Del Río Labarthe - La Etapa Intermedia PDF

LA ETAPA INTERMEDIA
Gonzalo del Río Labarthe

Profesor de Derecho Procesal Penal
PUCP
GONZALO DEL RÍO LABARTHE
LA ETAPA
INTERMEDIA
INSTITUTO
P ACÍFICO
INSTITUTO
PACÍFICO
LA ETAPA INTERMEDIA
Autor:
© Gonzalo del Río Labarthe, 2021
Primera edición, Julio, 2021

Copyright 2021
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:
Luis Ruiz Martinez
Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2021
Jr. Castrovirreyna N.º 224-Breña
Central: 619-3700
E-mail: [email protected]
Tiraje: 3,500 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial : 31501052100331
ISBN : 978-612-322-301-4
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.° : 2021-07103
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
Central: 619-3720
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S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.
Primera parte
Cuestiones generales
A mis gabrieles
5
Primera parte
PRÓLOGO
El joven profesor Gonzalo del Río Labarthe “reincide” con la publi-

cación de una monografía dedicada, como siempre, al nuevo Código Procesal
Penal. Su afán metodológico como publicista es abordar instituciones específicas
del nuevo proceso penal y someterlas a un análisis dogmático de largo calado, a
partir de un enfoque ciertamente plural e intensivo. No solo examina la institu-
ción concernida desde una óptica abstracta, fijando el estado de la cuestión en la
materia, sino que, adicionalmente, indaga las instituciones propias del antiguo
Código de Procedimientos Penales (hoy muy vilipendiado por limitado sector de
los prácticos, no de los doctrinarios y académicos serios, que no han tomado en
cuenta la jurisprudencia evolutiva que al impacto de la Constitución ha merecido
de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, y, además, han exagerado
irrazonablemente del preciso contenido y proyección de algunos principios pro-
cedimentales, como dijera Ortells Ramos, para oponerlo a otro principio clave:
la legalidad procesal, posición que hoy por hoy representa el peligro más relevante
que tiene ante sí el nuevo Código Procesal Penal) y las que le sirven de funda-
mento y antecedente necesario en el nuevo Código Procesal Penal; asimismo, fija
los alcances de derecho positivo de la institución en cuestión, consulta la escasa
doctrina sobre la materia en sede nacional y, sobre todo, propone alternativas
de lege lata ante las inevitables omisiones y contradicciones del Código, lo que,
fundamentalmente, es un ámbito propio de la teoría del derecho, pero por cierto
muy vinculada por la materia tratada, al derecho procesal penal.
II
Sin duda alguna, como el autor reconoce, la etapa intermedia es especial-

mente relevante en un proceso acusatorio y contradictorio. La razón es evidente:
la persecución penal, por mandato constitucional, es de responsabilidad del Mi-
7
La etapa intermedia
nisterio Público, órgano no jurisdiccional, que, además, como lógica consecuencia

de lo anterior, asume el señorío de la investigación preparatoria, de suerte que
el rol del juez varía radicalmente, circunscribiéndose a garantizar los derechos
de las partes procesales —en especial, del imputado— y cuidar que el procedi-
miento de investigación se siga dentro del ámbito que le corresponde, en estricto
cumplimiento de los principios de legalidad procesal, intervención indiciaría y
proporcionalidad, en su caso, sin interferir en la estrategia de la investigación del
fiscal ni en los planteamientos defensivos de las demás partes.
De hecho, no puede garantizarse adecuadamente el denominado “juicio
de acusación” ni confirmarse la indiscutible relevancia del procedimiento princi-
pal —el enjuiciamiento o juicio oral—, así como la efectividad de los principios
procedimentales que le son propios (oralidad, publicidad y concentración —sin
perjuicio de la concreción y plena expansión de los principios procesales estruc-
turales de contradicción e igualdad y el principio acusatorio—) para afirmar a
su vez la necesaria celeridad procesal y evitar la “pena de banquillo” y los juicios
innecesarios, sin la “construcción” de una etapa intermedia bajo pleno control
jurisdiccional, con los principios que le son inherentes, en la que bajo el sistema
de audiencias —mecanismo a partir del cual se expresa el principio de oralidad—
se diluciden cada uno de los presupuestos formales y materiales imprescindibles
para decidir el archivo de la causa o su progresión hacia el juicio oral.
III
El libro del profesor Del Río Labarthe consta de cuatro capítulos. La

lógica que sigue ha sido explicada en el primer acápite. En primer lugar, trata del
nuevo modelo de investigación del delito, de las diferencias entre la instrucción
judicial y la investigación preparatoria del Ministerio Público. En segundo lugar,
aborda las “cuestiones generales” de la etapa intermedia. En tercer lugar, exami-
na el sobreseimiento. Finalmente, estudia la acusación, el capítulo más denso e
interesante.
Resultan interesantes —y definitivamente correctas— las precisiones con-
ceptuales en torno a la etapa de investigación preparatoria y los roles que asumen
tanto el fiscal investigador como el juez de la investigación preparatoria —su
función suprapartes—. Cuestiona el autor la denominación “juez de la investiga-
ción preparatoria” que utiliza el nuevo Código Procesal Penal en vez de “juez de
8
Prólogo
garantías”, asumida en otros ordenamientos procesales, dato ciertamente secunda-

rio, pues en uno u otro caso si se advierten las funciones del indicado juez —que
es lo que interesa— puede advertirse, de un lado, que su actividad se desarrolla
tanto en el proceso declarativo de condena —etapas de investigación e interme-
dia— como en el proceso de ejecución y, de otro lado que su función no solo es
de garantía —en cierto modo, toda la actividad jurisdiccional es de garantía o de
tutela del ordenamiento jurídico, con lo que el nombre sería redundante—, sino
también de aseguramiento y de otras muchas más.
La etapa intermedia, eje central del estudio dogmático del autor, ha sido
tratada con claridad y coherencia. Una particular reflexión está dedicada a la
acción civil y su tratamiento en esta fase procesal. El autor no solo esclarece la
naturaleza civil y autónoma de esta, de suerte que si se regula en el proceso penal
es solo porque se ha asumido una opción legislativa que importa una acumula-
ción heterogénea de acciones: la penal y la civil. Una sensible omisión del nuevo
Código Procesal Penal, como destaca el autor, es la posible imposición de una
reparación civil cuando el fiscal no formula acusación, posibilidad razonable
desde que los criterios de imputación para definir la pena y la reparación civil son
distintos. Si la audiencia preliminar para definir el sobreseimiento no permitiría
la actuación de pruebas, ¿cómo se va a fijar la reparación civil sin actuación pro-
batoria y debate contradictorio? Aquí es importante acudir, en vía de integración
jurídica, a los principios del proceso acusatorio y a la analogía. Adecuada es la
opción que propone el autor: la aplicación analógica del art. 372.3 del nuevo
CPP. El criterio es claro: no se puede fijar una consecuencia jurídica sin el ne-
cesario debate contradictorio, que incluye la indispensable actuación probatoria
pertinente, pues no hacerlo vulneraría las garantías de tutela jurisdiccional y de
defensa —arts. 139.3 y 14 de la Constitución—; y si su determinación, según la
lógica del modelo procesal, requiere de una audiencia, que concreta el principio
procedimental de oralidad, no es posible hacerlo sin ella y, menos, dictar una
sentencia de absolución de la instancia, defiriendo su dilucidación al proceso civil.
Ahora bien, no necesariamente la audiencia de determinación de la reparación
civil formará parte de la audiencia de sobreseimiento —será un paso contingente
de ella—, pues según la complejidad del asunto y la naturaleza de la actividad
probatoria que deberá llevarse a cabo, es factible que se programe una audiencia
especial para debatirla.
El nuevo Código Procesal Penal ha definido legalmente los presupuestos
materiales y procesales del sobreseimiento, de suerte que el control jurídico es
9
La etapa intermedia
preciso y no deja mucho campo a la discrecionalidad judicial. El autor insinúa

un problema respecto de la acreditación de presupuestos cuya dilucidación en
sede intermedia podría requerir una mínima actividad probatoria (v. gr.: legítima
defensa, situaciones de inculpabilidad o inexigibilidad, entre otras). La regla es
que en la audiencia preliminar no cabe realizar actividad probatoria alguna (art.
345.3 del nuevo CPP). Si el hecho objeto del proceso no ha sido controvertido
por las partes, desde luego, no hace falta prueba de su existencia, salvo que se
requiera su acreditación por razones superiores propias del derecho material que
se aplica. Las pretensiones de sobreseimiento, en todo caso, pueden merecer un
análisis de mérito, con la consiguiente ejecución probatoria, siempre que esta se
circunscriba a la prueba documental no objetada —rige, supletoriamente, el art.
351.l del nuevo CPP—.
Los motivos de oposición al requerimiento de sobreseimiento del fiscal,
sin duda, por el agraviado y el actor civil, deben ser expresamente deducidos
por ellos, única forma de garantizar el contradictorio. Ello no significa que las
demás partes guarden silencio frente al requerimiento fiscal no acusatorio —no
hace falta, obviamente, enunciarlo en la ley, pues pueden apoyarlo e, incluso,
introducir argumentos distintos y perspectivas jurídicas novedosas—. Los errores
u omisiones formales del requerimiento de sobreseimiento pueden ser corregidos
en la propia audiencia preliminar —rige, supletoriamente, el art. 352.2 del nuevo
Código Procesal Penal—. Por otro lado, en atención al interés público superior
para adoptar una decisión de archivo o iniciar el procedimiento para forzar la
acusación, el juez no está limitado a la existencia de una oposición para analizar la
legalidad del sobreseimiento, de suerte que, si la solicitud de archivo no se amolda
a las exigencias legales, obviamente puede desestimarla, siempre motivadamente,
instando el control jerárquico.
El último capítulo está dedicado a la acusación. No solo se analiza en
profundidad los elementos de la acusación y los problemas interpretativos del
título II de la sección II del nuevo Código Procesal Penal, sino también se ade-
lantan una serie de alternativas hermenéuticas frente a algunas contradicciones y
disonancias normativas. La institución clave para controlar el correcto ejercicio
de la acusación —la introducción de la pretensión penal y civil en su caso— es
la audiencia preliminar de control y, en ella, bajo los principios de contradic-
ción y de oralidad —sin perjuicio de enfatizar los principios de concentración
y acusatorio—, se dilucidan cada uno de los temas asociados estructuralmente
al acto postulatorio del Ministerio Público, así como todos aquellos ámbitos
ligados a la resistencia de las partes acusadas, y a las solicitudes probatorias de
todas las partes procesales.
10
Prólogo
Una línea interesante está vinculada, de un lado, a las solicitudes probato-

rias de las partes de cara a la etapa de enjuiciamiento y, de otro lado, a la posibi-
lidad de solicitar la exclusión de pruebas inconstitucionales, extremo último no
resuelto expresamente por el nuevo Código Procesal Penal. En el primer caso, el
autor se esfuerza en explicar los presupuestos para la admisión y rechazo liminar
de solicitudes probatorias (la regla es clara: pertinencia, conducencia y utilidad
de la prueba ofrecida). En el otro supuesto, la respuesta es ciertamente opinable
—el nuevo Código Procesal Penal no reprodujo una norma específica del Código
chileno que residenciaba en la fase intermedia el debate acerca de la legitimidad
de las pruebas ofrecidas por la fiscalía—, aunque pareciera que aquí pueda dilu-
cidarse tal pretensión de rechazo liminar (la prueba prohibida tiene asociada la
sanción procesal de inutilización: art. 159 del nuevo CPP), sin perjuicio de que
la fiscalía en sede del juicio oral pueda intentar incorporar una prueba rechazada
por el juez de la investigación preparatoria (art. 373.2 del nuevo CPP) y que el
juez penal en la sentencia muy bien puede excluir una evidencia obtenida incons-
titucionalmente (art. viii.2 del título preliminar del nuevo CPP).
Finalmente, un punto esencial con el que culmina su actividad el juez de
la investigación preparatoria, luego de emitido el auto de enjuiciamiento, es la
remisión de las actuaciones al juez penal. Se discute si el juez de la investigación
preparatoria debe remitir solo las actuaciones específicas de la fase intermedia con
las pruebas admitidas, señaladas en el auto de enjuiciamiento, o si debe enviar
el expediente fiscal. En medio de esta discusión está, de un lado, el principio de
legalidad procesal de la mano de los arts. 136 y 354.2 del nuevo CPP y, de otro,
el entendimiento de los principios de oralidad y de imparcialidad jurisdiccional
—en su aspecto de no contaminación procesal—. La respuesta del autor es con-
tundente. Es de competencia del juez penal decidir lo conveniente en orden al
art. 136 del nuevo Código Procesal Penal y el juez de la investigación preliminar,
por imperativo legal, debe remitir lo que le ordena el art. 354.2 del nuevo CPP.
La revisión de las actuaciones sumariales, de cara a los límites previstos por el art.
136 del nuevo CPP, y el hecho de definir, contradictoriamente, lo que puede o
no integrar el expediente judicial en orden al juicio oral en modo alguno “con-
tamina” al juez penal ni “transforma” el proceso oral en proceso escrito. Como
dice Picó, la contaminación procesal se presenta cuando se incorpora una evi-
dencia que no forma parte de las actuaciones, el acusatorio se lesiona cuando se
añade un hecho que no forma parte del objeto procesal, y la defensa se resiente
cuando, luego de incorporada una prueba, se actúa una prueba sin intervención
de las partes y su ulterior posibilidad de contraprueba. Nada de eso ocurre con
lo dispuesto en el art. 136 del nuevo CPP.
11
La etapa intermedia
IV
Esta obra, por todo lo expuesto y por lo que el lector advertirá de su lectura
—fácil y amena—, constituye una de las monografías básicas, de imprescindi-
ble lectura, del nuevo proceso penal. Con ello, el autor demuestra que su paso
por la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Alicante fue
fructífero —en algo hemos tenido que ver José María Asencio Mellado y el
suscrito—. El jurista, el práctico y el estudiante de Derecho encontrarán en este
libro una guía sólida para entender los alcances de la etapa intermedia y, de paso,
las líneas maestras del nuevo Código Procesal Penal. No me queda sino felicitar
a su autor y exhortarlo a que continúe con el análisis del nuevo proceso penal,
tan necesitado de comentarios inteligentes y serios.
Lima, abril del 2010
César Eugenio San Martín Castro
Profesor principal de Derecho Procesal
Juez supremo titular
12
Desde ahora debéis comprender que la llamada
absolución del imputado es la quiebra del proceso
penal: un proceso penal que se resuelve con una
tal sentencia, es un proceso que no debiera ha-
berse hecho, y el proceso penal es como un fusil
que muchas veces se encasilla cuando no suelta el
tiro por la culata.
Francesco Carnelutti
Cómo se hace un proceso*
* Traducción de Santiago Sentís Melendo.

Prólogo
INTRODUCCIÓN
Hace ya muchos años escribí un libro sobre la etapa intermedia. Estaba

convencido de que esta fase era crucial en el nuevo Código Procesal Penal. Lo
hice también con el convencimiento de que se había escrito muy poco sobre esta
materia en el Perú y en el extranjero. Varios años después, reconozco que su pu-
blicación me brindó muchas satisfacciones. He recogido opiniones y constatado
que ha sido de alguna utilidad para muchos operadores del sistema de justicia,
que encontraron en ese pequeño aporte un manual para guiarse en una fase des-
conocida y poco discutida en ese entonces en nuestro país.
La etapa intermedia (Instituto Pacífico, 2021) mantiene la misma estruc-
tura, pero incorpora información crucial: los pronunciamientos que en vía de
casación y en el desarrollo de la doctrina jurisprudencial ha emitido la Corte
Suprema sobre esta etapa. Una tarea pendiente que no se pudo plasmar en la
otra publicación debido a que, en ese momento, eran muy escasos los pronun-
ciamientos sobre la materia.
Ahora, el desarrollo jurisprudencial plantea nuevos debates y análisis, que
he procurado desarrollar de manera breve.
Mientras escribo estas líneas existen etapas intermedias que llevan meses, en
algunos casos, más de un año de duración. Algo anda mal. La etapa llamada a ser
un filtro vital de juicios orales innecesarios se está convirtiendo en un problema
central en el ámbito del plazo razonable de duración del proceso penal. No tengo
dudas de que la eficiencia y el correcto —y, por qué no, ágil— funcionamiento
de esta etapa depende del cabal y adecuado conocimiento de su función, de
sus instituciones, del procedimiento establecido para su desarrollo. Es, creo, la
única forma que tenemos los académicos para seguir contribuyendo al sistema.
Insistir en el desarrollo dogmático, plantear más preguntas que respuestas, seguir
propiciando un debate que permita el desarrollo de las ideas, sobre todo a nivel
jurisprudencial, que es donde se sientan las bases del desarrollo de las institucio-
15
La etapa intermedia
nes jurídicas. El mejor camino para evitar la dilación, el formalismo, la repetición

y la ineficiencia es intentar entender las bases del sistema, la verdadera noción de
las instituciones y el sentido que debe asignarse a las normas de nuestro proceso
penal. La ignorancia es siempre un obstáculo, el conocimiento un recurso.
Permítanme acabar estas líneas introductorias dedicando este libro a mi
familia, Gabriela y Gabriel. Ellos saben por qué.
16
Primera parte
Prólogo............................................................................................................................................................. 7
Introducción.................................................................................................................................................... 15
CAPÍTULO I
DE LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL A
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
I. La instrucción judicial en el Código de Procedimientos Penales de 1940............................... 23

II. La investigación preparatoria en el nuevo Código Procesal Penal............................................ 27
1. El Ministerio Público como conductor de la investigación................................................. 27
2. La investigación preparatoria................................................................................................... 31
3. Las funciones del Ministerio Público en la investigación preparatoria............................ 34
4. Las funciones del juez de garantías en la investigación preparatoria............................. 40
5. Conclusión de la investigación preparatoria......................................................................... 43
CAPÍTULO II
LA ETAPA INTERMEDIA
CUESTIONES GENERALES
I. Concepto................................................................................................................................................ 47
II. Fines........................................................................................................................................................ 48
III. Competencia......................................................................................................................................... 55
IV. La acción civil y la etapa intermedia................................................................................................ 59
1. La naturaleza de la acción civil en el proceso penal............................................................ 59
2 . El ejercicio de la acción civil en la etapa intermedia............................................................ 65
17
La etapa intermedia
CAPÍTULO III
EL SOBRESEIMIENTO
I. Concepto................................................................................................................................................ 77
II. Presupuestos........................................................................................................................................ 77
1. El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado............. 78
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación o de
inculpabilidad o de no punibilidad........................................................................................... 78
3. La acción penal se ha extinguido............................................................................................ 80
4. No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investiga-
ción y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado.................................................................................................... 85
III. La audiencia de control de sobreseimiento.................................................................................... 88
IV. Pronunciamiento.................................................................................................................................. 92
1. El auto de sobreseimiento......................................................................................................... 94
1.1. Efectos................................................................................................................................. 95
1.2. Clases.................................................................................................................................. 98
1.2.1. Total y parcial......................................................................................................... 98
1.2.2. Adiós al sobreseimiento provisional.................................................................. 99
2. “Procedimiento para forzar la acusación”............................................................................. 101
3. Investigación suplementaria.................................................................................................... 113
4. El orden del debate y el pronunciamiento.............................................................................. 119
V. Impugnación......................................................................................................................................... 120
VI. Algunos apuntes sobre la participación de la víctima en la audiencia de control de
sobreseimiento..................................................................................................................................... 128
CAPÍTULO IV
LA ACUSACIÓN
I. Concepto................................................................................................................................................ 131
II. Requisitos.............................................................................................................................................. 134
1. Básicos.......................................................................................................................................... 134
1.1. Los datos que sirvan para identificar al imputado..................................................... 135
1.2 La relación clara y precisa de los hechos que se atribuyen al imputado (cir-
cunstancias precedentes, concomitantes y posteriores). En caso de contener
varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos... 136
1.3. Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio..... 138
1.4. La participación que se atribuya al imputado............................................................. 139
1.5. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
que concurran.................................................................................................................... 139
1.6. El artículo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena
que se solicite..................................................................................................................... 140
18
Tabla de contenido
1.7. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusa-

do, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo.............................................................................................................................. 141
1.8. Los medios de prueba que ofrezca el fiscal para su actuación en la audiencia.
En este caso, él presentará una lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus decla-
raciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de
prueba que ofrezca........................................................................................................... 143
1.9. Identidad entre los hechos acusados y los recogidos en la disposición de
formalización de investigación preparatoria............................................................... 145
2. Acusaciones alternativa y subsidiaria.................................................................................... 146
3. Las medidas de coerción subsistentes.................................................................................. 147
III. Audiencia preliminar: el control de la acusación............................................................................ 150
1. Control formal.............................................................................................................................. 157
2. Control sustancial....................................................................................................................... 165
3. Excepciones y otros medios de defensa................................................................................ 174
3.1. La cuestión previa............................................................................................................. 175
3.2. La cuestión prejudicial...................................................................................................... 176
3.3. La excepción de naturaleza de juicio............................................................................ 178
3.4. Las demás excepciones................................................................................................... 178
4. Criterio de oportunidad.............................................................................................................. 182
5. Admisión de medios de prueba............................................................................................... 184
5.1. El acto probatorio propuesto debe ser pertinente, conducente y útil..................... 186
6. Las convenciones probatorias................................................................................................. 188
7. Prueba anticipada....................................................................................................................... 189
8. La reparación civil....................................................................................................................... 191
IV. Pronunciamiento.................................................................................................................................. 200
V. El auto de enjuiciamiento.................................................................................................................... 204
1. Concepto....................................................................................................................................... 204
2. Requisitos..................................................................................................................................... 205
3. Notificación y remisión del expediente................................................................................... 209
Bibliografía....................................................................................................................................................... 215
19
CAPÍTULO I
DE LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL A
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Capítulo I
De la instrucción judicial a la investigación preparatoria
I. LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL EN EL CÓDIGO DE PROCEDI-

MIENTOS PENALES DE 1940
El Código de Procedimientos Penales de 1940 reguló un proceso que se
desarrolla en dos etapas: la instrucción judicial (reservada y escrita) y el juicio
(público y oral). Posteriormente, el D. Leg. N.° 52 (de 21 de abril de 1981), Ley
Orgánica del Ministerio Público (LOMP), vino a establecer el monopolio del
ejercicio de la acción penal para los delitos de persecución pública1.
Esto significó que este modelo procesal adjudicara al Ministerio Público la
conducción de la etapa preliminar al proceso penal (la investigación preliminar,
equiparable hoy a las diligencias preliminares), en la que reúne -por sí, o a través
de la actuación policial- los elementos que permitan establecer la existencia de
suficientes elementos de convicción para formalizar denuncia penal ante el juez
de instrucción.
Si esto ocurre -es potestad del fiscal, también, archivar la denuncia en
supuestos de atipicidad, prescripción o ausencia de individualización del autor-,
el juez será el encargado de aprobar o rechazar el procesamiento del imputado,
a través de lo que se conoce como auto apertorio de instrucción -o de procesa-
miento- o, su antítesis, el auto de no ha lugar a abrir instrucción. Antes de esto,
no existe actividad jurisdiccional, ni siquiera un control judicial de los actos de
investigación realizados en sede preliminar.
1 La Constitución Política de 1979 otorga al Ministerio Público la condición de órgano autó-

nomo (extrapoder), modelo que se repite en la de 1993. Antes, en la Carta Magna de 1933,
el Ministerio Público formaba parte del Poder Judicial e inicialmente se le llamaba Ministe-
rio Fiscal. La LOMP es la norma que, recién, sienta las bases del Ministerio Público como
pieza clave de un modelo acusatorio (formal) en la línea de lo dispuesto por la Constitución
de 1979. Vid. Oré Guardia, Arsenio, “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal
Penal peruano”, en Gimeno Sendra (coord.), El Ministerio Fiscal. Director de la instrucción,
Madrid: Iustel, 2006.
23
La etapa intermedia
Cuando la denuncia formalizada por el Ministerio Público es aprobada por

el juez, se inicia el trámite de la instrucción, que de acuerdo con el Código de
Procedimientos Penales consiste en reunir la prueba de la realización del delito,
de las circunstancias en que se perpetró y de sus móviles, establecer la distinta
participación que hayan tenido los autores y cómplices, etc. (art. 72 del CdePP).
Nuestro ordenamiento optó así por una investigación judicial, clara manifes-
tación de un sistema mixto o acusatorio formal de influencia francesa, que encarga
al juez una labor de investigación que persigue la adquisición de fundamentos
razonables -ya no suficientes- de la existencia de la comisión de un delito.
Además, permite que dicho material instructorio constituya el soporte en
virtud del cual, de ser el caso, se forme el objeto procesal, se emita la acusación y
se genere un debate contradictorio que permita al tribunal colegiado encargado
del juicio oral aceptar (condena) o rechazar (absolución) la hipótesis incrimina-
toria y emitir la sentencia (esto es lo que doctrina define como una primera etapa
fundamentalmente inquisitiva y otra de carácter acusatorio, que componen el
sistema mixto o acusatorio formal).
Sin embargo, sin duda existieron una serie de modificaciones que variaron
decididamente esta estructura desde 1940. La Ley Orgánica del Poder Judicial,
en el año 1964, permitió al juez instructor emitir sentencias en los juicios sujetos
al ejercicio privado de la acción penal. Por su parte, el D. L. N.°17110 (de 8 de
noviembre de 1969) creó el “juicio sumario”, permitiéndole al juez de instrucción
emitir sentencias en siete delitos de menor entidad.
Finalmente, el D. Leg. N.° 124 (de 1981) y el D. L. N.° 26147 (de 1992)
ampliaron sustancialmente la competencia de los jueces de instrucción, multi-
plicando los delitos objeto del procedimiento sumario. En la actualidad -en las
ciudades en la que aún permanece vigente este sistema procesal-, la inmensa
mayoría de los delitos se ventilan en la “vía sumaria”.
Esta modificación, que permite nada menos que el principal bagaje de
delitos del Código Penal sea resuelto por un juez que instruye y juzga, ha sido
probablemente uno de los principales motores de la reforma procesal penal en
el Perú2. Se está ante una acumulación de funciones que desnaturaliza hasta tal
2 El art. 1 del D. Leg. N.º 124 establece lo siguiente: “Los jueces de primera instancia en lo
penal conocerán en juicio sumario y sentenciarán con arreglo al presente decreto legislativo
[...]”.
24
Capítulo I
punto el ideal de justicia que es posible sostener que el método llevado a cabo
por un juez que reúne las funciones de instruir y juzgar no es, en sentido estricto,
un proceso; como mucho, será un procedimiento para llevar a cabo la aplicación
del derecho penal.
Significó, pues, el evidente “retroceso” de un sistema mixto a otro neta-
mente inquisitivo3. Porque es indudable que, si una misma persona reúne las
funciones de instrucción y juzgamiento, ello afecta la imparcialidad judicial.
Un juez que lidera una investigación en la que su función consiste en reunir los
elementos de prueba que permitan esclarecer el delito y preparar el juicio oral es
uno que se encuentra “contaminado” por su labor instructora (de ahí la expresión
con la cual se le designa: “juez contaminado” o prevenido).
Existe el riesgo de que su voluntad se encuentre viciada por la función que
realiza y de que la decisión se vea prejuzgada por la motivación que puede ejercer
en él la necesidad de preservar el éxito de su labor investigadora. Por esta razón,
el proceso sumario regulado por el D. Leg. N.° 124 debe ser calificado como
inconstitucional, al constituir una expresa renuncia a la garantía del principio
acusatorio (violación del debido proceso).
Por lo tanto, la reforma procesal penal tuvo entre sus principales motivacio-
nes la de evitar el mantenimiento de esta situación. En esta línea, asignó una clara
división de roles que impidiera el ejercicio de una incompatibilidad de funciones
que desnaturalizara la propia esencia del proceso penal.
Pero esta no es, evidentemente, la única razón ni es posible advertir aquí
todas —ni siquiera las principales— motivaciones de la reforma. Sí es importante
mencionar otras dos razones cruciales y estrechamente relacionadas con el tema
que nos ocupa. Probablemente, otra de las características inquisitivas más claras
del Código de Procedimientos Penales —esta vez sí una característica que estuvo
desde su origen y no se introdujo a través de una reforma— fue el desconoci-
miento de la función preparatoria de la etapa de investigación.
3 Hernández Rodríguez sostiene que el proceso sumario creado por el D. Leg. N.º 124, al
acumular las funciones de instrucción y juzgamiento, crea un proceso netamente inquisitivo
que no garantiza en nada la imparcialidad judicial. Vid. Hernández Rodríguez, Carlos,
“El juez de la investigación preparatoria”, en AA. VV., Comentarios al nuevo Código Procesal
Penal, Lima: Ara Editores, 2009, p. 424.
25
La etapa intermedia
Reaccionando contra el modelo del Código de Procedimientos en Materia

Criminal de 1920, que establecía que el objeto de la instrucción era reunir los
datos necesarios sobre el delito cometido y sobre sus autores, cómplices o encu-
bridores, para que pueda realizarse el juzgamiento por el Tribunal Correccional
o el Jurado (art. 48), el Código de Procedimientos Penales estableció, primero,
que la instrucción tiene el objeto de reunir la prueba de realización del delito (art.
72 del CdePP) y, segundo, que la sentencia que pusiera término al juicio debía
apreciar —además de las pruebas producidas en la audiencia— los testimonios,
peritajes y actuaciones de la instrucción4.
La “lectura” de las piezas de la instrucción, en el juicio oral (regulado para
los procesos “ordinarios”), se convertiría en uno de los grandes “culpables” de la
conformación de un proceso penal que desnaturalizó la esencia de la oralidad
—entendida como instrumento o garantía dedicada a preservar la inmediación,
la publicidad y, sobre todo, la contradicción (defensa) en el proceso penal—;
además, configuró un absurdo ritual que pretendía satisfacer el derecho de defensa
de las personas a través de la sola lectura de medios de prueba que, actuados en
la instrucción, pasaban por el tamiz de un mero formalismo en la etapa llamada
a ser la fase central del proceso.
Esto permitió que nuestro sistema procesal funcionara “en gran medida
sobre la base de una conversión automática en ‘prueba’ de los elementos reunidos
en la investigación, sin que estos fueran producidos directamente en el juicio”5.
Lo que es más grave, en los procesos sumarios, no solo se asignó al juez las
funciones de instruir y juzgar, con grave riesgo para la imparcialidad judicial, sino
que además —a diferencia de los procesos ordinarios, que mantuvieron el esque-
ma inicial propuesto por el Código de Procedimientos Penales— el juicio oral
sencillamente desapareció. Se creó así un proceso esencialmente escrito, donde
el juez sentencia sin la existencia de un debate contradictorio pleno y en el que
toma una decisión sobre la base de la “revisión de las actas”.
La “oralidad”, en la práctica, se limitaba a un informe oral de las partes al
que usualmente se le asigna una duración de cinco minutos, y, en muchos casos,
además, la resolución de fondo era muy posterior al “debate”, lo que afectaba
4 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Lima: Grijley, 2002, p. 439.
5 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993, p. 217.
Este autor sostiene, además, que ello comporta que las sentencias se basen casi exclusivamen-
te en el sumario, lo que significa “prescindir del juicio previo”, por tanto, “dictar sentencias
inconstitucionales”.
26
Capítulo I
seriamente la inmediación y la concentración. Así, los ciudadanos sometidos a

un proceso penal, en su gran mayoría, se vieron privados del que debe ser el eje
central del proceso: el juicio oral, el debate público y contradictorio indispensable
para una legítima aplicación del derecho penal.
Posteriormente, siguiendo la experiencia europea y la propia experiencia
latinoamericana, el legislador comprendió que no es posible otro proceso que
aquel que se sustenta en una correcta separación de funciones entre instrucción,
acusación y juzgamiento.
Además, el proceso penal debe ser —por regla general— público, oral,
contradictorio, concentrado y se debe regir por el principio de inmediación, lo
que significa que la sentencia solo puede basarse en las pruebas actuadas en el jui-
cio, y siempre que en este, en forma permanente, hayan participado la persona o
personas que conforman el tribunal.
Tal razonamiento condujo a que el nuevo Código Procesal Penal (2004)
asuma dos reglas de principio vitales para el desarrollo del tema que nos ocupa:
1) la investigación y el juzgamiento deben ser adjudicados a dos órganos —y
personas— distintos; y 2) un ciudadano solo puede ser sentenciado sobre la base
de pruebas actuadas en el juicio oral. Los actos de investigación actuados con
carácter previo al juicio oral cumplen, por regla general6, el objeto de preparar
el juicio, no están destinados a formar la convicción del órgano jurisdiccional
competente para resolver el conflicto penal.
II. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL
1. El Ministerio Público como conductor de la investigación
Como se ha dicho, el nuevo Código Procesal Penal tiene entre sus objetivos
más claros volver a un espacio procesal en el que las funciones de investigación
y juzgamiento queden claramente diferenciadas. La división de roles, auténtica
manifestación del principio acusatorio en el proceso penal, es, sin lugar a duda,
uno de los logros más importantes de la reforma.
6 Sí existen excepciones, clara muestra de ello son la prueba anticipada (art. 242 del nuevo
CPP) y la preconstituida.
27
La etapa intermedia
Discusión distinta, y cuyo carácter es controversial en la doctrina vigente7,

es la de establecer quién debe ser el sujeto encargado de la investigación. El nuevo
CPP, siguiendo la experiencia europea (Alemania, Italia y Portugal) y la propia ex-
periencia latinoamericana (fundamentalmente, Chile, Colombia, Ecuador y Costa
Rica), en una de las modificaciones más importantes del nuevo sistema procesal
penal acusatorio, asigna la conducción de la investigación al Ministerio Público8.
Schünemann considera que, en la modernización del proceso penal, asig-
nar la investigación al Ministerio Público es una elección mucho más acertada
que el mantenimiento de la figura del juez de instrucción, toda vez que a este
“se le puede objetar que reúne en una misma persona la función de conducir las
investigaciones y de decidir sobre la afectación de derechos fundamentales”, por
lo que carece de suficiente distancia valorativa respecto de sus propias investigaciones,
necesaria para estar en capacidad de efectuar una “ponderación entre el fin de in-
vestigar y la gravedad con que el derecho fundamental en cuestión será afectado”9.
7 Gimeno Sendra, seguido por muchos otros autores, ha liderado la postura a favor de la
figura del fiscal investigador (o instructor). Véase Gimeno Sendra, Vicente, “La necesaria
e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en La Ley, Madrid: 25 de
septiembre del 2002. La posición contraria ha sido defendida, entre otros, por De la Oliva
Santos y Montero Aroca. Véase De la Oliva Santos, Andrés, Jueces imparciales, fiscales
investigadores y una nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal, Barcelona: PPU,
1998; y Montero Aroca, Juan, Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proce-
so penal, Navarra: Civitas, 2008, p. 145 y ss. En una de las críticas más sólidas a la figura del
fiscal instructor, Armenta Deu señala lo siguiente: “[E]l verdadero peligro para las garantías
constitucionales del ciudadano subyace en el equilibrio entre la instrucción y la acusación,
más que en la separación entre acusación y juicio, así como en la protección de los derechos
del acusado, de manera que el órgano acusador no pueda adoptar determinadas medidas que
arrojen una carga excesiva de parcialidad, poniendo de relieve la falta de distanciamiento psi-
cológico de quien habiendo conducido la investigación debe luego sostener la acusación. El
peligro surge en tal caso porque los rasgos inquisitorios se trasladan al fiscal corriendo el ries-
go de arbitrariedades en la investigación y de invasión indebida de la vida privada”. Armenta
Deu, Teresa, “Juicio de acusación, imparcialidad del acusador y derecho de defensa”, en Ius
et Praxis, año XIII, n.º 2, Talca: 2007, p. 102. Recuperado de <https://bit.ly/3dpfCtp>. Una
versión diametralmente opuesta es la defendida por Botero Cardona, para quien “resulta
natural que la parte que formula y sostiene la acusación asuma —también— la dirección
de las investigaciones”. Botero Cardona, Martín E., El sistema procesal penal acusatorio. El
justo proceso. Estructura y funcionamiento, Lima: Ara Editores, 2009, p. 258.
8 El art. iv.l del título preliminar del nuevo CPP establece lo siguiente: “El Ministerio Público
es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de
la prueba. Asume la conducción de la investigación desde el inicio”.
9 Schünemann, Bernd, La reforma del proceso penal, Madrid: Dykinson, 2005, pp. 75 y 76.
28
Capítulo I
Esta postura es interesante porque ubica una de las problemáticas más cla-
ras de la figura del juez instructor. Un importante sector de la doctrina española
defiende la concepción del juez instructor, partiendo de la idea de que tal figura
no tiene por qué afectar la imparcialidad del juzgador, ni el principio acusatorio,
ni, en su caso, la estructura del proceso, si es que el diseño procesal establece,
claramente, que el juez encargado de la instrucción no pueda luego juzgar10.
Por lo tanto, se admite la figura siempre que la fase de juzgamiento sea
asignada a otro juez o tribunal que no haya participado en la investigación previa.
Y el análisis de esta posición —aun cuando no se comparta— es indispensable,
porque demuestra que la asignación de la investigación al Ministerio Público no
constituye necesariamente una respuesta del legislador destinada a consolidar la
separación de funciones (en tanto puede crearse un sistema, como el español, en
el que el juez de instrucción y el órgano encargado del juzgamiento sean entes
jurisdiccionales, pero distintos)11.
Sin embargo, es cierto que es indispensable, también, que las decisiones
vinculadas a la restricción de derechos fundamentales durante la investigación
preparatoria sean adoptadas por una persona distinta al órgano que dirige la in-
vestigación, porque en este caso también puede existir una “contaminación pro-
cesal” que afecte, en palabras de Schünemann, “la distancia valorativa necesaria
respecto de sus propias investigaciones”12 13.
10 Vid. De la Oliva Santos, Jueces imparciales, fiscales investigadores y una nueva reforma para
la vieja crisis de la justicia penal, ob. cit., p. 85 y ss.
11 Fuentes Soriano, quien es partidaria de una investigación a cargo del fiscal, señala que un
sistema de instrucción judicial puede ser tan acusatorio como otro de investigación fiscal, y
que la clave que permite la adecuación del sistema de enjuiciamiento —ya dividido en dos
fases que se otorgan a órganos diferentes— al modelo acusatorio reside en el valor procesal
que se otorgue a las diligencias de investigación. Fuentes Soriano, Olga, “El modelo acu-
satorio y el Ministerio Público”, en Cubas Villanueva, Víctor; Yolanda Doig Díaz y Fany
Quispe Farfán (coords.), El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Lima: Palestra,
2005, p. 143.
12 Schünemann, La reforma del proceso penal, ob. cit., p. 76.
13 Dentro de las restricciones de derechos fundamentales que pueden adoptarse en el desarrollo
del proceso penal, el caso de la prisión preventiva es el más claro. Que el encargado de la
instrucción sea, a su vez, el responsable de determinar la necesidad de imponer una privación
cautelar de libertad, presenta muchos inconvenientes. Vid. Del Río Labarthe, Gonzalo, La
prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, Lima: Ara Editores, 2008, p. 76.
29
La etapa intermedia
El peligro de parcialidad o la incompatibilidad de funciones no solo se pre-

senta cuando se acumulan las funciones de instrucción y juzgamiento, también
cuando deben adoptarse decisiones interlocutorias que involucran la restricción
de derechos fundamentales durante el desarrollo de la investigación.
En un sentido similar se pronuncia González Cuéllar, quien advierte
que una investigación dirigida por el Ministerio Público presenta las siguientes
ventajas:
[P]ermite la necesaria coordinación de las investigaciones penales,

asegura la imparcialidad del juez llamado a resolver sobre la adopción
de medidas de investigación o cautelares restrictivas de derechos fun-
damentales; e impide que el juicio oral quede desplazado de su núcleo
esencial del proceso, en el que toda la prueba (salvo contadas excepciones
de reproducibilidad) debe ser practicada14.
En dicha línea, la nueva estructura del proceso penal no se limita a asignar

la investigación al Ministerio Público, instituye también la figura del juez de
garantías (juez de la investigación preparatoria), que será el encargado de ejercer
un control de la investigación preparatoria y el órgano responsable de disponer
—previa solicitud de parte— las medidas de investigación y las medidas cautelares
que involucren la restricción de derechos fundamentales.
En el caso peruano, la figura del fiscal investigador no solo es el resultado
de asumir la opinión de la doctrina dominante, sino que, sobre todo, responde a
lo dispuesto por la propia Constitución Política de 1993, cuyo art. 159.4 exige
que sea el Ministerio Público el encargado de conducir, desde su inicio, la inves-
tigación del delito. Opción constitucional que, a juicio de la doctrina nacional
más autorizada, también presenta las siguientes ventajas:
1) Consolida el principio acusatorio formal.
2) Garantiza un adecuado desenvolvimiento de la defensa, al desvincular al
juez de la investigación (quien afirma y construye la hipótesis incrimina-
toria ya no decide sobre ella).
14 González-Cuéllar Serrano, Nicolás, “Investigación y prueba: los nuevos retos ante la

reforma del proceso penal”, en Sanz Hermida, Ágata (coord.), Investigación y prueba en el
proceso penal, La Coruña: Colex, 2006, p. 22.
30
Capítulo I
3) Afirma la compatibilidad institucional de un Estado democrático de de-

recho, por cuanto es imposible que en una sola persona (juez instructor)
recaiga el ejercicio del poder de persecución penal y el control de ese
ejercicio15.
En consecuencia, este modelo constitucional de organización de la instruc-
ción permite que el fiscal se convierta en una institución idónea para un sistema
procesal penal acusatorio16.
2. La investigación preparatoria
Una vez que hemos analizado cuáles son las razones que motivaron al legis-
lador para optar por la figura del “fiscal investigador”, se debe analizar, de modo
muy general, cuál es la justificación, estructura y contenido de la investigación
preparatoria, y cuáles son las funciones que el nuevo CPP atribuye al Ministerio
Público y al juez de garantías.
Siguiendo a Montero Aroca, el proceso civil comienza cuando ante un
tribunal se presenta una demanda en la que una parte, el actor, formula una
pretensión contra otra, el demandado. La presentación de la demanda suele estar
precedida de una actividad preparatoria privada (realizada por el abogado del
futuro actor) en la que se recogen los materiales necesarios para, inicialmente,
decidir si es conveniente para el cliente que la demanda sea presentada y, después,
utilizar estos como fuentes de prueba con los cuales afrontar con éxito el proceso.
La situación es distinta en el proceso penal, sostiene Montero Aroca,
las leyes procesales penales de todos los países regulan la actividad preparatoria
del proceso penal y le atribuyen naturaleza pública (principios de oficialidad y
legalidad —necesidad procesal—), con lo que introducen un elemento desco-
nocido para el proceso civil. No se está frente a una actividad —la investigación
preparatoria— creada artificialmente, sino ante una que responde a necesidades
prácticas evidentes17.
En el nuevo Código Procesal Penal, el inicio de una investigación penal
es motivada por la existencia de una denuncia (art. 326 del nuevo CPP), por
15 San Martín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 444.

16 Ibid., p. 451.
17 Montero Aroca, Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, ob.
cit., pp. 97-100.
31
La etapa intermedia
la comunicación de la existencia de un delito por parte de la Policía o por una

actuación de oficio del Ministerio Público (art. 329 del nuevo CPP), situaciones
que pueden dar inicio a las diligencias preliminares, etapa de carácter contingente.
Las diligencias preliminares cumplen, de ser el caso, la finalidad inmediata
de realizar actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los
elementos materiales de su comisión e individualizar a las personas involucradas,
incluyendo a los agraviados.
Esta fase culmina con el archivo de las investigaciones o, en su caso, con la
formalización de la investigación preparatoria18; por eso se sostiene que es una
etapa cuya finalidad consiste, precisamente, en determinar si el fiscal debe o no
formalizar la investigación19.
Por formalizar la investigación se entiende el acto de formalización y con-
tinuación de la investigación preparatoria regulado en los arts. 3 y 336 del nuevo
CPP. Esta es una decisión formal del fiscal que debe ser comunicada al juez de la
investigación preparatoria y al imputado (disposición) y que implica que, del aná-
lisis de la denuncia, el informe policial o las diligencias preliminares, se advierta
que existen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no
ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, de ser el caso, que se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad (art. 336.1 del nuevo CPP).
La disposición20 de formalización debe contener el nombre completo del
imputado, los hechos y la tipificación, el nombre del agraviado y las diligencias
18 Según el art. 334 del nuevo CPP, el fiscal puede declarar que “no procede formalizar y conti-
nuar la investigación” y ordenar el archivo definitivo de lo actuado, si “al calificar la denuncia” o
“después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares” considera que el “he-
cho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción
previstas en la ley”. El art. 336 nuevo CPP, por su parte, ordena al fiscal disponer “la formaliza-
ción y la continuación de la investigación preparatoria”, “si de la denuncia, del informe policial
o de las diligencias preliminares que realizó aparecen indicios reveladores de la existencia de
un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que,
si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad”. Es por esta razón que las
diligencias preliminares son una etapa de carácter contingente, no constituyen una fase por la
que obligatoriamente debe transitar el fiscal en el inicio de una investigación penal.
19 Oré Guardia, “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal Penal peruano”, art. cit.,
p. 163.
20 El art. 122 del nuevo CPP establece que las disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio,
la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputa-
32
Capítulo I
que deban actuarse (art. 336.1 del nuevo CPP). Esto no es otra cosa que la
imputación formal, que reemplaza a la “formalización de la denuncia” y al “auto
apertorio de instrucción”, regulados en el anterior sistema procesal. Implica que el
imputado conozca la imputación mediante una disposición motivada que también
debe ser comunicada al juez de garantías.
La importancia de esta disposición para el desarrollo de este estudio radica
en uno de los efectos que le atribuye el art. 339 del nuevo CPP, a saber, que con
ella —a diferencia de lo que sucede en el marco de las diligencias preliminares—
el fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial.
Esto significa que la formalización de la investigación preparatoria es un requisito
previo indispensable para la aparición de la fase intermedia en el proceso común.
Además, es un acto imprescindible para la formación de la acusación fiscal, toda
vez que constituye una referencia obligada para establecer ciertos límites: cuáles son
los hechos y personas que pueden ser incluidos en ella (art. 349.2 del nuevo CPP).
La disposición de formalización constituye así el inicio de la investiga-
ción preparatoria propiamente dicha. Esta etapa cumple la función de reunir la
información que permita establecer si existe causa probable de responsabilidad
penal que permita emitir acusación o, en su caso, solicitar el archivamiento de
la causa21.
El nuevo CPP se aparta así del Código de Procedimientos Penales que,
como ya se advirtió, establecía como objeto de la instrucción reunir la prueba
de realización del delito, opción que desnaturalizaba —a través de la lectura
de actas— la realización de un proceso penal cuya legitimidad radica en una
resolución sobre el fondo cuyo soporte descanse, exclusivamente, en las pruebas
actuadas en el juicio.
Establece como función de la investigación preparatoria reunir los “elemen-
tos de convicción” que permitan al fiscal determinar la delictuosidad de la con-
ducta incriminada, las circunstancias y móviles de su perpetración, la identidad
del autor o partícipes y de la víctima, y la existencia del daño causado.
do, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no
cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la policía a fin de
que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad, y e) toda
otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley.
21 Reyna Alfaro, Luis Miguel, La terminación anticipada en el Código Procesal Penal, Lima:
Jurista Editores, 2009, p. 37.
33
La etapa intermedia
Un aporte fundamental del nuevo Código Procesal Penal es que establece

claramente que el fiscal debe reunir elementos de cargo y de descargo (arts. iv.2 del
título preliminar, 61 y 321 del nuevo CPP). Esta disposición corrige la vieja cos-
tumbre de considerar que la investigación solo cumple con recoger los elementos
necesarios para determinar si se debe sostener la acusación fiscal y para preparar esta,
con olvido de que esa actividad también debe dirigirse a todo lo que excluye y,
en su caso, a todo lo que matiza o condiciona la acusación, proporcionando los
elementos tácticos necesarios para la defensa22.
El art. 325 del nuevo CPP, por su parte, establece que las actuaciones de la
investigación solo sirven para emitir resoluciones propias de la investigación y de
la etapa intermedia. Señala, además, que, para efectos de la sentencia, solo tienen
carácter de actos de prueba, las pruebas anticipadas (art. 242 del nuevo CPP)
y las preconstituidas23. A través de esta norma, el nuevo Código Procesal Penal
recupera la noción de que el juicio oral es la etapa central del proceso penal y de
que una persona solo puede ser sentenciada sobre la base de pruebas actuadas en
dicha etapa. La regulación actual cumple así dos de los objetivos que al inicio
apuntábamos como aspectos centrales de la reforma: la “división de roles” y el
“regreso” del juicio oral.
3. Las funciones del Ministerio Público en la investigación preparatoria

Asignar la conducción de la investigación penal al Ministerio Público invo-
lucra, necesariamente, redefinir los roles que el sistema procesal penal instaurado
por el Código de Procedimientos Penales asignaba al Ministerio Público y al
Poder Judicial en la fase previa al juicio.
El art. iv del título preliminar del nuevo CPP establece que el Ministerio
Público es el titular del ejercicio público de la acción penal y que “tiene el deber
de la carga de la prueba”. Asume la conducción de la investigación desde el inicio
y está obligado a actuar con objetividad (de ahí que se le exija practicar actos de
investigación de cargo y de descargo).
Pero el fiscal no solo está en la obligación de obtener los elementos de
convicción que puedan favorecer al imputado, también debe garantizar —en
22 Montero Aroca, Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, ob.
cit., p. 105.
23 El art. iv.3 del título preliminar del nuevo CPP establece, a su vez, que los actos de investiga-
ción que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.
34
Capítulo I
aras de una manifestación práctica de la igualdad procesal— su derecho de de-

fensa en la investigación preparatoria; la contradicción no se limita a la fase de
enjuiciamiento.
Esto obliga a construir una investigación preparatoria donde el imputado
no participe como objeto de la investigación, sino como sujeto de derechos, y,
sobre todo, asuma una posición activa, en la medida en que también se le debe
permitir —ya no a través del Ministerio Público, sino por sí mismo y a través de
su abogado defensor— realizar los actos de investigación que permitan contra-
rrestar o descartar la hipótesis incriminatoria.
Schünemann sostiene que es necesario que la defensa juegue un papel
activo “para hacer contrapeso en aquella etapa del proceso [la investigación] en la
que se tiran los dados para el resultado final”. Este fortalecimiento, según el autor,
puede lograrse sobre la base del desarrollo de tres ámbitos específicos: derechos
de información y de vista del expediente, derechos de presencia y participación,
y derecho a realizar investigaciones propias24.
En dicha línea, el art. 338 del nuevo CPP menciona que el fiscal deberá
permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias. Además, de
conformidad con el art. 337.4 del mismo cuerpo legal, el imputado y los demás
intervinientes pueden solicitar al fiscal todas las diligencias que consideren per-
tinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos.
El rechazo de estas diligencias por el fiscal, por no estimarlas conducentes
pertinentes y útiles para el desarrollo de la investigación, permite que los sujetos
procesales acudan al juez de la investigación preparatoria para obtener un pro-
nunciamiento judicial con relación a la procedencia de la diligencia (art. 337.5
del nuevo CPP).
Si bien el nuevo Código Procesal Penal mantiene la figura de una investi-
gación “reservada”, no lo es para las partes procesales, quienes pueden enterarse
de su contenido de manera directa o a través de sus abogados debidamente acre-
ditados en autos.
Un paso decidido hacia el fortalecimiento del derecho de defensa —aun
cuando parezca un aspecto esencialmente formal— radica en que el nuevo Códi-
go Procesal Penal permite que, en cualquier momento, las partes puedan obtener
24 Schünemann, La reforma del proceso penal, ob. cit., pp. 60 y 61.
35
La etapa intermedia
copia simple de las actuaciones (arts. 138 y 324 del nuevo CPP). Ello posibilita
que, en la práctica, la defensa técnica sea mucho más solvente y específica que
en el modelo anterior.
Con relación al secreto de las actuaciones (art. 324 del nuevo CPP), este
solo puede darse en situaciones excepcionales de peligro para la investigación.
El fiscal debe motivar la disposición que ordene el secreto de una actuación o
documento específico —se supera la idea de “secreto genérico”— por un plazo
máximo de veinte días (que cuenta con una prórroga por igual plazo)25.
Respecto de la relación entre el Ministerio Público y la Policía, el Código
Adjetivo señala que el Ministerio Público es el órgano encargado de conducir y
controlar jurídicamente los actos de investigación que aquella realice (art. iv del
título preliminar del nuevo CPP). En el mismo sentido se expresa el art. 60 del
nuevo CPP cuando señala que la Policía Nacional está obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
Se intenta transmitir dos aspectos fundamentales de la reforma en el ámbito
de la dirección funcional del Ministerio Público sobre la Policía:
1) El Ministerio Público debe comprender que la entidad que realiza,

por regla general, las actividades de investigación es la Policía, por
razones de experiencia profesional, cobertura territorial y medios
disponibles; y 2) el Ministerio Público debe ser capaz de mostrar a
la Policía que sin una coordinación de su trabajo los resultados de
las investigaciones sirven de poco o nada26.
Se redefine así la figura de la Policía en la investigación penal, en tanto

está obligada a actuar como órgano de apoyo del Ministerio Público (art. 67.2 del
nuevo CPP). Ello no supone que le esté vedado realizar actos de investigación por
iniciativa propia (art. 67.1 del nuevo CPP), tampoco implica que el nuevo sistema
25 Fuentes Soriano cuestiona el hecho de que en el nuevo CPP (art. 324) el fiscal pueda de-
cretar el secreto de la investigación sin el concurso de un órgano jurisdiccional, en la medida
que se está ante la afectación del derecho fundamental a la defensa. Señala, incluso, que
resulta ilógico que sí se requiera la intervención judicial en la prórroga, porque la afectación
de derechos fundamentales “no es una cuestión de tiempo”. Fuentes Soriano, “El modelo
acusatorio y el Ministerio Público”, art. cit., p. 144.
26 Duce, Mauricio, “Reforma procesal penal y reconfiguración del Ministerio Público en
América Latina”, en Seminario Reforma Procesal Penal, Santiago de Chile: Jurídica Conosur,
2001.
36
Capítulo I
procesal penal desconozca la función esencial que cumple este organismo en el

desarrollo de la investigación penal, sobre todo en una serie de aspectos técnicos
para los que necesariamente se requiere su concurso.
Regula una serie de aspectos que son fundamentales para implementar un
control jurídico de la actuación de la Policía, lo que resulta vital en el desarrollo de
un proceso penal respetuoso de los derechos fundamentales. Probablemente, los
aspectos más importantes son la obligación de comunicar inmediatamente al fiscal
el conocimiento de un hecho delictivo (art. 67.1 del nuevo CPP) y la regulación
específica del “informe policial”. El nuevo Código Procesal Penal determina que
la Policía, en todos los casos que intervenga, debe elevar al Ministerio Público un
informe que debe contener los antecedentes que motivaron su intervención, la
relación de diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados; sin
embargo, necesariamente debe abstenerse de calificar jurídicamente los hechos y de
imputar responsabilidades (art. 332 del nuevo CPP).
La importancia de esta disposición radica en que sitúa a la Policía en su
real dimensión y obliga al Ministerio Público a efectuar un control estricto de
sus actos; sobre todo, es el fiscal el que ejerce el monopolio sobre la valoración
jurídica de los hechos.
Evidentemente, la intención de la reforma es evitar la influencia ejercida por
el atestado policial en el proceso penal regulado por el Código de Procedimientos
Penales, que al “calificar” el hecho delictivo, muchas veces se convertía en una
pieza central del proceso, incluso, en relación con el resultado final27.
El atestado no tiene mucho sentido si se toma en cuenta —además del he-
cho, extensamente discutido, de que el atestado no constituye prueba— que, por
regla general, se está ante una calificación jurídica de los hechos por un organismo
que carece de competencia para tal fin, sobre todo si consideramos que permite
una calificación jurídica realizada por personas que no son profesionales del de-
recho. Además, la Policía es un organismo que está netamente vinculado al ideal
de persecución penal y puede carecer, en muchos casos, de una visión objetiva.
27 San Martín Castro sostiene que el nuevo modelo debe descartar la figura del “atestado
policial” (calificación jurídica de los hechos por la Policía) porque expresa una visión “auto-
nomista” de las averiguaciones policiales. Vid. San Martín Castro, Derecho procesal penal,
ob. cit., p. 452.
37
La etapa intermedia
Por otro lado, es importante apuntar que la reforma del proceso penal
no se agota en el “destierro” de la figura del juez instructor con el propósito de
preservar la imparcialidad de las decisiones judiciales, sino que también procura
eliminar la fatal rigidez del sistema “judicialista” de instrucción, de modo que
rompa la mentalidad formalista y burocrática que caracteriza al sumario judicial y
que, por el concurso de un juez, tiende inevitablemente a convertirse en la dueña
del resultado del proceso, relegando a un plano secundario el enjuiciamiento28.
Uno de los grandes problemas de la instrucción judicial se percibe en la ten-
dencia a considerar que los actos de investigación son prueba por el solo hecho
de haber sido practicados ante un órgano jurisdiccional. Si bien es cierto que en
los últimos tiempos la doctrina jurisprudencial ha insistido en implementar la
contradicción también en la instrucción judicial, ni siquiera una “investigación
que permita el contradictorio” puede sustituir al juicio oral, única etapa que
garantiza la publicidad, el derecho de defensa, la concentración, la inmediación
y el principio acusatorio, garantías básicas de cualquier proceso penal moderno.
La nueva investigación preparatoria también debe afianzar el contradictorio
en sede preliminar, pero ello no debe ocurrir con el propósito de “reemplazar” al
juicio oral, sino con el único objetivo —fundamental para la cabal comprensión
de la etapa intermedia— de que el imputado también ostente la posibilidad de
reunir los elementos de descargo y contrarrestar los elementos de cargo a fin de
evitar el desarrollo del juicio.
Por otro lado, no hay que olvidar que la reforma actúa en dos vías paralelas
que procuran sintetizar un proceso que además de garantista debe ser eficaz. La
investigación fiscal no debe tener mayores ribetes de formalización “sacramental”,
debe ser dinámica y flexible y organizarse según las características del delito y la
complejidad de las actuaciones que demande su esclarecimiento inmediato. Esto
era imposible en una instrucción judicial, porque el juez se encontraba sometido
a reglas estrictas de competencia y normas estrictas de actuación funcional.
Probablemente, el caso más grave y palpable en el antiguo sistema se da en
el ámbito de las declaraciones del imputado y de la propia víctima. En algunos
casos, estas declaraciones se dan en sede policial, donde suelen ampliarse; en
sede fiscal; en sede judicial, donde suelen ampliarse, y en el juicio oral. Salvo
supuestos excepcionales de reproducibilidad, las declaraciones en el juicio oral
son obligatorias —si con ellas se pretende formar la sentencia—, pero declarar
28 Loc. cit.
38
Capítulo I
tres veces (¡o más!) en la etapa previa al juicio oral es, la mayoría de las veces, un
auténtico despropósito, un mero ritual.
Sobre todo porque en la mayoría de los supuestos no existe ninguna cone-
xión lógica entre las primeras declaraciones y sus sucedáneas. No se busca aclarar
ciertos hechos o descubrir algunas contradicciones o profundizar en nuevos
aspectos surgidos en la investigación con posterioridad a la declaración o decla-
raciones anteriores. No, se sigue el ritual, se ejerce a manera de “acto obligatorio”
sin importar lo que se ha dicho previamente. Las contradicciones suelen analizarse
recién en el juicio oral.
El nuevo Código Procesal Penal no “encorseta” al fiscal en su labor de
investigador. El art. 337.1 del nuevo CPP le permite realizar las diligencias de
investigación que considere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la ley. El
art. 337.2 del nuevo CPP, siguiendo una línea coherente de flexibilización del
sistema, prohíbe la repetición de las diligencias preliminares.
Por esta razón, el art. 65.4 del nuevo CPP es de gran utilidad para compren-
der la “nueva dimensión” de la investigación penal. Este artículo establece que el
fiscal debe decidir la estrategia de investigación adecuada al caso. Debe programar
y coordinar el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia
de la investigación.
Maier señala que es necesario “organizar” al Ministerio Público para
que pueda responder a la nueva “demanda” de persecución penal que plantea
la llamada criminalidad socioeconómica. Afirma que tal organización exige la
“desburocratización” de la Fiscalía, sobre todo en el sistema de asignación de
casos, de manera que pueda reunir equipos para la persecución, conforme a su
complejidad. También debe existir cierta posibilidad de elección de casos, de
manera que se destine más y mejores recursos a los más importantes y graves, y
que esa posibilidad de selección vaya acompañada de alternativas en la solución29
(oportunidad, proceso inmediato, colaboración eficaz, etc.)
No hay duda de que el diseño de la estrategia y de las pautas a seguir es
competencia exclusiva del fiscal. Esto permite empezar a buscar índices de eficacia
en la resolución de conflictos. Se debe superar el sistema anclado en la burocrati-
zación de una investigación que cumple formalmente con “revisar” todos los casos
en condiciones iguales, pero que al final del camino termina siendo una justicia
mucho más lenta, lo que involucra que la mayoría de los ciudadanos sometidos a
29 Maier, Julio, Antología. El proceso penal contemporáneo, Lima: Palestra, 2008, p. 503.
39
La etapa intermedia
persecución penal sean afectados en su derecho fundamental a un plazo razonable

de duración de la investigación.
La misma norma restringe la ampliación de la investigación preparatoria
a los casos en que se advierta que la actuación de una diligencia específica es
indispensable, porque se advierte un grave defecto en su actuación o porque es
inevitable la necesidad de completar la investigación como consecuencia de la
incorporación de nuevos elementos de convicción.
Esta disposición es el reflejo de una actividad que debe respetar el plazo
razonable de duración. Esto significa, primero, que no debe limitarse a cumplir
con la duración establecida en el Código y, segundo, que cualquier ampliación
debe encontrarse justificada. Esto permite evitar la tendencia a ampliar las in-
vestigaciones penales de forma automática y sin justificación alguna (o mediante
“justificaciones aparentes”), lo que conduce al absurdo de que el titular solo apura
el trámite de las diligencias cuando está por vencerse el plazo y, lo que es peor,
el plazo ampliatorio.
Otra norma que refuerza la desburocratización de la investigación es el
art. 343 del nuevo CPP, cuando establece que el fiscal dará por concluida la in-
vestigación preparatoria cuando considere que ha cumplido con su objetivo, aun
cuando no hubiere vencido el plazo. Es una disposición normativa que refuerza la
idea de que la investigación penal tiene un carácter esencialmente instrumental,
donde lo primordial es que cumpla un objetivo determinado y no la satisfacción
de un ritual que pierde de vista el objetivo central para ceñirse, sin justificación
alguna, al estricto cumplimiento de los plazos máximos.
4. Las funciones del juez de garantías30 en la investigación preparatoria

El nuevo Código Procesal Penal utiliza la expresión investigación preparato-
ria, técnica legislativa que sin duda pretende diferenciar la actual investigación —
30 El nuevo Código Procesal Penal opta por la denominación “juez de la investigación prepa-
ratoria”, en lugar de la expresión “juez de garantías” utilizada en otros ordenamientos (es el
caso del nuevo Código Procesal Penal chileno). Sin embargo, estamos hablando de la misma
figura y en este trabajo utilizaremos indistintamente ambas denominaciones. Sí es importan-
te resaltar que la expresión juez de garantías es preferible, porque, además de ser juez de la
investigación preparatoria (art. 29.4 del nuevo CPP), también lo es de la etapa intermedia. Y
la diferencia entre una y otra, como se verá en este estudio, es muy clara en el nuevo Código
Procesal Penal. Incluso es el titular en la fase de ejecución penal.
40
Capítulo I
dirigida por el Ministerio Público— de la “instrucción” (Código de Procedimien-

tos Penales), que es un concepto ligado a una investigación de carácter judicial.
Sin embargo, sin perjuicio de reconocer que es una discusión estrictamente
semántica, la diferencia fundamental estriba en que el vocablo instrucción en
realidad incluye distintos actos procesales, no se limita a regular “actividades
puras” de investigación. Siguiendo a Binder, durante la investigación prepara-
toria existen cuatro tipos de actividades: “1) Actividades de pura investigación.
2) Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento. 3) Anticipos de
prueba. 4) Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar
garantías procesales o derechos constitucionales”31.
Independientemente de que se utilice la expresión “investigación preparato-
ria”, debe quedar claro que esta fase previa comprende la investigación y una serie
de actos vinculados a ella que se asignan al juez de garantías, además de los actos
que ejercen la defensa y los demás sujetos procesales, a quienes se les debe facilitar
una actuación procesal que permita influir en el desarrollo de la investigación con
el propósito de garantizar el derecho a la igualdad procesal.
Al Ministerio Público se le asigna la conducción de la investigación, no la
etapa de investigación preparatoria propiamente dicha, que reúne un conjunto
mayor de actos y una pluralidad de actores. En dicha línea, el art. 323 del nuevo
CPP establece que al juez de la investigación preparatoria le corresponde en esta
etapa: “a) autorizar la constitución de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas
limitativas de derechos que requieren orden judicial32 […]; c) resolver excepcio-
nes, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada,
y e) controlar el cumplimiento del plazo [de la investigación preparatoria]”.
Siguiendo la definición expuesta, la posibilidad de autorizar la constitución
de las partes; la de resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales, y la
de controlar el cumplimiento del plazo son decisiones que influyen sobre la marcha
31 Binder, Introducción al derecho procesal penal, ob. cit., p. 214.

