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Documento LTM23.721.878

Doctrina
Autores: Jean Pierre Matus Acuña, María Cecilia Ramírez Guzmán
Materia_i:
Título: MANUAL DE DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL CUARTA EDICION

TEXTO:

Capítulo 2

Protección penal de la vida del que está por nacer

§ 1. Bien jurídico protegido y despenalización parcial del aborto voluntario en tres causales

A pesar de su ubicación entre las figuras relativas al orden de las familias, la moralidad pública y la
integridad sexual, hay acuerdo entre nosotros en que el bien jurídico protegido en las figuras de
aborto es la vida humana dependiente, diferenciada por su falta de autonomía de la que protege el
delito de homicidio (vida humana independiente).

Ahora bien, si es necesario o conveniente sancionar penalmente la muerte del que no ha nacido, es
materia de discusión política y constitucional, particularmente en el caso del aborto voluntario
(causado o consentido por la mujer embarazada), donde entra en juego no sólo el interés de proteger
la vida del que está por nacer, sino también el de la decisión de la mujer de convertirse o no en
madre, más allá de las objeciones a su punibilidad desde el punto de vista sanitario, predominantes en
el siglo XX (sobre la discusión política, v. Guzmán D., “Aborto”, 207, quien califica este delito como
arcaico, regresivo y de explotación social; y sobre los aspectos sanitarios, v. Lagos, Aborto, 129, y
Requena, Aborto. Sobre la discusión política y académica previa e inmediata a la despenalización del
aborto en tres causales, fundamental, Casas y Vargas, Aborto).

Desde el punto de vista constitucional, según el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el proyecto de ley que despenalizó el aborto en tres causales (Ley 21.030),
es propio del “margen de apreciación que se le encarga al legislador” tratar el aborto “como un delito
distinto al del homicidio y al de infanticidio”, e incluso “tratarlo como delito distinto a aquellos
delitos contra las personas en el Código Penal”, pues se estima que para nuestra Constitución sólo el
ser humano nacido sería una persona, con derechos fundamentales, mientras que el que está por nacer
no, a pesar del interés constitucional para su protección. Esta diferencia constitucional entre la vida
humana independiente (el nacido o persona propiamente tal) y la dependiente (el que está por nacer o
nasciturus), según dicha sentencia, supone para el legislador “un margen de adaptación o de
flexibilidad para abordar casos en que la interrupción deliberada del embarazo no se considere
constitutiva de delito”, de modo que “el legislador no tiene una reserva limitada o dirigida a prohibir
el aborto”, sino que la redacción del texto constitucional ha de entenderse “simplemente habilitante
para regular la protección”, protección que “no puede hacerse sin la debida consideración de los
derechos que tiene la mujer”, pues “la Constitución no habilita al Estado a que se pueda poner en
peligro la vida de la madre ni le impone tener un hijo producto de una violación” (STC 28.8.2017,
Rol 3729).

De este modo, para nuestro Tribunal Constitucional no resulta contraria al texto fundamental la
redacción del art. 119 inc. 1 Código Sanitario, que autoriza la interrupción del embarazo por un
médico cirujano, mediando la voluntad de la mujer, en tres casos: i) cuando la mujer se encuentre en

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riesgo vital, ii) el embrión o feto padezca una patología incompatible con la vida extrauterina, o iii) el
embarazo haya sido producto de una violación.

Sin embargo, es muy probable que esta despenalización siga en el tapete de la discusión pública, por
cuanto se establece un sistema de indicaciones que ha sido superado en prácticamente todos los
países donde se reconoce el derecho de las mujeres a decidir sobre su maternidad, reemplazándose
por uno de aborto libre dentro de ciertos plazos determinados, como se hizo en España con la
reforma del año 2010, y por el que nuestra doctrina ha abogado desde antes de la última reforma
legal (Undurraga, Aborto, 342). Al respecto, la propia sentencia del Constitucional citada no sólo
acepta el sistema de indicaciones sino, además, reconoce el llamado derecho a la autonomía
reproductiva, afirmando que en Tratados Internacionales ratificados y vigentes (Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, DS 789 / 1989, y Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, DS 1640 / 1998),
se establecería “el derecho a acceder a servicios adecuados de atención médica, inclusive
información, asesoramiento y servicios en materias de planificación de la familia” y, “también”, “a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y “el intervalo entre los nacimientos”,
derecho que es el fundamento del llamado sistema de plazos o de libertad de elección de la mujer,
actualmente predominante en las democracias occidentales. Es más, al referirse a, la causal o
indicación de violación, única que contempla un plazo dentro de las tres aprobadas (12 semanas en
todo caso, 14 semanas, si la mujer es menor de 14 años), el Tribunal Constitucional resumió el
argumento con que se defiende la libertad de elección de la mujer en el ejercicio de su derecho a la
autonomía reproductiva, diciendo: “Dicho plazo implica que hasta antes de finalizar ese período, la
mujer tiene la opción de interrumpir el embarazo. Después de vencido ese plazo, el legislador
entiende que ha asumido éste, renunciando a dicha interrupción. Y por lo mismo, debe continuar con
él, como cualquier otra mujer. Esa es una forma de proteger al que está por nacer” (STC 28.8.2017,
Rol 3729).

Este sistema, actualmente vigente en los países de tradición anglosajona, en España y en Francia, no
exige una investigación acerca de las causas del aborto al menos durante las primeras semanas del
embarazo (con plazos fluctuantes entre 12 y 20, según los casos), considerándose que en ese período
corresponde a una decisión puramente personal de la mujer la continuación o no del embarazo. Las
consecuencias a que puede arribar un sistema de indicaciones como el ahora adoptado en Chile, que
incluye objeción de conciencia del personal médico y las instituciones sanitarias, donde son terceros
los que deben aprobar su realización y no la mujer embarazada, quedan bien ilustradas en el caso del
periplo público de una joven polaca durante dos meses para conseguir un hospital que le practicara la
interrupción del embarazo producto de una violación, sancionado como una forma de tratamiento
degradante por la Corte de Estrasburgo (STEDH 30.10.2012, P. and S. v. Poland, RChDCP 2, N.º 2,
con notas de J.L. Guzmán y M.ª M. Ossandón). De hecho, el CP francés de 1992 ha despenalizado en
todo caso el aborto voluntario causado por la propia mujer, aun fuera del plazo de doce semanas,
criminalizando, en cambio, actividades dirigidas a impedir un aborto voluntario, la interrupción no
consentida del embarazo, fuera del plazo legal o sin ser médico el que lo hace o si se practica fuera
de un establecimiento hospitalario, y también el auxilio al aborto fuera de la regulación sanitaria.
Otra suele ser la situación en países asiáticos superpoblados, particularmente en la República Popular
China, donde el aborto forzado parece ser todavía parte de la política estatal para reducir la
población, a pesar del término de la política del hijo único (Departamento de Estado de los Estados
Unidos de América, Reporte del año 2015 sobre las Prácticas en Derechos Humanos en China).

