también en los supuestos en
los cuales el proceso no puede continuar debido a que no es posible realizar actividad procesal
alguna, de acuerdo a Morales (2020); criterio aplicado por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial en sus Resoluciones administrativas que dispusieron la suspensión de plazos procesales
por efectos de la pandemia16 así como en fallos judiciales recientes17.

En este sentido, consideramos que este criterio sería razonable y legal aplicarlo
a la suspensión del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos

11 Precedente administrativo de observancia obligatoria para determinar la correcta aplicación de las normas que regulan la prescripción de
la potestad disciplinaria en el marco de la Ley N° 30057 y su Reglamento, aprobado por Resolución de Sala Plena No 001-2016-SERVIR/TSC,
Fundamento 20
12 Artículo 84.-Suspensión de la prescripción. Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba
resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluído.
13 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 03681-2010-PHC/TC, de fecha 20 de abril de 2011, Fundamento jurídico 4.
14 El Fundamento jurídico 7 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 4118-2004-HC/TC, del 6 de junio de 2005 y el Funda-
mento jurídico 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 5068-2006-PHC/TC del 15 de noviembre de 2006, en las cuales se
estableció que generan la suspensión de la prescripción la cuestión prejudicial y la prerrogativa del antejuicio o juicio político respectivamente,
entre otros supuestos.
15 Mediante Recurso de Nulidad N° 2622-2015-Lima, del 31 de marzo de 2016, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema concluyó que (…)
si a todas las partes y al juez le es imposible realizar sus actividades regulares, es razonable reconocer como efecto jurídico sobreviniente que
el tiempo en los actos procesales necesariamente se detiene; no pueden computarse a ningún efecto procesal por una cesación temporal de
las actuaciones procesales.
16 El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante las resoluciones administrativas números 115-2020-CE-PJ, 117-2020-CE-PJ, 118-2020-CE-
PJ, 061-2020-P-CE-PJ, 62-2020-P-CE-PJ y 157-2020-CE-PJ dispuso la suspensión de plazos procesales y mediante Resolución Administrativa Nro
177-2020-CE-P del 30 de junio de 2020 se precisó que incluye la suspensión de plazos de prescripción y caducidad; y, una vez desaparecida la
causal de suspensión, se reanuda el plazo al cual se le adiciona el tiempo transcurrido hasta antes del inicio del periodo de suspensión.
17 Sentencia de Sala Penal Transitoria de la República, Recurso de Nulidad Nro. 616-2020-PUNO, fundamento 36, “(…) dada esta coyuntura
excepcional es perfectamente válido y razonable que se hayan suspendido los plazos de prescripción de la acción penal, en virtud de la imposi-
bilidad de ejercer el derecho de acceso a la justicia —universal e interdependiente— en ámbitos no relacionados a las garantías indispensables.
Se debe garantizar, pues, la igualdad de condiciones de los imputados y víctimas en los conflictos jurídico-penales para acceder a los servicios
de justicia”.
 60

administrativos disciplinarios por la causal de la inactividad de las entidades, en el marco

del Estado de Emergencia Nacional y su justificación esta adecuadamente tratada en el
fundamento 21 del precedente bajo comento, al señalar que la disposición de aislamiento
social obligatorio ha generado que los servidores no puedan desplazarse a sus entidades a
prestar servicios por lo que algunas actividades relacionadas al inicio y a la tramitación de
procedimientos administrativos que ameritan la realización de actuaciones de investigación
y/o actos procedimentales, se han visto paralizadas, tales como las actuaciones de recabar
y revisar documentación de diversas áreas, realizar evaluaciones psicológicas, inspeccionar
lugares, evaluar y cuantificar daños producidos, recibir declaraciones, solicitar información a
terceros, notificar, realizar informe oral, acceder a la lectura del expediente, entre otras, citadas
en el fundamento 22.

4. Tratamiento de la inactividad de la administración en el Precedente Administrativo.

Es conveniente resaltar que el precedente reseñado no resulta aplicable a todos los

plazos del PAD, es decir, no comprende por ejemplo el plazo para la presentación de descargos,
el plazo para la emisión de la resolución de sanción, la presentación del recurso de apelación,
etc., sino que se limita únicamente a los plazos de prescripción del mismo18, por otro lado, en el
marco de la Política Nacional de fortalecimiento de gobierno electrónico19, el Estado ya desde
el año 201720 venía implementando plataformas de interoperabilidad para el envío automático
de documentos electrónicos internamente y con otras entidades; y finalmente, la notificación
electrónica a los administrados o terceros, es una modalidad regulada en el artículo 20 del
TUO de la Ley 27444 y que ha servido de marco legal para la implementación en las entidades
públicas de casillas electrónicas para la notificación a los administrados en los diferentes
procedimientos administrativos que tengan a su cargo.

Es por ello, que la decisión del Ejecutivo de declarar Estados de Emergencia e

Inmovilización Social y no disponer la suspensión de los plazos administrativos21 obedeció
principalmente a que la coyuntura inicial de la pandemia fue cambiando, estableciéndose
cuarentenas focalizadas en las circunscripciones con mayores índices de contagios, ampliándose
las actividades permitidas en aquellas en las que dicho índice estaba con un bajo ratio, como
en es el caso de las actividades jurídicas, servicios postales, mensajería/courier, entre otras,
con las que las entidades podían impulsar y realizar los actos del PAD y, finalmente porque
la mayoría de las entidades públicas habían cumplido con implementar en su organización
la virtualización de trámites, servicios u otros, conforme a lo establecido en el artículo 10 del
Decreto Supremo No 116-2020-PCM.

18 Fundamento 2.12 del Informe Técnico Nro. 268-2021-SERVIR-GPGSC del 08/02/2021

19 Mediante Decreto Supremo N° 081-2013-PCM, se aprobó la Política Nacional de Gobierno Electrónico 2013-2017 que propende “fortalecer
el gobierno electrónico en las entidades de la administración pública, garantizando su interoperabilidad y el intercambio de datos espaciales
con la finalidad de mejorar la prestación de los servicios brindados por las entidades del Estado para la sociedad, fomentando su desarrollo”.
20 Mediante Decreto Legislativo 1310 - Decreto Legislativo que crea medidas adicionales de simplificación administrativa - se estableció en su
artículo 8 la obligación de las entidades públicas de interconectar sus sistemas de trámite documentario o equivalentes para el envío automá-
tico de documentos electrónicos entre dichas entidades así como dentro de sus áreas, órganos y unidades, a través de la Plataforma de Intero-
perabilidad del Estado - PIDE administrado por la Presidencia del Consejo de Ministros a través de la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico
e Informática – ONGEI, otorgándoles como plazo hasta el 31 de diciembre de 2018, el cual fue prorrogado en sucesivas oportunidades hasta
el 31 de diciembre de 2021.
21 El Decreto de Urgencia Nº 029-2020 y sus prórrogas dadas por el Decreto de Urgencia Nº 053-2020 y el Decreto Supremo Nº 087-2020-
PCM establecían expresamente la suspensión de los plazos administrativos, si embargo dichos dispositivos fueron derogados por la Única
Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo No 184-2020-PCM publicado en el diario oficial el Peruano el 30 de noviem-
bre de 2020 y en la cual no estableció expresamente la suspensión de los plazos administrativos ni tampoco en las normas posteriores que
prorrogaban el estado de emergencia e inmovilización social, por lo que, a partir de la vigencia de dicha norma, se paralizó la suspensión y se
retomaron los plazos.
 61

Consecuentemente, si algunas actuaciones de investigación y/o actos procedimentales

vinculadas al inicio y tramitación del procedimiento no estaban sujetas al plazo de prescripción
y las entidades contaban con la infraestructura digital y el marco legal necesario para garantizar
la interoperabilidad documental interna y externa, entonces ¿hasta que punto la imposibilidad
del servidor de trasladarse a su centro de trabajo por la inmovilización social, fue determinante
para disponer la paralización de las actividades del PAD y la consiguiente suspensión de los
plazos de prescripción?.

Consideramos, que fueron varios factores

que lo justificaron, siendo el primero de ellos la falta Es conveniente resaltar que el
de infraestructura digital de los propios servidores precedente reseñado no resulta aplicable
a todos los plazos del PAD, es decir, no
necesaria para realizar el trabajo fuera de las comprende por ejemplo el plazo para la
instalaciones de su entidad, debiendo en un inicio presentación de descargos, el plazo para
emplear sus propios equipos y servicios de internet la emisión de la resolución de sanción, la
para cumplir con su labor, y en los casos en no contara presentación del recurso de apelación, etc.,
con dichos medios o los que tiene le son insuficientes, sino que se limita únicamente a los plazos de
prescripción del mismo.
la entidad estaba obligada a proporcionarlos para la
adecuada prestación del servicio, lo cual se cumplió.

Por otro lado, la implementación de las plataformas de interoperabilidad para el envío

automático de documentos electrónicos internamente y con otras entidades, no había sido
uniforme en todo el sector público, lo cual impedía cumplir la finalidad del servicio público
en su integridad y que el trabajo remoto se realice en condiciones de igualdad, entre aquellos
servidores cuyas sedes laborales cuenten con las plataformas implementadas para realizar el
trabajo remoto y aquellos que no. Igual razonamiento se aplicaría de manera general, para los
administrados que no cuenten con las posibilidades de ejercer su derecho de defensa y demás
actuaciones de manera digital.

Finalmente, consideramos que la responsabilidad funcional que incurriría el servidor

a quien el Estado le ha conferido ejercer el poder de sanción dentro de un plazo legal, y no
pueda realizarlo por la inactividad de las entidades, es otro de los factores que incidieron
en la paralización de las actividades del PAD y la consiguiente suspensión de los plazos de
prescripción.

En efecto, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente Nº

2775-2004-AA/TC, ha establecido que la prescripción no solo tiene la función de proteger
al administrado frente a la actuación sancionadora de la Administración, sino también de
preservar que, dentro de un plazo razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo
responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la administración contra quienes pueden
ser pasibles de un procedimiento administrativo disciplinario.

Frente a ello, conforme lo establece el artículo 156 del TUO de la Ley 2744422, es deber del
servidor a cargo del proceso realizar el impulso del procedimiento promoviendo toda actuación
que fuese necesaria para su tramitación, superando cualquier obstáculo que se oponga a
regular tramitación del procedimiento; de la misma forma es responsable del cumplimiento

22 Artículo 156.- Impulso del procedimiento

La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación, superar cualquier
obstáculo que se oponga a regular tramitación del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o
fuere errónea la cita legal; así como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando
las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.
 62

de los plazos, cuya inobservancia injustificada está La prescripción no solo tiene

tipificada como una falta administrativa pasible de la función de proteger al administrado
frente a la actuación sancionadora
ser sancionada conforme lo establece el artículo de la Administración, sino también
154 del TUO de la Ley 2744423, el artículo 100 del de preservar que, dentro de un plazo
Reglamento de la Ley del Servicio Civil24, y el numeral razonable, los funcionarios competentes
32 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría cumplan, bajo responsabilidad, con
General de la República25 - CGR, ha sido tipificado ejercer el poder de sanción de la
administración contra quienes pueden
como una infracción grave/muy grave en materia de ser pasibles de un procedimiento
responsabilidad administrativa funcional sujeta a la administrativo disciplinario.
potestad sancionadora de la CGR.

Como puede apreciarse, son serias las implicancias administrativas/funcionales y legales

del servidor público a cargo del PAD por incumplir, negarse o demorar de manera injustificada
e intencional, a realizar el impulso del procedimiento administrativo correspondiente, y su
gravedad dependerá del perjuicio causado al Estado.

Por ello, en el marco del principio de legalidad,

de no haber mediado expresamente una norma que
Como puede apreciarse, disponga la suspensión de los plazos de prescripción por la
son serias las implicancias
administrativas/funcionales y legales
inactividad de la entidad, la existencia de las condiciones
del servidor público a cargo del PAD necesarias (materiales y jurídicas) para que el servidor
por incumplir, negarse o demorar de competente ejerza la potestad disciplinaria, estaría
manera injustificada e intencional, a sujeta al criterio discrecional del instructor a cargo de un
realizar el impulso del procedimiento eventual PAD en su contra, lo que pondría al servidor en
administrativo correspondiente, y su
gravedad dependerá del perjuicio
una condición de vulnerabilidad total, siendo necesaria su
causado al Estado. protección.

En por estas razones que consideramos que el

tratamiento de la inactividad de la administración en el precedente bajo comento, es totalmente
justificado y razonable su aplicación a la suspensión del cómputo de los plazos de inicio y de
tramitación de los procedimientos administrativos disciplinarios.

23 Artículo 154.- Responsabilidad por incumplimiento de plazos

154.1 El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria para la
autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado.
154.2 También alcanza solidariamente la responsabilidad al superior jerárquico, por omisión en la supervisión, si el incumplimiento fuera
reiterativo o sistemático. (Texto según el artículo 143 de la Ley No 27444)
24 Artículo 100.- Falta por incumplimiento de la Ley Nro. 27444 y de la Ley Nro. 27815
También constituyen faltas para efectos de la responsabilidad administrativa disciplinaria aquellas previstas en los artículos 11.3, 12.3, 14.3,
36.2, 38.2, 48 numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2, 143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1, 182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la Ley Nro.. 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General y en las previstas en la Ley Nro. 27815, las cuales se procesan conforme a las reglas procedimentales del
presente título.
25 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República modificada por la Ley Nro. 31288 - Ley que tipifica las conductas infractoras en ma-
teria de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría
General de la República
Artículo 46.- Conductas infractoras
Los funcionarios o servidores públicos incurren en infracción en materia de responsabilidad administrativa funcional, sujeta a la potestad
sancionadora de la Contraloría General, por:
(…)
32. Incumplir, negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las funciones a su cargo establecidas en los instrumentos
de gestión, contratos, encargos o en las disposiciones normativas que regulan expresamente su actuación funcional, en los procedimientos en
los que participa con ocasión de su función o cargo, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio
es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave
 63

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 66

CRITERIOS PARA LA TRAMITACIÓN

DE LOS CASOS DE HOSTIGAMIENTO
SEXUAL EN EL MARCO DE LA LABOR
DOCENTE

1. Introducción

En cuanto al hostigamiento sexual, la atención de los

medios de comunicación ha sido tradicionalmente dirigida
al de carácter laboral. Según SERVIR (2021), la Plataforma
“Estado sin Acoso” ha recibido desde el 2019 a la fecha 194
denuncias de hostigamiento sexual: 28 el 2019, 110 el 2020 Ricardo
y 56 en lo que va del 2021.En términos transversales, 144 se Herrera Vásquez
presentaron en entidades del Gobierno Nacional, 20 en los (Exvocal de la
Gobiernos Regionales y 30 en las Municipalidades. Primera Sala del TSC)
En el Ministerio de Trabajo, de enero a octubre Abogado y Magíster en Derecho
del presente año la Plataforma de Registro de Casos de Constitucional por la Pontificia
Hostigamiento Sexual recibió 638 comunicaciones de Universidad Católica del Perú. Socio
denuncias, 36% más que en el 2020 (469): 310 acabaron Principal del Estudio Muñiz, Olaya,
en sanciones a los hostigadores, 134 fueron desestimadas y Meléndez, Castro, Ono & Herrera
204 están aún pendientes de decisión por los empleadores. Abogados, donde lidera el Área
Sintomáticamente, en el 98% de los casos el supuesto Laboral desde el 2000. Fue Vocal del
hostigador fue varón y solo en el 2% mujer, siendo éstos Tribunal del Servicio Civil y secretario
superiores jerárquicos de los supuestos hostigados. técnico de la Comisión de Alto Nivel
de Reforma de Sueldos y Pensiones de
Finalmente, en la Plataforma Elsa de Genderlab, se las FFAA y PNP.
hizo una encuesta a 32,632 trabajadores en 39 empresas
privadas y se apreció que el 10% denunció alguna vez Fue secretario ejecutivo del Consejo
haber sido objeto de hostigamiento sexual, 40% no conocía de Coordinación Judicial en 1997. Ha
acerca de las políticas para su prevención, 32% nunca sido consultor del PNUD, BID y la OIT
recibió capacitación alguna al respecto a pesar que es para temas laborales, constitucionales
una obligación legal hacerlo por lo menos una vez al año y judiciales.
y, lo más preocupante, el 90% no lograron identificar si la
experiencia vivida fue o no de hostigamiento sexual, lo que
definitivamente contribuye a su impunidad.

Si bien el hostigamiento sexual ofende la dignidad de

los trabajadores, en su gran mayoría son personas adultas.
En el caso del hostigamiento sexual de profesores o personal
administrativo en los colegios, estamos hablando de menores
de edad lo que implica que el daño causado es mayor. El tema
es particularmente sensible si recordamos que los artículos
 67

13 y 15 de la Constitución Política señalan que, la educación tiene como finalidad el desarrollo

integral de la persona humana y, el educando tiene derecho a una formación que respete su
dignidad y al buen trato sicológico y físico. Pero las estadísticas al respecto son preocupantes.

Según el Ministerio de Educación, el 2018 se reportaron 9,500 casos de violencia

sexual en los colegios públicos y privados, 70% más que en el 2017. Así también, conforme
la Defensoría del Pueblo (2018), en el período 2015-17 se presentaron 5,506 denuncias de
violencia de personal docente o administrativo contra estudiantes, de las que el 23% fueron
de tipo sexual afectando en el 93% de los casos a mujeres. Sin embargo, en el Simex (Sistema
Informático de Monitoreo de Expedientes) del Ministerio de Educación solo se registraron 519
expedientes que involucraron personal docente o administrativo por hostigamiento sexual,
de los que solo 438 contienen alguna información y en el 31% de los casos no se aplicó la
separación preventiva como medida cautelar. Finalmente, de las 174 resoluciones de sanción
emitidas por el Ministerio de Educación que en el mismo período se apelaron al Tribunal del
Servicio Civil (TSC), solo en el 56% se aplicó como máximo una sanción de cese temporal por un
año y, el 44% de ellas fueron declaradas nulas o revocadas. Esto revela una preocupante falta
de conocimiento legal, cuidado en el acopio probatorio o hasta una benevolente actitud de las
UGEL a nivel nacional.

En ese contexto de acuciante problemática social, el TSC emitió el 05 de Junio de 2020,

en plena pandemia y en sesión virtual, la Resolución N° 003-2020-SERVIR/TSC, que contiene
el precedente administrativo sobre la falta de hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del
artículo 49 de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, sobre la valoración de los medios
de prueba, su acreditación y la motivación de la falta en mención.

En los casos que resolvimos en ambas Salas del

TSC, advertimos que un gran número de procedimientos
administrativos disciplinarios (PAD) fueron declarados El tema es particularmente
nulos por vulneración de los principios de verdad sensible si recordamos que los
material e impulso de oficio, así como del deber de artículos 13 y 15 de la Constitución
Política señalan que, la educación
motivación y debido procedimiento, entre otros. La tiene como finalidad el desarrollo
causa de esa “siniestralidad” es que las autoridades integral de la persona humana y,
que tienen a su cargo la conducción de los PAD no el educando tiene derecho a una
realizan las investigaciones necesarias para recopilar formación que respete su dignidad
las pruebas que permitan determinar la ocurrencia y al buen trato sicológico y físico.
Pero las estadísticas al respecto son
de los hechos que se atribuyen a los impugnantes; preocupantes.
así como tampoco efectúan un adecuado análisis
y valoración de las pruebas, incurriendo en una
motivación insuficiente en las resoluciones de sanción.

Por ello, consideramos necesario establecer criterios que permitan a las entidades
públicas realizar un mejor análisis, valoración de las pruebas y motivación de sus resoluciones
para la configuración y acreditación de la falta prevista en el literal f) del artículo 49 de la Ley
N° 29944. Esperemos que este precedente vinculante haya mejorado la seguridad jurídica y el
respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes agraviados, así como de los docentes
investigados.
 68

2. ¿Qué se entiende por hostigamiento sexual de profesores a alumnos?

Como parte de las medidas para reprimir o disuadir conductas de violencia sexual de los
docentes hacia los alumnos, el literal f) del artículo 49 de la Ley N° 29944 ha establecido como
falta muy grave, pasible de la sanción de destitución, el “realizar conductas de hostigamiento
sexual y actos que atenten contra la integridad, indemnidad y libertad sexual tipificados como
delitos en el Código Penal”.

Pero, ni la Ley en mención ni su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 004-

2013- ED, han desarrollado qué debemos entender por “hostigamiento sexual”, lo que es
imprescindible para verificar la configuración de la falta en referencia en los casos concretos.
Ante ello, establecimos los siguientes conceptos y criterios:

1. Tomar como definición de “hostigamiento sexual” la prevista en la Ley N° 27942, Ley de

Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (modificada por el Decreto Legislativo N° 1410):

Una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o

connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que
puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su
actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos
casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta.

2. Diferenciar entre conducta de naturaleza o connotación sexual y sexista, a partir del artículo
3 del Reglamento de la Ley N° 27942, aprobado por Decreto Supremo N° 014- 2019-MIMP:

a) la conducta de naturaleza sexual se refiere a aquellos comportamientos o actos

físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios
e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de
material pornográfico; tocamientos, roces, o acercamientos corporales; exigencias o
proposiciones sexuales; contacto virtual; entre otras de similar naturaleza.

b) la conducta sexista alude a comportamientos o actos que promueven o refuerzan

estereotipos en los cuales las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o espacios
propios, que suponen la subordinación de un sexo o género respecto del otro.

Conducta que conforme a la Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TSC deberá ser

evaluada de acuerdo con los enfoques de género y de interculturalidad, de modo que permita
erradicar toda forma de violencia basada en género, orientación e identidad sexual, u otros
factores, teniendo en cuenta las diferentes visiones culturales de los diversos grupos étnico-
culturales (fundamento 9).

Es muy importante que los docentes y las autoridades tengan en cuenta que también es
hostigamiento sexual una conducta sexista, que es fruto de los estereotipos. Decir a los alumnos
que “los hombres no lloran” o que “eso es cosa de mujeres”, por ejemplo, implica no solo una
actitud prejuiciosa de género sino cometer hostigamiento sexual. Es probable que no pocos
docentes no lo sepan y cometan involuntariamente esta seria falta, por lo que las capacitaciones
 69

de las que deben ser objeto deben ser constantes y enfatizar este tipo de aspectos.

3. Tener en cuenta también el concepto de violencia sexual previsto en los Lineamientos para
la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la Atención de la Violencia Contra Niñas,
Niños y Adolescentes, aprobados por Decreto Supremo N° 004-2018- MINEDU:

todo acto de índole sexual propiciado por un adulto o adolescente para su satisfacción.
Puede consistir en actos con contacto físico (tocamiento, frotamiento, besos íntimos,
coito interfemoral, actos de penetración con el órgano sexual o con las manos o con
los dedos u otro objeto que pueda causar daño) o sin contacto físico (exhibicionismo,
actos compelidos a realizas en el cuerpo del agresor o tercera persona, imponer la
presencia en que la niña o niño se baña o utiliza los servicios higiénicos, obligado a
presenciar y/o utilizado en pornografía, acoso sexual por medio virtual o presencial,
entre otros). Tratándose de niñas, niños y adolescentes no se considera necesaria que
medie la violencia o amenaza para considerarse como violencia sexual.

4. Finalmente, tener presente las manifestaciones del hostigamiento sexual previstas en el

artículo 6° de la Ley N° 27942, modificado por el Decreto Legislativo N° 1410:

a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto

a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no
deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.
c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales),
insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través
de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables,
hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza
sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.
f) Otras conductas que encajen en el concepto regulado en el artículo 4 de la Ley.

5. Otro aspecto vinculado con la tipificación de la falta grave antes mencionada es tener
en cuenta que, los artículos 48 y 49 de la Ley N° 29944 contemplan como causal de cese
temporal o destitución “la transgresión u omisión, de los principios, deberes, obligaciones y
prohibiciones en el ejercicio de la función docente”, considerados como graves y muy graves,
respectivamente. Estas son faltas distintas a la falta prevista en el literal f) del artículo 48 de
dicha Ley, que deben ser consideradas como cláusulas de remisión, esto es que siempre deben
ser imputadas junto a otras normas que sean incumplidas como, por ejemplo, alguno de los
deberes contemplados en el artículo 40 de la misma Ley, como el de respetar los derechos de
los estudiantes, previsto en el literal c) o, el de “Asegurar que sus actividades profesionales
se fundamenten en el respeto mutuo, la práctica de los derechos humanos, la Constitución
Política del Perú (…)”, previsto en el literal n) del mismo artículo.
 70

Lo que venía ocurriendo es que se imputaba aisladamente las faltas previstas en los artículos
48 o 49 de la Ley N° 29944 y, al ser demasiado genéricas, se vulneraba el debido procedimiento
y la debida motivación por no precisarse qué principio, deber, obligación o prohibición se
había vulnerado en el caso concreto, generando eventualmente la nulidad de la resolución
impugnada.

3. ¿Qué errores de insuficiencia probatoria son los más comunes?

1. De la revisión de numerosos casos en el TSC, los errores más comunes al momento de

sustentar las imputaciones y sanciones son los siguientes:

a). Las entidades no realizan investigación alguna argumentando que los hechos
denunciados deben ser objeto primero de investigación por la Fiscalía, pese a que la
responsabilidad penal y la administrativa laboral son distintas conforme lo establece
el artículo 43 de la Ley N° 29944, según el cual las sanciones administrativas que se
puedan imponer a los docentes son independientes de las que pudieran surgir en el
ámbito civil y penal.

b). No se recogió la declaración testimonial del menor presuntamente agraviado o, solo

la de éste, de su padre o su madre, quienes se limitan a relatar los hechos que les
fueron contados por sus hijos, pese a que de los hechos denunciados se observa que se
pudieron recabar otros medios probatorios y/o indicios.

c). No se analizó las pruebas aportadas por los docentes investigados al momento de
resolver los casos.

Todo ello demuestra la poca o nula labor investigativa de las entidades para esclarecer
los hechos y el insuficiente análisis y valoración de las pruebas, lo que indudablemente afecta la
presunción de inocencia y el deber de motivación de las resoluciones originando su nulidad, así
como revela el incumplimiento de los principios de verdad material e impulso de oficio, pese a
que constituyen funciones de las Comisiones Permanentes y Especiales de PAD para docentes
las de calificar e investigar las denuncias que le sean remitidas, así como las de evaluar el mérito
de los cargos, descargos y pruebas, según el artículo 95 del Reglamento de la Ley N° 29944.