32 El Código Adjetivo incluye aquí a las medidas de protección, pero sucede que estas pueden
ser incluidas en el ámbito de las medidas limitativas de derechos fundamentales, que es el
género. Por otro lado, menciona a las medidas limitativas que “requieren orden judicial”,
porque es evidente que el nuevo Código Procesal Penal también regula ciertas medidas coer-
citivas que no requieren la autorización del órgano jurisdiccional. Fundamentalmente, su-
puestos vinculados a la urgencia y flagrancia, y la conducción compulsiva que en supuestos
excepcionales puede ordenar el fiscal.
41
La etapa intermedia
del procedimiento. También se asigna al juez los anticipos de prueba y las medidas
limitativas de derechos fundamentales (búsqueda de pruebas y restricción de dere-
chos y medidas cautelares personales y patrimoniales —medidas de coerción—).
El juez de garantías cumple así, en la investigación preparatoria, una fun-
ción de control, que no busca definir o determinar la labor del fiscal, sino más
bien cautelar que dicho rol se ejerza respetando los derechos fundamentales del
imputado y las garantías que asisten a la víctima33. Por esta razón, se le califica
como un “contrapeso” de la actuación del Ministerio Público34.
Además, en tanto la investigación se encuentra asignada al Ministerio
Público, el juez de garantías se ubica en una posición supra partes y, por regla
general, actúa cuando media solicitud de alguna de ellas. Es por esta razón que el
art. 323 del nuevo CPP menciona expresamente que los actos procesales que el
Código Adjetivo autoriza al juez de la investigación preparatoria se producen “a
requerimiento del fiscal o a solicitud de las demás partes” (principio rogatorio).
Esto es una clara expresión del principio acusatorio, el juez no actúa de
oficio (¿por qué iba a hacerlo, si ya no es el responsable de la investigación?),
tutela los derechos de las partes siempre que se le convoque para tal fin. Y, lo que
es más importante, la necesidad del requerimiento o solicitud previa obliga al
juez de garantías a tomar una decisión solo luego de un debate contradictorio.
La audiencia no es una exclusividad del ejercicio de la acción penal (acu-
sación), se encuentra presente en todas aquellas decisiones interlocutorias que
configuren una limitación de derechos fundamentales, la actuación (anticipada)
de una prueba o cualquier otra decisión crucial para el desarrollo del procedi-
miento (cuando se solicita un ejercicio de tutela de una garantía procesal; v. gr.:
cumplimiento de plazos, admisión de pruebas, acceso a la carpeta fiscal).
Todas estas decisiones, por su trascendencia, deben regirse por los principios
de oralidad, inmediación y contradicción. El juez debe tomar una decisión, pero
debe hacerlo luego de un debate oral, por la sencilla razón de que esa es la mejor
manera que tiene el ser humano de minimizar sus errores.
33 Oré Guardia, “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal Penal peruano”, art. cit.,
p. 170.
34 Gálvez Villegas, Tomás; William Rabanal Palacios y Hamilton Castro Trigoso, El
Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos, Lima: Jurista Editores,
2008, p. 657.
42
Capítulo I
No hay duda de que la mejor forma de preservar el contradictorio es con-

servando la neutralidad del juez y exigiendo una solicitud o requerimiento35 que
determina el inicio de un debate, la necesidad de una audiencia y la conforma-
ción de una decisión respaldada por el hecho de haber percibido una dualidad
de posiciones que justifican la exigencia de una ponderación y justificación del
pronunciamiento contenido en la resolución que se dicte.
5. Conclusión de la investigación preparatoria

Los arts. 342 y 343 del nuevo CPP desarrollan el procedimiento que regula
las reglas de cierre de la investigación preparatoria, fase que fija la pauta que cons-
tituye el fin de esta etapa y, en consecuencia, que da inicio a la etapa intermedia.
El art. 342 del nuevo CPP señala que la duración de la investigación pre-
paratoria es de 120 días naturales, plazo que, por causa justificada, puede ser
prorrogado por 60 días naturales más cuando medie una disposición expresa del
fiscal. La prórroga puede dictarse solo en una oportunidad.
En las investigaciones complejas, el plazo de duración de la investigación
es de 8 meses, y la prórroga por igual plazo debe concederla el juez de la inves-
tigación preparatoria, siempre a solicitud del Ministerio Público (art. 342.2 del
nuevo CPP). En el caso de la investigación del delito perpetrado por imputados
integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan
por encargo de ella, el plazo es de 36 meses. Y también tiene una prórroga por
igual plazo que debe ser autorizada por el juez.
Para considerar una causa como compleja debe evaluarse si es que la investi-
gación: exige la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación;
comprende numerosos delitos, involucra una cantidad importante de imputados
y agraviados; comprende delitos perpetrados por imputados integrantes o colabo-
radores de bandas u organizaciones delictivas; demanda la realización de pericias
que comportan la revisión de una nutrida documentación o complicados análisis
35 El art. 323 del nuevo CPP utiliza las expresiones requerimiento y solicitud porque cada una
de ellas hace referencia a un impulso procesal realizado por sujetos distintos. De acuerdo al
art. 121 del nuevo CPP, los requerimientos los formula el fiscal para dirigirse a la autoridad
judicial solicitando la realización de un acto procesal específico. El término solicitud se re-
serva para los casos en los que el petitorio de realización de un acto procesal se encuentra a
cargo de las demás partes (imputado, actor civil, agraviado, tercero, etc.).
43
La etapa intermedia
técnicos; necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país, o revisar la
gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
Por su parte, el art. 343 del nuevo CPP establece que el fiscal dará por con-
cluida la investigación preparatoria cuando considere que ha cumplido con su
objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo (art. 343.1 del nuevo CPP). Tal
como se advirtió anteriormente, esta norma busca la desburocratización de la in-
vestigación y refuerza la idea de que tiene un carácter esencialmente instrumental.
El fiscal no solo está obligado a disponer la conclusión de la investigación
preparatoria por el cumplimiento del plazo o de su objeto, las partes también
pueden solicitar al juez de la investigación preparatoria su conclusión en lo que
se conoce como “control del plazo”. Para tal fin, el juez, siempre luego de la
solicitud, debe citar al fiscal y a las demás partes a una “audiencia de control del
plazo” y, luego de revisar las actuaciones y escuchar a las partes, debe dictar la
resolución que corresponda (art. 343.2 del nuevo CPP).
Puede ordenar la continuación de la investigación, si considera que no ha
vencido el plazo, u ordenar la conclusión de la investigación, cuando sí haya
vencido. En el plazo de 10 días, el fiscal deberá pronunciarse solicitando el so-
breseimiento o formulando acusación, según corresponda. Su incumplimiento
acarrea responsabilidad disciplinaria (art. 343.3 del nuevo CPP).
44
CAPÍTULO II
LA ETAPA INTERMEDIA
CUESTIONES GENERALES
Capítulo II
La etapa intermedia cuestiones generales
I. CONCEPTO
Puede decirse que la discusión vinculada a la existencia o inexistencia de la
etapa intermedia se encuentra superada con la sistematización del nuevo Código
Procesal Penal, que no solo la regula —en la sección ii, del libro tercero, “El
proceso común” (art. 344 y ss.)—, sino que expresamente le otorga tal denomi-
nación1.
Desde una perspectiva estrictamente formal, la etapa intermedia es la fase
o periodo que se ubica entre la conclusión de la investigación preparatoria y la
apertura del juicio oral.
Ha sido calificada por la doctrina como “bifronte”, porque, por un lado,
mira a la investigación para resolver sobre su correcta clausura y, por otro, a la fase
de juicio oral, para determinar si esta debe desarrollarse2.
Ambas premisas indican que estamos frente a un conjunto de actuaciones
procesales que constituyen un auténtico “filtro”, la etapa intermedia cumple una
función de revisión e integración del material instructor3. Funge de “puente” entre
la investigación preparatoria y el juicio oral, y tiene por finalidad la viabilidad del
juzgamiento y su contraparte: la cesación de la persecución penal4.
1 El Código Procesal Penal de Costa Rica de 1996 también regula expresamente esta fase, a
la que denomina “procedimiento intermedio” (art. 310 y ss.). El Código Procesal Penal de
Honduras del 2000 la denomina “etapa intermedia”, pero solo incluye la audiencia preliminar
de control de la acusación y el “auto apertorio a juicio” (art. 300 y ss.); no incluye el sobresei-
miento ni la acusación (requerimiento fiscal), a los que ubica en la “etapa preparatoria”.
2 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 3.ª ed., Madrid: Marcial Pons,
2007, p. 209.
3 San Martín sostiene que la etapa intermedia está destinada a calificar la investigación pre-
paratoria. San Martín Castro, César, “Introducción general al estudio del nuevo Código
Procesal Penal”, en Cubas Villanueva, Víctor; Yolanda Doig Díaz y Fany Quispe Farfán
(coords.), El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Lima: Palestra, 2005, p. 37.
4 Peña Cabrera Freyre, Alonso R., “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal del
2004. Las funciones del Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria”, en
Actualidad Jurídica, n.° 157, Lima: diciembre del 2006, p. 133.
47
La etapa intermedia
Es necesario diferenciar las actuaciones de la investigación preparatoria de

las vinculadas a la etapa intermedia. Las primeras consisten en la práctica de ac-
tos de investigación, aseguramiento y medidas cautelares que procuran el acopio
de fuentes de información relacionadas a hechos delictivos y a las circunstancias
que pueden tener relevancia para su calificación penal y la determinación de su
autoría. En la fase intermedia, en cambio, se revisa y valora los resultados de la
investigación resolviendo sobre el reconocimiento de la acción penal con el fin
de decidir si procede o no abrir juicio5.
La Corte Suprema describe la etapa intermedia como un elemento impres-
cindible del proceso común. Señala que dentro de sus funciones más importantes
se encuentra “el control de los resultados de la investigación preparatoria, para lo
cual ha de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con
el fin de decidir si procede o no abrir juicio oral, el procedimiento principal”6.
En consecuencia, la fase intermedia se funda en la idea de que los juicios
deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una
actividad responsable. Como señala Binder: “[U]n proceso correctamente es-
tructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a juicio al
imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria”7.
II. FINES
San Martín Castro sostiene que la etapa intermedia tiene dos grandes
funciones: una principal y otra accesoria o secundaria. Por un lado, su función
principal consiste en “el examen de la fundamentación fáctica y jurídica del re-
querimiento fiscal y de los presupuestos de admisibilidad del juicio oral; revisa
por tanto el material instructorio para decidir si debe enjuiciarse a una persona
o, en su caso, sobreseer la causa”. Por otro lado, cumple una “función contin-
5 Ormazábal Sánchez, Guillermo, El periodo intermedio del proceso penal, Madrid: McGraw-
Hill, 1997, p. 2.
6 V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, Acuerdo
Plenario N.° 5-2008/CJ-116, Lima: 13 de noviembre del 2009, f. j. n.° 17. Recuperado de
<https://bit.ly/3x1MOyU>.
7 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993, p. 223.
48
Capítulo II
gente, de revisión e integración del material investigativo”, al depurar vicios o

irregularidades8.
Por su parte, Roxin entiende que la etapa intermedia cumple una “función
de control negativa”, porque se discute “la admisibilidad y necesidad de la perse-
cución penal posterior por un juez independiente”. Proporciona “otra posibilidad
de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el procesado”9 (“pena
del banquillo”). La intervención judicial es “un requisito de orden constitucional
para la protección del acusado ante juicios orales injustificados” y “para afirmar
la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva de las demás partes procesales”10.
Opera, así, como un filtro de selección que parte de un doble baremo:
positivo, convalida actos de investigación con el propósito de que la persecución
penal pase a su etapa final, y negativo, dispone el cese de la persecución penal por
defectos probatorios o por no cumplirse con los niveles de imputación delictiva11.
En este contexto, el juez de la investigación preparatoria 1) debe examinar
si la investigación está bien concluida o es necesario practicar nuevas diligencias
para su correcta conclusión, y 2) si estimase que existe una correcta conclusión
de la investigación, debe decidir si concurren los presupuestos necesarios para
decretar la apertura del juicio oral o, en caso contrario, sobreseer la causa12.
Pero esta fase también cumple una función de clasificación del objeto y de
los medios de prueba que deben ser actuados en el juzgamiento. Precisa el “objeto
del juicio con relación a los hechos que deben ser debatidos y las pruebas que se
presentarán para acreditarlos”13.
8 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP-Cenales,
2015, pp. 368 y 369.
9 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, traducción de la 25.ª ed. alemana (1998) por Gabriela
E. Córdova y Daniel R. Pastor, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 347. La cursiva
es nuestra.
10 San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 370.
11 Peña Cabrera Freyre, “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal del 2004. Las
funciones del Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria”, art. cit., p. 134.
12 De la Oliva Santos, Andrés; Sara Aragoneses Martínez; Rafael Hinojosa Segovia, Ju-
lio Muerza Esparza y José Antonio Tomé García, Derecho procesal penal, 6.ª ed., Madrid:
Ramón Areces, 2003.
13 Horvitz Lennon, María y Julián López Masle, Derecho procesal penal chileno, t. II, Santia-
go: Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 21.
49
La etapa intermedia
Talavera Elguera señala que en la fase intermedia se pueden plantear,

discutir y decidir las siguientes cuestiones: a) saneamiento de vicios procesales;
b) aclaración de la acusación; c) resolver excepciones y otros medios de defensa;
d) adopción o variación de medidas de coerción; e) actuación de prueba antici-
pada; f ) dictar el sobreseimiento; g) admitir pruebas o rechazarlas, y h) aprobar
(o rechazar) las convenciones probatorias14.
A los fines descritos, que tienen que ver con una perspectiva estrictamente
procesal, se deben agregar otros, que forman parte de la concepción de la etapa
intermedia desde una visión político-criminal.
Damaska sostiene que en la reforma del proceso penal existen dos tipos de
presiones a favor de un cambio de modelo. De un lado, una fuente de presiones
que puede ser calificada de ideología procesal, vinculada a la necesidad de un proce-
so justo y cuya preocupación ha sido consagrada en los instrumentos básicos para
la protección internacional de derechos humanos (Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y las Convenciones Americana y Europea de Derechos
Humanos, etc.). De otro lado, una fuente de presiones de carácter pragmático,
motivada por el hecho de que tanto en el mundo desarrollado como en los países
en desarrollo las condiciones de la modernidad han producido un aumento ver-
tiginoso en el número de casos que ingresan al sistema de justicia penal15.
El enorme aumento de la cantidad de comportamientos desviados en la so-
ciedad industrial posmoderna, la rápida expansión de la criminalidad organizada
y las enormes exigencias probatorias de los delitos económicos han quebrantado
por completo los límites de los procesos penales creados en el siglo xix16. Maier
llega a sostener que las reformas del sistema de persecución penal son las de mayor
importancia y las únicas idóneas para intentar crear una respuesta eficiente contra
la criminalidad económica17.
14 Talavera Elguera, Pablo, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 2004,
p. 63.
15 Damaska, Mirjan, “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”, en Reformas a la
justicia penal en las Américas, Washington: Fundación para el Debido Proceso Legal, 1998.
Recuperado de <https://bit.ly/3AaoLQc>.
16 El Código de Procedimientos Penales de 1940 reguló un proceso penal anclado en la tenden-
cia europea del siglo xix.
17 Maier, Julio B., Antología. El proceso penal contemporáneo, Lima: Palestra, 2008, p. 500.
50
Capítulo II
Sería iluso sostener que la reforma del proceso penal solo apunta a la con-
figuración de un proceso penal más garantista. Es cierto que el nuevo Código
Procesal Penal recoge la tendencia universal en materia de derechos humanos y
las garantías procesales penales que integran los tratados internacionales suscritos
por el Perú. Es un Código que intenta satisfacer las exigencias internacionales en
el ámbito de protección de los derechos del imputado en el curso de un proceso
penal. Pero también es cierto que se está ante una legislación procesal que incluye
como objetivos centrales la celeridad y la eficacia.
El nuevo Código Procesal Penal enfrenta la dura tarea de procurar una
síntesis que no presenta pocos problemas en el ámbito del desarrollo del derecho
procesal penal: ser un proceso más justo y, a su vez, más eficaz. Celeridad y justi-
cia, eficacia y garantía, no deben ser consideradas como antítesis.
Por esa razón, Roxin señala que en un Estado de derecho la regulación del
conflicto entre el ius puniendi y las libertades públicas “no es determinada a través
de la antítesis Estado-ciudadano, el Estado mismo está obligado por ambos fines:
aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera
de libertad del ciudadano”18, y la etapa intermedia juega un rol fundamental en
el desarrollo de esa síntesis.
La etapa intermedia cumple, como se ha dicho, un rol decisivo frente
al imputado, porque otorga una posibilidad adicional de evitar la “pena del
banquillo”19. La investigación preparatoria tiene una naturaleza reservada que per-
mite proteger al imputado en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia,
pero es imposible otorgarle tal cobertura en el desarrollo de un juicio oral, que
necesariamente debe ser público20. Y si bien se puede oponer a este argumento
el hecho de que muchas de las investigaciones penales —su existencia y conteni-
18 Roxin, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 258.

19 Sobre la “pena del banquillo”, Carnelutti decía que en el sistema punitivo se hace sufrir
no solo a los responsables, sino a los imputados en general para saber si son culpables o ino-
centes. Vid. Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, traducción por Santiago
Sentis Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1959, p. 75.
20 Las únicas excepciones a la publicidad del juicio oral son las siguientes: la posible afectación
del pudor, la vida privada o la integridad física de algún participante; grave afectación del
orden público o la seguridad nacional; afectación de los intereses de la justicia o el peligro
de un secreto comercial o industrial cuya revelación indebida puede causar un perjuicio
injustificado; o cuando lo disponga una ley específica (art. 357 del nuevo CPP). Pero eviden-
temente no se puede oponer a la publicidad la preservación de la presunción de inocencia del
acusado, ello conduciría a que todos los procesos sean “a puerta cerrada”.
51
La etapa intermedia
do— también se convierten en públicas (a través de los medios de comunicación

en casos de interés público), es evidente que, por su naturaleza y estructura, el
juicio oral configura una exposición mucho más estigmatizante para el acusado.
Sobre los efectos perjudiciales de la publicidad, Binder señala:
Así como la publicidad implica una garantía en la estructuración del

proceso penal, también tiene un costo21: por más que la persona sea
absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el sometimiento a juicio
siempre habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos
y aun de descrédito público22.
El derecho a la presunción de inocencia (art. 2.24.e de la Const. Pol. y art.

iv del título preliminar del nuevo CPP) constituye un principio informador del
proceso penal en virtud del cual se tiende a minimizar el impacto que la actuación
estatal está llamada a producir en el ejercicio del ius puniendi23; tiene como fin
encontrar el justo equilibrio entre dos intereses contrapuestos: el interés del Esta-
do en la represión de la delincuencia y el interés del imputado en la salvaguarda
de su libertad y dignidad24.
Por esta razón, la etapa intermedia configura una institución procesal que
brinda una importante herramienta al imputado —y, en su caso, al juez de ga-
rantías y al propio “fiscal objetivo”— para evitar juicios orales innecesarios donde
se expone la dignidad del individuo sin bases sólidas que permitan identificar la
necesidad de un enjuiciamiento.
Por ejemplo, como se verá, resulta muy ilustrativo el supuesto en el que
suceda que el juez tenga la “certeza” de que el hecho delictivo existe y, sin embar-
go, razonablemente, no haya posibilidad alguna de incorporar nuevos datos a la
21 Andrés Ibáñez sostiene que en muchas ocasiones la publicidad de la notitia criminis es

para el afectado bastante más gravosa que la eventual sentencia condenatoria. Así, la prensa
tiene a su alcance la posibilidad de imponer verdaderas penas preventivas o anticipadas. Vid.
Andrés Ibáñez, Perfecto, Justicia penal, derechos y garantías, Palestra: Lima, 2007, p. 273.
23 Asencio Mellado, José María, “Cien años de derecho procesal en España”, en AA. VV., El
derecho español en el siglo xx, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 321.
24 Fernández López, Mercedes, Prueba y presunción de inocencia, Madrid: Iustel, 2005, p.
120.
52
Capítulo II
investigación, ni elementos de convicción que justifiquen el enjuiciamiento de

determinado imputado (art. 344.2.d del nuevo CPP).
Someter al imputado a un juicio oral porque existe el “convencimiento” —
privado del juez— de que se cometió un delito, cuando también existe la certeza
de que será imposible atribuírselo al imputado, dista mucho de una decisión
acorde con la justicia y la preservación del derecho a la presunción de inocencia
como principio informador del proceso penal. Someter al imputado a la “pena
del banquillo”, a sabiendas de que una sentencia condenatoria es de imposible
consecución, atenta contra el derecho a un proceso justo.
La concepción adoptada por el nuevo Código Procesal Penal, como señala
San Martín Castro, parte de la premisa de que el derecho de acusar y el derecho
de penar del Estado son dos cosas distintas:
Una cosa es que la existencia de un juicio oral se condicione a la

existencia de una acusación, y otra, que el ejercicio de la acusación se
presente como un derecho incondicional y abstracto, desvinculado de
la verosimilitud de los hechos objeto de la acusación, del examen de
su tipicidad y de la responsabilidad del sujeto a cuyo cargo se ponen25.
Un proceso penal en el que la sola denuncia basta para que se someta a las
personas a un juicio público es uno que sirve más bien como un mecanismo de
persecución y descrédito de las personas antes que como un mecanismo institu-
cionalizado para resolver los conflictos penales26.
Por otro lado, la etapa intermedia también cumple el objetivo —central
para la eficacia del sistema— de racionalizar los recursos del Estado en pos de
una mayor flexibilización y celeridad en la administración de justicia. Sería un
error de cálculo fatal considerar que esta fase pervierte el sistema y convierte al
proceso en uno “más largo”27.
En efecto, un análisis “plano” de la duración de un proceso penal “con etapa
intermedia”, frente a otro “sin etapa intermedia” puede conducir a una conclusión
25 San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 370.
27 Cosa distinta es comprender que toda etapa del proceso penal debe ser analizada desde la ló-
gica de un plazo razonable. En la actualidad, la duración promedio de una etapa intermedia
en el proceso penal no resiste el menor análisis.
53
La etapa intermedia
que privilegie la sustanciación de un proceso penal sin esta fase, aduciendo que,
en todo caso, las cuestiones de depuración del procedimiento y el juicio de la
acusación pueden resolverse en el juicio oral.
Pero es necesario comprender que el juicio oral es una de las etapas que
exige más concentración de recursos humanos y materiales, y que involucra una
importante cantidad de tiempo y esfuerzo para los sujetos procesales (sobre todo
si se analiza las horas/persona que acarrea esta fase por la cantidad de intervi-
nientes que deben actuar de manera concentrada). La creación de un filtro que
permita evitar la realización de juicios orales innecesarios no solo ahonda en la
protección de las garantías del imputado, sino que también es un importantísimo
factor para descongestionar los procesos, racionalizar los recursos y potenciar el
sistema.
Es muy importante concebir la etapa intermedia como una fase funda-
mental para el desenvolvimiento de la persecución penal y la propia defensa del
imputado. En la aplicación del nuevo Código Procesal Penal existe una tendencia,
probablemente innecesaria, de encorsetar la fase de investigación preparatoria con
excesiva rigurosidad: pretender “proteger” todas las actuaciones procesales de la
fase preliminar con una serie de garantías que, en muchos casos, devienen en un
proceso plagado de nulidades, lo que no necesariamente satisface las expectativas
del imputado.
La comprensión de un nuevo sistema procesal penal ágil, contradictorio,
garantista, concentrado y público exige trasladar a la sede de audiencia las prin-
cipales discusiones en torno a la viabilidad de la acusación penal y a la valoración
de la idoneidad de los medios de prueba que deberán ser actuados en el juicio
oral. Para eso existe la etapa intermedia, por lo que es inútil establecer un rigor
excesivo en una fase de investigación, cuyo único objetivo es el de preparar el
—posible— juicio.
Con esto no se quiere sostener que deba existir una flexibilización de las
garantías del imputado en la fase de investigación, esto no forma parte de la
propuesta, pero sí que es necesario dotar de valor a una fase —la intermedia—
que constituye el eje central para discutir los problemas principales vinculados
a la posibilidad de discutir el fondo del asunto en un juicio de carácter público.
La importancia jurídica que tiene este ámbito de discusión para los
litigantes, sobre todo en el caso del abogado defensor y del propio fiscal, es
mayúscula. Es la etapa donde el saneamiento procesal exige un muy fino
54
Capítulo II
análisis del caso, tanto en su perspectiva material como procesal, incluyendo el

ámbito de control de validez y calidad del acervo probatorio.
III. COMPETENCIA
El nuevo Código Procesal Penal encarga la conducción de la etapa inter-
media al juez de la investigación preparatoria (art. 29.4 del nuevo CPP)28, con
lo cual instituye una importante diferencia con el Código de Procedimientos
Penales; en este, la fase intermedia —o lo que podía interpretarse como tal— era
competencia de la Sala Superior (antes Tribunal Correccional), que además era
la encargada del juzgamiento (en los procesos ordinarios)29.
Otorgar la competencia funcional de la etapa intermedia al mismo órgano
que debe decidir sobre la condena o absolución produce una “unificación” que,
a juicio de la doctrina, puede perjudicar la imparcialidad del órgano judicial,
porque las circunstancias que determinan el derecho de acusar no son las mismas
que las que puedan determinar la condena. Esto puede dar lugar a una “conta-
minación” de los magistrados integrantes del órgano jurisdiccional, porque una
misma persona —o un mismo ente colectivo— es la encargada de dictar la aper
tura del juicio oral y la que va a dictar la sentencia30.
Tampoco parece ideal la solución del ordenamiento procesal español, que
en el proceso abreviado (art. 780 de la LECrim) y en el proceso ante el Tribunal
de Jurado (art. 29 y ss. de la LOTJ) encarga la fase intermedia al juez de instruc-
ción. Es difícil que la persona encargada de la instrucción tenga la distancia valo-
rativa suficiente para evaluar la “correcta clausura” de esta etapa, sus presupuestos
formales o para valorar si existe o no base suficiente para acudir al juicio oral.
28 El Código Procesal Penal chileno del 2000 también encarga la etapa intermedia al juez de
garantías (art. 299 y ss.)
29 En el caso de los procesos sumarios, en realidad, no existe una etapa intermedia definida ni
“definible”.
30 Cortés Domínguez, Valentín y Víctor Moreno Catena, Derecho procesal penal, 2.ª ed.,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005, p. 57. En contra, Rifá Soler, González y Riaño Brun,
quienes sostienen que resulta más adecuado asignar la etapa intermedia al órgano juzgador,
por cuanto se trata de una función decisora, más que instructora. Vid. Rifá Soler, José
María; Manuel Richard González e Iñaki Riaño Brun, Derecho procesal penal, Pamplona:
Gobierno de Navarra, 2006, p. 436.
55
La etapa intermedia
Pareciera que el propósito de un correcto desenvolvimiento de esta fase en

el sistema procesal penal acusatorio es otra de las razones que permiten justificar
que se asigne al Ministerio Público la conducción de la investigación. Permite que
la etapa intermedia pueda ser conducida por un órgano —el juez de garantías—
que previamente no ha cumplido una labor de instrucción y que luego tampoco
cumplirá una labor de enjuiciamiento. Mantiene una posición neutral y puede
cumplir con razonabilidad, sin contaminación de ningún tipo, los objetivos que
la etapa persigue31.
La cuestión referida a la competencia funcional para la conducción (y —
ojo— decisión) en esta etapa jurisdiccional no es una cuestión baladí. Situémonos
en el contexto de un ejemplo: en la audiencia de control de sobreseimiento se
discute la presencia de una causal de atipicidad, la imputación contiene, en rea-
lidad, lo que debe concebirse como una conducta amparada en el “principio de
confianza” y no puede ser sancionada penalmente. Pensemos también que es una
propuesta del fiscal (requerimiento de sobreseimiento) respaldada por la defensa.
Si surge en el proceso lo que se conoce como “procedimiento para forzar
la acusación”, entonces existe un serio riesgo si es que quien toma la decisión de
activarlo es además el encargado de emitir sentencia en caso de existir una recti-
ficación por parte del fiscal superior.
Nótese que en este tipo de casos no se discute la existencia o inexistencia del
hecho, se discute la tipicidad de una conducta que sí existió, pero no es relevante
penalmente. ¿Es posible que, en el juicio oral, el encargado del juzgamiento “cam-
bie de opinión”? ¿Es posible actuar pruebas en el juicio que confirmen que se está
ante una conducta que se ampara en el “principio de confianza”? Pareciera que no.
Estamos frente a un supuesto de subsunción, de interpretación jurídica de
hechos que en realidad no son controvertidos32. El hecho existe, se discute su
31 Peña Cabrera Freyre sostiene: “[El encargado de la etapa intermedia] es un ‘juez de ga-
rantías’, no un ‘juez instructor’; al no dirigir la investigación preparatoria, no está en la posi-
bilidad de contaminarse con una dosis de subjetivismo”. Peña Cabrera Freyre, “La etapa
intermedia en el Código Procesal Penal del 2004. Las funciones del Ministerio Público y el
juez de la investigación preparatoria”, art. cit., p. 135.
32 Aquí nos ubicamos en un ejemplo en el que no existe una controversia con relación a los
hechos, sino a su interpretación jurídica, que es lo que se discute, por ejemplo, en el ámbito
de la excepción de improcedencia de acción. Más adelante, en el análisis del control de la
acusación, sostenemos que no es materialmente imposible discutir cuestiones vinculadas a la
antijuricidad, punibilidad o culpabilidad de la conducta, desde una perspectiva probatoria
56
Capítulo II
calificación jurídica. Es muy difícil, incluso cuando queda de por medio un juicio
oral, que el órgano encargado de la etapa intermedia no se encuentre seriamente
contaminado por su decisión previa.
En cambio, si se separan las funciones de conducción de la etapa intermedia
y la fase de juzgamiento, pareciera mucho más natural la posibilidad de que el
órgano unipersonal o colegiado admita la posición de la defensa al momento de
emitir sentencia. Porque el juicio oral no solo permite un debate fáctico apoya-
do en pruebas que intentan demostrar la existencia del hecho, sino también un
debate jurídico.
Es lógico que el encargado de sentenciar asumirá una decisión legitimada
por el hecho de que no “adelantó opinión” sobre un argumento central en el
caso. En consecuencia, la razón de asignar la etapa intermedia al juez de garantías
radica, fundamentalmente, en el propósito de preservar la imparcialidad judicial
del órgano encargado del juicio33.
Exactamente lo mismo ocurre con la audiencia de control de la acusación,
porque, de acuerdo con el art. 352.4 del nuevo CPP, el juez de la investigación
preparatoria puede y debe declarar el sobreseimiento de la causa en los supuestos
del art. 344.2 del nuevo CPP, esto es, en los supuestos de atipicidad, inculpabili-
dad, no punibilidad e, incluso, en los casos de insuficiencia probatoria patente. En
este caso también existe el riesgo de que la causal de sobreseimiento se discuta y
se rechace. Si esta función fuera encargada al mismo órgano, existiría un prejuicio
evidente respecto de una de las discusiones centrales del juicio oral.
En el caso de un “juez instructor”, que además conduce la etapa intermedia,
si bien no se presenta el peligro anterior, aparece otro no menos relevante. Un
ejemplo —entre muchos otros— puede ser el análisis de lo que sucede cuando
se considera que no existe, razonablemente, la posibilidad de incorporar nuevos
datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar
el enjuiciamiento (344.2.d del nuevo CPP).
Resulta cuando menos peligroso que el encargado de conducir la investi-
gación sea, a su vez, quien tiene el deber de controlarla y, en su caso, quien tiene
la posibilidad de determinar que esta ha sido insuficiente. Siendo una función
y, por tanto, controvertida. Son situaciones límite que pueden ocurrir y que tienen un trata-
miento específico en el ámbito del control sustancial.
33 Talavera Elguera, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, ob. cit., p. 60.
57
La etapa intermedia
esencialmente fiscalizadora, la simple lógica de la razón indica que no pueden

coincidir en una persona los roles de fiscalizador y fiscalizado.
No hay duda, entonces, de que la elección del nuevo Código Procesal Penal
es la más acertada. El Ministerio Público realiza la investigación penal; el juez de
garantías controla la limitación de derechos fundamentales y tutela las garantías
procesales durante su desarrollo. En la etapa intermedia, el fiscal postula y el juez
resuelve sobre la base del control de presupuestos específicos (controla el resultado
de la investigación y realiza un juicio sobre la solicitud de sobreseimiento o, en
su caso, controla la acusación penal)34.
El órgano jurisdiccional —unipersonal o colegiado— encargado del juicio
y la sentencia, se limitará a resolver la pretensión acusatoria con independencia
de criterio y siempre que esta haya superado los filtros que establece la etapa in-
termedia, última posibilidad para evitar un juicio oral innecesario.
Es por esta razón que en el proceso común la fase de juzgamiento está re-
servada para los juzgados penales, que pueden ser unipersonales o colegiados. Los
juzgados penales colegiados son integrados por tres jueces y conocen los delitos
que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de li-
bertad mayor de seis años. Los juzgados unipersonales conocerán materialmente
aquellos delitos cuyo conocimiento no se atribuye a los juzgados colegiados (art.
28 del nuevo CPP).
El nuevo Código Procesal Penal consolida así una regulación procesal penal
que prioriza el principio acusatorio y la imparcialidad judicial. Elige un “juzgador
no contaminado”, que debe recibir un proceso penal saneado y una acusación
34 Sin embargo, debe quedar claro que con esta casuística no se agota el debate del análisis de
imparcialidad judicial, precisamente, porque hay que analizar su protección caso por caso.
Supuestos a los que se debe prestar particular atención son aquellos en los que el juez de
la investigación preparatoria resuelve procesos especiales como el de colaboración eficaz y
terminación anticipada (entre otros) antes de la etapa intermedia del proceso principal. La
homologación de un acuerdo (o lo que, en estricto, es la emisión de una sentencia contra
personas vinculadas al caso) es un claro ejemplo para evaluar si estas actuaciones pueden,
también, afectar la imparcialidad de un juez que debe pronunciarse sobre los criterios del
art. 344 del nuevo CPP, que en muchos casos pueden haber sido rechazados en resoluciones
anteriores de este tipo (piénsese en la atipicidad como ejemplo central, pero no el único).
Estos casos también son una oportunidad para aquella asignación rígida que realizamos —a
diferencia de Chile— de la competencia en los procesos, donde un mismo juez de investiga-
ción preparatoria resuelve todos los asuntos vinculados al caso.
58
Capítulo II
sometida a un mecanismo riguroso de control, que permitirá que el juicio oral

se realice de forma eficiente y que la decisión verse sobre un objeto procesal co-
rrectamente definido.
Además, la fase de juzgamiento se inicia luego de que los medios de prueba
han sido correctamente introducidos al proceso, después de superar el análisis de
utilidad, pertinencia y conducencia. La labor previa se convierte en un mecanis-
mo que garantiza la eficiencia de un juicio que debe ser dirigido por un órgano
que solo debe construir su convicción sobre la base de las pruebas y el debate
desarrollados en el juicio (inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y
concentración).
IV. LA ACCIÓN CIVIL Y LA ETAPA INTERMEDIA

Para continuar con el análisis de la etapa intermedia, concretamente, con
las dos instituciones más importantes de esta fase, es decir, el sobreseimiento y
la acusación, es indispensable dar una mirada previa y general al ejercicio de la
acción civil en el proceso penal. Porque este condiciona la participación de los
distintos sujetos procesales en la etapa intermedia, sobre todo, la posición del
actor civil y del tercero, cuya participación en el proceso común regulado para
el ejercicio de la acción pública está vinculada a la solicitud de una reparación,
indemnización o restitución. Esto tiene una importancia singular en un proceso
penal que permite resolver el objeto civil del proceso penal sin que sea condición
necesaria la sentencia penal de condena (art. 12.3 del nuevo CPP).
1. La naturaleza de la acción civil en el proceso penal

Siguiendo a Asencio Mellado35, debe partirse de la idea de que la res-
ponsabilidad civil que se exige en el proceso penal no deriva de la comisión de un
hecho delictivo; el delito tiene como consecuencia una pena, el ilícito civil, una
consecuencia de su misma naturaleza, civil, no hay dos tipos de responsabilidad
civil por el hecho de que una de ellas dimane de un ilícito civil sin repercusión
penal y otra lo haga de un hecho que a la vez puede ser considerado como delito.
35 Asencio Mellado, José María, La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero,
Lima: Ara Editores, 2010, pp. 42 y 43.
59
La etapa intermedia
La respuesta judicial a la acción civil nunca es de carácter penal, sino civil,

y consiste en una restitución, reparación o en una indemnización. La responsabi-
lidad civil nace porque el hecho produce el daño o porque implica un menoscabo
patrimonial a la víctima36, lo que interesa al actor civil es que exista un daño
reparable, no que el hecho del que deriva sea delito37.
Por lo tanto, la acción civil no es accesoria de la penal, lo que existe es
una simple acumulación de pretensiones, cuyo fundamento radica en la economía
procesal. El actor civil no tiene ninguna legitimación para sostener, aunque sea
indirectamente, la acción penal, y menos para, sin ostentar interés civil, instar a
la continuación de un proceso penal38.
Clara muestra de ello es la regulación del alegato final del actor civil en la
fase de juzgamiento. El art. 388.1 del nuevo CPP dispone que el abogado del
actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patro-
cinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido, destacará
la cuantía en que estima el monto indemnizatorio y solicitará la restitución del
bien, si esto aún es posible, o el pago de su valor.
En la misma línea se pronuncia el art. 388.2 del nuevo CPP, que permite
al abogado del actor civil esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos,
siempre que sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, pero le
prohíbe de calificar el delito. En el mismo sentido se expresa el art. 105 del nue-
vo CPP, cuando dispone que al actor civil si bien le está permitido esclarecer el
hecho y la intervención de su autor o partícipe, no le está permitido pedir sanción.
Esto fija un derrotero en el análisis de una serie de instituciones procesales
que luego realizaremos (situaciones que involucran al ejercicio de la acción civil
en la etapa intermedia, tanto en el ámbito del sobreseimiento como en la acusa-
ción; además del análisis de la participación del actor civil en el procedimiento
para forzar la acusación y en la oposición para una investigación suplementaria).
36 Cortés Domínguez y Moreno Catena, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 165.
37 Asencio Mellado, La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero, ob. cit., p. 44.
Sostiene, además, que un entendimiento erróneo de esta cuestión (derivado de una confu-
sión generalizada que tiene como origen el entender que la responsabilidad civil que se exige
en el proceso penal deriva de la comisión de un hecho delictivo -delito o falta-) es lo que ha
llevado a que, durante muchos años, en el derecho comparado, la resolución de la cuestión
civil se vinculara siempre a la emisión de una sentencia condenatoria (accesoriedad restrin-
gida), fenómeno superado -como luego se verá- por el art. 12.3 del nuevo CPP.
38 Ibid., pp. 45 y 46.
60
Capítulo II
Porque el Ministerio Público, quien tiene el monopolio de la acción penal, es el

único legitimado para solicitar una sanción penal en los delitos perseguibles por
acción pública. Nuestro sistema procesal no regula la figura del acusador parti-
cular39, por lo tanto, el actor civil solo tiene legitimidad para cuestionar la decisión
penal cuando ella afecte la respuesta al ejercicio de su pretensión civil incorporada al
proceso penal (v. gr.: supuestos de inexistencia del hecho).
Por otro lado, del hecho que el Ministerio Público pueda ejercitar —en
determinados casos y en forma excepcional— la acción civil no debe desprenderse
que esta pierda su naturaleza civil ni que el fiscal actúe por imperio de una suerte
de “acción popular privada”40.
Si bien cuando el Ministerio Público decide promover la acción penal —de
acuerdo al art. 1 de la LOMP41— debe ejercer, acumulativa y obligatoriamente,
la acción civil ex delicto, debe diferenciarse —tal como apunta San Martín
Castro— la naturaleza civil de la institución con la legitimación procesal activa
que permite introducir la pretensión en el proceso penal; es esta una legitima-
ción extraordinaria, dado que el Ministerio Público no es el titular del derecho
subjetivo privado, sino que, por disposición de la ley, actúa en nombre propio,
pero afirmando derechos subjetivos ajenos42.
Sin embargo, en el sistema procesal anterior, si bien se siguió la postura de
una legitimación extraordinaria, no se entendió que esta además debe serlo por
39 La referencia más clara de este modelo es la LECr española. Recientemente, sigue esta pos-
tura el nuevo CPP chileno. En estos ordenamientos el particular puede constituirse en parte
acusadora y, en algunos casos, sustituir al Ministerio Público, pero no es esa la opción de
nuestro nuevo CPP.
41 El art. 1 de la LOMP establece: “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado
que tiene como funciones principales [...] la persecución del delito y la reparación civil”.
42 San Martín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 342. San Martín Castro sostiene
esta postura en el ejercicio de una crítica a la posición de Castillo Alva, quien defiende la
idea de que solo habrá de fijarse la reparación civil si la víctima se constituye en actor o parte
civil, pues lo contrario implicaría, tácitamente, mantener el criterio de que la institución
procesal de la parte civil o bien tiene carácter prescindible (o lo que es más: no tiene razón
de ser) o bien su función no tiene como objetivo principal lograr la indemnización; situa-
ción que según este autor generaría una desigualdad de armas en el proceso, puesto que el
Ministerio Público y el actor civil actuarán de manera conjunta, mientras que el imputado
quedaría desprotegido. Castillo Alva, José Luis, Las consecuencias jurídico-económicas del
delito, Lima: Idemsa, 2001, p. 85.
61
La etapa intermedia
sustitución43. Esto condujo a que cuando el agraviado se constituía en parte civil,

el fiscal insistía —se entiende, en aplicación del art. 1 de la LOMP— en solicitar
una reparación civil específica que “coincidía” en muchos casos con la pretensión
del actor. De esta forma, se planteaban dos pretensiones distintas, cuando el único
titular del derecho subjetivo alegado era el perjudicado.
Esta es probablemente una de las razones que explican la absoluta falta de
hábito en los abogados del actor civil respecto a introducir una pretensión civil
expresa, probar el daño y exigir un monto específico. En la aplicación del Código
de Procedimientos Penales, la parte civil se limitó siempre a pronunciarse sobre
aspectos vinculados a la responsabilidad penal, que no le competen.
Si el Ministerio Público actúa en interés de la víctima —al proteger ese
interés privado—, no se explica por qué es necesario que insista en introducir
una pretensión cuando el agraviado, constituido en actor civil, está ejerciéndola
en el proceso.
La participación del Ministerio Público en el ámbito descrito por la LOMP,
por su propia naturaleza, parece dirigirse al “desamparo”, a los casos en los que el
perjudicado —por la razón que fuere— no se ha constituido en actor civil en el
proceso penal. No tiene sentido la participación del fiscal en la acción civil cuando
el agraviado formaliza su pretensión y participa en el proceso. Sobre todo, si se
tiene en cuenta que respecto de la acción civil ejercitable en el proceso penal cabe
el mismo poder de disposición que sobre cualquier otra acción civil, al punto de
que su titular puede renunciar y transigir. Esto conduce a la doctrina a afirmar
que, si el ofendido se pronuncia expresamente renunciando o transigiendo con el
obligado civil respecto del derecho a la restitución, reparación o indemnización,
no cabe otra opción que inhibirse a instar el pago de la reparación civil44.
Por lo tanto, si la renuncia o la transacción obligan a la inhibición del Mi-
nisterio Público en el extremo referido a la acción civil, exactamente lo mismo
debería ocurrir cuando el actor civil realiza una declaración de voluntad desti-
nada a participar en el proceso penal y ejercer en él su derecho de reparación,
indemnización o restitución. El Ministerio Público está obligado a inhibirse como
consecuencia de una declaración de voluntad del perjudicado que demuestra que
62
Capítulo II
no existe necesidad de sustituirlo en su interés, porque este ha sido expresado

formalmente.
Esta es la postura elegida por el nuevo Código Procesal Penal, cuyo art. 11
dispone —a diferencia del modelo anterior— que el ejercicio de la acción civil
derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente,
al perjudicado por el delito, y establece en forma expresa que, si el perjudicado se
constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir
en el objeto civil del proceso.
Permanece la legitimación extraordinaria del Ministerio Público, pero
siempre que el titular de ese o esos derechos no introduzca o esté dispuesto a
introducir su pretensión; de lo contrario, la “sustitución” o subrogación del fiscal
carece de sentido. En el mismo tenor se expresa la Corte Suprema vía acuerdo
plenario, al sostener que “la participación del Ministerio Público [en el ejercicio
de la acción civil] será [solo] por sustitución, esto es, representa [en forma excep-
cional] un interés privado. Por tanto, su intervención cesa definitivamente cuando
el actor civil se apersona al proceso”45.
Además, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto de
transacción (art. 14.1 del nuevo CPP). Y si esto ocurre y se formaliza ante el juez
de la investigación preparatoria, el fiscal queda obligado a abstenerse de solicitar
la reparación civil en su acusación (art. 14.2 del nuevo CPP). Por otro lado, el
nuevo Código Procesal Penal también dispone que el perjudicado por el delito
puede ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional
civil y que, una vez que opta por una vía, no puede deducir la acción en la otra
(art. 12.1 del nuevo CPP).
El perjudicado también puede desistirse de su pretensión antes del inicio
de la etapa intermedia; ello no perjudica la posibilidad de ejercerla en la vía del
proceso civil (art. 13.1 del nuevo CPP). Aun cuando no lo indique expresamente,
siguiendo la misma lógica del Código, es evidente que, si el perjudicado por el
delito se desiste y/u opta por la jurisdicción civil, entonces también cesa la legi-
timación del Ministerio Público para solicitar la reparación civil en el proceso
penal46.
45 VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Ple-
nario N.º 5-2011/CJ-116, Lima: 6 de diciembre del 2011, f. j. n.º 7. (La cursiva es nuestra).
46 Otra cosa es cómo llegue esa información al proceso penal. Pero lo cierto es que, frente a
ella, resulta absurdo que el fiscal insista en solicitar una pretensión de contenido civil. Si el
63
La etapa intermedia
Por lo tanto, si bien el nuevo CPP no deroga el art. 1 de la LOMP, sí lo

complementa. Obliga al Ministerio Público a renunciar a la petición de carácter
civil y concentrarse únicamente en el —posible— ejercicio de la acción penal
cuando el perjudicado por el delito se ha constituido como actor civil o, sencilla-
mente, en cualquier ocasión en la que el perjudicado realiza una declaración de
voluntad que indique —expresa47 o tácitamente— que la “sustitución” del Minis-
terio Público carece de sentido (es decir, en los casos de transacción, desistimiento
o cuando el perjudicado opta por ejercer su derecho en la jurisdicción civil)48.
Se reafirma la idea de que la acción civil ejercitada en el proceso penal es
privada y, por ello, dispositiva, y esto supone que la regla general —lógica y cohe-
rente con el principio dispositivo— es que el perjudicado muestre su voluntad de
ejercicio de la acción civil en el proceso penal responde a una acumulación de acciones, es

irrelevante dónde incorpore su pretensión el perjudicado. Sea en el mismo proceso penal o
en la jurisdicción civil, ambas situaciones obligan al fiscal a inhibirse. No tiene que sustituir
al perjudicado porque este se está haciendo cargo de sus intereses.
47 Digo tácita y expresa porque el mandato de la norma es claro: “si el perjudicado se constituye
en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público” (art. 11 del nuevo CPP), entonces,
si el perjudicado se constituye en actor civil, el efecto es inmediato (declaración tácita), pero
incluso puede instar a la inhibición del Ministerio Público al momento de su constitución
(expresa).
48 Es justo reconocer, con Castillo Alva, que se supera una situación que presentaba, por lo
menos, un riesgo en relación con el derecho a la igualdad procesal. Véase Castillo Alva,
Las consecuencias jurídico-económicas del delito, ob. cit., p. 85. Tal como se advirtió supra, San
Martín Castro critica esta postura al señalar que la concurrencia del Ministerio Público y
el actor civil no puede implicar una afectación a la igualdad procesal por cuanto ese principio
procesal no se mide en función del número de sujetos en una concreta posición procesal,
sino en mérito a las posibilidades de intervención de cada una de las partes, evitando privi-
legios irrazonables o situaciones de desigualdad procesal y garantizando los mismos medios
de ataque y de defensa. Véase San Martín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 342.
Pues bien, es cierto que la “cantidad” de sujetos en una posición procesal específica no tiene
por qué afectar, per se, dicho derecho, es decir, cualquier asimetría generada por el número
de sujetos procesales en una posición específica no debe conducir al reconocimiento de una
desigualdad procesal. Pero también es cierto que cuando ese número no tiene ninguna justi-
ficación razonable, el derecho sí se puede ver afectado. Si varios sujetos procesales defienden
una postura específica por imperio de una legitimación, no existe siquiera un privilegio (sería
absurdo obligar a que todos los agraviados sean representados por un solo sujeto procesal
para “equilibrar” el proceso). Sin embargo, si tal número no se justifica, el número de sujetos
procesales que se debe enfrentar siempre es un criterio a tener en cuenta en el análisis de los
medios de ataque y de defensa (nunca es lo mismo enfrentar a X que enfrentar a X + 1). Lo
que debe analizarse es si determinado número tiene una justificación objetiva, y pareciera
que en este caso no la tiene.
64
Capítulo II
que la acción civil sea enjuiciada en el proceso penal. Por otro lado, “la sentencia
que se dicte en el proceso penal ha de ser congruente con las peticiones de las
partes civiles, siendo de aplicación lo dispuesto en las leyes procesales civiles. Ni se
podrá condenar a más de lo pedido, ni a menos de lo resistido, ni a cosa distinta,
ni a sujeto no demandado”49.
2. El ejercicio de la acción civil en la etapa intermedia

