Voces: CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ QUIEBRA ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ EMPLEO PUBLICO ~

EMPLEADO PUBLICO ~ REMUNERACION ~ EMBARGO ~ CONSUMIDOR ~ INSOLVENCIA ~

PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ CREDITO ~ PROVINCIA DE MENDOZA ~ TARJETA DE
CREDITO ~ POLICIA ~ FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD ~ SERVICIO PENITENCIARIO ~
ASCENSO POLICIAL ~ DELEGACION DE FACULTADES ~ ESTADO ~ PODER LEGISLATIVO ~
PODER LEGISLATIVO NACIONAL ~ PODER LEGISLATIVO PROVINCIAL ~ LEY PROVINCIAL ~
LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ TAREAS DEL
TRABAJADOR ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CESANTIA ~ DESAPODERAMIENTO ~ INHIBICION
GENERAL DE BIENES
Título: Reciente legislación de Mendoza sobre las consecuencias de la quiebra en los empleos públicos
Autor: De las Morenas, Gabriel Alejandro
Publicado en: LLGran Cuyo2010 (julio), 503

I.Elproblema.Solucionesrealesydelasotras
Desde hace aproximadamente ocho años los juzgados concursales de la ciudad de Mendoza empezaron a
recibir una garúa que sólo preanunciaba una tormenta. Algunos empleados públicos agobiados por los
sucesivos y constantes descuentos en sus haberes se enfrentaban al concurso preventivo como una manera de
liberar sus sueldos de tales cargas que muchas veces alcanzaban al 90% de todo lo que podían percibir. Este
fenómeno que tuvo el carácter de novedoso y aislado, pronto se transformó en una pandemia (1). Un
porcentaje relevante de los empleados públicos mendocinos se encuentra en situación concursal en la
actualidad. Tenemos noticia, por otra parte, que este problema no es sólo de Mendoza sino que en otras
provincias se puede advertir la misma situación (2).
Esta avalancha de concursos como fenómeno ha generado un debate que, planteado en sus justos términos
y sin caer en generalizaciones simplificantes, esconde una verdadera política estatal hacia la insolvencia de
los menos dotados patrimonialmente (3).
Ahora bien, puestos a lidiar con un problema cabría preguntar cuáles son las causas que explican el
fenómeno y una vez determinadas aquéllas, buscar el remedio que sirva de solución.
De la lectura de la ley se desprende que el legislador mendocino ha identificado una clara razón de tanto
concurso y quiebra: los agentes de policía y penitenciarios tienen un gran afán en endeudarse a sabiendas del
cobijo que el derecho concursal les brinda.
El simplismo que destila la télesis legal, asusta. Adelantamos, que estigmatizar a este conjunto de
personas no sólo es prejuicioso sino también equivocado. Muchas de esas quiebras están llenas de créditos
originados en gastos de salud, de educación y hasta de alimentos. Por el contrario, la masividad del
concursamiento de empleados públicos responde a una multiplicidad de causas y no a una sola (4).
Empecemos pues, a desgranar esas causas.
Una conceptualización enjundiosa es la que, paradójicamente (5), elaboró Kemelmajer de Carlucci en un
trabajo presentado en la Academia Nacional de Derecho, en el que distingue entre endeudamiento pasivo y
endeudamiento activo (6). El endeudamiento activo es aquel en el que el consumidor asume una deuda por
efecto del fenómeno que podemos identificar como consumismo particularmente relacionado con la
masificación del crédito. El endeudamiento pasivo es el que, por el contrario, deriva de circunstancias
personales del deudor como desempleo, enfermedad o divorcios. La profesora cuyana da noticia que
investigaciones de Francia indican que el 85% de la insolvencia de los consumidores se encuadra en el
endeudamiento pasivo.
También cabe preguntarnos por qué el problema focaliza de manera principal en los empleados públicos.
La respuesta puede venir del hecho que, en este país donde la inestabilidad económica es ley, los empleados
públicos, por obra y gracia de los generosos estatutos que les brindan una estabilidad laboral absoluta, se
encuentran en una posición crediticia superior a la de sus congéneres privados. De este modo, el oferente de
crédito ve con buenos ojos colocar su mercadería en este grupo social que tiene un bono de sueldo estable,
con nulas chances de perder su puesto y que, en su gran mayoría, no tiene formación suficiente para lidiar con
esta profusión de productos crediticios.
De modo que se fomenta la toma de créditos por parte de estos empleados de manera compulsiva e
irreflexiva, conduciendo su economía a la debacle. Todo ello en el afán de vivir con un nivel económico más
allá de sus reales posibilidades presa del consumismo como fenómeno sociológico global que resiste
malamente las viejas categorizaciones.
 En otras palabras, una causa del problema es la sobreoferta crediticia que sufren los empleados públicos,
la que se encuentra totalmente desregulada y que permite descontar por bono prácticamente sin límite alguno.
Otra causa no menos importante y paralela a la anterior, es lo escaso del salario público frente a las
apetencias de quienes los perciben; las que son generadas por el ya mentado consumismo como fenómeno
socio económico de nuestro tiempo. Como enseña Kilborn (7), la economía del comportamiento (behavioral
economics) ha demostrado a, que el consumidor responde a ciertas diagonales cognoscitivas. La diagonal del
exceso de confianza, que hace subestimar sistemáticamente sus propias ocasiones de sufrir un acontecimiento
adverso. La ilusión de control, el Willpower, o sea, el error al sopesar la actual satisfacción, que tiende a ser
supervalorada, y los costes futuros, que tienden para ser infravalorados. La magnitud del descuento en los
costes futuros (y las ventajas) aumenta en un cierto plazo. El descontar hiperbólico explica (por lo menos en
parte) porque los consumidores pueden esperar solamente supervalorar las ventajas de “comprar ahora”
mientras que minimizan los costes de “pagar más adelante”.