2. Además, no se toma en cuenta lo previsto en el artículo 177 del TUO de la Ley N° 27444,
según el cual los hechos invocados en el procedimiento administrativo pueden ser objeto de
todos los medios probatorios necesarios, en particular los de: “(i) recabar antecedentes y
documentos, (ii) solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo, (iii) conceder audiencia a los
administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito,
(iv) consultar documentos y actas, y (v) practicar inspecciones oculares”.
 71

4. Pautas para el razonamiento probatorio

1. La forma en que debe desarrollarse el proceso de evaluación de las pruebas aportadas y las
conclusiones a las que se puede llegar a partir de ellas, debe cumplir las siguientes pautas:

a). Identificar el hecho que se requiere

probar, es decir, aquel acto o suceso que Para valorar las pruebas debe tenerse
se imputa al docente y que calificaría como en cuenta los criterios de:
(i) cantidad
uno de hostigamiento sexual, de acuerdo
(ii) variedad
con la definición y manifestaciones antes (iii) pertinencia
mencionadas. Los hechos imputados al (iv) fiabilidad o credibilidad del medio
docente deben estar descritos con la probatorio
mayor precisión posible, evitando formular (v) estando a que la falta habría
sido cometida en perjuicio de un
imputaciones genéricas o ambiguas; lo que
menor, deberá tenerse en cuenta en
permitirá determinar si el hecho o hechos la argumentación jurídica el interés
imputados se encuentran encuadrados en el superior del niño.
concepto jurídico de hostigamiento sexual.

b). Identificar y recabar los medios probatorios que permitirían acreditar la ocurrencia
del hecho. Estos pueden ser, según el Anexo N° 04 de los Lineamientos aprobados por
Decreto Supremo N° 004-2019-MINEDU: la declaración de la víctima (la cual puede estar
contenida en cualquier documento como el informe psicológico, la pericia psicológica,
la entrevista única, el acta de declaración, el informe, entre otros), la declaración
de testigos, las grabaciones de audio y video, las fotografías, los mensajes de texto,
los correos electrónicos, los mensajes de redes sociales, las pericias psicológicas,
psiquiátricas y forenses, los informes y los certificados médicos; y, cualquier otro medio
que se encuentre relacionado y pueda comprobar los hechos denunciados.

El TSC en la Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TSC graficó esta pauta con un

ejemplo:

si la imputación fuese la de “haber realizado tocamientos indebidos a la alumna en

los senos y cintura cuando se encontraba ingresando al salón”, los medios probatorios
a acopiar podrían ser: testimonio de la menor, testimonio del docente investigado,
testimonio de compañeros de clase u otro docente que pudiese haber estado presente,
informe psicológico a la menor, informe psicológico realizado al docente, y documentos,
actas o testimonios de testigos referenciales que pudiesen corroborar datos específicos
respecto del día, lugar y contexto de la ocurrencia del hecho; entre otros (fundamento
38).

c). Valorar cada prueba y luego una valoración en conjunto de todas las pruebas,
de acuerdo con la libre valoración o sistema de la sana crítica, que permite apreciar
libremente la prueba, sin que ello suponga la existencia de arbitrariedad en la decisión,
ya que ésta se deberá justificar por escrito en lo que es precisamente la motivación de
la decisión, conectando las pruebas con las conclusiones a las que arriba.
d). Para valorar las pruebas debe tenerse en cuenta los criterios de: (i) cantidad, referido
 72

al número de pruebas recopiladas; (ii) variedad, referida a los distintos tipos de medios
probatorios recogidos, como testimonios, peritajes, actas; (iii) pertinencia, referida a la
necesaria correspondencia entre el medio probatorio y el hecho que se quiere probar;
(iv) fiabilidad o credibilidad del medio probatorio; y, (v) estando a que la falta habría
sido cometida en perjuicio de un menor, deberá tenerse en cuenta en la argumentación
jurídica el interés superior del niño.

2. Estas pautas fueron establecidas siguiendo escrupulosamente sentencias vinculantes

del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Su propósito es estandarizar la
forma de investigar y justificar la decisión, respetando el debido procedimiento, la adecuada
motivación y la presunción de inocencia así como el interés superior del niño. De ese modo,
el TSC espera contribuir a evitar se vuelvan a cometer errores recurrentes de forma y fondo
que están generando muchas nulidades, lo que retarda una debida administración de justicia
administrativa.

Pero el TSC no se quedó allí. Para ser más preciso, emitió algunos criterios en relación al
valor y configuración de las pruebas más comunes en casos de hostigamiento sexual, lo que
desarrollamos a continuación.

5. Pautas sobre el testimonio de parte del menor

1. De acuerdo con la Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TSC, es necesario tener en

cuenta los fundamentos 40, 41, 42 y 45:

40. La Observación General N° 13 del Comité de los

Derechos del Niño de Naciones Unidas, sobre el derecho
del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia,
señala en su numeral 51 que es obligación de todas las Es derecho de la
niña, niño y adolescente
partes el recabar las opiniones del niño y tenerlas en ser escuchado y expresar
cuenta. El TSC considera que dichas declaraciones deben su propia opinión y que sea
ser recogidas en procedimientos rigurosos, extremando tomada en consideración en
la prudencia para no perjudicar al niño causándole la administración de justicia.
ulteriores daños durante el proceso de investigación.

41. El numeral 26.1 del artículo 26 del Reglamento

de la Ley Nº 30466 - Ley que establece parámetros y garantías procesales para la
consideración primordial del interés superior del niño, que sostiene que es derecho
de la niña, niño y adolescente ser escuchado y expresar su propia opinión y que sea
tomada en consideración en la administración de justicia.

42. El Anexo Nº 04 de los Lineamientos aprobados por Decreto Supremo N° 004-2019-

MINEDU23, que admite como medios probatorios en los casos de violencia sexual a
los estudiantes, la declaración de la víctima, la cual puede estar contenida en cualquier
documento como informe psicológico, pericia psicológica, entrevista única, acta de
declaración, informe, entre otros.

45. El artículo 19° de la Ley N° 30364, modificada por Decreto Legislativo N° 1386,
 73

que establece que la declaración de los menores debe

practicarse en una entrevista única y se tramita como
La revictimización del
prueba anticipada, a fin de evitar que a lo largo de los menor, de acuerdo con el literal
procesos judiciales se realicen reiteradas entrevistas h) del artículo 3 del Reglamento
a las víctimas. Para estos casos de violencia sexual de la Ley N° 30466, debe ser
en contra de los niños, niñas y adolescentes existe entendida como, el someter
un “Protocolo de Entrevista Única para niñas, niños al niño, niña o adolescente al
relato reiterado e innecesario
y adolescentes en Cámara Gesell”, cuyas pautas de los hechos de violencia,
pueden ser tomadas en cuenta en los procedimientos las esperas prolongadas o las
administrativos disciplinarios seguidos a los docentes, preguntas y comentarios que
de llevarse a cabo una entrevista al menor supuesta juzgan, culpabilizan o afectan
víctima de hostigamiento sexual. su intimidad.

2. De este modo se evitará la revictimización del menor que

pudiese darse al solicitarle su declaración en reiteradas oportunidades. No debemos olvidar
que la revictimización del menor, de acuerdo con el literal h) del artículo 3 del Reglamento de
la Ley N° 30466, debe ser entendida como, “el someter al niño, niña o adolescente al relato
reiterado e innecesario de los hechos de violencia, las esperas prolongadas o las preguntas
y comentarios que juzgan, culpabilizan o afectan su intimidad”. Esto nos lleva a evitar los
interrogatorios repetitivos y, a que la información debe obtenerse por profesionales y técnicos
capacitados, con el fin de evitar daños psicológicos mayores en las víctimas. Así, bastará la
declaración del menor que se encuentre contenida en cualquier documento como: el informe
psicológico, la pericia psicológica, la entrevista única (Cámara Gesell).

3. Además, como es de conocimiento público, el hostigamiento sexual suele cometerse

de forma clandestina, sin testigos y a veces sin dejar rastros o vestigios materiales, lo que
dificultará contrastar el testimonio de la víctima con otros elementos de carácter objetivo. Sin
embargo, ello no implica necesariamente que la sola declaración del menor agraviado no tenga
suficiente validez para acreditar el hecho; aun cuando resulta recomendable o preferible el
recurrir a otros elementos de prueba adicionales o indicios que permitan corroborar los hechos
atribuidos.

4. Por eso, en los fundamentos 47 y 48 de la Resolución de Sala Plena N° 003-2020- SERVIR/

TSC, el TSC ha indicado que, respecto a la valoración del testimonio de la supuesta víctima, es
aconsejable tener en cuenta las siguientes normas:

a). el artículo 12° del Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP, modificado por Decreto
Supremo N° 004-2019-MIMP, que establece que los operadores y operadoras de justicia
deben observar: a) La posibilidad de que la sola declaración de la víctima sea hábil para
desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se advierten razones objetivas que
invaliden sus afirmaciones. Para ello se evalúa la ausencia de incredibilidad subjetiva, la
verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación; y, b) La importancia de
que la retractación de la víctima se evalúe tomando en cuenta el contexto de coerción
propiciado por el entorno familiar y social próximo del que proviene la víctima y la
persona denunciada.
b). el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Superior de Justicia, de fecha 30 de setiembre
 74

de 2005 que, en relación con la declaración del En los casos en que el menor
agraviado, estableció que aun cuando sea el agraviado se retracta o desdice
de su denuncia, ello no significa
único testigo de los hechos, dicha prueba puede que se tenga que dar por cierta o
ser considerada como válida como para enervar descartar la última versión y tomar
la presunción de inocencia del imputado siempre por cierta la primera. Corresponderá
y cuando no se adviertan razones objetivas que a la Entidad determinar cuál de
invaliden sus afirmaciones, para cuyo efecto se ellas goza de suficiente credibilidad
y genera convicción en torno a los
propone analizar: (i) la ausencia de incredibilidad hechos investigados, a partir de una
subjetiva, es decir, que no existan relaciones valoración conjunta de todas las
basadas en el odio o resentimientos que pueda pruebas recabadas.
incidir en la parcialidad de la deposición, (ii) la
verosimilitud, relacionada con la coherencia y
solidez de la declaración junto con corroboraciones periféricas de carácter objetivo que
la doten de aptitud probatoria y (iii) la persistencia en la incriminación.

5. Naturalmente, esto debe hacerse con sumo cuidado, para no vulnerar la presunción de
inocencia del supuesto hostigador. Una acusación de hostigamiento sexual es muy seria y, la
entidad pública que debe resolver sobre ella debe aplicar lo más objetivamente posible estas
pautas, que apuntan fundamentalmente a la dificultad probatoria para acreditar lo ocurrido y
la finalidad última de llegar a la verdad.

6. De otro lado, dice el TSC que, en los casos en que el menor agraviado se retracta o desdice
de su denuncia, ello no significa que se tenga que dar por cierta o descartar la última versión
y tomar por cierta la primera. Corresponderá a la Entidad determinar cuál de ellas goza de
suficiente credibilidad y genera convicción en torno a los hechos investigados, a partir de una
valoración conjunta de todas las pruebas recabadas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

El hecho de que exista retractación del testimonio inculpatorio es un dato

significativo, pero no conlleva inexorablemente a la imposibilidad de conferir mérito
a las manifestaciones preliminares, (…). Si una víctima de agresión sexual, a pesar del
perjuicio irrogado, ofrece un relato circunstanciado y lineal, con referencias fácticas
precisas y coetáneas, y sin recurrir a exacerbaciones, dicho testimonio resulta prueba
valorable. Tendrá virtualidad para fundar una condena penal, siempre que en el proceso
investigativo vayan surgiendo corroboraciones periféricas inequívocas, respecto a, por
ejemplo, los signos físicos en su anatomía, o sobre secuelas en su personalidad, entre
otros (Sentencia de Casación N° 1441-2017 Apurímac, fundamento 11).

7. Además, para el TSC es importante considerar que la coherencia de los testimonios de los
menores debe ser evaluada teniendo en cuenta su edad. Esto puede generar que a veces,
por ejemplo, no puedan señalar con precisión la fecha o día de ocurrencia del hecho y/o las
circunstancias exactas en las que se produjo, por lo que será necesario realizar corroboraciones
complementarias sobre el relato del menor y/o a la existencia de otros indicios o medios
probatorios.
 75

6. Pautas sobre el testimonio de parte del docente y los testigos directos y de

referencia

1. En cuanto al testimonio de parte del docente, el TSC sostiene que deberá evaluarse la
coherencia interna del relato, así como los datos específicos brindados, que permitan ser
corroborados con otros indicios o medios probatorios. De llevarse a cabo una entrevista al
investigado, las preguntas no deben ser abiertas sino específicas para que permitan conocer con
mayor precisión la ocurrencia del hecho. Igualmente, deberá tenerse en cuenta la persistencia
en el relato del investigado a lo largo del PAD y la pertinencia y credibilidad de los medios
probatorios que ofrezca para corroborar su versión.

Uno de las omisiones más serias encontradas en En cuanto al testimonio de parte

los diversos casos de hostigamiento sexual es, del docente, el TSC sostiene que deberá
aunque parezca increíble, la ausencia de toma de la evaluarse la coherencia interna del relato,
declaración al presunto hostigador. Esto obviamente así como los datos específicos brindados,
que permitan ser corroborados con otros
vulnera su derecho de defensa y genera la nulidad indicios o medios probatorios.
de cualquier decisión.

2. En lo que respecta al testimonio de los testigos directos, es otra de las omisiones más comunes
detectadas en los casos vistos en el TSC. No en pocas ocasiones los menores agraviados narran
en sus relatos que, en el momento de la ocurrencia del hostigamiento sexual, estaban presentes
otros alumnos, profesores o auxiliares. A pesar de ello, por desidia o falta de conocimiento, las
comisiones especiales o permanentes de PAD no recogieron las declaraciones de tales testigos
directos, pese a que pudieron ser claves para determinar si hubo o no hostigamiento sexual.

3. Para entrevistar a los supuestos testigos directos, el TSC en la Resolución de Sala Plena N°
003-2020-SERVIR/TSC, en el fundamento 56, recomienda preguntarles sobre:

a) el momento y lugar en que habrían ocurrido los hechos.

b) La identificación de las personas que estaban presentes, permitiéndole que narre el

evento que presenció.

c) Otros detalles que permitan corroborar o descartar la denuncia.

4. En cuanto a los testigos de referencia, se trata de personas que no han presenciado los actos de
supuesto hostigamiento sexual pero a quienes los menores supuestamente agraviados les han
contado lo que supuestamente ha ocurrido. Son compañeros de estudios o personal docente
o administrativo a quienes los menores supuestamente agraviados les tienen confianza y, les
pueden confiar un hecho tan delicado. También por supuesto pueden serlo los padres de los
menores. En esa medida, su testimonio puede ayudar a una mejor narración de los supuestos
hechos, de lo que pudiera hacer el menor supuestamente agredido.
 76

5. En relación con los testigos de referencia, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más

relativizado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo fuente o presencial. (…) El
valor probatorio del testimonio de referencia se robustece al abrigo de otros elementos
que se incorporen al proceso, auxilio sin el cual su peso es prácticamente nulo; no es
admisible como prueba única para desvirtuar la presunción de inocencia (Recurso de
Nulidad N° 173-2012 Cajamarca, fundamento tercero).

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

únicamente en aquellos supuestos en que además de las manifestaciones de los testigos

de referencia, existieran otros datos objetivos o fuentes de prueba, incorporadas al
proceso, que vinieran a corroborar su autenticidad y de las que se pudiera obtener
la conclusión de la participación del acusado en el hecho delictivo, podrían las
manifestaciones de los testigos indirectos ser tenidas en cuenta por el Tribunal para
formar su convicción acerca de los hechos declarados probados en la sentencia (Recurso
de Nulidad N° 73-2015 Lima, fundamento vigésimo séptimo).

6. Por ello, el valor probatorio de los testimonios de referencia debe ser contrastado con otras
acreditaciones indiciarias, evaluando su coherencia interna, así como su coherencia en relación
con otras declaraciones, así como la solidez del relato, observando los datos específicos que
puedan brindar.

7. Pautas sobre la prueba pericial o informe psicológico

1. Sin duda, la pericia o informe psicológico es una prueba muy relevante, pero no determinante
en la investigación de los casos de hostigamiento sexual. El TSC en la Resolución de Sala Plena
N° 003-2020-SERVIR/TSC, fundamento 61 considera que debe realizarse tanto al menor como
al supuesto hostigador. La utilidad de dicha prueba consiste en que puede mostrar el impacto
sicológico y emocional que los hechos ocasionaron en el menor, lo que hace verosímil pensar
que efectivamente hubo hostigamiento sexual; así como el real estado mental del supuesto
hostigador, al revelar su actual condición mental y emocional.

2. Así también, el TSC en la Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TSC, fundamento 62

estima que para la actuación de dicha prueba, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) el numeral 4 del artículo 13° de la Norma

Técnica denominada “Normas que Regulan
el Proceso Administrativo Disciplinario La utilidad de la prueba
pericial consiste en que puede mostrar
para Profesores en el Sector Público”, el impacto psicológico y emocional que
aprobada por Resolución Viceministerial los hechos ocasionaron en el menor,
N° 091-2015-MINEDU, para proponer la lo que hace verosímil pensar que
evaluación sicológica del investigado. efectivamente hubo hostigamiento
sexual; así como el real estado mental
del supuesto hostigador, al revelar su
b) la “Guía de Evaluación Psicológica Forense actual condición mental y emocional.
en casos de violencia contra las mujeres y los
 77

integrantes del grupo familiar y en otros casos de

violencia” (2016) del Ministerio Púbico, en cuyo
“Anexo 4” se precisa que el objetivo de la pericia
El objetivo de la pericia
psicológica “no es saber qué es lo que tiene o psicológica no es saber qué es lo que
no tiene el individuo, sino saber que de acuerdo tiene o no tiene el individuo, sino
a lo que tiene o no tiene cómo actúa, o actuó o saber que de acuerdo a lo que tiene
puede actuar, de una u otra forma con respecto o no tiene, cómo actúa, o actuó o
a unos hechos se están juzgando. Es importante puede actuar, de una u otra forma
con respecto a unos hechos que se
efectuar un diagnostico descriptivo y funcional están juzgando.
que categorial pues lo que más importa no son
tanto las clasificaciones clínicas sino como estas
se manifiestan, y como aparecen relacionadas con
unos determinados hechos”.

c). el numeral 187.2 del artículo 187° del TUO de la Ley N° 27444, por el que dicha
pericia puede ser emitida por el personal técnico de la misma Entidad.

d). la Novena Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 27942, que establece la

reserva del proceso de investigación y de sanción.

e). el numeral 3 del artículo 17º del TUO de la Ley Nº 27806 – Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública, que señala que excepcionalmente procederá la
publicidad solo para la resolución o decisión final del PAD.
 78

Bibliografía

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de SERVIR recibió 194 denuncias por hostigamiento sexual laboral desde el 2019. Nota
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con contenido sexual al Código Penal, y modifica el Procedimiento de Sanción del
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Defensoría del Pueblo. (15 de noviembre de 2018). Hostigamiento y violencia sexual

no se sancionan debidamente en los colegios. https://www.defensoria.gob.pe/
deunavezportodas/hostigamiento-y-violencia-sexual-no-se-sancionan-debidamente-
en-los-colegios/

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hostigamiento sexual laboral en sector privado. https://elperuano.pe/noticia/133168-
mtpe-registra-en-lo-que-va-del-ano-638-denuncias-de-hostigamiento-sexual-laboral-
en-sector-privado

Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual. (27 de febrero de 2003).
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uploads/2017/05/R.N.-173-2012-Cajamarca-Declaraci%C3%B3n-de-testigo-de-
o%C3%ADdas-no-tiene-m%C3%A9rito-probatorio-para-desvirtuar-presunci%C3%B3n-
-de-inocencia-legis.pe_.pdf

Recurso de Nulidad N° 73-2015 Lima. (20 de septiembre de 2016). Corte Suprema de Justicia
de la República (Perú). Sala Penal Transitoria. https://static.legis.pe/wp-content/
uploads/2018/11/R.N.73-2015-Lima-Legis.pe_.pdf

Sentencia de Casación N° 1441-2017 Apurímac. (2 de octubre de 2018). Corte Suprema de

Justicia de la República (Perú). Sala Plena Permanente. https://img.lpderecho.pe/wp-
content/uploads/2021/07/Casacion-1441-2017-Apurimac-LP.pdf
 80

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
VINCULADO A LA APLICACIÓN DE LAS
CAUSALES DE SANCIÓN PREVISTAS
EN LA LEY DE CARRERA MAGISTERIAL,
AL PERSONAL DOCENTE QUE
DESEMPEÑE CUALQUIER OTRO
CARGO O FUNCIÓN

Antes de comenzar a analizar el precedente en sí

mismo, debemos tener presente algunos parámetros que
nos permitan entender, en su real extensión, la aplicación
de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial. Debemos
Luigino
comprender que, por las particularidades propias de la Pilotto Carreño
prestación de este servicio, nos encontramos ante un (Expresidente de la
régimen especial laboral. Primera Sala del TSC)

Para abordar correctamente este importante Abogado por la Universidad de Lima;

precedente, debemos recordar que la labor magisterial, con Maestría en Derecho del Trabajo
siendo un régimen especial, es también una relación y Seguridad Social en la Universitá
administrativo – laboral, como la de cualquier otro servidor degli Studi di Boloña, Italia; con
público, caracterizada por tener componentes laborales, así diplomado en Gestión Pública y
como de carácter administrativo y, por lo tanto, el magisterio Gobierno por la Universidad de Piura,
cumple una función pública, íntimamente vinculada con el y de contrataciones del Estado por la
ejercicio de uno de los principales derechos fundamentales. Universidad de Lima; con cursos de
especialización en temas laborales
Esta fórmula especial de relacionarse entre los y de personal por la Universitá
trabajadores y sus empleadores, en este caso en particular, Ca´Foscari de Venecia, Italia y por la
con el Estado Peruano, implica la aplicación de normas y Universidad ESAN, respectivamente.
procedimientos especializados, con instancias, formas y
plazos que deben ser respetados, tanto en la prestación Se desempeñó como Vocal Titular
del servicio mismo, así como en las posibles reclamaciones y presidente de la Primera Sala del
laborales que surjan durante su prestación, siendo también Tribunal de Servicio Civil, así como
evidentes, en las modalidades y actuaciones utilizados para Vocal del Tribunal Superior de
la determinación de responsabilidades de aquellos que se Responsabilidades Administrativas de
encuentran bajo el ámbito de aplicación de las mencionadas la Contraloría General de la República.
normas.

Es por ello que, dentro de ese contexto, se debe

entender claramente, que los profesores, como cualquier
otro funcionario, realizan una función pública. Pero, ¿qué se
entiende por función pública? De acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 2° de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética
de la Función Pública, este concepto es: “toda actividad
 81

temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al

servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”

Esta disposición resulta de aplicación directa al magisterio, toda vez que ésta se
encuentra así determinada, de manera clara y expresa, por el propio artículo 2° de la Ley Nº
29944.

Dentro de ese contexto, el fundamento 52 de la Sentencia emitida por el Tribunal

Constitucional en el Expediente N° 0025-2005- PI/TC y 0026-2005-PI/TC, define a la función
pública, de la siguiente manera:

Una interpretación constitucionalmente adecuada

del concepto “función pública”; exige entenderlo
de manera amplia, esto es, desde el punto de vista Teniendo presente
material como el desempeño de funciones en las que la función pública debe
ser cumplida por todos los
entidades públicas del Estado. La determinación trabajadores del Estado,
de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. incluidos aquellos sujetos
No obstante, en vía de principio, pueden ser al régimen magisterial,
considerados como tales cargos el de los servidores entonces, son de aplicación
públicos, en general, de conformidad con la Ley a la prestación de esta labor,
las normas de ámbito general
de la materia, de los profesores universitarios, los vinculadas a las obligaciones
profesores de los distintos niveles de formación nacidas de tal condición.
escolar preuniversitaria, servidores de la salud,
servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente,
jueces y fiscales.

Igual criterio lo encontramos en el fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente

N° 5057-2013-PA/TC, cuando menciona:

a) La función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades
públicas del Estado. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional
ha sostenido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto
“función pública”; exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista
material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La
determinación de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía
de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores públicos,
en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios,
los profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria, servidores
de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fiscales. (…)
Conforme a lo expuesto, la condición de funcionario o servidor público no se identifica,
por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración
Pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado.
 82

Entonces, teniendo presente que la función pública debe ser cumplida por todos
los trabajadores del Estado, incluidos aquellos sujetos al régimen magisterial, entonces, son
de aplicación a la prestación de esta labor, las normas de ámbito general vinculadas a las
obligaciones nacidas de tal condición.

Para comenzar, recordemos que el artículo 40° de la Constitución determina lo siguiente:

La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y

responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera
los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario
o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado,
con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley,
en razón de sus cargos.

La interpretación de qué es la carrera administrativa, la ha realizado el Tribunal

Constitucional y se encuentra dentro del fundamento 20 de la sentencia emitida por el Pleno
del Tribunal Constitucional en los Expedientes 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC; 0008-2014-
PI/TC; 0017-2014-PI/TC, sobre Acción de Inconstitucionalidad, del 26 de abril de 2016, la cual
señala lo siguiente:

El conjunto de disposiciones de la Constitución que se refieren a la función pública

configuran un régimen jurídico específico de los servidores públicos. Este régimen jurídico
es el Servicio Civil, que está compuesto por un conjunto de disposiciones jurídicas que
regulan, articulan y gestionan el vínculo entre la administración y el empleado público,
así como la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio público. En general, tales
disposiciones se refieren a derechos, deberes, principios, directrices, procedimientos,
trámites, prácticas, pautas, etc., que buscan garantizar el adecuado manejo de los
recursos humanos y su relación con la administración estatal y la prestación efectiva del
servicio público.

Dentro de ese ámbito, se debe enmarcar la

necesidad de plantear reglas claras que resulten aplicables El régimen jurídico del
a uno de los procedimientos más sensibles, como es el servicio civil se refiere a derechos,
deberes, principios, directrices,
de determinación de posibles responsabilidades por
procedimientos, trámites,
comisión u omisión de las funciones de los servidores. prácticas, pautas, etc., que buscan
garantizar el adecuado manejo de
El procedimiento administrativo sancionador, los recursos humanos y su relación
constituye la forma a través de la cual, un administrado a con la administración estatal y la
prestación efectiva del servicio
quien se le han imputado determinados cargos, hace valer
público.
sus derechos fundamentales frente a la Administración
Pública, siguiendo un camino ya predeterminado y claro,
el cual garantiza el ejercicio regular de los mecanismos
de defensa.
 83

Por otro lado, este procedimiento debe verse también, como un conjunto de actuaciones
cuya finalidad es determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa. De ser
demostrada la comisión del acto punible, se debe proceder a aplicar la sanción correspondiente.