El art. 12.3 del nuevo CPP establece que “la sentencia absolutoria o el auto
de sobreseimiento no impedirá[n] al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la ac-
ción civil derivada del hecho punible50 válidamente ejercida, cuando proceda”51.
Para Asencio Mellado, esta norma “rompe” definitivamente con una accesoriedad
mal comprendida, al permitir que el juez pronuncie una sentencia que satisfaga la
pretensión civil, incluso, frente a una sentencia absolutoria o el archivo definiti-
vo52. En un sentido similar, la Corte Suprema entiende que “cuando se sobresee
la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la jurisdicción debe renunciar
a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que
constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho -siempre ilícito- no
puede ser calificado como una infracción penal”53.
Es importante anotar que esta situación es posible en casos específicos. En
principio, si el sobreseimiento o la absolución se amparan en la inexistencia del
hecho que conforma el objeto procesal, es imposible condenar al pago de una
reparación civil en la resolución.
Por “inexistencia del hecho” cabe entender solo dos supuestos: 1) cuando
esté probado que el hecho no ha sucedido y 2) cuando resulte probado que el
acusado no fue el autor del hecho criminal, pues se entiende que, respecto de este,
49 Asencio Mellado, La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero, ob. cit., pp. 51
y 52.
50 Obviamente, este es un error de redacción. Luego de la sentencia absolutoria o el auto de so-
breseimiento no se puede calificar el hecho como “punible”, debió utilizarse la frase “acción
civil derivada del hecho objeto del proceso”.
51 El art. 124 del CPP de Guatemala tiene una disposición muy similar: “Sin embargo, después
del debate, la sentencia que absuelva al acusado o acoja una causa extintiva de la persecución
penal, deberá resolver también la cuestión civil válidamente introducida”.
53 VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo
Plenario N.º 5-2011/CJ-116, Lima: 6 de diciembre del 2011, f. j. n.º 7.
65
La etapa intermedia
el hecho no ha existido54. Solo cuando la sentencia penal declare que el hecho

del que la responsabilidad civil hubiera podido nacer no ha existido o considere
probado que el acusado no es su autor, el perjudicado no podrá ejercer la acción
civil, por inexistencia del hecho dañoso55.
Sin embargo, los supuestos de atipicidad, no punibilidad, la presencia de
una causa de justificación y, en el algún caso, algunas reglas de prescripción, no
siempre extinguen la acción civil porque precisamente existe un daño de carácter
civil y, si bien no se constata la existencia de un delito, sí se comprueba la nece-
sidad de una indemnización por el daño causado.
Es necesario advertir que, por razones metodológicas, aquí evaluaremos
ejemplos muy sencillos, pero puede suceder en la realidad que existan casos de
extrema complejidad.
Probablemente, el caso más común sea el del incumplimiento contractual.
Es muy usual que se denuncie a título de delito de estafa (art. 196 del CP) lo
que en sentido estricto constituye un incumplimiento contractual en el que no
hay dolo o no media un engaño que configure el tipo delictivo. Este es un caso
que debe ser considerado atípico; sin embargo, es posible que el incumplimiento
(responsabilidad contractual) obligue al órgano jurisdiccional a dictar una indem
nización por daños y perjuicios en la resolución de sobreseimiento o en la propia
sentencia absolutoria.
Otro ejemplo típico es la figura de daños, nuestro Código Penal solo regula
los daños dolosos (art. 205 del CP), pero pueden existir circunstancias en la que
un acto negligente del imputado daña, destruye o inutiliza un bien mueble o in-
mueble. Este es otro supuesto común en el que el proceso penal resuelve clausurar
la acción penal porque la conducta imputada es atípica; sin embargo, es posible
que en la sustanciación del procedimiento se compruebe la existencia de un daño
indemnizable de conformidad con las reglas del Código Civil (responsabilidad
extracontractual).
54 Pérez Cebadera, María Ángeles, “Vida o muerte de la pretensión civil tras la absolución
penal por inexistencia del hecho: Estados Unidos y España”, en Gómez Colomer, Juan
Luis (coord.), Prueba y proceso penal, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 275 y 276. Esta
autora desarrolla y cita la sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de noviembre de
1992.
55 González-Cuéllar Serrano, Nicolás, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y
otras leyes del proceso penal, vol. I, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 569.
66
Capítulo II
Como ya se dijo, los ejemplos pueden ser innumerables y puede haber

otros mucho más complejos; sin embargo, los que aquí describo pueden dar un
alcance de la situación para analizar cuáles son los distintos escenarios que puede
enfrentar el proceso penal en el concurso de pretensiones:
1) El fiscal emite acusación penal y, en ella, solicita el pago de la reparación
civil al no existir un actor civil legítimamente constituido en el proceso.
2) El fiscal emite acusación penal y el actor civil legítimamente constituido
(durante la investigación preparatoria) incorpora al proceso penal su pre-
tensión civil y los medios de prueba pertinentes. Discutirá su pretensión
en el juicio oral.
3) El fiscal solicita el sobreseimiento y, en la propia solicitud, requiere el
pago de una reparación civil en aplicación del art. 12.3 del nuevo CPP56
al no existir un actor civil legítimamente constituido.
4) El fiscal solicita el sobreseimiento y el actor civil, legítimamente consti-
tuido, debe incorporar su pretensión para que sea resuelta con el sobre-
seimiento, de ser el caso.
En principio, es necesario entender que, en todos estos casos, el juez solo
puede pronunciarse sobre el objeto civil si un sujeto procesal lo solicita (el actor
civil o el Ministerio Público —por sustitución y en interés del perjudicado—).
Es importante recordar que respecto del objeto civil del proceso penal rige el
principio dispositivo, en él debe ampararse la acción civil; recuérdese, acumulada al
proceso penal, por estrictas razones de economía procesal.
Además, siguiendo la estructura de un “proceso de partes”, solo se podrá
conceder la pretensión si ha sido sometida a una contradicción efectiva —lo
que implica que tanto el imputado como el tercero civil, por lo menos, estén en
condiciones de defenderse— o si, en su caso, opera el allanamiento del sujeto
pasivo de la pretensión. Es necesario que la prueba del daño se practique en una
audiencia pública en pleno régimen de oralidad, contradicción, concentración
56 Si bien se sostiene que la pretensión puede ser “incluida” en el requerimiento, es un análisis

en términos puramente formales, no es necesario presentar dos escritos con dos petitorios o
requerimientos distintos. Sin embargo, desde un plano teórico, sí son dos peticiones absolu-
tamente diferenciadas. Cuando se presenta una acusación y una pretensión civil, existen dos
pretensiones acumuladas. En el caso de sobreseimiento es incluso más clara la diferencia. Por
un lado, se renuncia al ejercicio de una acción, la penal, y, por otro, se ejercita la acción civil.
Evidentemente, son dos actos absolutamente independientes.
67
La etapa intermedia
e inmediación; de lo contrario, la resolución que declare la existencia de una

obligación de carácter civil carecerá de las garantías básicas del debido proceso.
Lo que sucede es que la regulación del nuevo Código Procesal Penal en
cuanto al posible ejercicio de la acción civil por parte de los sujetos procesales en
los supuestos de sobreseimiento o sentencia absolutoria es muy pobre. Una lec-
tura del nuevo CPP muestra un “peligroso silencio” con relación a estos aspectos.
En la regulación de la etapa intermedia (art. 344 y ss. del nuevo CPP), no
existe ninguna norma que complemente al art. 12 del nuevo CPP, que establezca
cuál es el procedimiento contradictorio previo exigido para el pronunciamiento
civil en la resolución de sobreseimiento, ni siquiera una norma que indique cuál
es la oportunidad del fiscal para introducir la pretensión civil.
La situación del actor civil es, incluso, más complicada. La única norma
que parece otorgarle un espacio para pronunciarse sobre su pretensión es el art.
345.2 del nuevo CPP, cuando dispone que los sujetos procesales pueden formular
“oposición” a la solicitud de archivo.
Tampoco existe una norma que regule cuál es la forma y oportunidad que
tiene el juez para pronunciarse con relación a la acción civil ejercida. Lo que es
más grave, la audiencia de control de sobreseimiento no admite la actuación de
medios de prueba, por lo que resulta prácticamente imposible condenar al pago
de una reparación civil luego de un debate contradictorio donde la responsabili-
dad civil haya sido efectivamente probada.
Lo mismo ocurre con la regulación de la sentencia absolutoria. El art. 398
del nuevo CPP no incluye detalle alguno relacionado con el pronunciamiento
civil en la sentencia absolutoria. Sin embargo, sí se regula detalladamente en el
art. 399 del mismo cuerpo normativo, que regula la sentencia condenatoria, lo
que demuestra que no existe un desarrollo posterior del art. 12.3 del nuevo CPP.
Pero, a pesar del evidente vacío de la ley, es necesario buscar una interpre-
tación que ofrezca una salida a la posibilidad expresamente contemplada en el
art. 12.3 del nuevo CPP.
De los cuatro supuestos anotados, los dos primeros ofrecen una solución a
la ausencia de una regulación expresa, que no presenta mayores problemas en la
interpretación sistemática del nuevo Código Procesal Penal.
68
Capítulo II
Porque la acusación supone la definición de un objeto procesal que será

debatido en un juicio oral plenamente contradictorio. La oportunidad del debate,
de la contradicción frente a ambas pretensiones —la civil y la penal—, está ga-
rantizada. El hecho de que el art. 398 del nuevo CPP no incluya en su definición
el pronunciamiento civil no ofrece mayor resistencia si se tiene en cuenta que
una interpretación sistemática de esta norma con el art. 12.3 del nuevo CPP deja
claramente establecida la posibilidad de un pronunciamiento civil en la sentencia
absolutoria.
Si bien esto también ocurre con el art. 12.3 del nuevo CPP y el sobresei-
miento, la diferencia radica en el hecho de que en la absolución el “debate de la
pretensión civil” sí está garantizado por la existencia de un juicio oral.
Es muy ilustrativo, a estos efectos, lo señalado por la Corte Suprema con
relación al objeto procesal:
El objeto del proceso penal —o, con más precisión, el hecho punible—
es fijado o delimitado por la fiscalía, a partir del cual se consolidan y
desarrollan los principios acusatorios y de contradicción. [Pero] [e]llo
no quiere decir […] que las demás partes no decidan en la determina-
ción o ámbito de la sentencia […] o que esta solo deba pronunciarse
con relación a los aspectos fijados por la acusación. El principio de
exhaustividad a su vez impone la obligación al juez de pronunciarse
sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de
las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha
valer por el acusado, que es lo que se denomina objeto del debate. Esto
significa que el hecho punible se delimita en el juicio oral por el fiscal
o acusador, mientras que el acusado y las […] [partes civiles], si bien no
pueden alterar el objeto (penal) del proceso, sí pueden ampliar el objeto
del debate57. [La cursiva es nuestra].
Una vez que se abre el juicio oral, existe un debate procesal con un objeto
penal y, en su caso, un objeto civil, que se postulan en la audiencia y donde los
sujetos pasivos de cada pretensión mantienen o pueden mantener una posición
defensiva que satisface el derecho de defensa y la igualdad de armas procesales.
57 Pleno Jurisdiccional de Salas Penales Permanente y Transitorias, Acuerdo Plenario

N.º 4-2007/CJ-116, Lima: 16 de noviembre del 2007, f. j. n.º 9.
69
La etapa intermedia
Si bien este no es el lugar para desarrollar estas instituciones -que forman

parte del juicio oral y no de la etapa intermedia-, es obvio que, durante el juicio
oral, el actor civil o, en su caso, el fiscal, tienen plenas facultades para sostener
la pretensión civil y que esta puede ser debatida con contradicción plena (arts.
371.2, 372.3, 388 del nuevo CPP, entre otros). El juicio oral no solo se centra en
la discusión del objeto penal, también en el objeto civil y su prueba.
La absolución resuelve el fondo del asunto, por lo tanto, las partes han
tenido plenas opciones de discutir la pretensión en el debate, exactamente en la
misma forma en la que se puede apreciar la responsabilidad civil en una sentencia
condenatoria. En consecuencia, el dictado de la reparación civil en la sentencia
absolutoria no presenta mayores problemas.
El problema está en los otros dos supuestos, es decir, frente al requerimiento
de sobreseimiento, y radica en identificar cuál es el espacio procesal para discutir
la pretensión civil que puede ser resuelta con el archivo del proceso penal.
Recuérdese los ejemplos propuestos. Si en el caso de la estafa lo que existe
es un incumplimiento contractual, entonces ello puede motivar un requerimiento
fiscal de archivo del caso por atipicidad de la conducta imputada en la disposición
de formalización. Pero ese mismo fundamento puede conducir a la declaración de
la existencia de una obligación de carácter civil, no son peticiones contradictorias
ni excluyentes, pero sí diferentes.
Lo mismo sucede en el caso del delito de daños, es posible que el fiscal
solicite el sobreseimiento de la causa alegando atipicidad subjetiva (nuestro
Código Penal no regula el delito de “daños culposos”), pero existe la posibilidad
de declarar la existencia de una indemnización por daños y perjuicios basada,
precisamente, en la negligencia que motiva el archivo de la acción penal.
El problema se ubica en el hecho de que la audiencia de control de sobre-
seimiento solo regula la oportunidad de debatir la solicitud de archivo, pero no
plantea un debate sobre el objeto civil del proceso penal.
El art. 345.3 del nuevo CPP establece, claramente, que, vencido el plazo
del traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales
a una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de
sobreseimiento. Luego menciona que la audiencia preliminar se instalará con los
asistentes, a quienes se escuchará por su orden para debatir los fundamentos del
requerimiento fiscal.
70
Capítulo II
Existe una clara omisión con relación al debate del objeto civil, de hecho,
solo se plantea la discusión del requerimiento fiscal; no se admite que pueda exis-
tir debate respecto a una pretensión introducida por un sujeto procesal distinto
al Ministerio Público.
Y el problema no es baladí ni la solución es sencilla, porque, en principio,
esta audiencia no admite la actuación probatoria, y es imposible emitir un pro-
nunciamiento civil si no se discute la pretensión de la misma naturaleza, sobre
todo si no es objeto de prueba. El daño ocasionado debe ser probado -en el
ejemplo, el incumplimiento contractual también- y ello exige, naturalmente, la
actuación de pruebas en un debate contradictorio.
Pero, además, deben diferenciarse las dos situaciones apuntadas: cuando el
actor civil está constituido y cuando no lo está. El primer caso es el más sencillo
de resolver porque la solicitud de archivo del fiscal puede incorporar, a su vez,
una pretensión civil que acaso puede ser debatida también en la audiencia de
control de sobreseimiento.
El problema radica en qué es lo que sucede cuando el perjudicado está cons-
tituido como actor civil. Como ya se dijo, en este caso el fiscal debe abstenerse de
emitir cualquier pronunciamiento con relación al objeto civil del proceso penal
(art. 11.1 del nuevo CPP). La pregunta entonces es cuál es la oportunidad del
actor civil para introducir su pretensión.
Al parecer, lo ideal hubiese sido que el nuevo Código Procesal Penal fije
una audiencia especial para discutir la responsabilidad civil luego de decretar el
sobreseimiento de la acción penal. Esto permitiría una actuación probatoria que
se centre en el objeto civil, debate al que además podría acudir el juez solo si
existiese la posibilidad de una condena civil.
Siguiendo este criterio, lo lógico hubiera sido que el nuevo Código Procesal
Penal otorgue un espacio al actor civil para introducir su pretensión, sin que ello
suponga “cuestionar” la solicitud de requerimiento propuesta por el fiscal. Es
por esta razón que existe el art. 12.3 del nuevo CPP, que permite al actor civil
satisfacer su pretensión, incluso, en aquel supuesto en el que el fiscal renuncie a
la persecución penal.
De hecho, también hubiese sido la solución ideal en el ámbito en el que
el encargado de solicitar la reparación es el propio fiscal que solicita el sobresei-
miento. En todos los casos se hubiera planteado una “audiencia especial” que
71
La etapa intermedia
posibilitase la discusión de la pretensión civil una vez resuelta la improcedencia

del juicio oral por las razones que sustentan la declaración del sobreseimiento.
Más aún si se tiene en cuenta que la discusión, fundamentalmente, se cen-
trará en determinar por qué es que existe la necesidad de declarar la existencia de
una obligación de carácter civil, incluso, cuando se ha descartado la existencia de
un ilícito penal. De esta forma, se evitan resoluciones contradictorias, ya que, en
muchos casos, puede suceder que el archivo de la acción penal y la condena civil
constituyan fundamentos incompatibles entre sí.
El nuevo Código Procesal Penal regula una institución muy parecida en el
ámbito de la conclusión anticipada del juicio oral. El art. 372 del nuevo CPP
establece que si el acusado admite -previa consulta con su abogado defensor- ser
autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación
civil, el juez puede declarar la conclusión del juicio mediante una sentencia de
conformidad que puede incluir un acuerdo entre el acusado y el fiscal sobre la
pena (art. 372.2 del nuevo CPP). No obstante, si se aceptan los hechos objeto de
acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o reparación
civil fijada, el juez, previo traslado a todas las partes y siempre que en ese ámbito
subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplica-
ción de la pena y/o la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de
prueba que deberán actuarse (art. 372.3 del nuevo CPP).
Es interesante esta norma porque de alguna manera constituye un ejemplo
en el que es posible acotar el objeto del debate a aquel extremo en el que subsiste
la controversia. Siguiendo este ejemplo, de lege ferenda, es posible regular una
audiencia especial que pueda satisfacer la propuesta del art. 12.3 del nuevo CPP.
Pero frente a la ausencia de la regulación expresa de una “audiencia especial”
específica, la única salida es concebir la audiencia de control de sobreseimiento
como un espacio procesal donde deberá discutirse la pretensión civil y aportarse
las pruebas necesarias para probar el daño ocasionado por el hecho que configura
el objeto del proceso en trámite. Es la única forma de satisfacer un art. 12.3 del
nuevo CPP que aún constituye cobertura (suficiente, no la ideal) para poder
resolver la pretensión civil con la resolución de sobreseimiento.
El fiscal puede presentar una solicitud de sobreseimiento acompañada de
una pretensión civil que, una vez notificada a todas las partes, permite al impu-
tado y, en su caso, al tercero civil cuestionar la pretensión en todos sus extremos
72
Capítulo II
y contrarrestar los efectos del pedido en la propia audiencia de control de sobre-

seimiento.
Si el art. 12.3 del nuevo CPP permite al representante del Ministerio Pú-
blico introducir una pretensión civil junto al requerimiento de sobreseimiento,
cuando el art. 345.2 del nuevo CPP indica que los sujetos procesales pueden
oponerse a la solicitud de archivo, ello debe involucrar la oposición de aquellas
personas (imputado y tercero) que se ven perjudicadas por la solicitud en el ex-
tremo del ejercicio de la acción civil del proceso penal.
Cuando exista la constitución del actor civil, como ya se explicó, cesa la
legitimación del fiscal para introducir la pretensión civil en el proceso (en este
caso, para introducirla con el requerimiento de sobreseimiento). Esto significa que
también se debe apreciar en forma muy extensa el término “oposición” utilizado
por el art. 345.2 del nuevo CPP para describir las opciones que tiene el actor
civil en este escenario.
Puede ocurrir que el actor civil se oponga al sobreseimiento (opte por el
procedimiento para forzar la acusación o solicite una investigación suplementaria
-v. gr., en los casos en los que se solicita el sobreseimiento por inexistencia del
hecho-) o puede suceder, sencillamente, que el actor civil introduzca su preten-
sión porque considera que el hecho objeto del proceso, independientemente de la
opinión fiscal en torno a la acción penal, le ha ocasionado un perjuicio que debe
ser reparado. Puede alegar la existencia de un daño, cuya declaración no debe
verse afectada ni cuando se dicte una resolución de sobreseimiento.
En este supuesto, es evidente que será necesario actuar prueba para com-
probar el daño indemnizable. Pero no solo basta con admitir los medios de prue-
ba, también debe existir un debate que permita cuestionar la pretensión; debe
afianzarse o descartarse la existencia de una obligación de restituir, indemnizar o
reparar el daño ocasionado por el hecho que constituye el objeto procesal.
73
CAPÍTULO III
EL SOBRESEIMIENTO
Capítulo III
El sobreseimiento
I. CONCEPTO
Una vez terminada la fase de investigación preparatoria, no siempre se ob-
tienen los datos suficientes para abrir el juicio oral con ciertas garantías de llevar
adelante un juzgamiento con un material suficiente para ello. Puede suceder que
la investigación haya deparado bastantes razones para estimar con certeza que el
hecho imputado no ha existido como tal, que este aun existiendo no es típico,
no es punible, o que el imputado no es su autor (recuérdese que el fiscal también
está obligado a obtener elementos de descargo). En estos casos es evidente que lo
procedente es no formular acusación y no entrar en el juicio oral. Se debe dictar
un auto de sobreseimiento, cuyo objeto es poner fin en forma definitiva al pro-
ceso, sin necesidad de pronunciar una sentencia sobre el fondo1.
El sobreseimiento libre es la resolución “opuesta” al auto de enjuiciamiento,
reviste forma de auto y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal. Es una
negación anticipada del derecho de penar del Estado o, dicho en otras palabras,
una declaración judicial de que no es posible abrir juicio oral porque de antemano
sabemos que por unas u otras causas no es posible sostener que existe el derecho
previo de acusar2.
Encuentra su justificación en la evitación de la paralización o pendencia
indefinida del proceso, de tal modo que el auto de sobreseimiento se dicta para
poner término o dejar cerrada la investigación en los casos en los que no es posible
pasar a la fase de juicio oral3.
II. PRESUPUESTOS
El sobreseimiento, según el art. 344 del nuevo CPP, procede en los siguien-
tes casos:
1 Asencio Mellado, José María, Derecho procesal penal, 4.ª ed., Valencia: Tirant Lo Blanch,
2008, p. 217.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005.
3 Romero Pradas, María Isabel, El sobreseimiento, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, p. 91.
77
La etapa intermedia
1. El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al

imputado
Se regulan dos supuestos: la inexistencia del hecho y la falta de indicios de
responsabilidad criminal. El primer motivo atiende a la convicción del órgano
jurisdiccional de que el hecho material que dio origen a la formación de la causa
nunca existió en realidad4. En el segundo supuesto, al parecer el hecho existe,
pero la investigación es incapaz de establecer un nexo causal que permita atribuir
al imputado el hecho delictivo. Se llega a la certeza absoluta de que faltan indicios
racionales de criminalidad respecto del imputado.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación

o de inculpabilidad o de no punibilidad
Regula todos los supuestos que amparan la excepción de improcedencia de
acción (art. 6.l.b del nuevo CPP): atipicidad, que comprende tanto las imputa-
ciones atípicas puras como la presencia de una causa de justificación (el hecho no
constituye delito); y los casos de no punibilidad, que comprenden las condiciones
objetivas de punibilidad y las causas de exclusión de la punibilidad (no es justi-
ciable penalmente).
Este presupuesto involucra que en estos casos es imposible justificar el en-
juiciamiento de cualquier persona por ese hecho, porque los juicios penales no
se desarrollan en el vacío y para obtener resoluciones teóricas, sino para aplicar
el derecho de penar en los casos concretos5.
En el ámbito de la tipicidad, se puede evaluar tanto la subjetiva como la
objetiva. Pueden evaluarse supuestos de ausencia de dolo. La Sala de Apelaciones
Huaura declaró el sobreseimiento en un proceso penal por delito de usurpación de
funciones y exacción ilegal contra el alcalde de una municipalidad distrital, al consi
derar que su actuación estuvo amparada por la recomendación de su asesor legal.
Por esta razón, la sala entiende que “si bien hay medios para probar que se exigió la
contribución, [la] conducta se realizó careciendo del elemento subjetivo del dolo”6.
4 Gómez Colomer, Juan Luis; Juan Montero Aroca; Alberto Montón Redondo y Silvia Ba-
rona Vilar, Derecho jurisdiccional iii. Proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 242.
6 Sala de Apelaciones de Huaura, Expediente N.° 938-2006, Huaura: 8 de marzo del 2007,
f. j. n.° 4. Aunque probablemente lo correcto hubiese sido considerar esta conducta como
una de carácter atípica en el ámbito de la imputación objetiva. Es un caso bastante claro de
78
Capítulo III
El sobreseimiento
También podrá evaluarse los casos que involucren un análisis en torno a la

imputación objetiva (principio de confianza, prohibición de regreso, la contri-
bución de la víctima, etc.), y, por supuesto, las causas de justificación: legítima
defensa, el estado de necesidad justificante, actuar por disposición de la ley, el
ejercicio regular de un derecho, la obediencia debida, etc.7
La Sala de Apelaciones de Huaura también declaró el sobreseimiento en un
caso seguido por delito de usurpación agravada. El colegiado se amparó tanto en
la inexistencia de dolo como en la presencia de una causa de justificación. Funda-
menta su resolución alegando que el imputado actuó en calidad de funcionario de
una institución del Estado y dio cumplimiento a una resolución administrativa, lo
que involucra, según el Tribunal, ausencia de dolo; pero, además, dispusieron que
resulta aplicable la causal eximente de responsabilidad penal porque el imputado
obró en el ejercicio legítimo de un cargo (art. 20.8 del CP)8.
Este presupuesto también incluye las situaciones de inculpabilidad o au-
sencia de culpabilidad. García Cavero entiende que son supuestos de ausencia
de culpabilidad los siguientes: la inimputabilidad, que incluye a los menores de
edad (art. 20.2 del CP), la anomalía psíquica grave, la grave alteración de la con-
ciencia y la alteración de la percepción (art. 20.1 del CP); el error de prohibición,
cuando no es posible imputar al autor el conocimiento del carácter antijurídico
del hecho (art. 14 del CP); el error culturalmente condicionado (art. 15 del
CP); y las situaciones de inexigibilidad: exceso en la legítima defensa, el estado
de necesidad exculpante, el medio insuperable (art. 20.7 del CP), la objeción de
conciencia (art. 2.3 de la Const. Pol.) y la estrecha vinculación en los delitos de
encubrimiento (art. 406 del CP)9.
Finalmente, los supuestos de no punibilidad incluyen la ausencia de una
condición objetiva de punibilidad y las causas de exclusión de la punibilidad,
tanto las personales como las materiales10.
una actuación amparada en el “principio de confianza”. Vid. García Cavero, Percy, Leccio-
nes de derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2008, p. 337.
7 Otro supuesto de atipicidad lo constituyen los casos en los que debe sobreseerse la causa
porque, para el momento de la etapa intermedia, se ha despenalizado un hecho que era con-
siderado punible. Vid. Gómez Colomer et. al., Derecho jurisdiccional iii, ob. cit., p. 243.
8 Sala de Apelaciones de Huaura, Expediente N.° 110-2007, Huaura: 13 de junio del
2007. A mi juicio, esta resolución es contradictoria: o el actuar es voluntario, consciente y
justificado, o la conducta no es dolosa; pero dudo que puedan coincidir ambos aspectos.
9 García Cavero, Lecciones de derecho penal, ob. cit., p. 526.
10 Vid. García Cavero, Lecciones de derecho penal, ob. cit., p. 677 y ss.
79
La etapa intermedia
Al respecto, es indispensable tener en cuenta la opinión de Gimeno Sendra,

quien sostiene, en forma acertada, que existen ciertas causas que son fácilmente
acreditables y otras que requieren una actividad probatoria11.
Desde luego, no es lo mismo establecer la minoría de edad del imputado o
la estrecha vinculación en los delitos de encubrimiento que establecer si se está
frente a un supuesto de legítima defensa o frente a un error culturalmente con-
dicionado. Se repite aquí una vieja discusión planteada en el Código de Procedi-
mientos Penales, en torno a la “posibilidad” de incorporar prueba al momento de
deducir una excepción de naturaleza de acción (hoy, improcedencia de acción).
Sin embargo, como analizamos en el contexto del control sustancial, es
claro que, a diferencia de la excepción de improcedencia de acción, en la etapa
intermedia sí es una instancia que permite valorar los elementos de convicción.
Si bien no es en sentido estricto una fase de actuación probatoria —esto puede
hacerse en el juicio oral—, constituye una etapa donde tanto el fiscal como el juez
y las demás partes realizan un análisis de suficiencia probatoria, que obliga a ar-
chivar el proceso en los casos en que esta situación se manifieste en forma patente.
3. La acción penal se ha extinguido

El art. 78 del CP establece que son causales de extinción de la acción penal:
la muerte del imputado, la prescripción, la amnistía, el indulto y el derecho de
gracia. La acción también se extingue por autoridad de cosa juzgada12 13.
Por otro lado, el art. 79 del CP establece que la acción penal se extingue si
de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil resulte que el hecho
imputado como delito es lícito. Esta regulación privilegia la unidad de respuesta
del ordenamiento jurídico y pretende impedir resoluciones contradictorias en dos
jurisdicciones distintas, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica. Sch-
midt califica este supuesto como un presupuesto procesal (impedimento procesal)
que define como “intangibilidad procesal del asunto”.
11 Gimeno Sendra, José Vicente, Derecho procesal penal, 2.ª ed., Madrid: Colex, 2007, p. 607.
12 Otra de las causales que regula el art. 79.3 es que en los casos en los que solo procede la
acción privada, la acción penal también se extingue por desistimiento o transacción. Pero es
evidente que no es una regla aplicable al proceso común, sino al proceso por faltas, proceso
especial en el que, en realidad, no existe una fase intermedia propiamente dicha.
13 Schmidt, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal,
Buenos Aires: Lerner, 2006, p. 105.
80
Capítulo III
El sobreseimiento
La causal que puede plantear algún problema en el ámbito de las reglas

de extinción de la acción penal es la prescripción. Fundamentalmente, porque es
necesario interpretar cómo interacciona el art. 339.1 del nuevo CPP con los arts.
83 y 84 del CP, sobre todo en el ámbito de la prescripción extraordinaria.
El tratamiento de la prescripción de la acción penal en nuestro ordena-
miento procesal se rige —hasta la entrada en vigor del nuevo Código Procesal
Penal— por el art. 83 del CP, el cual dispone que la prescripción de la acción
penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades
judiciales, así como por la comisión de nuevo delito doloso, situaciones que dejan
sin efecto el tiempo transcurrido14.
El segundo párrafo de la norma menciona que después de la interrupción
comienza a correr un nuevo plazo de prescripción a partir del día siguiente de
la última diligencia. Sin embargo, esta última cuestión, algo confusa, ha sido
impracticable en nuestro sistema, en tanto quedó cubierta por el último párrafo
del propio art. 83 del CP, que establece que la acción penal prescribe, en todo
caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripción.
La lectura de este último párrafo condujo a computar un plazo extraordina-
rio de prescripción (así lo denomina la jurisprudencia) siempre que existiera un
proceso penal en trámite y que —antes del inicio de las actuaciones del Ministerio
Público o, en su caso, de la autoridad judicial— no hubiera transcurrido el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal.
Por otro lado, el art. 84 del CP establece la suspensión de la prescripción de
la acción penal para los casos en los que el comienzo o la continuación del proceso
penal dependa de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento
(v. g.: el caso de las cuestiones prejudiciales). En estos casos, la prescripción se
considera en suspenso hasta que aquel quede concluido, y el plazo vuelve a correr
con la conclusión del procedimiento extrapenal, computando el tiempo transcu-
rrido antes de la suspensión (a diferencia de la interrupción, en la suspensión el
plazo transcurrido no queda sin efecto).
Si ilustramos la situación con un ejemplo, podríamos decir que si la pena
máxima aplicable a un delito es de 6 años, en el antiguo sistema era/es necesa-
14 Vid. Morales, Pamela, La prescripción en derecho penal: entre el mito y la realidad, Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2021, pp. 42-44.
81
La etapa intermedia
rio formalizar denuncia penal antes de los 6 años contados desde el inicio del
cómputo (art. 82 del CP). Si esto ocurría, la jurisdicción penal podía condenar
al imputado si es que el transcurso de tiempo entre el inicio del cómputo de la
prescripción y la sentencia firme no sobrepasaba los 9 años.
Si previo a la formalización de la denuncia era necesario resolver una cues-
tión en otro procedimiento, el plazo se suspendía. Lo que quería decir que, para
computar el plazo ordinario, la suma del tiempo entre el inicio del cómputo hasta
la suspensión, más el tiempo entre la finalización de la suspensión y la denuncia,
tampoco debería superar los 6 años.
Si ocurría que fuese necesario resolver una cuestión en otro procedimiento
para continuar con el proceso penal, entonces la suma entre el inicio del cómpu-
to hasta la suspensión, más el tiempo entre la finalización de la suspensión y la
condena, no debía superar los 9 años (plazo extraordinario).
El único giro sustancial que probablemente dio la doctrina jurisprudencial
en torno a esta institución fue considerar que la incoación y trámite del recurso
de queja —respecto de resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos
sumarios— constituye un “procedimiento” en los términos del art. 84 del CP y,
por lo tanto, también debía suspender la prescripción de la acción penal15.
La pregunta que cabe realizarse ahora es cómo se compatibiliza esta inter-
pretación con el art. 339.1 del nuevo CPP, que establece que la formalización de
la investigación preparatoria suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
Todo parece indicar que esta disposición determina que, durante la investigación,
es prácticamente imposible declarar extinta por prescripción la acción penal. Ade-
más, se generan dudas de que esto también pueda ocurrir en la etapa intermedia.
Sánchez Velarde sostiene, al respecto, que el art. 339.1 del nuevo CPP
involucra que solo se podrá hacer valer la excepción de prescripción hasta antes que el
fiscal disponga la formalización y continuación de la investigación preparatoria, por-
que con su inicio, el plazo se suspende16. Esta afirmación también es perfectamente
15 La Corte Suprema de Justicia de la República resolvió: “No puede considerarse el lapso

comprendido entre la interposición del recurso de queja excepcional, como consecuencia del
denegatorio del recurso de nulidad, y la remisión al Tribunal Superior de la copia certificada
de la ejecutoria suprema que estima el recurso en cuestión y concede el recurso de nulidad
respectivo”. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias,
Acuerdo Plenario N.° 6-2007, Lima: 16 de noviembre del 2007, f. j. n.° 10.
16 Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Lima: Idemsa, 2009, p. 127.
82
Capítulo III
El sobreseimiento
aplicable a la solicitud de sobreseimiento por extinción de la acción penal. Cabría

sostener, con el autor, que no es posible solicitar el sobreseimiento por esta causa
en la etapa intermedia, porque la formalización suspendió el plazo.
Sin embargo, no parece existir ningún impedimento procesal en solicitar
la prescripción de la acción penal —por excepción o vía requerimiento de sobre-
seimiento— durante o luego de la investigación preparatoria.
Si desde el inicio del cómputo de la prescripción hasta el momento de
formalización transcurrió un plazo superior al fijado por el Código Penal (6 años
en el ejemplo anterior), se puede deducir la excepción de prescripción o solicitar
el sobreseimiento en atención al transcurso del plazo. Es cierto que no debió
formalizarse la investigación si el plazo de prescripción había vencido, pero eso
no quiere decir que con la formalización la oportunidad “precluya”.
Es tan sencillo como que se puede deducir una excepción de prescripción
(por transcurso del plazo ordinario) en aquellos casos en los que el fiscal simple-
mente no advierte la extinción de la acción penal al momento de la formalización,
y no es un caso poco frecuente, sobre todo si se tiene en cuenta que el cómputo
involucra, en muchos casos, varias líneas de interpretación, y en otros el dato
temporal exige ser probado mediante el acopio de fuentes de prueba.
Situación distinta, y a eso parece dirigirse la interpretación que realiza
Sánchez Velarde, es que pareciera que el cómputo del plazo extraordinario de
prescripción de la acción penal “desaparece”. Luego de la formalización, solo sería
posible insistir en el vencimiento del plazo ordinario —que el fiscal no advirtió—,
pero ya no en el plazo extraordinario, porque la suspensión dispuesta por el art.
339 del nuevo CPP no establece un momento “final” de la suspensión, en el que
se reanude el cómputo de la prescripción17.
Tomando distancia de esta postura, considero que sí es posible una inter-
pretación que permita la interacción de los arts. 83 del CP y 339 del nuevo CPP.
Es posible alegar que el plazo de prescripción ha transcurrido cuando, si
bien existe la actuación de diligencias preliminares —y, por lo tanto, opera la
interrupción dispuesta por el primer párrafo del art. 83 del CP—, el plazo ex-
traordinario vence durante su desarrollo. El nuevo Código Procesal Penal es claro
17 La discusión vinculada a la posibilidad de declarar la prescripción de la acción penal en la

investigación preparatoria no es un tema menor, si se tiene en cuenta que la excepción de pres-
cripción, en principio, se deduce en esta fase por mención expresa del art. 8 de nuevo CPP.
83
La etapa intermedia
en señalar que es la investigación preparatoria la que origina la suspensión, no las

diligencias preliminares18. En este caso también se puede solicitar la prescripción
a través de una excepción o como causal de sobreseimiento.
Sin embargo, también es necesaria una interpretación sistemática de los
arts. 84 del CP y 339.1 del nuevo CPP para comprender que la naturaleza de la
suspensión no involucra un congelamiento absoluto del cómputo que haga im-
posible reclamar la prescripción extraordinaria de la acción penal una vez iniciada
la fase de investigación.
A falta de previsión legal respecto a la duración de la suspensión que esta-
blece el art. 339.1 del nuevo CPP, el AP N.° 1-2010 señaló que se extendía desde
la formalización de la investigación preparatoria hasta la culminación del proceso
con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o, en su caso, hasta que se
acepte la solicitud de sobreseimiento del fiscal19. Sin embargo, el AP N.° 3-2012
cambió este criterio y estableció que la suspensión que dispone el art. 339.1 del
nuevo CPP no podía prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente
al plazo ordinario de prescripción más una mitad20.
Con este pronunciamiento lo único que aclara la Corte Suprema es que en
los supuestos más extremos la prescripción podría suspenderse, como máximo,
por un periodo equivalente al plazo extraordinario (máximo de la pena más la
mitad)21. Esto debido a que “no podrá prolongarse más allá de” no es lo mis-
mo que “la suspensión dudará”22. Queda la duda entonces respecto a cuál es el
criterio para dar por terminada la suspensión que genera la formalización de la
investigación.
18 Debe quedar claro que las diligencias preliminares son controladas por el fiscal y, en esa línea,
existe una actuación del Ministerio Público en los términos del art. 83 del CP, que interrum-
pe el plazo. Por lo tanto, es posible que la prescripción extraordinaria opere luego del inicio
de las diligencias preliminares y antes de la formalización de la investigación preparatoria, si
se toma en cuenta que la doctrina jurisprudencial parece admitir, en la actualidad, diligen-
cias preliminares bastante largas. En cualquier caso, es obvio que solo operará la prescripción
extraordinaria, en casos como este, frente a penas de muy corta duración.
19 VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, Acuerdo
Plenario N.° 1-2010, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 26.
20 Este criterio fue declarado doctrina jurisprudencial vinculante. Sala Penal Permanente
(ponente: Sr. juez Villa Stein), Casación N.° 383-2012 La Libertad, Lima: 15 de octubre
del 2013.
21 Morales, La prescripción en derecho penal: entre el mito y la realidad, ob. cit., p. 47.
22 Loc. cit.
84
Capítulo III
El sobreseimiento
Una interpretación conjunta de ambas normas (arts. 84 del CP y 339.1

del nuevo CPP) permite entender que, si el inicio de la investigación prepara-
toria configura la suspensión, por su propia naturaleza, esta debe cesar con la
conclusión de dicha fase. Debe reanudarse el cómputo del plazo extraordinario
al momento de la conclusión, y computarse —como sucede con el art. 84— el
tiempo transcurrido hasta el momento de la suspensión.
Tal norma cubre al imputado de cualquier dilación procesal porque en la
investigación preparatoria existe un control de plazo (la suspensión de la prescrip-
ción no afecta en este ámbito el derecho a un plazo razonable). Esta interpretación
permite que la investigación preparatoria cumpla, en el art. 339 del nuevo CPP, el
rol que cumple en el art. 84 del CP el procedimiento extrapenal. Permite deducir
la prescripción de la acción penal al vencimiento del plazo extraordinario, luego
de superada la fase de investigación preparatoria.
Esta postura no ha sido la adoptada por la jurisprudencia. En la Cas.
N.° 779-2016 Cusco se señaló que “vencido el plazo de suspensión por formali-
zación, que corresponde al máximo de la pena más la mitad, continuará el curso
de la prescripción que inicialmente se suspendió”23. Para la Corte Suprema, el
cómputo de la prescripción se reactiva una vez cumplido el plazo extraordinario
contado a partir de la disposición de formalización, sin importar cuándo concluyó
la investigación preparatoria.
Finalmente, cabe señalar que, evidentemente, el nuevo Código Procesal
Penal se limita a regular los supuestos de extinción de la acción penal, en tanto
la extinción de la pena (art. 85 del CP), en realidad, no brinda supuestos que
puedan legitimarse en la etapa intermedia porque estos se presentan en los casos
en los que ya existe una sanción penal interpuesta y, en consecuencia, se ha su-
perado la misma.
4. No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos

a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado
Esta causal es similar al art. 344.2.a del nuevo CPP, cuando dispone que
se debe declarar el sobreseimiento cuando no es posible atribuir al imputado el
hecho objeto de la causa.
23 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Pariona Pastrana), Casación N.° 779-2016
Cusco, Lima: 26 de julio del 2017, f. j. n.° 7.6.
85
La etapa intermedia
Considero que, en ambos casos, el hecho existe, de lo contrario la causal

aplicable sería la inexistencia del mismo. Ambos supuestos apuntan a la ausencia
de responsabilidad por el hecho. Esto es, a la imposibilidad de establecer una
relación causal entre el hecho y la conducta que se imputa a determinada persona.
La diferencia radica en que el literal “a” de la norma citada regula un su-
puesto de certeza absoluta. El juez de la investigación preparatoria se convence
de la imposibilidad de atribuirle el hecho delictivo y lo declara así en el auto de
sobreseimiento.
Sin embargo, el literal “d” no regula un supuesto de certeza absoluta, regula
un supuesto de insuficiencia, que, además, no solo está referido a la determinación
del presunto autor (insuficiencia subjetiva), también está referido a la existencia
del hecho (insuficiencia objetiva)24. San Martín entiende que en estos casos exis-
ten o subsisten determinados indicios, pero en sí mismos insuficientes. Además,
no existen expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, todo lo cual debe
razonarse en el auto que lo acuerde25.
El juez de la investigación preparatoria, en estos casos, debe reconocer que
es materialmente imposible “completar” la investigación y diseñar una teoría del
caso. Debe ser consciente, también, de que con lo que tiene es imposible pasar a
la fase de enjuiciamiento.
Desde luego que es un supuesto de duda, pero debe acordarse siempre que
se tenga certeza que la práctica de la prueba en el juicio oral no aclarará dicha
duda, porque lo que falta es precisamente la prueba y existe la imposibilidad de
conseguirla en una ampliación de investigaciones. Por el contrario, debe quedar
claro que no se requiere certeza judicial para la apertura del juicio oral. Si per-
sisten las dudas, pero los elementos probatorios constan en la causa (es el caso
de dudas de carácter jurídico), lo que procede es acudir a un juicio que permita
resolver el fondo del asunto, pero siempre que existan fundadas razones para creer
en una sentencia de condena26.
La Corte Suprema, en vía de casación —en lo que constituye doctrina
jurisprudencial vinculante—, ha establecido que “la acusación requiere un nivel
24 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Lima: Grijley, pp. 618 y 619.
25 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 549.
26 Gómez Colomer et al., Derecho jurisdiccional iii, ob. cit., p. 246.
86
Capítulo III
El sobreseimiento
de convicción completo para el fiscal, respecto de la responsabilidad penal del

autor o partícipe y de sus circunstancias personales (certeza fiscal)”27.
Por esta razón, la propia casación reconoce que es fundamental dotar de
contenido a los elementos de convicción (art. 349.1.c del nuevo CPP), en la
medida que estos son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal
para tener certeza o convencimiento de que se puede imputar un hecho punible
a un imputado como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e
ir a juicio.
En dicha línea, establece cuáles son las reglas que deben seguirse para
evaluar el art. 344.2.d del nuevo CPP, tanto en el ámbito del control de sobresei-
miento como en el del control sustancial de la acusación fiscal:
1) Los elementos de convicción sirven de base para la formulación de una
acusación fiscal.
2) No pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba —
obtenible solo en juicio—, pues solo genera certeza en el fiscal, que es
quien sostiene la acusación.
3) Por regla general, quienes determinan la suficiencia de los elementos de
convicción son los fiscales, pues ellos son los titulares de la acción penal.
4) Solo cuando la insuficiencia de los elementos de convicción sea evidente
o cuando no exista la posibilidad razonable de incorporar a juicio ele-
mentos de prueba —que en realidad son de convicción— puede instar al
sobreseimiento la defensa o el juez decretarlo de oficio28.
Por esta razón, con el nuevo Código Procesal Penal del 2004, nunca más
pasarán a juicio oral casos en los cuales el fiscal mantiene la “ilusión” de que,
27 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Figueroa Navarro), Casación N.° 760-2016
La Libertad, Lima: 20 de marzo del 2017, f. j. n.° 15.
28 La casación se refiere, evidentemente, al control sustancial, que es donde surge el debate. Si
el fiscal solicita el sobreseimiento, acude al criterio propio, a la certeza fiscal respecto de la
imposibilidad de ir a juicio para obtener una condena. Pero este análisis tiene que ser tomado
en cuenta para el control de la acusación, que analizamos más adelante. El juez de oficio, o a
pedido de parte, puede aplicar el art. 344.2.d del nuevo CPP, a pesar de la existencia de una
acusación fiscal y dictar el sobreseimiento. Solo cuando esta sea evidente. Es decir, a pesar
de la insistencia del fiscal, del debate del control de la acusación resulta inevitable para el
juez que dicha convicción no es razonable y que no será posible obtener una sentencia de
condena en el juicio. Solo cuando ello es patente y se opera por vía excepcional, en la medida
que así se protege el principio acusatorio.
87
La etapa intermedia
en el juicio oral, como por arte de magia, aparecerán los medios de prueba que
ofrezcan la información que no ha podido ser adquirida durante la investigación
preparatoria29. El nuevo proceso penal acaba con las “acusaciones formales”, que
en el modelo anterior constituyeron un despropósito que obligó a muchos pro-
cesados a acudir a un proceso penal donde, en realidad, no existían posibilidades
de lograr una sentencia condenatoria.
Por otro lado, un supuesto interesante es aquel donde la carga de la prueba
civil y la penal difiere sustancialmente. Es posible que el fiscal considere que es
imposible demostrar que el imputado actuó voluntariamente y, sin embargo,
existan razones suficientes para considerar que existe una acción negligente. En
el caso del delito de apropiación ilícita (art. 190 del CP), el derecho penal exige
demostrar que el imputado realizó actos de disposición que configuran una apro-
piación intencional del bien objeto del delito; sin embargo, desde la perspectiva
civil se exige al custodio acreditar la devolución del bien30.
En ambos casos puede ocurrir que, si bien se renuncia a la acción penal
—por absoluta imposibilidad de demostrar los elementos típicos del delito—,
subsista la acción civil en función de los medios de prueba acopiados en la fase
de investigación preparatoria. Son supuestos en los que, como se analizó en el
capítulo ii, puede mantenerse la discusión civil, sin perjuicio de la clausura del
objeto penal, para fijar una reparación civil en la resolución de sobreseimiento.
III. LA AUDIENCIA DE CONTROL DE SOBRESEIMIENTO

El art. 345.1 del nuevo CPP establece que el fiscal enviará al juez de garan-
tías el requerimiento de sobreseimiento acompañando el expediente fiscal, quien
debe correr traslado del pedido a los demás sujetos procesales por el plazo de 10
días (art. 345.1 del nuevo CPP). Vencido el plazo del traslado, el juez emite la
resolución de citación para la realización de la audiencia de control.
El hecho que se corra traslado del pedido (de sobreseimiento) a las partes,
por el plazo único de 10 días, presenta serios problemas. Nótese que la norma
29 Salinas Siccha, Ramiro, “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004”, en
Academia de la Magistratura, Lima: 2008, p. 6.
30 Vid. Pérez Cebadera, María Ángeles, “Vida o muerte de la pretensión civil tras la absolu-
ción penal por inexistencia del hecho: Estados Unidos y España”, en Gómez Colomer, Juan
Luis (coord.), Prueba y proceso penal, Valencia: Tirant Lo Blanch, Valencia, pp. 267 y 268.
88
Capítulo III
El sobreseimiento
establece un mismo plazo sin hacer distinción entre procesos simples y complejos;
o entre estos y los de criminalidad organizada. Tal regulación no resiste el menor
análisis. En la práctica, la norma otorga a las partes 10 días para absolver un pe-
dido que en determinadas circunstancias puede constar de miles de folios (y esto,
como puede apreciarse en la práctica, no es ninguna exageración). No es solo que
existan diferencias entre procesos de distinta naturaleza. De hecho, atendiendo
a la dimensión del pedido, existen serias diferencias entre los mismos imputados
en el proceso penal, en función de su distinta ubicación frente al objeto. Algo
que, como se verá, evidentemente es mucho más grave en el ámbito del control
de la acusación, sobre todo cuando el acusado ostenta la opción de realizar un
control sustancial de esta.
Resulta evidente que, en los casos de optar por una audiencia de control, el
derecho a un plazo razonable para preparar la defensa es algo que debe ser evalua-
do por el juez en el desarrollo de la etapa intermedia. El nuevo Código Procesal
Penal regula un plazo legal, pero este debe estar sometido a criterios flexibles,
en la medida en que, en su condición de juez de garantías, resulta fundamental
otorgar a todos los actores del proceso penal un plazo razonable para realizar una
oposición en condiciones de igualdad. Sobre todo porque un plazo prudencial,
fijado caso por caso, permite un mejor debate y mucho más orden en la discusión
de problemas jurídicos y probatorios esenciales en esta fase. A la larga, ofrecen
más eficiencia en el desarrollo de la etapa. No existe ninguna duda, como se ha
dicho, que en la actualidad existe un serio problema en torno a la duración —ex-
cesiva— de la etapa intermedia. Pero es cierto, también, que este problema no se
ubica necesariamente en la duración del traslado a las partes, sino en la extensión
de la etapa vista desde una perspectiva global. El principal problema reside en la
impresionante cantidad de sesiones de audiencia que se requieren para resolver
todas las oposiciones en casos complejos o de criminalidad organizada.
La audiencia de control de sobreseimiento posibilita el contradictorio entre
los distintos sujetos procesales. Es una audiencia de carácter imperativo, por
cuanto se realiza incluso cuando las partes no formulen oposición al requeri
miento fiscal o no soliciten una investigación suplementaria para actuar los actos
de investigación omitidos31.
31 San Martín Castro, César, “Introducción al estudio del nuevo Código Procesal Penal”,
art. cit., p. 37.
89
La etapa intermedia
En la regulación de la etapa intermedia se entiende que también debe pro-

piciarse un debate en torno al requerimiento fiscal y las demás cuestiones que
puedan plantearse en esta fase, el principio de audiencia no solo se reduce al juicio
oral (arts. 345 y 350 del nuevo CPP).
Sucede tanto en la audiencia de control de sobreseimiento como en la que
ejerce el control de la acusación. Frecuentemente, suele sostenerse que este tipo
de audiencias garantizan el principio de oralidad como eje central del proceso
penal. Sin embargo, es bueno recordar que la oralidad, antes que un principio,
constituye un instrumento. Un mecanismo previsto para garantizar ciertos prin-
cipios básicos del proceso penal, en especial: la inmediación, la contradicción,
la concentración y la publicidad, que son los que en realidad constituyen el eje
central del proceso.
Si se utiliza la palabra hablada, las personas deben estar presentes (inme-
diación) y, además, se comunican de un modo que es fácilmente controlable
por otras personas (publicidad)32. Por otro lado, permite el contradictorio, en el
sentido de que existe una propuesta y respuesta inmediata que permite aclarar
la controversia en virtud de la discusión de los puntos relevantes en tiempo real.
En tal virtud, por principio de oralidad hay que entender, antes que la sola
mención al método hablado, la preeminencia de lo hablado sobre lo escrito, como
medio de expresión entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso. El
procedimiento suele acabar en una audiencia oral en la cual el juez se pone en rela-
ción directa con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada
por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la
pretensión33. Esto es exactamente lo que ocurre en el “procedimiento intermedio”.
La audiencia se instala con los asistentes que concurran (art. 345.3 del
nuevo CPP), lo que significa que la exigencia con relación a los sujetos procesales
radica en que todos ellos deben ser correctamente notificados, pero no se exige
la presencia obligatoria de ninguno de ellos.
Una de las críticas más fuertes que realiza la doctrina española a la regula-
ción de la fase intermedia (en el procedimiento abreviado del sistema español)
32 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993, pp. 96
y 97.
33 Montero Aroca, Juan, Proceso (civil y penal) y garantía. El proceso como garantía de libertad
y de responsabilidad, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, p. 61.
90
Capítulo III
El sobreseimiento
es que dicho ordenamiento solo prevé la intervención del Ministerio Fiscal y las
acusaciones personadas: existe un absoluto olvido del imputado. Se sostiene que
dicha omisión no es admisible, por cuanto el imputado puede tener interés tanto
en solicitar la práctica de nuevas diligencias como en pedir el sobreseimiento de
la causa. La estructura formal contradictoria y el principio de igualdad de partes
exigen dar al imputado la posibilidad de intervenir en esta fase34.
El nuevo Código Procesal Penal sí prevé la presencia del imputado y su
abogado defensor, de hecho, exige al juez de la investigación preparatoria que
corra traslado del requerimiento a todos los sujetos procesales por el plazo de diez
días. Sin embargo, es importante preguntarse si no es acaso necesario que también
se corra traslado al imputado de la oposición formulada por cualquier sujeto
procesal en el mismo trámite previo a la audiencia (art. 345.2 del nuevo CPP).
El imputado y su abogado defensor deben conocer esta situación antes de
la audiencia para poder participar en el contradictorio de manera efectiva.
Es importante mencionar, también, que cuando el art. 345.2 del nuevo
CPP establece que “los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud
de archivo”, en realidad se está ante una frase poco feliz del legislador. El término
“oposición” parece limitar la participación a los sujetos procesales que tengan una
posición contraria a la asumida por el fiscal (agraviado y actor civil, o, en su caso,
limita la participación del imputado y el tercero civil solo para los casos en los
que el fiscal solicite el pago de una reparación en la resolución de sobreseimiento
en aplicación del art. 12.3 del nuevo CPP).
Sin embargo, es evidente que el imputado y el tercero civil también deben
participar activamente en la audiencia y aportar los argumentos que consideren
necesarios para apoyar un requerimiento fiscal que consideran legítimo y que
favorece su posición procesal. Nada impide que esto ocurra, de hecho, debe ocu-
rrir atendiendo al principio de igualdad de armas procesales (art. i.3 del título
preliminar del nuevo CPP).
En el caso de los sujetos procesales que formulen oposición a la solicitud de
archivo, esta debe ser fundamentada o de lo contrario debe ser declarada inadmi-
sible. Además, puede solicitarse la realización de actos de investigación adicionales
34 De la Oliva Santos, Andrés; Sara Aragoneses Martínez; Rafael Hinojosa Segovia; José
Antonio Tomé García y Julio Muerza Esparza, Derecho procesal penal, 6.ª ed., Madrid:
Ramón Areces, 2003, pp. 436 y 437.
91
La etapa intermedia
(investigación suplementaria), siempre que se indique el objeto y los medios de

investigación que se consideren procedentes (art. 345.2 del nuevo CPP).
A diferencia de lo que sucede con la acusación, el nuevo CPP no regula un
control formal del requerimiento de sobreseimiento. No existe norma expresa que per-
mita al juez devolver los actuados al fiscal para que subsane algún error cometido,
a pesar de que sí establece requisitos expresos para la formación de la resolución.
Larazón de ser de esta situación se ubica en el hecho de que los “errores” en
los que pueda haber incurrido el fiscal pueden subsanarse en la propia resolución
de sobreseimiento o, en su caso, pueden ser corregidos por el fiscal superior si es
que solicita la rectificación, luego de la activación del “procedimiento para forzar
la acusación”.
La necesidad de subsanar errores formales de la acusación, como se verá,
tiene una importancia directa en la formación del objeto del proceso e incide in-
tensamente en el derecho de defensa del imputado. Pero si el juez está de acuerdo
con la solicitud de sobreseimiento, los errores formales no son obstáculo para
emitir la resolución “corrigiendo” los aspectos formales del requerimiento —sí
pueden serlo en la acusación porque es un acto que condiciona al juez de garan-
tías (en el auto de enjuiciamiento) y al propio juez encargado del juzgamiento—.
Si no está de acuerdo con el requerimiento fiscal de sobreseimiento, no lo será
precisamente por la existencia de errores formales, sino, más bien, por defectos
sustanciales y estos y aquellos deberán ser corregidos, si fuera el caso, por el fiscal
superior en el “procedimiento para forzar la acusación”.
IV. PRONUNCIAMIENTO
El art. 346 del nuevo CPP establece que el juez se pronunciará en el plazo
de 15 días. Para casos complejos y de criminalidad organizada, el pronunciamien-
to no podrá exceder de 30 días35. Por su parte, el art. 345.3 establece un plazo
perentorio de tres días para resolver. Es evidente, como señala San Martín, que
existe una antinomia36. Debe privilegiase los plazos dispuestos en el art. 346; pri-
35 Este artículo fue modificado por el art. 2 del D. Leg. N.° 1307, de 30 de diciembre del 2016.
36 San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 552. Este autor tiene una
posición absolutamente contraria a la aquí expuesta. Para él, “en aras de consolidar la oralidad
y la necesidad, debe regir el plazo de tres días, para preservar la memoria del juez para resolver
con mayor conocimiento la causa”. Algo que a mi juicio también está vinculado al principio de
concentración (esta también puede predicarse de los argumentos de las partes, aun cuando no
92
Capítulo III
El sobreseimiento
mero, porque el plazo de tres días es sumamente estrecho para la construcción de

una resolución debidamente motivada. Pero, sobre todo, porque el art. 346 regula
plazos diferenciados para casos complejos y de criminalidad organizada. Esto es
correcto porque es necesario comprender que se regulan pronunciamientos que
exigen tiempos totalmente diferentes para su construcción, la formación de la
decisión, con atención a la complejidad del asunto.
Pero probablemente el problema más grave se ubique en la obligación de que
no transcurran más de 30 días (60 en procesos complejos) entre el requerimiento
de sobreseimiento y la audiencia que resuelve lo pertinente (art. 345.4 del nuevo
CPP). Cabe llamar la atención sobre cuál fue la verdadera voluntad del legislador
en este extremo: ¿celeridad procesal?, ¿concentración del procedimiento? Porque lo
cierto es que, cuando la norma menciona a la audiencia que “resuelve” lo pertinente,
parecería que existe una mayor preocupación en concentrar la “distancia” entre el
requerimiento y la decisión que en acortar el transcurso entre el requerimiento y
el inicio de la audiencia, lo cual ocurre en la práctica judicial. Esto se explica sobre
todo por la diferencia de plazo entre un proceso simple y un proceso complejo o
de criminalidad organizada. Es evidente que el legislador otorga un mayor plazo
a estos casos porque su voluntad es regular la distancia entre el requerimiento y el
fin del control —que, por razones de complejidad, requiere más tiempo—, no la
distancia entre el requerimiento y el inicio de la audiencia.
La norma probablemente se situó en una posición ciertamente espe-
ranzadora de creer que la etapa intermedia se iba a resolver en única sesión de
audiencia. Sin embargo, lo cierto es que en la actualidad la duración de la etapa
intermedia en los procesos complejos puede durar meses, incluso más de un año,
algo para lo que evidentemente no estaba preparado el sistema y que puede causar
un serio perjuicio a la administración de justicia. La etapa llamada a ser, como
se ha dicho, un auténtico filtro de juicios orales —con base en la protección de
derechos fundamentales, pero también con el propósito de buscar celeridad y
eficacia— se ha convertido en un juicio paralelo interminable con el agravante
exista actuación probatoria). Sin embargo, sigo pensando que el plazo es muy estrecho, que en
casos complejos emitir una resolución en tres días es difícil, si no imposible, y que 15 días no
tienen por qué afectar la memoria de un juez que, además, tiene mecanismos a la mano para
reproducir ciertos espacios de una audiencia, que puede y debe ser grabada en formato digital.
Además, si como ocurre en la actualidad, estamos acudiendo a una duración de la etapa inter-
media que dura varios meses, el problema de la memoria del juez está muy lejos de ubicarse en
los tres días que se otorgan para resolver. Se ubica, en realidad, en la distancia entre las primeras
sesiones de audiencia y la decisión final (de la etapa intermedia).
93
La etapa intermedia
que, por razones obvias, el nuevo Código Procesal Penal no ha fijado para ella
siquiera un plazo máximo de duración. Esta burocratización del sistema, esta
tramitología y formalismo de una etapa llamada a “desburocratizar” el proceso
penal, es probablemente, hoy, uno de los problemas más graves que enfrenta la
reforma del proceso penal.
Son tres las posibilidades que tiene el juez de la investigación preparatoria
frente al requerimiento de sobreseimiento fiscal luego de la audiencia de control:
— Si considera fundado el requerimiento, dictará auto de sobreseimiento.
— Si no lo considera fundado, expedirá un auto elevando las actuaciones al
fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provin-
cial. La resolución judicial debe expresar las razones en las que se funda
su desacuerdo.
— Si considera admisible la oposición formulada, en ese sentido, por una
de las partes, dispondrá la realización de una investigación suplementaria
e indicará el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar.
1. El auto de sobreseimiento
El auto de sobreseimiento es una resolución emanada del órgano juris-
diccional competente en la fase intermedia (juez de garantías) que pone fin al
procedimiento penal con una decisión que sin actuar el ius puniendi —una vez
firme— goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada (sobreseimiento
definitivo).
Para San Martín Castro, esta resolución, pese a finalizar el proceso, revis-
te la forma de auto y no de sentencia. Sin embargo, esto no ha de impedir exigir
que contenga una adecuada fundamentación jurídica (art. 139.5 Const. Pol.),
debido a que incide en el derecho a la tutela (art. 139.3 Const. Pol.)37.
El art. 347.1 del nuevo CPP establece que el auto de sobreseimiento de la
causa debe expresar lo siguiente:
— Los datos personales del imputado.
— La exposición de hechos objeto de la investigación preparatoria.
— Los fundamentos de hecho y de derecho.
94
Capítulo III
El sobreseimiento
— La parte resolutiva, con indicación expresa de los efectos del sobresei-

miento que correspondan.
1.1. Efectos
El art. 347.2 del nuevo CPP indica que el sobreseimiento tiene carácter
definitivo porque importa el archivo de la causa en relación con el imputado
—o los imputados— en cuyo favor se dicte y tiene autoridad de cosa juzgada.
Esta disposición es la lógica consecuencia de lo dispuesto por el art. 139.13 de
la Const. Pol., que describe una garantía de la jurisdicción: “La prohibición de
revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”.
El TC ha establecido que la cosa juzgada garantiza el derecho de todo justi-
ciable a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan
ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla.
Por otro lado, establece:
El contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no

pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes
públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dictó. Uno de los efectos que se
deriva de haberse alcanzado dicha autoridad es la prohibición de que por
los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona.
Esa eficacia negativa de las resoluciones, a su vez, configura lo que en
nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado
dos veces por el mismo fundamento (ne bis in idem)38.
En la misma línea, el art. iii del título preliminar del nuevo CPP regula
expresamente la figura del non bis in idem39, el cual indica que nadie podrá ser
38 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 4587-2004-AA/TC, Lima: 29 de noviembre del