Asimismo, tampoco cabe agotar la indagación de causas en el deudor. Cuando la insolvencia es un
fenómeno masivo, es evidente que los acreedores algo tienen que ver. Por tanto, no cabe ser indulgentes con
los dadores crediticios que, paradójicamente, son quienes motorizan este tipo de leyes represivas y recogen
sus beneficios -al menos en el corto plazo- (8).
En efecto, estos dadores de crédito prestan solo a los empleados públicos -o a los privados de empresas de
gran envergadura- pero no a los millones de cuentapropistas o empleados de pequeñas empresas. Invierten sus
capitales sólo donde es fácil el recupero y por ello dejan fuera del mercado de crédito a la mayor parte de la
población. En verdad, estos mercaderes no hacen otra cosa que ocupar el espacio que dejaron las entidades
financieras que desde el año 2002 a la fecha no han devuelto el ahorro al público en crédito, sino en pequeñas
dosis dirigidas a grupos sociales claramente más acomodados.
Aparte, las elevadas tasas que cobran estos comerciantes por sus créditos contienen un evidente cálculo de
incobrabilidad (9). De este modo, por cada deudor que se insolventa hay muchos otros que se mantienen
pagando, con lo que la ecuación económica para el dador del crédito no cambia sustantivamente (10) por
aquel evento. No se explica, de otro modo, por qué siguen prestando y con condiciones cada vez más
liberales, algunas al límite del ridículo (11). Su negocio lejos de dar pérdidas, es floreciente. Esto no es de
extrañar puesto que los grupos sociales con limitado acceso al crédito cuidan bastante el poco que tienen y
recurren al concurso cuando se hallan en el borde de la supervivencia.
Conforme lo expuesto, analizar el problema desde la simple visión de considerar a los agentes
concursados como malos pagadores es una equivocación que amén de insustanciosa y llena de prejuicio, no
responde a las reales causas del problema (12). Como se ha dicho con justeza, enfocar (13) el problema desde
el punto de vista de la moral no aporta para la solución puesto que la supuesta mala fe que se endilga a estos
quebrados rara vez puede ser determinada a priori y el problema involucra tanto la conducta de los deudores
como la de los acreedores.
También parece inadecuada la visión que tilda de abusiva la presentación concursal por el solo hecho de
haberse contraído más deudas de las que pueden afrontarse (14). A decir verdad, la categoría de quebrado por
conveniencia no es una novedad sino que hace ya más de una década la doctrina (15) señalaba la posición de
quienes elegían la quiebra por su voluntad y, en algunos casos tras la búsqueda de fines non sanctos. Pero una
cosa es que este fenómeno patológico exista y otra sostener que es la regla.
En rigor, bien que se ahonde en la búsqueda de razones reales para el problema, la mala administración
personal deja de ser una causa para transformarse en un efecto.
Es que, al contrario de lo que puede colegirse de esta legislación mendocina que anotamos, el dilema
consiste en hallar las causas por las que tantos agentes públicos se embarcan en créditos cuyo pago les resulta
imposible. ¿No será que este grupo social tiene escasos recursos educativos y culturales para poder discernir
correctamente lo que le es conveniente en términos de oferta crediticia (16)?
Desde ya que quien elige vivir del crédito le pone fecha de vencimiento a su economía, pero a esta altura
de los tiempos desconocer la hiposuficiencia del consumidor medio frente al acoso publicitario es de un
subdesarrollo jurídico inaceptable. En el derecho comparado más cercano a nuestra idiosincrasia podemos ver
a la ley española en la que se fijan contenidos claros y delimitados a estos contratos de mutuo financieros
(17).
Por el contrario, los remedios de corte punitivo como el que se ha legislado en Mendoza no hacen sino
operar sobre los efectos dejando intactas las causas.
Hubiera sido preferible que se efectuara una regulación integral del problema dirigida a sus causas, que
incluyera límites a la posibilidad de fijar descuentos por bonos18 y a la publicidad crediticia con la obligación
de divulgar las tasas medias que publicita el Banco Central de la República Argentina (19).
No estamos postulando nada que no sea un reflejo de las tendencias imperantes en el derecho comparado
(20). Del mismo modo, sancionar a los empleados públicos concursados sin tener a mano una estadística
sobre las causas reales de esas insolvencias es cuanto menos hipócrita. Como bien dice Anchaval, citando a la
doctrina norteamericana, la tarjeta de crédito es el último refugio del estado de bienestar (21).
Como puede verse no estamos proponiendo un salto al vacío, ni criticando al legislador desde postulados
ideales sino señalando que en el mundo estos problemas no son novedad pero que las soluciones van dirigidas
hacia otro sentido. Incluso en nuestro país se han generado propuestas interesantes para viabilizar y tratar
jurisdiccionalmente esta problemática aún sin reforma legislativa (22)(23).
Mejor aún, se hubiera podido consultar con provecho las recomendaciones formuladas por INSOL en
mayo del 2001 para abordar este tema, las que resumen las tendencias internacionales para el abordaje y
conjuro de esta compleja problemática (24).
La estigmatización del consumidor de crédito insolvente no sólo no frenará la ola de créditos impagos
sino que, al contrario, provocará la eternización de los embargos y descuentos con directa afectación a los
medios de vida de los agentes públicos, e indirecta para la comunidad que recibe sus servicios. Del otro lado,
las empresas prestatarias harán su agosto cobrando sus créditos hasta el expolio.
Estas leyes provinciales no hacen otra cosa que generar incentivos para evitar los remedios concursales
pero de ningún modo otorgan mecanismos para evitar que este tipo de créditos sean ofrecidos y consumidos
por este grupo social. De tal suerte, es esperable que las ejecuciones individuales y los descuentos por bono,
que son una especie de garantía autoliquidable, arrecien sobre el patrimonio de los agentes públicos
mendocinos.