Finalmente, es necesario tener en cuenta que la vida del que está por nacer se enfrenta ahora a
problemas inimaginables en 1874, debido a los adelantos en la medicina moderna y en la
biotecnología, tales como la posibilidad de causar lesiones al feto (generalmente culposas), punibles
ahora en buena parte de los países de nuestra órbita cultural, como hacen arts. 157 y 158 CP español
(Muñoz Conde PE, 131).

§ 2. Aborto voluntario punible (arts. 344, 342 N.º 3 y 345)

El art. 344 sanciona a “la mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause”, de donde lo decisivo para su calificación y sanción no es

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sólo la voluntad de la mujer embarazada (autoaborto) o consentir que otro se lo cause (aborto
consentido), sino establecer, además, si se trata de uno de los casos permitidos por la ley, supuestos
en los cuales el elemento normativo introducido en la descripción del delito excluye su tipicidad. En
cambio, por regla general no existen casos permitidos por la ley para cometer un aborto no
voluntario, salvo lo que se dirá en casos excepcionales de aborto terapéutico, cuando la mujer
embarazada no está en condiciones de consentir la interrupción de su embarazo.

Además, el aborto voluntario punible se distingue del no voluntario en la posibilidad que se ofrece a
la mujer de atenuación de pena por la actuación honoris causa, y en la rebaja en la pena que
corresponde imponer al tercero que, sin ser facultativo, participa en estos hechos, con relación a los
casos de aborto no voluntario.

A) Tipicidad

a) Autoría

Mientras en el auto aborto del art. 344 sólo puede ser autora la mujer embarazada, en el aborto
consentido existe una participación necesaria entre la mujer que consiente que se practique y el
tercero que efectivamente lo realiza. Sin embargo, los terceros no son sancionados como partícipes
del delito de la mujer ni ésta como partícipe de aquellos, sino que cada una de las intervenciones es
sancionada, a título de autoría, por figuras diferentes: i) La mujer que consiente en el aborto es
sancionada por el delito del art. 344; ii) el tercero que no es facultativo, por el del art. 342 N.º 3; y iii)
el tercero que es facultativo, por el del art. 345. Lamentablemente, la reforma que introdujo
expresamente supuestos de aborto no punibles no alteró, como parecía necesario, las penalidades de
las figuras en juego, más graves para la mujer que consiente en el aborto que para aquél que lo
practica, lo que aparece, así, como un relicto de la antigua valoración histórica del rol de mujer
embarazada como portadora de un deber especial, reflejado en la cuantía de la pena que se establece
frente a las de los terceros que no son facultativos.

b) El caso especial del facultativo (art. 345)

El art. 345 sanciona al facultativo que, “abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él”,
con las penas señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado. La agravación se fundamenta en que
el facultativo es un tercero al que, por su particular función en la comunidad, la ley le impone un
mayor reproche y, consiguientemente, una pena que, en el caso del aborto voluntario, es equiparable
a la de la mujer que causa su propio aborto (presidio menor en su grado máximo).

Facultativo es quien ejerce alguna de las profesiones a que se refiere el art. 313 a): médico-cirujano,
dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y
arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano. Entre estas otras profesiones se
encuentran, p. ej., las que requieren un título otorgado por una facultad de medicina o vinculada a las
ahora denominadas ciencias de la salud (estomatología, kinesiología, enfermería, obstetricia,
farmacología, etc.).

Abusa de su oficio quien, fuera de los casos permitidos por art. 119 del Código Sanitario, utiliza su
ciencia y arte para causar el aborto.

Por otra parte, no concurre la agravación si el facultativo —fuera de los casos permitidos por la ley
para interrumpir el embarazo— actúa sin hacer para ello un uso indebido de los conocimientos,
destrezas o habilidades propios de su ciencia o arte. Tal sería el supuesto del amante médico o
farmacéutico de profesión que, arrastrado por la cólera, maltrata físicamente a la mujer, causándole
de este modo el aborto.

Finalmente, se debe destacar que el art. 345 sanciona con la pena de autor tanto al facultativo que
causare el aborto como al que “cooperare en él”, aun en calidad de cómplice del art. 16.

c) Objeto material: la vida humana dependiente anidada en el útero materno

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El objeto material del delito de aborto es el ser humano que se desarrolla dentro del vientre materno,
desde el momento que comienza el embarazo y hasta que la criatura adquiere vida autónoma. Ello se
desprende de los arts. 342 N.º 1 y 343, que hacen expresa referencia a la “mujer embarazada” y al
“embarazo”, respectivamente; y de las disposiciones de la Ley 20.120 que regulan parcialmente la
vida humana extrauterina, sancionando en su art. 17 solamente la clonación y la manipulación
genética. En consecuencia, como señala nuestra jurisprudencia, para sancionar este delito es
necesario acreditar el hecho de encontrarse la mujer en estado de embarazo (SCA Punta Arenas
17.1.2008, RLJ 316). Por mujer embarazada ha de entenderse, según el Diccionario, la gestante.
Como tal definición no resulta del todo clara, es posible, en este lugar, buscar el sentido de la
expresión en la ciencia médica. Según la Organización Mundial de la Salud, el embarazo comienza
con la anidación en el útero del blastocito y termina con el parto (Bulletin of the World Health
Organization 51, 1999). Así, la protección que se le dispensa penalmente a la vida humana no
comienza con la fecundación (que tiene lugar en las trompas de Falopio y da origen, en una primera
fase, a las 16 células que componen la mórula y luego, entre el quinto y el sexto día, al blastocito,
apto ya para la anidación en útero), ya que esas primeras células no poseen aún una función orgánica
y son sólo potenciales de una ulterior transformación (el llamado período germinal). Sólo cuando
esas células se fijan en la membrana mucosa del útero (endometrio) puede hablarse de anidación o
período embrional, coincidente con el inicio del embarazo (Rosenfield y Mahmoud, Reproducción,
81).

Esta delimitación es coincidente con la Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos de

28.11.2012 (Caso Artavia Murillo y otros [Fertilización in vitro] Vs. Costa Rica, párr. 264), cuando
afirma que el art. 4.1 CADH al establecer la protección del derecho a la vida “por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción”, se refiere al “momento en que el embrión se
implanta en el útero”, por lo que el “el embrión no puede ser entendido como persona para efectos
del artículo 4.1 de la Convención Americana” antes de su anidación.