2005, f. j. n.° 38.
39 Para López Baja de Quiroga, la traducción literal de la regla ne bis in idem es como sigue:
“que no se sentencie dos veces por un mismo delito”. Por lo tanto, el deseo de transformar
la frase a estilo es lo que hace que, en ocasiones, se prefiera expresar esta regla como non
bis in idem. Ne es una conjunción que da inicio a una oración final negativa, por lo tanto,
subordinada y que se suele traducir “para que no” o “que no”. Pero si extraemos la oración
95
La etapa intermedia
procesado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo
sujeto y fundamento. Este principio tiene dos ámbitos de aplicación: el material y
el procesal. En el ámbito material está prohibido sancionar dos veces por el mismo
hecho a la misma persona. En el procesal, no puede someterse a un segundo juicio a
una persona por los mismos hechos. El principio actúa impidiendo la doble persecución.
Resulta claro que el auto de sobreseimiento, al constituir cosa juzgada,
y al establecer una suerte de absolución “anticipada” del imputado en relación
con la hipótesis incriminatoria, se encuentra protegido por el non bis in idem de
carácter procesal.
El sobreseimiento puede ser parcial o total, pero siempre definitivo. El nú-
cleo de la decisión en torno al sobreseimiento radica en la persona que adquirió
la condición de imputado al momento de la formalización de la investigación
preparatoria. Una vez que se dicta contra ella auto de sobreseimiento, la resolu-
ción involucra que no podrá sometérsele, en ningún caso, a un nuevo proceso o
investigación preliminar por el hecho y fundamento expuesto en la imputación.
Incluso cuando se hubiere demostrado que el hecho ocurrió y, sin embargo,
al momento de emitir el auto se entiende que no existe, razonablemente, posibi-
lidad de incorporar nuevos datos a la investigación (art. 346.2.d del nuevo CPP),
esta decisión involucra una renuncia definitiva a la persecución del imputado por
el hecho y fundamento expuesto en la disposición de formalización de la inves-
tigación preparatoria, al punto que es imposible iniciar una nueva investigación
contra ese imputado, incluso si en un momento posterior aparecen pruebas que
puedan variar la situación procesal.
El nuevo CPP opta así por un non bis in idem procesal claro, que impide
la persecución penal múltiple (double jeopardy). Una vez que se inicia y concluye
la investigación preparatoria, el Estado tiene esa oportunidad, y no otra, para
sancionar al imputado por el hecho y fundamento que originó el inicio de la
persecución penal.
subordinada del contexto y la convertimos en una oración principal, la conjunción subordi-

nada se debe transformar en una simple negación, esto es, en non, que se traduce por “no”.
Esto quiere decir que si castellanizamos el principio, si partimos de ne, habremos de decir
principio “para que no (o ‘que no’) dos veces en (o por) lo mismo”, mientras que, si partimos
de la conjunción non, diremos principio “no dos veces en (o por) lo mismo”. Por lo que si
la regla se enuncia como principio, lo correcto, según el autor, es enunciarlo como principio
non bis in idem. Vid. López Baja de Quiroga, Jacobo, Tratado de derecho procesal penal, vol.
i, Navarra: Thomson-Aranzadi, pp. 178-180.
96
Capítulo III
El sobreseimiento
En consecuencia, los problemas relacionados al hecho y fundamento nor-

malmente tendrán relación con la descripción de los hechos y la identificación del
imputado que se realice en el auto de sobreseimiento. Por ello, la nueva normativa
llama especialmente la atención respecto a la necesidad de que la resolución esté
debidamente motivada.
Es fundamental identificar qué es lo que debe entenderse por objeto pro-
cesal penal, por cuanto su definición dota de alcances sólidos a la institución de
cosa juzgada. Debe entenderse que existe identidad de hechos cuando existe coin-
cidencia de los actos típicos de ejecución o cuando los bienes jurídicos ofendidos
o lesionados son los mismos40.
Es obvio que la delimitación objetiva de la eficacia de la cosa juzgada no
se determina por las calificaciones que se haya podido hacer de los hechos some-
tidos a persecución penal. Lo que el non bis in idem impide es que los mismos
hechos sean enjuiciados repetidamente, con indiferencia de que estos puedan ser
contemplados desde distintos ángulos penales, formal y técnicamente distintos41.
Ello involucra, evidentemente, que sea imposible juzgar a la persona por el mismo
hecho alegando una calificación jurídica distinta a la anterior.
Por otro lado, dentro de sus efectos secundarios se encuentra la obligación del
juez de garantías de levantar las medidas coercitivas, personales y reales que se hu-
bieren expedido contra la persona o los bienes del imputado (art. 347.2 del nuevo
CPP). Nótese que en este extremo el nuevo CPP asigna al sobreseimiento algunos
de los efectos que se desprenden de la sentencia absolutoria, la misma que, de
conformidad con el art. 398.2 del nuevo CPP, exige ordenar la inmediata libertad
del acusado y la cesación de las medidas de coerción personales y patrimoniales.
Ello es lógico si se tiene en cuenta que, independientemente de la im-
pugnación que pueda realizarse, existe una resolución judicial que determina
una situación que constituye un “duro golpe” para el fumus boni iuris en el que
se sustenta la medida cautelar. Por lo tanto, el efecto suspensivo que incorpora
el recurso de apelación no puede impedir, por expresa mención del Código, la
inmediata libertad del imputado42 (o en su caso, el levantamiento o variación de
cualquier medida cautelar personal).
41 Ibid., p. 443.
42 El art. 347.3 del nuevo CPP establece, en forma expresa, que el recurso de apelación inter-
puesto contra el auto de sobreseimiento no impide la inmediata libertad del imputado a
quien favorece.
97
La etapa intermedia
Si se acude a la provisionalidad de las medidas cautelares y se aplica la regla

rebus sic stantibus, entonces se entiende que el juez deberá reformar la medida
cautelar de prisión preventiva —u otra medida cautelar— en cualquier momento
que considere que han variado las condiciones que justificaron su adopción, y
no cabe duda de que el auto de sobreseimiento descarta la concurrencia de los
fundados y graves elementos de convicción de la comisión del delito (fumus boni
iuris), requisito indispensable para adoptar la prisión preventiva (art. 268.1.a del
nuevo CPP)43. Además, el auto de sobreseimiento también puede influenciar
decididamente en la variación del peligro procesal que se consideraba hasta ese
momento existente44.
Lo mismo ocurre con las medidas patrimoniales. También puede existir una
decidida variación de las circunstancias que justificaron la apariencia del derecho
en el que se sustenta la medida que proteja el cumplimiento de la obligación
futura que postula la pretensión civil en el proceso penal, salvo que la resolución
de sobreseimiento haya considerado que sí existió un daño y haya declarado la
existencia de una obligación civil y fijado el cumplimiento de una reparación,
indemnización o restitución (art. 12.3 del nuevo CPP). En este caso, el manteni-
miento de la medida patrimonial se justifica, toda vez que sigue siendo necesario
asegurar la pretensión en el trámite del recurso impugnatorio que pueda presen-
tarse contra el extremo civil de la resolución de sobreseimiento.
1.2. Clases
1.2.1. Total y parcial
De conformidad con el art. 348.1 del nuevo CPP, el sobreseimiento será
total cuando comprenda todos los delitos y a todos los imputados. Será parcial
cuando solo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son
materia de la disposición de formalización de la investigación preparatoria. En el
primer caso, el archivo es definitivo y la causa se da por concluida en su integri-
dad: solo puede quedar expuesta a un recurso impugnatorio. En el segundo caso,
43 Doig Díaz, Yolanda, “El recurso de apelación contra sentencias”, en Cubas Villanueva,
Víctor; Yolanda Doig Díaz y Fany Quispe Farfán (coords.), El nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales, Lima: Palestra, 2005, p. 554.
44 Si la finalidad primordial de la prisión preventiva es asegurar la presencia del imputado en el
juicio oral, lo natural es que una resolución de sobreseimiento, aun cuando esta no sea firme,
puede generar una respuesta del imputado mucho más favorable para el proceso penal. El
temor de ser sometido a un juicio oral o a una pena grave se diluye en forma significativa.
98
Capítulo III
El sobreseimiento
continuará la causa respecto de los demás delitos o imputados no comprendidos

en el sobreseimiento parcial (art. 348.2 del nuevo CPP).
Frente a un requerimiento fiscal mixto (acusatorio y no acusatorio) es
obligatorio que el juez de la investigación preparatoria se pronuncie primero por
el requerimiento de sobreseimiento (art. 348.3 del nuevo CPP). Solo luego de
culminado el trámite, esto es, en una audiencia de control y con las garantías
hasta aquí expuestas, podrá seguir el trámite previsto para la acusación fiscal. Es
necesario, entonces, realizar dos audiencias de control claramente diferenciadas.
1.2.2. Adiós al sobreseimiento provisional

El art. 221 del CdePP señala que, si está comprobada la existencia del delito
pero no la responsabilidad del inculpado, se archivará provisionalmente el proceso.
Se está frente a la regulación del sobreseimiento provisional que, a diferencia de lo que
ocurre con el sobreseimiento libre, no supone la terminación definitiva del proceso.
En el sobreseimiento provisional se ha probado la existencia del delito, pero
no la responsabilidad penal del imputado45, por lo tanto, existe una suspensión o
paralización del proceso por faltar pruebas sobre la existencia del hecho delictivo
o sobre su atribución a determinada persona.
Aunque el desenlace absolutorio del juicio resulta completamente previsible,
el hecho de que existan indicios racionales de haberse perpetrado el delito y la
probabilidad de que aparezcan nuevas pruebas suficientes para acreditar su comi-
sión por una determinada persona impiden anticipar la absolución definitiva46.
Así, en el antiguo modelo, una vez que se dictaba sobreseimiento provi-
sional, se remitía la causa al Ministerio Público para la ampliación de las inves-
tigaciones preliminares, en orden a averiguar y descubrir a los autores del hecho
delictivo declarado probado (art. 92.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).
El sobreseimiento provisional es, en rigor, definitivo respecto del imputado, pero
las investigaciones no se clausuran, ya que pueden reabrirse en la búsqueda de
evidencias que acrediten fundadamente la intervención de otras personas47.

46 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 3.a ed., Madrid: Marcial Pons,
2007, p. 214.
99
La etapa intermedia
El nuevo Código Procesal Penal renuncia al sobreseimiento provisional:

sencillamente no lo regula. De ello se desprende que todo sobreseimiento que se
dicte es definitivo48. Lo que ocurre es que la actual ausencia del sobreseimiento
provisional no impide una nueva investigación por los mismos hechos, siempre
que esta, naturalmente, no incluya a quien ha sido beneficiado por una resolu-
ción de sobreseimiento anterior49. Es decir, si acudimos al análisis ya realizado
con relación a los efectos de la cosa juzgada, queda claro que el sobreseimiento
definitivo impide una nueva persecución penal contra la misma persona, siempre
que la “nueva” imputación se sustente en el hecho y fundamento que ha sido
materia del auto de sobreseimiento. Pero exactamente lo mismo ocurre con el
sobreseimiento provisional.
Por esta razón, la institución de sobreseimiento provisional, más que pre-
sentar dificultades en relación con la cosa juzgada o el non bis in idem, presenta
el problema de establecer si la continuación de las investigaciones destinadas a
verificar al verdadero autor del delito deben producirse por imperio de una deci-
sión de carácter jurisdiccional. Es decir, pareciera existir un problema vinculado
al principio acusatorio, la nueva normativa impide que el órgano jurisdiccional
sustituya la función del Ministerio Público, el único legitimado para decidir
cuándo se debe activar la persecución penal (oficialidad).
Ahora, a diferencia del modelo anterior, la decisión de “clausurar” o “re-
abrir” las investigaciones para identificar al “verdadero autor”, ya no depende
del órgano jurisdiccional, sino del Ministerio Público, que tendrá la facultad de
iniciar otra investigación penal por los mismos hechos y contra personas distintas,
independientemente de que exista un sobreseimiento definitivo que no imposibi-
lita la individualización posterior de autores no incluidos en el auto primigenio.
Así, se evita dejar “abierta” una puerta que permite una suerte de inquisitio
generalis, destinada a la pendencia de una investigación penal de duración inde-
48 Incluso en el parcial, por cuanto es definitivo en todos sus extremos, cosa totalmente distinta
es que el proceso puede continuar respecto de otros imputados u otros delitos. Pero el sobre-
seimiento, en sus alcances, sigue siendo definitivo.
49 El art. 252 del CPP chileno (2000) regula el “sobreseimiento temporal”, que debe decretarse
en los siguientes casos: a) cuando para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución
previa de una cuestión civil; b) cuando el imputado no compareciere al procedimiento y
fuere declarado rebelde; y c) cuando después de cometido el delito el imputado cayere en
enajenación mental.
100
Capítulo III
El sobreseimiento
terminada y, en muchos casos, contra un grupo determinado de personas sobre

quienes pesa, por tiempo indefinido, “el brazo de la justicia”.
2. “Procedimiento para forzar la acusación”

El art. 346.1 del nuevo CPP establece que, cuando el juez de la investiga-
ción preparatoria no considere fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento,
“expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior, para que ratifique o
rectifique la solicitud del fiscal provincial”50.
El fiscal superior debe pronunciarse en el plazo de diez días. Si ratifica el
requerimiento de sobreseimiento, obliga al juez de la investigación preparatoria a
dictar auto de sobreseimiento, el art. 346.3 del nuevo CPP menciona que lo hará
“inmediatamente y sin trámite alguno”. Si no está de acuerdo con el requerimien-
to del fiscal provincial, ordenará a otro fiscal que formule acusación.
Para el análisis de este procedimiento es necesario revisar su antecedente
inmediato, porque no cabe duda de que se esté frente a una “herencia” del Códi-
go de Procedimientos Penales. Lo importante es que el cambio en la estructura
permite entender la diferencia de instaurar un procedimiento como este en un
proceso donde existe una clara división de roles, frente a su instauración en un
proceso de corte inquisitivo, donde las funciones del Ministerio Público y el juez
pueden confundirse.
Así, el art. 220 del CdePP (modificado por Ley N.° 24388, de 6 de di-
ciembre de 1985)51 establece que, si el fiscal opina por no haber mérito para
50 El Código Procesal Penal de Costa Rica (1996) dispone que si luego de la solicitud de so-
breseimiento el “tribunal del procedimiento intermedio” discrepa con el Ministerio Público
(y siempre que la víctima no haya querellado) debe remitir, nuevamente, las actuaciones al
propio fiscal que solicitó el sobreseimiento a través de un acto fundado en el que debe solici-
tarle que modifique su petición. Solo si el fiscal ratifica su solicitud y el tribunal mantiene su
posición, se envían las actuaciones al fiscal general o al fiscal superior, según sea el caso (art.
302 del CPP de Costa Rica).
51 San Martín Castro señala que, en su origen, el CdePP incluso consagraba la figura del
“control judicial”, lo que importaba que, en caso de discrepancia con el dictamen no acu-
satorio, la opinión judicial se imponía a la del Ministerio Público. Los autos se remitían a
otro fiscal del mismo grado y, si este coincidía con el fiscal originario, interponía recurso de
nulidad que era resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema. Con la entrada en vigor de
la Constitución Política de 1979, que consagró la autonomía constitucional del Ministerio
Público y le entregó la titularidad de la promoción de la acción penal pública (lo mismo
101
La etapa intermedia
pasar a juicio oral, el Tribunal puede alternativamente: disponer el archivamiento

(sobreseimiento), ordenar la ampliación de la instrucción o elevar directamente la
actuación al fiscal supremo.
Como puede verse, también regula lo que se conoce como “procedimiento
para forzar la acusación”. La diferencia fundamental estriba en que en el CdePP
uno de los grandes problemas que presenta este procedimiento es que el encarga-
do de “forzar la acusación” es, a su vez, el responsable de emitir sentencia. ¿Qué
garantías de imparcialidad puede ofrecer un juzgador que ha participado, por lo
menos en forma indirecta, en el nacimiento de la acusación?
Es una norma que ha sido muy criticada en el ámbito del análisis del prin-
cipio acusatorio, porque se considera que es violatoria de la necesaria separación
de funciones en el proceso penal, presupuesto imprescindible de la imparcialidad
judicial. Se sostiene que un juez que discrepa del dictamen y logra que el Ministe-
rio Público emita dictamen acusatorio no puede ser luego juez de la sentencia52.
Si bien es cierto que con esto no se cumple en forma directa con la antigua
noción del proceso inquisitivo —en la que el juez sencillamente reunía las fun-
ciones de acusación, juzgamiento y sentencia—, existe una actuación indirecta
que determina un serio peligro de contaminación procesal: aquel que evaluó la
necesidad de ir a juicio, y quien consideró necesario solicitar un pronunciamiento
del superior jerárquico —del Ministerio Público—, es además el encargado de
emitir un pronunciamiento sobre el fondo. Quien está convencido de que existen
fundadas razones para creer responsable penalmente del delito al imputado (pre-
juicio) es luego el encargado de evaluar la posible confirmación de esta hipótesis
en sede de juicio oral.
ocurre con la Constitución Política de 1993), la nueva LOMP instauró el control jerárquico
por la propia institución; es al Ministerio Público a quien corresponde decidir, siempre, si
formula acusación contra una persona. Vid. San Martín Castro, Derecho procesal penal,
ob. cit., p. 612. El Código Procesal Penal de Guatemala (1992) establece un control judicial
que se impone al Ministerio Público, al punto que lo denomina “orden de acusación” y es-
tablece específicamente que la resolución que plantea la rectificación “obligará al Ministerio
Público a plantear la acusación” (art. 326 del CPP de Guatemala). Esta es una norma de
corte inquisitivo.
52 Ávalos Rodríguez, Constante Carlos, “¿Por qué el juez que discrepa del dictamen no acu-
satorio no puede ser juez de la sentencia?”, en Actualidad Jurídica, n.° 151, Lima. Recupera-
do de <https://bit.ly/2UOnbn5>. Además, califica la solicitud del juez como un “pedido de
acusación” en sentido estricto.
102
Capítulo III
El sobreseimiento
En el procedimiento sumario, la aplicación de esta norma53 adquirió ribe-

tes grotescos. A diferencia de la aplicación del art. 220 del CdePP en el proceso
ordinario, en el sumario la “distancia” entre la decisión del juez de “activar” el
procedimiento para forzar la acusación y la sentencia —siempre, claro está, que el
fiscal superior rectifique la decisión del fiscal provincial y ordene acusar— es, por
decir lo menos, “ridícula”. La única posibilidad que tiene la defensa para revertir
la “idea” del juez, de que se encuentra comprobada la existencia del delito, es la
presentación de informes escritos y la realización de un informe oral de 5 minutos
(ambos ni siquiera son obligatorios).
Puede resultar hasta desproporcionada una sentencia absolutoria de un juez
que antes activó el procedimiento para forzar la acusación, sobre todo cuando
entre dicho acto y la sentencia solo tuvo oportunidad de escuchar un informe oral
de 5 minutos en una etapa que ni siquiera admite actividad probatoria.
En el proceso ordinario regulado por el Código de Procedimientos Penales,
al menos existe un juicio oral entre la acusación —y el procedimiento para forzar
la acusación— y la sentencia, y es evidente que el tribunal no solo puede cambiar
de opinión, es imprescindible que lo haga si durante la actividad probatoria se
descarta la hipótesis acusatoria, por cuanto son las pruebas actuadas en el juicio
oral las únicas que deben constituir la base de la sentencia, atendiendo funda-
mentalmente a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
En el nuevo Código Procesal Penal, evidentemente, este riesgo se matiza54
en forma decidida si se tiene en cuenta que el llamado a forzar la acusación es
el juez de la investigación preparatoria, que no es el encargado de conducir el
juzgamiento ni el responsable de emitir sentencia. Además, es él quien ha partici-
53 El art. 220 del CdePP se aplicaba (se aplica) al proceso sumario en vía supletoria. Aunque
si se asume que la aplicación supletoria exige una evaluación que permita entender que la
misma es razonable, los argumentos aquí expuestos pueden servir para que no se aplique el
procedimiento para forzar la acusación en los procesos sumarios, en tanto la ausencia de un
juicio oral no lo permite. Es una interesante solución para los procesos que aún se ventilan
aplicando el Código de Procedimientos Penales.
54 Utilizo la expresión “matiza” porque considero que el riesgo no desaparece del todo. Recuér-
dese que este juez de garantías también limita derechos. Por ejemplo, evalúa la necesidad
de imponer prisión preventiva, lo que supone haber evaluado (y confirmado) que existen
altas probabilidades de someter al imputado a una pena. Es obvio que esta decisión —entre
otras— también puede constituir un supuesto de “contaminación procesal”, en un sentido
inverso; es decir, es posible que el juez que dictó la prisión preventiva tienda a “justificar” esa
decisión para luego solicitar el procedimiento para forzar la acusación.
103
La etapa intermedia
pado en la investigación preparatoria, pues ejerce una función tutelar, conoce los
pormenores y tiene legitimidad para cuestionar una decisión fiscal que se apoya
en el análisis de la labor de investigación previa.
Es legítimo sostener que el juez de garantías no solo debe estar en capacidad
de tutelar los derechos del imputado, también el derecho de la víctima a recibir
una respuesta del ordenamiento jurídico con relación al conflicto sometido a
persecución penal y, por supuesto, el interés de la colectividad en un ejercicio
eficaz del ius puniendi frente a las conductas delictivas, siempre que su oposición
se limite a cuestionar la legalidad del acto postulatorio, nunca puede sustituir al
Ministerio Público como titular de la acción penal pública.
El nuevo Código Procesal Penal, a diferencia del Código de Procedimientos
Penales, exige que el pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria,
que expresa la discrepancia con el dictamen fiscal, esté debidamente motivado. El
art. 346.1 del nuevo CPP menciona que la resolución judicial debe expresar “las
razones en que funda su desacuerdo”, lo que supone un análisis que puede ser tan-
to fáctico como jurídico, debe analizarse —y cuestionarse— el requisito alegado
por el fiscal para solicitar el sobreseimiento definitivo (art. 344.2 del nuevo CPP).
Por ejemplo, el análisis del juez debe justificar por qué es que considera que
los actos de investigación establecen que el delito sí existió y cómo es que permi-
ten que este sea atribuido al imputado. De ser el caso, puede discutirse el análisis
jurídico realizado por el fiscal en torno a la atipicidad de determinada conducta
o si es cierto que en el caso concurre una causa de justificación específica, etc. Lo
importante es que el juez no se limite a activar el procedimiento para forzar la
acusación sin el concurso de la expresión de las razones que deberán ser evaluadas
por el fiscal superior para dirimir la discrepancia.
Un dato importante es que el nuevo Código Procesal Penal dispone que si el
fiscal superior —no es más una función del fiscal supremo en el proceso común—
ratifica el requerimiento del sobreseimiento solicitado por el fiscal provincial,
entonces con su decisión culmina el trámite. Actualmente, se discute qué es lo que
debe entenderse por “culminación del trámite”, sobre todo teniendo en cuenta lo
dispuesto por el Tribunal Constitucional con relación al procedimiento para for-
zar la acusación regulado por el Código de Procedimientos Penales. La duda que
se plantea es qué posibilidades hay de impugnar una resolución de sobreseimiento
cuando el fiscal superior —vía el procedimiento para forzar la acusación— ya
emitió un pronunciamiento en el que solicita el archivo definitivo del caso.
104
Capítulo III
El sobreseimiento
El Tribunal Constitucional estableció en el caso Umbert Sandoval (con rela-

ción al Código de Procedimientos Penales y al D. Leg. N.° 124), la imposibilidad
de interponer recurso de apelación contra una resolución de sobreseimiento (en
los procesos sumarios)55 si es que previamente y luego de activarse el procedi
miento para forzar la acusación existe una opinión del fiscal superior en el sentido
de ratificar la posición del fiscal originario. Es así que el Tribunal Constitucional
sostiene:
[…] ello vulnera el principio acusatorio, ya que, si bien el órgano ju-

risdiccional no está asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se
está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado
sentido, el titular de la acción penal en su grado máximo según la vía
procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide
la imposición de una condena56.
La doctrina jurisprudencial vinculada al nuevo Código Procesal Penal

sigue el derrotero propuesto por el Tribunal Constitucional, porque considera
que dicho razonamiento sigue siendo aplicable al nuevo sistema procesal penal.
La Sala de Apelaciones de Huaura cita expresamente en su resolución la
posición del Tribunal Constitucional en el caso Umbert Sandoval:
[E]l recurso de apelación interpuesto por el agraviado (contra la resolu-

ción de sobreseimiento dictada por el juez de garantías con posteriori-
dad al procedimiento para forzar la acusación) deviene en inadmisible,
toda vez que el órgano persecutor del delito (el Ministerio Público)
ya se ha pronunciado en última y definitiva instancia opinando por el
archivamiento definitivo de los actuados, lo que significa que el auto
de sobreseimiento constituye cosa juzgada [...] [y] constituye una re-
solución irrecurrible57.
Sobre esta base, cabe entender que, cuando el nuevo Código Procesal Penal
establece que con la decisión del fiscal superior culmina el trámite, es porque la esta
55 Este razonamiento también es aplicable al análisis de la procedencia del recurso de nulidad

en los procesos ordinarios.
56 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 2005-2006-PHC/TC, Lima: 13 de marzo del
2016, f. j. n.° 9.
57 Sala de Apelaciones de Huaura, Expediente N.° 019-2007, Huaura: 13 de marzo del
2007.
105
La etapa intermedia
opera en forma definitiva con relación a la acción penal y ello no solo obliga al juez
a dictar el auto de sobreseimiento (art. 346.3 del nuevo CPP), dicha resolución
además será irrecurrible (ne procedat iudex ex officio) y constituye cosa juzgada.
Por otro lado, si el fiscal superior no está de acuerdo con el sobreseimiento,
como ya se advirtió, ordenará a otro fiscal que formule acusación. Es este otro
cambio respecto del modelo anterior, en la medida que el “fiscal obligado” ya no
es el mismo que en una situación anterior solicitó el sobreseimiento. El nuevo
Código Procesal Penal, con corrección, evita una situación bastante compleja
que se presentaba en el Código de Procedimientos Penales, que exigía al fiscal
provincial “cambiar de opinión” por orden de su superior jerárquico58.
Si bien es cierto que el Ministerio Público responde a los principios de
unidad y dependencia jerárquica, también lo es que la “contaminación procesal”
no ocurre en un solo sentido. Resulta por demás dudoso que pueda esperarse un
actuar objetivo y eficiente de un representante del Ministerio Público que en el
mismo caso se pronunció en forma totalmente contraria a la posición que hoy le
exige asumir su superior jerárquico.
Es razonable dudar de la eficiencia de una persona que se ve obligada a
sostener algo en lo que sencillamente no cree. Lo correcto es que la instrucción
se imparta a otro fiscal provincial que pueda continuar con el desarrollo del
proceso59.
Peña Cabrera entiende que esta institución configura una flagrante vio-
lación al principio de autonomía funcional (cita el art. 159 de la Const. Pol. y
el art. 5 de la LOMP), en la medida que las instrucciones que pudieran impartir
los superiores se sujetan a un ámbito administrativo u organizacional, mas nunca
funcional60. Sin embargo, ninguna de las normas citadas por el autor menciona
58 En el procedimiento para forzar la acusación (“forzamiento de la acusación”) regulado por

el Código Procesal Penal chileno (2000), se admiten ambas posibilidades: el fiscal regional
puede disponer que el caso continúe en manos del fiscal originario o puede designar uno
distinto (art. 258 del CPP chileno). El Código Procesal de Honduras (2000) regula un pro-
cedimiento para forzar la acusación idéntico al nuestro (art. 299 del CPP hondureño).
59 No se puede negar que el problema puede persistir. El nuevo fiscal puede no estar de acuerdo
con la orden interna, pero es una situación mucho menos complicada que la de aquel que ya
emitió pronunciamiento. Además, como se verá, la obligación nunca incluye las instruccio-
nes contrarias a derecho.
60 Peña Cabrera, Alonso Raúl, “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004. Las
funciones del Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria”, en Actualidad
106
Capítulo III
El sobreseimiento
que las instrucciones que pueden impartir los superiores —al interior del Minis-
terio Público— se limitan al ámbito administrativo u organizacional. Si bien los
fiscales actúan con independencia en el ejercicio de sus funciones, son un cuerpo
jerárquico y deben sujetarse a las instrucciones de sus superiores, incluso, en el
plano funcional.
De hecho, la propia Corte Suprema ha establecido, interpretando los al-
cances del art. 5 de la LOMP, que el mandato fiscal que incorpora la aplicación
del art. 220 CdePP se debe cumplir imperativamente porque, si bien los fiscales
actúan independientemente, pertenecen a un organismo jerarquizado61.
La doctrina también admite la vinculación a las instrucciones internas como
una expresión natural de la función de la fiscalía, tanto desde la perspectiva de la
valoración fáctica como en el ámbito de los problemas jurídicos, e incluso en el
margen discrecional y las valoraciones.
Roxin sostiene que la fiscalía requiere patrones de uniformidad y que no
es provechoso para la paz jurídica que cada fiscal pueda seguir su propia línea
sin controles, de tal manera que se origine una práctica dispersa con respecto a
la acusación, porque, si se considera al Ministerio Público como independiente
de los criterios de la jurisprudencia, ello es solamente tolerable si se manifiesta
en actuaciones homogéneas. Agrega que allí donde están justificadas diversas
posibilidades de evaluación, se puede hacer prevalecer el criterio del superior de
la fiscalía62.
En cualquier caso, la “instrucción” debe estar debidamente fundamentada,
el fiscal superior debe explicar cuáles son las razones que lo llevan a resolver la
discrepancia que ordena a formular acusación, y debe proveer el soporte necesario
para que el —nuevo— fiscal provincial actúe conforme a su directiva.
Evidentemente, la motivación exige establecer pautas claras en la medida
que el fiscal provincial no tiene la obligación de obedecer instrucciones que con-
travienen disposiciones legales ni tiene el deber de acatar directivas secretas. La
Jurídica, n.° 157, Lima: diciembre del 2006, p. 136.

61 Ejecutoria de 20 de noviembre de 1990, Expediente N.° 435-90 Arequipa. Citada por San
Martín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 241.
62 Roxin, Claus, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, trad. Óscar Julián Guerrero,
Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2004, p. 31. Asimismo, defiende la
idea de la sustitución del fiscal frente a cualquier orden interna que genere discrepancia. Ibid.,
p. 33.
107
La etapa intermedia
plasmación escrita de la instrucción permite al fiscal negarse a acatar la orden del

superior en supuestos específicos como pueden ser la absoluta ausencia de una
justificación razonable o la posible violación de norma legal expresa63, una orden
contraria a derecho no puede ser acatada por el fiscal64.
La doctrina nacional plantea una problemática que radica en qué es lo
que sucede cuando en un sobreseimiento parcial se obliga a acusar a otro fiscal,
porque podría suceder que dos fiscales distintos sostengan la acusación de un
solo proceso65. Sin embargo, me parece que esta opción se encuentra resuelta
tácitamente por el art. 348.3 del nuevo CPP. Este señala que, cuando existe un
requerimiento mixto (acusatorio y no acusatorio), “primero se pronunciará acerca
del requerimiento de sobreseimiento y, culminado el trámite, abrirá las actuaciones
relativas a la acusación fiscal”.
Una interpretación sistemática de los arts. 346.4, 345.2 y 345.3 del nuevo
CPP permiten sostener que frente a la existencia de un requerimiento mixto se
debe suspender el trámite de la acusación hasta que se emita un pronunciamiento
con relación al sobreseimiento. Si el juez optara por activar el “procedimiento para
forzar la acusación” en el extremo del sobreseimiento, culmina el trámite (346.2
del nuevo CPP) solo con la opinión del fiscal superior.
Si el fiscal superior ordena a otro fiscal formular acusación, entonces recién
el juez de la investigación preparatoria tendrá que absolver ambas acusaciones. Lo
natural en este caso es que quien asuma el planteamiento de ambas sea el nuevo
fiscal, a quien no solo se le asigna el papel de realizar la acusación específica or-
denada por el fiscal superior, sino que asume la causa con todas sus incidencias.
Además, lo lógico es que plantee un solo escrito de acusación, en el que integre
la acusación anterior con la ordenada por el fiscal superior66.
63 Un caso interesante y usual en sede preliminar puede darse frente a un supuesto de avoca-
miento indebido, expresamente prohibido por la Constitución.
64 Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, ob. cit., p. 32.
funciones del Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria”, art. cit., p. 136.
66 Podría sostenerse que esto perjudica el trámite del proceso en la medida que el nuevo fiscal
no conoce los pormenores de la investigación. No obstante ello, contra lo que pudiera pen-
sarse, actualmente, gran parte de la doctrina procesalista no solo admite, sino que considera
indispensable que el “fiscal investigador” y el “fiscal acusador” sean personas distintas. Se
concibe como una manifestación más del principio acusatorio, donde el encargado de la
acusación debe evaluar la investigación en forma objetiva para luego utilizar sus fuentes de
información para ejercer la acusación con independencia de criterio. Vid. Armenta Deu,
108
Capítulo III
El sobreseimiento
Otra de las cuestiones que plantea el procedimiento para forzar la acusación

es si la decisión del fiscal superior en torno al sobreseimiento debe afrontarse
solo frente al estudio de los actuados de la investigación, el dictamen del fiscal
provincial y el pronunciamiento en discrepancia del juez de la investigación
preparatoria.
Todo indica que también es necesario evaluar los argumentos de la defensa
y, en su caso, los del tercero civil, porque, como ya se dijo, la audiencia de control
del sobreseimiento también debe otorgar espacio a estos sujetos procesales en un
ejercicio que les permita coadyuvar al Ministerio Público.
La defensa debe estar en condiciones de pronunciarse sobre el requerimien-
to fiscal y, en su caso, afianzar los argumentos y, si es necesario, incorporar argu-
mentos que permitan reforzar la posición del Ministerio Público. Por su parte,
el actor civil puede reforzar la posición discrepante del juez de la investigación
preparatoria cuando proceda.
La duda que se plantea es si el fiscal superior se debe limitar a estudiar las
oposiciones presentadas (escritas) y la discusión que formó parte de la audiencia
(cuyas actas deben integrarse a la carpeta fiscal con la resolución judicial y el
requerimiento fiscal), o si además debería continuarse con una costumbre que
ha suscitado cierto arraigo en la práctica forense que consiste en informar oral-
mente ante el Ministerio Público, incluso en un debate contradictorio, citando
a ambas partes. Si el fiscal superior tiene un plazo de diez días para pronunciarse
(art. 344.2 del nuevo CPP), entiendo que no tendría por qué prohibirse esta
posibilidad.
Nótese que estamos frente a una situación sui generis donde el Ministerio
Público ejerce una función muy similar a las decisiones de carácter jurisdiccional.
Es cierto que no es tal, pero su pronunciamiento involucra nada menos que el
archivo definitivo del proceso o, en su caso, la apertura del juicio oral. Además,
aun cuando no es una decisión de carácter jurisdiccional, involucra el análisis de
dos posturas claramente enfrentadas: quienes alegan la existencia de una causal
de sobreseimiento vs. quienes la niegan tajantemente, lo que en muchos casos
exige un acucioso análisis jurídico67.
Teresa, “Juicio de acusación, imparcialidad del acusador y derecho de defensa”, en Ius et

Praxis n.° 2, vol. 13, 2007, supra nota al pie 7.
67 Las discusiones vinculadas a la tipicidad, punibilidad, inculpabilidad, presencia de causales
de extinción y otros presupuestos procesales involucran un alto contenido dogmático y mu-
109
La etapa intermedia
Aun en riesgo de que se considere que esta propuesta es dilatoria y poco

funcional, creo que la decisión del fiscal superior en estos casos puede ser lo
suficientemente importante como para plantearnos la necesidad de instaurar un
procedimiento contradictorio específico previo al dictamen del fiscal superior.
Un dato importante a tener en cuenta es que el nuevo Código Procesal Pe-
nal no exige una oposición formal de alguna de las partes, como requisito previo
para que el juez pueda activar el procedimiento para forzar la acusación. Es un
dato curioso porque, como se verá, sí lo exige en el supuesto de la investigación
suplementaria (art. 346.5 del nuevo CPP).
Suele entenderse la figura de la “oposición previa” como un acto postula-
torio fundamental en un sistema procesal penal de corte acusatorio, en el que se
pretende que el órgano jurisdiccional solo participe en el proceso por excitación
de las partes procesales. Tal diseño asegura así dos postulados fundamentales:
por un lado, se conserva la estricta división de roles y, por otro, se garantiza la
contradicción y la imparcialidad judicial.
El principio rogatorio es una garantía del contradictorio, porque la mejor
manera de propiciar un debate ocurre cuando las partes introducen una petición
procesal específica y cuando el juez se mantiene en una posición neutral que lo
obliga a percibir el debate como condición previa de su decisión.
Por lo tanto, no queda claro por qué el nuevo Código Procesal Penal exige
que exista una oposición previa de las partes para activar la investigación suple-
mentaria y, sin embargo, no la exige en el caso del procedimiento para forzar la
acusación.
Probablemente, la situación que mejor explique esto deba reconducirse al
análisis que hiciéramos en torno a la figura del ejercicio de la acción civil en la
etapa intermedia. Si nos situamos en el marco de los sujetos que pudieran estar
legitimados para solicitar el procedimiento para forzar la acusación, está claro que
ello excluye al imputado, la persona jurídica, el tercero civil y, evidentemente, al
propio fiscal, que ha decidido solicitar el sobreseimiento.
Tal situación nos conduce a que los únicos sujetos legitimados —distintos
al juez— para solicitar la activación de este procedimiento serían el agraviado
chas veces resulta necesario que la decisión sea tomada luego de un debate contradictorio.
Resultaría absurdo que allí donde existe un debate científico no exista un debate procesal,
sin perjuicio de que sean discusiones de distinta naturaleza y efectos.
110
Capítulo III
El sobreseimiento
y el actor civil. Esto guardaría cierta lógica con el art. 95.1.d) del nuevo CPP,
que establece el derecho del agraviado “a impugnar el auto de sobreseimiento y
la sentencia absolutoria”68. Mutatis mutandis, es lógico que, si el agraviado y el
actor civil ostentan capacidad para impugnar la resolución de sobreseimiento,
también deben ostentar capacidad para solicitar la activación del procedimiento
para forzar la acusación.
Entonces, cuando el art. 345.2 del nuevo CPP establece que los sujetos
procesales pueden formular oposición a la solicitud de archivo —la cual debe ser
fundamentada—, se entiende que ello incluye la posibilidad de solicitar al juez
que active el procedimiento para forzar la acusación. Es una consecuencia lógica
de la disposición, si se asume que la propia norma indica que con la oposición
los sujetos procesales “podrán” solicitar la realización de actos de investigación
adicionales. Si en la oposición, la solicitud de una investigación suplementaria es
“potestativa” (la norma utiliza el término “podrá”), entonces quiere decir que la
oposición también puede dirigirse en otro sentido, que no es otro que solicitar el
procedimiento para forzar la acusación.
Sin embargo, situación distinta es la de establecer cuándo ostentan legi-
timidad para solicitar la activación del procedimiento para forzar la acusación.
Considero que se debe insistir en una idea fuerza que se ha desarrollado en este
trabajo en el nuevo Código Procesal Penal: el actor civil no tiene ninguna legiti-
mación para sostener, aunque sea indirectamente, la acción penal, y menos para,
sin ostentar interés civil, instar a la continuación de un proceso penal.
Esto involucra una consecuencia específica importante para efectos del
procedimiento para forzar la acusación, porque, en principio, no tendría ningún
sentido que el actor civil solicite su activación cuando puede introducir su preten-
sión civil para que sea resuelta con la resolución de sobreseimiento (art. 12.3 del
nuevo CPP). Si el actor civil introduce la pretensión y el juez de la investigación
preparatoria no la concede o concede menos de lo pedido, puede impugnar la
resolución del sobreseimiento en el extremo civil, respecto del cual ostenta legi-
timidad para obrar en el proceso penal.
Sin embargo, como ya se advirtió, no en todos los supuestos existe la posibili-
dad de un pronunciamiento civil en la resolución de sobreseimiento, de hecho, son
68 La legitimidad del actor civil para impugnar el auto de sobreseimiento está expresamente
prevista en el art. 104 del nuevo CPP, que le otorga los mismos derechos que se reconocen al
agraviado y, expresamente, la capacidad de interponer medios impugnatorios.
111
La etapa intermedia
casos excepcionales. El ejemplo más claro es el de sobreseimiento por inexistencia

del hecho, es obvio que bajo esa premisa el pronunciamiento civil es irrealizable y
resulta imposible resolver favorablemente una pretensión de la misma naturaleza.
En estos supuestos resulta claro que el actor civil y el agraviado tienen ple-
nas facultades para solicitar al juez de la investigación preparatoria que active el
procedimiento para forzar la acusación, y esto no significa que tengan legitimidad
para influir el ejercicio de la acción penal (nunca son, ni directa ni indirecta-
mente, un acusador particular), simplemente, en este caso, la pretensión civil
sí depende de la postulación fiscal porque no se puede aceptar el requerimiento
de sobreseimiento en los términos propuestos por el fiscal y, en la misma línea,
condenar al pago de una reparación civil por un hecho declarado inexistente.
De hecho, esta es la línea que sigue el nuevo Código Procesal Penal con
relación al actor civil. Una lectura del art. 388.2 del nuevo CPP —alegato oral
del actor civil— demuestra que su abogado puede esclarecer con toda amplitud
los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabi
lidad civil, aun cuando está prohibido de calificar el delito.
En cualquier caso, es necesario reconocer que los supuestos en la realidad
no son nada sencillos y que no todo requerimiento de sobreseimiento resulta lo
suficientemente claro como para identificar cuándo el actor civil puede optar por
introducir su pretensión para que sea resuelta con la resolución de sobreseimiento,
y cuándo puede optar por solicitar la activación del procedimiento para forzar la
acusación. Debe admitirse que es necesario interpretar con cierta flexibilidad la
potestad de solicitar esta última, es decir, que en todo caso sea el actor civil el que
tenga la opción de elegir el procedimiento que considere pertinente.
El caso del agraviado es algo más complicado, él depende de la solicitud
del fiscal porque al no estar apersonado no puede introducir su pretensión en el
proceso penal. Si el art. 95.1.d) del nuevo CPP permite al agraviado impugnar el
sobreseimiento, es lógico que también pueda activar el procedimiento para forzar
la acusación. Pero, a diferencia del actor civil, en este caso sí existe, a mi juicio, un
requisito previo claro. El fiscal no debe haber solicitado una reparación civil en su
favor69, si así fuera, solo tendrá la opción de apelar una resolución, desfavorable en
el “extremo civil del sobreseimiento”, pero no tendrá sentido que solicite una acu-
sación que, en principio, no condiciona el pago de una indemnización en su favor.
69 Se insiste en que el fiscal solo puede solicitar el pago de una reparación civil en ausencia del
actor civil, si este se encuentra legítimamente constituido, cesa su legitimidad, no existirá
solicitud en ese sentido (art. 11 del nuevo CPP).
112
Capítulo III
El sobreseimiento
En cualquier caso, se debe reconocer que la postura que aquí defiendo, con
relación a la influencia de la parte civil en el objeto penal del proceso, ha sido
claramente superada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, que, en reite-
radas oportunidades, acude a una interpretación extensiva de la influencia del
agraviado y el actor civil; a quienes reconoce, desde la perspectiva del derecho a la
tutela jurisdiccional, un derecho a la verdad, con prescindencia de la pretensión
civil que se pueda discutir en el proceso. Esta postura, amplia, evidentemente se
inclina por entender que la investigación suplementaria y el procedimiento para
forzar la acusación pueden ser siempre solicitados por el agraviado y el actor civil.
3. Investigación suplementaria
La etapa intermedia no solo cumple la función de analizar el material ins-
tructorio con el propósito de archivar definitivamente la causa (sobreseimiento)
o pasar al juicio oral (acusación), también es posible revisar la investigación para
determinar si es necesario realizar una investigación suplementaria con el propó-
sito de complementar la fase previa al juicio oral.
Como lo ha advertido la Corte Suprema, la clave de esta institución reside
en comprender que, luego de que el fiscal emite la disposición de conclusión
de la investigación preparatoria, no es posible que lleve a cabo nuevos actos de
investigación, pues con esta disposición se da inicio a la etapa intermedia, cuya
conducción es de responsabilidad exclusiva del juez de la investigación prepara-
toria70. Por lo tanto, solo él y a pedido de parte pueden ordenar en forma excep-
cional una investigación suplementaria.
El art. 346.5 del nuevo CPP establece que, cuando el juez de la investiga-
ción preparatoria considere admisible y fundada la oposición regulada por el art.
345.2 del nuevo CPP, dispondrá la realización de una investigación suplementa-
ria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. Cumplido este
trámite, no procede oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de
investigación.
Es interesante la mención que realiza el nuevo Código Procesal Penal con
relación a la oposición, en la medida que es obvio que el juez de garantías solo
Amazonas, Lima: 10 de noviembre del 2020, f. j. n.° 16.
113
La etapa intermedia
puede disponer la realización de una investigación suplementaria si esta ha sido

expresamente solicitada por alguna de las partes.
Los sujetos procesales que formulen oposición deben fundamentarla y
pueden solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su
objeto y los medios de investigación que consideren procedentes (art. 345.2 del
nuevo CPP). Esto quiere decir que, si el juez admite la investigación suplementa-
ria, solo podrá ordenar los actos de investigación y medios de prueba solicitados
por las partes, siguiendo la lógica de un proceso de tendencia acusatoria. En este
escenario no puede ordenar la práctica de actos de investigación, de oficio71. En
el mismo sentido, la Corte Suprema ha establecido que el juez solo podrá ordenar
los actos de investigación propuestos por el actor civil, y no otros de oficio, con
lo que se garantiza su imparcialidad72.
Por otro lado, es indispensable la realización de una interpretación siste-
mática de los arts. 345.2 y 346.5 del nuevo CPP. Tal como se analizó en el desa-
rrollo del ejercicio de la acción civil en la etapa intermedia, debe diferenciarse el
pronunciamiento penal que involucra el requerimiento de sobreseimiento de la
posible solicitud civil que puede introducirse en esta etapa (ya sea que la intro-
duzca el fiscal o el actor civil).
Partiendo de esa diferencia, debe analizarse con cautela cuándo es que el
actor civil puede ser beneficiado por una investigación suplementaria y cuándo,
simplemente, no la necesita, porque existen suficientes elementos para que su
pretensión (civil) sea discutida en la audiencia y evaluada en la resolución de
sobreseimiento.
Desde la perspectiva de la acción penal, queda claro que el sobreseimiento
configura una renuncia (que favorece al imputado y al tercero) y, como tal, el úni-
co sujeto legitimado para solicitar la investigación suplementaria es el actor civil.
71 En contra, Salinas Siccha sostiene que el art. 346 del nuevo CPP es una norma que debe
ser inaplicada de conformidad con los arts. iv, v y x del título preliminar del nuevo CPP,
porque “distorsiona” el principio acusatorio. Sin embargo, no explica claramente cuáles son
las razones que lo invitan a pensar que una investigación suplementaria solicitada por las
partes, y aceptada por el juez, afecta la “división de roles”. Al parecer entiende que el juez
puede disponer una investigación suplementaria de oficio, pero considero que esa no es una
posibilidad. Vid. Salinas Siccha, Ramiro, “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal
de 2004”, en Academia de la Magistratura, Lima: 2008, p. 12.
Amazonas, Lima: 10 de noviembre del 2020, f. j. n.°18.
114
Capítulo III
El sobreseimiento
En dicha línea, se debería descartar la opción de solicitar una investigación

suplementaria cuando el fiscal requiere el sobreseimiento y, a su vez, el pago de
la reparación civil en aplicación del art. 12.3 del nuevo CPP.
También se debería descartar una investigación suplementaria cuando no
existe un actor civil constituido como tal y, además, no existe una pretensión civil
incorporada por el fiscal. En este caso tampoco hay quien pueda ejercer una opo-
sición ni exigir la realización de actos de investigación adicionales (no existe una
parte interesada en ampliar la investigación). El que se considere agraviado puede
acudir al orden jurisdiccional civil, lo que, por lo demás, es una consecuencia
natural del hecho de no haberse constituido en parte en el proceso penal. El efecto
de cosa juzgada de la resolución penal no afecta, necesariamente, la posibilidad
del agraviado de solicitar una indemnización en sede extrapenal73.
Sin embargo, como se ha dicho, esta no es la postura adoptada por la Corte
Suprema en el desarrollo jurisprudencial. Esta entiende que la víctima es el sujeto
que padece directa o indirectamente las consecuencias perjudiciales de la comi-
sión de un delito; y que, en esa perspectiva amplia de la definición de la víctima,
desde hace mucho tiempo existe una tendencia a otorgarle un papel diferente en
el proceso penal. Entiende, en esa línea, que la víctima no solo tiene un interés en
la satisfacción de la reparación civil, sino también en que el delito en su agravio
sea investigado y juzgado correctamente. Ambos intereses deben ser protegidos
en el proceso penal74. En dicha línea, esta concepción amplia permite a la víctima
activar los mecanismos que permiten cuestionar la decisión fiscal (procedimiento
para forzar la acusación) y complementar la fase de investigación (investigación
suplementaria). El interés directo que ha establecido la Corte Suprema con rela-
73 Al respecto, Pérez Cebadera sostiene lo siguiente: “[Q]ue se considere un hecho probado