Negro escenario se cierne sobre la comunidad mendocina toda si se priva por vía de coacción legal a estos
empleados públicos -algunos de ellos neurálgicos como policías y penitenciarios- del remedio para reencauzar
su patrimonio. Empujar a policías y penitenciarios con deficiencias en la administración de su patrimonio a la
disyuntiva desesperada de bajarse de su carrera o de pagar más allá del límite de sus posibilidades, es un paso
hacia un abismo donde las consecuencias pueden repercutir en valores superiores como la seguridad
ciudadana y la confiabilidad —de por sí ya menguada— de sus agentes del orden.
Más lamentable es que estas decisiones se adopten en base a prejuicios morales atávicos que buscan
volver al viejo decoctor ergo fraudator del derecho medieval (25).
II.Lostextoslegalesysusconsecuencias
La ley 8131 (26) es una modificación de la ley 6722 (Adla, LIX-E, 6291) que constituye el régimen
general del personal policial de Mendoza, cuyos efectos se hacen extensivos a los penitenciarios. De esta
manera, la ley introdujo modificaciones en las condiciones laborales de los trabajadores de la seguridad
modificando su status en función de la condición concursal en que se encuentran. Más adelante veremos si esa
regulación es aceptable desde la óptica constitucional, por ahora daremos cuenta de su contenido regulatorio.
El comienzo, no obstante todo lo dicho, parece auspicioso dado que el art. 1º de la ley 8131 suprime el
inciso 4º de la ley 6722 que habilitaba una suspensión de 35 a 60 días a los policías fallidos. Con ello se
elimina una faceta claramente punitiva del régimen y tal abrogación va en el sentido correcto.
Ahora bien, esta supresión se halla relacionada con la paradójica necesidad que tiene el Estado de contar
con los policías en servicio, aún con aquellos fallidos. El Estado no los suspende, porque no puede prescindir
de ellos, pero sí les impide ascender.
Esto se desprende de los antecedentes legislativos y es eje de la fundamentación de la ley dada por su
mentor, el diputado provincial Mariano Ficarra (27). En otras palabras, la ley deroga una norma
flagrantemente inconstitucional como aquella que imponía el sumario de un agente fallido y la reemplaza por
otra con una inconstitucionalidad más moderada pero clara.
Seguidamente, el art. 3º de la ley 8131 modifica el art. 185 inc. 8) que fija como requisito para acceder a
la promoción por parte del personal policial el no encontrarse con declaración judicial de quiebra. Vale decir,
el agente que se encuentre fallido no puede ascender y por tanto queda al margen de la carrera policial
mientras dure su estado falencial. Como sabemos, el estado falencial perdura hasta el dictado del auto de
conclusión de la quiebra y ese evento rara vez ocurre antes de cuatro o cinco años después de la declaración.
Esto implica que durante ese período de tiempo el policía o penitenciario queda congelado en el cargo.
El art. 4º a su turno modifica el inciso 7 del art. 195, norma que fija las pautas de los órdenes de mérito
para lograr ascensos en la carrera policial, y resta cinco puntos por la declaración judicial de quiebra. Cifra
que no es para nada exigua si se tiene presente que la misma norma prevé un punto por cada año de carrera
policial. Esto agrava lo anterior, ya que el agente quebrado no sólo no podrá ascender mientras se encuentre
en quiebra sino que, aparte, le resta puntaje en su carrera con lo que, una vez concluida la quiebra y vuelto a la
carrera policial se encontrará con la resta de puntos que afectará seriamente sus posibilidades de ascenso.
Piénsese en lo distorsivo que será esto cuando los agentes fallidos se vean disminuidos en su carrera y
superados por antiguos subordinados por el solo evento de haber estado en quiebra.
El art. 5º agrega la obligación de los agentes de comunicar la declaración de apertura de concurso
preventivo o de quiebra. Seguidamente la ley genera la carga de anoticiar la presentación concursal al propio
juzgado de concursos, transformando a los jueces concursales en agentes de la división asuntos internos de las
fuerzas de seguridad (art. 7º).
Finalmente, en el art. 6º se recomienda que la reglamentación de la ley prevea restricciones para que
concursados y fallidos desempeñen funciones que implique el manejo de fondos del Estado.
Ahora bien, dilucidado el contenido de la ley podemos esclarecer que, en principio, el legislador se ha
limitado a reglar las condiciones de ascenso y promoción para la carrera de policía o agente penitenciario. No
obstante, una mirada más aguda muestra el claro tinte sancionatorio de esta normativa pues agrava la
situación del policía fallido con motivo de la quiebra y persigue desalentar el ejercicio de tal derecho. Alguno
dirá que esto no es una sanción, por el contrario pensamos que, fuera los eufemismos, si alguien por una
conducta lícita —como es la de quebrar— ve afectada su carrera profesional, está siendo sancionado.
De su lado, la ley 8134 (28) introduce modificaciones generales en el régimen general del empleo público
que está regulado en el dec. 560/73 (Adla, XXXIII-B, 1991). En este caso el comienzo de la ley es mucho
menos auspicioso que en el caso anterior ya que se agrega al art. 9º del estatuto del empleado público la
imposibilidad de ser nombrado con carácter de permanente o no permanente a todos los agentes que se
encuentren concursados o fallidos. Agrega la ley que no podrán concursar cargos, ni ascender ni cualquier
otra mejora. Esto pone de relieve el carácter draconiano de esta legislación que busca sin medias tintas
sancionar a los empleados en concurso —preventivo o liquidativo— con un congelamiento de sus carreras en
algún caso y en otro con la imposibilidad de ser nombrado dentro de la administración. Esta última valla de
ingreso es reforzada por la modificación introducida al art. 11 inc. c del estatuto, donde se prohíbe el ingreso
de los concursados a revistar en la administración.
Es decir, se combate la insolvencia sancionando al insolvente y dificultándole de hacerse de medios para
paliar su situación patrimonial. Un error grave del legislador provincial.
Pero lo peor está al final. Se modifica el art. 67 inc. g) del estatuto y se sanciona con la cesantía -ni más ni
menos- del empleado por hallarse concursado o fallido. Vale decir, el empleado concursado o fallido queda en
situación de poder ser cesanteado de su trabajo en la administración pública por no poder afrontar sus deudas.