De lo anterior se desprende, en primer lugar, la licitud de la administración o implantación de

métodos anticonceptivos que impidan la anidación del óvulo fecundado en el endometrio, lo cual,
además, se encuentra expresamente autorizado por el art. 4 Ley 20.418, que fija normas sobre
información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, que establece la
obligación del Estado en orden a poner “a disposición de la población los métodos anticonceptivos”,
entre los cuales se cuentan aquellos cuyo efecto acreditado es evitar el embarazo antes que la
anidación, como es el caso de los dispositivos intrauterinos y la llamada “pastilla del día después”,
cuya constitucionalidad ya no se encuentra en entredicho (STC 14.1.2010, Rol 588, que deja sin
contenido la anterior STC de 18.4.2008, Rol 740, que había declarado inconstitucional establecer por
Decreto Supremo la entrega de métodos anticonceptivos de emergencia por parte del Estado).

En segundo término, se desprende de ello la licitud de los procedimientos de fecundación in vitro y

de la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio antes de ser transferido al útero de la aportante
que, sin perjuicio de las preguntas éticas que el asunto plantee y de eventuales sugerencias de política
criminal, no constituye aborto, atendida la inexistencia del embarazo.

Finalmente, se debe señalar que tampoco habrá aborto ni tentativa en caso de que se realicen
maniobras sobre una mujer que porta aún un feto muerto (SCS 6.4.1963, RLJ 316). Tampoco lo
habrá si se cree en la existencia del embarazo, pero éste no puede comprobarse: las maniobras
realizadas sobre una mujer que no está embarazada “conducirán a un aborto imposible o simplemente
lesiones, si las hubiere” (SCA Punta Arenas 17.1.2008, RLJ 316).

d) Conducta en el delito de aborto

Como acabamos de señalar, abortar significa, en primer término, interrumpir el embarazo. Esta
definición excluye la posibilidad de concebir el aborto únicamente como expulsión de la criatura
antes del tiempo que la naturaleza ha determinado, según proponía la doctrina y alguna
jurisprudencia de mediados del siglo XX (Del Río DP III, 282, Etcheberry DPJ II, 345). Pero
tampoco se trata de la sola interrupción del embarazo (cuyo curso natural es interrumpido con

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ordinaria frecuencia por el médico obstetra en los casos de partos prematuros inducidos y cesáreas
anticipadas), sino de su interrupción con la muerte consiguiente del ser en gestación. Las maniobras
abortivas que conduzcan a la expulsión prematura del feto que sobrevive (en rigor un aceleramiento
del parto) pueden constituir sólo, supuesta su ilicitud, en un aborto frustrado. De ahí que la doctrina y
la jurisprudencia dominante entre nosotros vino a convenir en definir el aborto, para los efectos
penales, como la interrupción del proceso de gestación con la muerte consiguiente del feto, dentro o
fuera del cuerpo de la madre (feticidio, v., por todos, Bascuñán V., “Nota”, 223).

Debe destacarse, sin embargo, que la viabilidad extrauterina del feto no es un criterio que sirva para
delimitar el aborto del homicidio, sino que ha de estarse al momento de las maniobras que conducen
a su muerte: si éstas se ejecutan durante el embarazo, hay aborto; si después de interrumpido el
embarazo y adquirida autonomía vital por la criatura, homicidio o infanticidio, según los casos. Se
trata, como no puede ser de otra manera, de un asunto de hecho que debe resolverse mediante las
pruebas presentadas en juicio, que permitan dilucidar el momento de la agresión, antes que de una
disquisición teórica. En el caso del hecho que empieza como tentativa de aborto (con agresiones
durante el embarazo) y termina como homicidio o infanticidio (porque las agresiones continúan tras
el nacimiento de la criatura ya herida en su vida intrauterina), la defensa de la consunción del aborto
en el homicidio, entendido el primero como un acto anterior copenado debiera ser acogida.

En cuanto a los medios de comisión, pareciera que no existiese ninguna limitación y que, aun
tratándose de medios violentos, mientras sean consentidos, los terceros sólo serán sancionados por el
N.º 3 del art. 342. Sin embargo, los medios empleados deben “causar un aborto”, expresión legal que
no admite la posibilidad de extender su sentido literal a la incriminación a título omisivo
(Politoff/Bustos/Grisolía, 144).

e) Circunstancia especial: el consentimiento de la mujer embarazada

En los casos de autoaborto y aborto consentido es necesaria para su configuración la existencia de

una voluntad libre de la mujer para causarlo, su consentimiento. De no existir, estaríamos únicamente
ante las figuras de aborto no voluntario de los arts. 342 N.º 1 y 2, incluyendo entre ellas el supuesto
de la mujer que causa su aborto ingiriendo medicamentos abortivos que cree inocuos, engañada por
un tercero y el del facultativo que coopera en el mismo sin la voluntad de la mujer. Este
consentimiento debe ser libre, esto es, otorgado con conocimiento del significado del embarazo y su
interrupción y sin vicios (como la violencia o el engaño), de conformidad con el grado de desarrollo
biológico y mental de la mujer, que podría tener consciencia del significado del embarazo y su
interrupción desde el momento de la pubertad. Aunque la Ley 21.030 reconoce esta capacidad a
partir de los 14 años, para los efectos del aborto voluntario no punible; el art. 4 Ley 20.084 reconoce
indirectamente como válido su consentimiento en materias sexuales a partir de los 12 años (al menos
en relaciones entre adolescentes), lo que permitiría también estimar como válido el que a partir de esa
edad se otorgue para interrumpir el embarazo subsecuente.

En cuanto a su forma, el consentimiento debe ser expreso, aunque no necesariamente ha de otorgarse

expressis verbis (por medio de palabras), sino también por medio de hechos concluyentes (como el
caso de la mujer que acude a un hospital semiinconsciente, afectada por la fiebre derivada de una
infección ovular con sepsis grave, cuya indicación clínica es la aspiración del contenido del útero).
Pero, con justa razón, se rechaza la posibilidad de que se alegue la existencia de un consentimiento
tácito, pues “satisfacerse con el consentimiento tácito aparentemente favorece al extraño en las
situaciones dudosas, pero en lo que respecta a la mujer, puede transformar la simple pasividad en una
conducta delictiva” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 156). Otra cosa es la existencia de un error en el
tercero que causa el aborto consentido, defensa que veremos al referirnos a la culpabilidad.

B) Falta de antijuridicidad: licitud del aborto voluntario no punible (art. 119 Código Sanitario)

El art. 119 Código Sanitario autoriza a que un médico cirujano interrumpa el embarazo de una mujer,
mediando su consentimiento, cuando: “1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la
interrupción del embarazo evite un peligro para su vida” (indicación terapéutica); “2) El embrión o
feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina

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independiente, en todo caso de carácter letal” (indicación eugenésica); y “3) Sea resultado de una
violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación”, o “tratándose de
una niña menor de 14 años”, “siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de
gestación” (indicación socio cultural).