en el proceso civil que no lo fue en el penal, simplemente es consecuencia de que el mismo
hecho se puede observar desde un prisma diferente, en cuanto a la normatividad probatoria,
y nada tiene que ver con la doctrina del non bis in idem […]”. Vid. Pérez Cebadera, María
Ángeles, “Vida o muerte de la pretensión civil tras la absolución penal por inexistencia del
hecho: Estados Unidos y España”, en Gómez Colomer, Juan Luis (coord.), Prueba y proceso
penal, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, p. 278.
Amazonas, Lima: 10 de noviembre del 2020, f. j. n.°16. Asimismo, véase, al respecto, la
Casación N.° 1089-2017 Amazonas y Acuerdo Plenario N.° 4-2019. Debo señalar que no soy
contrario a un desarrollo de la participación de la víctima en el proceso que tenga la potestad
de influir en la búsqueda de la verdad. Lo que sostengo hace mucho es que no es necesaria
una interpretación extensiva, en suma, de aquello que la ley no prevé. Es necesario evaluar
una modificación del código y la pertinencia de un acusador particular u otra figura similar.
115
La etapa intermedia
ción a la investigación y juzgamiento releva al sistema de cualquier consideración

adicional que permita activar mecanismos que insistan en la persecución penal.
Solo será admisible aquella solicitud que cumpla con los aspectos formales
que regula el art. 345.2 del nuevo CPP: el actor civil debe solicitar la realización
de actos adicionales, debe indicar su objeto y los medios de investigación que
considere procedentes para complementar la investigación preparatoria. Si no
cumple con estos requisitos de forma, la solicitud debe ser declarada inadmisible
(346.5 del nuevo CPP)75.
Si la solicitud cumple con los requisitos formales expuestos, luego debe
evaluarse su “fundabilidad”. El juez tiene la potestad de establecer si existen ra-
zones suficientes para decretar el desarrollo de una investigación suplementaria.
Recuérdese que está legitimado para declarar el sobreseimiento cuando considere
que no existe, razonablemente, la posibilidad de incorporar nuevos elementos a
la investigación para solicitar el enjuiciamiento del imputado (art. 344.1.d del
nuevo CPP). Incluso, puede adoptar esa decisión cuando exista una acusación.
Si esto es posible, es evidente, entonces, que el juez de la investigación
preparatoria también puede descartar la realización de la investigación suple-
mentaria cuando considere que la solicitud de actos de investigación adicionales
y los medios de investigación propuestos no permitirán, razonablemente, variar
la situación que determinó la solicitud de archivo del procedimiento. Lo mis-
mo sucede cuando los medios solicitados sean inconducentes, impertinentes o
inútiles; ya que es evidente que en estos casos tampoco existe una posibilidad
razonable de que, luego de su actuación, se determine la necesidad de acudir a
la etapa de juzgamiento. En estos casos deberá declarar infundado el pedido (art.
346.5 del nuevo CPP).
Un dato interesante que ha sido analizado por la Corte Suprema es la
posibilidad de que la investigación suplementaria pueda solicitar como actos
adicionales aquellos que fueron dispuestos por el Ministerio Público y que, sin
embargo, no fueron practicados dentro del plazo de la investigación preparatoria.
El alto tribunal establece que esto es posible, siempre que sean indispensables para
evaluar la existencia de indicios de la comisión de un delito. Esta interpretación
75 En cualquier caso, es obvio que la omisión de ciertos requisitos puede ser subsanada en la
audiencia por expresa solicitud del juez. Esto no debe ser un problema mayor, pues de lo
contrario se burocratiza el procedimiento.
116
Capítulo III
El sobreseimiento
se sustenta en que la norma establece que deben ser actos adicionales, pero no
necesariamente nuevos76.
Este caso sometido a casación es especialmente importante, porque allí se
discute una cuestión crucial, la falta de debida diligencia fiscal. No se discute
una investigación suplementaria sobre la base de ausencia de un correcto diseño
por el fiscal en el esquema de actuación de actos de investigación, se resuelve la
realización de actos dispuestos por él, que no fue posible actuar en la investigación
preparatoria dentro del plazo de su duración. En estricto, se subsana una inves-
tigación deficiente en sede de etapa intermedia; se prorroga la investigación, sin
otra excusa que la negligencia de la actuación del Ministerio Público.
Considero que se debe tener especial cuidado con este tipo de interpreta-
ciones. Que la Corte Suprema de Justicia habilite esta interpretación, sosteniendo
que el art. 345.2 del nuevo CPP menciona actos “adicionales” y no actos nuevos,
es ciertamente discutible. ¿Los actos adicionales son tales porque lo son a los
dispuestos por el fiscal en la investigación preparatoria, o porque son adicionales a
los actuados en ella? Y en esa línea, ¿no puede interpretarse exactamente lo mismo
del término “nuevos”?77
Lo que está en juego es mucho más que un debate terminológico. La Corte
Suprema lo que debe establecer en vía de interpretación es si la investigación
suplementaria puede acudir a una prórroga de la investigación preparatoria. La
76 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Neyra Flores), Casación N.° 187-2016 Lima,
ff. jj. n.os 16 y 17. En el mismo sentido se pronuncia la Sala Penal Permanente (ponente:
Sr. juez Neyra Flores), Casación N.° 1693-2017 Áncash, Lima: 14 de noviembre del 2018,
f. j. n.° 3. Esta casación sigue el mismo derrotero, diferenciar los actos adicionales de los actos
nuevos. A estos, los describe como “actos de investigación no propuestos con anterioridad”.
Esta acusación acude a una interpretación sistemática para sostener que no fue la intención
del legislador regular actos nuevos, ya que, de ser así, lo hubiera señalado expresamente,
como sí ocurre con los arts. 373.1 y 385.2 del nuevo CPP. Lo que sucede es que, a mi jui-
cio, subsiste el problema. La Corte Suprema define qué son actos nuevos, no qué son actos
adicionales. ¿Tendríamos una lectura distinta de los arts. 373.1 y 385.2 del nuevo CPP si se
utilizara el vocablo “adicionales” en lugar de “nuevos”? Me inclino a pensar que no.
77 Es decir, si se considera adicionales a actos de investigación dispuestos por el fiscal pero no
actuados, ¿no se podría sostener lo mismo si la norma utilizara el término nuevos? Estas inter-
pretaciones de tipo literal, por ausencia u oposición, son ciertamente complejas. Lo relevante
es dotar de sentido a lo que la norma dice, desde la perspectiva de la ratio legis, ingresar la
valoración en un ámbito de interpretación sistemática con el nuevo Código Procesal Penal.
No establecer un sentido de la norma a partir de lo que esta no dice, del vocablo o término
ausente en su redacción.
117
La etapa intermedia
investigación suplementaria es claramente un recuso excepcional. Lo que hay que

definir en vía de interpretación son las condiciones específicas para, en situaciones
extremas, otorgar al Ministerio Público un plazo adicional para actuar aquello que
fue incapaz de actuar en el plazo regular. Siendo la investigación suplementaria
una herramienta que solo puede ser utilizada a pedido de parte, se abre la puerta
para una situación en extremo compleja en el ámbito del principio de igualdad.
El actuar negligente del fiscal podrá ser subsanado —en beneficio del acceso a la
tutela, el derecho de defensa y el debido proceso— en aquellos casos donde exista
un actor civil constituido que ejerza su derecho de oposición en el ámbito de la
etapa intermedia. Pero en aquellos casos en los que este no se encuentre consti-
tuido el juez no podrá subsanar una actuación negligente del órgano persecutor
porque por mención expresa de la ley está imposibilitado de actuar de oficio78.
Considero que hay dos opciones: o comprendemos que el juez puede con-
trolar el actuar negligente del fiscal incluso de oficio —y esto exige una modifi-
cación normativa— o asumimos que en esta etapa es materialmente imposible
retrotraer los efectos de la investigación para subsanar la actuación fiscal luego de
la conclusión de la etapa de investigación. Hay una distancia entre complementar
una investigación mediante actos adicionales —útiles— solicitados por la parte
civil y otorgar poder a un juez para que subsane la actuación fiscal, al punto de
otorgarle un plazo adicional para actuar actos de investigación que, por una con-
ducta negligente, no se cumplieron dentro del plazo establecido. Ello importa
78 La propia casación en su f. j. n.° 18 menciona que “el juez no puede ordenar una investiga-
ción suplementaria de oficio, ya que, si no comparte la posición del fiscal, la ley ha previs-
to que mediante un auto (procedimiento para forzar la acusación) eleve las actuaciones al
fiscal superior para que ratifique o rectifique lo solicitado por el fiscal”. Esta interpretación
también llama la atención porque coloca en un mismo plano a la investigación suplemen-
taria y el procedimiento para forzar la acusación. Estas no son herramientas alternativas:
la investigación suplementaria exige complementar la investigación preparatoria mediante
actos adicionales de investigación, y no es posible que el juez actúe de oficio, porque nues-
tro sistema procesal no admite su injerencia en el desarrollo de una investigación que por
mandato constitucional se encuentra a cargo del Ministerio Público, es una manifestación
del principio acusatorio. En el procedimiento para forzar la acusación, el juez no interfiere
en la actuación probatoria (recabar fuentes de prueba) del fiscal, no ordena realizar actos de
investigación; realiza una valoración jurídica —y por ello puede actuar de oficio— en torno
a los argumentos utilizados por el fiscal en su requerimiento de sobreseimiento. No pretende
una investigación suplementaria, acude al fiscal superior para que revise la interpretación
jurídica realizada por el fiscal provincial en torno al art. 344 del nuevo CPP. La prohibición
de actuar de oficio en la etapa intermedia no guarda ninguna relación con, ni se justifica en
la existencia del procedimiento para forzar la acusación.
118
Capítulo III
El sobreseimiento
que el juez asuma una posición en extremo peligrosa, desde la perspectiva de una
actuación imparcial y de una visión correcta de la división de roles en el ámbito
del proceso penal.
4. El orden del debate y el pronunciamiento

Hasta aquí, se ha intentado absolver las claves de la audiencia de control
del sobreseimiento. Concretamente, qué opciones tienen el juez y las partes y
cuáles son las cuestiones que pueden plantearse en la audiencia de control, ade-
más del aspecto fundamental ya estudiado, que se vincula a la participación de
los distintos sujetos procesales con capacidad para ejercer su derecho de defensa.
Pero antes de entrar al estudio de la impugnación del auto de sobreseimien-
to es necesario establecer cuál es el orden en el que se deben afrontar los distintos
pronunciamientos estudiados.
Si el inicio de la audiencia de control de sobreseimiento lo marca la soli-
citud, en ese sentido, del fiscal, sin duda es a partir de esta que deben analizarse
las distintas posibilidades.
El art. 345.3 del nuevo CPP menciona que, vencido el plazo del traslado de
la solicitud de sobreseimiento del fiscal, el juez debe citar al Ministerio Público
y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los
fundamentos del requerimiento. Si bien la norma parece restringir el debate al
requerimiento fiscal, evidentemente, ese no es el caso, además, deben debatirse
las distintas cuestiones planteadas por los distintos sujetos procesales.
Esto quiere decir que una vez que el fiscal solicita oralmente el sobresei-
miento, luego pueden participar en la audiencia, en este orden, la defensa del
actor civil, el acusado y el tercero civil79.
Lo primero que deberá apreciar el juez es si es que a la solicitud de requeri-
miento se suma una oposición, solicitando la actuación de actos de investigación
adicionales. Como ya se advirtió, el juez de la investigación preparatoria solo
puede decretar una investigación suplementaria si lo solicita alguna de las partes
79 Frente a la ausencia de una regulación expresa con relación al orden de los sujetos procesales
en la audiencia de control de sobreseimiento, lo lógico es aplicar por analogía el art. 351.3
del nuevo CPP.
119
La etapa intermedia
(346.5 del nuevo CPP); si esto no ocurre, no estará en capacidad de sostener que
la investigación preparatoria debe ser complementada.
Ahora bien, si el juez rechaza la realización de una investigación suplemen-
taria o sencillamente nadie la exige, el siguiente paso supone analizar si procede
el “procedimiento para forzar la acusación”. Este procedimiento sí puede ser
activado de oficio o a pedido de parte, pero lo que importa resaltar es que en
cualquiera de las dos situaciones se debe evaluar —y debatir—, siempre que antes
haya quedado claramente establecido que se agotó la fase de investigación o que
es imposible agotarla.
Si el juez decide activar el procedimiento para forzar la acusación de oficio
o a solicitud de parte, recién elevará las actuaciones al fiscal superior para que en
10 días ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial.
Con cualquiera de los pronunciamientos del fiscal superior termina el
trámite de la audiencia de control de sobreseimiento. La ratificación supone que
el juez deberá, inmediatamente y sin más trámite, dictar auto de sobreseimiento
(art. 346.2 del nuevo CPP), que, además, como ya se mencionó, se convierte en
un auto inimpugnable en virtud del pronunciamiento del fiscal superior. Si decide
la rectificación, también culmina este trámite porque entonces deberá ordenar a
otro fiscal que formule acusación (346.4 del nuevo CPP), y esto nos conduce a
otra fase, que es la audiencia de control de la acusación.
Finalmente, la última de las cuestiones que se debe analizar siempre es la
posibilidad de dictar auto de sobreseimiento. Si no existe oposición alguna de
las partes procesales y el juez decide que no procede activar el procedimiento
para forzar la acusación, debe decretarse el sobreseimiento. También cuando las
posibilidades de decretar una investigación suplementaria o forzar la acusación
sean rechazadas por el juez y, evidentemente, cuando el fiscal superior ratifique
la posición del fiscal provincial.
V. IMPUGNACIÓN
El art. 347.3 del nuevo CPP establece que contra el auto de sobreseimiento
procede recurso de apelación (en el mismo sentido, el art. 416.l.b del nuevo CPP).
Se está ante un medio de impugnación de carácter ordinario, devolutivo y suspensi-
vo, cuya finalidad consiste, de un lado, en obtener un segundo pronunciamiento
judicial sobre la cuestión controvertida y, de otro, en provocar la retroacción de
120
Capítulo III
El sobreseimiento
las actuaciones al momento de cometerse la infracción de las normas o garantías

procesales invocadas80.
El art. 404.1 del nuevo CPP establece que las resoluciones judiciales son
impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la
ley, y que se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida. El derecho
de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente. Si
la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a
cualquiera de ellos.
Una interpretación sistemática de los arts. 347 y 404 del nuevo CPP pare
ciera indicar que cualquier sujeto procesal puede interponer recurso de apelación
contra la resolución de sobreseimiento, toda vez que no se distingue quiénes son
los sujetos legitimados. Pero, en este caso, esta regla no necesariamente se cumple,
por varias razones.
La interpretación sistemática también debe incluir al art. 405.1 del nuevo
CPP, que dispone que para la admisión del recurso se requiere que sea presentado
por quien resulte agraviado por la resolución y tenga interés directo (gravamen),
y por quien se halle facultado legalmente para ello (capacidad procesal). El Mi-
nisterio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.
En este orden de cosas, el sobreseimiento es una resolución que acepta el
requerimiento del fiscal, y constituye la confirmación judicial de la renuncia a la
persecución del delito y a la apertura del juicio oral. Se dicta entonces a favor del im-
putado, por lo que, en principio, no puede ser impugnada por este ni por el fiscal81.
El imputado no puede resultar agraviado por la resolución cuando se so-
bresee la causa, y el fiscal no puede alegar agravio cuando es él quien solicita el
sobreseimiento. Esto también debe predicarse en relación con el tercero civil82.
80 Doig Díaz, Yolanda, “El recurso de apelación contra sentencias”, art. cit., pp. 541 y 542.
81 Sin embargo, como se analiza más adelante, el fiscal sí puede interponer recurso de apelación
contra el auto de sobreseimiento, cuando el mismo se produce como consecuencia del con-
trol sustancial ejercido por el juez de la investigación preparatoria, luego de la presentación
del escrito de acusación.
82 Siguiendo la interpretación del art. 404 del nuevo CPP, tampoco podría interponer recurso
de apelación contra el auto de sobreseimiento el querellante particular, por cuanto se está
ante un sujeto procesal que solo participa en el proceso especial por delito de ejercicio priva-
do de la acción penal, y en este tipo de proceso no se admite el sobreseimiento como medio
de conclusión.
121
La etapa intermedia
Sin embargo, debe quedar claro que nos estamos refiriendo en todos los
casos a la acción penal, no a la “acción civil”, que de acuerdo con el art. 12.3 del
nuevo CPP podrá resolverse en la resolución de sobreseimiento. En estos casos, es
evidente que el imputado, el agraviado, el tercero, el fiscal (cuando corresponda)
y el actor civil pueden interponer apelación cuando se consideren afectados por
el extremo civil de la resolución.
Con relación al agraviado y al actor civil se debe seguir la misma línea de
lo expuesto en el análisis del procedimiento para forzar la acusación y la soli-
citud de una investigación suplementaria. El agraviado y el actor civil podrán
impugnar la resolución de sobreseimiento en el ámbito de su legitimidad para
participar en el proceso penal, siempre que se rechace la pretensión civil —en la
resolución de sobreseimiento— o cuando la reparación civil fijada no satisfaga
sus expectativas.
También podrán impugnar el auto de sobreseimiento cuando el requeri-
miento fiscal, aceptado por el juez de la investigación preparatoria, impide la
posibilidad de fijar una reparación civil por el hecho que constituye el objeto
procesal (v.gr.: inexistencia del hecho).
Nuevamente deben diferenciarse los supuestos en los que existe un actor
civil legítimamente constituido y aquellos casos en los que el fiscal sustituye al
agraviado en su interés, en aplicación del art. 1 de la LOMP.
Si el fiscal solicita la aplicación del sobreseimiento y, a su vez, requiere que
se fije la reparación civil por el hecho objeto del proceso penal (12.3 del nuevo
CPP), es obvio que la legitimidad a favor de la víctima se limita a la posibilidad
de discutir, en sede de apelación, solo el extremo civil de la resolución; ya sea
porque el juez se negó a fijar una reparación o porque considera que el monto
fijado es insuficiente. La víctima no debería ostentar capacidad para cuestionar el
extremo penal de la resolución de sobreseimiento ni para instar a la continuación
del proceso penal.
Sin embargo, como ya hemos señalado, en estos supuestos la Corte Supre-
ma acude a un concepto amplio del concepto de víctima y de definición de sus
poderes en el ámbito del proceso penal, y le reconoce el derecho a influir en el
ámbito de la acción penal. La doctrina jurisprudencial acude a un desarrollo del
concepto de víctima, con influencia en la búsqueda de la verdad, y que indica
que está en condiciones de propiciar que el hecho sea investigado y juzgado. Por
esta razón, el sistema opta por una concesión amplia de este recurso.
122
Capítulo III
El sobreseimiento
En caso de que sea el actor civil el que introdujo la pretensión, también está
facultado para cuestionar —en vía de apelación— el extremo civil de la resolución
de sobreseimiento, ya sea porque el juez de la investigación preparatoria rechace
el pedido, o porque considera insuficiente la reparación civil fijada, o porque
sencillamente no se pronuncia en dicho extremo al considerar la inexistencia del
hecho. Así lo dispone expresamente el art. 407.2 del nuevo CPP, cuando establece
que el actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución.
El recurso debe ser interpuesto en el plazo de tres días de notificado el
auto de sobreseimiento83, y debe ser escrito84 (art. 405.1.b del nuevo CPP). El
impugnante debe precisar las partes o puntos de la decisión a los que se refiere
el recurso y debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se
apoye (motivación del recurso).
Debe concluir formulando una pretensión específica (art. 405.l.c del nuevo
CPP), que en este caso puede consistir en revocar el auto de sobreseimiento y
ordenar la ampliación de la investigación, solicitar el incremento de la reparación
civil o, en su caso, revocar el extremo civil del sobreseimiento o solicitar una
disminución de la reparación civil fijada.
El juez de la investigación preparatoria debe pronunciarse sobre la admisión
del recurso, la admisibilidad exige que cumpla con los requisitos que acabamos de
describir: gravamen, capacidad procesal, por escrito, motivación (art. 405 del nuevo
CPP). Luego, debe notificar su decisión a todas las partes, y —si es admisible—
elevar los actuados al órgano competente para conocer el recurso, la Sala Penal
Superior, por lo que es un recurso de carácter devolutivo (art. 417 del nuevo CPP).
El recurso de apelación tiene efectos suspensivos toda vez que estamos fren-
te a un auto de sobreseimiento (art. 418.1 del nuevo CPP). El efecto suspensivo
impide que la resolución impugnada pueda ser ejecutada mientras el recurso no
ha sido definitivamente resuelto, lo que supone la pérdida de la competencia
83 De conformidad con el art. 143 del nuevo CPP, el plazo debe computarse a partir del día
siguiente hábil de recibida la notificación, no se computan los días inhábiles según el calen-
dario común (art. 142 del nuevo CPP). El vencimiento de un plazo implica la caducidad de
lo que se pudo o debió hacer (art. 144 del nuevo CPP).
84 A diferencia de lo que sucede con la audiencia de control de la acusación (audiencia prelimi-
nar), en la audiencia de control del sobreseimiento, el juez nunca emite un pronunciamiento
en la propia audiencia, emite su resolución en el plazo de tres días contados a partir del
siguiente día hábil a la culminación de la audiencia (art. 345.3 del nuevo CPP).
123
La etapa intermedia
del órgano a quo para seguir conociendo del proceso en el que se ha dictado la
resolución impugnada85.
Sin embargo, la impugnación del auto de sobreseimiento no impide la
inmediata libertad del imputado a quien favorece (art. 347.3 del nuevo CPP).
Esta norma aborda el tema de las medidas cautelares de forma indirecta, aquí
es aplicable lo que fuera analizado anteriormente con relación al impacto, a raíz
de lo que supone el auto de sobreseimiento en el mantenimiento de las medidas
coercitivas, tanto desde la perspectiva del fumus boni iuris como del periculum
in mora86.
En consecuencia, el único efecto suspensivo que acarrea la apelación radica
en que no se archivará “definitivamente” lo actuado hasta que se resuelva el re-
curso impugnatorio. Es una resolución que pone fin a la instancia, por lo tanto,
como ya se dijo, el a quo pierde competencia para seguir conociendo.
Si el efecto suspensivo del recurso de apelación involucrara la continuación
del procedimiento principal hasta que se resuelva la apelación al sobreseimiento,
entonces se suprimiría la función principal de la etapa intermedia, que consiste
en evitar juicios orales innecesarios. Si la Sala confirma el auto de sobreseimiento,
el archivo —recién— podrá considerarse como definitivo (cosa juzgada); si lo
revoca, se reanudará el proceso y se realizarán los actos procesales que haya orde-
nado el superior jerárquico.
Recibidos los autos, la Sala conferirá el traslado del escrito de fundamenta-
ción al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco
días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, aparece un segundo
ámbito de control de la admisibilidad del recurso, por cuanto también permite
al ad quem pronunciarse al respecto y, en su caso, rechazar de plano el recurso y
anular el concesorio (arts. 405.2 y 420.2 del nuevo CPP)87. En caso contrario,
la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará el día y la hora para la
audiencia de apelación (art. 420.2 del nuevo CPP).
A la audiencia de apelación pueden concurrir los sujetos procesales que lo
estimen conveniente, la audiencia no podrá ser aplazada en ninguna circunstan-
85 Doig Díaz, Yolanda, “El recurso de apelación contra sentencias”, art. cit., p. 554.
86 Vid. caps. iii, iv.1.1.
87 Según el art. 420.4 del nuevo CPP, el auto que declara inadmisible el recurso puede ser ob-
jeto del recurso de reposición previsto por el art. 415 del nuevo CPP.
124
Capítulo III
El sobreseimiento
cia. La Sala dará cuenta de la resolución recurrida de los fundamentos del recurso
y, acto seguido, oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes
asistentes (art. 420.5 del nuevo CPP).
La doctrina jurisprudencial interpreta que, cuando el art. 420.5 del nuevo
CPP establece la posibilidad de celebrar la audiencia de apelación con la concu-
rrencia de sujetos procesales que lo estimen conveniente, si bien, de este artículo
podría entenderse que la audiencia puede llevarse a cabo solo con los sujetos que
concurran; sin embargo, la propia norma luego establece que la audiencia debe
iniciarse con la exposición del recurso por el abogado del recurrente. La Sala
de Apelaciones de Huaura sostiene que una interpretación conjunta de ambas
disposiciones involucra que no puede llevarse a cabo la audiencia de apelación
de autos cuando no exista la presencia del abogado de la parte apelante que oral-
mente deberá sustentar su pretensión impugnatoria. Razones que condujeron a
declarar nulo el concesorio e inadmisible el recurso de apelación interpuesto88.
Esta es una interpretación que privilegia la oralidad, que rige la celebración de
todas las audiencias en el nuevo proceso penal. Porque si bien el nuevo CPP es-
tablece, en determinados casos, que el recurso debe plantearse por escrito, es una
situación que debe encontrar una prolongación que se manifiesta en la necesaria
sustentación oral del recurso en la audiencia. Solo así se garantiza la publicidad,
inmediación y, sobre todo, la contradicción del proceso penal. La resolución ju-
dicial se fortalece cuando la decisión es el resultado de un debate contradictorio
en el que cada una de las partes han podido discutir la pretensión (en este caso,
la impugnatoria).
El art. 419 del nuevo CPP indica que la apelación atribuye a la Sala Penal
Superior, siempre dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, la potestad
de examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos como en
la aplicación del derecho. La resolución puede ser anulada o revocada, total o
parcialmente. Bastan dos votos conformes para absolver el grado, lo que deberá
ocurrir en el plazo de 20 días (art. 420.7 del nuevo CPP).
Un dato fundamental reside en el hecho de que la impugnación confiere a
la Sala competencia solamente para resolver la materia impugnada, solo puede
declarar la nulidad en casos de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas
por el impugnante.
88 Sala de Apelaciones de Huaura, Expediente N.° 836-06, Huaura: 4 de enero del 2007, f.
j. n.° 3. Probablemente, el camino es el desistimiento y no la inadmisibilidad.
125
La etapa intermedia
Esto quiere decir que la impugnación del imputado, en el extremo de la

reparación civil, no permite que la Sala modifique la resolución en su perjuicio,
ello solo puede ocurrir si la impugna el actor civil. Por otro lado, solo se podrá
revocar el sobreseimiento cuando el actor civil impugne el auto y la Sala acepte los
fundamentos expresados en el recurso. O, en su caso, podrá declarar la nulidad,
incluso, cuando el actor civil no la advierta. Pero, insistimos, no puede perjudicar
la situación del imputado o el tercero civil cuando son los únicos que impugnan
el extremo civil de la resolución de sobreseimiento (art. 409 del nuevo CPP).
De hecho, de conformidad con el art. 407.2 del nuevo CPP, la Sala ni si-
quiera tiene competencia para pronunciarse sobre el objeto penal cuando solo el
objeto civil es materia de recurso. La impugnación presentada por el imputado
en dicho extremo favorece al tercero civil y viceversa, siempre que esta última no
se funde en motivos exclusivamente personales.
Finalmente, el art. 410.1 del nuevo CPP refiere un dato importante:
En los procesos con pluralidad de imputados o delitos, cuando se dicte

auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros,
la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de
los autos hasta que se pronuncie la sentencia que pone fin a la instancia,
salvo que ello ocasione grave perjuicio para alguna de las partes.
Es lo que el Código define como impugnación diferida, que se presenta en

los casos en los que existe una acusación parcial, un requerimiento fiscal mixto
(acusatorio y no acusatorio)89. Esta es una norma similar al art. 348.3 del nuevo
CPP, que establece la necesidad de que el juez de la investigación preparatoria se
pronuncie primero sobre el requerimiento de sobreseimiento para luego recién
instaurar la audiencia de control de la acusación.
Sucede que el art. 410 del nuevo CPP regula esta situación en forma inver-
sa. Cuando alguna de las partes interponga recurso de apelación contra la reso-
lución de sobreseimiento, solo se elevarán los actuados a la Sala Penal Superior
y se actuará la audiencia de apelación una vez que el juez penal (unipersonal o
colegiado) haya emitido sentencia en el extremo acusatorio del requerimiento
89 También puede presentarse en el caso de un control sustancial parcial de la acusación. Es de-

cir, si frente a una acusación con pluralidad de imputados o delitos, el juez resuelve declarar
el sobreseimiento solo de un extremo de ella, en aplicación del art. 352.4 del nuevo CPP.
126
Capítulo III
El sobreseimiento
fiscal. En este caso, es la impugnación del sobreseimiento la que debe esperar a

que se resuelva la acusación.
La norma, al parecer, intenta evitar decisiones contradictorias. El tenor de
la sentencia que se pronuncie puede ser decisivo para resolver el recurso impug-
natorio en el extremo que declara el sobreseimiento, sobre todo cuando se dicte
una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho.
La única excepción a esta regla la constituyen los casos en los que la im-
pugnación diferida ocasione un grave perjuicio para alguna de las partes. El art.
410.2 del nuevo CPP establece que, en estos casos, la parte afectada —la parte
a quien se difiere su impugnación— puede interponer recurso de queja, y esto
indica que los únicos afectados por esta situación son los impugnantes (por regla
general, el actor civil)90.
Ahora bien, esto no significa que esta situación suponga la inadmisibilidad
del recurso. De hecho, el juez siempre deberá evaluar la admisibilidad con carácter
previo, toda vez que, si no se cumple con los requisitos que establece el art. 405
del nuevo CPP, deberá declarar inadmisible el recurso y no será necesario diferir
el recurso impugnatorio.
El art. 410.2 del nuevo CPP, en realidad, involucra una extensión del ámbi-
to de procedencia del recurso de queja y lo complementa el art. 437.1 del nuevo
CPP. Porque aquí no se cuestiona la admisibilidad del recurso de apelación, lo
que se discute es su tramitación.
La razón que motiva el recurso de queja es el grave perjuicio que puede
ocasionar al impugnante la demora en la absolución del recurso de apelación
interpuesto. Esto es lo que deberá discutirse en el ámbito del recurso de queja, y
si se demuestra que existe un grave perjuicio, se deberá declarar fundada la queja
y se ordenará al juez de la investigación preparatoria que remita los actuados a la
Sala Penal Superior para que tramite la impugnación.
90 También puede darse el caso que el impugnante sea el agraviado no constituido como actor
civil (art. 95.1.d del nuevo CPP) y el fiscal, cuando el juez realiza un control sustancial de la
acusación y declara el sobreseimiento a pesar de la existencia de aquella. En este último
caso, en realidad, lo que existiría es un control sustancial de la acusación de carácter parcial,
analizado en el pie de página anterior.
127
La etapa intermedia
VI. ALGUNOS APUNTES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTI-

MA EN LA AUDIENCIA DE CONTROL DE SOBRESEIMIENTO
Una vez que se ha evaluado la participación del actor civil —y en su caso, de
la víctima— tanto en el procedimiento para forzar la acusación como en la oposi-
ción y solicitud de una investigación suplementaria, y en la propia impugnación
contra el auto de sobreseimiento, debe dejarse en claro que la interpretación pro-
puesta —contraria además a la postura que ha adoptado la Corte Suprema frente
a estas situaciones— no tiene el propósito de “restringir” los derechos procesales
de la víctima o su participación en el proceso penal. Este estudio no está en contra
de las disposiciones que favorecen la posición de la víctima en el proceso penal.
Si lo que una sociedad pretende es asignar a la víctima la facultad de influir
en la persecución penal, y, en su caso, en la decisión, el camino es instituir —
como lo hacen España y Chile— el “acusador particular”, pero esa no ha sido la
elección del legislador peruano. Nuestro sistema solo admite la intervención de
la víctima en el objeto civil del proceso penal, el nuevo Código Procesal Penal es
muy claro (art. 407.2).
Si lo que buscamos es otro tipo de proceso —en el que la víctima participe
activamente en el descubrimiento de la verdad—, debe instaurarse la acusación
particular, pero no interpretarse el nuevo Código Procesal Penal en una línea que
no es la propuesta por el legislador.
Es importante tener en cuenta que, en el contexto internacional, si bien se
han establecido algunas disposiciones tendentes a procurar una cierta participa-
ción de las víctimas en el proceso penal, no se reconoce con carácter general la
necesidad de su intervención con el estatus jurídico de parte91.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos solo conceden dicho estatus
para la persecución de delitos privados y, en el marco de los delitos públicos,
permiten —como sucede con el nuevo Código Procesal Penal— la participación
en el objeto civil acumulado al proceso penal. Si bien algunos países manejan la
acusación particular —e incluso la popular— como en el caso de Chile y España,
o la figura del querellante adhesivo (Argentina, Portugal, México, Guatemala),
esto forma parte de una opción político-criminal que puede considerarse más o
menos correcta, pero que no viene impuesta por el orden internacional.
91 Sanz Hermida, Ágata, La situación jurídica de la víctima en el proceso penal, Valencia: Tirant
Lo Blanch, 2008, p. 68.
128
CAPÍTULO IV
LA ACUSACIÓN
Capítulo IV
La acusación
I. CONCEPTO
La acusación fiscal consiste en la interposición de la pretensión procesal
penal de una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional para que im-
ponga una pena (u otra consecuencia jurídica del delito: medida de seguridad o
consecuencia accesoria) a una persona por un hecho punible que se afirma que
ha cometido1.
La Corte Suprema de Justicia define acusación como un acto de postulación
del Ministerio Público que promueve un régimen de monopolio en los delitos
sujetos a persecución pública. Mediante la acusación, la fiscalía fundamenta y
deduce la pretensión penal. Además, está obligada —con base en el principio de
legalidad u obligatoriedad— a acusar cuando las investigaciones ofrecen base su-
ficiente sobre la comisión de un hecho punible atribuido al imputado (art. 344.1
del nuevo CPP).
La acusación fiscal debe expresar, de un lado, la legitimación activa del fis-
cal —cuya intervención solo es posible en los delitos de persecución pública— y,
por otro, la legitimación pasiva del acusado, quien desde el derecho penal debe
tratarse no solo de una persona viva, sino que ha debido ser comprendida como
imputada en la etapa de investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente
individualizada2.
El órgano jurisdiccional no puede dictar auto de enjuiciamiento si el Mi-
nisterio Público no lo pide expresamente. Es la manifestación imprescindible del
principio acusatorio, concretamente, de las máximas romanas ne procedat iudex
ex officio y nemo iudex sine acusatore, al punto que aun cuando el juez entienda
1 Gómez Colomer, Juan Luis; Juan Montero Aroca; Alberto Montón Redondo y Silvia
Barona Vilar, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p.
260.
2 V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Ple-
nario N.° 6-2009, Lima: 13 de noviembre del 2009, f. j. n.° 6.
131
La etapa intermedia
que existe base suficiente para pasar al juicio oral, si el Ministerio Público —en-
tendido como ente unitario— no sostiene la acusación, el órgano jurisdiccional
está vinculado, como se ha dicho, a la petición de sobreseimiento3.
La acusación introduce la pretensión en el proceso y determina el objeto del
mismo, con lo que se vincula al órgano sentenciador a dicha pretensión en la per-
sona del acusado y el hecho. A su vez, garantiza el derecho de defensa, en la medida
que ha de ser conocida por las partes acusadas al efecto de poder contrarrestarla4.
El nuevo Código Procesal Penal exige al Ministerio Público formular una
relación clara y precisa del hecho que se atribuye al acusado y, en caso de contener
varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos, así
como los elementos de convicción que sustenten el requerimiento, la participa-
ción que se atribuya y los demás medios de prueba que ofrezca para su actuación
en la audiencia5.
La primacía del juicio oral en el proceso penal nos indica que solo aquí se
pueden practicar las pruebas sobre las cuales el órgano decisor puede basar su
convicción de culpabilidad. Por regla general, los actos de investigación no pue-
den constituir la base del juicio. En dicha línea, parece evidente que la acusación
debe poder experimentar modificaciones a la conclusión del juicio oral, ya que, en
caso contrario, no tendría sentido una fase de práctica de pruebas que no tuvieran
reflejo en las posiciones de la acusación y de la defensa6.
Es por esta razón que el nuevo Código Procesal Penal regula una acusación
escrita —propia de la fase intermedia— que fija las bases del juicio oral y los lí-
mites al objeto procesal. Sin embargo, en la regulación de la etapa de juicio oral,
el art. 387 regula lo que denomina “alegato oral del fiscal”, que en realidad no es
otra cosa que la sustentación oral de la acusación escrita.
Esto quiere decir que la acusación tiene dos momentos: uno de carácter
provisional, que se realiza antes de la práctica de las pruebas, y uno definitiva,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005, p. 344.
4 Asencio Mellado, José María, Derecho procesal penal, 4.ª ed., Valencia: Tirant Lo Blanch,
2008, p. 225.
5 Talavera Elguera, Pablo, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 2004,
pp. 63 y 64.
6 Asencio Mellado, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 226.
132
Capítulo IV
La acusación
que se formula después de que son practicadas7. Esta disposición también guarda
relación con la calificación alternativa y subsidiaria que propone el art. 349.3 del
nuevo CPP y que debe contenerse en el escrito de acusación que también formará
la base de la acusación oral.
El art. 374.2 establece la posibilidad —durante el desarrollo del juicio— de
introducir un escrito de acusación complementaria, con el cual puede ampliarse
la pretensión mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia
que no haya sido mencionada en su oportunidad y que modifica la calificación
legal o integra un delito continuado. El fiscal debe advertir la variación de la
calificación, además, es necesario que se reciba la declaración del imputado en
relación con los hechos nuevos incorporados en la acusación complementaria.
Las partes tienen derecho a solicitar la suspensión del proceso para ofrecer nuevas
pruebas o preparar la defensa.
Esta es una clara muestra de que cualquier variación respecto del escrito
inicial de acusación, si bien es posible, requiere de la necesaria puesta en cono-
cimiento del imputado para que tenga opción de defenderse respecto de hechos
o circunstancias que no formaron parte de la investigación preparatoria. Todas
las partes tienen que conocer la acusación complementaria y poder pronunciarse
respecto de los nuevos elementos que se incorporan al proceso penal.
Finalmente, el art. 387.2 permite que, a resultas del debate, el fiscal pueda
pedir aumento o disminución de la pena o de la reparación civil solicitada en la
acusación escrita. También puede pedir —siempre en mérito de la prueba actuada
en el juicio— la imposición de una medida de seguridad, siempre que en este
extremo se hubiere producido el debate correspondiente. Por último, puede co-
rregir errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique
esencialmente la imputación ni provoque indefensión y sin que sea considerada
una acusación suplementaria (art. 387.3 del nuevo CPP).
Sin ánimo de realizar un análisis exhaustivo de la fase de juicio oral (que
en realidad corresponde a la tarea de una monografía exclusiva que escapa al
ámbito del presente trabajo), está claro que estas normas demuestran que el
nuevo Código Procesal Penal respeta, en lo esencial, la acusación escrita de la
fase intermedia —vinculación relativa—, que se convierte así en el instrumento
delimitador del objeto procesal.
7 Gómez Colomer et al., Derecho jurisdiccional iii. Proceso penal, ob. cit., p. 260.
133
La etapa intermedia
La acusación oral no puede modificar sustancialmente la escrita, ni siquiera

cuando aparezca evidente la comisión de otro hecho o la autoría de un no acu-
sado. Cualquier acusación complementaria debe pasar por estrictos controles
de comunicación y debate a fin de preservar el derecho de defensa. Asencio
Mellado entiende que una modificación sustancial de la acusación durante
el juicio oral no solo puede afectar el derecho de defensa, pues también afecta
la imparcialidad del órgano decisor que, en tanto interviene activamente en la
prueba, podría verse afectado por una nueva pretensión penal a la que, en cierto
modo, hubiera colaborado a formar8.
Así, la acusación cumplirá un rol fundamental en la necesaria correlación
entre acusación y sentencia. El art. 397 del nuevo CPP establece que la sentencia
no podrá tener por acreditados hechos y otras circunstancias que los descritos en
la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan
al imputado.
En la condena no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho
objeto de acusación o su ampliatoria, salvo que el juez haya dado cumplimiento
al trámite del “planteamiento de la tesis”, regulado por el art. 374.1 del nuevo
CPP. Finalmente, el juez no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el
fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada
de atenuación.
II. REQUISITOS
1. Básicos
El art. 344 establece que una vez el fiscal disponga la conclusión de la in-
vestigación preparatoria (art. 343.1 del nuevo CPP) debe decidir en el plazo de
quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello (de
lo contrario, requerirá el sobreseimiento de la causa)9.
Por su parte, el art. 349.1 del nuevo CPP establece que la acusación fiscal
debe ser debidamente motivada y contener los siguientes requisitos:

9 Cuando el que dispone la conclusión de la investigación preparatoria es el juez, el fiscal debe
pronunciarse en el plazo de diez días de la resolución judicial y solicitar el sobreseimiento o
formular acusación, según corresponda (art. 343.3 del nuevo CPP).
134
Capítulo IV
La acusación
1.1. Los datos que sirvan para identificar al imputado

La identificación del acusado es fundamental para su posterior individualiza-
ción —que se complementa con la participación que se le atribuye— y, desde luego,
impide causar la condena o absolución de la persona equivocada. Es necesario que
el acusado, correctamente identificado e individualizado, haya sido comprendido
como inculpado en la disposición de formalización porque permite evitar acusa-
ciones sorpresivas10. Además, de esta forma se previenen eventuales errores en la
determinación de la legitimación pasiva y se confiere al imputado la posibilidad de
ejercicio de su derecho de defensa a lo largo de la fase de investigación11.
Los datos de identidad constituyen toda información necesaria para conocer
al acusado: nombre completo, lugar de nacimiento, edad, estado civil, trabajo,
domicilio, etc.12 Resultan de vital importancia los arts. 72 y 88 del nuevo CPP,
no solo porque enumeran los datos más relevantes, sino también porque otorgan
claves para conocer cuáles son los medios que se disponen para identificar al
imputado, incluso contra su voluntad (art. 72.2 del nuevo CPP): es el caso de la
utilización de testigos u otros medios útiles, como las impresiones digitales (art.
72.1 del nuevo CPP)13.
Es importante mencionar, en relación con la verificación de los datos de
identificación del imputado, que, en principio, no está amparado por el derecho
de abstenerse a declarar, en la medida que dicho derecho se refiere a la declaración
de los hechos imputados, no a los datos de identificación14.
10 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Lima: Grijley, 2002, p. 623. En el
mismo sentido, el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transi-
torias, Acuerdo Plenario N.° 6-2009, Lima: 13 de noviembre del 2009, f. j. n.° 7.
11 Gimeno Sendra, José Vicente, Derecho procesal penal, 2.ª ed., Madrid: Colex, 2007, p. 617.
12 Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Lima: Idemsa, 2009, p. 159.
13 Obviamente la coacción, la tortura y las amenazas son rechazadas de plano. No es esto a lo
que hace referencia el nuevo CPP cuando exige identificar al imputado, incluso, contra su
voluntad. Sin embargo, si se le puede obligar, por ejemplo, a brindar una muestra de sus
impresiones digitales.
14 El literal a) del art. 88.2 del nuevo CPP establece que la diligencia —declaración del im-
putado— se inicia con el requerimiento al imputado de declarar respecto a “nombre, ape-
llidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil,
profesión u ocupación, domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, así
como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive”.
Recién el numeral 2 indica que se “invitará” (no requerirá) al imputado que declare cuanto
tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Es decir, queda claramente establecido
que el derecho a guardar silencio opera en el interrogatorio propiamente dicho, esto es, luego
135
La etapa intermedia
La doctrina sostiene que el imputado debe ser veraz sobre los mismos15.
Para Gimeno Sendra, no solo es necesaria la previa determinación e iden-
tificación del acusado, sino también su presencia física —o su disponibilidad
en ese sentido—, requisito que es una lógica consecuencia del tratamiento de la
rebeldía que ha de provocar la suspensión del proceso16.
1.2 La relación clara y precisa de los hechos que se atribuyen al imputado

(circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores). En caso de
contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de
cada uno de ellos
Respecto a la relación de los hechos que se atribuyen al imputado, la Corte
Suprema ha establecido lo siguiente:
[L]a acusación ha de ser (i) expresa y en términos que no sean absolu-

tamente vagos e indeterminados —debe relatarse el hecho tal y como
lo vería un observador imparcial: descripción de las circunstancias
de tiempo, lugar y modo, desde una perspectiva concreta y según las
posibilidades del caso—; (ii) precisa —determinada o específica, con
niveles razonables de concreción— y clara —comprensible— respecto
del hecho y del delito por el que se formula. La acusación fiscal debe
formularse en términos que permitan al acusado saber a qué atenerse y
diseñar su estrategia defensiva. (iii) Cuando se trata de varios imputados,
la acusación fiscal debe indicar, en cuanto sea posible, cuál fue el papel
desempeñado por cada uno de ellos17.
del requerimiento de los datos de identificación regulados por el numeral 1. Esto no supone,
desde luego, que se pueda utilizar métodos violentos o que distorsionen su voluntad (v. gr.:
“suero de la verdad”), pero sí resulta claro que, por ejemplo, se puede considerar la negativa
a identificarse como una causal de peligro procesal (comportamiento del imputado durante
el proceso), que a su vez puede justificar, en determinados casos, la aplicación de una medida
cautelar personal.
15 Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva. Límites constitucionales, San José: Univer-
sidad para la Cooperación Internacional, 1997, p. 219.
16 Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 617.
17 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Casación N.° 247-2018
Áncash, Lima: 15 de noviembre del 2018, f. j. n.° 2.
136
Capítulo IV
La acusación
La acusación debe ser clara y precisa en relación con los hechos que resultan
de la investigación preparatoria. Si son varios hechos independientes, la separa-
ción y detalle de cada uno de ellos es indispensable. La indeterminación en este
extremo puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga o insuficiente, y puede
producir una situación de indefensión en el acusado18.
La descripción de los hechos tiene que permitir que el acusado identifique
por qué razón se dan elementos fácticos como para considerar reunidos los con-
ceptos jurídicos aplicables al caso19.
Para Sánchez Velarde, es necesario que la exposición de hechos en el
escrito de acusación sea narrada con la mayor claridad posible, y se indique lo
sucedido en forma cronológica, el lugar, las circunstancias de la comisión del
delito y la intervención de las personas involucradas —incluida la víctima, los tes-
tigos, las armas y objetos utilizados—. También es necesario describir los hechos
anteriores al que es objeto de imputación, los actos de preparación y la conducta
asumida con posterioridad a la comisión del delito20.
La Corte Suprema establece la exigencia de una relación circunstanciada,
temporal y espacial de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley que han de constituir el objeto del juicio oral21.
Se debe tener en cuenta que la acción en el proceso penal responde al hecho
o hechos atribuidos al imputado, por lo que existen tantas acciones como acu-
sados comprendidos en el escrito de acusación. Por esta razón, el art. 349 utiliza
el término “imputado”22, en carácter singular, aludiendo a la existencia de tantas
acusaciones como acusados. Es fundamental que el relato de hechos pueda indi-
vidualizar la situación procesal de cada uno de ellos, para así evitar acusaciones
genéricas, estereotipadas o colectivas.
Lo mismo sucede cuando son varios los hechos delictivos, como es el caso
del concurso real de delitos. La precisión de la narración es muy importante en
18 Vid. Tribunal Constitucional de España, Sentencia 9/1982, Madrid: 10 de marzo de

1982.
19 Sancinetti, Marcelo, La nulidad de la acusación por indeterminación y el concepto de insti-
gación, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 62.
20 Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, ob. cit., p. 159.
22 Sin embargo, lo correcto hubiese sido utilizar el término “acusado”.
137
La etapa intermedia
todos estos casos porque la acusación escrita va a delimitar los puntos de análisis
en la audiencia de control y, luego, del juicio oral23.
Siguiendo a la Corte Suprema, un dato que es importante destacar es que
el apartado fáctico debe ser completo —incluir todos los elementos que integran
el tipo delictivo y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del
encausado— y específico —debe permitir conocer cuáles son las acciones que se
consideran delictivas—, pero no exhaustivo. No se requiere un relato minucioso
y detallado o pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito
de elementos fácticos que obren en las diligencias de investigación y a los que la
acusación se refiere con suficiente claridad24.
1.3. Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento

acusatorio
El requisito de presentar los elementos de convicción obliga a establecer
cuál es la base probatoria aportada por la investigación. Es fundamental establecer
una relación clara entre la individualización del acusado y el soporte probatorio
de la hipótesis incriminatoria, en tanto ello obliga a una fundamentación lógica.
Nótese que todos estos requisitos están precedidos por el primer párrafo, que
indica que la acusación debe estar debidamente motivada.
Si al fiscal le corresponde exponer los elementos de convicción que fun-
damenten el requerimiento acusatorio, entonces se está frente a una labor que
pretende conformar el objeto del juicio, lo que equivale a decir que la acusación
confirma la imputación, pero requiere de un estándar de convicción más alto que
el de aquella25. El fiscal debe tener fundadas razones (motivos bastantes) para con-
siderar que es posible lograr una sentencia condenatoria al término del juicio oral.
La Corte Suprema se expresa en este sentido cuando sostiene que la acu-
sación fiscal es procedente cuando hay presunción grave de responsabilidad o
elementos suficientes de culpabilidad, pero no cuando existan simples sospechas

Áncash, Lima: 15 de noviembre del 2018, f. j. n.° 2.
25 Guerrero Peralta, Oscar Julián, Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso pe-
nal, 2.ª ed., Bogotá: Nueva Jurídica, 2007, p. 291.
138
Capítulo IV
La acusación
o se haya actuado prueba de descargo que demuestre la inexistencia de los hechos

delictuosos26.
1.4. La participación que se atribuya al imputado

La identificación, individualización y participación del acusado son elemen-
tos de una secuencia que obedece a un razonamiento fáctico y jurídico del fiscal,
que se sucede en el tiempo y que debe ser fundamentado.
Una vez que se identifica al acusado, es decir, una vez que se reconoce que
una persona es el sujeto pasivo de la persecución penal, debe individualizársele,
lo que supone establecer un conjunto de datos que permitan sostener que existen
fundadas razones para considerar que la persona identificada está vinculada al
hecho que constituye el objeto del proceso (art. 88.1.a del nuevo CPP).
El tercer nivel de análisis supone verificar su participación, esto es, los datos
que involucran una vinculación al hecho delictivo deben establecer una hipótesis
incriminatoria. La determinación de la participación es una operación de carácter
estrictamente jurídico, que consiste en establecer si esa hipótesis incriminatoria
convierte al imputado, según el derecho penal, en presunto autor o partícipe del
delito —probabilidad razonable y fundada—. Debe identificarse al acusado como
autor, coautor, cómplice, autor mediato o instigador. Obviamente, cuando son
varios los acusados, se identifica la participación de cada uno de ellos de manera
individual.
1.5. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal que concurran
El art. 20 del CP regula una serie de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal. Todas ellas desencadenan la exención de responsabilidad
penal y son, como se ha visto, causales directas para decretar el sobreseimiento
del proceso.
Cuando una de estas eximentes se aprecia de manera incompleta, se aplica
el art. 21 del CP y es este al cual alude el art. 349 del nuevo CPP27. El art. 21
26 Citado por San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 624.
funciones del Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria”, en Actualidad
Jurídica, n.° 157, Lima: diciembre del 2006, p. 139.
139
La etapa intermedia
establece que cuando en los supuestos del art. 20 del CP no concurra alguno de
los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el
juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al límite
legal. También debe tenerse en cuenta el supuesto de responsabilidad restringida
al que se refiere el art. 22 del CP.
Incluso es posible incluir otras circunstancias modificatorias de la responsabi-
lidad penal como la tentativa, el desistimiento voluntario, los errores de tipo y pro-
hibición (invencibles), el error de comprensión culturalmente condicionado, etc.28
Se debe tener en cuenta que el art. 349 no se refiere únicamente a las ate-
nuantes, por lo que todo indica que el fiscal también debe mencionar expresa-
mente las agravantes genéricas. En ambos se permite que la acusación plantee los
instrumentos que permitan al juez penal —unipersonal o colegiado— establecer
las bases de la determinación de la pena.
1.6. El artículo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía
de la pena que se solicite
La acusación consiste, en primer lugar y fundamentalmente, en la califica-
ción jurídica de los hechos desde el punto de vista del derecho penal29. Los hechos
que el fiscal considera que están probados son los que dan lugar a la calificación
jurídica. Se debe precisar el delito en el que incurrió el autor, analizando sus pre-
supuestos típicos. Además, tal es la calificación penal que el fiscal deberá mantener
durante la audiencia de control y el juicio oral30. La fiscalía debe acusar solo por
hechos que se adecúen a una norma penal y tengan relevancia en este ámbito31.
La exigencia de que exista la solicitud de una pena específica debe interpre-
tarse —como sucede con todos los requisitos expuestos— de conformidad con
lo dispuesto por el primer párrafo del art. 349.1 cuando señala que la acusación
fiscal debe estar debidamente motivada. No basta con expresar la cuantía de la
pena: es necesario expresar el razonamiento lógico que conduce al fiscal a en-
tender que dicha pena es merecida y necesaria. Para ello, debe analizar —entre
otros— los arts. 45, 46 y 46-A del CP, y debe justificar cómo es que el análisis de
28 Loc. cit.
29 Gómez Colomer et al., Derecho jurisdiccional iii. Proceso penal, ob. cit., p. 261.
31 Castro Ospina, Sandra, “Audiencia de formulación de la acusación”, en El proceso penal
acusatorio colombiano, t. ii, Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2005, p. 218.
140
Capítulo IV
La acusación
cada uno de los acusados y de la conducta que se les atribuye se subsume en las
reglas que establece el Código Penal.
Nótese que en dichas normas hay pautas que tienen relación con el sujeto
y otras que versan sobre la conducta que se atribuye al sujeto.
En el caso del art. 45 del CP se deben analizar circunstancias como las
carencias sociales del agente (acusado en nuestro caso), su cultura y costumbres,
pautas que guarden relación con las circunstancias personales del acusado. Lo
mismo ocurre con el art. 46-A, que regula circunstancias agravantes referidas a la
condición del sujeto activo (miembro de las FF. AA., PNP, autoridad, funcionario
o servidor público).
Por otro lado, el art. 46 del CP exige apreciar —a efectos de la individuali-
zación de la pena— la gravedad del hecho, la naturaleza de la acción, los medios
empleados, la importancia de los deberes infringidos, la unidad o pluralidad de
agentes, etc. Exige el análisis vinculado al hecho delictivo y, en cierto sentido, a
la participación del acusado en el hecho.
Es por esta razón que, insistimos, es fundamental individualizar la acusa-
ción cuando existe una pluralidad de acusados y, sobre todo, cuando la acusación
contiene varios hechos. Es la única forma posible si es que se pretende arribar
a un juicio oral donde se despliegue, con corrección, el objeto procesal y, sobre
todo, el derecho de defensa.
1.7. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al

acusado32, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo
Es curioso que se exija que se especifique el monto de la reparación civil,
así como los bienes embargados o incautados al acusado y al tercero civil, y,
sin embargo, no sea necesario especificar quién es el tercero civil y cómo debe
responder respecto a dicho extremo de la condena. Es evidente que estos datos
también deben ser necesariamente incluidos en la acusación, cuando corresponda.
Debe señalarse a favor de quién o quiénes se deben abonar el pago de la
reparación civil o, en su caso, a quién se debe indemnizar o restituir el bien, y
quién o quiénes son los responsables del cumplimiento de la obligación pecunia-
32 En una evidente contradicción, aquí el Código sí utiliza el término “acusado”.
141
La etapa intermedia
ria. Incluso, debe establecerse expresamente quiénes lo son en forma solidaria. Por
supuesto que también deberá señalarse, cuando sea el caso, qué bienes incautados
o embargados garantizan el pago solicitado por la acusación.
Así lo establece la Corte Suprema cuando indica que la acusación fiscal ha
de señalar tanto la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios de la esfe-
ra patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que haya de ser
restituida, como la persona o personas que aparezcan como responsables —que
han debido ser identificadas en una resolución judicial dictada en la investigación
preparatoria— y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa posibilidad33.
En cualquier caso, tal como se analizó, se está frente a una exigencia de
carácter contingente. La acusación fiscal solo se pronuncia sobre aspectos vincu-
lados a la acción civil cuando no exista un actor civil expresamente constituido
en el proceso. El art. 11.1 del nuevo CPP establece de forma expresa que, si el
perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público
para intervenir en el objeto civil del proceso.
Este requisito solo puede ser exigido al fiscal si es que el perjudicado no
se constituye en actor civil. Por lo que es necesario entender que, si ello ocurre,
este no es un requisito que debe ser revisado en la etapa intermedia. De hecho,
es obligatorio para el fiscal no pronunciarse en este extremo si se tiene en cuenta
que el mandato de la norma es muy claro34. Además, como ya se dijo, lo mismo

34 Una posición distinta es la asumida por Peña Cabrera Freyre: “El hecho de que la víctima
se haya constituido en actor civil [...] no enerva la potestad antes anotada, en virtud de la
naturaleza ‘social’ de los bienes jurídicos que se han visto afectados por la conducta delictiva.
La legitimidad activa del Ministerio Público, en cuanto al objeto civil (art. 11.1 in fine), solo
cesa en lo que respecta a la actividad probatoria, mas no en su requerimiento formal ante la
jurisdicción [...]”. Peña Cabrera, Alonso Raúl, “La etapa intermedia en el Código Procesal
Penal del 2004. Las funciones del Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria”,
art. cit., p. 139. Sin embargo, no comparto esta postura en lo absoluto. Acudir a una noción
de naturaleza “social” de los bienes jurídicos afectados importa considerar la reparación civil
como una pena, situación que, como ya se ha explicado en este trabajo, es insostenible. Por
otro lado, la distinción que realiza el autor entre la participación (del Ministerio Público) en
la actividad probatoria y en el requerimiento formal es una que el art. 11.1 del nuevo CPP
sencillamente no elige. La norma es muy clara: si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Y ello
involucra su inhibición en todos los aspectos que lo conforman, lo que evidentemente incluye
el requerimiento, que es el acto postulatorio central y configurador del objeto civil.
142
Capítulo IV
La acusación
debe ocurrir si existe una transacción o desistimiento y cuando el perjudicado

opta por acudir a la vía civil.
Es por esta razón que si es necesario asumir —independientemente de que
se presente en un solo documento escrito— que son tantas acusaciones como
acusados, entonces también debe entenderse que son tantas acciones civiles como
perjudicados por el delito35.
Si existe un solo perjudicado por el delito y este no se constituye en actor
civil, el fiscal debe solicitar una indemnización con excepción de los supuestos
de transacción, desistimiento u opción por la vía civil. El mismo análisis deberá
realizarse cuando sean varias las víctimas respecto de cada una de ellas.
1.8. Los medios de prueba que ofrezca el fiscal para su actuación en la

audiencia. En este caso, él presentará una lista de testigos y peritos,
con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que
habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará
una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca
Esta disposición normativa es un claro ejemplo de por qué la fase del juicio
oral es la etapa central del proceso, el espacio natural en el que deben actuarse las
pruebas que justifiquen una sentencia sobre el fondo.
Se ha llegado a sostener que el juicio oral se convierte así —frente a una
actividad sumarial y policial de naturaleza considerablemente administrativa— en
el auténtico proceso, puesto que durante la actividad anterior, dada la inexistencia
de una acusación y la desigualdad entre las partes36, no puede, en línea de principio,
reputarse prueba alguna37.
El art. 393 del nuevo CPP, norma que pertenece a la regulación de la etapa
de juzgamiento, establece que el juez penal —encargado del juicio y la senten-
35 Obviamente, a los entes colectivos se les considera como un solo perjudicado.