Una medida inquisitorial que dejaría helado al mismo Torquemada.
III.Lasleyessoninconstitucionales
Estas normas tienen la apariencia de regular una cuestión de estricto derecho interno provincial, cual es la
carrera de los agentes públicos y sus condiciones. No obstante, las apariencias engañan.
Estas leyes regulan las consecuencias de la quiebra sobre el empleo lo que es una facultad expresamente
delegada por la provincia a la Nación conforme el art. 75 inc. 12 de la Constitución Federal.
Repasemos. Sabido es que en la Constitución Nacional las provincias delegaron expresamente la
regulación de las bancarrotas al Congreso de la Nación. De este modo, ninguna duda puede haber acerca de la
facultad excluyente del legislador nacional para reglar la materia falimentaria.
Empero, no resulta tan sencillo trazar esa frontera cuando nos enfrentamos a normas como las sancionadas
por la Legislatura mendocina que sin regular directamente la quiebra amplían sus efectos sustantivos más allá
del texto legal nacional y entonces sí invaden una zona vedada quedando la norma fuera de la
constitucionalidad.
Porque si bien es cierto que los poderes legisferantes de las provincias son originarios e indefinidos (art.
121 CN) y los de la nación definidos y expresos (29), ello no significa que aquellos no conozcan frontera.
La cuestión particular que aquí nos convoca no ha tenido tratamiento expreso por la Corte Federal pero sí
ha habido precedentes dónde se han analizado cuestiones análogas.
En el caso “Fábrica Arg. de Calderas SRL c. Provincia de Santa Fe” (30) la Corte declaró inconstitucional
una ley provincial que disminuía la semana laboral respecto de lo regulado en la ley de contrato de trabajo
(t.o. 1976, Adla, XXXVI-B, 1175). Allí el tribunal fijó que la frontera entre aquello regulable por las
provincias y aquello que es competencia federal debe hacerse analizando el núcleo de la relación jurídica de la
que se trate.
En el caso “Banco de la Nación c. Martín Miguel A.” (31) la Corte declaró inconstitucional una ley
provincial que declaraba inembargable la vivienda única y familiar, ratificando que esa materia es exclusiva
del poder legislativo federal por versar sobre derechos sustantivos reservados a la legislación de fondo.
En el caso “Consejo Médico de la Provincia de Santiago del Estero c. Res. nº 33072/2008 SSN” (32), se
resolvió que si el legislador federal puso la actividad aseguradora bajo la regulación de un organismo
específico corresponde dar preferencia a la ley federal por sobre la ley provincial que generó un sistema
mutual emparentado directamente con el sistema de seguros.
En el caso “Municipalidad de Avellaneda en j: Filcrosa s/quiebra” (33) la Corte declaró inconstitucional
normativa local que extendía el plazo de prescripción más allá de lo regulado por la legislación de fondo. Dijo
expresamente dicho precedente: “Son inválidas las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción
en materia tributaria en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil, pues las provincias carecen de
facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando
se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local. Si bien la potestad fiscal de las
provincias es una de las bases sobre las que se sustenta su autonomía, inconcebible si no pudieran contar con
los medios materiales que les permitieran autoabastecerse, el límite de esas facultades viene dado por la
exigencia de que la legislación dictada en su consecuencia no restrinja derechos acordados por normas de
carácter nacional”.
Como se ve, en el último párrafo del fallo “Filcrosa” podemos hallar la piedra de toque de este dilema
interpretativo, la Corte reconoce que las provincias tienen una esfera regulatoria propia pero la misma no
puede restringir derechos acordados por normas de carácter nacional.
Volviendo al caso que nos convoca, parece evidente la colisión entre la leyes 8131 y 8134, y el art. 104
LCQ (Adla, LV-D, 4381). Esta última norma indica que el fallido conserva la facultad de desempeñar tareas
artesanales, profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 107 y
108, inciso 2.
La claridad de la norma es meridiana. El fallido puede seguir trabajando en relación de dependencia y la
quiebra sólo lo afectará en la medida que su salario sea desapoderable.
Cuando la ley mendocina descalifica al agente fallido no hace otra cosa que extender efectos sustantivos
de la quiebra más allá de lo querido por el legislador nacional invadiendo así una esfera de competencias
ajena. Desde esta visión nos parece claro que la ley provincial es inconstitucional (34).
Pero hay más, la misma Corte de Mendoza ya había tenido oportunidad de tratar un tema análogo en el
fallo “Camiolo” (35). Allí se había planteado la posibilidad de un contador público fallido de ser síndico
concursal, el tribunal rechazó el recurso y sostuvo la posición del inferior en cuanto no permitió al contador
tal posibilidad.
No obstante, el fallo en los medulosos considerandos de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, deja en claro la
interpretación que efectúa del art. 104 LCQ. Como notas salientes y a modo de resumen podemos apuntar los
siguientes: a) El fallo formula expresamente que el art. 104 LCQ tiene raíz constitucional pues está en juego
el derecho de trabajar, b) distingue este derecho garantizado en el art. 104 LCQ de la inhabilitación como
efecto del status falimentario. Incluso, el tribunal enumera una amplia gama de actividades que un contador
público fallido puede efectuar y señala: “un contador que puede seguir ejerciendo su profesión, y
consiguientemente puede trabajar en la preparación, análisis y proyección de estados contables; en
presupuestos de costos; en presentación de impuestos; en revisión de contabilidades; en la organización
contable de todo tipo de entes; en la elaboración e implantación de políticas, sistemas, métodos y
procedimientos de trabajo administrativo-contable; en la aplicación e implantación de sistemas de
procesamiento de datos y otros métodos en los aspectos contables y financieros; liquidando averías, etc.”.
Casi se puede traducir este fallo con la siguiente fórmula: Un contador fallido puede hacer cualquier cosa
menos ser síndico concursal o desempeñar tareas expresamente prohibidas por la ley federal (por ej. ser
director o síndico de sociedades comerciales).