En todos los casos, en principio, el consentimiento ha de prestarse “en forma expresa, previa y por
escrito”. Tratándose de menores de edad, aparte de su voluntad se exige la autorización del
representante legal, pero se permite la obtención de una autorización judicial cuando no sea posible
recurrir al representante legal, se niegue u obtenerla suponga “un riesgo grave de maltrato físico o
psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad”.
Esta última posibilidad también se establece para el caso de mujeres interdictas judicialmente. Los
requisitos específicos para proceder en cada caso se encuentran en el art. 119 bis de dicho cuerpo
legal.

Tratándose de la indicación terapéutica, según la declaración del Departamento de Ética del Consejo
General del Colegio Médico, de 2003, estas condiciones pueden darse “en casos de embarazos
ectópicos, en infección ovular con sepsis grave, en ciertos tumores de origen molar susceptibles de
malignización y severas anomalías cromosómicas embrionarias, y en casos de eclampsia y
alteraciones autoinmunes que no responden al tratamiento médico”. El Código Sanitario solo exige
para acreditarlas “contar con el respectivo diagnóstico médico”. Al respecto, se debe agregar que, si
bien expresamente el art. 119 inc. 2 Código Sanitario establece como requisito para la interrupción
no punible del embarazo la manifestación del consentimiento de la mujer “en forma expresa, previa y
por escrito”, lo cierto es que allí mismo se hace una remisión amplia a las letras b) y c) del art. 15
Ley 20.584, donde se prevé la posibilidad de intervenir médicamente, sin consentimiento de la mujer,
en casos de emergencia (aquellos en que “la condición de la persona implique riesgo vital o secuela
funcional grave de no mediar atención grave e impostergable y el paciente no se encuentre en
condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el consentimiento de su representante
legal”), y de incapacidad del paciente para manifestar su voluntad e imposibilidad de obtención de la
de su representante legal. Además, el art. 119 Código Sanitario, establece procedimientos subrogados
de consentimiento judicial a favor de menores de edad, en casos de imposibilidad o negativa
injustificada de los representantes. En cuanto a la actuación del facultativo fuera de los casos
previstos en el art. 119 Código Sanitario, todavía sería posible no considerar su sanción penal si la
finalidad terapéutica puede asimilarse a un estado de necesidad del art. 10 N.º 11 o a una atenuante
incompleta derivada del mismo, si, p. ej., se causara un aborto para “evitar un menoscabo grave de la
salud de la mujer embarazada”, que no signifique un riesgo vital ni sobrellevar la maternidad de una
criatura inviable (Hernández B., “Comentario”, 273). Una eximente completa de estado de necesidad
exculpante podría siempre ser afirmada en casos de urgencia y necesidad terapéutica, aunque no se
cumplan los requisitos formales del Código Sanitario ni se cuente con el consentimiento de la madre,
cuando el aborto así causado sea la única forma de salvar la vida de la madre y no exista posibilidad
de sobrevida del feto tanto si se practica como si no se practica la interrupción del embarazo, como
en el caso de la sepsis generalizada (indirectamente, en este sentido, antes de la modificación del art.
119 Código Sanitario, v. Bullemore, “Aborto”, 251).

En cambio, en el caso de la indicación eugenésica, el consentimiento debe ser “expreso, previo y por
escrito” y la inviabilidad fetal ha de certificarse “con dos diagnósticos médicos en igual sentido de
médicos especialistas”, escritos y previos, sin posibilidad de una práctica fuera de la reglamentación
vigente.

Finalmente, respecto de la indicación socio cultural, no se requiere un diagnóstico médico sino la

confirmación de la “concurrencia de los hechos” que la constituyen y “de la edad gestacional”, por
parte de un “equipo de salud, especialmente conformado para estos efectos”. Aquí tampoco la
práctica de la interrupción del embarazo fuera de los términos legales podría considerarse justificada
o exculpada. Es más, la propia ley ha autorizado a los médicos y a los centros hospitalarios para no
practicar el aborto en este caso, si presentan una objeción de conciencia.

Esta expresa despenalización en los casos indicados, deja como parte de la historia del Derecho la
anterior discusión acerca del tratamiento penal de los casos en que podría un facultativo cooperar en

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un aborto voluntario sin abusar de su profesión (por todos, v. Bascuñán R., “Licitud”).

C) Culpabilidad

a) El aborto voluntario requiere dolo directo

La exigencia del consentimiento de la mujer embarazada parece excluir, sin mayor necesidad
argumental, la posibilidad de concebir en ella y en el tercero que le practica el aborto con su
consentimiento, al mismo tiempo, otro estado mental diferente del conocimiento y la voluntad
propios del dolo directo, como serían en dolo eventual o la mera imprudencia o negligencia.

Esta conclusión se ve reforzada, en el caso del autoaborto, por el empleo de la expresión “causare su
aborto” del art. 344 (Garrido DP III, 115) y, respecto de los terceros, por el de la voz
“maliciosamente” del encabezado del art. 342, aplicable por igual al tercero no calificado como al
facultativo, tal como en la mayor parte de las figuras en que la ley contempla indicaciones acerca de
la subjetividad del autor no referidas a especiales elementos cognoscitivos.

A lo anterior cabe agregar que, si bien es imaginable un descuido por parte de la mujer embarazada
en los cuidados propios del embarazo que pudiera causar una pérdida, lo cierto es que nuestro
sistema normativo no considera el embarazo como una excusa válida para dejar de trabajar, salvo en
sus últimas etapas, ni tampoco estima obligatorio recibir tratamientos médicos —salvo ciertas
excepciones que afectan la salud pública—, razones por las cuales parece difícil exigirle a las
mujeres que mientras trabajan no hagan el resto de sus actividades de manera normal o que en estado
de embarazo adopten precauciones y tratamientos obligatorios cuyo incumplimiento o descuidada
administración les acarreen eventuales consecuencias de carácter penal, en caso de sufrir una pérdida.

b) Error acerca de la existencia del consentimiento

Es posible imaginar que el facultativo o el tercero que practica el aborto haya recibido seguridades
previas del marido o representante de la paciente de que contaba con su consentimiento, cuando ésta,
en verdad, concurre engañada a lo que cree un control de rutina o imposibilitada de expresar su
opinión por otra razón. En tales supuestos, la mujer no consiente, pero el facultativo o tercero actúan
creyendo que sí. Puesto que respecto del facultativo o tercero la existencia o no del consentimiento
de la mujer embarazada constituye una circunstancia que determina una agravación o atenuación de
su penalidad, sería posible para ellos alegar la defensa del error acerca de su existencia o no,
recurriendo a la regla del art. 1 inc. 3, para ser sancionados como si dicho consentimiento existiera,
de conformidad con al art. 342 N.º 3, en relación con el art. 345, en su caso.

