“HAEDO de MACKERN, MARIA EUGENIA c/ MACKERN, FEDERICO

GERARDO S/ DECLARACIÓN DE AUSENCIA” (Expte. Nº 8878)

///C U E R D O:
En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los
. 25 días del mes de agosto del año dos mil diecisiete, reunidos
en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la Cámara de
Apelaciones, los Señores Vocales: RICARDO ITALO MORENI, GREGORIO
MIGUEL MARTINEZ y JUSTO JOSÉ de URQUIZA para conocer del recurso
de apelación concedido ex officio -art. 329º del CPCC- en autos: “HAEDO de
MACKERN, MARIA EUGENIA C/ MACKERN, FEDERICO GERARDO S/
DECLARACIÓN DE AUSENCIA” (Expte. Nº 8878)”, respecto de la sentencia de
fs. 153/155, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado,
-art. 260º del CPCC- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden:
Señores Vocales Doctores GREGORIO MIGUEL MARTINEZ, RICARDO
ITALO MORENI y JUSTO JOSE de URQUIZA.-
Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión
a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. Gregorio
Miguel Martínez, dijo:
I) Vienen los autos al Tribunal en orden a la oficiosa
revisión prevista en la parte final del art. 329º del CPCC, atento a que el
proceso se ha desarrollado con la ausencia del demandado, recayendo
sentencia adversa en su contra, y sin que el Defensor de Ausentes haya
deducido recurso de apelación. Esta omisión posibilita a esta Sala a realizar su
contralor al tener por sustituida la inactividad de aquél, toda vez que como es
harto sabido y se lo viene resolviendo de larga data, ni la falta de interposición
del recurso por aquél, ni su eventual desistimiento, o la ocasional limitación o
insuficiencia de sus agravios pueden impedir a la Alzada analizar y rever la
sentencia dictada contra la parte representada en la medida en que se
encuentre comprometido el interés de los ausentes (Cfr. in re: "Barbeito c/
Propietarios Desconocidos s/ Usucapión", del 4.5.1989; "Lezcano c/
Propietarios Desconocidos", del 17.7.1989; más recientemente “Banco
de Galicia y Buenos Aires S. A. c/ Mendieta, Corazón de Jesús s/
Ejecutivo”, del 24.8.2015; y La Ley Doctrina Judicial, Año V, Nº 21,
pág. 891 ss., del 26.4.1989).-
II) Que, en la pieza sub examine el Sr. Juez de grado
admitió la demanda promovida originalmente por María Eugenia Haedo de
Mackern (madre del ausente); seguida luego por Melisa Laura Mackern, y
María Eugenia Mackern (hermanas); y declaró la ausencia con presunción de
fallecimiento del denunciado Federico Gerardo Mackern (DNI Nº 20.248.664),
fijando como día presuntivo y lugar de su fallecimiento el 19 de mayo de
1987, a la hora 24, en la localidad de Florianópolis, Estado de Santa Catarina,
República Federativa del Brasil; imponiendo las costas del proceso a las
presentantes Melisa Laura Mackern y María Eugenia Mackern; regulando los
honorarios profesionales de los letrados y del Defensor de Ausentes
intervinientes en el proceso; y ordenando la oportuna elevación de los autos
en consulta a este Tribunal “...en virtud de lo normado en el art. 614 del
C.P.C.C.” (sic).-
III) Para así decidir, el judicante consideró acreditadas la
realización de serias y exhaustivas diligencias tendientes a la averiguación de
la existencia y el paradero del presunto ausente con resultado negativo,
gestionadas a través de la Iglesia Metodista, el Ministerio del Interior de la
República de Paraguay, el Consejo Supremo de la Cruz Roja Argentina, la
Embajada de Australia, el Consulado de la República Argentina en Paraguay, y
las diversas publicaciones realizadas en el diario brasileño "Zero Hora",
conforme quedara plasmado a tenor con la extensa prueba documental
incorporada.-
Así también, sobre las circunstancias narradas por las
presentantes con quien el presunto fallecido guardaba un trato íntimo y
cotidiano en virtud de su relación de parentesco por consanguinidad; los más
de treinta años transcurridos desde la desaparición de Federico Gerardo