Cabe subrayar el etcétera que surge del texto del fallo pues es la muestra más prístina de la amplia
interpretación que se hizo de las posibilidades de trabajo con que cuenta un contador fallido. Pensamos que
esa interpretación es la correcta, el art. 104 LCQ es una norma federal que es subordinante pues constituye la
regulación del Congreso Nacional respecto del trabajador fallido. Cualquier otra norma de inferior rango
normativo que sea más restrictiva está infringiendo las normas federales y por tanto es inconstitucional.
Esta inconstitucionalidad es flagrante en el caso del reformado art. 67 inc. g) del dec. 560/1973 que
dispone la cesantía del empleado concursado o fallido. Esta modificación en particular tiene ciertas aristas
sobre las que cabe hacer algunas disquisiciones.
En primer término, llama la atención que el universo de empleados públicos se encuentre sometido a la
cesantía cuando su insolvencia sea judicialmente declarada pero los policías y los penitenciarios, no. Parece
apreciarse que el legislador no pudo aplicar la dura vara de la cesantía sobre los agentes de seguridad por la
crisis que ello significaría al perder muchos miembros esa estratégica fuerza. Refrenó, entonces, sus impulsos
con éstos y dio rienda suelta con los restantes estatales. Como se ve la moral victoriana que se destila del texto
legal no es para todos igual y por tanto se abre aquí una posible afrenta el art. 16 de la Constitución Nacional
por posible afectación a la igualdad.
En segundo lugar, esta modificación al art. 67 del estatuto pone en evidencia el verdadero contenido
teleológico de la ley, pues se procede a la expulsión del agente fallido o concursado. Con lo que se sanciona la
insolvencia sin que los intereses estatales se encuentren, en principio, en juego y se vislumbra que el reproche
no se vincula con los efectos de la quiebra sobre el trabajo del agente sino en una posición moralizante que
estigmatiza al insolvente por su solo carácter de tal.
Seguidamente veremos que la quiebra es un destino suficientemente duro, si de trato duro con el deudor se
trata, y que ideas como las que inspiran estas normas no tienen ya cobijo en los tiempos que corren.
IV.Laquiebra.¿Uninfiernoencantador?
Cuando uno lee el texto de estas leyes provinciales que anotamos, rápidamente advierte que el legislador
ha visto con disvalor la presentación concursal —preventiva o liquidatoria— de sus agentes. Este disvalor
parte de premisas no expresadas pero implícitas que refieren al supuesto beneficio que acarrea para el deudor
la situación falencial.
En el fondo, se persigue el retorno a ideas punitivistas que en materia falencial no sólo están perimidas
sino que, además, se han mostrado inútiles tanto para solucionar el problema de la insolvencia como para
disuadir a una mejor administración a los sujetos.
Con base a estas ideas, daremos cuenta de los graves efectos que la quiebra provoca sobre el deudor y la
innecesariedad de agravar nada en este sentido.
En primer lugar, la quiebra provoca el desapoderamiento absoluto del deudor en todos sus bienes, esto
implica que todos los bienes del deudor susceptibles de ser vendidos en subasta, le son incautados perdiendo
respecto de ellos las facultades de administración y disposición. La excepción a este principio viene dada por
normas humanitarias que impiden privar al deudor de todo bien, dejándole lo indispensable para su existencia
y la de su familia.
Cuando en estas quiebras de agentes públicos no se incauta nada no es porque la ley esté mal o porque los
deudores son abusadores natos; lo que ocurre es que los fallidos son pobres y lo único que tienen en su haber
no es incautable. Explicar en este país que muchos deudores son pobres parece una perogrullada.
En segundo término, la quiebra implica la inhibición general de bienes del deudor mientras dure el
proceso, esto es desde su inicio hasta la conclusión. Este último evento rara vez ocurre antes de cuatro años
desde la sentencia de quiebra, aun cuando clausurada por falta de activo. La inhibición inscripta
registralmente importa no sólo un impedimento para disponer de bienes sino que, además, opera como alerta
para cualquiera que analice la situación crediticia del deudor expulsándolo del mercado de crédito formal.
En tercer término, la quiebra significa que el deudor será retirado del mercado de crédito bancario y que
su calificación crediticia será la peor conforme las normas del Banco Central (36).
Y por último, los informes crediticios mantendrán en alta la información del estado falencial por un
período de cinco años (art. 26 inc. 4 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) de protección de los datos
personales (37)), todo lo cual importará que durante ese período temporal los terceros estarán en
conocimiento del estado falencial pasado y eso, obviamente, dificultará el acceso a nuevos instrumentos
crediticios, al menos durante ese lapso posterior al trance falencial (38).
En suma, el estado de quiebra no tiene ninguna característica que permite clasificarlo de leve. Constituye,
por el contrario, la más grave situación patrimonial en la que un deudor se pueda encontrar. Desde la ley
Poetelia Papiria (326 a.c.) la humanidad ha asumido, con altibajos medievales pero de manera constante, que
perseguir a los deudores más allá de lo patrimonial no redunda en mejores condiciones de cobro para los
acreedores y sí genera tensiones sociales cuyas consecuencias son difíciles de evaluar. Sería bueno para el
legislador repasar la historia del derecho privado y muchas buenas conclusiones podrían extraerse de dicha
compulsa.
V.Conclusión
 Como colofón de lo expuesto criticamos estas leyes provinciales por ser inconstitucionales pero más las
criticamos por ser una política equivocada, prejuiciosa y con una télesis disuasoria profundamente errónea.
Las quiebras de personas con pequeño patrimonio son efecto de un fenómeno vasto que rebalsa las fronteras
argentinas y que alcanza con mayor o menor ímpetu a todos los países del hemisferio occidental con cierto
desarrollo del mercado crediticio.