Es decir, el ejercicio de la potestad sancionadora a través de un procedimiento

administrativo, tiene una doble importancia, pues, se convierte en el mecanismo de la
Administración Pública para lograr la finalidad pública de garantizar el cumplimiento normativo
y, asimismo, se constituye en la mejor forma de otorgar al administrado las garantías de que se
respetarán sus derechos fundamentales, como es el Derecho de Defensa.

A priori, las disposiciones propias de este régimen laboral específico, son aplicables a
todos los trabajadores de la carrera magisterial. Sin embargo, tanto la Ley como su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, generan tratamientos particulares que, a su
vez, crean diferencias entre los distintos actores de este importante grupo de servidores. Estas
distinciones, llevan también a dudas respecto al ámbito de aplicación del mismo.

Para comenzar, debemos tener presente que

estas dos normas, se aplican a las relaciones nacidas
El Tribunal de Servicio entre el Estado y los profesores que prestan servicios
Civil, ya concluía que al personal en las instituciones y programas educativos públicos de
docente contratado, también
educación básica y técnico-productiva y en las instancias
se le aplicaba las disposiciones
contenidas en el procedimiento de gestión educativa descentralizada, estableciendo,
disciplinario, teniendo presente entre otros, los deberes y derechos de los profesores, la
que el artículo 1º de la Ley Nº necesidad de su capacitación continua, como una forma
29944, no realiza distinción de mejorar su prestación y los niveles educativos de la
alguna entre profesores
población en general, así como los procesos de evaluación,
nombrados o contratados.
el proceso disciplinario, las remuneraciones y los estímulos
e incentivos aplicables al sector magisterial.

Es decir, este régimen tiene como función, la de regular todas las categorías del sector,
llámense instituciones educativas y programas educativos públicos de Educación Básica, en
cualquiera de sus modalidades, niveles y ciclos. También se aplica a la Educación Técnico-
Productiva, a las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL) y a las Direcciones Regionales de
Educación (DRE), como Instancias de Gestión Educativa Descentralizada de Gobierno Regional,
a los Gobiernos Regionales y al Ministerio de Educación (MINEDU).

Sin embargo, como señalamos previamente, existen algunas distinciones, generadas

por la propia norma, como es el caso de los profesores contratados, a quienes se les aplica
parcialmente este régimen laboral, toda vez que no forman parte de la carrera magisterial.
En este caso, este grupo de maestros, tienen normas especiales de contratación, contenidas
dentro del reglamento, así como topes remunerativos, vinculados al primer nivel de la escala
remunerativa magisterial, entre otros temas. Sin embargo, se debe recordar que las normas
sobre proceso disciplinario, si le son aplicables.
 84

En ese contexto, debemos recordar que, en diversos pronunciamientos previos a la

dación del precedente bajo análisis, el Tribunal de Servicio Civil, ya concluía que al personal
docente contratado, también se le aplicaba las disposiciones contenidas en el procedimiento
disciplinario, teniendo presente que el artículo 1º de la Ley Nº 29944, no realiza distinción
alguna entre profesores nombrados o contratados, por lo que de la interpretación literal, se
infiere que buscar regular, en forma general, a todos los docentes, independientemente de la
modalidad de contratación.

Otro punto importante a determinar es si las normas contenidas dentro de la regulación

especial, se aplican de manera exclusiva dentro del ámbito de los procedimientos disciplinarios
a seguir a los trabajadores de la carrera magisterial y a las demás categorías comprendidas
dentro de la Ley N° 29944.

Dentro de ese contexto, las regulaciones Las faltas que cometan los
especiales aplicables a los procedimientos docentes se sancionan bajo las reglas
disciplinarios de los profesores, son propias de establecidas por la Ley N° 29944 y su
reglamento, a través del correspondiente
su régimen, teniendo en consideración que dicha
procedimiento administrativo
especialidad prima sobre las disposiciones de disciplinario. Sin embargo, se debe
carácter general. Sin embargo, esto no implica de recordar que el último párrafo de la
ninguna manera, que las regulaciones en materia de Primera Disposición Complementaria
procedimiento sancionador, contenidas dentro de la Final de la Ley de Servicio Civil, determina
que, en materia disciplinaria, entre otras,
Ley de Servicio Civil, Ley N° 30057, no resulten también
esta norma es de aplicación supletoria
de aplicación a dichos procedimientos, teniendo en para todos los regímenes especiales.
consideración su calidad de norma supletoria.

Las faltas que cometan los docentes se sancionan bajo las reglas establecidas por la
Ley N° 29944 y su reglamento, a través del correspondiente procedimiento administrativo
disciplinario. Sin embargo, se debe recordar que el último párrafo de la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley de Servicio Civil N° 300571, determina que, en materia
disciplinaria, entre otras, esta norma es de aplicación supletoria para todos los regímenes
especiales.

Es decir, que en cualquier procedimiento disciplinario que se pueda iniciar contra algún
servidor comprendido dentro del ámbito de la carrera magisterial, a priori se aplicarán las
normas que le son propias y, en caso de vacíos en la misma o necesidad de aclarar los alcances
de ésta, se podrá recurrir, supletoriamente, a las disposiciones contenidas dentro del marco
general.

1 PRIMERA. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley. No están comprendidos en la pre-
sente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto
Legislativo 1023, ni los servidores sujetos a carreras especiales.
(…)
Las carreras especiales, los trabajadores de empresas del Estado, los servidores sujetos a carreras especiales, las personas designadas para
ejercer una función pública determinada o un encargo específico, ya sea a dedicación exclusiva o parcial, remunerado o no, se rigen supleto-
riamente por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del
Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador, establecidos en la presente Ley.
 85

Entonces, en caso existiera cualquier supuesto de incumplimiento o transgresión

de principios, deberes, obligaciones y prohibiciones aplicables a los docentes, se les deberá
iniciar el correspondiente proceso administrativo disciplinario. La norma prevé que el referido
incumplimiento, vinculado al ejercicio de la función docente, puede ser pasible de sanción que,
dependiendo de su gravedad, las mismas que podrán ser:

• Una amonestación escrita, por la comisión de una falta catalogada como leve;

• Una suspensión de hasta 30 días en caso de una falta que no sea leve pero que
tampoco pueda ser considerada como de una gravedad mayor o cuando acumula dos
amonestaciones escritas;

• Cese temporal de 31 días hasta por 12 meses, cuando la acción revista gravedad y se
encuentre comprendida dentro de las faltas tipificadas en el artículo 48° de la Ley N°
29944.

• Destitución, en casos de extrema gravedad, conforme al artículo 49 de la Ley N° 29944.

Además, este procedimiento disciplinario contenido

en la norma magisterial, permite adoptar medidas Es decir, los docentes
precautelares, como la separación preventivamente que ejerzan otras funciones, pero
que se encuentren contempladas
del profesor, cuando exista contra él, una denuncia dentro del ámbito de aplicación
administrativa o judicial, por los presuntos delitos de del mencionado artículo 12° de
violación contra la libertad sexual, hostigamiento sexual en la Ley, y que infrinjan deberes,
agravio de un estudiante, apología del terrorismo, delitos obligaciones, entre otros, en el
de terrorismo y sus formas agravadas, delitos de corrupción desempeño de las mismas, su
posible responsabilidad no será
de funcionarios, delitos de tráfico ilícito de drogas; así determinada bajo las normas de la
como por incurrir en actos de violencia que atenten contra Ley de Reforma Magisterial, dado
los derechos fundamentales de la persona y contra el que las mismas no se desarrollan
patrimonio, que impiden el normal funcionamiento de los bajo la esfera de su competencia,
servicios públicos. Esta medida cautelar termina cuando de acuerdo con el texto mismo de
la disposición.
termina el correspondiente proceso administrativo o
judicial.

Teniendo presente esos presupuestos previamente mencionados, vinculados a las

disposiciones aplicables a los procedimientos disciplinarios que se inicien dentro del ámbito
de la Ley N° 29944, y para enmarcarnos aún más dentro de los alcances del precedente bajo
comentario, debemos tener presente que los profesores no solamente pueden desarrollar
función docente.

Dentro del marco del servicio público esencial que realiza el personal docente, vinculado
estrechamente con el cumplimiento de la obligación del Estado de materializar el derecho
fundamental a una adecuada educación, el artículo 12º de la ley de carrera magisterial,
permite que los profesores pueden desarrollar funciones, que son consideradas como parte
del cumplimiento de la prestación de este servicio primordial, cuando laboran en alguna de las
siguientes áreas:
 86

a). Gestión pedagógica: La cual incluye las funciones de enseñanza en el aula y

actividades curriculares complementarias al interior de la institución educativa y en
la comunidad, tales como los cargos que realizan orientación y consejería estudiantil,
los jefaturales, de asesoría, de formación entre pares, de coordinación de programas
no escolarizados de educación inicial y de coordinación académica en las áreas de
formación establecidas en el plan curricular.

b). Gestión institucional: Ámbito en el que se permite el ejercicio de cargos de

Director de Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL), Director o Jefe de Gestión
Pedagógica, Especialista en Educación de las diferentes instancias de gestión educativa
descentralizada, director y Subdirector de institución educativa.

c). Formación docente: Los profesores realizan acompañamiento pedagógico, de

mentoría a los profesores nuevos. También comprende las funciones de coordinador
y/o especialista en programas de capacitación, actualización y especialización de
profesores al servicio del Estado, en el marco del Programa de Formación y Capacitación
Permanente, y, finalmente;

d). Innovación e investigación: Labor que engloba funciones de diseño, implementación

y evaluación de proyectos de innovación, pedagógica e investigación educativa,
estudios y análisis sistemático de la pedagogía y proyectos pedagógicos, científicos y
tecnológicos.

Es decir, todas estas actividades son consideradas como función docente. Sin embargo,
este tratamiento genera la necesidad de aclarar los alcances de la norma y, por lo tanto,
determinar su ámbito de aplicación. Haciendo una interpretación en sentido contrario, toda
otra función realizada por profesores, que solamente se encuentre vinculada al desarrollo de
labores netamente administrativas, no generará la aplicación de las normas del régimen especial,
por lo que tampoco resultarán aplicables las disposiciones vinculadas a los procedimientos
administrativos disciplinarios, propios de la carrera magisterial.

Así, los docentes que ejerzan otras funciones, pero que se encuentren contempladas
dentro del ámbito de aplicación del mencionado artículo 12° de la Ley, y que infrinjan deberes,
obligaciones, entre otros, en el desempeño de las mismas, su posible responsabilidad no será
determinada bajo las normas de la Ley de Reforma Magisterial, dado que las mismas no se
desarrollan bajo la esfera de su competencia, de acuerdo con el texto mismo de la disposición.

Si un profesor puede desarrollar labores distintas a las contenidas en el citado artículo

12º, las que no son consideradas como parte de las funciones propias de la carrera magisterial,
y se diese el supuesto de la comisión de un acto sancionable, dicho servidor deberá responder
administrativamente, en un procedimiento disciplinario que siga las reglas que son de aplicación
a cualquier servidor civil, vale decir, las disposiciones contenidas dentro de la Ley de Servicio
Civil y sus normas reglamentarias.
 87

La Autoridad Nacional de Servicio Civil, mediante Informe Técnico Nº 525-2019- SERVIR/

GPGSC, del 05 de abril de 2019, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio
Civil, señaló que:

El régimen disciplinario y procedimiento sancionador al cual se sujetan los profesores

bajo la Ley de Reforma Magisterial es de aplicación independientemente de área de
desempeño en la cual ejerzan cargos y funciones, pudiendo ser de gestión pedagógica,
gestión institucional, formación docente o innovación e investigación.

De esta premisa se desprende la necesidad de que, aquellos docentes que desarrollan

funciones no vinculadas a estas áreas de labor magisterial, no se queden sin un marco jurídico
que les permita ejercer sus derechos fundamentales, como el de defensa, de manera adecuada.
El conocer previamente las disposiciones aplicables, permite al administrado tener un alto
grado de predictibilidad respecto de los pasos que se van a seguir en el mismo, los plazos y
demàs actuaciones que la norma prevé para la garantía en el ejercicio de sus derechos, en
cumplimiento del principio del debido procedimiento.

Recordemos que este es uno de los principios angulares dentro de cualquier

procedimiento sancionador, pues permite el adecuado uso del derecho de defensa del
administrado. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional, en el fundamento 6 de la sentencia
emitida en el Expediente N° 1003-98-AA/TC, señalaba:

Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución

de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al
debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los
principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción
de la arbitrariedad) que lo conforman.

En ese ámbito, resulta evidente que es una garantía del administrado, el contar con un
marco adecuado y claro, en caso que se le inicie un procedimiento disciplinario, a fin que pueda
ejercer los derechos que las normas le otorgan. Asimismo, resulta evidente que toda persona,
en aplicación del derecho fundamental a la “libertad de trabajo”2 , puede elegir libremente, las
labores que desea desarrollar.

2 El fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N° 4058-2004-AA/TC, señala que: En consecuencia, el derecho a la libertad de
trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a
la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo.
 88

En el supuesto en que un profesor realice

funciones que no son consideradas por las normas como
Es decir, los docentes que
propias de la labor docente, no puede quedarse sin un
ejerzan otras funciones, pero que se marco normativo que garantice el respeto a ese debido
encuentren contempladas dentro del procedimiento. Es por ello, que el precedente bajo
ámbito de aplicación del mencionado comentario, concluye que las normas a aplicar en esa
artículo 12° de la Ley, y que infrinjan situación de excepción, serán las de la Ley de Servicio Civil
deberes, obligaciones, entre otros,
en el desempeño de las mismas,
y su Reglamento, generando de esta manera, un marco
su posible responsabilidad no será de protección para el mismo servidor público, así como
determinada bajo las normas de la reglas claras para el ejercicio de sus funciones, para la
Ley de Reforma Magisterial, dado administración.
que las mismas no se desarrollan
bajo la esfera de su competencia,
de acuerdo con el texto mismo de la
Conclusiones
disposición.
1. Los profesores tienen un régimen especial,
el mismo que tiene particularidades en su aplicación.

2. Los profesores contratados, en cuanto al

régimen disciplinario, se encuentran comprendidos
dentro de los alcances de la Ley N° 29944.

3. No están comprendidos dentro de su

alcance, aquellos profesores que realicen labores de
carácter eminentemente administrativos y cuya labor
no esté considerada expresamente por la Ley, como
parte de la función docente.

4. Para todas aquellas funciones

eminentemente administrativas que sean
desarrolladas por funcionarios habitualmente sujetos
al régimen de la carrera magisterial, se deberá aplicar
las disposiciones contenidas en la Ley de Servicio Civil
y sus normas reglamentarias, mientras no desarrollen
función docente, incluidas las disposiciones sobre
materia disciplinaria.
 89

Bibliografía

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Informe Técnico Nº 525-2019-SERVIR/GPGSC (5 de abril de 2019). https://cdn.www.gob.pe/

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GPGSC.pdf

Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública. (22 de julio de 2002).
https://www.gob.pe/es/l/828190

Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial. (25 de noviembre de 2012). https://www.leyes.

congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/29944.pdf

Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. (4 de julio de 2013). https://www.gob.pe/es/l/118474

Sentencia del Tribunal Constitucional (Perú) [STC]. Exp. N° 1003-98-AA/TC. (6 de agosto de

2002). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01003-1998-AA.html

Sentencia del Tribunal Constitucional (Perú) [STC]. Exp. N° 4058-2004-AA/TC. (28 de enero de
2005). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04058-2004-AA.pdf

Sentencia del Tribunal Constitucional (Perú) [STC]. Exp. N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/

TC. (25 de abril de 2006). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%20
00026-2005-AI.pdf

Sentencia del Tribunal Constitucional (Perú) [STC]. Exp. N° 05057-2013-PA/TC. (16 de abril de
2015).
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (Perú) [STC]. Exp. N° 0025-2013-PI/TC; 0003-
2014-PI/TC; 0008-2014-PI/TC; 0017-2014-PI/TC. (26 de abril de 2016). https://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/00025-2013-AI%2000003-2014-AI%2000008-2014-
AI%2000017-2014-AI.pdf
 90

BREVES ALCANCES SOBRE LA

RESOLUCIÓN N° 005-2020-SERVIR/
TSC: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE FALTAS
LEVES EN EL REGLAMENTO INTERNO
DE SERVIDORES CIVILES – RIS Y SU
DISTINCIÓN RESPECTO A LAS FALTAS
PREVISTAS EN LA LEY Nº 30057 – LEY
DEL SERVICIO CIVIL

Oscar Enrique
1. Sobre el Servicio Civil y su ámbito de aplicación Gómez Castro
(Exvocal de la
Las disposiciones sobre el régimen disciplinario de la Primera Sala del TSC)
Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057 y su Reglamento General,
aprobado mediante Decreto Supremo N°040-2014-PCM, Abogado titulado por la Universidad
entraron en vigencia desde el 14 de septiembre de 20141, de Lima. Máster en Gestión Pública
siendo aplicables a todos los regímenes laborales de las y Master en Innovación Pedagógica
entidades de conformidad con el literal c) de la Segunda y Gestión de Centros Educativos por
Disposición Complementaria Final del citado Reglamento. la Escuela Española EUCIM Business
School. Egresado de la maestría de
En el marco de esta normativa, el Estado tipifica Gestión Pública de la Universidad San
conductas consideradas como faltas respecto al actuar y Martín de Porres.
desempeño de las funciones o la prestación de servicios de los
servidores públicos, brindando como herramienta un catálogo Especialista en derecho administrativo,
de faltas por lo cual se impondrá la sanción correspondiente, derecho administrativo sancionador,
en virtud de la responsabilidad administrativa disciplinaria2, empleo público, informática jurídica
previo procedimiento disciplinario, siempre observando los y contratación pública. Experiencia
principios de la potestad sancionadora. como Vocal del Tribunal del Servicio
Civil y árbitro especializado en
Por otro lado, en la Resolución de Sala Plena N° contratación pública.
005-2020-SERVIR-TSC, fundamento 2 se establece lo
siguiente:

el Tribunal del Servicio Civil3 conoce y resuelve

en segunda y última instancia administrativa, los
recursos de apelación interpuestos contra las
sanciones de suspensión y destitución, tal como lo
dispone el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del
Servicio Civil, en concordancia con el artículo 95º
de su Reglamento General, aprobado por Decreto
Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por

1. El título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento sancionador entra en vigencia a los tres (3) meses de publicado el pre-
sente reglamento con el fin de que las entidades adecuen internamente al procedimiento (Decreto Supremo N°040-2014-PCM, Undécima
disposición complementaria transitoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil).
 91

Decretos Supremos Nos. 075-2016-PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-

PCM y 127-2019-PCM.

Es a partir de ello que del conocimiento de la segunda instancia del procedimiento

administrativo disciplinario durante algún tiempo se advirtió casuística similar que en las
diferentes entidades públicas que en sus Reglamentos Internos de Servidores Civiles – RIS,
habían contemplado faltas idénticas o similares a las tipificadas en el artículo 85º de la Ley
Nº 30057, Ley del Servicio Civil y que en ese sentido resultaba necesario realizar algunas
precisiones.

En primer lugar, debemos señalar que las entidades públicas a través del poder de
dirección se encuentran facultadas para que en su condición de empleadores emitan normas
internas e instrumentos de gestión que coadyuven al desarrollo institucional garantizando el
uso eficaz y eficiente de los recursos del erario público. Dicho de otro modo, el Estado habilitó
a las entidades públicas para que a través del Reglamento Interno de Servidores Civiles -
RIS, los empleadores ejerzan su facultad reglamentaria, toda vez que en este documento se
determinan las condiciones a las cuales deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el
cumplimiento de sus respectivas prestaciones, conforme lo establecido en el Informe Técnico
N° 955-2019-SERVIR/GPGSC. Sin embargo, se hace muy necesario realizar algunas precisiones.

2. Sobre el Reglamento Interno de Servidores Civiles-RIS

Este instrumento de gestión se encuentra regulado en el Título VII del Reglamento

General de la Ley Nº 30057º, Ley del Servicio Civil, aprobada por el Decreto Supremo Nº
040-2014- PCM; el cual tiene como finalidad establecer las condiciones bajo las cuales debe
desarrollarse el servicio civil en las entidades públicas, por lo que debe comprender los
derechos y obligaciones que corresponden tanto al servidor civil como a la respectiva entidad,
así como también las sanciones que correspondan aplicar ante el incumplimiento de dichas
obligaciones.

Al respecto, el artículo 129º del Reglamento

señala: El Reglamento Interno de
Servidores Civiles-RIS es un instrumento
Todas las entidades públicas están de gestión que tiene como finalidad
obligadas a contar con un único Reglamento establecer las condiciones bajo las cuales
debe desarrollarse el servicio civil en
Interno de los Servidores Civiles – RIS.
las entidades públicas, por lo que debe
Dicho documento tiene como finalidad comprender los derechos y obligaciones
establecer condiciones en las cuales debe que corresponden tanto al servidor civil
desarrollarse el servicio civil en la entidad como a la respectiva entidad, así como
señalando los derechos y obligaciones del también las sanciones que correspondan
aplicar ante el incumplimiento de dichas
servidor civil y la entidad pública, así como
obligaciones.
las sanciones de incumplimiento (Decreto
Supremo N°040-2014-PCM, Reglamento

2. La responsabilidad administrativa disciplinaria es aquella que exige el Estado a los servidores civiles por las faltas previstas en la Ley que
cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, iniciando para tal efecto el respectivo procedimiento administrativo
disciplinario e imponiendo la sanción correspondiente, de ser el caso (Decreto Supremo N°040-2014-PCM, art. 91 del Reglamento General de
la Ley del Servicio Civil).
3. El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de
controversias individuales que se susciten al interior del Sistema (Decreto Legislativo N°1023, art. 17).
 92

General de la Ley del Servicio Civil).

Con esta disposición legal las entidades públicas se encuentran habilitadas para
elaborar, aprobar e implementar su Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS, hallándose
en la obligación de adecuar su Reglamento Interno de Trabajo al Reglamento Interno de
Servidores Civiles, independientemente de que la entidad se encuentre en el tránsito de la
implementación de la Ley del Servicio Civil de conformidad con lo establecido en la Segunda4 y
Undécima Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento.

El segundo párrafo del artículo 129º del Reglamento establece el contenido y

disposiciones mínimas que debe contener el Reglamento Interno del Servicio Civil, entre ellas:

a) Procedimientos de incorporación. b) La jornada de servicio, horario y tiempo de

refrigerio. c) Normas de control de asistencia al servicio civil que se aplican en la entidad.
d) Normas sobre permisos, licencias e inasistencias. e) Modalidad de los descansos
semanales. f) Derechos y obligaciones del empleador. g) Disposiciones sobre el plan de
bienestar de la entidad. h) Derechos, obligaciones, deberes e incompatibilidades de los
servidores civiles. i) Disposiciones sobre la entrega de compensaciones no económicas.
j) Listado de faltas que acarreen la sanción de amonestación conforme al régimen
disciplinario establecido en la ley y en el presente reglamento. k) Entrega de puesto. l)
Medidas de prevención y sanción del hostigamiento sexual, así como el procedimiento
que debe seguirse frente a una denuncia o queja relativa a esta materia. m) Normativa
interna relacionada a las obligaciones de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en
el Trabajo. n) Las demás disposiciones que se consideren convenientes, que regulen
aspectos relacionados a la relación de servicio.

Dicho articulado deja claramente establecido el contenido mínimo del Reglamento

Interno del Servicio Civil máxime más aun siendo que expresamente señala el apartado j), por
lo que corresponde realizar el análisis del listado de faltas administrativas que menciona el
presente dispositivo legal.

3. Sobre las faltas administrativas

La Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057 y su Reglamento General, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, en su desarrollo no han considerado la definición de lo
que se debe entender por faltas disciplinarias, sin embargo, normas anteriores sí lo han hecho.
Una de ellas es el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que aprueba el Reglamento de la Carrera
Administrativa, en su artículo 150° señala:

Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión voluntaria o no, que contravenga
las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes
de servidores y funcionarios, establecidos en el artículo 28° y otros de la Ley y el
presente reglamento. La comisión de una falta da lugar a la aplicación de la sanción

4. Las etapas del proceso de implementación son las reguladas mediante la Resolución Nº 160-2013-SERVIR/ PE que aprueba los Lineamientos
para el Tránsito de una entidad pública al Régimen del Servicio Civil, o la que haga sus veces (Decreto Supremo N°040- 2014-PCM, segunda
disposición complementaria transitoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil).
 93

correspondiente.

Conforme a la definición precedente, la Guía Práctica sobre el régimen disciplinario y

el procedimiento administrativo sancionador define a la falta administrativa como toda acción
u omisión cometida por un servidor o funcionario púbico que contraviene o afecta un deber
contemplado en la normativa de la materia (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2015,
p.30). Con relación a la existencia de faltas disciplinarias por conductas omisivas, el artículo
98.3 del Reglamento señala que ello “consiste en la ausencia de una acción que el servidor o ex
servidor civil tenía que realizar y que estaba en condiciones de hacerlo” (Decreto Supremo N°
040-2014-PCM, Reglamento General de la Ley del Servicio Civil).

En función a lo antes expuesto tenemos que el artículo 85°de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil, contempla una lista de faltas disciplinarias que en función a su gravedad serán
sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo procedimiento administrativo
sancionador por lo que en contraposición a lo establecido en el literal j) del artículo 129º del
Reglamento General de la Ley Nº 30057, el cual establece que el Reglamento Interno del
Servicio Civil debe contener faltas que acarreen la sanción de amonestación, se advierte que
las faltas administrativas contempladas por las entidades en dicho reglamento no podrían ser
las mismas ya establecidas en la Ley, por cuanto estas revisten un mayor grado de lesividad por
la naturaleza de su sanción.

Es en ese aspecto donde radica el problema, ya que el Tribunal del Servicio Civil en el
marco de sus funciones advirtió que las entidades habían contemplado en el listado de faltas
administrativas correspondiente al Reglamento Interno del Servicio Civil, faltas administrativas
iguales o similares a las contenidas en el artículo 85° de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil,
y que en ese sentido corresponde que estos casos
particulares sean interpretados de modo expreso y
con carácter general constituyendo precedente de
observancia obligatoria.
A partir de la vigencia de la
Cabe precisar que el artículo VI del Título Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil,
Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley esta es de aplicación común a los
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo regímenes laborales de las entidades
General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004- públicas (Decretos Legislativos
N° 276, 728 y 1057), por lo que
2019-JUS, sobre los precedentes administrativos las entidades deben adecuar sus
establece: “Los actos administrativos que al resolver instrumentos de gestión interna de
casos particulares interpreten de modo expreso acuerdo a los lineamientos del nuevo
y con carácter general el sentido de la legislación régimen del Servicio Civil.
constituirán precedentes administrativos de
observancia obligatoria por la entidad mientras dicha
interpretación no sea modificada”. En palabras de
Tirado (2010) “podrá ser emitido por todo órgano
administrativo que considere estar asumiendo un
criterio que deba ser aplicado a todas las situaciones
idénticas” (como se citó en Cairampoma, 2014, p. 490).
 94

4. Sobre la Resolución N° 005-2020-SERVIR/TSC: Precedente administrativo sobre la

tipificación de faltas leves en el Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS y su distinción
respecto a las faltas previstas en la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil

Claramente afirma la Resolución N° 005-2020-SERVIR/TSC respecto a las faltas

administrativas sancionadas con suspensión y destitución que están previstas en el artículo
85° de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil y las falta sancionadas con amonestación verbal y
escrita deben estar contenidas en el Reglamento Interno de Servidores Civiles. Ello en virtud a
lo dispuesto en el artículo 129°del Reglamento General de la Ley Nº 30057, o en el Reglamento
Interno de Trabajo – RIT, en caso de aún no haber sido adecuado este al RIS.