36 Sería peligroso que “presos” de un idealismo inútil consideremos que en la investigación pre-
paratoria no hay una desigualdad de partes por expresa mención normativa del nuevo CPP
(art. I.3 del título preliminar). Si esta etapa la dirige el fiscal —quien luego se constituye
en parte acusadora en el juicio oral—, existe desde ya una desigualdad de plano obvia. Si el
nuevo Código Procesal Penal prescribe la igualdad procesal, es precisamente como garantía
de equilibrio frente a una desigualdad normativa necesaria y evidente.
143
La etapa intermedia
cia— no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítima-

mente incorporadas en el juicio. Es una norma que describe la necesaria diferencia
entre actos de investigación y actos de prueba38. Los primeros se enmarcan en el
seno de la investigación preparatoria y cumplen la misma finalidad que se asigna
a esta: la preparación del juicio oral39. Los actos de prueba se realizan en el juicio
oral —con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada— y su finali-
dad es lograr convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hecho
formuladas40 y servir de fundamento a la sentencia41.
En este sentido, el art. 349.1.h del nuevo CPP es el auténtico vehículo para
hacer realidad la transición de actos de investigación hacia actos de prueba. Las
fuentes de información obtenidas en la investigación deben trasladarse al juicio
oral, de lo contrario no ostentarán ninguna virtualidad práctica para confirmar
la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes.
Esta disposición permite que el fiscal evalúe (también realiza un estudio
o autocontrol del material de la investigación) cuáles son los medios de prueba
que deberán actuarse en el juicio y para ello resulta fundamental establecer los
alcances de una investigación que permita evaluar la utilidad y pertinencia de los
actos de investigación realizados, y los actos de prueba que deberán actuarse para
la confirmación de la hipótesis en el juicio oral. Si no se realiza este ejercicio de
38 Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, Lima: AMAG, 2009, p. 79.
39 Miranda Estrampes, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelo-
na: J. M. Bosch, 1997, p. 100.
40 En palabras de Taruffo, “los hechos no se incorporan en los procedimientos judiciales en
su realidad empírica o material: en general ya han ocurrido y, por lo tanto, pertenecen al
pasado. De modo que los hechos no pueden ser percibidos por el juez (excepto algunos ele-
mentos de prueba circunstanciales), así que tienen que ser reconstruidos por el juzgador de
los hechos tomando como base los medios de prueba disponibles. De este modo, los hechos
se toman en consideración de una forma muy especial: en forma de enunciados acerca de ese
hecho. Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de un
enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra en el proceso
judicial es la verdad o la falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio [...]”. Taruffo,
Michele, La prueba, trad. de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Madrid: Marcial Pons,
2008, p. 19.
41 Ortells Ramos, Manuel; Juan Montero Aroca; Juan Luis Gómez Colomer; Alberto
Montón Redondo, Derecho jurisdiccional, vol. iii, Barcelona: J. M. Bosch, 1991, p. 173.
144
Capítulo IV
La acusación
“transición”, los actos de investigación carecerán de valor práctico para probar el

objeto procesal42.
Es una disposición que además refuerza el principio acusatorio en el proceso
penal, porque es el fiscal el único encargado de valorar —con carácter previo al
juicio— qué conjunto de pruebas puede presentar la solidez necesaria para lograr
una sentencia de condena. Esto evita que el juez actúe pruebas o, en su caso, que
se sustituya en la posición del fiscal para asumir una posición inquisitiva, lo cual
perjudicaría seriamente el derecho de defensa del acusado43.
Este refuerzo es pertinente sobre todo si se tiene en cuenta, como se verá,
que los demás sujetos procesales —incluida la defensa del acusado— también
pueden ofrecer pruebas (art. 350.1.f del nuevo CPP). Se facilita el debate con-
tradictorio entre las partes y se afianza la imparcialidad del órgano encargado del
juzgamiento y sentencia. Se concibe un auténtico proceso acusatorio, un proceso
de partes, que depende de su impulso y que mantiene al juez en una posición
equidistante frente a la controversia, que a su vez le permitirá evaluar el hecho
de forma objetiva. Se afianza el derecho a la imparcialidad judicial, del cual el
principio acusatorio es un auténtico presupuesto.
1.9. Identidad entre los hechos acusados y los recogidos en la disposición

de formalización de investigación preparatoria
Por su parte, el art. 349.2 regula, a diferencia de los anteriores, un requisi-
to de carácter negativo, que puede ser entendido como un límite objetivo de la
acusación: esta solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de
42 Como se advirtió anteriormente, la importancia de esta situación es, para la doctrina más
autorizada, la “clave” del sistema acusatorio: “[L]a clave que permite la adecuación del sis-
tema de enjuiciamiento —ya dividido en dos fases que se otorgan a órganos diferentes— al
modelo acusatorio reside en el valor procesal que se otorgue a las diligencias de investigación
[...]”. Fuentes Soriano, Olga, “El modelo acusatorio y el Ministerio Público”, en Cubas
Villanueva, Víctor; Yolanda Doig Díaz y Fany Quispe Farfán (coords.), El nuevo proceso
penal. Estudios fundamentales, Lima: Palestra, 2005, p. 143.
43 Esto no significa que esté en contra —como sí sucede con importante sector de la doctrina—
de la institución conocida como “prueba de oficio”, regulada por el art. 385.2 del nuevo
CPP. Lamentablemente, no se puede desarrollar los alcances de la prueba de oficio en este
trabajo, sin embargo, es evidente que esta puede ser admitida en supuestos excepcionales, y
nunca puede constituir la regla general. Ello por las razones que aquí se esgrimen para soste-
ner que es positivo que las partes aporten sus pruebas. Situación distinta es que, en supuestos
excepcionales, la seguridad jurídica exija una participación activa del juez.
145
La etapa intermedia
formalización de la investigación preparatoria. Lo único que puede hacer el fiscal

es efectuar una calificación jurídica distinta a la de la disposición, pero no puede
variar los hechos ni las personas contenidos en ella44.
El Tribunal Supremo español menciona que la calificación debe recaer sobre
los hechos previamente recogidos en la investigación, porque así se establece una
congruente coherencia del objeto del proceso a través de sus diferentes fases, de
manera que, si a la investigación corresponde el aporte fáctico, al plenario (juicio
oral) le toca fijar definitivamente la calificación jurídica45.
En la misma línea se pronuncia la Corte Suprema al establecer que lo
expuesto en la disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria, respecto del fundamento jurídico, tiene un carácter relativo: lo que
interesa, sin perjuicio de la identificación del imputado, es la definición de los
hechos que han sido objeto de investigación y que no se altere la actividad: iden-
tidad, por lo menos parcial, de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad
del bien jurídico tutelado.
La decisión fiscal determina la legitimación pasiva y se convierte en el requi-
sito previo de la acusación fiscal, con lo que se evita acusaciones sorpresivas y se
robustece el derecho de todo ciudadano al conocimiento previo de la acusación,
derecho último que integra la garantía de defensa procesal y que no implica
convertir la disposición de formalización y continuación de la investigación pre-
paratoria en un escrito de acusación46.
2. Acusaciones alternativa y subsidiaria

El nuevo CPP permite que, en la acusación, el Ministerio Público señale,
alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar
la conducta del acusado en un tipo penal distinto.
La Corte Suprema define a esta institución como una calificación jurídica
principal y, en defecto de prueba, una calificación que el nuevo Código Procesal
Penal califica erróneamente como “alternativa o subsidiaria”. El colegiado su-
44 El CPP chileno (2000) también establece esta exigencia (art. 259, último párrafo).
45 Vid. Sentencias del Tribunal Supremo español de 18 de febrero de 1954 y de 10 de mayo de
1966.
Plenario N.° 6-2009, Lima: 13 de noviembre del 2009, ff. jj. n.os 8 y 12.
146
Capítulo IV
La acusación
premo sostiene que en pureza se trata del expreso reconocimiento de las preten-
siones subordinadas o “eventuales”. En ese sentido, se establecen las siguientes
precisiones:
[L]a pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como

principal por defecto de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el
caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal
y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma
—el pronunciamiento de la pretensión subordinada está condicionado
a la suerte de la pretensión planteada como principal—47.
La hipótesis acusatoria principal se da, por ejemplo, cuando se acusa por

robo agravado debido a que se utilizó arma de fuego y pluralidad de agentes y,
sin embargo, no se cuenta con pruebas suficientes sobre las circunstancias agra-
vantes y se “teme” no poder reunirlas para el juicio oral. Sin embargo, en este
escenario todavía es posible que se logre una condena penal por el tipo básico de
robo. Entonces, se formula una hipótesis acusatoria principal por robo agravado
y una subsidiaria por el delito de robo simple. El principio de especialidad exige
se priorice la determinación del supuesto principal: es preeminente. Solo cuando
sea imposible probar tal supuesto principal, se acude a la hipótesis subsidiaria48.
La hipótesis acusatoria alternativa se utiliza cuando existe duda sobre los
elementos que configuran el tipo penal. La Corte Suprema sostiene que plantea
un problema jurídico distinto. En este supuesto, el fiscal propone ante unos
mismos hechos la posibilidad, por razones de subsunción normativa, de una
tipificación indistinta. Se trata de un problema puro de subsunción normativa49.
3. Las medidas de coerción subsistentes

El art. 349.4 del nuevo CPP establece que el fiscal indicará en la acusación
las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria
y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.
San Martín, Lima: 13 de noviembre del 2019, f. j. n.° 2.
48 Gálvez Villegas, Aladino; William Rabanal Palacios y Hamilton Castro Trigroso, El
Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos, Lima: Jurista, 2008, pp.
698 y 699.
San Martín; Lima: 13 de noviembre del 2019, f. j. n.° 2.
147
La etapa intermedia
Un dato fundamental relacionado con la posibilidad de dictar (mantener o

variar) medidas de coerción en la etapa intermedia guarda estrecha relación con
lo que he sostenido en un trabajo anterior, con relación a la potestad del juez para
dictar medidas cautelares de oficio. Una lectura del art. 255.2 del nuevo CPP
pareciera indicar que es posible dictar medidas limitativas, aun de oficio, cuando
varían los presupuestos que motivaron su adopción. En la misma línea, el art. 256
del citado código dispone que es posible sustituir o acumular medidas limitativas
de oficio, o a solicitud de la parte legitimada, cuando el imputado infringe una
medida impuesta en el proceso.
Sin embargo, una interpretación sistemática de las normas que regulan las
medidas coercitivas del proceso penal en general —sobre todo en el caso de la
prisión preventiva— indica lo contrario. Ninguno de estos artículos, bien en-
tendidos, autoriza al juez a disponer medidas cautelares personales —e incluso
patrimoniales— de oficio.
El principio de imparcialidad judicial exige siempre el requerimiento fis-
cal y una audiencia contradictoria previa. De hecho, es lo que debe ocurrir con
cualquier agravación de la situación personal del imputado en el marco de las
medidas coercitivas. Lo único que puede realizar de oficio el juez de la investi-
gación preparatoria, en función de su naturaleza de juez de garantías, es adoptar
medidas menos gravosas que las solicitadas por el fiscal (art. 286.2 del nuevo
CPP) o reformar o sustituir de oficio las medidas decretadas por otras menos
intensas50. El art. 349.4 es la norma que confirma esta regla.
Entre los requisitos de la acusación fiscal, se obliga al Ministerio Público
a pronunciarse sobre las medidas coercitivas. Este deberá pronunciarse sobre la
base de las medidas cautelares personales que permiten neutralizar el riesgo de
fuga y de obstaculización probatoria, en virtud del nuevo escenario que propone
la conclusión de la investigación preparatoria y el inicio de la etapa intermedia.
Las medidas coercitivas deben posibilitar el aseguramiento del juzgamiento en el
ámbito de la acción penal que se pretende someter a debate.
50 Del Río Labarthe, Gonzalo, La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, Lima:
Ara, 2008, p. 78. En la misma línea, Asencio Mellado, José María, “La regulación de la
prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, en Cubas Villanueva, Víctor;
Yolanda Doig Díaz y Fany Quispe Farfán (coords.), El nuevo proceso penal. Estudios funda-
mentales, Lima: Palestra, 2005, p. 504.
148
Capítulo IV
La acusación
En la misma línea, deberá pronunciarse por las medidas cautelares de ca-

rácter patrimonial, pero solo cuando tenga legitimidad para obrar en ese sentido.
Si ha cesado la misma porque existe una constitución expresa del actor civil, es
este quien debe solicitar la adopción (mantenimiento o variación) de las medidas
patrimoniales en la audiencia de control de la acusación.
En el ámbito de la variabilidad de las medidas cautelares y en el propio esce-
nario de la regla rebus sic stantibus, es evidente que, a diferencia de lo que sucede
con el sobreseimiento, con la acusación existe un escenario que refuerza —por
regla general— la “solidez” del fumus boni iuris.
Si uno de los objetivos centrales de las medidas cautelares del proceso pe-
nal es asegurar su desarrollo y resultado, sobre todo en el ámbito del juicio oral,
resulta razonable que en la etapa intermedia se evalúe la necesidad de mantener,
agravar o incluso levantar o variar la medida coercitiva por una menos gravosa51.
Esto se dará siempre que la nueva medida adoptada, o aquella que se decide
mantener, cumpla con el objetivo de asegurar el desarrollo y resultado del proceso
tanto en el ámbito de la acción penal como en el de la acción civil acumulada.
Pero lo que debe evitarse a toda costa son las decisiones de oficio, automáticas
y arbitrarias. También deben evitarse resoluciones estereotipadas o aquellas que no
se asuman luego de una petición formal expresa y un debate contradictorio previos.
Insistimos, de oficio solo puede levantarse una medida cautelar o variar la medida
impuesta por una menos grave. La adopción de una medida cautelar o la variación
de la impuesta por una más grave requiere siempre una solicitud expresa del sujeto
legitimado y un debate contradictorio previo, incluso en la etapa intermedia.
La audiencia de control de la acusación permite un debate en este sentido,
que involucra el análisis de cuáles son las medidas necesarias para llevar a cabo un
juicio oral en el que se asegure el desarrollo y resultado de la administración de
justicia en atención al peligro procesal que representa el caso concreto, tanto en
orden a satisfacer el cumplimiento de una posible sanción penal como apuntando
a convalidar la posible declaración de una obligación patrimonial en la sentencia
—condenatoria o, incluso, absolutoria—.
Un dato importante radica en que el fumus boni iuris y el periculum in mora
muchas veces exigen cierto ámbito de actuación probatoria que permita acreditar
51 Situémonos en un supuesto en el que la pena solicitada es menor a cuatro años y se prevé una
alta posibilidad de que el juez (unipersonal o colegiado) dicte una suspensión condicional de
la pena. En este caso, el riesgo de fuga puede variar en forma sustancial.
149
La etapa intermedia
los presupuestos para el dictado de una medida coercitiva específica. En el primer

caso resulta claro que la existencia de una acusación fiscal incorpora un bagaje
suficiente que constituye el soporte para establecer que existen altas probabilida-
des de dictar una sanción penal.
Sin embargo, en el ámbito del peligro procesal puede ser necesario actuar
determinados medios de prueba que, por ejemplo, verifiquen un cambio en las
circunstancias que permita establecer que se presenta un peligro de fuga en aten-
ción a nuevas circunstancias —la cercanía del juicio oral sin duda es un elemento
a tener en cuenta, pero no el único—.
En dicho escenario, se debe aplicar el art. 351.1 del nuevo CPP, que esta-
blece que, si bien no pueden actuarse diligencias de investigación o de prueba
específicas durante la audiencia preliminar, sí es posible presentar prueba docu-
mental para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el art. 350. Es por este
motivo que se permite cierto ámbito de actuación de prueba documental, sobre
todo si se tiene en cuenta que el art. 350.1.b regula la posibilidad de solicitar la
imposición o revocación de una medida de coerción.
Es importante insistir en que no solo se estará frente a escenarios de imposi-
ción y agravación de medidas cautelares personales. Un supuesto típico que suele
presentarse en la etapa intermedia es que, culminada la fase de investigación, en
muchos casos, los medios de prueba ya están plenamente asegurados. Por lo tanto,
se debe levantar aquellas medidas cautelares personales que fueron dictadas para
evitar la obstaculización probatoria, porque evidentemente esta ya no se encuen-
tra en peligro. Hay que prestar especial atención a la variabilidad de las medidas
cautelares en ambos sentidos.
III. AUDIENCIA PRELIMINAR: EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN

La audiencia de control de la acusación o audiencia preliminar (art. 351
del nuevo CPP) realiza un control jurídico del requerimiento en una diligencia
dirigida por el juez de la investigación preparatoria, quien es el encargado de
realizar el control de legalidad de la acusación fiscal52.
150
Capítulo IV
La acusación
Como todo acto postulatorio, la acusación fiscal está sujeta al control ju-
risdiccional, incluso de oficio. Esto es imprescindible para evitar la nulidad de
actuaciones53.
El art. 350.1 de nuevo CPP establece, en primer término, la obligación del
juez de la investigación preparatoria de notificar a los demás sujetos procesales
la acusación presentada por el fiscal54. Las partes tendrán un plazo de 10 días a
partir de la notificación para plantear todas las cuestiones que crean convenientes:
las que deben ser debatidas en la audiencia de control55.
Esta es una norma importante porque cumple con garantizar el derecho a
ser informado de la acusación. El TC español ha señalado que ninguna defensa
puede ser eficaz si el imputado no conoce con anterioridad los hechos en que se
fundamenta la acusación, a fin de poner frente a ellos las oportunas excepciones
y defensas56. Es un derecho instrumental respecto del derecho de defensa57, esen-
cial para permitir la defensa adecuada y mantener un equilibrio entre acusador y
acusado en la fase del juicio oral58.
Sin embargo, aquí no solo debe reproducirse el cuestionamiento realizado
al plazo del traslado, que realizamos en el ámbito del análisis de la audiencia de
control de sobreseimiento. De hecho, se debe ser mucho más enfático, ya que,
en el control de la acusación, la exigencia de diferenciar los plazos del traslado en
función de la complejidad de la causa se torna mucho más necesario.
La norma no hace ninguna distinción entre el plazo de procesos simples y
complejos, o, lo que es peor, entre estos y el proceso de criminalidad organizada.

Plenario N.° 6-2009/CJ-116, Lima: 13 de noviembre del 2009, f. j. n.° 9.
54 El art. 127.4 nuevo CPP señala que cuando las partes tienen defensor o apoderado, las noti-
ficaciones deben ser dirigidas solo a estos.
55 El art. 18 de la Res. Adm. N.° 096-2006-CEPJ/PJ (Reglamento del expediente judicial) esta-
blece que las actuaciones y trámites que se realicen durante la etapa intermedia generarán el
cuaderno de la etapa intermedia. El órgano competente para ordenar su formación es aquel
encargado de recibir la acusación.
56 Tribunal Constitucional de España, Expediente N.° 211/1991, Madrid: 11 de noviem-
bre de 1991.
57 Cordón Moreno, Faustino, Las garantías constitucionales del proceso penal, 2.ª ed., Navarra:
Aranzadi, 2002, p. 159.
58 Tribunal Constitucional de España, Expediente N.° 211/1991, Madrid: 11 de noviem-
bre de 1991.
151
La etapa intermedia
El problema que se produce en la práctica es que existen acusaciones que constan

de decenas de miles de folios. Los estudios más optimistas sostienen que una
persona puede leer cien páginas en una hora. Esto quiere decir que, si la defensa
dedica a leer ocho horas diarias en los días hábiles, puede acabar una acusación
fiscal de 800 páginas en los 10 días que otorga la norma. Solo leer, aquí ni siquiera
se plantea el tiempo que toma realizar un análisis para desarrollar una estrategia
defensiva, o, por supuesto, de escribir. Tampoco se plantea una cuestión vital: la
complejidad del asunto y la necesidad de revisar doctrina jurisprudencial para
absolver la acusación. Si estamos frente a una acusación de más de 500 páginas,
el traslado por 10 días es absolutamente inútil. Es probable que la defensa no esté
en condiciones si quiera de culminar el análisis necesario de la acusación antes de
estar en capacidad de realizar el control.
Desde la perspectiva de la necesidad de un plazo razonable para conocer la
acusación y preparar la defensa, resulta inaudito que el nuevo Código Procesal
Penal establezca un plazo único para todos los casos. Recibida la acusación, el
juez está en la obligación de fijar un plazo prudencial razonable, en atención a las
circunstancias particulares del caso, incluida la situación específica del acusado.
Esto resulta fundamental a fin de preservar el derecho de defensa y el correcto
desarrollo de la audiencia de control.
Una vez notificada la acusación, el juez fija día y hora para la realización de
la audiencia dentro de un plazo no menor de cinco ni mayor a veinte días desde
la presentación de los escritos regulados por el art. 350 del nuevo CPP, o desde
el vencimiento del plazo para presentarlos.
En este caso, también debe criticarse un plazo que no percibe la diferencia
en la complejidad del proceso como un asunto capital para el análisis de la nece-
sidad de un tiempo prudencial para dar inicio a la audiencia. No solo es necesario
que la defensa ostente un plazo prudencial para estar en capacidad de absolver la
acusación, también resulta determinante que sea el juez quien ostente un plazo
prudencial para conocer la acusación y las oposiciones o el control formal que
presenten las partes. Si bien en este caso la norma establece un plazo flexible —
entre 5 y 20 días—, todo parece indicar que este plazo es insuficiente para dotar
al juez de las condiciones necesarias para ordenar el debate en la audiencia de
control en casos complejos.
Si bien en este trabajo se defiende una idea central, que radica en el hecho
de que la audiencia de control es un espacio vital, dialéctico, en el que se debe
privilegiar la oralidad, esto no significa que no deba prestarse atención a una fase
152
Capítulo IV
La acusación
escrita, necesaria, que debe ser planteada ante el juez y que debe ser conocida
por este. Es precisamente esto, el conocimiento cabal de la acusación escrita y
de las oposiciones escritas presentadas por las demás partes, lo que constituye la
base central de un ordenamiento del debate que permita privilegiar la eficiencia
y la celeridad. La celeridad procesal no se obtiene disminuyendo los plazos de
traslado o tramitación de la audiencia. Se privilegia la eficacia del proceso cuando
las audiencias se realizan con suficiente conocimiento de los asuntos planteados,
del orden del debate y de las cuestiones que son esenciales debatir.
La instalación de la audiencia requiere la presencia obligatoria del fiscal y
el defensor del acusado (art. 351.1 del nuevo CPP). A diferencia de la audiencia
de control de sobreseimiento, en este caso la norma sí considera indispensable la
presencia del defensor del acusado en la audiencia preliminar, en atención a su
crucial importancia para la delimitación del objeto procesal.
Nótese que la presencia del acusado no es imprescindible, esto obedece a un
razonamiento que considera que la defensa que puede ejercerse en esta etapa es
una de carácter fundamentalmente técnico. El “espacio natural” para la presencia
obligatoria del acusado en realidad se vincula al juicio oral, en seguimiento de las
pautas que prohíben el enjuiciamiento y condena de los ausentes.
Un dato interesante se refiere al análisis del art. 359.7 del nuevo CPP, que
establece que, si el actor civil no concurre a la audiencia del juicio oral, se tendrá
por abandonada su constitución en parte. Esta norma ofrece una pauta de cómo
es que se debe interpretar la ausencia del actor civil en la etapa intermedia, pero
exige una interpretación acorde con lo explicado respecto al ejercicio de la acción
civil en la etapa intermedia59.
Siguiendo la línea marcada por el art. 11.1 del nuevo CPP, cuando el per-
judicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público
para intervenir en el objeto civil del proceso. Por su parte, el art. 101 del nuevo CPP
dispone que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culmina-
ción de la investigación preparatoria. Si en la etapa intermedia el perjudicado aún
no ha solicitado su constitución, no podrá introducir su pretensión en el proceso
penal. Puede acudir a la vía extrapenal, suscribir una transacción o, en su caso,
someterse a la solicitud que realice el fiscal en el proceso penal, en aplicación del
59 Vid. supra, caps. ii, iv.
153
La etapa intermedia
art. 1 Ley Orgánica del Ministerio Público, pero no puede actuar como parte en el
proceso penal en curso.
Por lo tanto, ambas normas marcan la pauta de quién es el que debe intro-
ducir la pretensión en la etapa intermedia. Si a la conclusión de la investigación
no existe constitución del actor civil, será el fiscal el encargado de cumplir con lo
dispuesto por el art. 349.1.g del nuevo CPP. Si el perjudicado se constituyó en
actor civil en dicha fase, la legitimación del fiscal cesa: “no hay marcha atrás”. El
actor civil luego puede desistirse (arts. 13 y 106 del nuevo CPP)60, abandonar
(art. 359.7 del nuevo CPP) o transar (art. 14 del nuevo CPP), pero ello en ningún
caso supone que el fiscal “recupera” legitimación para solicitar la reparación civil.
El principio dispositivo exige que una vez que el perjudicado muestra su
interés en la pretensión civil, es absolutamente libre de solucionar el conflicto en
la manera que estime conveniente, pero su interés ya no debe ni puede ser sustituido
por el Ministerio Público.
Por otro lado, el art. 106 del nuevo CPP establece que la constitución del
actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. El
actor civil que se desista como tal antes de la acusación fiscal no está impedido
de ejercer la acción indemnizatoria en otra vía. Este razonamiento parece indicar
que, si el desistimiento opera luego de iniciada la etapa intermedia, sí existirá un
obstáculo para acudir a la vía civil, pero en realidad no es una norma muy clara.
Es razonable que, si el actor civil constituido en parte sostiene su pretensión
hasta la culminación del proceso, la decisión en el extremo civil constituirá cosa
juzgada y le será imposible acudir a la vía extrapenal. Pero ¿cuál es el impedimento
procesal para presentar una demanda indemnizatoria en la vía extrapenal, si el
desistimiento opera luego de iniciada la etapa intermedia? ¿Quiere decir que si
el art. 359.7 dispone que la ausencia del actor civil supone el abandono de su
constitución en parte, luego no podrá acudir al orden jurisdiccional civil para
solicitar una indemnización por los perjuicios causados?
Todo indica que una interpretación como esta puede ser excesivamente
rigurosa y puede afectar el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva.
60 De acuerdo con el nuevo Código Procesal Penal, cuando el actor civil opta por ejercer su de-
recho en la vía extrapenal, también se considera un desistimiento (art. 106 del nuevo CPP).
Pero, en principio, debe desistir antes de la etapa intermedia para que ello no perjudique su
derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil (art. 13.1 del nuevo CPP).
154
Capítulo IV
La acusación
Considero que la oportunidad del desistimiento, en todo caso, se fija para marcar
la pauta de cuándo pueden existir procesos paralelos y cuándo es necesario que
culmine el proceso penal para acudir a la jurisdicción extrapenal. En todo caso,
es una interpretación más garantista y justa, toda vez que no se explica por qué
el perjudicado no podría elegir otra vía en la propia etapa intermedia.
En cualquier caso, lo que debe quedar claro es que si el actor civil —cons-
tituido como tal durante la investigación preparatoria— tampoco acude a intro-
ducir su pretensión en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, entonces
también se debe aplicar analógicamente la regla del art. 359.7: se tendrá por
abandonada su constitución en parte en el proceso penal.
El escenario para que el actor civil introduzca su pretensión es la fase in-
termedia. Aquí es donde se debe ejercer la oposición y donde se deben presentar
las pruebas de cargo y de descargo, en torno al objeto civil del proceso penal.
Su presencia en la audiencia preliminar, en principio, no es obligatoria, pero lo
cierto es que si no asiste o, en su caso, si no cumple con solicitar una reparación
civil ni con aportar los medios de prueba que la sustenten, evidentemente debe
considerarse el abandono de su constitución, porque una vez iniciado el juicio
oral ya no podrá introducir una pretensión que debió ser sometida a control en
la etapa intermedia. Solo así se garantiza el derecho de defensa (el principio de
contradicción) de los sujetos procesales, ya que solo entonces podrán objetarla y
presentar los medios de prueba que permitan contrarrestarla.
Pero, insistimos, ni el desistimiento previo a la etapa intermedia ni el aban-
dono de su constitución en la etapa intermedia o en el juicio oral “legitiman” al
fiscal para solicitar una reparación civil. Dicha legitimación cesó definitivamente
con la constitución en actor civil del perjudicado.
Por otro lado, la comparecencia a la audiencia preliminar del tercero civil
tampoco es obligatoria. El art. 113 del nuevo CPP establece que su rebeldía o
falta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte y debida-
mente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso y quedará obligado a los
efectos indemnizatorios que le señale la sentencia.
Ahora bien, el tercero civil es el sujeto pasivo de la pretensión de la misma
naturaleza y esto indica que, a diferencia del actor civil, no es titular de una
pretensión que deba ser “controlada” en la audiencia preliminar. Sin embargo,
se debe tener en cuenta que es en la fase intermedia donde tiene la posibilidad
de ofrecer los medios de prueba que resalten la inexistencia de criterios de im-
155
La etapa intermedia
putación de derecho civil (389.2 del nuevo CPP), por lo que es importante su
presencia a efectos de ejercer su derecho de defensa. Su ausencia en la etapa inter-
media evidentemente no supone que se le deba privar del ejercicio de su derecho
de defensa en el juicio oral, pero su rebeldía, sin duda, configura una limitación
evidente para el desarrollo de su estrategia defensiva.
Otra exigencia puntual del art. 351.1 del nuevo CPP es que no se podrán
actuar diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de
prueba anticipada y la presentación de prueba documental para decidir cualquiera
de las solicitudes propuestas de conformidad con el art. 350 del nuevo CPP.
La audiencia es dirigida por el juez de garantías y, mientras dura, no se
admite la presentación de escritos. El juez debe otorgar la palabra por un tiempo
breve a todos los sujetos procesales en el siguiente orden: el fiscal, la defensa del
actor civil, al acusado y al tercero civilmente responsable. Todos deben debatir
en relación con la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones
planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida.
El orden establecido muestra que la audiencia preliminar exige tanto un
control de la acusación como de la acción civil incorporada al proceso penal. Es
por esta razón que el fiscal y el actor civil preceden al acusado y al tercero, por
cuanto el debate contradictorio exige ese orden para su ejercicio. De hecho, el or-
den indica que primero deben resolverse las cuestiones referidas a la acción penal
y luego los aspectos vinculados al objeto civil, prueba de ello es que el último en
participar es el tercero civil, quien solo presenta resistencia en este extremo (art.
El fiscal tiene la opción de presentar un escrito que aclare, modifique o in-
tegre la acusación en lo que no sea sustancial, pero será necesario correr traslado
de esta situación a los demás sujetos procesales, de forma inmediata, para que
puedan absolver la variación propuesta por el fiscal. Esta es una auténtica correc-
ción formal de la acusación “de oficio”, pues no requiere que sea solicitada por
alguna de las partes; sin embargo, si permite que sea “controlada”, la pertinencia
de la aclaración o modificación debe ser debatida.
Ahora bien, como se ha dicho, en la audiencia se discute la procedencia o
admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas, que no es otra cosa que
las que propone el art. 350 del nuevo CPP y que configuran supuestos de control
formal y sustancial de la pretensión penal planteada por el Ministerio Público, y
de la acción civil planteada por quien corresponda (art. 350.1.g del nuevo CPP).
156
Capítulo IV
La acusación
Así lo dispone la Corte Suprema de Justicia cuando aclara que “el marco del
control [de la acusación] solo debe incidir en aquellos aspectos circunscriptos a
los juicios de admisibilidad [control formal] y procedencia [control sustancial],
sin que sea dable realizar análisis probatorio alguno ni emitir pronunciamientos
sobre el fondo”61.
Una duda que suele plantearse en el tratamiento del control de la acusación
consiste en qué es lo que se debe entender por control formal y sustancial. Suele
pensarse que el control formal y sustancial de la acusación está referido a aspectos
procesales o sustantivos (materiales), respectivamente, que en uno y otro caso
permiten al juez influir en el acto postulatorio del Ministerio Público.
Sin embargo, en realidad, el control sustancial puede darse tanto por as-
pectos procesales como materiales. La diferencia con el control formal no radica
en la naturaleza de la regla que permite el control, sino en que el control formal
solo permite solicitar que se subsanen errores, en cambio, el control sustancial
permite rechazar la petición y dictar un auto de sobreseimiento no requerido
por el fiscal o, en su caso, aceptar el requerimiento y proceder a dictar el auto de
enjuiciamiento.
Este control evalúa la fundabilidad de los argumentos que soportan la pe-
tición de condena —que no es lo mismo que el “fondo del asunto”—, así como
la posición de la defensa en torno a la viabilidad del juicio oral (insuficiencia
probatoria, causales de extinción, atipicidad, etc.).
1. Control formal
El control formal de la acusación es regulado por el art. 350.1.a del nuevo
CPP y establece que los sujetos procesales pueden —en el plazo de 10 días de
notificada— observar la acusación por defectos formales para requerir su corrección.
Sin embargo, como ya se dijo, también puede existir un control formal de
oficio (art. 352.2 del nuevo CPP). La Corte Suprema justifica esta prerrogativa
al sostener que dicho control involucra la revisión del cumplimiento de los re-
quisitos legales de un acto procesal trascendente y porque la validez de la serie

157
La etapa intermedia
procesal constituye una facultad inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada

en la garantía misma a la tutela judicial efectiva62.
Goldschmidt señala que frente a una petición63 hay que examinar, en
primer lugar, si es admisible. Se admite cuando satisface las condiciones de las
cuales depende la averiguación de su contenido. El derecho procesal determina que
estas condiciones son de naturaleza formal. Por lo tanto, si la admisibilidad de
la petición depende de las condiciones que permiten averiguar su contenido, es
natural que deba comprobarse antes de examinar si la petición es procedente. Sin
embargo, nunca tiene que afirmarse que basta con la existencia de las condiciones
de admisibilidad. La admisión de una petición no depende de que las condiciones
de su admisibilidad se afirmen de manera concluyente64.
Si se trasladan estas premisas al ámbito de la acusación —que es un acto
que constituye una petición (de condena) típica—, entonces queda claro que,
una vez presentada, es obligatorio establecer si se satisfacen las condiciones de las
cuales depende la averiguación de su contenido.
En este sentido, si se recuerda que la acusación es una petición fundada
dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una pena a una persona por
un hecho punible que se afirma ha cometido, entonces el “control formal” exige
que la petición cumpla los requisitos mínimos para la respuesta a esa petición.
Debemos estar en condiciones de evaluar, a partir del acto postulatorio, si es
posible atribuir el hecho punible a determinada persona y si además es posible
aplicar una pena como resultado de la declaración de responsabilidad.
En esa línea, el control formal de la acusación se vincula al cumplimiento
de los requisitos del art. 349.1 del nuevo CPP. Puede observarse la acusación
fiscal cuando: no existan datos que permitan identificar al acusado, o cuando los
datos sean insuficientes; no exista una relación clara y precisa del hecho que se
atribuye al acusado65; no se describan por separado los hechos independientes;

63 La que define a su vez, como requerimiento dirigido al juez para que dicte una resolución de
contenido determinado.
64 Goldschmidt, James, Principios generales del proceso, vol. 1, Ciudad de México: Jurídica
Universitaria, 2001, pp. 38-40.
65 La resolución del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura, de 11 de
julio del 2007, (Exp. N.° 496-2007), establece lo siguiente: “[A]l no haberse detallado en
forma clara y precisa los hechos que se atribuyen al imputado [debió decir acusado] con sus
158
Capítulo IV
La acusación
no se detallen los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento

acusatorio; no se describa la participación del acusado66; no se fije el monto de
la reparación civil —siempre que no exista un actor civil apersonado— ni se
identifique los bienes embargados e incautados al acusado (o tercero civil); no se
especifique qué persona debe ser la beneficiada por el pago de la reparación civil;
y cuando el fiscal no ofrezca medios de prueba para su actuación en la audiencia.
También deberá devolverse la acusación cuando no se especifique el artículo de
la ley penal que tipifica el hecho ni se solicite en forma específica la cuantía de
la pena, entre otros.
Es por esta razón que la peculiaridad de esta situación radica en el hecho
de que existe una “distancia” importante entre la evaluación de la admisibilidad
del pedido y el estudio de su fundabilidad. Esa “distancia” no es otra cosa que el
juicio oral.
El juez en este caso no realiza una valoración de la admisibilidad para in-
mediatamente valorar la fundabilidad de la acusación. Si considera admisible el
petitorio, lo que corresponde es dictar el auto de enjuiciamiento. Este es el auto
que, al menos en forma tácita, declara admisible el petitorio, pero el que ordena
además acudir a juicio: esto supone que una vez admitida a trámite la acusación,
y siempre que se emita el auto de enjuiciamiento, será necesario una resolución
sobre el fondo del asunto: por regla general, la única opción será una sentencia
condenatoria o absolutoria. En estricto, una que resuelva el contenido del peti-
torio: la acusación.
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores y que guardan relación directa con

la conducta típica que exige el tipo penal, existen defectos en la acusación que requieren un
nuevo análisis del MP, por lo que resuelve devolver la acusación, fijando 5 días de plazo para
que la subsane [...]”.
66 En el Proceso N.° 0056-2009, seguido en Huaura, se devolvió la acusación porque la califi-
cación jurídica de los hechos no era la que correspondía: en la acusación se mencionaba que
el delito había sido cometido en grado de tentativa, cuando la disposición de formalización
indicaba que el delito se había consumado. Vid. Villavicencio Ríos, Frezia Sissi, “La fun-
ción judicial de control de la acusación fiscal”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, n.° 7, Lima:
enero del 2010, p. 234. Sin embargo, esta resolución simplemente no tiene en cuenta el art.
349.2 del nuevo CPP, que exige que los hechos y personas sean los mismos que han sido
incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, pero sí permite
que se efectúe una calificación jurídica distinta, y eso es lo que sucede con el delito en grado
de tentativa.
159
La etapa intermedia
Es por esta razón que el art. 352.2 del nuevo CPP dispone que, si los defec-
tos de la acusación requieren un nuevo análisis por parte del Ministerio Público, el
juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco
días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. Incluso, esta norma
menciona que en los demás casos —se entiende cuando el defecto no requiere un
nuevo análisis por parte del Ministerio Público— el fiscal, en la misma audiencia,
realiza las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con
intervención de los concurrentes a la audiencia.
Ahora bien, si las subsanaciones que realiza el fiscal no son objeto de ob-
servación por los sujetos procesales, se tiene por modificado, aclarado o saneado
el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal. Si existen obser-
vaciones, el juez resuelve mediante resolución inapelable (art. 352.2 in fine del
nuevo CPP). Debe quedar muy claro que estamos frente a errores estrictamente
formales, el juez en ningún caso puede variar el contenido de la acusación en la
medida que ello involucraría una flagrante violación del principio acusatorio. Esta
misma condición formal de los errores sujetos a subsanación es la que permite
que los errores puedan ser advertidos tanto por los sujetos procesales (art. 350.1.a
del nuevo CPP) como por el juez de la investigación preparatoria de oficio (art.
Otra posibilidad de control formal ha sido planteada por la doctrina na-
cional en relación con la vulneración del derecho de defensa en la investigación
preparatoria y los efectos que tal vulneración puede generar en el desarrollo de
la etapa intermedia67.
Se sostiene que en muchos casos68:
Se ha vulnerado la garantía del derecho de defensa, porque al desco-

nocerse el domicilio real del imputado, este no rindió su declaración
voluntaria, no fue informado de sus derechos, ni se le comunicó de
inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra; el
fiscal no ordenó su conducción compulsiva, ni le notificó personalmente
la primera disposición fiscal. Al no existir evidencia que el imputado
67 Villavicencio Ríos, “La función judicial de control de la acusación fiscal”, art. cit., pp.
227-231.
68 Villavicencio Ríos, “La función judicial de control de la acusación fiscal”, art. cit. La
autora cita los procesos n.os 2006-00946-87, 2008-00476-87, 398-2008-25 y 2008-00591.
Todos tratan sobre abuso sexual en agravio de menores de edad.
160
Capítulo IV
La acusación
conociera que estaba siendo procesado penalmente, y al desconocerse

su paradero (art. 79.2 del nuevo CPP), se continuó la sustanciación
del proceso sin una solicitud expresa al juez para declarar ausente al
imputado.
A juicio de la doctrina, en estos procesos “se inició la etapa intermedia con

vulneración del derecho de defensa”:
En estos casos, —en los que no cabe adversarialidad ni ruego de parte

alguna para que el juez de tutela y garantía (juez penal constitucional)69
intervenga de oficio, dictando una medida correctiva—, el juez no puede
iniciar la dirección de la etapa intermedia corriendo traslado procesal a
un domicilio inexistente, o en su defecto, a la defensoría de oficio; debe
dictar una medida correctiva (art. 71.4 del nuevo CPP), interviniendo
de oficio y exigiéndole al fiscal que señale el domicilio procesal del
imputado en el requerimiento de acusación, lo que debe realizar antes
de formar el cuaderno de la etapa intermedia.
Es un supuesto interesante porque se recomienda que el control formal

opere antes de la audiencia preliminar y no durante su desarrollo.
En primer lugar, no creo que sea necesario acudir al art. 71.4 —alegando la
“necesidad de una medida correctiva”— para ejercer un control de la acusación.
Es evidente que es una potestad del juez, según el art. 349.1.a del nuevo CPP,
cuando establece los requisitos de la acusación. Es un claro supuesto de ausencia
de un dato fundamental para la identificación del imputado, en tanto la misma
debe ser interpretada con un criterio amplio que involucre la comprensión de
todos los datos necesarios para el ejercicio del derecho de defensa, y el domicilio
es un ítem claro en ese sentido.
Por otro lado, desde luego que la función de tutela del juez exige la realiza-
ción de dicho control de oficio. Es obvio que la devolución de la acusación para
subsanar la omisión (ausencia de domicilio) es un claro ejemplo de control formal
69 Considero innecesaria esta expresión. Absolutamente todos los jueces son “constitucionales”:
no es un supuesto aplicable con algún carácter especial al juez de garantías. En todo caso,
sí lo será para aquellos cuya competencia sean las garantías constitucionales como ámbito
de jurisdicción. Tampoco considero que la discusión vinculada a la actuación de oficio o
solicitud de parte sea un problema de “adversarialidad”. También es un problema que se
presenta en el proceso acusatorio. La adversarialidad representa mucho más que el principio
rogatorio: se confunden muchos conceptos.
161
La etapa intermedia
(art. 352.2 del nuevo CPP). Sin embargo, no parece necesario que esto deba resol-
verse antes de la audiencia preliminar. Perseguir una supuesta celeridad procesal
en estos casos no tiene sentido porque, en realidad, esta no se verá afectada por la
realización de una audiencia que, por lo demás, es bastante sencilla. El control de
la acusación puede realizarse de oficio, pero no debe suprimirse nunca el debate
oral entre los concurrentes porque es indispensable y además permite realizar un
control formal de todos los requisitos.
Es más tedioso para la administración de justicia el hecho de que los jueces
realicen una devolución inmediata —antes de la audiencia— de la acusación, en
lugar de que las partes puedan oponer todas las cuestiones y que estas sean re-
sueltas en un solo trámite. Es cierto que si no se notificó al acusado, es necesario
realizar otra audiencia, pero en realidad eso debe suceder siempre. Si la acusación
se devuelve por cuestiones formales, es necesaria la realización de una nueva
audiencia por dos razones fundamentales: 1) establecer que las modificaciones,
aclaraciones o subsanaciones satisfacen los requisitos, y 2) para realizar el control
sustancial (recuérdese que el control formal es anterior al control sustancial).
Ahora bien, el problema de la identificación del imputado y el ejercicio
de su derecho de defensa es una cuestión que, en todo caso, debió resolverse
en la etapa preliminar. El art. 334.3 del nuevo CPP menciona expresamente
que “en caso de que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiera
prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, [el fiscal] ordenará
la intervención de la Policía para tal fin”. Es evidente que el Código establece
la necesidad de establecer una identificación plena, que obviamente incluye el
domicilio y ubicación del imputado, sin perjuicio de la aplicación de medidas
cautelares personales.
Por otro lado, el art. 79 regula la situación de ausentes y contumaces cuan-
do existe un auto que declara al imputado en alguno de estos sentidos. Se debe
ordenar la conducción compulsiva y disponer el nombramiento de un abogado
de oficio o el que elija un familiar del imputado (art. 79.3 del nuevo CPP). El
Código es muy claro en señalar que la declaración de contumacia o ausencia no
suspende la investigación preparatoria ni la etapa intermedia.
El problema fundamentalmente pasa porque se utilizan los mecanismos de
la investigación preparatoria para el procesamiento de contumaces y ausentes.
Evidentemente, mientras esta situación no se defina pueden declararse nulas
las resoluciones emitidas en la etapa intermedia, exigir que en la investigación
preparatoria se declare la contumacia o ausencia, y se ordene la conducción
162
Capítulo IV
La acusación
compulsiva, que será determinante para la realización del juicio oral70. Pero ello
no debe conducir a la conclusión de que esa decisión pueda tomarse antes de la
audiencia preliminar ni supone que todos los procesos seguidos contra ausentes
deban declararse nulos.
Este tipo de situaciones puede ser llevado a cabo con un abogado de oficio.
La oportunidad de defenderse en la investigación es irrestricta, pero ello no signi-
fica que cualquier investigación sin la presencia del imputado o la de un abogado
elegido por él es ilegal. Tal situación conduciría a la imposibilidad de administrar
justicia, sobre todo si se tiene en cuenta que es muy frecuente que el imputado
intente eludir la acción de la justicia. La notificación a un defensor de oficio
muchas veces es indispensable para dar agilidad al proceso penal. La audiencia
preliminar no exige la presencia del imputado, exige una defensa técnica porque
esa es la naturaleza de esta etapa.
No es el único caso donde se plantea un control formal “antes” de la
audiencia preliminar. Villavicencio Ríos también sostiene que, en la praxis
de Huaura (antes del acuerdo plenario), los jueces leían el requerimiento de
acusación y verificaban si contaba con los requisitos del art. 349 del nuevo CPP.
Si se presentaban acusaciones incompletas (por ejemplo, sin el desarrollo de los
elementos de convicción o los medios de prueba), se solicitaba al fiscal que sub-
sane las omisiones antes de trasladar la acusación a los demás sujetos procesales.
A juicio de la autora, esta práctica es positiva porque cuando se realiza, se instala
la audiencia para recién devolver el requerimiento por esas deficiencias71.
Aquí se aplica lo mismo que en el caso anterior: la audiencia preliminar
que se ocupa del control formal tiene que ser ágil y no debe presentar mayores
problemas. No tiene sentido devolver la acusación a una segunda subsanación,
integración o corrección de la acusación. Además, el debate contradictorio es
indispensable porque promueve una visión más justa y completa de los defectos
de la acusación.
70 Según Villavicencio Ríos, algunos jueces han declarado nulas las resoluciones de la etapa
intermedia y han devuelto el expediente al juez de la investigación preparatoria por consi-
derar que existió una vulneración al derecho de defensa y porque era necesario definir la
situación jurídica del imputado (para ello, cita los procesos n.os 1177-2006, 1058-2008,
1034-2008, entre otros). Villavicencio Ríos, “La función judicial de control de la acusa-
ción fiscal”, art. cit., p. 229.
71 Villavicencio Ríos, “La función judicial de control de la acusación fiscal”, art. cit., p. 233.
163
La etapa intermedia
La Corte Suprema ha señalado que los defectos formales no inciden en el

juicio de tipicidad (indicación del tipo delictivo correspondiente con base en el
factum del requerimiento acusatorio) ni en el juicio de imputación (elementos
de convicción que justifiquen una sospecha suficiente acerca de los cargos), que
se dilucidan en la sentencia tras el juicio oral. Los defectos formales son materia
de corrección inmediata e importan omisiones patentes en el relato de los he-
chos, en la identificación del imputado, en la mención y análisis propio de la
justificación acusatoria, así como en las citas legales respectivas, además de algún
incumplimiento de los requisitos señalados en el art. 349 CPP. No cabe, por
tanto, en esta fase intermedia cuestionar las bases probatorias de la acusación y,
sobre esa base, solicitar un cambio de tipo penal o una modificación de la pena.
Estas objeciones son defensas de fondo, no formales, por lo que no es admisible
plantearlas y menos aceptarlas en fase intermedia72.
Sin embargo, considero que existe una diferencia entre realizar un control
de fondo —lo que la Corte describe como “cuestionar las bases probatorias” de
la acusación fiscal— y realizar un control sobre la forma en que esa justificación
probatoria se presenta ante el tribunal. En el marco del art. 349.1.h del nuevo
CPP, es necesario que el Ministerio Público ofrezca los medios de prueba que
sustentan la acusación. Esto supone describir la utilidad, pertinencia, conducencia
de dichos medios, además, exige filtrar los medios de prueba en el caso de plura-
lidad de acusados, lo que supone también individualizar las pruebas de cargo en
función de cada uno de ellos. En algunos casos existe la mala costumbre de pre-
sentar los medios de prueba del caso en bloque sin explicar cómo estos influyen
en la condición de los distintos acusados y en la situación específica del caso con
relación a su participación en los hechos. Solicitar al Ministerio Público que, en
el ámbito del control formal, cumpla con estas exigencias es un asunto capital en
el ámbito de la etapa intermedia. Supone un control formal imprescindible, pero
que en ningún caso acarrea cuestionar el fondo del asunto o las bases probatorias
de la acusación, sino controlar la forma en que esta se presenta al tribunal. A su
vez, constituye un punto de partida fundamental para ordenar el debate, tanto
en los ámbitos de control de la etapa intermedia como en el propio juicio oral.
Algo similar ocurre en aquellos casos donde la acusación fiscal incorpora
hechos que no fueron materia de la investigación preparatoria. Esto es espe-
cialmente importante porque muchas veces se “maquilla” esta situación en una
72 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Casación N.° 1450-
2017 Huánuco, Lima: 23 de abril del 2019, f. j. 4.
164
Capítulo IV
La acusación
supuesta variación jurídica del título de imputación, que supuestamente no

supone una afectación grave del derecho de defensa. Pero esto no es cierto, pues
en muchos casos existen variaciones del título de imputación que significan una
cabal transformación de los hechos que constituyen el eje central de la acusación
y de aquello que debe ser probado en el juicio.
Una fase intermedia y un juicio oral que se realizan sobre un sustento
fáctico que no ha sido materia de investigación debe ser corregido en el ámbito
del control formal. Sostener que es lícito modificar las cuestiones de hecho en
la acusación, al desvincularlas de la investigación preparatoria, supone negar al
imputado el derecho de defensa en esta fase. Como se ha dicho, la investigación
no es solo aquella fase donde el fiscal recoge las fuentes de prueba que preparan
la acusación, también es una fase fundamental para la defensa del imputado, que
debe estar en condiciones de solicitar actos de investigación con el propósito de
construir auténticas pruebas de descargo y justificar la ausencia de responsabilidad
penal. Las acusaciones sorpresivas no pueden ser toleradas por el sistema.
2. Control sustancial
En el control sustancial de la acusación, el órgano jurisdiccional fiscaliza la
procedencia de las razones en las que se apoya la petición de condena, es decir,
la razonabilidad de los elementos de la pretensión procesal73 74; al punto de que
dicho control puede conducir, incluso, a una resolución anticipada del conflicto
sin un debate previo en el juicio, al que ha instado el Ministerio Público como
lugar natural para resolver la controversia.
Nuestro sistema procesal aceptaba, únicamente, un control formal de
la acusación. Esta ha sido, de hecho, la postura de la Corte Suprema (postura
anterior a la vigencia del nuevo Código Procesal Penal) al sostener que, una vez
formulada la acusación fiscal, el Tribunal estaba “prohibido de declarar la impro-
cedencia del juicio, porque ello imposibilitaría al fiscal ejercitar sus atribuciones
legales e importaría una absolución prematura, se entendía que formulada la
73 Benavente Chorres, Hesbert y Renato Aylas Ortiz, “El control de la acusación fiscal
conforme al Acuerdo Plenario N.° 6-2009/CJ-116”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, n.° 7,
Lima: enero del 2010, p. 56.
74 Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 1981 Cajamarca, citada por San Martín Castro,
César, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 613.
165
La etapa intermedia
acusación se debía dictar el auto de enjuiciamiento, y la situación jurídica del

acusado debía, necesariamente, resolverse en el acto oral”75.
Esta postura ha sido superada por el nuevo Código Procesal Penal que
dispone, en el art. 352.4, que el sobreseimiento pueda dictarse de oficio o a
pedido del acusado y su defensa cuando, pese a la existencia de una acusación
fiscal, concurran los requisitos establecidos en el art. 344.2 del nuevo CPP que
permite al juez dictar el auto de sobreseimiento sobre la base de cualquiera de
los motivos que justifican la solicitud de archivo del fiscal, es decir, cuando: el
hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al acusado; el hecho
imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o
de no punibilidad; la acción penal se ha extinguido, y cuando no existe razona-
blemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hayan
elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento
del acusado76.
Debe quedar claro que este es un supuesto excepcional. Las causales del art.
344.2 deben resultar “evidentes y no debe existir la posibilidad de incorporar en
el juicio oral nuevos elementos de prueba” (art. 352.4 del nuevo CPP). La Corte
Suprema ha declarado —en el análisis de la regulación del nuevo CPP— que el
control sustancial de la acusación está en función del mérito mismo del acto pos-
tulatorio del fiscal. Al juez de la investigación preparatoria le corresponde negar
la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral, cuando la
presencia de los requisitos de sobreseimiento sea patente o palmaria, no sin antes
instar al pronunciamiento de las partes sobre el particular77.
La Corte Suprema, en vía de casación78 —en lo que constituye doctrina
jurisprudencial vinculante—, señaló que el control de las partes en una audiencia
75 Ejecutoria Suprema de 10 de octubre de 1973, Expediente N.° 1255-73 Huánuco.