La disuasión perseguida por vía de aplicar barreras y cortapisas en la carrera de agentes públicos no ataca
las causas sino que castiga los efectos. Castiga, en rigor, a los más débiles y deja sin mella ni carga al otro
eslabón del problema que son los dadores crediticios.
Las leyes en cuestión pretenden cercenar por vía indirecta el acceso de esas personas a los únicos
remedios que el derecho conoce para dar conjuro a la insolvencia como flagelo.
En base a expuesto, auguramos que estas leyes tendrán efectos condicionados a los planteos de
constitucionalidad que se le efectúen. En caso de mantenerse esos efectos, éstos a su vez desencadenarán
consecuencias graves para la población en servicios esenciales como la seguridad, la educación o la salud
prestados todos por muchos de estos agentes insolventes.
Como dijimos al comienzo de esta exposición, esta ley, parece una solución pero está lejos de serlo en
realidad. Castiga ciegamente y sin distingos, asume un juicio negativo respecto de un mero hecho económico
y pretende privar al personal estatal del remedio que todos los demás ciudadanos tienen para sus problemas
económicos graves. Desde esta óptica, discrimina a los agentes públicos.
Aprovechamos la oportunidad para reafirmar lo que ya hemos expresado con mayor profundidad en otro
trabajo (39) en referencia a la presencia de quiebras y concursos preventivos sin activos suficientes para
afrontar los propios gastos del proceso. El abuso no puede presumirse ni judicial ni legislativamente (40); las
quiebras voluntarias no pueden rechazarse por la inexistencia de activos (41); y, en suma, los fallidos no son
per se seres antisociales sino personas con dificultades económicas.
Y por último, el status falencial así como esta legislado no constituye ningún refugio paradisíaco para los
deudores sino, al contrario, representa el máximo efecto patrimonial posible en nuestro derecho sobre una
persona. Auguramos, entonces, una legislación provincial que se haga cargo del problema en su totalidad y
complejidad y no que focalice en la parte más débil como es fallido consumidor.
(1) MORO, Carlos, “Una pandemia jurídica: la quiebra del consumidor”, Ponencia nº 33, Comisión I, VII
Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.
(2) Diario El Litoral, 20/3/2006, “Fraudes en las quiebras de empleados públicos”; BARACAT, Edgar
José, “Pequeñas quiebras y deudores de mala fe”, LA LEY, 2009-B, 1229.
(3) Como bien señala KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “El “sobreendeudamiento” del consumidor
y la respuesta del legislador francés”, Academia Nacional de Derecho 2008 (junio), p. 1; allí se afirma que
esta problemática se relaciona directamente con la exclusión social. Otro autor está en contra de situar el
debate en esa posición BARACAT, Edgar José, “Pequeñas quiebras y deudores de mala fe”, LA LEY,
2009-B, 1229.
(4) COSSARI, Maximiliano, “Protección del deudor frente al sobreendeudamiento”, LA LEY,
17/02/2010, p. 6.
(5) Paradoja que viene dada porque tanto la ley que comentamos como la autora que mencionamos son
los dos mendocinos. Era de esperar, entonces, que el legislador hiciera más y mejores consultas antes de
sancionar una ley como ésta.
(6) KEMELMAJER de CARLUCCI Aída, “El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del
legislador francés”, Academia Nacional de Derecho, 2008 (junio), p. 1; la prestigiosa académica cuyana cita a
la doctrina española: QUINTANA CARLO, Ignacio, “El sobreendeudamiento de los consumidores y la ley
concursal”, en Estudios sobre la ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, Marcial Pons,
2004, p. 2258; TRUJILLO DIEZ, Iván J., “El sobreendeudamiento de los consumidores”, Granada, Comares,
2003, p. 1 y ss.
(7) KILBORN, Jason J., “Behavioral Economics, Overindebtedness & Comparative Consumer
Bankruptcy: Searching for Causes and Evaluating Solutions”, Bankruptcy Developments Journal, Vol. 22, p.
13, 2005; citado por ANCHAVAL Hugo, “No country for the poor: A propósito del acceso de los
consumidores pobres al sistema concursal”, Ponencia nº 3, Comisión nº 1, del VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009. Excelente trabajo de investigación que hace pie en la
experimentada legislación y jurisprudencia norteamericana sobre la materia. Similares ideas pueden verse
expresadas por MORO, Carlos, “Una pandemia jurídica: la quiebra del consumidor”, Ponencia nº 33,
Comisión I, VII Congreso Argentino de Derecho Concursal Mendoza, octubre/2009.
(8) Tal el caso de la enmienda a la ley de bancarrotas de EE.UU. en el año 2005 sancionada por presión
del lobby de empresas de tarjetas de crédito. Norma que endureció el trato a los consumidores. Lo que
sorprende es que esa dureza con los consumidores tiene como contracara la excesiva benevolencia en el trato
con los deudores corporativos como AIG, General Motors y otros más, que fueron literalmente sostenidos por
el Gobierno Federal de manera directa e indirectamente por los contribuyentes.
(9) Numerosos fallos dan cuenta de la reducción de intereses que los jueces efectúan para reducir tasas
que triplican o cuadriplican las oficiales, por ejemplo: 1º Juzg. Procesos Concursales, Mendoza, 18/12/2008,
“Basilotta Hernán”; íd., 17/12/2008, “González Héctor”; íd. 16/12/2008, “Muñoz Díaz Marcela”; 27/11/2008,
“Mendoza Lecca”.
(10) Para una buena descripción del “deudor tipo” y el “acreedor tipo” que hallamos en estos concursos
puede leerse con provecho el trabajo de PUCCIO, Mónica y MEDINA, Emilio, “Análisis críticos de los
factores intervinientes en la quiebra del consumidor”, Ponencia nº 38, Comisión I, VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.
(11) En el interior de los ómnibus de Mendoza podía leerse no hace mucho una publicidad que rezaba
“Préstamo a sola firma. No importa embargo o Veraz”.