Se advierte que a partir de la vigencia de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, esta es de
aplicación común a los regímenes laborales de las entidades públicas (Decretos Legislativos N°s
276, 728 y 1057), por lo que las entidades deben
adecuar sus instrumentos de gestión interna de Si bien es cierto que las entidades
acuerdo a los lineamientos del nuevo régimen del manifiestan su poder de dirección y
Servicio Civil. reglamentación en virtud del cual pueden
autorregular su funcionamiento a través del
Reglamento Interno de los Servidores Civiles
Conforme a lo expuesto en los párrafos (RIS), este debe observar los límites que
precedentes, ante la existencia de una situación le han sido conferidos por el Reglamento
de incertidumbre jurídica sobre si las faltas leves General de la Ley N° 3005712, que dispone
previstas en el Reglamento Interno de Servidores que las entidades tipifiquen las faltas leves,
Civiles - RIS, pueden tener exactamente el mismo es decir obligaciones de mínima gravedad,
todo ello observando los principios de la
supuesto de hecho de las faltas previstas en el potestad sancionadora administrativa.
artículo 85°de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil, asimismo, sobre si respecto a si es posible
tipificar en tal documento de gestión, faltas disciplinarias pasibles de ser sancionadas con
suspensión o destitución, la Sala Plena del Tribunal del Servicio civil de conformidad con el
principio de seguridad jurídica, sobre la base de la predictibilidad y a fin de que los administrados
tengan certeza de la forma de aplicación e interpretación de las normas y las entidades
puedan ejercer su potestad disciplinaria, observando el principio de legalidad y previniendo
eventuales declaraciones de nulidad de sus procedimientos administrativos disciplinarios,
en uso de la potestad de emitir precedentes administrativos de observancia obligatoria, se
adoptó el Acuerdo Plenario contenido en la Resolución de Sala Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC
con la finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los fundamentos jurídicos necesarios
para establecer un conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y aplicación resulte
obligatoria a las entidades; siendo estos los siguientes:

Fundamento 19

Tomando en cuenta la exposición jurisprudencial y doctrinal efectuada, se advierte que

el Reglamento Interno de Servidores Civiles - RIS constituye una manifestación de los
 95

poderes de dirección y de reglamentación de las entidades, en virtud de los cuales

pueden autorregular - claro está dentro de los límites que le han sido conferidos-las
relaciones que mantienen con sus servidores. En razón de ello, el Reglamento General de
la Ley N° 30057 dispone que las entidades tipifiquen faltas leves, las que evidentemente
deben referirse al incumplimiento de ciertas obligaciones de mínima gravedad.

En ese sentido, la Resolución de Sala Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC, señala que si bien

es cierto que las entidades manifiestan su poder de dirección y reglamentación en virtud del
cual pueden autorregular su funcionamiento a través del Reglamento Interno de los Servidores
Civiles (RIS), este debe observar los límites que le han sido conferidos por el Reglamento
General de la Ley N° 30057, que dispone que las entidades tipifiquen las faltas leves, es
decir obligaciones de mínima gravedad, todo ello observando los principios de la potestad
sancionadora administrativa (fundamento 19).

Visto de otra manera:

el Estado en su rol de “empleador”, puede regular diversos aspectos de las

relaciones que mantiene con sus servidores. Precisamente este documento de
gestión sirve para tal fin. En este punto, resulta oportuno traer a colación lo
señalado por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “Como se
observa, dentro de este poder de dirección encontramos la potestad disciplinaria
del empleador para sancionar cualquier infracción o incumplimiento de
obligaciones laborales del trabajador (.)’. De manera concordante, los juristas
García de Enterría y Fernández sostienen que “(..) la peculiaridad de esta especie
de sanciones administrativas reside en (...) el reconocimiento de una especie
de titularidad natural de la Administración, derivada de actuar en su propio
ámbito interno o doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento
(Resolución de Sala Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC, fundamento 13, p.31).

Como se ha dicho:

la tipificación de las faltas leves pasibles de ser sancionadas con amonestación

verbal o escrita ha sido delegada a las entidades, de modo que sean estas las
que tengan a su cargo efectuar tal tipificación en el Reglamento Interno de
Servidores Civiles - RIS. Siendo ello así, este documento de gestión, además
de contener las obligaciones a las que se encuentran sujetos los servidores,
debe prever también las consecuencias que acarrea el incumplimiento de tales
obligaciones, representadas así en el listado de faltas leves (Resolución de Sala
Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC, fundamento 15, p.31).

Además es necesario precisar que si una entidad no cuenta con ningún instrumento
de gestión (RIS, RIT, directiva, etc.) que contenga las faltas leves pasibles de ser sancionadas
con amonestación, en tanto no incorpore a dichos documentos o apruebe alguno en el que se
precisen tales faltas, dicha entidad solo podrá iniciar Procedimiento Administrativo Disciplinario
por las faltas contenidas en el artículo 85º de la Ley del Servicio Civil, concordante con el
 96

numeral 98.2 del artículo 98º de su Reglamento y siempre que la presunta conducta infractora
se subsuma en alguno de los supuestos de hecho descritos en dichas faltas, de lo contrario ello
supondría una infracción al Principio de Tipicidad.
Ahora, sobre la notificación del Reglamento
Interno de Servidores Civiles – RIS, la Resolución de
Sala Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC indica lo siguiente:
Los supuestos de hecho de las
faltas disciplinarias leves no pueden ser
Fundamento 20 exactamente iguales a los supuestos de
hecho de las faltas previstas en la Ley Nº
Cabe anotar, por otra parte, que con la 30057, no solo porque el fundamento
finalidad de que los servidores puedan de las faltas en cuanto a la gravedad
de las conductas no es el mismo, sino
tomar conocimiento, de manera previa, de
también porque ello transgrediría la
las faltas leves pasibles de ser sancionadas prohibición de doble tipificación a la que
con amonestación verbal o escrita, resulta hace referencia el principio de tipicidad.
necesario que las entidades notifiquen el
Reglamento Interno de Servidores Civiles –
RIS, tanto al momento en que estos inician la
prestación de sus servicios, como al momento de la actualización de dicho documento
de gestión (p.31).

Este fundamento constituye una garantía para los servidores, por cuanto la referida
comunicación responde a la observancia del principio del debido procedimiento, porque aquel
reglamento debe especificar el procedimiento que se aplica para las sanciones, a fin de que el
servidor sepa a qué atenerse. Es por ello que las oficinas de recursos humanos o quien haga sus
veces deberá realizar tal notificación de forma diligente.

Así también, respecto a las faltas que ya se encuentran tipificadas en la Ley N° 30057, la
Resolución de Sala Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC establece que:

Fundamento 28

A tenor de lo expuesto, se advierte que las faltas que ya se encuentran tipificadas

en la Ley Nº 30057 no pueden ser replicadas con idéntico supuesto de hecho en el
Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS, pues ello situaría a los servidores en
un estado de imprevisibilidad e inseguridad jurídica, en la medida que no tendrían
certeza sobre cuáles son las faltas pasibles de ser sancionadas con amonestación verbal
o escrita y aquellas pasibles de ser sancionadas con suspensión o destitución, lo que
además podría tornar arbitrario el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de las
entidades (p.32).

Los supuestos de hecho de las faltas disciplinarias leves no pueden ser exactamente
iguales a los supuestos de hecho de las faltas previstas en la Ley Nº 30057, no solo porque
el fundamento de las faltas en cuanto a la gravedad de las conductas no es el mismo, sino
también porque ello transgrediría la prohibición de doble tipificación a la que hace referencia
el principio de tipicidad.
 97

En ese sentido, las faltas disciplinarias leves pueden referirse a las relaciones que
mantienen las entidades con sus servidores. “En razón de ello, el Reglamento General de la
Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, dispone que las entidades tipifiquen faltas leves, las que
evidentemente deben referirse al incumplimiento de ciertas obligaciones de mínima gravedad”
(Resolución de Sala Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC, fundamento 19, p.31).

Veamos algunos ejemplos:

Sobre ello, por ejemplo, de la revisión de algunos Reglamentos Internos de

Servidores Civiles – RIS, se aprecia que se han previsto como faltas leves,
supuestos referidos a “no portar el fotocheck durante el horario de servicio”,
“dejar los equipos eléctricos y otros análogos encendidos después de concluida
su labor”, “omitir marcar el ingreso o salida de manera reiterada”, supuestos
de hecho que, como puede verse, revisten menor gravedad en comparación
con los supuestos referidos a “El hostigamiento sexual cometido por quien
ejerza autoridad sobre el servidor civil (…)”, “la negligencia en el desempeño de
las funciones”, “La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de drogas o sustancias estupefacientes”, entre otras (Resolución de
Sala Plena N° 005-2020- SERVIR-TSC, fundamento 24, p.31-32).

Por otro lado, en relación a las faltas de carácter leve y el RIS, la Resolución de Sala
Plena N° 005-2020-SERVIR-TSC indica lo siguiente:

Fundamento 30

Bajo tal orden de consideraciones, el pleno del Tribunal considera pertinente y

necesario establecer como criterio de observancia obligatoria que las faltas contenidas
en el Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS no pueden tener los mismos
supuestos de hecho que las faltas previstas en la
Ley Nº 30057, pues estas a diferencia de aquellas
revisten mayor gravedad. Por consiguiente, el RIS El Reglamento interno de
únicamente puede prever faltas de carácter leve los Servidores Civiles (RIS) de cada
pasibles de ser sancionadas con amonestación entidad pública solo podrá prever
verbal o escrita (p.32). faltas de carácter leve pasibles de ser
sancionadas con amonestación verbal o
escrita. Además, las faltas contenidas en
Respecto a ello, el Reglamento interno de los el RIS no tendrán los mismos supuestos
Servidores Civiles (RIS) de cada entidad pública solo de hecho que aquellas previstas en la
podrá prever faltas de carácter leve pasibles de ser Ley Nº 30057 Ley del Servicio Civil, que
sancionadas con amonestación verbal o escrita. Además, revisten mayor gravedad.
las faltas contenidas en el RIS no tendrán los mismos
supuestos de hecho que aquellas previstas en la Ley Nº 30057 Ley del Servicio Civil, que revisten
mayor gravedad. En ese sentido se advierte que la tipificación de faltas en este reglamento
se circunscribe solo a las faltas leves pasibles de ser sancionadas con amonestación verbal o
escrita, las que deben provenir del incumplimiento de obligaciones de mínima gravedad; por
lo que no resulta posible que en su contenido se tipifiquen faltas que deben ser castigadas con
suspensión o destitución y que ya están tipificadas en el artículo 85°de la Ley del Servicio Civil.
 98

Sin embargo, no se excluye la posibilidad respecto a que en un procedimiento

administrativo disciplinario el órgano sancionador pueda modificar la sanción propuesta por el
órgano instructor y, de esa manera, alguna falta prevista con sanción de suspensión o destitución
en aquel artículo se pueda sancionar “con amonestación escrita o verbal, de acuerdo a las
circunstancias del caso en concreto” (Resolución de Sala
Plena N°005-2020 SERVIR-TSC, fundamento 31). Por consiguiente, no
resulta posible que en el Reglamento
Siguiendo esta línea de análisis, el incumplimiento interno de los Servidores Civiles
(RIS) se tipifiquen faltas pasibles de
de ciertas obligaciones contenidas en el Reglamento
ser sancionadas con suspensión o
Interno de Servidores Civiles - RIS, da lugar a destitución, pues estas faltas ya se
la configuración de faltas leves pasibles de ser encuentran tipificadas en el artículo
sancionadas con amonestación verbal o escrita. Un 85º de la Ley Nº 30057, así como las
aspecto relevante a tener en cuenta es que el nivel demás que señale la ley.
de gravedad o lesividad de las conductas que dan
lugar a estas faltas debe ser mínimo, razón por la cual las sanciones también son de
menor gravedad (Resolución de Sala Plena N°005-2020-SERVIR-TSC, fundamento 21).

Con respecto al artículo 85 y 90 de la Ley N° 30057, la Resolución de Sala Plena N°

005-2020-SERVIR-TSC establece que:

Fundamento 31

Desde luego, lo anteriormente señalado no excluye, en modo alguno, la posibilidad

que contempla el artículo 908 de la Ley N° 30057, respecto a que en el marco de un
procedimiento administrativo disciplinario, el órgano sancionador puede modificar la
sanción propuesta por el órgano instructor y, de esa manera, alguna falta prevista en el
artículo 859 de dicha ley, podría terminar siendo sancionada con amonestación escrita
o verbal, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso en concreto (p.32).

Las autoridades del procedimiento administrativo sancionador son autónomos e

independientes en la formación de su criterio y en virtud a lo previsto en la Ley Nº 30057, Ley
del Servicio Civil y su reglamento. Las autoridades competentes para imponer la sanción de
suspensión y destitución podrán decidir un pronunciamiento debidamente sustentado para, en
virtud del principio de proporcionalidad y razonabilidad, imponer una sanción menos gravosa
que la asignada por ley como parte de su competencia, previo análisis lógico y valorativo de los
hechos en base a los criterios establecidos en el artículo 87°de Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil.

Por último, en relación al RIS y las faltas leves, la Resolución de Sala Plena N° 005-2020-
SERVIR-TSC determina lo siguiente:

Fundamento 32

Finalmente, no debe perderse de vista que la tipificación de faltas en el Reglamento

Interno de Servidores Civiles – RIS se circunscribe únicamente a las faltas leves pasibles
de ser sancionadas con amonestación verbal o escrita, las que deben provenir del
 99

incumplimiento de obligaciones de mínima gravedad; por consiguiente, no resulta

posible que en su contenido se tipifiquen faltas pasibles de ser sancionadas con
suspensión o destitución, pues estas faltas ya se encuentran tipificadas en el artículo
85º de la Ley Nº 30057, así como las demás que señale la ley (p.32).

Habría que decir al respecto que las entidades públicas cuando elaboren el Reglamento
interno de los Servidores Civiles (RIS), en principio deben tener en cuenta que el artículo 248º
del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, contiene los principios de la potestad
sancionadora administrativa, entre ellos el Principio de Debido Procedimiento y Principio de
Tipicidad, los mismos que resultan de aplicación a todos los actos de la administración pública
que impliquen el ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria del Estado, incluido el
procedimiento administrativo disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.

Respecto al no menos importante principio de debido procedimiento, el numeral 1.2

del Artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS,
señala:

Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y

garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías
comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados;
a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a
presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso
de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en
derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las
decisiones que los afecten.

5. Conclusiones:

1). El Reglamento Interno de Servidores Civiles - RIS representa, por excelencia, el

instrumento de gestión a través del cual el empleador ejerce su facultad reglamentaria, toda
vez que en este documento se determina las condiciones a las cuales deben sujetarse los
empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus respectivas prestaciones.

2). El Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS tiene como finalidad establecer
las condiciones bajo las cuales debe desarrollarse el servicio civil en las entidades, por lo que
debe comprender los derechos y obligaciones que corresponden tanto al servidor civil como a
la respectiva entidad, así como también debe contener las sanciones que correspondan aplicar
ante el incumplimiento de dichas obligaciones.

3). A partir de la vigencia del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, es de
aplicación común a los regímenes laborales de las entidades (Decretos Legislativos N° 276, 728
y 1057), adecuar sus instrumentos de gestión interna a los lineamientos del nuevo régimen del
Servicio Civil.
 100

4). El artículo 129° del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil,
señala que todas las entidades públicas están obligadas a contar con un único Reglamento
Interno de los Servidores Civiles – RIS, que debe contener el “j) listado de faltas que acarreen
la sanción de amonestación conforme al régimen disciplinario previsto en la citada ley y su
reglamento” las mismas que de acuerdo al literal a) del artículo 88º de la misma ley, serán
pasibles de ser sancionadas con la sanción de amonestación verbal o escrita.

5). El Reglamento interno de los Servidores Civiles (RIS) de cada entidad pública solo
podrá prever faltas de carácter leve pasibles de ser sancionadas con amonestación verbal o
escrita. Además, las faltas contenidas en el RIS no tendrán los mismos supuestos de hecho que
aquellas previstas en la Ley Nº 30057, que revisten mayor gravedad.

6). No se excluye la posibilidad de que en un procedimiento administrativo disciplinario,

el órgano sancionador pueda modificar la sanción propuesta por el órgano instructor y, de esa
manera, alguna falta prevista con sanción de suspensión o destitución en aquel artículo se
pueda sancionar con amonestación escrita o verbal, de acuerdo a las circunstancias del caso
en concreto.

7). Los servidores deben ser notificados de manera previa, con el Reglamento interno
de los Servidores Civiles (RIS) así como sus respectivas modificaciones. Ello en observancia del
principio del debido procedimiento, porque aquel reglamento debe especificar el procedimiento
que se aplica para las sanciones, a fin de que el servidor sepa a qué atenerse.
 101

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destituci%C3%B3n%2C%20pese%20a,faltas%20y%20aplicaci%C3%B3n%20de%20
sanciones
 102

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

VALIÉNDOSE DE DOCUMENTACIÓN
FALSA E INEXACTA, SUBSUNCIÓN Y
PRESCRIPCIÓN

Una de las razones que según se precisa en el

precedente administrativo sobre “La falta disciplinaria
imputable y el carácter permanente de la conducta referida al
ejercicio de la función pública, valiéndose de documentación
falsa o inexacta”, aprobado mediante Resolución de Sala
Plena N° 007-2020-SERVIR/TSC, publicada el 26 de junio de
2020 (en adelante, el precedente), ha sido la variedad de
criterios de las entidades en la calificación de estas conductas Miriam Isabel
y su tratamiento normativo, decantándose en algunos casos Peña Niño
por aplicar la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la (Vocal de la
Función Pública, o en otros casos, conforme a lo dispuesto Tercera Sala del TSC)
en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.
Especialista en Gestión Pública,
Resulta también del análisis del citado precedente, Derecho Administrativo y Mejora
las condiciones de cumplimiento de los requisitos de Regulatoria. Con más de 19 años de
la prescripción aplicables a los citados casos cuando el experiencia, asesorando en la función
descubrimiento de esta conducta se presenta luego del jurisdiccional de la Corte Suprema de
transcurso de un prolongado periodo de tiempo y los Justicia, en el Gabinete de Asesores de
servidores alegan prescripción de la potestad disciplinaria la Presidencia del Poder Judicial, y ha
de la administración para sancionar la falta. ocupado cargos de Alta Dirección en
diversas entidades del sector público.
En el presente artículo trataremos de abordar
ambos aspectos y otros que nos han causado interés, Abogada por la Universidad de
ante una materia que no debería ser recurrente en el Piura, egresada de la Maestría en
tratamiento de los procedimientos disciplinarios, pero que Derecho de la Empresa de la PUCP.
lamentablemente lo es. Resulta particularmente importante Actualmente, es Subsecretaria de
el análisis de la aplicación práctica de una de las potestades Simplificación y Análisis Regulatorio de
con las que cuenta el Estado como parte de la búsqueda de la Secretaría de Gestión Pública de la
un desempeño eficiente, transparente y responsable de los Presidencia del Consejo de Ministros,
servidores que ejercen la función pública y su coherencia y recientemente, ha sido nombrada
con principios y valores éticos que deben caracterizar a todo Vocal del Tribunal del Servicio Civil
servidor público. de la Autoridad Nacional del Servicio
Civil, a través de concurso público.
1. Importancia del rol del servidor público

El fin supremo del ejercicio de la función pública, es

servir al interés general y al bien común como parte de la
prestación de servicios con eficiencia y calidad; por ello, es
pertinente hacer referencia a lo que establece el artículo
 103

39 de la Constitución Política del Perú, según el cual, “todos los funcionarios y trabajadores
públicos están al servicio de la Nación”, lo que implica la coherencia de actuación de dichos
servidores hacia los valores del servidor público. Es lo que el Tribunal Constitucional conoce
como el principio de “lealtad constitucional”, entendido como “la obligación de respetar el
orden público constitucional realizando un ejercicio responsable de las funciones atribuidas
por la Constitución y la Ley, así como a la jurisprudencia constitucional vinculante” (STC Exp. N°
0001-2012-AI, fundamento 70).

Resulta entonces requisito indispensable que quienes ostenten los cargos del servicio
público, deben estar premunidos de determinados principios, deberes y valores éticos que
sean la garantía de la eficiencia, eficacia y profesionalismo que propicie un real compromiso
con el servicio público que se brinda, sin perjuicio de su capacidad técnica y profesional.

Como bien lo señala el Tribunal del Servicio Civil en el precedente, quienes integran
la administración pública como funcionarios o servidores públicos adquieren una vinculación
especial con el Estado; y por estar ligados al servicio del interés general, tienen mayores
obligaciones y deberes sobre cómo conducirse ética y profesionalmente. Por ello también,
cuando se incumple con dichas obligaciones y deberes, el Estado inicia el ejercicio de su potestad
sancionadora conducente a tutelar los fines de su organización y el eficiente desempeño de las
funciones encomendadas.

2. Sobre la imputación de la falta referida al ejercicio de la función pública valiéndose

de documentación falsa o inexacta.

Como lo señalamos anteriormente, ante la carencia de una base legal precisa y “propia”
en la que pudiesen ampararse las imputaciones de las conductas referidas al ejercicio de la
función pública, valiéndose de documentación falsa o inexacta; ante la ausencia de una tipología
específica en la Ley del Servicio Civil o de pautas orientadoras en los pronunciamientos del
Tribunal del Servicio Civil que contemplen la calificación de las infracciones de manera clara en
esta materia, las entidades de la administración pública optaban, indistintamente, por recurrir
a disposiciones como las contenidas en la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función
Pública, o a las establecidas en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, contándose con sendos
pronunciamientos que sancionaban las faltas cometidas con basamento en ambos cuerpos
legales.

En el precedente, el Tribunal del Servicio Civil, con la finalidad de brindar esas pautas
orientadoras y generar predictibilidad, desarrolla estos supuestos bajo el rubro de “la correcta
imputación de la falta para sancionar la conducta referida al ejercicio de la función pública
valiéndose de documentación o información falsa o inexacta” (Resolución de Sala Plena N°
007-2020-SERVIR/TSC, p.35). En el análisis de este precedente, nos referiremos a los siguientes
puntos:
 104

2.1. La condición de “servidor público” para ser pasible de sanción dentro del
marco de la facultad disciplinaria

Antes de ingresar al tema de determinación de la conducta sancionable, creemos

oportuno hacer un análisis sobre el sujeto pasible de un procedimiento disciplinario, para
ello resulta necesaria la precisión del momento desde el cual, quien utilizó documentación
o información falsa o inexacta para acceder al servicio civil, tiene responsabilidad
administrativa.
La facultad sancionadora de
Aquí surgen dos escenarios posibles: i) la la administración estará dirigida no al
responsabilidad de quien postula y no ingresa al hecho de que el ahora servidor, estando
servicio civil y, ii) la de quien postula y sí accede en su condición de postulante, presentó
al servicio civil; ambos presentando documentos información falsa o inexacta para acceder al
servicio civil, sino que será sancionado por
e información falsa o inexacta1. Al primero le ejercer dicha función pública, valiéndose
asistirá responsabilidad penal, por el carácter de de esa información que obra en su legajo
declaración jurada que tienen los documentos personal y que él sabe que es falsa e
que ofrece a evaluación. Al segundo, le asiste, inexacta y que, por ende, no reúne las
además, responsabilidad administrativa condiciones exigidas para ejercer dicho
cargo o función.
disciplinaria.

Así lo concluye la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad

Nacional del Servicio Civil, a través de los Informes Técnicos N° 349-2018- SERVIR/GPGSC,
N° 530-2018-SERVIR/GPGSC, N° 933-2018-SERVIR/GPGSC y otros, al haber señalado que:

Sin embargo, se debe tomar en cuenta que en caso las entidades públicas
imputen al presunto infractor el haber laborado a sabiendas o bajo el influjo de
la documentación falsa con el cual se hizo posible el inicio de su vínculo laboral
(suscripción de contrato). En ese contexto se debe entender que el presunto
infractor ya tenía la condición de servidor civil, por lo que se debe aplicar las
reglas del procedimiento administrativo disciplinario previstas en la Ley del
Servicio Civil, su reglamento y sus normas de desarrollo.

Es uniforme la opinión de que dicha condición y calidad se obtiene con la suscripción

del contrato respectivo, momento a partir del cual el postulante tramposo hace uso de la
condición que le otorga el haberse visto beneficiado con la evaluación de la documentación
falsa o inexacta y a partir de ese momento -con la suscripción del contrato- logra el acceso
al servicio civil.

Este es el criterio que también adopta el Tribunal en el precedente, en el cual centra

su análisis y decisión vinculante para el caso de servidores que suscriben contratos para el
ingreso del servicio público o situaciones de progresión de la carrera, asumiendo que son
pasibles de responsabilidad disciplinaria no desde el momento en que son designados, sino
desde el momento en que reciben el cargo del funcionario saliente o encargado para dicho
fin2.

1. Aquí también se encontrarían comprendidos, los que igualmente pretenden acceder a un ascenso o situaciones de progresión de carrera
dentro de la misma entidad.
2. Hubiese resultado interesante que se haga referencia a casuística sobre la designación de los funcionarios de libre designación y remoción
o servidores de confianza, donde comúnmente no existe un proceso de calificación documentada previa, sino más bien la presentación del
Curriculum Vitae documentado luego de la emisión de la resolución de designación y la aceptación del cargo.
 105

La facultad sancionadora de la administración entonces, estará dirigida no al hecho

de que el ahora servidor, estando en su condición de postulante, presentó información
falsa o inexacta para acceder al servicio civil, sino que será sancionado por ejercer dicha
función pública, valiéndose de esa información que obra en su legajo personal y que él sabe
que es falsa e inexacta y que, por ende, no reúne las condiciones exigidas para ejercer dicho
cargo o función. En consecuencia, se le sancionará por ejercer el cargo en esas condiciones,
más no por haber postulado con documentación o información falsa o inexacta.