76 La Corte Suprema ha declarado, en lo que constituye un precedente vinculante, que el con-
trol sustancial comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para
la viabilidad de la acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico,
elemento jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la
acción penal y elementos de convicción suficientes. V Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 6-2009, Lima: 13 de noviembre
del 2009, f. j. n.° 15
78 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Figueroa Navarro), Casación N.° 760-2016
La Libertad, Lima: 20 de marzo del 2017, f. j. n.° 15.
166
Capítulo IV
La acusación
preliminar constituye una valla que los fiscales deben superar como titulares de la
acción penal. La Corte sostiene que el control sustancial tiene que circunscribirse,
exclusivamente, a los casos en los que el juicio de suficiencia, que le está permi-
tido hacer a las partes, tenga por resultado la evidente certeza de un supuesto de
sobreseimiento, y, en su caso, la imposibilidad altamente probable de que no se
podrán incorporar nuevos elementos de prueba. Indica que estos son casos lími-
tes, notorios, aprehensibles para cualquiera: inexistencia del objeto del proceso;
imposibilidad de que el imputado haya estado presente en el lugar del hecho;
el hecho investigado ha devenido en atípico; hay eximentes de responsabilidad
evidentes; no hay mayor controversia de que la acción penal se haya extinguido;
(prescripción evidente o muerte del imputado); y, en el ámbito de la causal de
insuficiencia probatoria que también admite un control sustancial (arts. 344.2.d
y 352.4 del nuevo CPP), debe resultar evidente que no hayan elementos de con-
vicción o que estos no están apoyados en medios probatorios que puedan generar
información relacionada con el objeto del proceso (testigos, videos o actas). Fi-
nalmente, la Corte Suprema concluye que no se puede sobreseer un proceso en la
etapa intermedia cuando hayan elementos de convicción que generan duda, sea
en la comisión del delito o en la responsabilidad penal del imputado, pues esto
exige un esclarecimiento en el juicio oral.
Es saludable que esta casación establezca las bases y reglas que deben se-
guirse para operar nada menos que un control sustancial, esto es, la posibilidad
de renunciar a un juicio oral, a pesar de que existe una acusación y que un fiscal
pretende ir a juicio. No cabe duda de que estamos frente a una situación excep-
cional y, como tal, debe existir certeza en el juez encargado de controlar la etapa
intermedia, quien considerará que no es necesario resolver esta cuestión en el
juicio oral. Sin embargo, considero que también es importante dotar de conte-
nido a esa duda (o certeza), en la medida que está referida a aspectos fácticos,
esenciales, que son controvertidos, y que, por esa razón, deben discutirse en un
juicio oral. En el ámbito del art. 344.2.d la situación es bastante clara. Como
hemos dicho en el análisis de las causales de sobreseimiento, es sumamente im-
portante —como señala la Corte Suprema— entender que estamos frente a una
figura de insuficiencia probatoria clara, frente a la absoluta certeza de que el curso
del juicio oral no podrá remediar una insuficiencia patente. En tal supuesto, se
está ante la convicción de que el fiscal, en el juicio oral, no logrará una condena
con los elementos que tiene; y que tampoco está en condiciones de aportar nue-
vos elementos de convicción que puedan generar información que cambie ese
statu quo. Lo mismo ocurre en el ámbito del art. 344.2.a. En este supuesto, para
167
La etapa intermedia
dictar el sobreseimiento —a pesar de la existencia de una acusación—, el juez

debe concluir, a partir del control de las partes y de los argumentos expuestos
por estas, que resulta evidente que el hecho, objeto de la causa, no se realizó o no
puede atribuírsele al imputado. Y no cabe duda de que, en ambos casos, como
señala la casación, deben evaluarse los elementos de convicción.
Además, el problema de la certeza, o la duda, se presenta junto a cuestiones
de naturaleza estrictamente jurídica. ¿Son de recibo las dudas jurídicas? ¿Es po-
sible sostener que deben ventilarse en el juicio oral, por ejemplo, los alcances de
las causales de tipicidad alegadas por las partes en el trámite de la oposición? ¿Es
posible sostener que existen dudas con relación a la prescripción?
En cuanto a estas interrogantes, el caso de la prescripción es el más sencillo.
Cuando la Corte Suprema menciona que no debe existir “mayor controversia de
que la acción penal se ha extinguido”, evidentemente acude a una controversia
en los hechos y su demostración, desde una evaluación de los elementos de
convicción aportados por el fiscal. El problema no se ubica en los alcances de
la regla de prescripción o en el análisis de su suspensión, o en cualquier aspecto
vinculado a la institución que se ubique estrictamente en el ámbito de la inter-
pretación jurídica. Las dudas de carácter jurídico deben resolverse en el trámite
del proceso, mediante el ejercicio de las técnicas de interpretación normativa.
Para ser más claro, las dudas jurídicas deben resolverse en mérito al principio
iura novit curia, que exige que el juez no solo conozca el derecho, sino también
que elija la interpretación adecuada de la ley, y la motive, que es lo que en rea-
lidad significa “conocer el derecho”. Un juez de la investigación preparatoria no
puede “trasladar” un problema de duda en la interpretación jurídica al juez o los
jueces del juicio. El juicio es una conditio sine qua non para el debate probatorio,
un debate sobre los hechos y las pruebas que acreditan su existencia; no para el
debate jurídico. En dicha línea, es evidente que, en el ámbito de la prescripción,
la certeza (y la duda) debe estar relacionada a cuestiones factuales, al momento
de la comisión del delito, su extensión, permanencia, continuidad. Si existe un
debate y persiste una duda sobre estos aspectos; y si es posible que el juicio arroje,
en el debate probatorio, mayores luces frente a los alcances de esta situación, es
evidente que se debe acudir al juicio oral; sin embargo, la clave está en que la
controversia debe estar sujeta a un debate probatorio específico, por ejemplo,
con relación a cuándo ocurrió el hecho. Estos son casos en los que se resuelve la
controversia en el juicio oral a partir de la valoración de medios de prueba; no
a partir de una controversia en virtud de distintas interpretaciones jurídicas que
no están sustentadas en prueba alguna.
168
Capítulo IV
La acusación
En línea con el razonamiento anterior, el mayor problema se presenta en

el art. 344.2.b. Si la certeza o la duda con relación a estas cuestiones depende de
una evaluación de los hechos y no del derecho, ¿es posible discutir en el control
sustancial cuestiones vinculadas a la atipicidad, la existencia de una causa de jus-
tificación o a un presupuesto de la culpabilidad o la punibilidad? En el ámbito
de la tipicidad y la antijuricidad la respuesta suele ser automática, en la medida
que existe la tendencia de alinear estas interrogantes al medio de defensa técnico
de la excepción de improcedencia de acción. La Corte Suprema ha zanjado esta
cuestión en diversas resoluciones al señalar que esta excepción no constituye un
mecanismo que evalúe el mérito probatorio. Y esto está bien, es imposible eva-
luar, vía un incidente como la excepción, cuestiones estrictamente vinculadas a
un debate más amplio que requiere actuación probatoria, o cuando menos acudir
a una evaluación, si se quiere superficial, de los elementos de convicción. Es un
impedimento procesal necesario por una razón elemental, no puede perseguirse
un sobreseimiento anticipado de una investigación en curso. No es posible evaluar
el resultado de una fase inconclusa, que pretende el recojo de fuentes de prueba
mediante una investigación de naturaleza progresiva.
No obstante, existe una diferencia sustancial entre evitar la evaluación de
los elementos de convicción en el trámite de la excepción de improcedencia de
acción y concluir que todas las cuestiones de la teoría del delito no deben ser pro-
badas y constituyen siempre un problema de subsunción normativa. Un ejemplo
claro es la legítima de defensa, una causa de justificación que evidentemente se
sustenta en cuestiones de hecho que pueden y deben ser probadas a lo largo del
proceso. Es necesario probar que existió una agresión ilegítima, cuál fue el medio
empleado para repeler el ataque o demostrar la falta de provocación suficiente. Lo
que pretendo sostener es que existe una diferencia entre entender que una excep-
ción no admite pruebas —por eso es una excepción— y comprender que existen
decisiones que se pueden sustentar en una causa de justificación, atipicidad, no
punibilidad e inculpabilidad; mediante el análisis de los elementos de convicción
que acreditan su presencia, desde luego, patente y clara. La legítima defensa es
solo un ejemplo entre muchos otros.
Pues bien, la clave está en entender que esta indagación, en determinadas
circunstancias límite, requiere estudiar elementos de convicción. Es cierto que
estos casos no pueden ser resueltos vía excepción y sí vía la etapa intermedia,
porque, como sostiene la Corte Suprema, si bien en la fase intermedia no existe
actuación probatoria propiamente dicha, sí se evalúan los elementos de convic-
ción, su suficiencia. Es decir, sí es posible evaluar situaciones patentes, que no
169
La etapa intermedia
requieren de un juicio oral. Por lo tanto, en el supuesto establecido en el art.

344.2.b ocurre lo mismo que en lo señalado en el tratamiento de la prescripción.
En el control sustancial, el juez debe tener certeza de la presencia de una causa
de justificación, un supuesto de atipicidad, no punibilidad o inculpabilidad. La
duda, aquella que obliga a progresar hacia el juicio oral para resolverla, nunca lo
es sobre una interpretación normativa. Lo es sobre el soporte empírico de la de-
cisión, y para eso es indispensable evaluar los elementos de convicción aportados
por la acusación. A diferencia de la excepción de improcedencia de acción, aquí
la evaluación de los elementos de convicción se justifica en dos motivos: prime-
ro, porque siendo aún una discusión acotada —no es un juicio oral— es una
discusión mucho más amplia que la que se desarrolla en vía incidental; segundo,
porque en la etapa intermedia ya se superó la investigación preparatoria, por lo
que no se plantea una definición anticipada de un proceso penal que está en plena
fase de recolección de fuentes de prueba79.
Por otro lado, todo parece indicar que no estamos frente a una institución
que afecte el principio acusatorio, por cuanto lo que precisamente se asume en la
configuración de este principio, es que solo se puede acudir a la fase de juicio oral
si una persona distinta al juez —en nuestro sistema solo el Ministerio Público—
es la que introduce la acusación fiscal, entendida como un conjunto de hechos
que configuran el objeto procesal penal que debe ser objeto de debate en el juicio.
En este caso, evidentemente, estamos frente a una figura de carácter inverso, en
la que el juez, de oficio o a pedido de parte, elige el sobreseimiento de la acción
penal pese a la existencia de una acusación penal.
Cabe preguntarse si una disposición de esta naturaleza afecta la exclusividad
del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público. Podría sostenerse que existe
una invasión de competencias del órgano jurisdiccional si se considera —como lo
hacía el modelo anterior— que una vez presentado el requerimiento acusatorio
solo existe una posibilidad: que el órgano jurisdiccional ordene la apertura del
juicio oral para que luego emita una sentencia sobre el fondo del asunto, debida-
mente motivada y luego de un debate contradictorio en el que se haya cubierto
79 Esto ofrece un dato adicional para el análisis, la etapa intermedia, como se ha dicho, admite
deducir una excepción de improcedencia de acción, por lo que, en este razonamiento, uno
puede encontrar diferencias importantes entre cada mecanismo. La excepción planteada en
la audiencia de control se limitará a un análisis de la subsunción normativa planteada por
el fiscal en la acusación. El control sustancial, al amparo del art. 344.2.b, puede plantear,
además, aspectos vinculados a la insuficiencia probatoria.
170
Capítulo IV
La acusación
todos los extremos del objeto procesal. Sin embargo, es una disposición que debe
interpretarse de manera restrictiva, en la medida que lo que exige su adopción
es absoluta certeza. Como ya se dijo, la duda o la posibilidad de que subsista una
controversia sobre los hechos y su prueba y, de que en el juicio oral se puedan pre-
sentar nuevos medios de prueba, obligan al órgano jurisdiccional a dictar el auto
de enjuiciamiento con el propósito de que la causal de sobreseimiento alegada
se discuta en el juicio oral. Si se sigue esta tendencia, el control sustancial de la
acusación, en supuestos evidentes, no perjudica la noción del proceso acusatorio;
de hecho, constituye una herramienta adicional para evitar juicios orales innece-
sarios que perjudiquen seriamente las garantías del imputado.
El nuevo Código Procesal Penal permite que el juez de la investigación pre-
paratoria dicte el auto de sobreseimiento a pesar de la existencia de una acusación
fiscal, tanto cuando medie una solicitud de parte como una solicitud de oficio.
Un proceso acusatorio, como el que regula el nuevo Código Procesal Penal,
visualiza mucho mejor aquellas audiencias que se basan en el contradictorio y,
para ello, resulta fundamental limitar la actuación de oficio del juez a supuestos
absolutamente excepcionales. Además, es necesario que el juez de la investigación
preparatoria asuma esa decisión luego de instar al pronunciamiento de las partes
sobre la referida posibilidad, por lo que de ese modo el debate contradictorio se
encuentra garantizado.
En dicha línea, es lógico que la resolución desestimatoria del juez sea
inimpugnable (art. 352.4 del nuevo CPP) si se tiene en cuenta que el auto de
enjuiciamiento no constituye una resolución que absuelva el grado, ya que solo
confirma el paso hacia una nueva etapa en la que el imputado tiene plenas fa-
cultades para defenderse. En la fase del juicio oral pueden oponerse los mismos
argumentos que han sido objeto de la audiencia preliminar e, incluso, se pueden
aportar pruebas que justifiquen la pretensión defensiva.
No tiene sentido dilatar la celebración del juicio oral cuando aquí tam-
bién pueden resolverse los mismos argumentos expuestos en la fase intermedia,
y, además, a través de un órgano jurisdiccional distinto de aquel que emitió la
resolución desestimatoria —el órgano unipersonal o colegiado encargado del
juzgamiento—.
Por otro lado, la Corte Suprema sostiene que no es posible ejercer ambos
controles —el formal y el sustancial— conjuntamente, sino sucesivamente. El
art. 352.2 del nuevo CPP precisa que, si se advierten defectos que importan el
171
La etapa intermedia
incumplimiento de requisitos establecidos en el art. 349.1 del nuevo CPP —en

una discusión que debe preceder al análisis de los demás aspectos que deben tra-
tarse en la audiencia preliminar—, lo pertinente es suspender la audiencia para
su debida subsanación, luego de lo cual debe reanudarse80. El control sustancial
—de ser el caso— tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la sub-
sanación de las observaciones de la acusación fiscal81.
Ahora bien, un dato interesante viene referido a la impugnación del auto
de sobreseimiento que dicte el juez de la investigación preparatoria en aplicación
del control sustancial (art. 352.4 del nuevo CPP), ya sea que se dicte a solicitud
de parte, o de oficio. En estos casos, se aplican las mismas reglas que estudiáramos
con relación a la impugnación del sobreseimiento82, la diferencia radica en que
ahora sí, evidentemente, la apelación puede ser interpuesta por el fiscal si no está
de acuerdo con el control sustancial y la correspondiente fundamentación del
auto de sobreseimiento.
En una polémica resolución de la Sala de Apelaciones de Huaura, se resolvió
declarar nulo un sobreseimiento que había sido solicitado por los imputados y
concedido por el juez en aplicación del art. 352.3 del nuevo CPP, a pesar de la
existencia de una acusación por parte del Ministerio Público. En la resolución
se sostiene que, si bien no existió una oposición expresa para que se ordene la
realización de una investigación suplementaria (de conformidad con el art. 345.2
del nuevo CPP), con la oposición a la solicitud de sobreseimiento planteada por
los imputados y la acusación emitida por el representante del Ministerio Público
existe una oposición implícita. Sobre la base de estos fundamentos, la Sala de-
clara nula la resolución de sobreseimiento y “sugiere” al juez de la investigación
preparatoria que, de ser el caso, considere admisible y fundada la investigación
suplementaria, la ordene conforme a sus atribuciones.
80 Villavicencio Ríos sostiene que, en algunos casos, el control formal carece de objeto, por-
que la causa será sobreseída. Vid. Villavicencio Ríos, “La función judicial de control de la
acusación fiscal”, art. cit., p. 233. Lo que sucede es que es muy peligroso declarar el sobre-
seimiento del proceso si la acusación no ha superado el control formal, por la sencilla razón
de que el sobreseimiento puede ampararse en un error no corregido. Es necesario que el re-
querimiento sea completo para que el auto de sobreseimiento, que constituye cosa juzgada al
ser definitivo, esté debidamente motivado. El control formal, necesariamente, debe realizarse
antes del sustancial.
82 Vid. supra, cap. III.
172
Capítulo IV
La acusación
La resolución examinada, sin duda, distorsiona la regulación del control de

sobreseimiento en la etapa intermedia. La apreciación de una oposición implícita
es absolutamente improcedente. El art. 345.2 del nuevo CPP es muy claro en
señalar que la oposición debe ser expresa, al punto, que incluso es necesaria la
solicitud de realización de actos y medios de investigación adicionales específicos.
En el mismo sentido, el art. 346.5 del nuevo CPP es muy claro en señalar que
el juez debe considerar admisible y fundado el pedido de una de las partes, lo
que evidentemente involucra evaluar la coherencia de la solicitud: si los actos de
investigación solicitados son pertinentes y útiles, y si existe una posibilidad —
real— de arribar a una conclusión distinta luego de su actuación.
Es obvio que esta regulación no admite otra lectura, la oposición a la so-
licitud de sobreseimiento y la propia acusación fiscal no permiten aplicar el art.
346.5 del nuevo CPP. Al menos debió existir una solicitud que exija, de una
forma u otra, complementar la investigación con la realización de actos de inves-
tigación específicos, y ese no es el caso. La Sala asume de oficio una decisión que
debió ser solicitada por las partes, prueba de ello es que luego no ordena, sino
sugiere la realización de una investigación suplementaria83. Sin embargo, lo más
grave es que se invierte el orden que debe seguirse durante la audiencia de control
de sobreseimiento. Si el fiscal formuló acusación es porque al evaluar los resul-
tados de la investigación preparatoria consideró que existían medios de prueba
suficientes para emitir una acusación y acudir al juicio oral, ergo, es imposible
que su voluntad estuviera dirigida a solicitar una investigación complementaria.
La oposición que exige el art. 346.5 del nuevo CPP está expresamente
dirigida a solicitar una ampliación, no se está frente a una oposición amplia que
incluya cualquier controversia. Por lo tanto, una vez emitida la acusación, la po-
83 Sala de Apelaciones de Huaura, Expediente N.° 542-06 Huaura: 14 de marzo del 2007, f.
j. n.° 2. La resolución es bastante confusa. Primero sostiene que el proceso inició su trámite
con el CdePP, en lo que parece una justificación para ordenar una investigación suplemen-
taria sobre la base de los requisitos que aquel Código exige. Sin embargo, luego defiende la
postura de una oposición implícita, es decir, el tenor de la resolución entiende que se cumple
el requisito para decretar una investigación suplementaria, pero luego no la ordena, declara
nula la resolución y solo se limita a sugerir la realización de una investigación suplementa-
ria. Desde ya, la resolución carece de lógica, porque justifica la nulidad de la resolución en
aplicación del art. 346.5 nuevo CPP y, luego, no ordena la realización de una investigación
suplementaria. Lo que es más grave, declara nulo el auto, pero no describe cuál es la nulidad
absoluta o sustancial de la resolución (art. 409.1 del nuevo CPP), la misma que por cierto
no puede sustentarse solo en una investigación supuestamente incompleta.
173
La etapa intermedia
sibilidad de solicitar una investigación suplementaria precluye y esta no puede

ser ordenada durante la audiencia de control de la acusación, pues ello constituye
una clara violación del código rituario.
La Sala debió evaluar si existía alguna nulidad sustancial, en la medida que
la posibilidad de dictar sobreseimiento en aplicación del art. 352.4 del nuevo CPP
—tal como lo ha señalado la Corte Suprema— solo se da cuando la presencia de
los requisitos de sobreseimiento es patente o palmaria. Además, el art. 352.4 del
nuevo CPP exige que el juez determine la imposibilidad de incorporar al juicio
nuevos elementos de prueba. Según el razonamiento de la Sala, existe una errónea
aplicación de la norma procesal, porque evidentemente estos presupuestos no se
cumplían en el caso concreto.
3. Excepciones y otros medios de defensa

El art. 350.1 del nuevo CPP permite deducir excepciones y otros medios de
defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos
nuevos.
No estamos, en sentido estricto, ante una posibilidad de un control de la
acusación, sino ante una discusión incidental con relación a ciertos presupuestos
procesales que pueden revisarse en la etapa intermedia y cuyo resultado puede
influir en el objeto procesal, al punto de evitar la realización del juicio oral. La
etapa intermedia otorga una “última oportunidad” a los sujetos procesales para
deducir los medios de defensa que puedan impedir la apertura del juicio.
Cuando el CPP hace mención a la deducción de “excepciones” y “otros me-
dios de defensa”, sin duda, se refiere a la cuestión previa (art. 4 del nuevo CPP),
la cuestión prejudicial (art. 5 del nuevo CPP)84 y a las excepciones de naturaleza
de juicio, improcedencia de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción (art. 6
del nuevo CPP). La absolución de cada uno de estos medios de defensa importa
distintas consecuencias para el desarrollo y continuación del proceso penal.
Con relación al procedimiento, el art. 352.3 del nuevo CPP establece que,
de estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez expedirá en la mis-
84 El caso de la cuestión prejudicial es curioso porque el art. 7.2 del nuevo CPP dispone que
“la cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir en la etapa intermedia”,
pero no menciona a la cuestión prejudicial. Sin embargo, el término “medios de defensa” es
claro y, además, el plural indica que también la incluye.
174
Capítulo IV
La acusación
ma audiencia —se refiere a la preliminar— la resolución que corresponda. Lo

importante de esta norma es que menciona que contra ella procede recurso de
apelación, que no impide la continuación del procedimiento.
3.1. La cuestión previa

Este medio de defensa procede cuando el fiscal decide continuar con la
investigación preparatoria y omite un requisito de procedibilidad explícitamen-
te previsto en la ley. De conformidad con el art. 4 del nuevo CPP, si el órgano
jurisdiccional la declara fundada, se anulará lo actuado y se debe reiniciar la
investigación preparatoria luego de que el requisito omitido sea satisfecho. Por
lo tanto, si se verifica la omisión de una condición de procedibilidad recién en la
etapa intermedia, solo cabe anular lo actuado y tenerse por no presentada la dis-
posición de formalización de la investigación preparatoria dispuesta por el fiscal.
La cuestión previa tiene un efecto de carácter anulatorio porque, si la acción fue
mal promovida, no cabe otra opción que anular lo actuado con posterioridad a
esta; y un efecto de carácter extensivo, pues comprende a todos los que resulten
procesados por el mismo delito donde aparezca acreditado el no cumplimiento
de la condición de procedibilidad85 (art. 8.6 del nuevo CPP).
En tal virtud, la resolución que declara fundada la cuestión previa tiene
efectos similares al auto de sobreseimiento, con la diferencia —importante— de
que el archivo no constituye cosa juzgada. Esto en la medida que la omisión
puede ser subsanada, el auto que la ampara no se pronuncia sobre el mérito de
la imputación, es un auto o sentencia de improcedibilidad, por lo que luego es
posible volver a intentar la acción86. No obstante, debe quedar claro que la veri-
ficación de la omisión no supone, en ningún caso, que se suspenda el proceso a
resultas de subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad. El nuevo
Código Procesal Penal es muy claro en mencionar que cumplido este trámite, se
puede reiniciar (no continuar) la investigación. Esto último es importante porque
permite incluir este presupuesto procesal como uno que influye en la marcha del
proceso, a tal punto que determina su archivo definitivo. En caso de que la omi-
sión pudiera ser subsanada, y en esa línea pudiera continuarse el procedimiento
en curso, entonces estaríamos frente a un control formal que podría haber sido
observado en el ámbito del 350.1.a para ser subsanado en la etapa intermedia

86 Ibid., p. 375.
175
La etapa intermedia
y continuar con el proceso, pero evidentemente no es el caso. Esta es una con-

secuencia importante para la etapa intermedia, sobre todo si se toma en cuenta
que la investigación ha concluido y que existe una acusación fiscal que introduce
una pretensión de condena. El efecto anulatorio involucra que ni los actos de
investigación ni, sobre todo, la acusación fiscal pueden ser considerados en la
nueva investigación que pudiera iniciarse si se cumple con la omisión detectada.
Finalmente, un dato fundamental radica en el hecho que el “hábitat” na-
tural de la cuestión previa es la investigación preparatoria. En la mayoría de los
casos, la ausencia de un requisito de procedibilidad podrá ser “denunciada” en
esta etapa y, si se declara fundada, se anula lo actuado sin necesidad de arribar a
la etapa intermedia. Si la cuestión previa no se dedujo en sede preliminar, por la
razón que fuera, será posible deducirla en la etapa de investigación preparatoria;
pero, si se deduce durante la investigación y la misma se declara infundada, es
muy difícil establecer que existan “hechos nuevos” que permitan declarar fundada
una cuestión previa posterior.
El requisito de procedibilidad es un presupuesto procesal que debe cum-
plirse antes de la formalización de la investigación, y es materialmente imposible
que en el desarrollo del proceso penal surjan cuestiones que permitan la acredi-
tación de una omisión procesal que no pudo verificarse en la etapa preliminar.
Más que identificar la referencia a los “hechos nuevos”, como el desarrollo de
eventos posteriores a la cuestión previa anteriormente deducida, se debe vincular
esa afirmación a una que haga referencia a la existencia de nuevos fundamentos87.
Puede suceder que la primera cuestión previa se amparó en un requisito de proce-
dibilidad distinto al que se ampara la segunda y, por lo tanto, es posible resolver
esta última en la etapa intermedia, aun cuando exista una cuestión previa anterior
declarada infundada.
3.2. La cuestión prejudicial

El art. 5 del nuevo CPP menciona que la cuestión prejudicial procede
cuando el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria pese a que
fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada al carácter delictuoso
del hecho.
87 En realidad, la necesidad de interpretar esta frase como “nuevos fundamentos” y no “hechos

nuevos” es aplicable a todos los medios de defensa que, en general, se pueden deducir en la
etapa intermedia.
176
Capítulo IV
La acusación
Por “cuestiones prejudiciales” —no penales— cabe entender a aquellas

configuraciones de la ley penal sustantiva que exigen, para poder dictar sentencia,
entrar a dilucidar relaciones jurídicas propias de otro orden jurisdiccional, que
operan como antecedente lógico del silogismo en que se ha de fundar la sentencia
penal (como puede ser la determinación previa de si la conducta se ha proyectado
sobre una «cosa mueble», sobre un «derecho real de dominio» o si ha recibido
un depósito, etc.).
Son cuestiones no devolutivas aquellas en las que el propio juez penal
debe resolver las relaciones jurídicas, y devolutivas, aquellas en las que el orden
jurisdiccional correspondiente debe resolverla; en ambos casos, antes de enjui-
ciar el objeto procesal penal88. Sin duda, el art. 5 del nuevo CPP incorpora las
cuestiones prejudiciales de carácter devolutivo. De ahí, la importancia que tienen
estas cuestiones para efectos de clausurar la etapa intermedia. La prejudicialidad
tiene su razón de ser en la unidad de respuesta del ordenamiento jurídico y en la
especialización de los órganos jurisdiccionales89. Además, supone un problema de
distribución del trabajo enjuiciador en el que juega un papel de relieve el carácter
problemático, o no, del uso o del recurso a conceptos e institutos jurídicos de
una rama del ordenamiento distinta de la correspondiente al orden jurisdiccional
penal90.
En efecto, existe una “causa prejudicial” cuando la relación o situación
jurídica extrapenal es determinante para que se pueda afirmar la responsabilidad
penal del imputado, no basta que condicione la gravedad de la pena a imponer91.
En cuanto a sus efectos, si la cuestión prejudicial se declara fundada, el pro-
ceso penal se suspende hasta que en la otra vía se establezca una resolución firme.
Además, tiene un efecto extensivo porque beneficia a todos los imputados que se
encuentren en igual situación jurídica (art. 5.2 del nuevo CPP). De lo resuelto
en la vía extrapenal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la
causa (art. 5.4 del CPP).
88 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 3.a ed., Madrid: Marcial Pons,
2007, p. 117.
90 De la Oliva Santos, Andrés; Sara Aragoneses Martínez; Rafael Hinojosa Segovia; José
Antonio Tomé García y Julio Muerza Esparza, Derecho procesal penal, 6.ª ed., Madrid:
Ramón Areces, 2003, p. 254.
177
La etapa intermedia
3.3. La excepción de naturaleza de juicio

Esta excepción procede cuando se ha dado al proceso una sustanciación
distinta a la prevista en la ley (art. 6.1.a del nuevo CPP). La excepción de na-
turaleza de juicio constituye un remedio procesal que no resuelve el fondo del
asunto, solo el procedimiento a seguir. No pone en tela de juicio la imputación
penal —si el hecho denunciado es o no constitutivo de infracción penal—, la
calificación jurídica del hecho o la existencia de requisitos de procedibilidad o
perseguibilidad92. Por lo tanto, es una excepción que produce el efecto de re-
gularizar el procedimiento, asignar a la causa la vía procesal correspondiente, al
punto de que los actos procesales efectuados con anterioridad a la regularización
conservan validez en cuanto sean compatibles con el trámite correspondiente93.
Un dato importante es que en el nuevo proceso común esta irregularidad
procesal se presentará en la etapa intermedia en supuestos excepcionales, en
la medida que, en el ámbito de los delitos perseguibles por acción pública, la
competencia del órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento se fija con
posterioridad a la etapa intermedia —auto de citación a juicio—.
En todo caso, aún es posible cuestionar la sustanciación del procedimiento
cuando el hecho imputado es una falta o se trata un delito perseguible por acción
privada, etc. Cuando se declare fundada esta excepción, en sentido estricto, es-
taremos ante un control que obliga a sustanciar el procedimiento expresamente
regulado en la ley. No obstante, tal excepción tampoco puede interpretarse como
un “control formal”, en tanto y en cuanto exige variar la competencia y el proce-
dimiento, lo que importa consecuencias prácticas que trascienden el ámbito de
las aclaraciones o modificaciones formales.
3.4. Las demás excepciones

Las excepciones de improcedencia de acción, cosa juzgada, amnistía y pres-
cripción (art. 6 del nuevo CPP) comparten un rasgo común durante la audiencia
preliminar: todas ellas son causales de sobreseimiento expresamente previstas en
el art. 344.2 del nuevo CPP.
92 Ibid., p. 385.
93 Oré Guardia, Arsenio, Manual de derecho procesal penal, Lima: Alternativas, 1996, p. 217.
178
Capítulo IV
La acusación
Tal como se analizó anteriormente, el literal b) del art. 344.2 incluye los
supuestos de atipicidad (el hecho no constituye delito) y de no punibilidad (no es
justiciable penalmente). Por su parte, el literal c), al incluir las causales de extin-
ción de la acción penal, contiene —por mandato constitucional— a la amnistía,
la cosa juzgada y la prescripción.
Y esto es lógico si se tiene en cuenta que un sector de la doctrina nacional
califica estas excepciones como sobreseimientos especiales, porque el archivo del
proceso constituye, en rigor, el sobreseimiento definitivo del proceso, dejándose
imprejuzgada la causa94. De hecho, esta es la postura del nuevo CPP cuando
menciona que si se declara fundada cualquiera de las excepciones —con excepción
de la de naturaleza de juicio—, el proceso será sobreseído definitivamente (art. 6
del nuevo CPP).
En el caso de la excepción de improcedencia de acción, la Corte Suprema
ha fijado ciertos criterios para su tratamiento: 1) cuando se deduce una excepción
de improcedencia de acción debe partirse de los hechos descritos por la dispo-
sición de formalización de la investigación preparatoria; 2) corresponde realizar
un juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a
la punibilidad; 3) no es posible —en este medio técnico de defensa— revisar el
material instructorio para definir los hechos y su mérito; y 4) constituye un mo-
mento procesal inoportuno para realizar inferencias probatorias95.
El problema fundamental que afronta la posibilidad de deducir excepciones
en la etapa intermedia es que se crea una “doble vía” para cuestionar el título
de imputación propuesto por el fiscal, porque, una vez notificada la acusación,
también es posible solicitar el sobreseimiento (art. 350.1.d del nuevo CPP), el
que puede ser dictado por el juez —en fase intermedia— si es que se cumple —
claramente— con alguna de las causales establecidas por el art. 344.2 (art. 352.4
del nuevo CPP).
El art. 352.3 establece que “de estimarse” cualquier excepción o medio de
defensa, el juez expedirá, en la misma audiencia preliminar, la resolución que
corresponda. Contra dicha resolución procede recurso de apelación y la impug-
nación no impide la continuación del procedimiento.

95 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Casación N.° 407-2015
Tacna, Lima: 7 de julio del 2016.
179
La etapa intermedia
La diferencia que se apuntaba anteriormente queda reflejada en esta dispo-

sición y es bastante clara. Como ya se dijo, el acusado puede pedir el sobresei-
miento, a pesar de la existencia de una acusación, cuando el hecho imputado no
constituye delito o no es justiciable penalmente (art. 344.2 del nuevo CPP). Sin
embargo, tal como lo indica el art. 352.4, la resolución del juez de la investigación
preparatoria que desestima el pedido no es impugnable, pero si el acusado utiliza
la vía de la excepción, sí podrá interponer recurso de apelación conforme al art.
352.3 del nuevo CPP. De hecho, la Corte Suprema realiza una interpretación
extensiva de esta norma, de la cual podría desprenderse que solo procede recurso
impugnatorio contra las resoluciones que “estiman” la excepción. Entiende el
tribunal que “resulta razonable completar (sic.) el mensaje normativo con lo ex-
puesto en el art. 416.1.b del nuevo CPP y realizar una interpretación analógica in
bonam partem con el art. VII del título preliminar a fin de permitir la apelación
en ambos casos (fundada e infundada)96.
Esto confirma lo que hemos sostenido con relación a la diferencia entre
deducir una excepción de improcedencia de acción en la etapa intermedia; y,
solicitar un control sustancial al amparo del art. 344.2.b del nuevo CPP. En la
excepción no se admiten pruebas, ni una valoración de los elementos de con-
vicción, por lo tanto, puede someterse esta decisión al superior jerárquico, que
deberá evaluar si existe una correcta subsunción normativa, en atención a una
evaluación de la disposición de formalización de la investigación preparatoria y la
acusación, que constituyen base suficiente para evaluar si el hecho —imputado,
acusado— no constituye delito o no es justiciable penalmente. En el trámite del
control sustancial, se reconoce que lo que corresponde evaluar son los elementos
de convicción, su suficiencia. En estos casos, el legislador no opta por una impug-
nación del rechazo de ese control, porque entiende, que estas cuestiones deben
ser resueltas en el juicio oral, con un debate probatorio más amplio.
Un dato importante consiste en analizar a qué se refiere el art. 352.3 del
nuevo CPP cuando establece que la impugnación contra el auto que resuelva los
medios de defensa planteados en la etapa intermedia no impide la continuación
del procedimiento. Evidentemente, la norma hace referencia a los casos en los
que la cuestión previa, la cuestión prejudicial o alguna excepción es declarada
infundada. Si esto ocurre, los efectos suspensivos de la apelación no involucran
la paralización del proceso penal. Solo si luego la Sala revoca el auto de primera
96 Primera Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Lecaros Cornejo), Casación N.°
893-2016 Lambayeque, Lima: 20 de abril del 2018, f. j. n.° 6.
180
Capítulo IV
La acusación
instancia, entonces el proceso debe archivarse definitivamente en el estado en que

se encuentre el juicio oral. No obstante, si alguna de estas excepciones o medios
de defensa se declara fundado, el archivo del proceso, aun cuando condicionado
a la resolución de segunda instancia —no constituye cosa juzgada—, sí involucra
la paralización del procedimiento. Porque, si bien una vez que ha interpuesto
recurso impugnatorio no opera la anulación (cuestión previa), la suspensión
(cuestión prejudicial) o el archivo (excepciones) con carácter definitivo (efecto
suspensivo), sí opera la pérdida de competencia del órgano a quo para seguir
conociendo del proceso en el que se ha dictado la resolución impugnada. Esto
significa que solo si la Sala confirma el auto, operará la suspensión, anulación o
archivo, en forma definitiva.
Es interesante aclarar aquí varias líneas de análisis. En el caso de la cuestión
previa, no se anulará definitivamente lo actuado hasta que no se resuelva el recurso
y se confirme el auto de primera instancia. La cuestión prejudicial supone una
suspensión del proceso penal, por lo tanto, se presenta un escenario curioso donde
los efectos suspensivos de la apelación deberían “suspender la suspensión del pro-
ceso penal”. Pero no es así, lo que ocurre es que, con la impugnación, como se ha
dicho, el a quo pierde competencia. Si la Sala confirma el auto, recién se suspenderá
el proceso en los términos exigidos por la cuestión prejudicial, esto es, el proceso
dependerá, necesariamente, de la resolución de una controversia en la vía extrapenal.
Por lo tanto, este es el efecto que suspende la apelación, mientras no se resuelva el
recurso impugnatorio interpuesto y se confirme el auto, no existe la exigencia inelu-
dible de acudir a la vía extrapenal para propiciar la continuación del proceso penal.
Con las excepciones, el caso es más claro. Estas disponen el archivo del proceso.
Si se interpone un recurso impugnatorio, el archivo será definitivo solo cuando se
confirme el auto en primera instancia. Mientras ello no ocurra, se suspenden los
efectos del sobreseimiento especial, pero el a quo pierde competencia para continuar
con el proceso penal, solo podrá hacerlo si se revoca el auto en segunda instancia.
Lo mismo sucede con la excepción de naturaleza de juicio, al exigir una adecua-
ción del procedimiento, esta solo opera con la confirmación en segunda instancia,
mientras tanto el a quo también pierde competencia para continuar.
Por otro lado, el proceso penal debe continuar cuando el juez de la investiga-
ción preparatoria declare infundada la excepción u otro medio de defensa o cuando
la Sala revoque el auto de primera instancia que lo declaró fundado. En estos casos,
el a quo no pierde competencia para seguir conociendo el proceso penal porque su
decisión no supone el archivo. Debe quedar claro que el art. 418 del nuevo CPP
regula la suspensión de los efectos del auto impugnado, no la suspensión del proce-
181
La etapa intermedia
so. Esta última se da cuando la decisión involucra la declaración judicial de archivo,

y, si bien la presencia de un recurso impugnatorio determina que el archivo no es
definitivo hasta la resolución de segunda instancia (ahí radica el efecto suspensivo),
es obvio que el proceso no debe continuar hasta que se absuelva el grado. Sin em-
bargo, cuando el medio de defensa es declarado infundado, es distinto. El proceso
sigue porque tiene que seguir, el a quo no ha perdido competencia ni es necesario
suspender efecto alguno, por cuanto una resolución que rechaza un medio técnico
de defensa no acarrea ni debe acarrear efecto alguno.
Si no se sigue este criterio, la deducción de excepciones y otros medios de
defensa con el propósito de «sanear» el proceso penal no tendría sentido. Un
propósito fundamental de esta opción es evitar juicios orales innecesarios, y este
peligro es mucho más latente cuando ya existe una decisión del órgano jurisdic-
cional que declara la atipicidad o no punibilidad de la conducta, la extinción de
la acción, la suspensión del procedimiento o la anulación de lo actuado.
4. Criterio de oportunidad
Cuando el art. 350.1.e del nuevo CPP establece que, luego de recibida la
notificación de la acusación, las partes pueden instar a la aplicación de un “criterio
de oportunidad”, queda la duda de exactamente a qué criterio se refiere.
Una de las incógnitas que se ha planteado es si es acaso posible que en esta
fase se apliquen los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la
idea del consenso (terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración
eficaz), los mismos que están sometidos a un procedimiento determinado, que
no opera bajo las reglas del proceso común.
Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que, si bien el art. 350.1.e
del nuevo CPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un “criterio
de oportunidad”, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al art. 2 del nuevo
CPP (el principio de oportunidad). La confusión se debe a que el antecedente
directo del principio de oportunidad es el art. 230 del Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “criterios de opor-
tunidad”, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en
el mencionado art. 2 del Código97.
97 V Pleno Jurisdiccional de la Salas Penales Permanente y Transitorias, Acuerdo Ple-

nario N.° 5-2008, Lima: 13 de noviembre del 2009.
182
Capítulo IV
La acusación
En dicha línea, el art. 2 del nuevo CPP establece que el Ministerio Público,
de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de
ejercitar la acción penal cuando:
a) El agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su de-
lito (culposo o doloso) siempre que sea reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años.
b) Se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo
cuando el extremo mínimo de la pena supere los dos años de pena priva-
tiva de libertad, o hubieran sido cometidos por funcionario público en
ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones per-
sonales del denunciado (imputado, acusado), el fiscal puede apreciar que
concurren los supuestos atenuantes de los arts. 14, 15, 16, 21, 22 y 25
del CP y advierta que no existe un interés público gravemente compro-
metido en su persecución y, siempre, que no se trate de un delito cuya
sanción sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad o come-
tido por funcionario público en ejercicio de su cargo.
En los supuestos previstos en los literales b) y c), es necesario que el agente
hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agra-
viado en ese sentido.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que se está ante un estadio en el que la
acción penal ya ha sido promovida (de hecho, la acusación ya fue formulada), es
necesario adecuar a la etapa intermedia lo dispuesto por el art. 2.7 del nuevo CPP.
El acusado tendrá que proponer, en la audiencia de control de sobresei-
miento, la aplicación del principio de oportunidad. Debe quedar claro que
es una potestad que el art. 350 del nuevo CPP atribuye a los “demás sujetos
procesales” (se entiende, a aquellos distintos al fiscal); en esa línea, es evidente
que el sujeto legitimado para solicitar la aplicación del principio es el acusado.
Aunque no debe descartarse la posibilidad de que quien inste a la aplicación
del principio sea el tercero civil, que requerirá la aprobación del acusado en
la audiencia, como condición necesaria para que el principio de oportunidad
pueda ser aplicado.
Por su parte, el fiscal también debe aceptar la aplicación del principio.
Además, siguiendo la propia norma, el agraviado debe encontrarse presente en la
audiencia de control, aunque bien es cierto que no puede oponerse.
183
La etapa intermedia
Si el fiscal y el acusado están de acuerdo en aplicar el principio de oportuni-

dad, el juez deberá promover un acuerdo reparatorio entre el acusado y la víctima.
Si no existe acuerdo, el juez fijará la reparación civil que considere oportuna. La
resolución de sobreseimiento que dicte el juez no es impugnable, salvo el extremo
de la reparación civil si es que no existió acuerdo entre él, la víctima y el acusado.
Por otro lado, el art. 2.6 del nuevo CPP autoriza un acuerdo reparatorio en
los delitos previstos y sancionados en los arts. 122, 149, 185, 187, 189-A primer
párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del CP, y en los delitos
culposos (con excepción de los casos en los que haya pluralidad de víctimas o
concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad
o afecte bienes jurídicos disponibles). En estos casos, basta que el imputado pre-
sente —en la audiencia de control de la acusación— el acuerdo reparatorio en un
instrumento público o documento privado legalizado notarialmente para que el
juez dicte el auto de sobreseimiento. En este caso no es necesaria la aprobación
del Ministerio Público.
Es importante tener en cuenta que el acuerdo reparatorio regulado por el
art. 2 del nuevo CPP tiene una lógica marcada por el hecho de que, en realidad,
aún no se ha ejercitado la acción penal y, en consecuencia, es lógico que no exista
un tercero civil legítimamente incorporado al proceso. Sin embargo, al ser esta
aplicación del principio de oportunidad una que se realiza en la etapa intermedia,
considero que debería ser posible que también pueda existir un acuerdo repara-
torio entre el tercero y la víctima.
Es decir, sigue siendo fundamental que el acusado consienta la aplicación
del principio; no obstante, puede aceptarlo antes, durante o después de un
acuerdo reparatorio entre el tercero y el agraviado y, en esa línea, si este consta en
instrumento público o en documento legalizado notarialmente, se configura en
un documento que permite dictar el sobreseimiento del proceso sin la necesidad
de una audiencia previa. Bastará que el juez acredite la disposición del acusado
para someterse a la aplicación del principio.
5. Admisión de medios de prueba

Los medios de prueba aportados en la acusación por el Ministerio Público
y por los demás sujetos procesales en la audiencia preliminar (art. 350.l.f del nue-
vo CPP) involucran el cumplimiento de ciertas reglas que deben ser respetadas
durante su ejercicio.
184
Capítulo IV
La acusación
El fiscal debe presentar la lista de testigos y peritos con indicación de nom-

bre y domicilio, y además debe precisar los puntos sobre los que habrán de recaer
sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, debe hacer una reseña de los demás
medios de prueba ofrecidos (art. 349.1.h del nuevo CPP).
Lo mismo ocurre con el resto de sujetos procesales, ellos también pueden
ofrecer pruebas para el juicio, y están obligados a adjuntar la lista de testigos y
peritos que deban ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión
y domicilio. Deben precisar los hechos acerca de los cuáles serán examinados
en el curso del debate y tienen la posibilidad de presentar documentos que no
pudieron ser incorporados antes al proceso o señalar el lugar donde se hallan los
que deben ser requeridos.
Cuando el art. 349.1.h del nuevo CPP establece que es necesario ofrecer la
lista de testigos y peritos que deben ser convocados y precisar los hechos acerca
de los cuales serán examinados en el curso del debate, se está frente a una regla
que posibilita calificar la pertinencia del medio de prueba. Conocer los hechos
respecto de los cuales serán examinados permite acudir a un análisis de la admi-
sibilidad del medio de prueba y graficar por qué es importante la misma en el
ámbito de la definición del objeto procesal. Sin embargo, esto no significa que
se deba incorporar una “lista de preguntas” o un “pliego de deposiciones”, en la
medida que rige el principio de oralidad y la ejecución de la prueba debe realizarse
bajo la técnica del cross examination y la inmediación del juzgador98. Cumplido
este trámite por los sujetos procesales, debe discutirse en la audiencia la admisi-
bilidad de las solicitudes ante el juez de la investigación preparatoria, quien debe
resolver con base a lo siguiente: “[l]a petición debe contener la especificación del
probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso” (art. 352.5.a del
nuevo CPP).
Esta disposición obliga a diferenciar la admisibilidad de la petición de la
admisión de los medios de prueba que podrán ser actuados en el juicio. La peti-
ción debe expresar cuál es el aporte que cada medio de prueba supondrá para el
proceso, en tanto esa descripción es la piedra angular para que el juez, en la etapa
intermedia, evalúe la pertinencia y utilidad.
En cualquier caso, si bien el ofrecimiento de pruebas se presenta por escrito,
tanto en la acusación como en el ámbito de la regulación del art. 350.l.f, lo cierto
98 Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 621.
185
La etapa intermedia
es que la admisión de las pruebas debe discutirse en la audiencia preliminar (art.

351 del nuevo CPP) y resulta coherente que si no existe en la petición escrita la
especificación del probable aporte del medio de prueba propuesto, pueda sub-
sanarse esta cuestión en la misma audiencia. El juez puede solicitar en el mismo
acto que tanto el fiscal como las demás partes procesales cumplan con la espe-
cificación requerida en forma oral, para luego analizar si los medios de prueba
deben ser admitidos. Esto es lógico sobre todo si se tiene en cuenta que la propia
petición escrita también debe ser expresada oralmente en la audiencia, y debatida.
No tendría sentido que fuera posible rechazar la admisibilidad del ofrecimiento de
una prueba por una omisión que puede ser fácilmente corregida en la audiencia.
5.1. El acto probatorio propuesto debe ser pertinente, conducente y útil

Una vez que los sujetos procesales —incluido el fiscal— han especificado
en la audiencia cuál es el aporte que se pretende con el ofrecimiento de cada uno
de los medios de prueba, el juez se encuentra en condiciones de analizar la perti-
nencia, conducencia y utilidad de la prueba.
El principio de pertinencia exige una relación lógica entre el medio y el
hecho por probar. Medio de prueba pertinente será aquel que de alguna manera
haga referencia al hecho que constituye el objeto del proceso. Prueba imperti-
nente es la que no tiene vinculación con el objeto del proceso, porque no puede
inferirse del mismo ninguna referencia directa ni indirecta al objeto procesal o,
en su caso, con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para
decidir sobre el principal99.
La conducencia de la prueba persigue un doble fin: evitar un gasto inútil de
tiempo, trabajo y dinero, pues la inconducencia significa que el medio que quiere
utilizarse es ineficaz para demostrar, así sea en concurrencia con otros, el hecho
a que se refiere; y proteger la seriedad de la prueba en consideración a la función
de interés público que desempeña, para así evitar que se entorpezca y dificulte la
actividad probatoria con medios que, de antemano, se sabe no prestarán servicio
alguno al proceso100.
99 Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 54.

100 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. i, 5.a ed., Bogotá: Temis,
2002, p. 321.
186
Capítulo IV
La acusación
Para calificar una prueba como conducente, se exigen dos requisitos: que el
medio respectivo esté en general autorizado y no prohibido expresa o tácitamente
por la ley, o que el juez lo considere lícito cuando goce de libertad para admitir
los medios que considere revestidos de valor probatorio; y que el medio solicitado
o presentado, válido en general como instrumento de prueba, no esté prohibido
en particular por la ley, para el hecho que con él se pretende probar, que no exista
prohibición legal expresa para el caso concreto101. Por lo que también es posible
que las partes objeten los medios de prueba cuando se consideren ilícitos (art.
159 del nuevo CPP).
El requisito de utilidad del medio de prueba exige que sea útil desde el
punto de vista procesal, es decir, debe prestar algún servicio, ser necesario o, por
lo menos, conveniente, para ayudar a obtener la convicción del juez respecto de
los hechos principales o accesorios. Debe analizarse su importancia, idoneidad y
eficacia, será inútil aquel elemento que carezca de toda importancia para verificar
el hecho investigado102.
Estamos frente a una serie de supuestos que responden al principio de eco-
nomía procesal, el juez de la investigación preparatoria ejerce en la etapa interme-
dia una función de saneamiento procesal que exige evitar dilaciones maliciosas y
que promueve la realización de un juicio oral ágil, eficaz y coherente. Es necesario
realizar un análisis mínimo de los medios de prueba y evitar cualquier actuación
inútil o impertinente que no brinde ninguna información relevante.
Por lo tanto, los medios de prueba serán pertinentes y útiles cuando guar-
den relación con la teoría del caso propuesta por el fiscal y la defensa. Puede
suceder que la teoría del caso consista en admitir que su patrocinado realizó
los hechos, pero negar la realización de la conducta típica que propone el fiscal
y exigir la aplicación de un tipo penal más leve. Puede sostenerse la inocencia
del acusado, o presentar los medios que acrediten la existencia de una causa de
justificación, etc.103
Un dato interesante lo constituye el análisis de si es acaso posible que el
juez realice un control de oficio de los medios de prueba cuando no exista una
alegación expresa de alguna de las partes. La doctrina nacional se inclina por
101 Loc. cit.

102 Jauchen, Eduardo, Tratado de la prueba en materia penal, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
2004, p. 25.
187
La etapa intermedia
considerar que ello sí es posible, si se tiene en cuenta que el juez está vinculado al
esclarecimiento de los hechos104; sin embargo, debe propiciar el debate en torno
a la hipótesis que permita declarar la inadmisibilidad de determinado medio
probatorio.
En dicha línea, el nuevo Código Procesal Penal establece en su art. 352.5.b
que el juez, al momento de resolver la admisión del acto probatorio, debe dispo-
ner de todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en
el juicio. La decisión que se dicte no es recurrible.
6. Las convenciones probatorias

Las convenciones probatorias constituyen una excepción al principio de
necesidad de prueba. Son acuerdos celebrados en la etapa intermedia para tener
por probados alguno o algunos hechos o circunstancias, así como sobre los medios
de prueba que deban ser utilizados para probar determinados hechos105.
Para que se produzca la convención probatoria, se requiere el consenso de
las partes principales y adversarias: el fiscal y la defensa, respecto de la pretensión
penal y civil —si fuera el caso—; el actor civil y la defensa respecto de la preten-
sión civil, y el tercero civil y el actor civil respecto de la pretensión civil106.
Evidentemente, estamos frente a otra disposición que promueve la econo-
mía procesal, en la medida que intenta suprimir el debate de aquellas cuestiones
que, en realidad, no suscitan una controversia entre las partes. Sin embargo, es
una medida que puede afectar seriamente la búsqueda de la verdad y debe ser
controlada por el juez de la investigación preparatoria.
El derecho a la presunción de inocencia establece que toda persona debe
ser considerada inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo
contrario o se haya declarado su responsabilidad penal mediante sentencia firme
debidamente motivada (art. II.1 del título preliminar del nuevo CPP).
El deber de “demostrar lo contrario” recae en el Ministerio Público, que
tiene el deber de la carga de la prueba (art. IV. l del título preliminar del nuevo
CPP). Por lo tanto, es esta una regla que constituye un límite importante para
104 Ibid., p. 241.