Todavía un problema adicional plantea el error sobre el consentimiento en los casos de aborto
autorizado por el art. 119 Código Sanitario: el cirujano que practica un aborto creyendo que existe
consentimiento o algunas de las causales que autorizan la interrupción del embarazo, cuando en
realidad no, incurre en un error en los presupuestos fácticos de la causal de justificación o justificante
putativa que excluye la punibilidad, al no existir el cuasidelito de aborto.

c) El aborto honoris causa (art. 344 inc. 2)

El CP reconoce en el hecho de actuar “para ocultar la deshonra” una circunstancia que produce una
atenuación especial de la pena. Se trata de una disposición moral, en los términos del art. 64,
incomunicable para terceros.

Con razón, la tradición entre nosotros es entender, para estos efectos, una idea de honra vinculada a
la del “menosprecio social que engendran las relaciones extramatrimoniales para una mujer”, con
independencia del juicio moral sobre las mismas (Etcheberry DP III, 103). En un Estado de Derecho
que establece la igualdad de trato como un derecho fundamental (art. 19 N.º 2 CPR), debemos
interpretar esta idea en el sentido de que no se trata aquí de un juicio acerca de la persona que aborta,

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sino sobre si el hecho de dar a luz podría llegar a ponerla en situación tal de no ser considerada como
una igual en la comunidad. Así, debe admitirse esta atenuación a mujeres que mantienen oculta su
vida sexual extramatrimonial o ejercen la prostitución, cuyo embarazo podría delatarlas.

D) Participación

En el caso del aborto consentido, se trata de un delito de participación necesaria en que la ley
establece penas diferentes para los distintos partícipes: para la mujer que consiente, la del art. 344;
para el tercero, la del art. 342 N.º 3; para el facultativo que abusa de su oficio, la del art. 345. En
casos de terceros que no sean los que causan el aborto, su participación se rige por las reglas
generales, siempre en relación con la pena del art. 342 N.º 3, salvo en el caso del facultativo que
abusa de su oficio, para quien se aplica la pena agravada del 345, que eleva, con la voz “cooperare”,
toda forma de complicidad a una de autoría.

Tratándose de un autoaborto, se aplican las mismas reglas, aunque no se ejecute de manera inmediata
y directa el hecho, pues de otro modo resultaría el absurdo de que el tercero que causa por sí mismo
el aborto voluntario tendría menor pena que quien participa en el aborto voluntario que causa la
propia mujer embarazada.

Finalmente, tratándose de un aborto honoris causa, la atenuación se funda en la disposición moral de

la mujer embarazada, por lo que no puede comunicarse a terceros. En todo caso, de conocer el
partícipe las especiales motivaciones de la autora y colaborar con ella por esa razón, “no hay
dificultad para considerar dicha motivación generosa dentro de las posibilidades discrecionales de
elección de la pena dentro del marco penal” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 162).

E) Concursos

Varias son las posibilidades concursales de estas figuras con el resto de los delitos contra la vida,
tanto respecto del que se encuentra por nacer como de la propia mujer embarazada, las cuales
analizaremos a continuación:

a) El hecho que empieza como aborto y termina como infanticidio (homicidio)

No parece ser discutible que nacida viva la criatura que se pretendió abortar, estaríamos ante un
aborto frustrado; la posterior actuación de la mujer o del tercero sobre la criatura nacida es un hecho
que, en principio, no podría subsumirse en el aborto frustrado, sino que ha de sancionarse, como
infanticidio u homicidio, en su caso, atendido su mayor desvalor y significancia, que absorberían los
del aborto frustrado.

b) El hecho que empieza como suicidio y termina en aborto

En el caso del intento de suicidio seguido de aborto, si bien es cierto que la mujer embarazada que
atenta contra su propia vida actúa, subjetivamente, con un ánimo equivalente al dolo de
consecuencias necesarias acerca de la producción del aborto; no es menos cierto que la significación
de uno y otro acto es bien diferente: el suicidio es un hecho impune que supone una decisión vital
cuyas profundas motivaciones parecen adecuadamente estar excluidas del ámbito de la investigación
judicial y, por tanto, prima sobre los hechos de menor significación vital que podrían acompañarlo, a
no ser que se admita que ciertos grupos de personas pueden intentar suicidarse y otros no, lo que no
guarda correspondencia lógica con los criterios en que se inspira una sociedad democráticamente
organizada. Estamos, por tanto, ante uno de los raros supuestos de consunción inversa, en que la
licitud de una conducta consume los hechos de menor significación que la acompañan, aunque éstos
sean, en otras circunstancias, punibles autónomamente.

Respecto de los terceros que auxilian a la mujer que pretende suicidarse, el carácter extraordinario de
su punibilidad, limitada al hecho de que la muerte efectivamente se produzca, abona más la tesis de
que no podrá castigársele por dos delitos diferentes, restando la punibilidad por el aborto sólo para el
caso que el suceso más grave —la muerte de la mujer embarazada— no llegue a producirse.

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c) El hecho que comienza como aborto y termina en lesiones y muerte

Estos casos, habitualmente los pocos que dan lugar a la persecución por el delito de aborto (ya que
las mujeres de escasos recursos que sufren heridas o infecciones tras el intento de aborto deben
presentarse forzosamente en un servicio de asistencia pública), derivan generalmente de las poco
sépticas condiciones en que se practica el aborto clandestino, que desembocan en infecciones y
hemorragias en la mujer mal intervenida (Casas, Mujeres).

La regla general para estos casos, según la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, es que toda muerte
derivada de un aborto y las lesiones que exceden lo mínimo necesario para su causación han de
estimarse en concurso ideal con la figura de aborto consentido, tal como se expresó en la Comisión
Redactora (Actas, Se. 66, 131; RLJ 317).

§ 3. Aborto no voluntario (arts. 342 N.º 1 y 2)

Los casos que aquí se comprenden son los que tradicionalmente se conocen como aborto causado por
extraños, con exclusión del aborto consentido del art. 342 N.º 3. Faltando en ellos el consentimiento
de la mujer embarazada, no son aplicables las reglas relativas al aborto terapéutico, ni entra en
consideración el motivo del honor, como así tampoco las especiales reglas para el tratamiento de los
partícipes en el delito, con la sola excepción (de muy difícil apreciación práctica) del caso del
facultativo que actúe abusando de su oficio, el que siempre se sancionará con las penas
correspondientes al autor, con independencia de su grado de cooperación al hecho (art. 345).