En el numeral 14 de la fundamentación del precedente, y citado como pie de página

(7) se hace referencia a “otro tipo de responsabilidad que pueden asumir los postulantes al
presentar documentación falsa, como la que pudiese surgir en el ámbito penal”. Atendiendo
a que la finalidad de ejercer la potestad disciplinaria es sancionar las conductas y en este
caso específico, evitar que los servidores que se valen de documentación falsa o inexacta
ejerzan una plaza en una determinada entidad, consideramos que también hubiese sido
importante orientar a las instituciones públicas respecto a la gestión que se pudiera hacer
dentro de las mismas, toda vez que, conforme a lo dispuesto por los artículos 162 y siguientes
del Reglamento General de la Ley N° 30057, aprobado por D.S. N° 040-2014-PCM (en
adelante, Reglamento), toda la documentación presentada en procesos de selección, tiene
el carácter de declaración jurada y, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 37 del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado con D.S. N° 004-2019-MINJUS (en adelante, TUO de la LPAG) su incumplimiento
irroga responsabilidad penal para el infractor.

Un importante aporte del precedente sobre este particular, si bien no se enmarca

propiamente dentro del ámbito de competencia del procedimiento disciplinario, pero con
la finalidad de tutelar el interés general y contar con antecedentes sobre la conducta del
postulante, hubiese sido exhortar que, al momento de la constatación de la falsedad o
inexactitud de la documentación e información, el Procurador Público de la entidad debe
remitir lo actuado al Ministerio Público para que actúe en ejercicio de sus competencias.

A manera de invitar al análisis, siguiendo con el tema del sujeto pasible de un

procedimiento disciplinario, podríamos preguntarnos ¿cuál es el criterio aplicable para las
personas que ya están ejerciendo una función pública y postulan a otros cargos en otra
entidad valiéndose de información falsa? Consideramos que, para estos casos, se aplica el
mismo criterio de considerarlos como “postulantes”, en el entendido que ellos no postulan
a otros cargos en su condición de “servidores públicos”3. Ninguna persona postula a un
cargo público en su condición de servidor público de otra entidad. Al hacerlo, en calidad de
“postulante”, tiene cualidades y condiciones de “administrado” contemplados en el TUO de
la LPAG. Por ende, para efectos del proceso de selección, sea éste cual fuere, no puede ser
tratado como servidor público.

En la misma línea de análisis nos podríamos preguntar, si el postulante ya estaba en

la carrera pública, postula en un concurso público de otra entidad y no resulta ganador, pero
para efectos del concurso presenta documentación falsa e inexacta ¿Se le puede sancionar?

3. Este derrotero parece ser el establecido en la Resolución N° 1176-2018-TSC-Segunda Sala, según la cual: “Al respecto, conforme a la
documentación obrante en el expediente es posible apreciar que la impugnante al momento de la prestación de la documentación falsa, sí
tenía la condición de servidora de la Entidad bajo un anterior contrato administrativo de servicios por el cual aún mantenía una relación laboral
con la Entidad; sin embargo, no resulta adecuado que se le impute el incumplimiento de las obligaciones de dicho contrato administrativo de
servicios ya que el hecho de la prestación de documentación falsa está en relación con la convocatoria CAS N° 146-2015-MIGRACIONES y no
con su actuación en el marco de dicha relación laboral.”
 106

¿Quién lo sanciona? ¿La entidad a la que postula o a la que actualmente pertenece?

Este también es un análisis interesante que el precedente podría haber incorporado,
como reiteramos en salvaguarda del interés general, así cuando la nueva entidad toma
conocimiento del comportamiento ilegal, irregular e “impropio” del postulante al presentar
información falsa, en una vocación principista consideramos debe informar a la primera
entidad respecto del comportamiento irregular del servidor para que ésta adopte las
acciones del caso.

Se podría proponer que ésta “primera” entidad, inicie un procedimiento

administrativo disciplinario contra el infractor, ya que la conducta de un servidor público
implica irremediablemente la probidad en su desenvolvimiento como ser humano y no
solo restringido al intrínseco, particular y personalísimo ejercicio de la función pública. Sin
embargo, nos encontramos con varias limitaciones en la tipificación y subsunción de la
conducta pues podríamos acudir al Código de Ética alegando la vulneración del principio
de veracidad, pero no se configuraría el “ejercicio” de la función pública, además el
concurso público y la documentación falsa o inexacta se presentó en otra entidad; por lo
que finalmente tendríamos que recurrir a la determinación de la responsabilidad penal del
infractor por parte de la entidad en la que se presentó dicha documentación.

2.2 La normatividad puesta en análisis ante la inexistencia de una precisa

calificación de la infracción

El precedente recaído en la Resolución de Sala Plena N° 007-2020-SERVIR/TSC, establece

en su numeral 30 lo siguiente:

Estando a las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta que ni la Ley Nº 30057

ni su Reglamento General han regulado como falta la conducta referida al “ejercicio
de la función pública o la prestación del servicio civil bajo el influjo o valiéndose de
documentación o información falsa o inexacta”, este Cuerpo Colegiado considera que
dicha conducta puede ser subsumida y sancionada a través del literal q) del artículo 85º
de la Ley Nº 30057, imputando al servidor la infracción de los principios de probidad,
idoneidad y/o veracidad de la Ley Nº 27815.

Ante la falta de unicidad en la tipificación de las infracciones materia de análisis dentro del
régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil, las instituciones públicas, de acuerdo a lo
establecido en el precedente, deben aplicar la infracción tipificada en el literal q) del artículo
85 de la Ley N° 30057 referida a “las demás faltas que señale la ley”. Así, para efectos de la
responsabilidad administrativa disciplinaria, se recurre a la habilitación establecida por el
artículo 100 de su Reglamento, que precisa el tratamiento de las faltas por incumplimiento
del TUO de la LPAG y la Ley del Código de la Función Pública – Ley N° 27815.

Especial énfasis recae en el análisis de la Ley del Código de Ética de la Función

Pública – Ley N° 27815, al precisar que ésta estableció una serie de “principios, deberes y
prohibiciones éticos que rigen para todos los servidores de las entidades de la administración
 107

pública y cuya infracción genera responsabilidad pasible de sanción, de conformidad con el

artículo 10 de la misma norma” (sic).

Esta apreciación encuentra su fundamentación en la decisión emitida por el Consejo

Directivo de SERVIR en la Sesión Nº 29-2016, a través de la Resolución de Presidencia
Ejecutiva N° 174-2016-SERVIR-PE, que dispone formalizar la opinión vinculante del Consejo
Directivo contenida en el Informe Técnico N°1990-2016-SERVIR/GPGSC, relacionada con
la aplicación de la Ley del Código de Ética de la Función Pública y que, en el numeral 2
del artículo primero de dicha resolución, agregó los alcances de faltas e infracciones
contempladas en el TUO de la LPAG, conforme al siguiente detalle:

A partir de la entrada en vigencia del régimen

Los principios que resultarían
disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del vulnerados con la presentación, uso o
Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento aprovechamiento de documentación e
del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 información falsa o inexacta por parte de
son aplicables a las faltas e infracciones un servidor público, incluido el momento
de su condición como postulante al servicio
contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del
son: El Principios de Probidad y Ética Pública,
Procedimiento Administrativo General; (previsto en literal i) del artículo III del Título
Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de Preliminar de la Ley N° 30057; y la Ley 27815),
la Función Pública, y otras leyes, según el el Principio de Idoneidad (previsto en el
artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicio Civil numeral 4 del artículo 6 de la Ley N° 27815);
y el Principio de Veracidad (previsto en el
y el inciso j) del artículo 98.2 del Reglamento
numeral 5 del artículo 6 de la Ley del Código
General de la Ley del Servicio Civil, aprobado Ética de la Función Pública – Ley N° 278159).
por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.

Por extensión, el precedente precisa que, para efectos de las infracciones, se toma
en consideración la Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley N°278155 y la
Décima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 300576, considerando que la
primera de las mencionadas leyes se aplica en los supuestos no previstos en esta última.

De igual modo, hace referencia en su análisis al criterio con que las entidades venían
sancionando las conductas infractoras in materia y que, al imputarse la infracción de los
principios de probidad, idoneidad y veracidad previstos 100 en la Ley Nº 27815, también se
aplicaba, para algunos otros casos, las conductas previstas como faltas en los literales a), ñ)
y o) del artículo 85 de la Ley Nº 30057; a saber:

19. En cuanto a la falta prevista en el literal a) del artículo 85, referido a “El incumplimiento
de las normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento”; señala el precedente
que, por tratarse de una norma de remisión, es utilizado para los casos en ciernes,
imputando la vulneración de los principios de “mérito” y “probidad y ética pública”
de la Ley del Servicio Civil recogidos en los literales d) e i) del artículo III del Título
Preliminar de dicha Ley.
20. Por su parte, el literal ñ) del artículo 85 de la Ley Nº 30057, que establece como
falta, “la afectación del principio de mérito en el acceso y la progresión en el servicio
civil”. Así también, se utiliza el literal o) del artículo 85 de la citada ley, el cual prevé

4. Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública. “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES. Primera.- Integración de
Procedimientos Especiales. El Código de Ética de la Función Pública es supletorio a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento
existentes en cuanto no lo contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales. (...)”.
5. Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil. “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS. DÉCIMA. Aplicación del régimen sancionador
y proceso administrativo disciplinario. A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinarios en las
entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código de Ética de la
Función Pública, Ley 27815, se aplica en los supuestos no previstos en la presente norma”.
 108

como falta “Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o
beneficio para terceros”, argumentándose en el precedente que se subsume en esta
causal la conducta referida a presentar documentos falsos para obtener, en este caso,
el beneficio del acceso al servicio civil (Resolución de Sala Plena N° 007-2020- SERVIR/
TSC).

Precisa el Tribunal en el numeral 21 del precedente, que los numerales a) y ñ)

del citado artículo 85 hacen referencia al “principio de mérito”, entendido como las
competencias y capacidades académicas y profesionales de los postulantes que son
valoradas tanto en el acceso al servicio civil como en la progresión en la carrera, el cual no
serviría para una imputación exacta en el presente caso que está relacionado al ejercicio de
la función pública o la prestación del servicio público bajo la influencia o valiéndose de la
documentación falsa o inexacta, toda vez que no toda documentación o información falsa
presentada está vinculada necesariamente con los méritos del servidor.

Análoga interpretación se realiza en cuanto a la aplicación del literal o) del mismo

artículo 85 de la Ley N° 30057, señalando que tampoco resultaría de aplicación la falta de:
actuar en beneficio propio, por cuanto esta acción conllevaría la conducta de presentación
de documentación falsa para obtener el beneficio de acceder al servicio civil, más no así la
referida al ejercicio de la función pública bajo el influjo de documentación o información
falsa o inexacta.

Continuando con la lógica descrita, el precedente seguidamente desarrolla un

análisis pormenorizado de los principios que resultarían vulnerados con la presentación,
uso o aprovechamiento de documentación e información falsa o inexacta por parte de un
servidor público, incluido el momento de su condición como postulante al servicio. Así,
tenemos los Principios de Probidad y Ética Pública, (previsto en literal i) del artículo III del
Título Preliminar de la Ley N° 30057; y la Ley 27815), el Principio de Idoneidad (previsto en
el numeral 4 del artículo 6 de la Ley N° 27815); y el Principio de Veracidad (previsto en el
numeral 5 del artículo 6 de la Ley del Código Etica de la Función Pública – Ley N° 278157).

Sin menoscabo de los demás principios que consagran el ejercicio de la función

pública, el precedente pone énfasis en tres de ellos, tomando como fuente la “Guía para
Funcionarios y Servidores del Estado” y con la finalidad de que se garantice la aptitud moral
de los servidores públicos, permitiendo “que la gestión pública reclute y mantenga a los
mejores recursos humanos dentro de su realidad” (Comisión de Alto Nivel Anticorrupción,
2016, p. 22).

6. Cabe resaltar las resoluciones que luego de publicado el precedente se han emitido sobre el particular, como es el caso de la Resolución N°
231-2021-SRVIR/TSC-Segunda Sala, según la cual: “46. Por lo tanto, tratándose la imputación de la conducta referida al ejercicio de la función
pública o la prestación del servicio público bajo la influencia o valiéndose de la documentación falsa o inexacta corresponde la imputación del
literal q) del artículo 85° de la Ley N° 30057, en relación con documentación e información falsa o inexacta”.
Igualmente, la Resolución 224-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, en los fundamentos 32 y 33 precisa: “Al respecto, vemos que cuando se inició
el procedimiento disciplinario, la Entidad imputó a la impugnante haber incurrido en la falta administrativa tipificada en el literal q) del artículo
7. 5º de la Ley Nº 30057, que indica “las demás que señale la Ley”, concordándola con el artículo 100º de su reglamento, para cuyo efecto se
remitió a la Ley Nº 27815, concretamente, a los numerales 2, 4 y 5 del artículo 6 y, 6 del artículo 7º de esta última ley. Esto puede corroborarse
del texto del numeral 40 de la Resolución del Órgano Instructor Nº 08-2019-TP/DE/UGA-CRGRHH/OI, del 5 de julio de 2019. 33. De modo que,
desde el inicio del procedimiento disciplinario la Entidad cumplió con indicar claramente qué falta estaba imputando a la impugnante, y vinculó
la misma con la Ley Nº 27815, a fin de satisfacer el principio de tipicidad.”
En el mismo sentido, se pronuncia la Resolución N° 333-2021-SERVIR/TSC- Segunda Sala (Fundamento 27)
 109

Esta Guía guarda perfecta concordancia con el Principio de Presunción de Veracidad

contemplado en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que
establece:

1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento

administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados
por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad
de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2019, p. 80).

Coincidimos con el criterio adoptado por el Tribunal, en atención a que se trata

de conductas relacionadas con un comportamiento ético y por ello nos remite al Código
de Ética, entendiendo a la ética como la rama de la filosofía que estudia la moral y las
conductas morales del ser humano y sus efectos en la sociedad, marcando la pauta sobre
lo correcto y lo incorrecto; en tanto, el principio de mérito, como bien lo señala el Tribunal,
está relacionado con las “competencias y capacidades académicas y profesionales de los
postulantes que son valoradas tanto en el acceso al servicio civil como en la progresión en
la carrera” (Resolución de Sala Plena N° 007-2020-SERVIR/TSC, fundamento 21).

Por su parte, un código, en su acepción jurídica, es un conjunto de normas y valores

que regulan una materia determinada, por lo que el Código de Ética está orientado a regular
el comportamiento de los servidores de una organización dentro del ámbito de la moral,
no siendo por cierto coactiva ni estableciendo sanciones por su incumplimiento, lo que no
le resta su carácter vinculante. Este conjunto de normas y valores busca alcanzar un estado
de confianza en los beneficiarios del servicio que aquella brinda, imponiendo al empleado
público -funcionario o servidor- la obligación funcional de actuar con rectitud, honradez y
honestidad, en cumplimiento de los principios establecidos como “de la Función Pública”.

El artículo 6 del citado Código de Ética establece los principios de la función pública,
de obligatoria observancia y cumplimiento por parte de todo empleado público; así,
tenemos el respeto, la probidad, la eficiencia, la idoneidad, la veracidad, la idoneidad, la
lealtad y obediencia, la justicia y equidad y la lealtad al Estado de Derecho.

Este conjunto de principios, aunados a los deberes y prohibiciones del servidor

público establecidos en el Código de Ética, son la columna vertebral en el ejercicio de la
función pública orientada al logro de un servicio a la Nación acorde a “la obtención de
mayores niveles de eficiencia y eficacia del aparato estatal, de manera que se logre una
mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos”
(Ley N° 27815, artículo 3).

Contribuye a fortalecer la decisión adoptada por el Tribunal, que el numeral 4.3

del artículo 4 del Código de Ética de la Función Pública establezca que “el ingreso a la
función pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso
de su debido cumplimiento”, lo que en definitiva busca fortalecer el respeto y consonancia
del ejercicio adecuado de la función pública, con los principios que deben caracterizar la
actuación de todo funcionario o servidor público.
 110

3. Sobre la prescripción aplicable

En esta materia, resulta importante traer a colación otro precedente vinculante expuesto en el
acuerdo plenario de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2016-SERVIR/TSC, cuyo asunto es “La
Prescripción en el Marco de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”, la cual indica que:

no solo tiene la función de proteger al administrado frente a la actuación sancionadora

de la Administración, sino también, la de preservar que, dentro de un plazo razonable,
los funcionarios competentes cumplan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de
sanción de la administración contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento
administrativo disciplinario (artículo 31).

En el presente caso, al derecho del trabajador se “aúna” la potestad de la administración

de ejercer su potestad sancionadora. Pero ello tiene que circunscribirse dentro de un plazo
razonable. Esta decisión se adopta por las demoras en que incurre la administración para
iniciar “inmediatamente” los procedimientos disciplinarios.

Sobre este particular, y en el caso bajo análisis, hace bien el Tribunal del Servicio Civil
en referirse a la calificación de las infracciones administrativas. En relación a la infracción
sancionable tenemos que, en el estadío descrito en los párrafos precedentes, la infracción
cometida8 se encuentra dentro de la calificación de “infracción permanente” considerando
que la situación infractora se mantiene hasta el momento en que cesa la conducta o hasta
el momento en que es descubierta o detectada en aplicación del principio de privilegios
posteriores que prevé el TUO de la LPAG.

Respecto a las reglas para el cómputo de los plazos de prescripción de la potestad

sancionadora, éstos se realizan en base al tipo de infracción, por lo que amparándose en el
artículo 94 de la Ley N° 30057 y en el artículo 252 del TUO de la LPAG, el Tribunal precisó en la
Resolución de Sala Plena N° 007-2020-SERVIR/TSC, fundamento 43 lo siguiente:

En virtud de las consideraciones expuestas, se concluye que, en los casos en que se

impute el ejercicio de la función pública o la prestación del servicio civil bajo el influjo
o valiéndose de documentación o información falsa o inexacta, a través del literal q)
del artículo 85º de la Ley Nº 30057 por la infracción de los principios de probidad,
idoneidad y/o veracidad de la Ley Nº 27815, el plazo de tres (3) años para el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario comenzará a regir a partir del cese o término
del ejercicio de la función pública del investigado; salvo que, durante ese período, la
oficina de recursos humanos de la entidad, o la que haga su veces, hubiera tomado
conocimiento de la falta, en cuyo caso operará un (1) año calendario después de esa
toma de conocimiento.

Como bien lo señala el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2019), lo importante

para determinar el inicio del cómputo de la prescripción de la responsabilidad “no son los
efectos en el tiempo que pueda originar la conducta infractora, sino la fecha de cese de las
acciones que se consideran constitutivas de infracción administrativa” (p. 42). En efecto, esto se
cumple en lo señalado en el precedente incluyéndose una salvedad, que la oficina de Recursos
Humanos de la entidad, o la que haga sus veces, hubiere tomado conocimiento de la falta, en

8. Presentación de documentación e información falsa o inexacta.

 111

cuyo caso operará un año después de esta toma de conocimiento.

Respecto a este particular, podemos colegir la uniformidad en los pronunciamientos

emitidos por el Tribunal respecto a la figura de la prescripción9.

4. Sobre el importante desarrollo de la fiscalización

posterior Dentro de los
lineamientos trazados por
la Comisión de Alto Nivel
Dada la recurrencia de estos casos, podríamos Anticorrupción CAN 2016,
afirmar que la existencia de sanciones administrativas y el encontramos que el proceso
apercibimiento legal de ser denunciado penalmente ante de selección de servidores y
la falsedad de lo señalado en las respectivas currículas funcionarios públicos es un acto
orientado a lograr garantizar
y la presentación de información falsa que las sustenta,
que la gestión pública reclute y
inspirándonos en el mandato del numeral 1.7. del artículo mantenga a los mejores recursos
IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, sin duda alguna humanos dentro de su realidad.
no revisten mayor desincentivo por parte de determinadas
personas que incurren en estas cuestionables conductas.

Atendiendo a la citada circunstancia, es necesario que el Estado garantice por

intermedio de sus instituciones la eficiencia y eficacia de sus procesos técnicos, en consonancia
con ello, consideramos que un aspecto importante antes que llegar a realizar un procedimiento
disciplinario, sería fortalecer el proceso de fiscalización posterior, previsto en el artículo 34
del TUO de la LPAG, en los procedimientos disciplinarios y mejorar la gestión para verificar
aleatoriamente la veracidad de la información y documentación presentada, y así evitar el
riesgo que cuando algunos casos se llegan a descubrir, por el tiempo transcurrido, se puede
haber perdido la potestad sancionadora por prescripción.

Un ejemplo de esta previsión la podemos encontrar en la Resolución de Gerencia

General N° 036-2022-SUNAFIL-GG en la que se aprueba la Directiva N° 001-2022-SUNAFIL/
OGA-ORH, “Directiva para selección y contratación de personal, bajo el régimen especial de
contratación administrativa CAS en la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral
- SUNAFIL”, y que en su numeral 8.2 se establece un rubro sobre fiscalización posterior de
documentos presentados, en la que se considera que se debe extraer una muestra aleatoria de
no menos de 10% del total de los expedientes de los procesos de selección y contratación CAS
de cada trimestre, en los que hubo ganadores.

Cabe resaltar que dentro de los lineamientos trazados por la Comisión de Alto Nivel
Anticorrupción CAN 2016, encontramos que el proceso de selección de servidores y funcionarios
públicos es un acto orientado a lograr garantizar que la gestión pública reclute y mantenga “a
los mejores recursos humanos dentro de su realidad”.

Este supremo objetivo, que permitirá garantizar la confianza de la ciudadanía en sus

autoridades y sus instituciones, exige la adopción de medidas drásticas y precisas, que inclusive
nos llevaría a pensar en alternativas más innovadoras como un control concurrente antes que
un control posterior por parte de la propia administración. Es decir, el control de la validez del
contenido y forma de la información documentada que un postulante al servicio civil presenta

9. Sobre el particular, nos remitimos también a lo señalado en la Resolución 2234-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala: “29. Asimismo, en el Informe
Técnico Nº 933-2018-SERVIR/GPGSC, se precisó que: “conforme a la imputación de la falta descrita en el párrafo anterior nos encontraríamos
ante una falta permanente dado que la situación infractora se mantiene y solo cesará cuando se extinga el vínculo del servidor con la entidad”.
30. En ese sentido, al ser una falta de carácter permanente la falta imputada al impugnante, no se produciría la prescripción alegada por éste.”
En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal en la Resolución N° 548-2021-SERVIR/TSC Primera Sala (Fundamentos 72 y 73).
 112

en un proceso de selección, puede realizarse a través de su constatación y/o confirmación en

el desarrollo del mismo proceso de selección.

Esta posición seguramente podrá ser

objetada argumentándose la extensión del
desarrollo del proceso de selección, gasto en En tal sentido, para atribuirse una
recursos humanos y la consecuente onerosidad responsabilidad susceptible de sanción por
de todo lo que ello implicaría; sin embargo, infracción administrativa, el inicialmente
postulante tiene que haber adquirido la
podría pensarse en un control concurrente de condición y calidad de servidor público;
algunas constataciones que, atendiendo a la era en consecuencia, no se le puede sancionar
de digitalización que estamos viviendo, podrían “administrativamente” por solo haber
realizarse fácilmente, como los títulos de las presentado la información falsa, toda vez
universidades o las principales experiencias que, en ese momento, no gozaba de la
condición de servidor público.
exhibidas en el currículum vitae y que son básicas
o esenciales para obtener el puesto.

Esta situación fue prevista inicialmente al imponerse el carácter de declaración jurada

a la presentación de los documentos en un proceso de selección, pero a la postre ha resultado
no solo insuficiente sino también ineficaz por cuanto se siguen presentando este tipo de
procedimientos disciplinarios, ello sin tener en cuenta aquellos casos en los que no se detectó la
falta porque el expediente del concurso público no ingresó al proceso de fiscalización posterior.

A modo de conclusión:

Ante la existencia de diversos criterios y cuerpos normativos al momento de imputar

como falta disciplinaria el uso de información documentada falsa o inexacta como conducta
permanente en el ejercicio de la función pública, el Tribunal de Servicio Civil, con fecha 26 de
junio de 2020, emitió un Acuerdo Plenario como “Precedente de Observancia Obligatoria”.

El precedente, descarta la aplicación de determinados principios previstos en la Ley N°

30057 - Ley de Servicio Civil y su Reglamento General, aprobado por D.S. N° 040-2014-PCM,
como causales específicas que contemplen la infracción en dicho extremo, por lo que, para el
inicio de los procedimientos disciplinarios sancionadores respectivo, establece como fuente
supletoria las conductas que vulneran los principios, deberes y prohibiciones éticas que rigen
para todos los servidores de la Función Pública, contemplados en la Ley N° 27815 – Ley del
Código de Ética de la Función Pública.

Esta referencia normativa se ampara en el literal q) del artículo 85 de la Ley N° 30057,

que alude a “Las demás faltas que señale la Ley”, siendo que, concordado con el artículo 100
de su Reglamento General, corresponden ser tratadas como faltas tipificadas para efectos de
determinación de responsabilidad administrativa disciplinaria las previstas en determinados
artículos del TUO de la LPAG y la infracción de los principios, deberes y prohibiciones éticas de
la Ley N° 27815.
 113

El precedente precisa también el momento a partir del cual se debe tomar en cuenta
la falta por la infracción cometida. Esto es, a partir del momento en el que el infractor
(deshonesto que utilizó información falsa o inexacta en un previo proceso de selección) puede
ser sancionado en su condición de servidor público. Entendemos que la determinación de
infracciones a las normas de Servicio Civil y al Código de Ética de la Función Pública, están
orientadas “exclusivamente” a los servidores públicos.

En tal sentido, el precedente contempla correctamente que, para atribuirse una

responsabilidad susceptible de sanción por infracción administrativa, el inicialmente postulante
tiene que haber adquirido la condición y calidad de servidor público; en consecuencia, no se
le puede sancionar “administrativamente” por solo haber presentado la información falsa,
toda vez que, en ese momento, no gozaba de la condición de servidor público. Es a partir
del momento del uso de dicha información documentada falsa o inexacta para el ejercicio
de la función pública, habiendo ya ingresado al servicio civil tras la suscripción del contrato
respectivo que adquiere tal condición y por ende, es susceptible de una sanción administrativa
disciplinaria.

Por otro lado, para efectos de la prescripción, el precedente precisa que en los casos
que se impute el ejercicio de la función pública o la prestación de un servicio civil valiéndose
de información falsa o inexacta, existen dos plazos para su contabilización: a) En caso de cese
o término del ejercicio de la función del investigado, el plazo será de tres (3) años para el inicio
del procedimiento administrativo disciplinario y comenzará a regir a partir del cese o término
del ejercicio de la función pública; b) Si la oficina de Recursos Humanos de la entidad, o la que
haga su veces, hubiera tomado conocimiento de la falta, el plazo operará un (1) año calendario
después de esa toma de conocimiento.