Mackern, hasta el dictado de la sentencia de grado, y lo dictaminado por el
Ministerio Fiscal a f. 142, concluyó que resultaba seriamente presumible el
fallecimiento del denunciado, sustentando tal hipótesis en función del material
probatorio de autos analizado a la luz de la sana critica; estimándolo apto para
formar tal convicción.-
Por ello, tras enmarcar la contienda en las disposiciones
contenidas en el novel Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 79/82, 85,
88/89 y 90 inc. a), señaló que se hallaban cumplidos los recaudos legales
pertinentes, toda vez que: se publicaron edictos por seis meses citando al
denunciado; “... se recibió la prueba que fue relacionada...”, y se estableció la
presunta fecha y hora del fallecimiento del mismo, disponiendo la inscripción
de la sentencia en el Registro correspondiente.-
IV) Liminarmente, corresponde advertir que
constituyendo la sentencia de presunción de fallecimiento el hecho extintivo de
la persona humana, y siendo posterior a la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación, en función de lo dispuesto en su art. 7º,
corresponde su aplicación al presente caso. Ello es así, porque siendo la
sentencia constitutiva o preconstitutiva, aun cuando tenga efectos retroactivos
al día establecido como presuntivo del fallecimiento, dicha retroacción no
altera la conclusión expuesta. Dicho de otro modo, el CCC tiene aplicación a
todo juicio en trámite sin sentencia firme, puesto que tal carácter se adquiere
con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y por lo tanto, su
constitución debe conformarse a los requisitos de la ley vigente al momento
de su dictado, conforme lo hiciere correctamente el juzgador de grado (cfr.
"Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código" en
Revista del Derecho de Familia y de las Personas, Año V-N°2-marzo
2013, pág. 3; ídem, en La Ley 2012-E, 1302, "Efectos de la ley con
relación al tiempo en el Proyecto de Código”; ídem:
GHERSI-WEINGARTEN-Directores, “Código Civil y Comercial de la
Nación", Tomo I, pág. 34 ss. y ccs., Editorial Nova Tesis, 2014; y el
precedente de este Tribunal, “Lissa, Armando Eduardo c/ Lissa, Roberto
Alcides s/ Declaración de Ausencia con Presunción de Fallecimiento”,
del 17-11-2015).-
V) Aclarado lo anterior, y en ejercicio de la amplia
jurisdicción de este Tribunal emanada de la normativa adjetiva, corresponde
inicialmente proceder a examinar las constancias relevantes de autos a los
fines que nos ocupan, observándose que el presente proceso originalmente fue
promovido por la actora y madre del denunciado con el objeto de obtener la
declaración de ausencia en los términos de la ley 14394 (fs. 34/36); teniendo
el Juez a quo por promovidas las actuaciones, mandando a citar al presunto
ausente por cinco (5) días en el Boletín Oficial, y en un diario local, para que
en el término de 10 días compareciera a tomar intervención, bajo
apercibimiento previsto en el art. 18 de la ley que cita (fs. 37 y 83).-
Posteriormente, comparecieron a tomar intervención las
hijas de la primigenia accionante, llamadas María Eugenia Mackern y Melisa
Laura Mackern, quienes acreditaron su carácter de herederas con la copia
certificada de la declaratoria de herederos dictada en el juicio sucesorio de su
madre (fs. 89/91 y 96); llevaron a cabo la publicación de edictos
oportunamente ordenada, y solicitaron la designación de un defensor de
ausentes (fs. 104/109). Transcurrido el plazo fijado en la citación edictal sin
que compareciera el presunto ausente, el a quo procedió a designarle un
Defensor Oficial quien, tras aceptar el cargo conferido, se presentó a contestar
el traslado sobre lo actuado, solicitando que la parte actora aclarara si el
objeto de su pretensión radicaba en la mera declaración de ausencia, o si se
pretendía además la declaración de fallecimiento (cfr. fs. 110/112 y vta.).