En lo demás, salvo la exclusión de la mujer embarazada como sujeto activo o partícipe del hecho, se
aplica por regla general lo mismo que antes hemos señalado para los casos de aborto consentido,
particularmente respecto al objeto material del delito, la determinación de la conducta punible, la
exigencia del dolo directo a nivel de culpabilidad, la determinación del comienzo de ejecución del
delito, y las soluciones a los problemas concursales, con las particularidades de cada una de las
modalidades de aborto no voluntario que pasaremos a examinar.

A) Aborto no voluntario causado con violencia (art. 342 N.º 1)

La principal cuestión que aquí se plantea es determinar la clase de violencia que ha de emplearse
como medio para la comisión de esta figura. Naturalmente, no se discute la inclusión de la fuerza
física desplegada sobre el cuerpo de la mujer embarazada como método de actuación violento,
siempre que no sea consentida (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 150). El problema es si puede concebirse
la sanción del tercero a este título tratándose del empleo de violencia moral, coacciones o amenazas,
para inducir a la propia mujer a realizar conductas que causen el aborto o vencer su resistencia a que
otro se lo cause. La doctrina está conteste en que no existe una limitación en la literalidad del texto
que impida considerar la violencia moral o intimidación como una forma de violencia, al igual que
sucede en otros artículos del Código (261 N.º 2, 267, 301 inc. 1, etc.), siempre que se trate de una
intimidación seria, verosímil y grave, consistente en amenazas que apunten directa e inmediatamente
a la integridad física de la mujer o de un tercero relacionado que se encuentre presente.

En cuanto a los problemas concursales que derivan de las lesiones o muerte que se causen a la mujer
embarazada, “el punto no es complicado, si se trata de lesiones leves, en el sentido del diagnóstico
médico (las lesiones leves en el sentido del art. 494, N.º 5, no interesan aquí), ya que ellas resultarán,
sin disputa, absorbidas por el aborto violento que, ordinariamente, lleva consigo alguna clase de
lesiones” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 151). Este aserto vale tanto para las lesiones dolosas como
culposas. En cambio, cuando al aborto sucede la muerte de la mujer, una grave mutilación o unas
lesiones que, aun no sobrepasando la medida del art. 399, no puedan considerarse normalmente
comprendidas en las violencias propias del aborto, parece que nos encontramos en la situación
descrita en el art. 75, al constituir un mismo hecho dos delitos: el aborto y las lesiones o muerte
(culposa o dolosa) que protegen bienes jurídicos diferentes.

La solución del art. 75 debe aplicarse también en los casos que la violencia se dirige a lesionar o

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matar y se causa un aborto, con o sin intención de cometerlo. Aquí el art. 343 ha establecido con
claridad que, respecto de la muerte del feto, siendo notorio el estado de embarazo o constándole al
autor de las violencias, se comete un delito diferente tanto de las violencias que se traten como del
aborto del art. 342 N.º 1, y siendo éste también uno diferente a los de lesiones y homicidio, las
razones expuestas para el caso del aborto violento seguido de muerte nos llevan a similares
conclusiones.

B) Aborto no voluntario causado sin violencia (art. 342 N.º 2)

A este supuesto, conocido como “aborto sin consentimiento”, el CP le impone una pena inferior a la
del aborto violento, pero superior a la del consentido. Esenciales en la configuración de esta figura de
aborto no voluntario son, por tanto, sus dos elementos negativos: la falta de consentimiento y la falta
de violencia física o moral (intimidación). Luego, esta figura sólo parece aplicable al caso de cometer
un aborto encontrándose la mujer “privada de sentido, si carece de comprensión sobre la índole de las
maniobras o si se la engaña” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 155).

C) El aborto sin propósito de causarlo (art. 343)

Esta disposición ha originado entre nosotros diversas interpretaciones, producto del hecho de que,
objetivamente, no parece diferenciarse del N.º 1 del art. 342, que sanciona el aborto no voluntario
cometido con violencia: en ambos tipos se puede subsumir el hecho de ejercer fuerza física sobre el
cuerpo de la mujer embarazada.

Así, unos estiman que abarcaría tanto el aborto violento con dolo eventual, como los casos de aborto
con culpa consciente e inconsciente (Etcheberry DP III, 99); otros añaden el supuesto de la
preterintencionalidad (Labatut/Zenteno DP II, 129); otros, consideran un caso de combinación entre
dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto (Politoff/Bustos/Grisolía PE,
159); y hasta se ha estimado que sería la consagración de un cuasidelito de aborto (Cury,
“Interpretación”, 33).

A nuestro juicio, la expresión “aun cuando” del encabezado del art. 343 debe interpretarse en su
sentido natural y obvio, esto es, como una conjunción equivalente a “aunque”, que la Academia
ejemplifica con lo siguiente: “Aunque estoy malo, no faltaré a la cita”. Esto quiere decir que se
sanciona a este título a quien ejerce violencias (dolosas) sobre la mujer cuyo embarazo es notorio o le
consta, producto de las cuales causa el aborto, aunque no haya tenido el propósito o la intención de
causarlo. Si tuvo ese propósito, entonces el delito será el del art. 342 N.º 1. Si no lo tuvo, responderá
por el delito del art. 343, cualquiera haya sido su estado mental respecto del resultado abortivo
respecto del embarazo que es notorio o le consta: si lo previó y no lo aceptó (imprudencia) o si lo
previó y lo aceptó (dolo eventual).

Por tanto, no se trata aquí de un delito culposo, pues las violencias que exige la ley han de ser
dolosas, de modo que quien atropella negligentemente a una mujer embarazada, por mucho que sea
notorio su estado, no comete este delito, sino únicamente el cuasidelito de homicidio o lesiones que
corresponda. Tampoco se trata de un delito preterintencional común y corriente, pues la ley no ha
excluido del estado mental respecto del resultado de aborto el caso del dolo eventual, sino al
contrario. Se trata, más bien, de uno de los raros supuestos de delitos calificados por el resultado
impropios, en los cuales la conducta dolosa base, en este caso, las violencias, puede ir acompañada
de un resultado, el aborto, que puede ser tanto previsible como aceptado por el agente, esto es, que
respecto de ese resultado adicional al hecho doloso base puede haber culpa o dolo eventual
(Schröder, “Konkurrenzprobleme”, 1737. Así también, entre nosotros, Bullemore y Mackinnon DP
III, 61).

Para construir esta figura, la ley no solo exige dolo en las violencias, sino que prevé una especial
exigencia cognoscitiva, común a supuestos imaginables de culpa y dolo eventual: que el estado de la
mujer le conste al hechor o sea notorio (objetivamente); o, en otros términos, que el resultado de
aborto (no la circunstancia del embarazo) sea al menos previsible para el autor de las violencias. Por
esta exigencia especial se sostiene, con razón, que no basta para configurar este delito, un supuesto

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deber y la posibilidad de prever el embarazo, sino que se debe acreditar la “presupuesta situación
sicológica” que exige la ley: el conocimiento del embarazo por parte del autor, o dicho en términos
legales, que éste “le conste” o sea objetivamente “notorio” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 159).