(12) Ver un exhaustivo análisis de esta problemática en TABB, Charles Jordan, “The Top Twenty Issues
in the History of Consumer Bankruptcy”. University of Illinois Law Review,
http://ssrn.com/abstract=859725, también citado por ANCHAVAL, Hugo, “No country for the poor: A
propósito del acceso de los consumidores pobres al sistema concursal”, Ponencia nº 3, Comisión nº 1, del VII
Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.
(13) IZQUIERDO, Silvina y JUNYENT BAS, Francisco, “¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los
consumidores”, LA LEY, 2009-F, 2001. La posición de estos autores representa la posición que a nuestro
entender mejor intenta conjugar los intereses en juego; ellos claramente expresan que el juicio moral sobre
estos tópicos esconde un retroceso a visiones de la quiebra ya superadas.
(14) Es interesante analizar la posición de BARACAT, Edgar José, “Pequeñas quiebras y deudores de
mala fe”, LA LEY, 2009-B, 1229. Este autor es ferviente defensor de la jurisprudencia que descarta algunas
quiebras por considerarlas abusivas en posición que compartimos en la medida que se verifiquen los recaudos
configurativos del abuso de derecho y su apreciación estricta. También esa es la posición que sostiene la
jurisprudencia francesa ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “El sobreendeudamiento del consumidor
y el legislador francés”, ob. cit.
(15) WETZLER MALBRAN, Germán, “Una nueva categoría de sujetos en el ámbito del derecho.
Quebrados por conveniencia” ED, 181-1283.
(16) En una interesante investigación se mencionan como causas del problema: 1) crisis económica
general del país; 2) falta de cobertura médico asistencial adecuada; 3) problemas habitacionales; 4) problemas
económicos derivados de problemas familiares (divorcios, embarazos adolescentes, etc.); 5) elevado costo del
crédito a los más pobres ver CURVALE, Darío F., “Reflexiones sobre el concurso del asalariado consumidor,
Algunos problemas emergentes y sus posibles soluciones”, Ponencia nº 14, Comisión nº 1, del VII Congreso
Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009. Otro trabajo que arroja luz sobre el marco
socio-económico de esta problemática es el de GIACOMINI, Alejandra Ethel: “Del ahorro al endeudamiento.
Situación actual”, Ponencia nº 14, Comisión nº 1, del VII Congreso Argentino de Derecho Concursal,
Mendoza, octubre/2009; allí se explica en base a investigaciones numéricas cómo la sociedad ha virado desde
el ahorro hacia el crédito como medio para elevar su estándar de vida.
(17) En su art. 6º que reza textualmente, “1. Los contratos sometidos a la presente Ley se harán constar
por escrito. Se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de
ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado. 2. Además de las condiciones esenciales del contrato,
el documento contendrá necesariamente: a) La indicación de la tasa anual equivalente definida en el artíc. 18
y de las condiciones en las que ese porcentaje podrá, en su caso, modificarse. Cuando no sea posible indicar
dicha tasa, deberá hacerse constar, como mínimo, el tipo de interés nominal anual, los gastos aplicables a
partir del momento en que se celebre el contrato y las condiciones en las que podrán modificarse. b) Una
relación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor
para el reembolso del crédito y el pago de los intereses y los demás gastos, así como el importe total de esos
pagos, cuando sea posible. c) La relación de elementos que componen el coste total del crédito, con excepción
de los relativos al incumplimiento de las obligaciones contractuales, especificando cuáles se integran en el
cálculo de la tasa anual equivalente, e igualmente la necesidad de constitución, en su caso, de un seguro de
amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular. 3.
Reglamentariamente podrán establecerse otras menciones que deberán figurar en el documento, además de las
establecidas en los apartados anteriores. En el caso de entidades de crédito y establecimientos financieros de
crédito, el desarrollo previsto en el párrafo anterior se hará con arreglo a lo establecido en el artículo 48 de la
Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades Crédito”.
(18) Una interesante propuesta fue formulada, vaya paradoja, por (mayoría) autores mendocinos:
FILIZZOLA, Gustavo, ROMERO, Juan Carlos, RUIZ VEGA, Ricardo y TABASCO, Carlos: “Los concursos
de empleados públicos”, ponencia nº 20, Comisión I, VII Congreso Argentino de Derecho Concursal,
Mendoza, octubre/2009.
(19) Para un interesante menú de posibilidades en cuanto a maneras de prevenir el sobreendeudamiento
puede consultarse BARREIRO, Marcelo, “Sobre la prevención del sobreconsumo”, ponencia nº 8, Comisión I
del VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.
(20) Ver ley 7/1995 del Reino de España que no es otra cosa que la adaptación española de la Directiva
del Consejo de la CCEE nº 90/88/CEE del 22/2/1990 obligatoria para todos los países del ámbito comunitario
europeo. En esta ley española se fijan contenidos claros y delimitados a los contratos.
(21) ANCHAVAL, Hugo, “No country for the poor: A propósito del acceso de los consumidores pobres
al sistema concursal”, Ponencia nº 3, Comisión nº 1, del VII Congreso Argentino de Derecho Concursal,
Mendoza, octubre/2009.
(22) CORTÉZ, Gloria Esther y GONZÁLEZ MASANÉS, Pablo, “Sobreendeudamiento del consumidor.
Propuesta de lege lata para su tratamiento hasta tanto se cuente con una adecuada respuesta legislativa”,
ponencia nº 13, Comisión I del VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009; ver
las recomendaciones inspiradas en el derecho francés de KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “El
‘sobreendeudamiento’ del consumidor y la respuesta del legislador francés”, Academia Nacional de Derecho
2008 (junio), p. 1.
(23) TRUFFAT, Daniel E., “Algunas ideas sobre los concursos de los consumidores y otros pequeños
deudores”, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, N° 260, Julio 2009.