Constituye un acierto que el Tribunal del Servicio Civil haya emitido este precedente
administrativo de observancia obligatoria con la finalidad de establecer claramente el cuerpo
normativo y la conducta que tipifica la infracción, así como los plazos de prescripción para el
inicio del procedimiento administrativo disciplinario, lo que redunda en la labor que realizan las
entidades al encausar este tipo de imputaciones.

Dada la recurrencia de este tipo de casos, consideramos que un desincentivo mayor

para la comisión de este tipo de faltas, sería fortalecer la fase de controles posteriores dentro
de las entidades, lo que en definitiva permitirá tutelar el eficiente desempeño de los servidores
públicos y sancionar las infracciones que pudieran afectar el servicio o la función pública y, por
ende, al interés general y bien común.
 114

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2012). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00001-2012-AI.html
 115

LA NECESIDAD DEL MÉRITO Y

EL CONCURSO DE ACCESO Y
PROGRESIÓN EN LA CARRERA DEL
SERVICIO CIVIL. A PROPÓSITO DEL
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
RECAÍDO EN LA RESOLUCIÓN DE
SALA PLENA Nº 008-2020-SERVIR/TSC

Nada de malo hay en contratar a las personas sobre

la base de su mérito; de hecho, es en general el
modo correcto de proceder (…). A la hora de llenar
vacantes laborales el mérito es importante, y lo es
Gustavo Nilo
por, al menos, dos motivos. Uno es la eficiencia. Me Rivera Ferreyros
irá mejor si mi fontanero o mi dentista es alguien (Vocal de la
capaz que si es un incompetente. El otro es la Tercera Sala del TSC)
equidad. Estaría mal discriminar al candidato más
cualificado dejándose llevar por prejuicios (…). Los Abogado por la Universidad Nacional
candidatos más cualificados podrían quejarse con Mayor de San Marcos. Maestría
razón de que han sido víctimas de una injusticia en Contratación Pública por La
(Sandel, 2020, p.47). Universidad Castilla - La Mancha
(España) y egresado de maestría en
1. Necesarias palabras introductorias. Derecho de la Empresa de la PUCP
(Perú). Tiene estudios de arbitraje
Claro que el término oficinista abarca una zona que en American University (USA),
excede la simple burocracia. El empleo público es una especie Universidad CEU San Pablo (España) y
de ideal criollo, ya que combina la máxima seguridad con el Universidad ESAN.
mínimo horario. Pero no todos alcanzan el empleo público;
a veces se fracasa en el concurso de oposición, otras veces Cuenta con estudios en contratos
el amigo del secretario del ministro no cumple sus promesas Públicos y Derecho Administrativo
(Benedetti, 1966, p. 95-96). en Universidad ESAN y Universidad
de Alcalá (España), de Derecho de la
La cita trascrita en el párrafo que antecede y con la Construcción en UPC, en contratos y
cual se inicia este texto, resulta pertinente para el tema que litigios internacionales en Universidad
se abordará en el presente artículo, pues nos trae algunas Austral (Buenos Aires-Argentina). Ha
claves que son importantes para entenderlo, como son el sido profesor de pre y posgrado en la
mérito y el acceso al empleo público, pero desde una visión PUCP y la UNMSM. Vocal titular del
mas bien desgarrada y malsana de la burocracia1, esa que Tribunal del Servicio Civil de Servir.
genera mas rechazos que adhesiones. Aquella, que ve el
acceso a un trabajo en organismos públicos, no en función a
merecimientos y mucho menos a partir de la participación en
un concurso que permita alcanzar determinadas posiciones
en la Administración Pública. Es decir, en la cita transcrita se
retrata probablemente la némesis del proceso moderno de

1. En este artículo se emplearán los términos burocracia, burocrático o cualquiera otro parecido, no en un sentido peyorativo, sino desde una
perspectiva positiva, tal como se señala en uno de los significados que encontramos de “burocracia” en el Diccionario de la Real Academia
Española: “Organización regulada por normas que establecen un orden racional para distribuir y gestionar los asuntos que le son propios”
(Diccionario de la Real Academia Española, 2023).
 116

acceso al empleo público, pues se entiende que éste último siempre debería privilegiar el análisis
técnico, la transparencia, competencia, acceso igualitario, eficiencia y la no discriminación.

Efectivamente, la afirmación realizada en la

última parte del párrafo que antecede debiera ser casi La Administración
Pública es aquel escenario
como el “destino manifiesto” al cual debe empeñarse imprescindible para alcanzar los
toda Administración Pública, que implica configurar una objetivos que toda nación se traza,
organización administrativa modélica “destinada a conquistar tales como progreso y bienestar
el bienestar general”; ello es una exigencia urgente si se para su población, como parte de
pretende desterrar para siempre la cáustica frase con la cual una nueva mirada modélica.
se inicia el título de este artículo: Compadre, el muchacho no
salió muy inteligente…… No hay problema compadre, envíelo nomás, en el ministerio algo le
encontraremos….; la cual ha sido empleada desde una mirada crítica, pretendiendo caricaturizar
un escenario actualmente cambiante, pero aun existente en nuestros países.

Muchas veces la Administración Pública es vista de manera desdeñosa, cuando la

dignidad del servidor o funcionario público -levantando la voz- nos empieza a decir otra cosa:
que la Administración Pública es aquel escenario imprescindible para alcanzar los objetivos que
toda nación se traza, tales como progreso y bienestar para su población, como parte de una
nueva mirada modélica.

Esta nueva mirada de las Administraciones Públicas, es la que viene gestándose en los
últimos años-dando pasos firmes hacia adelante- precisamente a partir de la actuación técnica
y especializada de instituciones como SERVIR, a la cual me honro en pertenecer como Vocal
del Tribunal del Servicio Civil. En ese sentido, la elaboración de los precedentes administrativos
(uno de los cuales es materia de comentario en este artículo) resultan importantes en el camino
de crear un nuevo mito fundacional: El mérito y el concurso no se constituyen en barreras de
acceso, sino en oportunidades para generar mejoras en la función o el servicio público.

2. La asociatividad como germen de la administración pública.

Siempre hemos escuchado o leído la afirmación de que el ser humano es un “animal

social”, pues desde los albores de la humanidad ha aflorado su imperiosa necesidad de vivir en
sociedad, de vivir en comunidad. Es así que, sea porque se debía proteger de sus depredadores
o de otros grupos sociales, siempre ha buscado asociarse mediante esquemas cada vez más
sofisticados, en la medida que el avance de las ideas, las ciencias y la tecnología se imponían.

En ese sentido, Martín (2005) señala que:

la consecuencia primera de estos impulsos asociativos (…) es el surgimiento de una

autoridad común. El grupo tiene que estar dirigido, debe de tener una cabeza que los
demás acaten y respeten siguiendo sus instrucciones, puesto que en otro caso, como
tal unidad, no podría funcionar. Aquí está el rudimento y la explicación básica de la
idea de gobierno como autoridad superpuesta a los componentes de una comunidad
determinada y encargada de velar por los intereses generales (p. 23).
 117

Lo cual terminó desencadenando complejos sistemas organizativos que probablemente

se vean reflejados en lo que hoy denominamos como Administración Pública.

Por ello podemos afirmar que, la aparición de la Administración Pública como

organización, se debe precisamente a ese impulso asociativo que siempre ha acompañado al
ser humano, quien desde la mera búsqueda de un líder que los guíe terminó desembocando
en la aparición del fenómeno burocrático2, como una organización -quizá- más compleja. Hay
que considerar que:

En todas las civilizaciones se han producido fenómenos burocráticos, es decir, la

organización de conjuntos de personas al servicio de los poderes públicos, monarquía
o repúblicas, democracias o dictaduras, así como de las iglesias que han dominado a lo
largo de la historia. En todas ellas se podrán encontrar precedentes de los problemas y
técnicas que tienen que afrontar la gestión del personal de las actuales administraciones
públicas en todos los países (Parada, 2012, p. 360).

Pero esta organización, pese a alguna obsequiosa conceptualización en la antigüedad3,

no ha sido bien vista o en todo caso, ha sido vista como una especie de mal necesario o como
un premio a los afanes políticos de los grupos que pretenden ostentar el poder (quienes buscan
copar el aparato público con sus correligionarios, luego de cada elección); de ahí los problemas
que surgen en poder mantener una burocracia estable, profesional, capacitada, con vocación
de servicio y con una permanente mirada al bienestar general.

Por ello, es que quizá el mérito y el concurso público se puedan convertir en parte de
la solución, de esa permanente inestabilidad en los puestos públicos, de la cual adolecen las
administraciones públicas de nuestros países.

3. El mérito y la necesidad del concurso para el acceso al empleo público, como

principio fundamental de la burocracia moderna.

En el devenir de la Administración Pública, hemos visto desfilar diferentes modelos que

pretendían encontrar la “piedra filosofal” de su profesionalización y actuación eficiente; sin
embargo, la mayoría de ellas siempre han estado asaltadas por dos extremos que resultan

2. Parada señala que: “El nacimiento de la burocracia pública moderna con un régimen jurídico específico diferenciado del común -que
entonces, antes del nacimiento del derecho laboral que debe esperar al siglo XX, no era otro que el contrato civil del arrendamiento de
servicios-, no fue un parto fácil: en unos casos como en Francia, es consecuencia de una operación cesárea, término apropiado porque fue
impuesta autoritariamente por el genio organizativo de Napoleón; en otros, como en los estados anglosajones tuvo que implantarse venciendo
la resistencia que ofrecía el pensamiento liberal para el que no era asumible el riesgo de que una burocracia pública permanente y estable
compartiera el poder político” (p. 360) agregando más adelante que “…el pensamiento burocrático prusiano, implicaba la aceptación de la
existencia de una burocracia e incluso la fe absoluta de que es el mejor modo de gobierno y administración. En consecuencia no se la combate
sino que se la halaga en unos términos tales de rigor y originalidad que constituyen el asombro de Europa. Prusia aporta a la civilización
europea una forma política peculiar que se suele llamar “Estado de funcionarios”, y por ello la llamada edad contemporánea no comienza en
Prusia, como en Francia, con una revolución sino con una reforma, y más concretamente con una reforma burocrática, que cumple en este
país el papel de la revolución” (p.360-361).
3. Bautista al respecto señala que: Desde las antiguas civilizaciones, tanto en Oriente como en Occidente se encuentran autores y obras que
destacan el objetivo de gobernar para la comunidad política. En dichas obras se señalan, por un lado, que todo individuo es un “animal social”
y que por lo tanto necesita vivir en comunidad. Al pertenecer a una comunidad debe entregarse a ella sirviéndole de diversas maneras. Ese
interés por lo público contrastaba con el interés personal. En India existe una máxima que dice que “Quien no vive para servir no sirve para
vivir”.
En la antigüedad a quienes sólo pensaban en ellos mismos se les llamaba “idiotas”. Esta palabra, que proviene del griego idiotes se refería a
aquel que no se ocupaba de los asuntos públicos, sino sólo de sus intereses privados. La raíz “idio” significa “propio” usado en latín, significa
ignorante. La conducta individualista es mal vista, ya que el ciudadano poseía un sentido de pertenencia a su comunidad que le impulsaba a
participar en y por lo público. La idea de trabajar por y para el interés general estaba metida hasta las raíces en el alma de los que perseguían
el Buen Gobierno. Al respecto Platón escribió:
En ningún tipo de gobierno, aquel que gobierna, examina y dispone lo que a él le conviene, sino lo que conviene al Estado, aquél para el que
emplea su arte y, con la vista en éste y en lo que a éste conviene se adecúa, y por éste dice todo lo que dice y hace todo lo que hace. (Platón,
La República, 342).
 118

absolutamente perniciosos, por una parte la defensa irrestricta de la inamovilidad de los

trabajadores públicos, independientemente de sus méritos o capacidades (la máxima es respetar
el trabajo público, aún si este es deficiente); y en el otro extremo, la eterna inestabilidad de la
fuerza laboral pública, que es contínuamente cambiada o reemplazada, luego de cada elección,
pues se le considera una especie de botín político del cual se puede echar mano para satisfacer
las promesas efectuadas en una campaña política.

Pero encontrar buenos elementos, buenos servidores públicos que se encarguen

de administrar el Estado, se requiere probablemente situarse en algún punto entre los dos
extremos antes señalados, poniendo énfasis en el mérito y el acceso por concurso público. Hay
que recordar siempre que administrar en su acepción etimológica:

proviene del latín, donde se forma con las palabras ad y ministrare, que significa servir
o, según otros, por contracción de ad manus trahere, que implica alusión a la idea de
manejo o gestión. Se desprende de lo anterior que la Administración alude a gestión
de asuntos o intereses, pero una gestión subordinada (…) En el Diccionario de la
Lengua Española, administrar equivale a gobernar, regir o cuidar, y el administrador se
define, en una de sus acepciones, como la persona que administra bienes ajenos (…) la
acepción antes trascrita encierra una idea perfectamente aplicable a la Administración
Pública, donde el administrador gestiona siempre bienes e intereses ajenos: los de la
comunidad política a la que él se limita a servir (Garrido y et al., 2005, pp. 33-34).

En tal sentido, considerando solamente el aspecto público de la administración,

podemos señalar que al estar emparentada la palabra administración con la palabra servicio (de
ahí la acepción de servidor público), resulta vital encontrar elementos que puedan administrar
bienes e intereses que son de todos, siempre con una mirada profesional, técnica, imparcial
y eficiente; y, que se pueda, por tanto, situar en ese -a veces quimérico e inasible- punto
equidistante entre los dos extremos señalados al iniciarse este párrafo; y, el lugar más seguro,
será apelar al mérito, al momento de buscar dichos elementos.

En las últimas décadas (en el Perú algo menos), cuando hemos leido o escuchado
referirnos a las reformas o los cambios que se deben efectuar en la Administración Pública, uno
de los términos que normalmente aparece es la palabra mérito, que surge casi en automático,
y algunos creen que es una especie de “doctrina” nueva que se pretende instaurar ante el
vapuleado panorama Público; sin embargo, la exigencia del mérito surgió casi de manera
paralela con la aparición de la burocracia moderna, no se trata de ideas nuevas o de una pujante
y moderna doctrina que irrumpe en el escenario de la Administración Pública, sino que ya
encontramos un acercamiento a éstas, desde muy antiguo, por ejemplo-aunque caracterizadas
en las palabras capacidad, virtudes y aptitudes- ya las podemos ver en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano surgida de la Revolución Francesa de 1789, la cual en su
artículo 6, señala textualmente lo siguiente:

La Ley es la expresión de la voluntad general (…) todos los Ciudadanos son iguales ante
la Ley, todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o
empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y
aptitudes (el resaltado es nuestro).
 119

Asimismo, aunque en un principio no la La exigencia del mérito surgió

encontramos en la Constitución Española de Cadiz de casi de manera paralela con la aparición
de la burocracia moderna, no se trata de
1812; si está contenida en la Constitución de 1837, ideas nuevas o de una pujante y moderna
hasta llegar a la de 1978, en las cuales se introducen doctrina que irrumpe en el escenario de
los términos “mérito y capacidad”4. la Administración Pública, sino que ya
encontramos un acercamiento a éstas,
En el Perú, no encontramos palmariamente las desde muy antiguo, por ejemplo -aunque
caracterizadas en las palabras capacidad,
exigencias del mérito como tal, sino desde hace pocos virtudes y aptitudes- ya las podemos ver
años; sin embargo, existen normas que señalaban la en la Declaración de los Derechos del
exigencia del concurso para el ingreso al servicio civil, lo Hombre y del Ciudadano surgida de la
cual nos lleva a entender que -indirectamente y por lo Revolución Francesa de 1789.
menos en el papel- se exigía algún nivel de objetividad
para el ingreso a la Administración Pública, que nos
acercaba a la idea de mérito (aunque la realidad nos
ha dicho lo contrario, por lo menos rescatamos el esfuerzo legislativo conducente a tratar de
objetivizar el ingreso a la Administración Pública). Asi tenemos que el artículo 22º del Decreto
Ley Nº 11377 (Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil del 29 de mayo de 1950)5, así como
el Decreto Supremo Nº 522 (Reglamento del Decreto Ley 11377), entre los artículo 14 al 186,
hacían referencia a la exigencia de concurso para el acceso a un puesto público permanente.

Posteriormente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo

Nº 276 (del 6 de marzo de 1984) y en su Reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, si
encontraremos las primeras referencias explícitas al mérito en concomitancia al concurso, en
especial, para la progresión de la carrera administrativa7.

4. Al respecto Parada señala lo siguiente: “…el constitucionalismo español originario, implantado por la Constitución de Cadiz de 1812, (…)sigue
la solución anglosajona y no recoge el principio de mérito y capacidad, en congruencia con el pensar mayoritario de los liberales españoles,
para los que el nombramiento y cese de los servidores públicos, con excepción de los jueces, debía hacerse a favor del personal de confianza
de los ministros en justa correspondencia con la responsabilidad que asumían en la gestión ministerial.
No obstante, el principio del mérito y de la capacidad, se introduce en la Constitución de 1837, traduciendo los términos franceses más
humanistas de “virtud” y “talento” por los más burocráticos de mérito y capacidad, un principio que ya no se apeará de ninguna de las
constituciones posteriores, llegando así a la Constitución de 1978, alojándose como un derecho fundamental en el art. 23: “Los ciudadanos
tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con
los requisitos que señalen las leyes”; y, más modestamente, como un principio ordenador de la función pública en el artículo 103.3: “La ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos de acuerdo con los principios de mérito y capacidad” (p. 478).
5. “Art. 22º- Para ingresar como empleado permanente a las dependencias estatales se requiere: (…) f) Presentarse y ser aprobado en el
concurso sobre las materias que determinan los Reglamentos de las respectivas Reparticiones”
6. “Artículo 14º.- Los que pretendan ingresar como empleados de carrera, deberán presentar (…)
Artículo 15º.- Los concursos se efectuarán cada vez que se produzca una o más vacantes y en la fecha que determine la Autoridad Superior, (…)
Artículo 16º.- Los exámenes serán, orales y escritos y versarán sobre mecanografía, redacción, ortografía y nociones fundamentales de
Educación Cívica y sobre Organización Administrativa. Cuando se trate de puestos que reclamen conocimientos especiales, los exámenes
versarán, también sobre estas materias, sin perjuicio de lo fijado en el Art. 20 de este Reglamento. Los programas de exámenes serán
aprobados por la Autoridad Superior, debiendo proporcionarse copia de ellos a los postulantes.
Artículo 17º.- La calificación será de uno a cien, requiriéndose un mínimo de sesenta para ser aprobado.(…)
Artículo 18º.- Los exámenes para el ingreso al servicio como empleados de carrera se efectuarán bajo el control de un jurado compuesto por
el Director, Superintendente, Gerente y cargos similares, o del funcionario que aquél designe de la dependencia donde se produzca la vacante,
quien lo presidirá; por el Jefe de Personal de la Repartición y por un miembro designado anualmente por la Autoridad Superior.
7.La Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 276, en su parte introductoria señala lo siguiente:
Que la Carrera Administrativa es una institución social que permite a los ciudadanos ejercer el derecho y el deber de brindar sus servicios
a la Nación, asegurando el desarrollo espiritual, moral, económico y material del servidor público, a base de méritos y calificaciones en el
desempeño de sus funciones y dentro de una estructura uniforme de grupos ocupacionales y de niveles (…) TITULO PRELIMINAR Artículo 1.
Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden
a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto
permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el
desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y
méritos. Artículo 11.- Para la progresión sucesiva en los niveles se tomarán en cuenta los factores siguientes: a) Estudios de formación general
y de capacitación específica o experiencia reconocida; b) Méritos individuales, adecuadamente evaluados; y c) Tiempo de permanencia en
el nivel. Artículo 16.- El ascenso del servidor en la carrera Administrativa se produce mediante promoción a nivel inmediato superior de su
respectivo grupo ocupacional, previo concurso de méritos. Artículo 19.- Periódicamente y a través de métodos técnicos, deberán evaluarse los
méritos individuales y el desempeño en el cargo, como factores determinantes de la calificación para el concurso. Artículo 24.- Son derechos
de los servidores públicos de carrera: a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de
sexo, ni de ninguna otra índole; (…)
 120

Recién con la promulgación de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil (publicada el
3 de julio de 2013), podemos encontrar referencias directas y expresas al mérito -incluso
desde su título preliminar, que introduce el mérito como principio fundamental para el buen
funcionamiento de la Administración Pública-, tal como lo señala:

Artículo III. Principios de la Ley del Servicio Civil

Son principios de la Ley del Servicio Civil: (…)
d) Mérito. El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión,
mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño,
capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores
civiles.

Asimismo, en su articulado podremos encontrar varias referencias al mérito y al

concurso público, tales como los siguientes artículos:

Artículo 8. Proceso de selección

El proceso de selección es el mecanismo de incorporación al grupo de directivos
públicos, servidores civiles de carrera y servidores de actividades complementarias.
Tiene por finalidad seleccionar a las personas más idóneas para el puesto sobre la base
del mérito, competencia y transparencia, garantizando la igualdad en el acceso a la
función pública. En el caso de los servidores de confianza, el proceso de selección se
limita al cumplimiento del perfil establecido para el puesto y no requieren aprobar un
concurso público de méritos.
Artículo 59. Incorporación y asignación de puestos a los directivos públicos El ingreso a
un puesto directivo público se realiza por concurso público de méritos realizado por cada
entidad, cumpliendo con el perfil del puesto respectivo. En el caso de los servidores de
confianza, aun cuando no se requiere concurso, deben cumplir con el perfil establecido
para el puesto (…).
Artículo 67. Incorporación al grupo de servidores civiles de carrera La incorporación al
grupo de servidores civiles de carrera se efectúa mediante concurso público de méritos
abierto o transversal (…).
Artículo 68. Reingreso Los servidores civiles de carrera que renuncien pueden reingresar
al Servicio Civil de Carrera en el mismo nivel o en un nivel superior, siempre que ganen
el concurso público de méritos transversal convocado para el puesto al que postulen
(…) (Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, 2013).

Ahora bien, si revisamos los dos últimos textos constitucionales nacionales, ni en la

Constitución del año 1979, artículo 247, ni en la Constitución de 1993, artículo 154, existe una
expresa mención al mérito y al concurso público, en términos generales, sino que estas menciones
se circunscriben al nombramiento de los jueces y fiscales por parte del Consejo Nacional de
la Magistratura hoy denominado Junta Nacional de Justicia (quienes constituyen solamente
un porcentaje de los funcionarios públicos)8. Sin embargo, el Tribunal Constitucional efectúa
una interpretación muy integral de los conceptos del mérito y el concurso público, señalando

8. ”Constitución de 1979
Artículo 247.El Consejo Nacional de la Magistratura hace las propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de las
Cortes Superiores. Para las propuestas de magistrados de Primera Instancia y demás cargos de inferior jerarquía actúa un Consejo Distrital de la
Magistratura en cada sede de Corte, presidido por el Fiscal mas antiguo de la Corte y dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados
de la jurisdicción. Las propuestas se hacen previo concurso de méritos y evaluación personal”
“Constitución de 1993
Artículo 154.- Atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura
Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos
requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros…”
 121

que tales conceptos forman parte del eje central del Servicio Civil y que su fundamento se
encuentra en la propia Constitución, por lo que se podría colegir que su protección es incluso
constitucional; tales aseveraciones las efectúa en el numeral 25 del Pleno Jurisdiccional de los
expedientes acumulados 0025- 2013-PI/TC; 003-2014-PI/TC; 008-2014-PI/TC y 0017-2014-PI/
TC, sentencia del 26 de abril de 2016, que a la letra establece lo siguiente:

25. Este Tribunal considera que los principios del interés general, la igualdad de
oportunidades, el mérito, la provisión presupuestaria, la flexibilidad, la protección
contra el término arbitrario del Servicio Civil, etc., encuentran su fundamento en la
Constitución, y, por tanto, constituyen el eje central sobre los cuales se asienta el
régimen del Servicio Civil recogidos en la Ley 30057. Ahora bien, estos principios no
pretenden desconocer los derechos laborales de los servidores del Estado, sino que, bien
entendidas las cosas, lo que buscan es armonizar estos con los principios del servicio
público, puesto que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de
la Nación (artículo 39 de la Constitución), a fin de lograr la efectiva prestación de los
servicios requeridos por el Estado y los administrados (p. 14).

Con lo cual deja entrever -desde mi perspectiva- que en tanto servidores públicos, se
debe proteger en especial, los principios de igualdad de oportunidades, mérito, provisión
presupuestaria, flexibilidad y protección contra el término arbitrario del Servicio Civil; pues ésta
es la única manera de cumplir con una prestación debida (entiéndase eficiente) del servicio
público en favor de todos los ciudadanos. No sería concebible, por tanto, la prestación del
servicio público por la mera prestación (sin importar la cantidad, la calidad, ni la oportunidad),
sino que ésta debe estar revestida de la mayor eficiencia posible, pues-entendemos- es la única
manera de alcanzar el bienestar general, como finalidad última y principal del Estado. En ese
sentido, no sería coherente exigir concurso público de méritos (que supone tener que escoger
objetivamente al “mejor”, entre aquellos que decidan concursar), sin que esté implícito en ello,
que el servicio a realizar el trabajador ingresante o promovido en la administración pública,
fuera el mejor posible9 (por lo menos esa debiera ser la aspiración). Estas afirmaciones se
ven con mayor claridad incluso, en los numerales 26 y 80 de la referida sentencia, los cuales
señalan lo siguiente:

26. De otro lado, conviene anotar que la finalidad esencial del servicio civil radica en
prestar los servicios públicos a sus destinatarios -es decir, los ciudadanos- con sujeción
a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales y los valores que de ella se
deriva. En esa lógica, la ley impugnada se inspira en los principios de eficacia, eficiencia,
mérito, probidad y ética pública, entre otros (artículo III), buscando promover el
desarrollo de las personas que lo integran y de este modo lograr que las entidades
públicas presten servicios de calidad (artículo II del Título).
80. (…) El reconocimiento a nivel constitucional de la carrera administrativa busca, de un
lado, establecer el estatuto jurídico en el que se desarrollen los aspectos medulares del
servicio civil relacionados con los derechos y deberes de los servidores públicos sobre la
base de la igualdad y el mérito, a fin de que las entidades alcancen mayores niveles de

9 Hay que recordar que la finalidad de la Ley del Servicio Civil no es otra que la procurar los mejores niveles de eficiencia en las prestaciones
que brinda la administración pública. Así tenemos que el artículo II y III del Título Preliminar de la Ley N° 30057 señala:
Artículo II. Finalidad de la Ley
La finalidad de la presente Ley es que las entidades públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente
servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así ́ como promover el desarrollo de las personas que lo integran. Por su parte el inciso
b) del artículo III del Título Preliminar de dicha Ley prescribe lo siguiente:
Artículo III. Principios de la Ley del Servicio Civil
Son principios de la Ley del Servicio Civil:
(…) b) Eficacia y eficiencia. El Servicio Civil y su régimen buscan el logro de los objetivos del Estado y la realización de prestaciones de servicios
públicos requeridos por el Estado y la optimización de los recursos destinados a este fin.
 122

eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad; y por otro, preservar

a los servidores públicos al margen de la injerencia política o de otra análoga, a fin de
garantizar el normal desarrollo de la función pública con sujeción a la Constitución y los
valores derivados de ella ([STC]. Exp. N° 0025-2013-PI/TC; 003-2014-PI/TC; 008-2014-
PI/TC; 0017-2014-PI/TC, 2016).