En cuanto a los problemas concursales que se derivan de esta figura, ellos tienen similar solución que
las que se han visto respecto del aborto no voluntario causado con violencias: sólo las lesiones menos
graves del art. 399 podrían considerarse absorbidas, por consunción, en este delito; en tanto que el
homicidio y todas las lesiones de mayor gravedad cobran significación autónoma y deben, por tanto,
estimarse en concurso ideal con esta figura.

D) ¿Aborto culposo? La interpretación de la Corte Suprema sobre el sentido “autónomo” de la

expresión “personas” en el art. 490

Tratándose de casos de aborto causados por facultativos sin consentimiento de la mujer embarazada,
la Corte Suprema ha venido desarrollando en fallos aislados y contradictorios una tesis contraria a la
sostenida de manera mayoritaria por la doctrina y jurisprudencia anteriores, según la cual un ser vivo
en período de expulsión, durante el parto, no es plenamente reconocible como “otro” —“persona” en
los términos del Tít. VDP III L. II CP— respecto de la madre y tampoco en la relación con los demás
sujetos, por lo que, por no haber nacido después del pretendido hecho criminoso, no puede
configurarse a su respecto no sólo un cuasidelito de homicidio, sino ilícito culposo alguno (SCS
6.1.2011, RLJ 317).

Sin embargo, en el ámbito de los cuasidelitos por imprudencia médica durante el parto,
particularmente en casos de uso inapropiado de fórceps, alguna jurisprudencia ha puesto en
entredicho esta categórica distinción, admitiendo la posibilidad de considerar tales hechos como
cuasidelitos de homicidio del art. 491, ya que no existe el cuasidelito de aborto en nuestra legislación,
con el argumento de que la expresión “persona” incluye a todos los seres humanos, nacidos y por
nacer, “desde el momento de su concepción” (SCS 16.4.2009, RLJ 482). Según esta doctrina, en una
interpretación del art. 491 a la luz del “bien jurídico protegido” y, en vista a la protección final que de
los mismos se esperaría, el término “persona” habría de entenderse no en el sentido civil, sino con
relación al ordenamiento constitucional y los Tratados Internacionales. De conformidad con este
razonamiento, habrían de considerarse también personas, para los efectos del art. 491, las criaturas no
nacidas (en el sentido civil), “para evitar la laguna de punibilidad” que produciría la interpretación
tradicional, dado que existiendo una figura general de falta de actuar negligente sin daño a las
personas por parte de facultativos (art. 494, N.º 10), parecería extraño que cuando el daño se
produjese, no existiese sanción. La Corte señala que en el mencionado 494 N.º 10 no se hace
referencia a “crímenes y simples delitos contra las personas” y que, por lo tanto, esta expresión debe
considerarse en el art. 490, en relación con el 491 N.º 1, en un sentido autónomo y no limitado a los
“otros” a que hacen referencia los crímenes y simples delitos del Tít. VIII L. II CP.

Sin embargo, esta sentencia no parece resistir la fundada crítica de la doctrina, que no se convence de
sus argumentos (Hernández B., “Aborto” y Cox, “Delitos”). Además, con independencia del éxito
fugaz de esta doctrina disidente, lo cierto es que la STC 28.8.2017 (Rol 3729), vino a ratificar la
doctrina tradicional, al entender que no era posible considerar en un concepto común la vida del que
está por nacer y la de los nacidos, únicos “otros” y “personas” para la mayoría del Tribunal
Constitucional.

§ 4. Iter criminis y el problema de la impunidad de las lesiones en el feto

Tratándose el aborto de un delito de resultado, “lo decisivo para que se consume es la muerte del
feto, sea dentro del útero materno o fuera, siempre que en este caso la muerte sea una consecuencia
de la interrupción de la gravidez” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 144). Sólo el inicio de las maniobras
abortivas, por la mujer o un tercero fuera de los casos de aborto no punible, que entrañen un peligro
real para la vida del feto o embrión implantado, constituiría tentativa, restando para la frustración el
supuesto de nacimiento de una criatura viva (con viabilidad para la sobrevivencia) anticipado por las
maniobras abortivas. No hay, por tanto, tentativa de aborto con el solo acuerdo o consentimiento de
la mujer en realizarlo.

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Estas conclusiones plantean el problema del tratamiento de ese aborto tentado o frustrado cuando las
maniobras abortivas no conducen a la muerte del feto (dentro o fuera del útero materno), ni a su sola
prematura expulsión y sobrevivencia posterior, sino a ésta acompañada de lesiones en su cuerpo que,
una vez nacido, pasa a ser considerado una persona. Dado que no existe entre nosotros el delito de
lesiones al feto, la consecuencia lógica de considerar su expulsión con sobrevida como delito
frustrado o tentado de aborto sería únicamente la de su sanción a ese título, sin atención a las lesiones
causadas al feto y portadas por éste al convertirse en persona, que sólo podrían ser consideradas en la
eventual individualización judicial de la pena como parte de la mayor extensión del mal causado,
según el art. 69 (Horvitz y Soto, “Aborto”, 91, nota 37. O. o. Contesse, “Estatus”, 400, quien propone
fijarse únicamente en el momento de la producción del resultado para determinar la tipicidad del
hecho: si la conducta abortiva causa lesiones al feto mientras se encuentra vitalmente unido a su
madre, serán lesiones al feto no punibles; pero si esas lesiones se manifiestan solo en la persona
nacida —como sería el caso de la administración de productos farmacéuticos a la mujer embaraza
para provocar la interrupción del embarazo, pero que solo producen efectos lesivos en la criatura
después de su nacimiento—, se trataría de un supuesto típico de lesiones a otro, en este caso, del art.
398).

§ 5. Excurso: vida humana y manipulación genética (Ley 20.120)

La clonación, entendida como la duplicación de células u organismos genéticamente idénticos, a

partir de una única célula u organismo o por división de estados embrionarios iniciales, es un
fenómeno que existe en la naturaleza —como en los casos de los embarazos gemelares
univitelinos—, y que, actualmente, es posible replicar artificialmente en células humanas (las
llamadas células madres) y, como seres completos, en otros mamíferos. Según la National Bioethics
Advisory Commission, desde la aparición de la oveja Dolly el 23.2.1997, esta posibilidad incluye la
clonación de seres humanos (para un resumen histórico y conceptual, v. Nussbaum y Sunstein,
Clones; y Fukuyama, Hombre, 276).