(24) Estas recomendaciones fueron explicitadas y formuladas por VITOLO, Daniel Roque, “El
sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución”, ponencia nº 49, Comisión I del VII
Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009. Allí se indican esas recomendaciones
cuales son: 1. Justa y equitativa distribución de los riesgos de los créditos de consumo. 2. Previsión de alguna
forma de liberación de deudas, rehabilitación o comienzo de cero para el deudor (fresh start). 3. Prioridad de
los procedimientos extrajudiciales por sobre los judiciales para los casos en que las opciones disponibles
prevean la misma efectividad. 4. Prevención para reducir la necesidad de intervención. Conforme estas reglas,
emitió recomendaciones a los legisladores, a las entidades públicas, semipúblicas o privadas, a los
prestamistas, a las asociaciones de prestamistas y de consumidores, tales son: (I) Los legisladores deberían:
(a) Dictar leyes que provean a la cancelación y liberación de las deudas relativas a consumidores y pequeñas
empresas de manera justa, equitativa, accesible, transparente, eficiente y económica. (b) Proveer
procedimientos alternativos apropiados de acuerdo a las circunstancias del deudor consumidor. (c) Considerar
la incorporación de nuevas vías de procedimiento o alternativas para los deudores-consumidores. (d) Asegurar
que las leyes sobre insolvencia sean recíprocamente reconocidas en otras jurisdicciones e intentar lograr su
estandarización y uniformidad. (e) Ofrecer al deudor una liberación de sus deudas como método de
conclusión en un procedimiento de quiebra o rehabilitación. (II) Las entidades públicas, semipúblicas o
privadas deberían:(a) Asegurar que la disponibilidad de asesoramiento financiero pre y post quiebra sea
accesible, suficiente, competente e independiente. (b) Establecer programas educativos voluntarios a fin de
mejorar la información y el asesoramiento sobre los riesgos que conllevan los créditos de consumo.(III) Los
prestamistas deberían: Revisar la vía de acceso al crédito para los consumidores y las pequeñas empresas, la
forma en que se prevé información y el método de cobro. (IV) Las asociaciones de prestamistas y de
consumidores deberían: (a) Establecer metodologías para controlar los ilícitos relativos a los préstamos de
consumo y formular recomendaciones, incluyendo la necesidad de protección de la privacidad. (b) Poner a
disposición de los individuos la información relativa a reportes y registros.
(25) Como ya señalamos, similar proceso se vivió en los Estados Unidos con el lobby de las tarjetas de
créditos y entidades financieras en la enmienda del 2005 a la ley de bancarrotas de 1978 que dificultó el
acceso a la quiebra para los consumidores y personas de pequeño patrimonio, ver sobre este tema las
consideraciones de TABB, Charles Jordan, “The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy”.
University of Illinois Law Review, http://ssrn.com/abstract=859725.
(26) B.O., Mendoza, 9/2/2010.
(27) Expediente legislativo nº 54.207, fs. 2 y ss. El diputado Mariano Ficarra es de la UCR.
(28) Boletín Oficial de Mendoza, 22/1/2010.
(29) CSJN, Fallos: 304:1186.
(30) CSJN, 19/12/1986, “Fábrica Argentina de Calderas, S. R. L. c. Provincia de Santa Fe”, LA LEY,
1987-A, 616 - DT, 1987-A, 676 - DJ 987-2, 136. Las materias del contenido del Código de Trabajo por
imperio de lo dispuesto en el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional, corresponde que sean dictadas por el
Congreso de la Nación, pues se trata de una facultad expresamente delegada por las provincias al Gobierno
Federal y la ley 9497 de Santa Fe (Adla, XLIV-D, 4784), es impugnable por incursionar en un tema legislado
por la ley nacional.
(31) CSJN, 27/05/2004, “Banco de la Nación Argentina c. Martín, Miguel A. y otra”, LA LEY,
22/09/2004, 14, Fallos: 327:1484.
(32) CNCont. Adm. Fed., sala V, 8/9/2009, en El Dial.com del 16/11/2009.
(33) CSJN, 30/09/2003, “Municipalidad de Avellaneda s/inc. de verif. en: Filcrosa S.A. s/quiebra”, LA
LEY, 2004-D, 267, con nota de Juan F. Dogliani; IMP 2003-B, 2112 - DJ 2003-3, 605; Fallos: 326:3899. En
idéntica posición ver CSJN, 19/08/2004, “Verdini, Edgardo U. c. Instituto de Seguridad Social de Neuquén”,
Fallos: 327:3187.
(34) En posición que parece contraria a este postulado puede verse: SPINA, Maria L, MUSACCHIO,
Carolina y ARDOY, Victoria, “¿Están las Provincias Argentinas constitucionalmente habilitadas para dictar
una ley que regule un procedimiento ante el sobreendeudamiento de los consumidores o insolvencia familiar?,
Ponencia nº 44, VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.
(35) SCJ, Mendoza, sala 1, 11/7/2003, “Camiolo Juan Ángel en j 35.622 Segundo Juzgado Civil
s/camiolo, Juan solicita informe (hoy agregado en los autos 100.876 Granjeros del Este Coop. p/Conc. Prev.
s/inc. cas.”.
(36) Irrecuperable, tal la calificación que surge de la Comunicación “A” 4757 del BCRA del 4/1/2008,
publicada en el B.O. del 1/2/2008.
(37) La norma reza textualmente: “Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que
sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco
años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación,
debiéndose hace constar dicho hecho”.
(38) Sobre este tema ver: OTERO, Matías, “El derecho al olvido según el BCRA.La Comunicación “A”
4757 y su impacto en la información financiera”, El Dial, 29/6/2008.
(39) DE LAS MORENAS, Gabriel, “Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una
polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos
recursos? LA LEY, 2008-E, 1347.
(40) Similares ideas se expresan por DE CESARIS, María Cristina, DOS SANTOS FREIRE, María
Betania y WEIDMANN, Gabriela, “La quiebra directa a instancia del consumidor sobreendeudado”, Ponencia
nº 16, Comisión I, VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.
(41) MORO, Carlos, “Una pandemia jurídica: la quiebra del consumidor”, Ponencia nº 33, Comisión I,
VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, octubre/2009.