En ese mismo orden de ideas, Huamán (2016) señala que:

Dicha precisión recogida por el legislador en el inciso b) del artículo III se orienta a
promover la necesidad de valorar adecuadamente la busca de resultados óptimos que,
al final de cuentas, benefician a los ciudadanos sobre la base de recursos cuya utilización
debe ser la más idónea posible (…) atendiendo a que el fin último de la Administración,
como parte de sus tareas, es el servicio con objetividad a las personas (p.65)

En ese sentido, si bien es cierto no forma parte del precedente administrativo materia
de comentario, creo importante destacar el numeral 8 de la Resolución de Sala Plena N 008-
2020-SERVIR/TSC:

Ha de tenerse en cuenta que los procesos de selección de personal tienen por objeto
el escoger a las personas idóneas para el cargo, en atención al perfil requerido para
cada puesto, por lo que deben desarrollarse con la mayor eficiencia posible a efectos
de obtener los mejores resultados en cuanto a los recursos humanos que estarán al
servicio del país.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que la frase “escoger a las personas idóneas”
debe estar referida “al mejor” o en todo caso “al mejor posible”, considerando que se escogerá
entre aquellos que opten por concursar para un puesto público. El Diccionario de la Academia
Española refiere que la palabra idóneo significa: “Adecuado y apropiado para algo”. En tal
sentido, creemos que ese “algo” en el caso de la Administración Pública, debiera estar referido
a la finalidad de la Ley del Servicio Civil; es decir, la persona idónea será aquella “adecuada para
alcanzar los mayores niveles de eficacia y eficiencia en el ámbito público, brindando servicios
de calidad a los ciudadanos” (en concordancia con el artículo II del Título Preliminar de la Ley
30057). En ese mismo sentido lo regula el texto de los artículos 6º y 164º del Reglamento de la
Ley del Servicio Civil (aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM de fecha 11 de
junio de 2014)10.

10 El Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2014-PCM indica en sus artículos 6 y 164 lo
siguiente:
Artículo 6.- Características del servicio civil
El servicio civil se basa en el mérito, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad de los servicios del Estado en beneficio de
la ciudadanía.
a) El mérito busca que los puestos del servicio civil sean ocupados por las personas idóneas, en virtud de sus habilidades, aptitudes y
capacidades. En consecuencia, el mérito es el fundamento en los procesos de selección, progresión en la carrera y evaluación de desempeño,
así como en la gestión de la capacitación, gestión del rendimiento y la permanencia en el servicio civil. El mérito en evaluación se demuestra
en función de los aportes del servidor a los objetivos de la entidad.
b) La igualdad de oportunidades en el servicio civil es esencial para la incorporación y progresión de los servidores, implica que, en mérito de
ello, cualquier persona interesada en un puesto en una entidad pública en el caso de la incorporación y cualquier servidor civil de carrera, en
el caso de la progresión, puede postular en igualdad de condiciones en los procesos de selección, siempre que cumpla con las condiciones
generales para la postulación y los requisitos del perfil del puesto vacante.
c) El servicio civil se orienta, a través de la aplicación de las mejores prácticas y mejora continua en los procesos de cada entidad, a la obtención
de los resultados y metas programados que redunden en la mejora de la calidad de las actividades, acciones y servicios del Estado que
corresponden a la ciudadanía. Artículo 164.- Finalidad del proceso de selección
El proceso de selección tiene por objeto seleccionar a las personas idóneas para el puesto sobre la base del mérito, la transparencia y la
igualdad de oportunidades. Estos principios deberán respetarse durante todas las etapas del proceso en mención.
 123

Por último, en referencia a esta parte del comentario, es verdad que el concurso público
o la exigencia del mérito, no necesariamente va a garantizar un resultado eficiente o idóneo, y
tampoco lo es si la elección del servidor público se hace de manera distinta, pues dependerá
incluso del sesgo (voluntario o involuntario) que introduzca el funcionario que se encargue de
elaborar el perfil del puesto y los requisitos de acceso y promoción. En ese sentido, Cortázar y
et al. (2016), en un estudio efectuado para el Banco Interamericano de Desarrollo, señalan lo
siguiente:

Aunque el grueso de la evidencia empírica presentada señala un efecto positivo de los

sistemas de mérito en el servicio civil sobre el desempeño de instituciones públicas,
las reflexiones de Grindle (2012) y Peters y Pierre (2004) invitan a mirar con cautela
esta relación causal así como los supuestos que subyacen en ella. Los nombramientos
discrecionales por parte de autoridades políticas no constituyen necesariamente una
barrera para una mejor gestión en el sector público, y más meritocracia no implica
directamente un mejor desempeño (p.7).

Sin embargo, consideramos que un sistema que privilegia el mérito y el concurso para el
acceso y promoción en el empleo público, genera mas ventajas que desventajas o por lo menos
debe ser visto como un esfuerzo por objetivizar los más posible el acceso al empleo publico,
que siempre será bienvenido por el efecto de trasparencia, competencia y libre acceso que
genera; considerando además que, con ello se generan reglas estables y con cierto grado de
certidumbre para todas las personas que pretendan acceder a la administración pública.

4. Del precedente administrativo y los actos apelables.

El Tribunal del Servicio Civil había advertido algunas inconsistencias cuando se resolvían
los recursos de apelación interpuestos en contra de diversos actos expedidos por las Entidades,
en el marco de un proceso de selección o un concurso público de méritos para el acceso al
servicio civil, asi como contra los actos relacionados con los concursos internos convocados para
la promoción o progresión en la carrera o la asignación temporal de cargos directivos. Todos
ellos dentro de los alcances de los diferentes regímenes laborales reglados por los Decretos
Legislativos 276, 728 y 1057 y en la Ley No 30057, asi como en los regímenes de las carreras
especiales, tales como las Leyes 29944, 30220, entre otras; pues muchas impugnaciones
eran declaradas improcedentes por la causal de inexistencia de acto impugnable, lo cual
generaba algunas confusiones respecto a que actos pueden ser impugnables en los referidos
procedimientos de accesos al empleo público y progresión de la carrera. En tal sentido, con la
finalidad de generar predictibilidad en la actuación de la Administración Pública, el Tribunal del
Servicio Civil consideró necesario precisar estos conceptos.

Es así que, mediante Resolución de Sala Plena Nº 008-2020-SERVIR/TSC de fecha 03 de

julio de 2020, se estableció como precedente administrativo algunas reglas referidas a los actos
impugnables en los concursos públicos de mérito para el acceso al Servicio Civil y los concursos
internos para la progresión en la carrera. Dicho precedente fue publicado en el diario oficial El
Peruano el 11 de julio de 2020. En específico se establecieron como precedentes los criterios
señalados en los numerales 24, 25 y 32 de la referida resolución, los cuales, textualmente,
señalan lo siguiente:
 124

24. En ese sentido, de acuerdo con el numeral 217.2 del artículo 217º del Texto Único
Ordenado de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por regla
general, en el escenario de los concursos públicos de méritos, procesos de selección
o concursos internos son impugnables como actos definitivos, aquellos actos que
concluyen o ponen fin al proceso, independientemente del nombre que se les asigne
como, por ejemplo: “Cuadro de Resultados Finales”, “Lista de ganadores”, “Cuadro de
Méritos”, “Cuadro Final de Resultados”, entre otros.
25. En relación con tales actos definitivos, es necesario mencionar que, en algunos
casos, con posterioridad a su emisión y publicación, las entidades podrían emitir
resoluciones o documentos posteriores tendientes a formalizar tales resultados a
través de resoluciones de nombramiento, resoluciones aprobando los resultados,
actas de adjudicación, resoluciones de ascenso, resoluciones de asignación en el cargo,
resoluciones aprobando el contrato, informes u otro tipo documentos a través de los
cuales se formalizan los resultados del concurso o ratifican los mismos. No obstante,
tales actos no constituyen actos impugnables a efectos de cuestionar el proceso o
concurso, en la medida en que éstos solo formalizan los resultados ya publicados.
32. En virtud a las consideraciones expuestas, en los concursos públicos de méritos
o procesos de selección para el acceso al servicio civil o concursos internos para la
progresión en la carrera o promoción (incluyendo la asignación temporal de cargos
directivos), en tanto no determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento
o produzcan indefensión, será́ improcedente aquel recurso de apelación que se
interponga en contra de:
(i) El resultado preliminar o calificaciones obtenidas en alguna de las etapas del
concurso, o cualquier acto emitido antes de la emisión y publicación de los resultados
finales del concurso. Tales actos podrán impugnarse con el recurso administrativo que
se interponga en contra del resultado final del concurso en tanto que, -tal como se ha
indicado- el resultado final es el acto impugnable en su condición de acto definitivo que
pone fin al procedimiento.
(ii) Las resoluciones de nombramiento, resoluciones de aprobación de contratos, actas
de adjudicación, resoluciones de ascenso, informes, oficios o cualquier otro tipo de
documento que emitan las Entidades con posterioridad a la emisión y publicación de
los resultados finales del proceso o concurso; en la medida en que, tales documentos
solo formalicen el acto final del concurso y/o tiendan a ratificar su contenido.
(iii) Las resoluciones, oficios o documentos de absolución de reclamos emitidas por
las Entidades en los procesos de selección o concursos en que se hubiese considerado
tal etapa; en razón a que, de no estar de acuerdo, el postulante o participante debe
esperar a interponer su recurso de apelación en contra de los resultados finales y a
través de éste contradecir aquellos pronunciamientos que considera atenten contra sus
derechos o intereses.
(iv) Las resoluciones, oficios o documentos de absolución de reclamos o solicitudes,
emitidas con posterioridad al término del proceso de selección o concurso, en tanto
que, el acto impugnable es el resultado final del concurso, salvo que dicha resolución o
documento modifique los resultados finales.
(v) Las resoluciones o actos de las Entidades a través de las cuales se absuelvan recursos
de reconsideración cuando éstos no fueron articulados en contra de los resultados
finales del concurso o proceso de selección.
 125

Sin duda, lo primero que pretende definir el precedente administrativo en comentario,

es el momento en el cual se puede interponer el recurso impugnativo y con ello, el acto que
puede ser materia de impugnación en el marco de un concurso de acceso o progresión en el
empleo público, pues -aparentemente- existían distintas interpretaciones en referencia a ello;
es decir, si el medio impugnativo debía presentarse al momento de la proclamación del ganador
del concurso o en el momento que se efectivizaba o ejecutaba dicha proclamación. Dicho de
otra manera, si se debía interponer contra el acto que contenía el resultado del concurso o
contra el acto que efectuaba el nombramiento o designación en estricto. El precedente es claro
en establecer que se deberá interponer contra el acto que resulta ser el acto definitivo, el cual
estaría constituido por la proclamación del o los ganadores, con independencia del nomen iuris
que se le asigne: “Cuadro de Resultados Finales”, “Lista de ganadores”, “Cuadro de Méritos”,
“Cuadro Final de Resultados” o cualquiera otro que implique la proclamación, con carácter de
definitiva, del o los ganadores de un concursos de acceso o progresión en el empleo público.

En ese sentido, en el precedente administrativo recaído en la Resolución de Sala Plena

N° 008-2020-SERVIR/TSC se puede identificar el establecimiento de las siguientes reglas:

Regla general:

1. Solo serán impugnables los actos definitivos; es decir, los que concluyen o ponen fin
al proceso de selección o concurso (proclamación de los ganadores), independiente de
nomen iuris que se le otorgue.
2. En ningún supuesto serán impugnables los actos posteriores a la proclamación de
los ganadores
3. No son impugnables los actos preliminares o de trámite en el proceso de selección
o concurso
4. No son impugnables los actos posteriores a la proclamación de los ganadores.
5. Los actos preliminares o de trámite no podrán impugnarse de manera autónoma,
pues sólo podrán impugnarse conjuntamente con la impugnación del acto definitivo (el
acto que pone fin al proceso de selección o concurso).

Regla excepcional:

1. Serán impugnables directamente (de manera autónoma), los actos preliminares o de

trámite, siempre y cuando: (i) exista imposibilidad de continuar con el procedimiento; y/o (ii)
produzcan indefensión (numeral 32).

La distinción efectuada por el precedente administrativo no hace más que acotar al

procedimiento de selección o concurso público, lo previsto en el artículo 217º del Texto Único
de la Ley de Procedimientos Administrativos, Ley 27444, el cual en la parte pertinente señala
lo siguiente:
 126

Artículo 217. Facultad de contradicción

(…)
217.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos
de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan
indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los
interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán
impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto
definitivo.

217.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que
hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber
sido recurridos en tiempo y forma (...).

En referencia a ello, es importante establecer La recurribilidad autónoma contra

la diferencia entre actos definitivos y actos de los actos preliminares o de trámite, en el caso
trámite, pues ambos generan consecuencias de los concursos, implicaría una alteración
diferentes y activan acciones diferenciadas en el innecesaria del procedimiento administrativo,
con los perjuicios que ello generaría a la
administrado. Asimismo, será importante distinguir
administración pública, la que, en el mejor
el acto definitivo con otras categorías que podrían de los casos, vería que su necesidad de cubrir
generar complicaciones, tales como los actos firmes puestos públicos, llevaría largos y tediosos
y los actos que causan estado. procesos de selección o concursos.

Respecto a la diferencia entre actos definitivos y actos de trámite, Bocanegra (2004)

nos indica que:

Son actos definitivos las resoluciones que ponen fin a un procedimiento administrativo,
mientras que son actos de trámite el resto de los actos que se van concatenando en el mismo
y que tienen una función subordinada a la resolución final y preparatoria de la misma, aun
cuando deba advertirse que los actos de trámite no son, con carácter general, verdaderos actos
administrativos (en sentido estricto), salvando las excepciones (…)

La distinción es relevante a efectos de la recurribilidad del acto. Los actos definitivos

se pueden impugnar siempre, mientras que los actos de trámite, en principio, no admiten
una impugnación autónoma, salvo que se trate de actos de trámite cualificados, esto es, que
terminen directa o indirectamente el procedimiento o produzcan indefensión (p. 58-59).

Esta distinción y su efecto, es importante desde la lógica de la economía procedimental,

pues al establecerse que solo proceden medios impugnatorios contra los actos definitivos,
se pretende evitar que se congestione con recursos administrativos que cuestionen actos
que incluso no generan efectos definitivos en el administrado, pues se trata de actos que no
suponen la decisión final de la administración y que pueden incluso ser modificados por el
acto de decisión definitiva; además que, el exceso de recursos podría implicar una especie de
parálisis de los procedimientos administrativos y probablemente se termine convirtiendo en
un “arma” para el administrado que no se encuentra contento con el mismo o “se siente” -de
manera antelada- perdedor en el proceso de selección.
 127

Permitir la recurribilidad autónoma contra los actos preliminares o de trámite, en el

caso de los concursos, implicaría una alteración innecesaria del procedimiento administrativo,
con los perjuicios que ello generaría a la administración pública, la que, en el mejor de los
casos, vería que su necesidad de cubrir puestos públicos, llevaría largos y tediosos procesos de
selección o concursos. Esto a su vez conllevaría a dos graves problemas para la administración:
(i) Se desincentivarían la participación de personas calificadas, quienes no estarían dispuestas
a verse inmersas en interminables concursos públicos; y, (ii) los servicios y prestaciones
públicas quedarían deficientemente atendidos, pues los trabajadores públicos demorarían en
incorporarse o en ser promovidos.

Por otro lado, hay que diferenciar un acto definitivo, señalado en el precedente
administrativo, con los actos firmes y los actos que causan estado. Los actos firmes, son aquellos
actos que han quedado consentidos y sobre los cuales ya no se puede interponer recurso
impugnatorio alguno, independientemente de si han causado estado o no. Por su parte, los
actos que causan estado, son aquellos que agotan la vía administrativa y para cuestionarlo sólo
procedería el proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial11.

En consecuencia la regla general establecida será la recurribilidad de los actos definitivos,

asi como la irrecurribilidad de los actos preliminares o de trámite; y en el último de los casos,
salvo las excepciones antes señaladas, para evitar que el administrado caiga en indefensión.

5. ¿Es un derecho la instauración del mérito y el concurso público?

Esta pregunta solamente puede ser respondida de manera positiva, pues no solamente
implica una obligación legal (contenida en la norma y la jurisprudencia); sino además, desde
mi perspectiva, resulta definitivamente un derecho fundamental la exigencia del mérito y el
concurso público para pretender el acceso y promoción en el empleo público, si consideramos
el derecho que los ciudadanos tienen de acceder en igualdad de condiciones al mismo.

En efecto, ello es así, porque todas las personas tienen el mismo derecho de
acceder a la Administración Pública como trabajador de la misma; y, será ésta, quien deba
proporcionar las condiciones para que este acceso sea real, irrestricto, igualitario y sin ningún
sesgo discriminatorio, que genere diferencias ilegítimas entre los ciudadanos. Deberá ser
real, porque no basta con la instauración de un proceso de selección o concurso de cualquier
clase (o peor aun, uno simulado), sino de aquel que permita el mayor y más fácil acceso por
parte de todos; y además, irrestricto, porque las condiciones o requisitos del concurso deben
responder estrictamente a las exigencias del puesto en concurso o en todo caso, las eventuales

11. Al respecto Bocanegra señala lo siguiente:

“La distinción entre actos que ponen fin a la vía administrativa o que causan estado y actos que no lo hacen, es relevante en cuanto a la
posibilidad o no de interponer directamente recurso contencioso-administrativo contra los mismos, que es deducible únicamente respecto a
aquellos actos que causan estado o que agotan la vía administrativa, en cuyo caso el particular puede interponer potestativamente el recurso
de reposición o acudir directamente al contencioso /…/ (p. 60)
Actos firmes son aquellos que, con independencia de que hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna clase de recurso,
ni administrativo ni jurisdiccional /…/ bien por haber transcurrido los plazos legalmente establecidos para interponer los correspondientes
recursos, administrativos o jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido confirmado por una resolución judicial, a su vez, firme” (p. 62).

Por su parte en la doctrina nacional Danós señala lo siguiente:

“Es importante distinguir al acto administrativo definitivo respecto de otros dos conceptos que podrían llevar a confusión, nos referimos a:
(i) los actos que causan estado, es decir los que agotan la vía administrativa, contra los cuales no cabe recurso alguno en sede administrativa
porque sólo procede su cuestionamiento ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo; y (ii) los actos firmes , que son
aquellos no impugnados dentro de los plazos legales y que por ende han quedado consentidos, perdiendo los interesados toda posibilidad de
cuestionarlos, al margen de que causen o no estado. El acto administrativo firme es un acto irrecurible o insusceptible de ser impugnado en
vía administrativa o en sede judicial, en doctrina se dice metafóricamente que genera efectos de “cosa juzgada administrativa”.
Un acto administrativo que causa estado es un acto administrativo definitivo y no de trámite que agota la vía administrativa, pero en cambio
no todo acto administrativo definitivo constituye un acto que causa estado, porque puede suceder que no agote la vía administrativa y pueda,
por tanto, impugnársele en vía de recurso” (p. 268).
 128

restricciones deberán contar con una base de Resulta definitivamente un

racionalidad y/o razonabilidad para su aplicación (por derecho fundamental la exigencia del
mérito y el concurso público para pretender
ejemplo, en función a conocimientos o credenciales el acceso y promoción en el empleo
especiales o específicas para el cargo). Solamente público, si consideramos el derecho que los
de esta manera, estaremos frente a un concurso ciudadanos tienen de acceder en igualdad
igualitario y sin discriminaciones. de condiciones al mismo.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Pleno Jurisdiccional de los expedientes

acumulados 0025-2013-PI/TC; 003-2014-PI/TC; 008-2014-PI/TC y 0017-2014-PI/TC, sentencia
del 26 de abril de 2016, señala en sus considerandos 82 y 83, lo siguiente:

82. Si bien el legislador goza de discrecionalidad en la configuración del contenido y

alcance especifico de la carrera administrativa; también es cierto que no goza de una
discrecionalidad absoluta o ilimitada, en la medida que la misma desemboca en una
actuación arbitraria, sino que, en el desarrollo de tal actividad, debe tener en cuenta
la finalidad esencial de la carrera administrativa que consiste en establecer un estatuto
jurídico de los derechos y deberes de los servidores públicos sobre la base de la igualdad y
el mérito, así ́ como en garantizar el normal desarrollo de la función publica con sujeción
a la Constitución. Es por ello que la carrera administrativa se encuentra estrechamente
vinculada con otros derechos y principios, tales como el derecho de acceso a la función
publica en condiciones de igualdad (artículos 2.2 y 3 de la Constitución), el principio del
ejercicio de la función publica al servicio de la Nación (artículo 39 de la Constitución),
el derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario en la administración
pública (artículo 27 de la Constitución), entre otros.
B -3.1. El acceso a la función pública en condiciones de igualdad
83. En cuanto al derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad.
el bien jurídico protegido es la facultad de acceder o intervenir en la función pública,
teniendo en cuenta el principio consustancial de mérito que vincula plenamente a toda
entidad pública y al Estado en general (fundamento 42 y 50 de la STC 0025-2005-PI/TC).
Dicha vinculación con relación al legislador tiene dos dimensiones: una negativa, que
le prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor de configuración y delimitación
del acceso a la función pública, y una positiva, que le impone un mandato de desarrollo
de normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Sobre esta base, el ámbito
de protección de este derecho abarca: i) el acceso o ingreso a la función pública en
condiciones de igualdad; ii) el ejercicio pleno de la función; así ́ como, iii) el ascenso en
la función pública (fundamento 43 de la STC 0025-2005-PPTC).

Es decir, lo que pretende señalar el Tribunal Constitucional, es que los procedimientos

que se instauren para el derecho al acceso a un puesto público, deben estar orientados al
ejercicio pleno de dicho derecho, sin ninguna restricción o limitación.

Este derecho tiene su correlato legislativo en el literal a) y c) del artículo III de la Ley del
Servicio Civil, el cual textualmente prescribe lo siguiente:

Artículo III. Principios de la Ley del Servicio Civil

Son principios de la Ley del Servicio Civil:
a) Interés general. El régimen del Servicio Civil se fundamenta en la necesidad de
 129

recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos.

(…)
c) Igualdad de oportunidades. Las reglas del Servicio Civil son generales, impersonales,
objetivas, públicas y previamente determinadas, sin discriminación alguna por razones
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índole.

En tal sentido, si se quiere hacer realidad la igualdad de oportunidades, resulta

imperativo entender como un derecho la instauración del mérito y el concurso público, pues
potencialmente todos los ciudadanos pueden y tienen el derecho de acceder a un puesto
público, pero como quiera que no es posible que todos accedan, resulta de imperiosa necesidad
la existencia del mérito y el concurso (que permita escoger a los mejores, de acuerdo a criterios
objetivos), que posibiliten hacer realidad el derecho a la igualdad de oportunidades, la cual no
solamente está contenida en la Ley del Servicio Civil, sino en especial, por que está instituida
por la propia Constitución como un derecho fundamental de todo ciudadano.

6. A manera de conclusión:

Definitivamente si se quiere desterrar la frase del título de este artículo Compadre,

el muchacho no salió muy inteligente…… No hay problema compadre, envíelo nomás, en el
ministerio algo le encontraremos….; debemos instaurar mecanismos para que no solamente
puedan, sino sobre todo, quieran ingresar al servicio público, los mejores cuadros de nuestras
mejores universidades; y uno de esos elementos, que duda cabe, es hacer realidad “el derecho
al mérito y al concurso público” para el acceso y la promoción en el empleo público.
 130

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2014-AI.pdf
 132

COMENTARIOS AL PRECEDENTE
ADMINISTRATIVO SOBRE EL
PROCEDIMIENTO PARA LA
DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD
QUE DEBE INTERVENIR COMO
ÓRGANO INSTRUCTOR EN CASO DE
DISCREPANCIA CON LA PROPUESTA
OBTENIDA EN EL INFORME DE
PRECALIFICACIÓN

La competencia es una figura jurídica trascendental Rosa María

que tiene como fuente el derecho procesal civil, a través de Carrillo Salazar
la cual se determinará qué órgano resolverá la controversia (Vocal de la
presentada, dependiendo de la materia, la valorización o Segunda Sala del TSC.)
monto del petitorio, la complejidad del mismo, o algún otro
criterio de determinación contemplado en la normativa Abogada por la Universidad de Lima,
procesal. Sin embargo, sus alcances se extienden a otras egresada de la maestría de Derecho
especialidades del derecho como al ámbito administrativo y Civil con mención en Familia de la
en este caso corresponde verificar esta figura jurídica en el UNIFÉ y de la maestría de Gestión
procedimiento disciplinario. Ambiental de la Universidad Ricardo
Palma, estudios de post grado en
Es así, que se presentan casos especiales en que Negociación, Mediación y Solución de
un órgano determinado dentro de una entidad que viene Conflictos de la Universidad Castilla la
conociendo un proceso en particular, considera no tener Mancha- España.
competencia para ello y ante esa situación opta por remitir
el expediente del proceso a quién él cree es el competente, Actualmente, es Secretaria Técnica
pero puede suceder que este último a quien se ha remitido de los Órganos Resolutivos de
dicho expediente se considere a su vez incompetente, y es OSINERGMIN. Miembro del Comité
así donde se genera el conflicto negativo de competencia. Consultivo de la Revista Gestión
Contrario sensu, podría ocurrir que ambos consideren ser y Control de Gaceta Jurídica.
competentes para conocer la materia sometida a su juicio y Representante de los organismos
entonces estaríamos ante la figura de un conflicto positivo reguladores ante la Autoridad
de competencia, lo que desarrollaremos más adelante. Nacional de Consumo.