105 Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 61.
106 Loc. cit.
188
Capítulo IV
La acusación
las convenciones probatorias. Si la confesión del imputado, en forma aislada,

no constituye base suficiente para considerar que existe una mínima actividad
probatoria de cargo, entonces el acusado tampoco tiene absoluta libertad para
liberar al fiscal del cumplimiento del deber de la carga de la prueba. Es por esta
razón que el art. 350.2 del nuevo CPP establece que el juez puede desvincularse
de esos acuerdos, pero debe hacerlo motivando su decisión, debe exponer los
motivos que justifican la desvinculación. Por regla general, las convenciones
probatorias no deben versar sobre aspectos centrales de la imputación delictiva.
Además, debe existir cierto ámbito de razonabilidad, el juez debe evaluar que la
convención se justifica en función de las circunstancias del caso. Ya sea porque se
aceptan hechos no controvertidos, o porque el medio de prueba propuesto para
que determinados hechos se estimen probados es pertinente, útil y conducente.
Si al momento de la desvinculación el juez no fundamenta especialmente
las razones de su rechazo a los acuerdos, carecerá de efectos la decisión que los
desestime. Es curioso porque el nuevo Código Procesal Penal no cuestiona la
validez de la fundamentación, solo exige que el juez la exprese. Mas que tutelar
la legalidad de la decisión, que no es el caso porque los fundamentos no pueden
ser cuestionados, se prohíbe una actividad discrecional arbitraria que ni siquiera
justifique el ámbito de su decisión, a través de un mero decreto que se oponga a
las partes. Sin embargo, queda la duda de qué sucede cuando la justificación es
manifiestamente improcedente, estereotipada o incoherente.
Por otro lado, el art. 352.5 establece que la resolución sobre las conven-
ciones probatorias no es recurrible, es el auto de enjuiciamiento el que luego
debe indicar los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de
prueba necesarios para considerarlos probados.
7. Prueba anticipada
En la anticipación probatoria, la parte actúa para precaver o prevenir un
resultado perjudicial para sus intereses: no poder practicar una prueba en el jui-
cio oral. Desde el momento en que esta situación aparece como actual, puede
evitarla anticipándose y así evitar ese resultado lesivo a sus intereses, de manera
que procede a solicitar la práctica anticipada de la prueba107.
107 Guzmán Fluja, Vicente, Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Va-
lencia: Tirant Lo Blanch, 2006, p. 224.
189
La etapa intermedia
Las pruebas irrepetibles pueden clasificarse como aquellas expuestas a po-

sibles contaminaciones, expuestas a deterioro, las no reproducibles y las incom-
patibles con la concentración del debate108.
En dicha línea, el art. 350.1.c del nuevo CPP permite que dos sujetos
procesales —distintos al fiscal— soliciten la actuación de prueba anticipada con-
forme a los arts. 242 y 243 del nuevo CPP. Sin embargo, a pesar de la literalidad
de la norma, es obvio que el fiscal también puede solicitar la práctica de prueba
anticipada durante la etapa intermedia.
El art. 242 establece que las pruebas que pueden actuarse en forma antici-
pada son las siguientes:
a) La testimonial y el examen del perito cuando se requiera examinarlos con
urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no
podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimen-
to. O cuando han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa
de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El
interrogatorio al perito puede incluir el debate pericial cuando este sea
procedente109.
b) Careo de las personas que han declarado, por los mismos motivos del
literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos del art. 182 del
nuevo CPP.
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su natura-
leza y características deben ser considerados actos definitivos e irrepro-
ducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del
juicio oral.
d) Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agravia-
dos por delitos comprendidos en los arts. 153 y 153-A del capítulo I:
“violación de la libertad personal”, y en los comprendidos en el capí-
tulo IX: “violación de la libertad sexual”, capítulo X: “proxenetismo” y
108 Asencio Mellado, José María, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Lima: INPECCP,
2008, p. 276.
109 Este literal regula dos supuestos de irrepetibilidad: el clásico supuesto de pruebas no repro-
ducibles, que regula los casos de enfermedad u otro grave impedimento, y las pruebas ex-
puestas a posibles contaminaciones, que opera cuando debe anticiparse porque los testigos y
los imputados, respecto de otros coimputados, están sometidos a violencia, amenazas, oferta
o promesa de dinero, u otra utilidad a fin de que depongan en falso o no lo hagan.
190
Capítulo IV
La acusación
capítulo XI: “ofensas al pudor público”, correspondientes al título IX:

“delitos contra la libertad” del CP.
e) Declaración testimonial y examen de perito en casos de criminalidad
organizada, así como en los delitos contra la administración pública, pre-
vistos en los arts. 382 al 401 del CP.
Por su parte, el art. 243 establece que la solicitud de prueba anticipada
debe presentarse al juez de la investigación preparatoria hasta antes de remitir la
causa al juzgado penal —conclusión de la etapa intermedia— siempre que exista
tiempo suficiente para realizarla en debida forma.
La solicitud debe precisar la prueba a actuar, los hechos que constituyen
su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio. También
se debe indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las
circunstancias de su procedencia, esto es, las que no permiten su actuación en
el juicio.
El art. 352.7 del nuevo CPP complementa esta regulación señalando que
la decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Además, si
se dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte. Se deben seguir las reglas
del art. 245 del nuevo CPP, que dispone que la audiencia debe desarrollarse en
acto público y con la necesaria participación del fiscal y el abogado defensor del
imputado, si este no comparece se nombra a un abogado de oficio, salvo que la
naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica (en este último caso, se señalará
audiencia, necesariamente, dentro del quinto día siguiente, sin posibilidad de
aplazamiento).
Un dato importante establecido por el art. 352.7 del nuevo CPP radica en
el hecho de que la actuación de prueba anticipada no necesariamente difiere auto
de enjuiciamiento. Si este se dicta, la audiencia de prueba anticipada puede ser
dirigida por el juez unipersonal o, en su caso, por un juez del juzgado penal cole-
giado, quien debe actuarla en la oportunidad que sea necesaria para preservarla,
no es necesario que espere la apertura del juicio oral, a pesar de que ya existe auto
de enjuiciamiento.
8. La reparación civil
La audiencia preliminar permite a los sujetos procesales pronunciarse en
torno a la reparación civil solicitada por el fiscal (art. 349.1.g del nuevo CPP).
191
La etapa intermedia
El art. 350.1.g dispone que los sujetos procesales puedan objetar la reparación
civil o, en su caso, reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los
medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.
Esta norma pareciera ser un rezago del sistema anterior, porque al parecer
sigue considerando a la acción civil como accesoria a la penal y, además, man-
tiene la postura de un fiscal que debe pronunciarse siempre sobre el objeto civil,
situación que, como ya se explicó, debe ser superada en la línea de lo dispuesto
por el art. 11 del nuevo CPP.
Es por esa razón que debe ser una norma interpretada en el contexto del
nuevo proceso penal y de las reglas que regulan la acumulación de pretensiones.
En primer término, aquí también debe diferenciarse entre el proceso en el que el
fiscal está obligado a solicitar el pago de la reparación civil y de aquel en el que el
actor civil se ha constituido como tal y es el encargado de introducir su pretensión
en el proceso penal110.
Como se ha sostenido en reiteradas oportunidades en este trabajo, si existe
un actor civil legítimamente constituido como tal en el proceso penal, cesa la
legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso
(art. 11 del nuevo CPP).
El problema que plantea el art. 350.1.g reside en la posibilidad de reclamar
el “incremento” o “extensión” de la reparación civil solicitada por el fiscal en la
acusación (art. 349.1.g del nuevo CPP). Porque si se asume que la figura del fiscal
y el actor civil son excluyentes con relación al objeto civil, el único sujeto procesal
que podría reclamar un incremento o extensión de la reparación solicitada por el
fiscal es el perjudicado no constituido como actor civil.
Sin embargo, si bien el art. 95 del nuevo CPP autoriza al agraviado a
impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria e, incluso, le permite ser
escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal, no está facultado para introducir una pretensión de carácter civil
ni para ofrecer los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio.
110 Obviamente, hay situaciones mixtas frente a una pluralidad de agraviados e imputados, pero
por razones metodológicas expongo los dos casos asumiendo una situación singular. Las
situaciones mixtas deben ser tratadas partiendo de la idea de que hay tantas acciones civiles
como agraviados; y penales, como acusados.
192
Capítulo IV
La acusación
No puede solicitar ni el incremento ni la extensión de la reparación civil, porque

carece de legitimidad para modificar el objeto civil del proceso penal.
La única interpretación posible del art. 350.l.g del nuevo CPP, con relación
a la posibilidad de reclamar un incremento o extensión de la reparación civil,
estaría vinculada al hecho de que, con el reclamo, el agraviado podría asumir la
pretensión y constituirse con ese acto como actor civil en el proceso penal y, con
ello, ocasionar el cese de la legitimidad del Ministerio Público para intervenir en
el objeto civil (sustitución). Sin embargo, como ya se explicó, el nuevo Código
Procesal Penal es muy claro, la constitución del actor civil solo es posible hasta
antes de la culminación de la investigación preparatoria (art. 101 del nuevo CPP).
En consecuencia, en realidad, dichos reclamos —el incremento y la extensión—
son impracticables en el nuevo proceso penal.
En un proceso penal seguido ante la jurisdicción de Huaura (Exp. N.°
356-2007), el actor civil objetó la reparación civil solicitada por el fiscal y pidió
un incremento. El juez de la investigación preparatoria declaró que, de acuerdo
con el art. 11 del nuevo CPP, debía subrogarse al fiscal111 por el actor civil, e
incrementarse la reparación112.
Sin embargo, si bien el fondo de la decisión es el deseado, considero que la
interpretación de la norma es incorrecta. El actor civil no subroga al fiscal, por
la sencilla razón de que este solo puede solicitar una reparación civil si el actor
civil no se ha constituido como tal en el proceso penal. El art. 11.1 del nuevo
CPP señala expresamente que la legitimidad del Ministerio Público cesa cuando
el perjudicado se constituye en actor, no luego, y esto solo puede ocurrir antes de
la culminación de la investigación preparatoria.
Por lo tanto, el actor ya había asumido la condición de parte y resulta ab-
surdo que en la etapa intermedia subrogue al fiscal. Y este no es un dato menor,
debe tenerse en cuenta que si existe la constitución del actor, el juez está en la
obligación de solicitar la corrección de la acusación cuando el fiscal solicite una
reparación civil, toda vez que el art. 11, insistimos, exige la inhibición del Minis-
111 Es obvio que es el fiscal el que subroga al perjudicado por mandato del art. 1 de la LOMP,
pero el perjudicado nunca “reemplaza” al fiscal, lo que hace es ejercer su derecho, desistirse,
transigir y, con ello, cesa la legitimidad del fiscal para subrogarlo, no al revés.
112 Vid. Villavicencio Ríos, “La función judicial de control de la acusación fiscal”, art. cit., p.
238.
193
La etapa intermedia
terio Público apenas se produzca la constitución, e independientemente, de lo

que suceda después con el actor civil.
Recuérdese que también deberá controlar la pretensión que introduzca el
actor, además, como ya se mencionó, si el actor civil no se presenta a la etapa
intermedia, lo lógico es que se considere su abandono, y eso no supone que el
fiscal “recupere” legitimidad para introducir una pretensión de carácter civil.
Por lo tanto, sí existe una diferencia fundamental en entender que el cese
de la legitimidad del fiscal se produce con la constitución del actor civil (art. 11
del nuevo CPP) y no, como sostiene el juez de Huaura, con la introducción de
la pretensión por parte del actor.
Con relación a la posibilidad de objetar la reparación civil, está claro que
esta situación puede darse en aquellos casos en los que no existe un actor civil
constituido como tal y, además, el agraviado no ha optado por acudir a la vía
extrapenal, al desistimiento o la transacción. En este caso, el fiscal debe solicitar
una reparación civil en el escrito de acusación (art. 349.1.g del nuevo CPP); y,
naturalmente, los sujetos legitimados para objetarla son el acusado y el tercero civil,
sujetos pasivos de la pretensión que se incorpora (“demandados”). Sin embargo,
se debe recordar que se está frente a una audiencia preliminar. En principio,
pueden discutirse todas las cuestiones vinculadas a la constitución de las partes y
las formalidades que se exige a la solicitud de una reparación civil, pero no es este
el lugar para discutir el fondo del asunto, la existencia o inexistencia del daño se
verificará en el juicio oral. Si bien en la audiencia de control de sobreseimiento
puede discutirse el fundamento o la existencia de la reparación civil, este criterio
no se aplica a la audiencia de control de la acusación, porque, por regla general,
a la misma la sucederá un juicio oral en el que se podrá evaluar la imputación de
responsabilidad civil en un debate plenamente contradictorio.
Las cuestiones referidas a la existencia o inexistencia del daño, a la verifi-
cación de una responsabilidad contractual o extracontractual y al monto de la
reparación civil, entre otras, deben analizarse en el contexto de un debate pro-
batorio, y como se sabe, la audiencia preliminar, por regla general, no admite la
actuación de medios de prueba. De hecho, el propio art. 350.l.g del nuevo CPP
es muy claro en señalar que, en la audiencia preliminar, los sujetos procesales
solo pueden ofrecer medios de prueba para ser actuados en el juicio oral, no en la
audiencia preliminar.
En dicha línea, existen una serie de aspectos formales vinculados a la legiti-
mación activa y pasiva de los sujetos procesales que es conveniente discutir con
194
Capítulo IV
La acusación
carácter previo al juicio oral. Un caso típico lo constituyen los supuestos en los
que se cuestiona la definición del agraviado en la acusación, nótese que el art.
349.1.g del nuevo CPP exige que el escrito de acusación fiscal precise quién es
la persona a la que le corresponde percibir la reparación civil solicitada. Pueden
existir supuestos en los que se discuta, con carácter previo al juicio oral, la par-
ticipación de un sujeto procesal que no tiene legitimidad para ser considerado
perjudicado ni para solicitar una reparación en el proceso penal.
También es posible discutir —siempre en la línea de la objeción regulada
por el art. 350.1.g— la constitución del tercero civil113: puede sostenerse en la
audiencia preliminar que el acusado no ostenta una relación de dependencia con
quien ha sido constituido como tercero. Piénsese en un caso donde el contrato
de seguro ha vencido al momento en el que ocurrió el hecho que configura el
objeto procesal. Ambos supuestos son de trascendental importancia porque lo
que se discute es la legitimación en la constitución de las partes.
Desde luego que la objeción también puede incluir aspectos formales
vinculados a la fundamentación de la pretensión civil. Es posible alegar que no
incorpora una debida fundamentación fáctica o jurídica. No se puede introducir
al proceso penal una reparación que ni siquiera justifica en qué reglas (sobre todo
las del CC) se sustenta la existencia de responsabilidad civil. También es posible
alegar que el extremo civil de la fundamentación fiscal no establece una relación
lógica entre el monto de la reparación civil y la verificación del daño.
En consecuencia, tal como se dijo en el análisis del control formal de la
acusación, la acción civil incorporada al proceso penal también está sujeta al
control formal de sus requisitos. Y estos son, entre otros, los que establece el art.
349.1.g del nuevo CPP: se debe fijar el monto de la reparación, indicar los bienes
embargados o incautados al acusado, o tercero civil, y se debe precisar quién o
quiénes son las personas a las que corresponde percibirlo.
El incumplimiento de estos requisitos, su falta de claridad o imprecisión,
deben controlarse en la etapa intermedia, porque tales irregularidades perjudican
113 Recuérdese que en el análisis de los requisitos de la acusación fiscal se sostuvo que el escrito
de acusación no solo exige fijar a quiénes les corresponde percibir la reparación civil solicita-
da, sino también debe señalar quiénes son los sujetos obligados. En dicha línea, también es
un aspecto formal que puede incluirse en la objeción regulada por el art. 350.1.g del nuevo
CPP.
195
La etapa intermedia
el desarrollo del juicio oral, tornan impreciso el objeto procesal y afectan el debate
y el derecho de defensa de las partes.
Recuérdese que la etapa intermedia es el momento en el que los sujetos
procesales deben ofrecer pruebas para probar su pretensión (fiscal, actor civil)
o negarla (acusado, tercero). Por ello, es necesario conocer con claridad cuál es
el objeto penal y cuál es la pretensión civil que fijará el debate del objeto civil.
Todas estas cuestiones pueden ser debatidas en la audiencia preliminar,
y su discusión puede conducir a una necesaria corrección o enmienda de los
aspectos formales que sean necesarios (art. 352.2 del nuevo CPP). Ahora bien,
en relación con la constitución del agraviado y el tercero civil, el nuevo Código
Procesal Penal no admite que el juez los excluya en la audiencia preliminar (vid.
decisiones adoptadas en la audiencia preliminar, art. 352 del nuevo CPP); sin
embargo, es posible reconducir esta figura a las subsanaciones que pueden ser
solicitadas al fiscal.
Si se asume —como debe ser— que la pretensión civil en el proceso penal
se rige por el principio dispositivo, esto quiere decir que la pretensión que intro-
duzca el fiscal no solo incorpora el hecho generador de la responsabilidad civil
que se reclama, sino también incorpora tanto a los sujetos obligados al pago de
la reparación civil como a los posibles beneficiarios.
De hecho, considero que en aplicación del último párrafo del art. 352.2 del
nuevo CPP es posible que el problema vinculado a la constitución de las partes
civiles del proceso penal, ya explicado, también sea resuelto por el juez en caso de
controversia en la etapa intermedia. Sería absurdo que el nuevo CPP permita al
juez declarar, incluso luego de la acusación fiscal, el sobreseimiento de la acción
penal cuando es manifiesta su causa (art. 352.4 del nuevo CPP) y, sin embargo,
no ocurra lo mismo con el tercero civil o el agraviado cuando de los actuados
se desprenda claramente que su inclusión en el juicio oral es manifiestamente
improcedente.
El tercero, también debe aprovechar la etapa intermedia para evitar juicios
orales innecesarios. Si insistimos en el ejemplo del «contrato de seguro vencido»,
es natural que este aspecto se discuta en la audiencia preliminar, y en su caso,
si se demuestra la imposibilidad de condenar al pago de la reparación civil al
hasta ahora constituido como tercero, es necesario resolver esta situación antes
del juicio oral.
196
Capítulo IV
La acusación
Es importante mencionar que cuando estas cuestiones formales necesiten

de un medio de prueba para justificar, como sucede en este caso, la exclusión del
tercero (v.gr. el contrato de seguro) se aplica el art. 351.1 del nuevo CPP, que
permite la presentación de la prueba documental necesaria para decidir cualquiera
de las solicitudes del art. 350 del nuevo CPP, que incluye la posibilidad de objetar
la reparación civil.
Desde luego que estas subsanaciones, aclaraciones o modificaciones, en la
mayoría de casos, van a requerir una suspensión de la audiencia para que el fiscal
evalúe los pedidos. Debe quedar muy claro que todas las cuestiones relativas a
objetar la reparación civil solicitada por el fiscal tienen que ser sometidas a debate
entre los sujetos procesales (art. 352.2 del nuevo CPP), es la única forma de ga-
rantizar el derecho de defensa frente a una decisión que puede ser fundamental
en la configuración del objeto civil del proceso penal.
Nótese que se utiliza la expresión “aspectos formales” en el entendido de
que no se está frente a una discusión o debate que intente resolver el fondo del
asunto vinculado al objeto civil, esto es, la existencia o inexistencia de un daño y
la consiguiente obligación civil que el mismo acarrea. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que la condición formal de dichos aspectos no significa que no estemos
ante situaciones de capital importancia para la definición del objeto del debate,
porque, como se ha visto, se discuten aspectos esenciales vinculados a la consti-
tución de las partes y a la definición del objeto civil con carácter previo al juicio.
La audiencia preliminar no solo constituye un espacio para objetar la repa-
ración civil. También es el escenario donde, fijado el objeto civil, por un lado, se
deben ofrecer los medios de prueba que permitan demostrar la existencia de un
daño y la imputación de responsabilidad civil (el fiscal o el actor civil), y, por otro,
se deben ofrecer los medios de prueba que resistan dicha pretensión y aleguen
la inexistencia de una obligación civil como consecuencia del hecho sometido a
debate (el acusado y el tercero).
El art. 350.l.g establece que es en la etapa intermedia donde los sujetos pro-
cesales deben ofrecer los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio
oral114. En consecuencia, es en la etapa intermedia donde se debe haber resuelto
114 Aquí es necesario aclarar un punto que puede llevar a confusión. Según el art. 350.1.g, se
puede objetar la reparación civil, “para lo cual” se ofrecerán los medios de prueba pertinentes
para su actuación en el juicio oral. Una lectura literal pareciera indicar que la objeción plan-
tea una suerte de “contestación de la demanda” que solo se sustenta en el fondo del asunto
197
La etapa intermedia
la cuestión de quiénes son los sujetos procesales que participarán en el juicio oral,
para “plantear” o “resistir” la reparación civil (así como aquellos que podrán ser
beneficiados con la decisión, que es el caso de los agraviados no constituidos en
actor civil), y donde, además, debe definirse cuál es el ámbito de discusión del
objeto civil. Concretamente, qué es lo que se debe probar en el juicio oral.
Si bien el art. 350.1.g pareciera exigir solo la pertinencia de los medios de
prueba ofrecidos para la prueba y resistencia de la pretensión civil, es obvio que a
dichas pruebas también es aplicable el art. 352.5 del nuevo CPP. Esta norma no
hace ninguna distinción entre “pruebas penales” y civiles. Lo que quiere decir que
aquí se aplican los mismos criterios desarrollados anteriormente con relación a la
admisión de los medios de prueba115. El juez deberá evaluar si son pertinentes,
conducentes y útiles, y deberá fundamentar su rechazo. También deberá disponer
todo lo necesario para que estos se actúen oportunamente en el juicio.
Por otro lado, resulta fundamental entender que el art. 350.1.g del nuevo
CPP también debe ser aplicado cuando exista un actor civil legítimamente consti-
tuido. Si bien la etapa intermedia no regula en forma expresa la incorporación de
la pretensión civil por parte del actor civil, es necesario realizar una interpretación
que le permita introducir su petitorio en la etapa intermedia, de lo contrario
existirá una flagrante violación a la igualdad procesal en la interpretación del
nuevo CPP.
No puede diferirse esta situación al juicio oral porque es en la fase interme-
dia donde deben discutirse los aspectos formales referidos. Pero, además, y esto
es lo más importante, es en la etapa intermedia donde el actor civil debe plantear
su pretensión y ofrecer los medios de prueba que tendrán que ser actuados en el
juicio para probarla. Así también, sobre todas las cosas, esta es la etapa en la que
(civil) y que debe ir acompañada de pruebas que permitan “combatir” la pretensión en sede
de juicio oral. Esto podría desprenderse, sobre todo, de la lectura de la expresión “para lo
cual”. Sin embargo, considero que la norma regula ambas cuestiones. La posibilidad de
contradecir la pretensión civil y aportar las pruebas que respaldarán esa postura en el juicio
oral, y la opción de cuestionar los aspectos formales que hemos desarrollado: la constitución
de las partes, la definición clara del objeto civil, la coherencia del petitorio, aquellos aspectos
formales que incluso permiten excluir a los sujetos procesales que carecen de legitimidad
para participar en el juicio oral. Por lo que, si insistimos en una lectura rigurosa de este apar-
tado, se puede acudir al literal “h” que permite plantear “cualquier otra cuestión que tienda
a preparar mejor el juicio”.
115 Vid. Supra, cap. IV, III.5.
198
Capítulo IV
La acusación
el imputado y el tercero deben conocer la pretensión para actuar, también, los

medios de prueba que permitan contradecirla.
Incluso, si se exige una interpretación literal del art. 350.1.g del CPP —y se
entiende que este solo hace referencia a la objeción de la pretensión civil planteada
por el fiscal en el escrito de acusación—, es esta una posibilidad que debe plan-
tearse en aplicación del art. 350.1.h del nuevo CPP, que permite plantear en la
audiencia preliminar cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
Esto conduce a una interpretación por analogía del literal “g”, que indica,
en aplicación del literal “h”, que una vez notificada la acusación a los demás su-
jetos procesales, si existe un actor civil constituido como tal en el proceso penal,
deberá introducir su pretensión dentro del plazo de los 10 días establecidos por
el art. 350.1.
Es indispensable notificar la pretensión civil incorporada por el actor a las
demás partes, y en su caso suspender la audiencia preliminar si fuera el caso de
que el acusado y el tercero requieran de un tiempo para contestar esa pretensión.
Si no se sigue estas pautas, existirá una seria afectación al derecho de defensa de
las partes. Esta interpretación, que incluye la obligación de notificar la pretensión
incorporada por el actor e, incluso, brindar un tiempo prudencial para contestar-
la, es posible de conformidad con el derecho a la igualdad de armas expresamente
regulado en el art. I del título preliminar del nuevo CPP, que establece que “los
jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.
En este orden de cosas, es imprescindible que la audiencia preliminar
permita al actor civil introducir su pretensión y ofrecer los medios de prueba
que sustenten tal pretensión. Estos medios de prueba deberán ser actuados en el
juicio oral a fin de probarlos y obtener una condena civil favorable que disponga
la restitución del bien o el pago de su valor, y/o la indemnización por daños y
perjuicios (art. 93 del CP). En la lógica del principio de contradicción, los sujetos
pasivos de la pretensión deberán conocer la pretensión en la etapa intermedia, y
podrán objetarla de la misma forma que pueden cuestionar la pretensión cuando
esta es incorporada por el fiscal.
La objeción incluye aspectos formales que pueden ser absueltos en la au-
diencia preliminar, luego de un debate contradictorio —claridad del petitorio,
constitución de las partes, lógica y coherencia entre las razones del pedido y el
quantum de la reparación; los requisitos del art. 349.1.g—, y el ofrecimiento de
199
La etapa intermedia
pruebas que deberán ser actuadas en el juicio oral para ofrecer resistencia a la
pretensión y apreciar las cuestiones de fondo del debate del objeto civil.
Finalmente, debemos recordar que el juez de la investigación preparatoria
puede dictar el sobreseimiento, incluso, cuando exista una acusación fiscal (352.4
del nuevo CPP). Esto conduce a dos conclusiones importantes: 1) es evidente que
si esto es posible, es imprescindible que el actor civil incorpore su pretensión en
la etapa intermedia, y que el acusado y el tercero tengan la posibilidad de contra-
rrestarla; y, 2) el juez de la investigación preparatoria debe seguir las pautas que
ya hemos explicado en el análisis de la audiencia de control de sobreseimiento,
si considera que existe la posibilidad de fijar la reparación civil en una —proba-
ble— resolución de sobreseimiento, debe propiciar el debate sobre el objeto civil
y permitir la actuación de pruebas que confirmen o resistan dicha pretensión.
Sin embargo, en este caso lo ideal también hubiera sido que el legislador
regule una “audiencia especial” en la que se discuta el objeto civil del proceso
penal luego de la audiencia primigenia y la propia resolución de sobreseimiento.
IV. PRONUNCIAMIENTO
El art. 351.4 del nuevo CPP establece que si la audiencia es suspendida la
siguiente sesión deberá realizarse en un plazo no mayor a ocho días hábiles. Ade-
más, entre el requerimiento acusatorio y la emisión del auto que lo resuelve no
pueden transcurrir más de cuarenta días. En casos complejos y de criminalidad
organizada, no podrá exceder de noventa días, bajo responsabilidad.
Además, al término de la audiencia preliminar (art. 352 del nuevo CPP),
el juez debe resolver todas las cuestiones planteadas en el mismo acto, salvo que
por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver difiera la
solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la
decisión se notifica a las partes.
Con relación a lo que en estricto constituye un quiebre o interrupción de la
audiencia —de ocho días—, en este caso de control de la acusación, queda claro
que es algo que en la práctica no ocurre. La norma no establece una consecuencia
jurídica, aunque en realidad resulta bastante obvio que el efecto práctico del art.
352.1 del nuevo CPP, como en cualquier quiebre de audiencia, es que se debe
reiniciar el control de la acusación y cuando existe una distancia mayor a ocho
días entre sesiones de audiencia, en realidad se continúa con el trámite procesal,
sin consecuencia alguna. Sin ninguna duda, la motivación de esta norma radica en
200
Capítulo IV
La acusación
el principio de concentración. La distancia necesaria entre la decisión y el debate

no debe circunscribirse al juicio oral en el que existe una actuación probatoria
que, por imperio de los principios de inmediación, oralidad y contradicción;
también requiere de un tiempo prudencial entre el inicio del debate y la decisión
final, para que el sistema pueda asegurarse que la resolución acuda al objeto del
proceso y el debate planteado en el juicio oral, que la decisión no se delimite por
un conocimiento privado, o por una formación de la justicia de la decisión ajena
al debate contradictorio.
Esta condición del juicio, ¿es trasladable sin más a la audiencia de control de
acusación? Una primera aproximación al problema indica que no. Las exigencias
del principio de concentración en la audiencia de juicio oral deben ser mucho
más estrictas cuando existe un debate probatorio o sobre el fondo del asunto. Está
claro que los debates que se desarrollan en el ámbito del control de la acusación
no cuestionan las bases probatorias del objeto procesal. Es posible sostener que
se requiera, también, una concentración que acuda a las exigencias del debate
y a que el juez también requiere un tiempo razonable entre la formación del
debate —esencialmente jurídico— y la decisión final. Pero, insistimos, no cabe
una exigencia idéntica, porque en la audiencia de control no existe actuación
probatoria y la decisión no se basa en una correcta percepción y evaluación de
un debate probatorio.
Más preocupante resulta que la norma fije cuarenta días máximos, entre el
requerimiento acusatorio y la emisión del auto que lo resuelve. Periodo que se
extiende a noventa días en casos de criminalidad organizada. Aquí no cabe duda
de que sí se establece un plazo entre el inicio de la etapa intermedia, y el auto que
delimita su conclusión. Un plazo que, en la práctica, muchas veces se incumple,
sin noticia de la responsabilidad que asumen las jueces como consecuencia de
ese incumplimiento. Evidentemente no estamos ante un plazo real y es necesario
readecuar esta situación mediante una modificación legislativa que atienda a la
especial dificultad de determinados procesos, sobre todo en referencia a los casos
complejos de criminalidad organizada. Y, con esa misma mirada crítica, es necesa-
rio evaluar la duración de la etapa intermedia en algunos casos emblemáticos, en
la medida que una duración superior a seis meses o un año supone el fracaso en
el desarrollo de esta etapa, con un grave perjuicio para la reforma procesal penal,
por lo que deben revisarse las causas de esta situación.
Igual crítica debe realizarse en función de la necesidad de que el juez re-
suelva todas las cuestiones planteadas en el mismo acto, salvo por lo avanzado de
201
La etapa intermedia
la hora o la complejidad de los asuntos por resolver, en los que se tiene cuarenta
y ocho horas (art. 352 del nuevo CPP). Otra vez estamos ante un plazo que no
es real, que no atiende a las distintas dificultades de los diversos procesos. A un
plazo que, en la práctica, muchas veces, no se cumple y que debe ser modificado.
Si bien en el desarrollo de este estudio ya hemos establecido qué cuestio-
nes debe resolver el juez, cómo debe resolverlas y cuáles son sus efectos, lo que
interesa analizar en este apartado es un dato fundamental para la interpretación
de las normas que regulan la etapa intermedia: cuál es el orden que debe seguir
el juez de la investigación preparatoria para resolver las cuestiones planteadas.
Como ya se dijo, lo primero que debe realizarse es el control formal. Si los
defectos de la acusación requieren un nuevo análisis por parte del Ministerio
Público, se devuelve la acusación y se suspende la audiencia por cinco días para
corregir los defectos. En los demás casos, el fiscal, en la misma audiencia, puede
hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con in-
tervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tiene por modificado,
aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal,
si se mantienen las observaciones, resuelve el juez mediante resolución inapelable
(art. 352.2 del nuevo CPP).
Una vez superado el control formal, el juez deberá resolver las excepciones
y otros medios técnicos de defensa (art. 350.1.b del nuevo CPP). Para ello, es
evidente que debe someter a debate los medios de defensa interpuestos y, luego,
resolverlos en la propia audiencia.
Si declara fundada una cuestión previa deducida por alguna de las partes, se
anula todo lo actuado; por lo tanto, se puede reiniciar la investigación, pero no
podrán utilizarse los actos de investigación realizados en el ámbito de este proceso.
Si la resolución es declarada infundada y es objeto de impugnación, se
continúa con el procedimiento (art. 352.3 del nuevo CPP), por lo que luego
podrá anularse lo actuado en el estado que se encuentre el proceso, solo si la Sala
revoca dicha resolución.
Si las partes deducen una cuestión prejudicial de declararse fundada, debe
suspenderse el procedimiento hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. En
este caso, la apelación contra el auto que declare fundado este medio de defensa
tiene medios suspensivos, como ya se explicó, en el sentido de que solo será im-
prescindible el pronunciamiento extrapenal cuando la Sala confirme la resolución
de primera instancia.
202
Capítulo IV
La acusación
En relación con las excepciones, la única que exige una adecuación del
procedimiento, sin más trámite, es la excepción de naturaleza de juicio. Las de-
más excepciones, como ya se dijo, configuran un sobreseimiento especial; si se
declaran fundadas, acarrean un archivo definitivo del proceso.
Si alguna excepción es declarada infundada, el proceso continúa y solo se
archivará si la Sala revoca el auto de primera instancia. Naturalmente que en
todos estos casos, una decisión final de la Sala que ampare cualquier excepción,
salvo la de naturaleza de juicio, supone el archivo definitivo del proceso, un «so-
breseimiento especial definitivo»116.
Si resueltas las excepciones y los demás medios de defensa, no opera el ar-
chivo definitivo del proceso, el juez de la investigación preparatoria debe acudir
al ejercicio del control sustancial de la acusación, ya sea de oficio o por expresa
solicitud de alguna de las partes. Solo debe resolver la aplicación del art. 352.4
cuando se declare infundado los medios de defensa o cuando estos no sean in-
terpuestos en la audiencia117. Por lo tanto, debe solicitar a la parte que solicitó la
aplicación del art. 352.4 que exponga los fundamentos de su pedido, el mismo
que también deberá someterse a un debate contradictorio. Ahora bien, si bien
el juez también puede dictar el sobreseimiento aplicando de oficio el art. 352.4,
debe hacerlo, tal como lo ha establecido la Corte Suprema118, siempre luego de
un debate contradictorio en el que se discuta tal posibilidad119.
Esto es interesante porque aquí se presenta un supuesto singular, parecido
al planteamiento de la tesis regulado por el art. 374.1 del nuevo CPP. El juez de
la investigación preparatoria deberá advertir al fiscal y al imputado que, en este
116 Por su parte, una decisión final de la Sala, que ampare la cuestión previa, significa que se
anula lo actuado también con carácter definitivo, el fiscal debe iniciar una nueva investiga-
ción si quiere persistir en el ejercicio de la acción penal. En el caso de la cuestión prejudicial,
la suspensión adquiere firmeza, por lo que solo podrá reanudarse el procedimiento luego de
que la cuestión se resuelva en la vía extrapenal.
117 Sin embargo, podrá suceder que la Sala revoque el auto que declaró infundada, por ejemplo,
la excepción de improcedencia de acción, luego de haber declarado infundado el pedido de
sobreseimiento por la misma causal de atipicidad. En cualquier caso, la resolución de Sala es
definitiva y archiva definitivamente el proceso.
119 El art. 351.1del nuevo CPP indica que la presencia del fiscal y la del imputado es obligatoria,
y estos son los dos actores principales y necesarios para discutir la procedencia o improceden-
cia del sobreseimiento.
203
La etapa intermedia
caso, es posible dictar el sobreseimiento del proceso, con base a alguna de las
causales del art. 344.2 del nuevo CPP. Esto significa que, a fin de salvaguardar el
contradictorio, y con él, el derecho de defensa de los sujetos procesales, el juez
debe señalar expresamente la causal o causales aplicables y solicitar un debate
contradictorio en ese sentido, previo a su decisión.
Esto conduce a una situación bastante confusa, en la que el juez plantea de
oficio la posibilidad para someterla a debate y, luego, renuncia a ella y desestima
el sobreseimiento. Es evidente que esto puede ocurrir, de lo contrario, el debate
procesal previo al que se somete la aplicación de la causal sería un “mero forma-
lismo”, por lo demás absurdo.
Luego del debate respectivo, deberá decidir si dicta el auto de sobresei-
miento o, en su caso, si desestima esa opción. En el primer supuesto, se archiva
definitivamente el proceso mediante un auto que sigue las mismas formalidades
del art. 347 del nuevo CPP ya desarrollado anteriormente. Además, el auto que
ampara la causal de sobreseimiento propuesta sí puede ser objeto de un recurso
de apelación (art. 347.3 del nuevo CPP), el mismo que podrá ser interpuesto por
el fiscal120, el actor civil y el agraviado.
En caso de que el juez desestime el sobreseimiento, deberá pasar a las
cuestiones probatorias y exigir que las partes presenten los medios de prueba que
pretenden actuar en la etapa de juicio oral. El juez también deberá solicitar que
se planteen las cuestiones vinculadas a las convenciones probatorias y la prueba
anticipada. Debe emitir una resolución que acepte o rechace cada cuestión pro-
batoria propuesta. Una vez que haya resuelto todas estas cuestiones, el juez debe
consultar si existe algún otro planteamiento que tienda a preparar mejor el juicio
(art. 350.l.h del nuevo CPP), para luego pasar a dictar el auto de enjuiciamiento.
V. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO
1. Concepto
Es la resolución judicial que da inicio a la etapa más importante del proceso
penal: el juicio oral. Se limita a aceptar los términos de la acusación fiscal, en
tanto deba procederse a la realización del juicio oral121.
120 A diferencia de nuestro análisis anterior, en este caso el fiscal sí puede impugnar el auto,
porque él no fue quien requirió el sobreseimiento.
204
Capítulo IV
La acusación
Que el juez de la investigación preparatoria “admita la acusación para el

juicio oral”, no significa que el tribunal exteriorice una posición propia. Es por
esta razón que en el juicio no se lee el auto de enjuiciamiento, es el fiscal quien
sustenta la acusación oralmente (art. 371.2 del nuevo CPP122). Es la acusación
la que orienta el proceso ante el órgano jurisdiccional123.
Si al auto de enjuiciamiento lo precede la audiencia preliminar, ya anali-
zada, quiere decir que la acusación superó el control formal —y, evidentemente,
el sustancial—; y, por lo tanto, se requiere un auto judicial que defina el objeto
procesal, que deberá de ser debatido para asumir una decisión de fondo que,
necesariamente, constituirá una absolución o condena en atención a los cargos
formulados. El auto de enjuiciamiento constituye un instrumento jurídico fun-
damental para la organización de la audiencia de juicio oral124 y fija las bases de
la discusión y la actividad probatoria125.
Además, cierra la posibilidad de que ingresen nuevas partes al proceso, en
especial que se produzca la constitución de la víctima en actor civil; clausura la
posibilidad de que ingrese nuevo material fáctico, por lo que las partes deberán
fundamentar su pretensión en el soporte actuado hasta el momento, sin perjuicio
de la actividad probatoria que desarrollarán en el juicio oral; y, produce la publi-
cidad del procedimiento, pues su proyección al juicio oral exige la posibilidad de
asistencia del público a las audiencias126.
2. Requisitos
El art. 353.1 del nuevo CPP indica que, una vez resueltas las cuestiones
planteadas, el juez dictará el auto de enjuiciamiento, resolución que no es recurri-
ble y que debe indicar, bajo sanción de nulidad, lo siguiente:
a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este
último supuesto hayan podido ser identificados.
122 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, traducción de la 25.a ed. alemana por Gabriela E.
Córdova y Daniel R. Pastor, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000.
126 Gimeno Sendra, Vicente; Víctor Moreno Catena; José Almagro Nosete y Valentín
Cortés Domínguez, Derecho procesal. Proceso penal, t. ii, 4.a ed., Valencia: Tirant Lo
Blanch, 1992, p. 409.
205
La etapa intermedia
Tal como ocurría con los requisitos de la acusación, el auto de enjuicia-

miento también debe identificar al acusado, es un presupuesto funda-
mental y obvio para la determinación del objeto procesal.
En el caso de los agraviados, la identificación no es imprescindible; sin
embargo, esto guarda estrecha relación con la constitución del actor civil
y la posibilidad de ejercer su pretensión en el proceso penal. En igual sen-
tido, el fiscal no podrá solicitar una reparación civil —por sustitución—
si no identifica quién es el beneficiario, de lo contrario, esta se convertiría
en una suerte de “pena pecuniaria”.
b) El delito o delitos materia de acusación fiscal con indicación del texto le-
gal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias.
Al igual que en la acusación, es indispensable la calificación jurídica de
los hechos, desde el punto de vista del derecho penal, porque constituye
el título de condena y el ámbito de discusión del juicio oral.
Es imprescindible indicar cuáles son los delitos materia de acusación, y
debe citarse el texto legal que los comprende. Es importante que el auto de
enjuiciamiento establezca una mención expresa en dicho sentido, porque
es un acto procesal que constituye una garantía judicial a los límites de la
acusación.
La Corte Suprema ha considerado —en referencia al CdePP— que es
nulo el auto de enjuiciamiento que no se refiere a todos los delitos e im-
putados contra quienes se formula acusación fiscal127.
El escrito de acusación constituye el soporte a partir del cual debe
considerarse cualquier variación de la hipótesis incriminatoria de la acu-
sación fiscal. La acusación debe plantear una acusación principal y, en
su caso, una acusación subsidiaria o alternativa, para el caso de que no
resultaren demostrados el debate de los elementos que componen su ca-
lificación jurídica principal.
A partir de ahí puede existir una acusación ampliatoria, pero siempre
tomando como base la acusación escrita inicial y en supuestos excep-
cionales y justificados. Lo mismo sucede con la correlación y el propio
planteamiento de la tesis, todos estos institutos jurídicos parten de la
127 Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 1972, Expediente N.° 1269-72 Ayacucho, en
Boletín Judicial, año I, n.° 5-7, Lima: 1972, pp. 304 y 305.
206
Capítulo IV
La acusación
definición inicialmente propuesta por la acusación, que debe ser descrita

en el auto de enjuiciamiento.
c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las con-
venciones probatorias.
Cuando existe acusación, la etapa intermedia no solo constituye una fase
de control, también prepara el juicio oral en los casos en los que el con-
trol sustancial no sea posible. Esta preparación exige no solo delimitar el
objeto sobre el cual debe versar el debate probatorio, la etapa intermedia
también configura los elementos en los que se debe apoyar el debate, que
no son otros que los medios de prueba admitidos.
Como se advirtiera en el ámbito del análisis de la acusación y la propia
audiencia de control, en aplicación del arts. 349.1.h y 350.1.f del nuevo
CPP, el fiscal y los demás sujetos procesales deben ofrecer los medios de
prueba que deberán actuarse en la audiencia.
Este conjunto de elementos que integran la “propuesta probatoria” de
los sujetos procesales involucra un análisis de la admisibilidad del pedido
y de la procedencia de los medios de prueba ofrecidos.
Como tuvimos oportunidad de estudiar, el juez de la investigación pre-
paratoria evalúa la pertinencia, conducencia y utilidad del ofrecimiento
con relación a la teoría del caso que presenten las partes. También debe
disponer todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportu-
namente en el juicio.
Lo mismo sucede con las convenciones probatorias. Es en la audien-
cia preliminar donde los sujetos procesales deben proponer los acuer-
dos referidos a los hechos que se consideran aceptados y, en su caso, a
los medios de prueba necesarios para que determinados hechos se es-
timen probados. En dicha línea, al resolver los acuerdos puede acep-
tarlos o rechazarlos, pero en este último caso necesita fundamentar su
decisión.
Ahora bien, el espacio natural para resolver todas las cuestiones vincu-
ladas a la admisión de pruebas y las convenciones probatorias es la con-
clusión de la audiencia preliminar. Es el art. 352.1 del nuevo CPP el que
establece que todas las cuestiones planteadas en la audiencia deben ser re-
sueltas inmediatamente después de su finalización. Solo por lo avanzado
de la hora o la complejidad de los asuntos por resolver se puede diferir la
“solución” hasta por cuarenta y ocho horas.
207
La etapa intermedia
Por lo tanto, el juez de la investigación preparatoria no resuelve las cues-

tiones vinculadas a la admisión de los medios de prueba y las conven-
ciones probatorias en el auto de enjuiciamiento, las resuelve con carácter
previo, en una resolución que configura una respuesta jurisdiccional es-
pecífica a cada una de las “cuestiones probatorias” planteadas.
El auto de enjuiciamiento realiza un resumen y descripción de todas las
cuestiones probatorias resueltas para: 1) definir los medios de prueba que
deberán actuarse en el debate; 2) establecer los hechos que se consideran
probados y respecto de los cuáles no deberán actuarse medios probato-
rios, y 3) disponer la actuación de los medios de prueba que las partes
estiman necesarios para considerar probados determinados hechos.
Un sector de la doctrina sostiene que también es importante que se in-
cluya en el auto de juzgamiento los medios de prueba inadmitidos en la
audiencia de control, porque es útil cuando se produce el reexamen de
los medios de conformidad con el art. 373.2 del nuevo CPP128.
d) La indicación de las partes constituidas en la causa.
El fiscal y el acusado son actores imprescindibles del debate, de hecho,
puede sostenerse que lo son el fiscal, el acusado y su defensor (art. 367.1
del nuevo CPP); por lo tanto, es obvio que la individualización e iden-
tificación del acusado y la presentación de la acusación por parte de un
representante del Ministerio Público dejan en claro la identidad de estos
sujetos.
El problema, naturalmente, viene referido al actor civil y al tercero. El
perjudicado puede constituirse en actor civil antes de la culminación de
la investigación preparatoria (art. 101 del nuevo CPP), por consiguiente,
si vence el término de la investigación, no existirá la posibilidad de que el
agraviado influya en la marcha del procedimiento, sobre todo, en lo rela-
cionado con la actuación de pruebas y la incorporación de su pretensión.
Cuando el actor civil se constituye antes de la investigación preparatoria
contra la resolución que lo constituye, se puede interponer recurso de
apelación. Pero, tal como se dijo anteriormente, también es posible cues-
tionar en la audiencia preliminar, la constitución de las partes, al objetar
la reparación civil (art. 350.1.g del nuevo CPP). Lo mismo sucede con el
tercero.
208
Capítulo IV
La acusación
Por lo tanto, es indispensable que, al momento de emitir el pronuncia-

miento, el juez de la investigación preparatoria también se pronuncie
en dicho extremo, en la medida que debe quedar claro que el debate
procesal de la etapa intermedia también está dirigido a verificar un as-
pecto esencial de esta fase, como lo es el hecho de identificar quienes son
los sujetos que podrán intervenir activamente en el juicio oral. La etapa
intermedia es una fase procesal que involucra un saneamiento procesal y
que también se vincula a una definición clara en relación con la constitu-
ción de las partes.
Nótese que cuando esta norma hace referencia a las partes, queda clara-
mente establecido que no incluye al agraviado, quien carece de tal con-
dición. La posibilidad de que se convierta en acreedor de una reparación
civil solicitada por el fiscal, no se discute en este ámbito normativo, se
discute en el literal “a” que obliga a identificar a los imputados129 y a los
agraviados. Es obvio que, con esta última mención, el nuevo Código
Procesal Penal deja claramente establecido que el agraviado que no se
constituyó en actor civil, no es parte procesal, a pesar de estar facultado
para impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (art. 95.1.d
del nuevo CPP).
3. Notificación y remisión del expediente

El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás
sujetos procesales. Dentro de las 48 horas de la notificación, el juez de la investi-
gación preparatoria hará llegar al juez penal (unipersonal o colegiado) la resolu-
ción y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados,
y se pondrá a su orden a los presos preventivos.
El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura ha declara-
do lo siguiente con relación a la inclusión de los actuados en el expediente que
acompaña al auto de enjuiciamiento:
Si bien es cierto que el art. 136 del nuevo CPP preceptúa cuáles son
las actuaciones documentadas que deben formar el expediente judicial,
de manera oportuna lo que implicaría anexar la documentación a los
cuadernos que se tramitan en la etapa de juzgamiento, también es cierto
129 Debió utilizar el término “acusados”.
209
La etapa intermedia
que ello constituye un rezago inquisitivo con lo cual lo único que se logra
es incrementar los papeles y la escrituralidad yendo al sentido contrario
del desarrollo de la sistemática procesal moderna, todo lo que estaría
en franca contradicción al principio de oralidad previsto en el art. 1.3
del título preliminar del nuevo CPP.
Además, el hecho de que se anexe la carpeta fiscal y toda la documen-
tación del expediente judicial desde ya induce al juez de fallo a entrar
en contacto y revisión de dichos documentos lo que obstaculiza la
punidad (sic.) con la que debe entrar al juicio oral el magistrado y por
tanto contaminando las opciones que tuviesen para decidir, por cuyas
razones siguiendo un nuevo criterio de manejo procesal el juez de la
causa considera pertinente devolver la carpeta fiscal al Ministerio Público
a fin de que en la medida que ya el auto de enjuiciamiento señala los
medios probatorios admitidos con precisión, sean exhibidos por dicho
fiscal en la audiencia correspondiente para el debate oral que es lo que
determinará las decisiones jurisdiccionales (sic) […]130.
En realidad, el órgano jurisdiccional realiza una interpretación sistemática

del art. 354.2 y el art. 136 del nuevo CPP para, finalmente, solo cuestionar este
último.
Lo que sucede es que el art. 136 regula el procedimiento de formación del
expediente judicial. Este señala que, una vez que se dicta el auto de citación a jui-
cio, el juez penal es el encargado de ordenar la formación del expediente judicial
anexando: los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil;
las actas en las que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas
por la policía y el Ministerio Público; las declaraciones del imputado; las actas
referidas a la actuación de prueba anticipada; los informes periciales y los docu-
mentos; las resoluciones expedidas por el juez de la investigación preparatoria y
los elementos de convicción que la sustentan, y las resoluciones emitidas durante
la etapa intermedia, y los documentos, informes y dictámenes periciales que ha-
yan podido recabarse, así como, de ser el caso, las actuaciones complementarias
realizadas por el Ministerio Público.
Una vez más nos encontramos frente a una decisión jurisdiccional que
constituye, en esencia, la inaplicación de una norma procesal regulada por el
nuevo CPP, pero, al igual que en el caso anterior, no existe una fundamentación
130 Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura, Expediente N.° 1227

– 2007, Huaura: 21 de abril del 2008, f. j. n.° 5.
210
Capítulo IV
La acusación
razonable que justifique dicha inaplicación en el único criterio que podría justi-
ficarla: su inconstitucionalidad, esto es, el ejercicio de un control difuso.
Lo más grave es que la resolución considera “inaplicable” el art. 136 del
nuevo CPP, que es una norma que se encuentra fuera del ámbito de su compe-
tencia. Esta es una norma, como se desprende claramente de su tenor, que solo
puede aplicarla el juez penal (el encargado de dirigir la etapa de juzgamiento o
juicio oral), y luego de emitirse el auto de citación a juicio.
Por lo tanto, un pronunciamiento del juzgado de la investigación prepara-
toria en este extremo es inútil, por cuanto la formación del expediente judicial
no integra su ámbito de competencia. En todo caso, solo pudo cuestionar el art.
354.2 del nuevo CPP (que no cita), desestimando la derivación de los actuados en
el auto de enjuiciamiento, y para impedir que el juez encargado del juzgamiento
tenga contacto con las actuaciones escritas, pero insistimos, siempre que tal ra-
zonamiento fuera la consecuencia de un control difuso. Sin embargo, el órgano
jurisdiccional no hace ni lo primero, ni lo segundo.
Por si fuera poco, el órgano jurisdiccional entiende que existe una contra-
dicción entre el art. 136 del nuevo CPP y el “principio de oralidad regulado en
el art. 1.3”, cuando en realidad, la norma del título preliminar que regula dicho
principio es el art. 1.2.
Esta interpretación es la consecuencia de una tendencia muy extendida en
la aplicación e interpretación del nuevo CPP, que últimamente ha conducido a
una hiperinflación del principio de oralidad. Como ya se explicó, la oralidad es
un instrumento fundamental en el desarrollo del nuevo proceso, porque es el
mejor medio de comunicación que tenemos los seres humanos para plantear un
debate, transmitir información y para que alguien decida en función de esta. Es
indiscutible que es un acierto del legislador no solo haber instaurado la oralidad
en el juicio oral, además es muy positivo que prácticamente todas las decisiones
que asume el juez de garantías en el nuevo proceso penal las asuma luego de un
debate contradictorio.
La palabra hablada es el mecanismo que mejor garantiza la inmediación,
la publicidad y la contradicción, que son principios esenciales para la configura-
ción de un proceso acusatorio. La alternativa axiológica entre forma oral y forma
escrita (como sucede con la publicidad y el secreto) refleja la diversidad de los
métodos probatorios propios del sistema acusatorio y el inquisitivo: mientras la
forma escrita es inevitable en un sistema procesal basado en las pruebas legales, la
211
La etapa intermedia
oral lo es, en cambio, en los sistemas informados por el principio de contradicción

y la libre valoración131.
Pero de ahí a defender la idea de que el juez no puede tener absolutamente
ningún contacto con las pruebas escritas y los elementos de prueba existe una
distancia que puede estarse recorriendo en forma acelerada y sin un mínimo de
reflexión132. El ámbito de los delitos económicos, por citar un ejemplo, tiene
un grado de complejidad bastante alto y resulta inaudito pensar que el juez no
puede acudir a la lectura de un informe técnico. La complejidad de las pruebas
contables, el estudio de mapas, los índices de mercado, los informes jurídicos y
un largo etcétera necesitan ser leídos independientemente del debate que debe
generarse en presencia del perito correspondiente.
Nuestro sistema procesal penal admite las pruebas de oficio (art. 385.2 del
nuevo CPP) porque es un sistema que prioriza la búsqueda de la verdad y esto no
tiene por qué significar que se introduzca un componente inquisitivo.
Taruffo sostiene, con meridiana claridad, que la atribución de poderes de
instrucción133 al juez no tiene por qué constituir una disminución de las posicio-
nes procesales de las partes. Si se piensa en un buen juez capaz de ejercer correcta
y racionalmente sus poderes, entonces no hay razón alguna para temer que él
131 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta, 2001, p. 619.
132 Lo mismo sucede con algún sector que promueve las “resoluciones orales”. Puede defenderse
la utilización de audio o los soportes audiovisuales para decisiones interlocutorias, incluso
es un método que se utiliza para las decisiones de la audiencia preliminar, pero sostener que
una resolución de sobreseimiento o una sentencia puede ser oral, sin más trámite, es algo
que no solo es contrario a la Constitución, lo más grave es que aporta muy poco al sistema
acusatorio. Esta propuesta ni siquiera tiene sustento, las “resoluciones orales” no promueven
ni la contradicción ni la inmediación ni la publicidad. De hecho, en este último caso las
restringe, todo ello sin contar con el grave perjuicio que causa la ausencia de la escritura a
la doctrina jurisprudencial y el desarrollo dogmático de las resoluciones. La oralidad debe
ser preeminente, no absoluta. Quienes quieren acudir a un sistema acusatorio puro deberán
recordar que en aquel no existe la impugnación, y no creo que ninguno de los “defensores
de la oralidad” pretenda renunciar al derecho al recurso que, por cierto, por regla general,
requiere de resoluciones escritas.
133 El término “instrucción” no se utiliza aquí en el sentido de investigación, sino en la capaci-
dad del juez de disponer la actuación de ciertas pruebas, que puede ir de la mano, perfecta-
mente, con la posibilidad de tener contacto con el expediente judicial para revisar documen-
tos complejos, que no son pruebas en sí mismas, pero sí constituyen el soporte del debate.
Esto es algo completamente distinto a un juez instructor, que colabora en la persecución del
delito y en la incriminación de una persona, facultades que son asignables al fiscal.
212
Capítulo IV
La acusación
se haga parcial e incapaz de valorar pruebas, por el solo hecho de que el mismo
hubiera dispuesto o sugerido su adquisición. Solo si se piensa en un juez incapaz
y psíquicamente débil se puede temer que pierda la imparcialidad.
Agrega el autor que los remedios contra el prejuicio son otros y consisten en
la plena actuación del contradictorio de las partes y en la necesidad de que el juez
redacte una motivación analítica y completa, racionalmente estructurada sobre la
base de justificaciones controlables, la decisión sobre los hechos134.
Considero que la misma crítica cabe realizar a las voces que se “alzan”
contra el “contacto” del juez con las pruebas documentales antes del juicio oral.
La resolución que estudiamos cuestiona que el juez —que recibe el expediente
judicial— pueda “entrar en contacto” con los documentos, lo que podría «con-
taminar» las opciones que tiene para decidir.
Utiliza, pues, los términos contacto y contaminación, que son empleados
con frecuencia para cuestionar la potestad del juez de actuar pruebas de oficio,
lo que demuestra que el razonamiento es similar. Sin embargo, el “contacto” con
ciertos documentos y medios de prueba escritos es indispensable en una justicia
de casos mucho más complejos que los que los profesores solemos utilizar en los
claustros universitarios. Muchas veces, la lectura de datos es imprescindible para
optar por un proceso que tenga como objetivo la búsqueda de la verdad.
Además, la forma de evitar el prejuicio en este caso, también, pasa por otros
cauces, que es el de la debida contradicción y motivación de las resoluciones. Lo
importante no es la total ausencia de contacto con el expediente, lo determinante
es que cualquier documento o medio de prueba sea objeto de debate (¡nunca de
lectura!) y que el juez forme convicción con base en esa dialéctica que constituye
el alma de la decisión judicial.
Pero llevar la oralidad al extremo del delirio, desnaturaliza un proceso
acusatorio que, entendámoslo de una buena vez, no es adversarial. Este no es
el sistema que hemos elegido, no forma parte de nuestra cultura y tradición
jurídica. Hemos elegido un proceso acusatorio-formal, que descansa en la in-
mediación, la publicidad, la contradicción y la concentración de un proceso
134 Taruffo, Michele, “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, en Ius et Praxis,
n.° 2, vol. 12, Talca. Este autor sostiene esto en el ámbito del derecho civil que se rige por el
principio dispositivo, por lo que este razonamiento se justifica con mucha mayor intensidad
en el proceso penal.
213
La etapa intermedia
con clara división de roles en sus intervinientes, que confía en que un proceso
penal debe buscar la verdad y debe exigir un juez absolutamente imparcial, pero
no pasivo ni neutral.
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Publicado: Julio 2021
Este libro se terminó de imprimir
en Julio del 2021 en los
talleres gráficos de
Pacífico Editores SAC
Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña
Central: 619-3720
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LA ETAPA INTERMEDIA

Gonzalo del Río Labarthe

Primera edición, Julio, 2021

Edición a cargo de:

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

El joven profesor Gonzalo del Río Labarthe “reincide” con la publi-

Sin duda alguna, como el autor reconoce, la etapa intermedia es especial-

nisterio Público, órgano no jurisdiccional, que, además, como lógica consecuencia

El libro del profesor Del Río Labarthe consta de cuatro capítulos. La

garantías”, asumida en otros ordenamientos procesales, dato ciertamente secunda-

preciso y no deja mucho campo a la discrecionalidad judicial. El autor insinúa

Una línea interesante está vinculada, de un lado, a las solicitudes probato-

* Traducción de Santiago Sentís Melendo.

Hace ya muchos años escribí un libro sobre la etapa intermedia. Estaba

nes jurídicas. El mejor camino para evitar la dilación, el formalismo, la repetición

I. La instrucción judicial en el Código de Procedimientos Penales de 1940............................... 23

1.7. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusa-

I. LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL EN EL CÓDIGO DE PROCEDI-

1 La Constitución Política de 1979 otorga al Ministerio Público la condición de órgano autó-

Cuando la denuncia formalizada por el Ministerio Público es aprobada por

Reaccionando contra el modelo del Código de Procedimientos en Materia

seriamente la inmediación y la concen­tración. Así, los ciudadanos sometidos a

II. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO CÓDIGO

Discusión distinta, y cuyo carácter es controversial en la doctrina vigente7,

El peligro de parcialidad o la incompatibilidad de funciones no solo se pre-

[P]ermite la necesaria coordinación de las investigaciones penales,

En dicha línea, la nueva estructura del proceso penal no se limita a asignar

14 González-Cuéllar Serrano, Nicolás, “Investigación y prueba: los nuevos retos ante la

3) Afirma la compatibilidad institucional de un Estado democrático de de-

15 San Martín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 444.

la comunicación de la existencia de un delito por parte de la Policía o por una

Un aporte fundamental del nuevo Código Procesal Penal es que establece

3. Las funciones del Ministerio Público en la investigación preparatoria

aras de una manifestación práctica de la igualdad procesal— su derecho de de-

24 Schünemann, La reforma del proceso penal, ob. cit., pp. 60 y 61.

1) El Ministerio Público debe comprender que la entidad que realiza,

Se redefine así la figura de la Policía en la investigación penal, en tanto

procesal penal desconozca la función esencial que cumple este organismo en el

perse­cución penal sean afectados en su derecho fundamental a un plazo razonable

4. Las funciones del juez de garantías30 en la investigación preparatoria

dirigida por el Ministerio Público— de la “instrucción” (Código de Procedimien-

31 Binder, Introducción al derecho procesal penal, ob. cit., p. 214.

No hay duda de que la mejor forma de preservar el contradictorio es con-

5. Conclusión de la investigación preparatoria

Es necesario diferenciar las actuaciones de la investigación preparatoria de

gente, de revisión e integración del material investigativo”, al depurar vicios o

Talavera Elguera señala que en la fase intermedia se pueden plantear,

18 Roxin, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 258.

do— también se convierten en públicas (a través de los medios de comunicación

Así como la publicidad implica una garantía en la estructuración del

El derecho a la presunción de inocencia (art. 2.24.e de la Const. Pol. y art.

21 Andrés Ibáñez sostiene que en muchas ocasiones la publicidad de la notitia criminis es

investigación, ni elementos de convicción que justifiquen el enjuiciamiento de

Una cosa es que la existencia de un juicio oral se condicione a la

análisis del caso, tanto en su perspectiva material como procesal, incluyendo el

Pareciera que el propósito de un correcto desenvolvimiento de esta fase en

esencialmente fiscalizadora, la simple lógica de la razón indica que no pueden

sometida a un mecanismo riguroso de control, que permitirá que el juicio oral

IV. LA ACCIÓN CIVIL Y LA ETAPA INTERMEDIA

seriamente la inmediación y la concentración. Así, los ciudadanos sometidos a

persecución penal sean afectados en su derecho fundamental a un plazo razonable

sustitución43. Esto condujo a que cuando el agraviado se constituía en parte civil,

El contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no

En consecuencia, los problemas relacionados al hecho y fundamento nor-

En dicha línea, se debería descartar la opción de solicitar una investigación