Por ello, cualquiera sea el desconcierto y la explicable ansiedad y reprobación que semejantes
posibilidades técnicas puedan suscitar en el plano de la ética social (como puede verse en el
Pronunciamiento del Colegio Médico de Chile, adoptado en las Sesiones N.º 1 Extraordinaria del
19.3.97, y N.º 3 Ordinaria del 26.3.97 del Departamento de Ética del H. Consejo General), tanto en
cuanto se trate de una producción de seres humanos con carácter reproductivo como no, las
legislaciones de los países de nuestra órbita cultural han debido hacerse cargo de esta materia. Así, p.
ej., la investigación sobre la base de clonación no reproductiva es legalmente admitida en el Reino
Unido, donde la Human Reproductive Cloning Act 2001 prohíbe únicamente la implantación en una
mujer de un embrión obtenido de manera diferente a la fertilización, pero no el desarrollo embrional
clónico en otro ambiente (sobre la situación general en Europa, donde se repiten “las cuatro posibles
respuestas jurídicas que la historia muestra que en el pasado se han dado frente a los avances
científicos y tecnológicos”, a saber, “permitir, permitir con restricción, prohibir o no regular”, v.
García, “Aproximación”, 568).

Uno de los principales problemas que presenta la aceptación de la clonación con fines reproductivos
en seres humanos es el de la identidad de los seres clonados y su estatus de persona, independiente de
quien le da origen (Calise, “Clonación”, 697). Sin embargo, parece ser que ese problema resulta
menos grave de lo que aparenta, atendida la experiencia en la apreciación social de los casos de
gemelos univitelinos, cuya separación física, a pesar de compartirse una carga genética idéntica,
permite considerarlos personas individuales, en el sentido del art. 55 CC que define a las personas
como individuos de la especie humana.

No obstante, con ello no se superan todas las dificultades que podría suscitar la creación
prácticamente en serie de seres humanos a medida y su desarrollo fuera del vientre materno, en
procedimientos de exogénesis, como los que se describen en la novela Un Mundo Feliz de A.
Huxley. En efecto, en tales situaciones, por una parte, el ser no es genéticamente un individuo
producto de una interacción natural de gametos, sino un ser producido mediante manipulaciones y
clonaciones artificiales de gametos y ovocitos; y por otra, del gestado y nacido en ambientes

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artificiales, no se puede decir que sea nacido de mujer, concepto que ha identificado tradicionalmente
a los miembros de la especie humana (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 49); al menos desde que se
abandonara la distinción entre monstrum —un ser de tal manera deforme que no tenía nada de la
especie humana (y, por tanto, no estaba sujeto a la protección penal del homicidio)— y ostentum, que
se definía como aquel que siendo defectuoso y saliéndose desde ese punto de vista del molde de la
especie, tenía sin embargo cara de ser humano, y era sujeto pasivo de un homicidio (Alemán,
“Ostentum”, 38).

Por ello, habiéndose ya identificado buena parte del mapa genético de la especie humana y también
buena parte de los procedimientos técnicos para su clonación y manipulación (Wilmut, “Clonación”,
24), la Ley 20.120, Sobre la Investigación Científica en el Ser Humano, su Genoma y prohíbe la
Clonación Humana, vino a establecer una regulación precisa para la protección del ovocito
preimplantacional y la prohibición absoluta de la clonación de seres humanos, cuyo objetivo
declarado es “proteger la vida de los seres humanos desde el momento de la concepción, su
integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la
investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas” (art. 1).

La primera cuestión que plantea esta regulación es la identificación como seres humanos de los
nacidos, los que están por nacer y el cigoto, producto de la concepción. Para los efectos penales, esta
identificación supone entender que el concepto de ser humano es diferente del de persona u “otro”,
en el sentido de los delitos de homicidio. Así, en sus términos, habrá seres humanos por nacer, cuya
protección penal se encuentra en los delitos de aborto; nacidos, cuya vida y salud protege el Código
mediante los delitos de homicidio y lesiones; y seres humanos en estado embrional (el cigoto),
principalmente protegidos en su integridad genética a través de la Ley 20.120. Sin embargo, esta ley
no establece, respecto del cigoto no implantado, prohibiciones y regulaciones específicas diferentes a
las relativas a la eugenesia, la manipulación genética y la clonación (permitiéndose incluso la
llamada consejería y la terapia génicas), lo que supone la inexistencia de una prohibición que importe
considerar como delito la criogenización ni la destrucción de tales cigotos, lo que parece razonable.
Pero tampoco la ley considera especialmente punibles la implantación de óvulos fecundados sin la
voluntad de la mujer, sea mediante violencia, intimidación o engaño, lo que es menos justificable,
atendido que con ello se deja sin protección su derecho a la autodeterminación reproductiva
(Valenzuela, “Embrión”, 179). En estos casos además, el descubrimiento de una fecundación
involuntaria no se encuentra dentro de las tres causales de un aborto voluntario permitido, el que sí se
permite en el caso similar del embarazo producto de la violación.

En cambio, penalmente, el art. 17 Ley 20.120 solo sanciona al que “clonare o iniciare un proceso de
clonar seres humanos” y al que “realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al
artículo 3º”, quedando un amplio margen para que la lex artis delimite el ámbito lícito de la
consejería genética a que ese art. 3 hace referencia. Al respecto, cabe destacar que, a pesar de la
aparentemente amplia prohibición de la eugenesia, ello no impide que, gracias a la consejería génica,
se pueden seleccionar los embriones a implantar en los métodos de fertilización in vitro (R. Ex. N.º
1072 de 1985, del Ministerio de Salud), mientras no suponga una intervención física o de otra
naturaleza sobre los gametos a implantar (Gajardo, A., 176). Los gametos no seleccionados, en
principio, deben conservarse, pero su destrucción no está sancionada (más dubitativo respecto a la
posibilidad de no implantación, Valenzuela, “Ley 20.120”, 148. Sobre los efectos civiles de una
errada consejería, que llevase a pérdidas en el embarazo o nacimientos con enfermedades evitables
con la no implantación, v. Espinoza y Pison, Wrongful).

La Ley 20.120 contempla, además, otras figuras especiales, vinculadas con la materia: así, respecto
de la información del genoma de cada uno, se establece un delito especial de violación de secretos, y
una infracción sancionada con multa de “hasta mil unidades tributarias”, al que “omitiere la
encriptación” de dichos datos (art. 18). Además, se sanciona en su art. 19 la falsificación y el empleo
del acta falsificada en que conste el consentimiento informado de quienes participen en una
investigación científica en seres humanos; y en el art. 20, la realización de investigaciones en seres
humanos o en su genoma sin las autorizaciones o el consentimiento correspondientes, tanto del
director del establecimiento en que se realizan como de su Comité Ético Científico como del
paciente.

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