En este contexto, es menester señalar que las salas

del Tribunal del Servicio Civil han venido conociendo diversos
procedimientos en vía de apelación en los que se declara la
nulidad por la determinación de la autoridad competente.
Ello, hizo necesario revisar quién debe intervenir como
órgano instructor y quién como sancionador, en base al
Informe de Precalificación que elabora y emite la Secretaría
Técnica a cargo de los procesos disciplinarios en una entidad.
 133

En efecto, conforme lo prescrito en el artículo 92º de la Ley Nº 30057, las autoridades

del procedimiento administrativo disciplinario deben contar con el apoyo de un(a) Secretario(a)
Técnico(a), que de preferencia debería ser abogado, pudiendo ser un servidor civil de la entidad,
en adición a sus funciones, precisándose que no tiene capacidad de decisión y que sus informes
u opiniones no son vinculantes.

El rol del (la) Secretario(a) Técnico(a) en el procedimiento administrativo disciplinario

se circunscribe a lo siguiente: i) precalificar las presuntas faltas, ii) documentar la actividad
probatoria, iii) proponer la fundamentación y administrar los archivos emanados del ejercicio
de la potestad sancionadora disciplinaria, así como iv) las demás funciones señaladas en el
numeral 8.2 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC.

Como parte de dichas funciones, puntualmente en el literal f) del numeral 8.2 de la

Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, se señala que el (la) Secretario(a) Técnico(a) debe emitir
el informe correspondiente que contiene los resultados de la precalificación, sustentando
la procedencia o apertura del inicio del procedimiento e identificando la posible sanción a
aplicarse y al órgano instructor competente, sobre la base de la gravedad de los hechos o la
fundamentación de su archivamiento (resaltado nuestro).

Tal como se ha indicado en el párrafo precedente, se aprecia que el (la) Secretario(a)

Técnico(a) tiene como parte de sus funciones identificar la posible sanción a imponer y, de
acuerdo a ello, identificar también al órgano instructor competente que debería dar inicio
al procedimiento administrativo disciplinario. Tales propuestas deben estar contenidas en
el Informe de Precalificación que se emita y como se ha expuesto, existe la posibilidad que
el órgano instructor identificado por el Secretario Técnico se considere no competente para
conocer el proceso o que, aun considerándose competente, otro órgano considere que lo es,
entre otros supuestos, generándose lo que se llama un conflicto de competencia.

Ante esta situación, en primer lugar, subyace la importancia de verificar las características
propias de este tipo de conflicto de competencia, con el objeto de salvaguardar y cautelar el
debido proceso. Sobre el particular, el profesor Monroy (2007) expresa que “el derecho en
el proceso llamado también debido proceso objetivo o garantía de defensa en juicio, es en
realidad el derecho a recibir del Estado prestación de justicia al caso concreto” (p. 458).

Asimismo, el autor español Ortells (2002, citado en Ortiz, 2018, p.8) indica que
“no debe descuidarse la consideración de que a ese órgano jurisdiccional y a sus auxiliares
- principalmente al secretario- la ley les atribuye potestades y les encomienda las funciones
necesarias para que el proceso se desarrolle y termine con la producción de efectos jurídicos
determinados”. Con ello nos damos cuenta que es necesario un orden específico y que cada
quien cumpla con ese rol.

Ahora bien, tal como se ha mencionado, en la medida que no se pueda dilucidar en un

procedimiento específico el órgano a cargo de la instrucción del procedimiento disciplinario y del
sancionador respectivamente, se estaría vulnerando la garantía que conlleva el debido proceso
y con ello se acarrearía la nulidad del mismo y he allí la importancia de resolver el conflicto
 134

de competencia antes descrito y de establecer reglas claras y predecibles que garanticen la

observancia del debido proceso antes citado.

Para ello, evaluemos las dos características de la competencia como figura procesal,
que de acuerdo a Vilela (2015, citado en Ortiz, 2018, p. 8) son: “la indelegabilidad y la
improrrogabilidad de la competencia. Por un lado, la indelegabilidad consiste en la prohibición
de que un órgano jurisdiccional traslade a otro órgano el conocimiento de un caso en concreto”.
Por otro lado, la improrrogabilidad está referida a la imposibilidad de que las partes puedan por
su propio acuerdo, modificar la competencia de los órganos jurisdiccionales prevista en la ley.

En consecuencia, siguiendo a Ortiz (2018):

la improrrogabilidad se trataría de una excepción a la regla general de que las

partes pueden modificar la competencia establecida en las normas procesales
puesto que, en supuestos normales, se debería permitir la prorrogabilidad cuando
así lo permita la ley, siendo así, la competencia que tiene como presupuesto la
permisibilidad para prorrogar recibe el nombre de competencia relativa y la que
no permitiría modificación alguna sería la competencia absoluta (p.9).

En atención a esta situación, advertimos que la competencia puede ser relativa si

se trata de una ley permisiva, pero en materia administrativa, el artículo 249º del TUO de
la Ley Nº 27444 prescribe que: “el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las
autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición
legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto” (el resaltado
es nuestro).

Asimismo, el artículo 93º del Reglamento General de la Ley Nº 30057, prevé las
autoridades competentes para intervenir en los procedimientos administrativos disciplinarios,
conforme al siguiente detalle:

a) En el caso de la sanción de amonestación escrita, el jefe inmediato instruye y

sanciona, y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, oficializa dicha
sanción.
b) En el caso de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor
y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador
y quien oficializa la sanción.
c) En el caso de la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el
órgano instructor, y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien
oficializa la sanción.

Además, es necesaria esta determinación sin lugar a dudas para evitar entrar en
discusiones que pudiesen ameritar la incursión en un vicio por vulneración al debido proceso.
Ello, causaría además una falta de seguridad jurídica, predictibilidad y confianza legítima para
todos los involucrados en el procedimiento disciplinario específico.
 135

Como se advierte, el artículo 93º antes citado, determina quienes detentan las facultades
instructora y sancionadora en el procedimiento, pero ¿es acaso tan clara la determinación de
la sanción a imponer en base a la falta cometida o hay un margen de discrecionalidad que deja
abierta la posibilidad de que un órgano considere que la falta es más o menos grave que lo
que considera el Secretario Técnico del proceso disciplinario u otro órgano que se identifica
como competente? La respuesta está en que existe un problema y se da justamente por esta
discrecionalidad entendida como el margen de interpretación en la que el órgano instructor
y el sancionador se determinan en función a la gravedad de la falta y eso deja abierta la
posibilidad, sin lugar a dudas, de un conflicto de competencia.

La discrecionalidad para la determinación de la gravedad de la falta permite entonces

que a un órgano le pueda parecer menos grave una falta que al otro o lo contrario y que
amerite la imposición de una sanción de amonestación para uno y que la misma falta sea, para
otro, tan grave que amerita una sanción de suspensión o de destitución.

En relación a lo anterior, podemos afirmar entonces que los conflictos de competencia

no son ajenos a los procesos disciplinarios. De acuerdo a Ortiz (2018):

cuando se hace referencia a los denominados conflictos de competencia, la palabra

“conflictos* nos lleva a pensar que necesariamente existe una incompatibilidad
jurídicamente hablando que se da en este caso porque existen dos o más órganos que
se disputan el conocimiento de un proceso. Según la doctrina, existe una clasificación
en dos tipos de conflicto que antes hemos mencionado: el conflicto positivo de
competencia y el conflicto negativo de competencia (p. 21).

Para poder desarrollar estos conceptos, hagamos referencia a la doctrina internacional,

ante lo cual encontramos que sobre los conflictos de competencia y sus alcances la Corte
Constitucional Colombiana en el Auto 104/04 ha señalado lo siguiente:

Las colisiones de competencia son controversias de tipo procesal en las cuales, varios
jueces se rehúsan a asumir el conocimiento de un asunto dada su incompetencia o,
por el contrario, pretenden iniciar su trámite por considerar, con base en las funciones
detalladas normativamente, que a ambos les asiste dicha atribución. En el primer caso,
de trata de un conflicto de competencia negativo y en el segundo a uno de carácter
positivo.

Asimismo, sobre la discrecionalidad a la que nos hemos referido anteriormente,

Pimiento (2016) indica lo siguiente:

Las normas entonces, encargan tareas precisamente delimitadas a las autoridades

públicas para prevenir interpretaciones y derivaciones cuyas consecuencias sean la
vulneración de derechos a las personas; el margen establecido en la competencia es la
distinción entre reglada y discrecional, en la primera la norma instruye exactamente al
funcionario en su actuación y en la segunda le provee un compás de acción. (resaltado
nuestro) (p. 23).
 136

Además, Pimiento (2016) señala que: “Al respecto se ha entendido entonces que en
un estado de derecho es la ley la portadora del poder y no sus agentes” (p. 19). Sobre este
particular, en la Sentencia C-319/07 de la Corte Constitucional de Colombia se afirma:

En un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogia o por

extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias
según su voluntad y capricho, trazándose los limites de su propia actividad, invadiendo
la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los
derechos y libertades públicas.

Como puede advertirse, la predictibilidad reviste especial importancia y es

por ello necesario y obligatorio para un debido proceso En un Estado de Derecho la que
y seguridad jurídica, más aún cuando se trata de gobierna es la ley y por ende no está
procedimientos disciplinarios. Así también lo reconoce sujeta a los caprichos del funcionario o de
nuestra legislación donde se consagra como principio la reglamentación, tal cosa afectaría las
reglas de juego entre administradores y
el de Predictibilidad y Confianza Legítima recogido administrados, provocando costos sociales
específicamente en el Art. IV, numeral 1.15 del Título en las transacciones de la vida cotidiana
Preliminar del TUO de la Ley No. 27444 - TUO de la Ley de las personas, es pues fundamental
del Procedimiento Administrativo General. En efecto, que las competencias sean expresas
dicho principio prescribe que: y notorias para las personas, pues en
principio garantizan sus libertades, bienes
y derechos.
la autoridad administrativa brinda a los
administrados o sus representantes información
veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que,
en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los
requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.
(...) La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede
actuar arbitrariamente.

Ante ello, nos preguntamos ¿Qué pasaría entonces si los administrados no tuviesen
claridad sobre el órgano competente a cargo de un proceso del que les toca ser parte? ¿Podrían
ejercer válidamente su derecho de defensa que es inherente al debido proceso? La respuesta
es negativa, pues la predictibilidad o reglas claras del proceso es la garantía del ordenamiento
jurídico que consolida la interdicción de la arbitrariedad y es acorde a la seguridad jurídica en
tanto supone la expectativa razonable de la actuación de las autoridades.

La Confianza Legítima consagrada también como parte de este principio, otorga a los
administrados el poder de exigir protección jurídica respecto de sus expectativas legítimas,
permite entonces, la confianza en la estabilidad de la situación jurídica prexistente que en este
caso está referida a conocer válidamente qué autoridad detenta el ejercicio de una facultad
determinada en el proceso disciplinario.

En este punto, vale la pena nuevamente citar la doctrina colombiana, en específico

hacemos referencia al artículo 34 de la Ley 1437 del año 2011, en la que se expidió el nuevo
código de procedimiento administrativo y de lo contencioso colombiano, el cual rige desde el
2 de julio del 2012.
 137

En referencia a ello, Pimiento (2016) opina que:

La garantía de ese principio guarda relación con el de la seguridad jurídica de las

personas, esto quiere decir que en un Estado de Derecho la que gobierna es la ley y
por ende no está sujeta a los caprichos del funcionario o de la reglamentación, tal cosa
afectaría las reglas de juego entre administradores y administrados, provocando costos
sociales en las transacciones de la vica cotidiana de las personas, es pues fundamental
que las competencias sean expresas y notorias para las personas, pues en principio
garantizan sus libertades, bienes y derechos.

Como puede observarse, los conflictos de competencia existen por la discrecionalidad

de algunas normas, pero no puede afectarse el derecho de las personas, en este caso de los
administrados partícipes de un proceso y es por ello tan importante que se determine con
claridad y transparencia quienes detentan la competencia en un proceso, pretensión válida
abarcada correctamente en el precedente en análisis cuando se identificó la falta de precisión
o claridad para resolver controversias de competencia entre autoridades al interior de las
entidades en materia de procesos disciplinarios y la potencialidad de viciar el procedimiento
para dar una solución a esta problemática con la finalidad de brindar seguridad jurídica en este
importante aspecto.

Al respecto, para una mayor precisión y entendimiento, vale la pena citar el caso
contenido en la Resolución N° 001354-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala de la impugnante
B.E.O.S sobre suspensión por 90 días sin goce de remuneraciones, ante la comisión de la falta
consistente en la inasistencia a su centro de trabajo durante más de tres días consecutivos,
tipificada en el inciso j) del artículo 85° de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. La referida falta
se describe de la siguiente manera:

Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas
con suspensión temporal o destitución, previo proceso administrativo: j) Las ausencias
injustificadas por más de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no
consecutivos en un periodo de treinta (30) días calendario, o más de quince (15) días
no consecutivos en un período de ciento ochenta días (180) calendario.

La norma tipificadora anteriormente citada, deja un margen de acción para determinar

si corresponde sancionar a la señora B.E.O.S. con suspensión o destitución, ello claro
está, debería ser dentro de los límites de la proporcionalidad y razonabilidad.

En ese sentido, conforme el artículo 93º del Reglamento General de la Ley Nº 30057,
tenemos que:

a) En el caso de la sanción de suspensión, corresponde al jefe inmediato de la

señora B.E.O.S actuar como órgano instructor y al jefe de recursos humanos de
la entidad o el que haga sus veces, actuar como órgano sancionador y ser quien
oficializa la sanción o;
b) De haberse determinado que la falta reviste una mayor gravedad y por tanto
 138

corresponde la sanción de destitución (digamos por ejemplo por reiteración en

la comisión de la falta) y que por ello corresponde la sanción de destitución,
es el jefe de recursos humanos de la entidad quién debe actuar como órgano
instructor, y el titular de la entidad como órgano sancionador y quien oficializa
la sanción.

No obstante, conforme a la Resolución N° 001354-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala,

mencionada líneas arriba, tenemos lo siguiente:

31. En el presente caso, el procedimiento iniciado en contra de la impugnante

se instauró con el Informe Nº 06-2019-UE.315-ANTA/AGI, del 10 de enero de
2019, emitida por la Jefatura del Área de Gestión Institucional de la UGEL ANTA,
actuando como Órgano Instructor. Por su parte, la sanción de suspensión fue
impuesta mediante la Resolución Directoral Nº 0240 del 5 de febrero de 2019,
emitida por la Dirección del Programa Sectorial III de la UGEL ANTA, actuando
como Órgano Sancionador.
32. Al respecto, en el caso materia de controversia, en virtud a la sanción de
suspensión impuesta contra el impugnante, es posible apreciar que el Órgano
Sancionador no fue el Jefe de Recursos Humanos; conforme prevé la Ley del
Servicio Civil y su Reglamento General en cuanto a las autoridades competentes.
33. En tal sentido, en el procedimiento administrativo disciplinario iniciado a la
impugnante, han intervenido autoridades que carecían de competencia para
llevar a cabo tal procedimiento.

El caso antes citado, fue declarado nulo por el colegiado, de allí la importancia que
reviste incurrir en vicios del procedimiento como el de la competencia. Además, si bien
la nulidad en el caso concreto se debió a que el jefe de recursos humanos no actuó
como órgano sancionador según se contempla en la norma, lo cierto es que también
nos permite ejemplificar lo relativo a los conflictos de competencia como escenario
potencial, lo que como hemos visto, pueden ocurrir al interno de una entidad.

Por ejemplo, ¿qué hubiese pasado en este proceso si el Secretario Técnico identificó
como autoridad instructora al jefe directo de la señora B.E.O.S. dada la sanción de
suspensión que considera debe imponerse, pero este, al recibir los actuados, considera
que la falta amerita una sanción de destitución y quien debe actuar como autoridad
instructora es el jefe de recursos humanos? Ante una situación parecida, no podría
dejar de sancionarse una falta disciplinaria conforme al procedimiento que corresponde
y menos aún incurrir nuevamente en nulidad del proceso hasta que se determine el
órgano competente.

Pero, además, y no menos importante a lo señalado anteriormente, es la clara

diferenciación que debe existir entre órgano instructor y el órgano sancionador, a lo
que nos referiremos brevemente como un paréntesis necesario y que es, cómo no, un
indispensable atributo de la competencia: la imparcialidad de la decisión del órgano
competente lo que conlleva a la garantía de un debido proceso.
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Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la

Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos humanos en el año 1969, señala
como garantía lo siguiente:

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En relación a lo anterior, el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política

del Perú establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N°
02678- 2004-AA/TC, fundamento 2, ha señalado que estos principios “no sólo se limitan a las
formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos
administrativos sancionatorios”.

En el mismo sentido, el fundamento 3 de la Sentencia manifiesta que:

el derecho reconocido en la referida disposición (...) no sólo tiene una dimensión, por
así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede “administrativa” y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a cualquier órgano
del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional (el que) tiene
la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal,
en los términos del artículo 8º de la Convención Americana ([STC]. Exp. N° 02678-2004-
AA/TC).

Es así, que desde todo punto de vista debe garantizarse la imparcialidad de quienes
deciden por la aplicación de una sanción respecto de quién instruye y es por ello también que
debe haber predictibilidad sobre la actuación de cada quién en el procedimiento disciplinario.
Pero, la decisión por si misma de nada vale si no está debidamente motivada. Efectivamente,
toda decisión alberga el deber de motivación para que el acto tenga validez, si el acto no es
motivado, es nulo, y esa motivación del acto, es pues parte de la competencia atribuida, la que,
como ya hemo s dicho, es lo que garantiza el debido proceso y la seguridad jurídica.

En efecto, una actuación sesgada de vicio, causa inseguridad, por ello tan importante
confiar en el correcto ejercicio de la competencia y de su predictibilidad. La competencia para
sancionar no es de la Secretaria Técnica, ni del Órgano instructor, es propia del Sancionador
y es quién debe motivar su decisión sobre la base de los medios probatorios que obran en el
procedimiento o requiriendo la actuación de los que son necesarios para el esclarecimiento del
caso, porque es su función exclusiva y no hay delegación de competencias exclusivas (resaltado
nuestro).
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Las normas de competencia son restrictivas y deben ser claras: no pueden interpretarse
de manera flexible o discrecional porque invaden la competencia de otro órgano y las
mismas son indelegables pues cada órgano debe motivar su decisión. La imparcialidad
es la falta absoluta de conexión previa del órgano con el caso, lo que garantiza una
evaluación objetiva del caso, los medios probatorios y la aplicación de la ley. Hay un
dicho popular que dice “no basta parecerlo sino serlo”; en el procedimiento sancionador
para que la imparcialidad sea clara es fundamental y necesario que la fase de decisión
sea exclusiva y excluyente de las anteriores.

Por ello, aunque en este caso, el Secretario Técnico del procedimiento disciplinario o el
órgano instructor recomienden una sanción, el único órgano con facultad de motivar y
decidir sobre la misma es el órgano sancionador y en ello reviste la importancia de su
competencia.

En este punto, pasemos a ver los problemas que se citan en el precedente contenido en
la Resolución de la Sala Plena N° 010-2020-SERVIR/TSC, fundamento 21, y que guardan
relación con la determinación del órgano competente:

• Primer Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de suspensión temporal sin
goce de remuneraciones desde un (1) día hasta doce (12) meses, por lo que la
autoridad que debería intervenir como órgano instructor en el procedimiento
administrativo disciplinario sería el jefe inmediato; sin embargo, éste no se
considera competente y, en cambio, considera que correspondería proponer
la sanción de destitución, por lo que la autoridad que debería intervenir como
órgano instructor sería el jefe de recursos humanos o el que haga sus veces.
• Segundo Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de destitución, por lo que la
autoridad que debería intervenir como órgano instructor en el procedimiento
administrativo disciplinario sería el jefe de recursos humanos o el que haga sus
veces; sin embargo, éste no se considera competente y, en cambio, considera
que correspondería proponer la sanción de suspensión temporal sin goce de
remuneraciones desde un (1) día hasta doce (12) meses, por lo que la autoridad
que debería intervenir como órgano instructor sería el jefe inmediato.
• Tercer Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de suspensión temporal sin
goce de remuneraciones desde un (1) día hasta doce (12) meses, por lo que la
autoridad que debería intervenir como órgano instructor en el procedimiento
administrativo disciplinario sería el jefe inmediato; sin embargo, el jefe de recursos
humanos o el que haga sus veces se considera competente para intervenir como
órgano instructor, pues estima que la sanción que correspondería proponer
sería la de destitución.
• Cuarto Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de destitución, por lo que la
autoridad que debería intervenir como órgano instructor en el procedimiento
administrativo disciplinario sería el jefe de recursos humanos o el que haga sus
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veces; sin embargo, el jefe inmediato se considera competente para intervenir

como órgano instructor, pues estima que la sanción que correspondería
proponer sería la de suspensión sin goce de remuneraciones desde un (1) día
hasta doce (12) meses.
• Quinto Supuesto
El (la) Secretario(a) Técnico(a) propone la sanción de amonestación escrita,
por lo que la autoridad que debería intervenir como órgano instructor en el
procedimiento administrativo disciplinario sería el jefe inmediato; sin embargo,
éste considera que correspondería proponer la sanción de destitución, por lo
que la autoridad que debería intervenir como órgano instructor sería el jefe de
recursos humanos o el que haga sus veces.

Ante tales supuestos de conflicto de competencia, el precedente hace referencia

al numeral 9.2 de la Directiva No 02-2015-SERVIR/GPGSC, donde se ha previsto que los
conflictos de competencia que puedan suscitarse al interior de una entidad, deben ser
resueltos por la máxima autoridad administrativa de conformidad con lo dispuesto en el
TUO de la Ley No 27444, cuyos artículos 93° al 95° reconocen la existencia en el ámbito
administrativo de los conflictos de competencia negativos y positivos.

Es así, que el citado precedente pretende dar salida a los problemas antes citados.
De manera similar, podemos referir el caso de un conflicto de competencia suscitado en
torno a un procedimiento disciplinario en Colombia, que fue conocido por el Consejo de
Estado signado con el número 11001-03-06-000-2018-00185-00(C):

El artículo 76 de la Ley 734 de 2002, prevé que todas las entidades del estado
deben contar con una oficina del más alto nivel, bajo la estructura que conlleve
garantia de doble instancia en los procesos disciplinarios que se adelanten
contra sus servidores (...) De acuerdo con los antecedentes, el presente
conflicto de competencias enfrenta a dos autoridades, la Oficina de Control
Interno Disciplinario de la Alcaldía municipal de Girardot, entidad territorial, y
la Procuraduría General de la Nación, entidad del orden nacional - procuraduria
Provincial de Girardot. La discusión está planteada en un asunto particular y
concreto de naturaleza administrativa, consistente en determinar cuál es la
autorillad competente para continuar la investigación disciplinaria iniciada en
contra del Docente Directivo, señor Fernando Piza Fernández, por parte de la
Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldia municipal de girardot,
como consecuencia de las quejas interpuestas en su contra por los funcionarios
de la Secretaria de Educación del municipio de Girardot [Consejo de Estado
signado con el número 11001-03-06-000-2018-00185-00[C), fundamento 3.2).

Asimismo, en dicha resolución se mencionó que:

los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban

conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se
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regulan por el artículo 82 del código Disciplinario Único, que dice (...) el
funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación
disciplinaria deberá expresario remitiendo el expediente en el estado en que
se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga
atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación
acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario,
lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el
conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se
consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover
conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le
asisten y aquel. de plano, resolverá lo pertinente (Consejo de Estado signado
con el número 11001-03-06-000-2018-00185-00[C), fundamento 4.1).

El caso colombiano antes citado, es además interesante porque en el mismo no

cabía la disposición anteriormente citada debido a que las dos partes en conflicto, la Oficina
de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot y la Procuraduría
General de la Nación – Procuraduría Provincial de Girardot - no tenían un superior común
de ninguna índole, por lo que se dispuso:

Dada la imposibilidad de aplicar en este caso el artículo 82 de la Ley 734 de 2002,

le corresponde al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ejercer su
función general de resolver los conflictos de competencias administrativas que
se presenten entre dos o más autoridades, entidades u organismos del Estado,
en los términos previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA. En
efecto, el citado artículo 112 relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado, la de: (…) 10. Resolver los conflictos de
competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales
organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de
estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo
tribunal administrativo.
Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero
del artículo 39 ibídem estatuye: Conflictos de competencia administrativa. Los
conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud
de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la
actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente,
remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional (…). En caso
de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales (…) conocerá
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Consejo de Estado
signado con el número 11001-03-06-000-2018-00185-00[C], fundamento 4.1).

Como puede advertirse del texto anterior, conforme la experiencia colombiana antes
citada, al igual que en el precedente sujeto a comentario, es necesaria la determinación
de la autoridad que resuelve el conflicto de competencia, que en ese caso es el Consejo
de Estado y en el nuestro el de más alta autoridad de la entidad; no obstante, como
puede observarse, la solución al conflicto de competencia tiene rango normativo,
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situación que debemos tomar en cuenta en relación a este precedente comentado que
es un avance importante en el cumplimiento de la predictibilidad, confianza legítima,
seguridad jurídica y debido procedimiento que debe otorgarse a los administrados
sin perjuicio de revisar si corresponde darle este alcance normativo, que en nuestra
opinión sería lo que corresponde.

Asimismo, es importante concluir que la situación de los conflictos positivos y negativos

que se puedan suscitar y que han sido expuestos como problemas en el precedente
se dan, en otras razones, por la mencionada discrecionalidad o margen de acción
proporcionados por la Ley y el Reglamento de Servir al establecer sanciones como
la suspensión o destitución para una misma infracción, situación que no se daría si
como parte de los parámetros de graduación de las sanciones se tuviese con claridad
el análisis concreto de los criterios de graduación que llevan a determinar una sanción
específica no arbitraria.

Así, en el ejemplo de la falta por ausencia injustificada a la que hemos hecho referencia
en anteriores párrafos, quedaría claro que si la falta injustificada se comete por
primera o segunda vez y no hay afectación o perjuicio grave a la entidad corresponde
una suspensión, pero si, la misma falta es reiterada y acarrea un perjuicio económico
grave (porque por ejemplo los días que se faltó se tenía que conformar un Comité para
un proceso de contratación relevante para la entidad) se tendría que sancionar con
destitución.

Siendo así, ante la ocurrencia de la falta, quedaría claro quién es en definitiva el órgano
instructor y el sancionador, sin necesidad de resolver conflicto de competencia alguno,
situación que merece una especial reflexión y sobretodo la búsqueda de una pronta
solución para calificar la gravedad de las faltas promoviendo que las entidades motiven
debidamente los criterios de graduación de las sanciones evitando la arbitrariedad y
logrando con ello, no solo la determinación predecible y adecuada de las sanciones sino
también de las autoridades que participan en el procedimiento.
 144

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por,sistema%20general%20de%20carrera%20administrativa
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