Corrido el traslado de rigor, las accionantes reformularon su pretensión e
interesaron la declaración de fallecimiento del denunciado (f. 115), motivando
que los autos se eleven a despacho para dictar sentencia con arreglo al
dictamen del Ministerio Fiscal (fs. 116/118). Pero, al advertirse el
incumplimiento de lo prescripto por el art. 25 de la ley 14394, a f. 119 se
dispuso exhumar el expediente hasta que se diera cumplimiento con la
citación por edictos dispuesta en dicha norma, lo que finalmente se
cumplimentó y acreditó debidamente en autos a fs. 126/138, habilitando luego
-previa vista a los Ministerios Públicos- se dictara la sentencia objeto de esta
oficiosa revisión.-
VI) Advertida entonces la correcta subsunción legal de la
litis realizada por el sentenciante de grado, los antecedentes de autos, y el
cumplimiento de los recaudos formales del caso -arts. 85 y ss. del CCC; 329º
y ccs. del CPCC, nos introduciremos directamente en el fondo de la cuestión,
no sin antes anticipar que la sentencia de grado será confirmada pero se
modificará la fecha de fallecimiento establecida como presuntiva y la condena
en costas.-
En efecto, obran en estas actuaciones pruebas más que
suficientes para presumir el fallecimiento del denunciado, y hacer admisible su
declaración (cfr. fs. 1/33), pues se han acreditado los requisitos necesarios, a
saber: a) falta de noticias del desaparecido y, b) que tal situación se prolongó
durante el plazo determinado por la ley que, en el sub lite, por tratarse del
supuesto ordinario de quien falta simplemente de su domicilio sin dejar
noticias, es de tres años (art. 85º del CCC).-
A su vez, aquel recaudo que requiere la debida
acreditación, no implica ser un hecho meramente negativo como es la carencia
de noticias del ausente, sino la práctica de una investigación seria tendiente a
dar con su paradero, agotándose en la medida de lo posible las averiguaciones
sobre su eventual existencia, requisito de carácter sustancial referido a la
admisibilidad de la acción, que en los presentes se revela como
suficientemente cumplido (esta Sala, en "Lissa", op. cit).-
VII) Con la sanción de la ley 26994 se ha volcado al
Código Civil y Comercial el régimen previsto en la ley 14394, siendo la
ausencia con presunción de fallecimiento al igual que la muerte supuestos
jurídicos extintivos de la persona humana y los efectos de la sentencia judicial
que así la declare resultan idénticos a los de la muerte, por ello el art. 90 del
CCC establece las pautas que debe considerar el juez en su sentencia para
fijar el día presuntivo del fallecimiento, tanto para el caso ordinario (art. 85),
como para aquéllos extraordinarios (art. 86).-
VIII) Se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia que el
juzgador debe dictar la sentencia de muerte presunta en forma restrictiva,
debiendo velar por la realización de todas las diligencias necesarias que
permitan arribar a la conclusión de que el fallecimiento pudo haberse
producido deviniendo como hito fundamental de la sentencia que declara el
fallecimiento presunto; y que en dicho pronunciamiento el juez establezca el
día y la hora -en caso de resultar ello posible- en que la misma acaeciere de
conformidad a las pautas prescriptas en el art. 90. Ello es trascendental
porque en ese día se abre la sucesión del presunto difunto y, en consecuencia,
se determina quienes son las personas que tienen derecho a los bienes de
aquél (cfr. MEDINA-RIVERA-Directores, “Código Civil y Comercial de la
Nación", Editorial La Ley, 2014, Tomo I, pág. 296 ss. y ccs.) sosteniendo
Vidal Taquini que la seguridad jurídica impone dicha conclusión, ante
superlativos fenómenos como la disolución del matrimonio o la transmisión
sucesoria -entre otros- y prueba de que el legislador ha tenido preocupación
en precisar que la muerte es un instante, es cuando manda a que en la
sentencia que fija el día presuntivo de fallecimiento se determine su hora
presunta y de ser ello imposible lo tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento (cfr. VIDAL TAQUINI, Carlos
H., "Muerte real y muerte clínica", LA LEY, 1980-C, Sec. Doctrina).-
IX) En el caso de marras, los distintos medios de prueba
acopiados dan cuenta que sobre el paradero de Federico Gerardo Mackern no
se han tenido noticias desde el 19 de febrero de 1986 cuando desde la ciudad
de Florianópolis -Santa Catarina, Brasil- manifestó a sus familiares su
intención de retornar al país a principios del mes de marzo de ese año. Por
ello, con arreglo a lo previsto en el art. 90 del CCC, que establece un plazo de
año y medio para los supuestos ordinarios del art. 85 del mismo plexo
normativo, la fecha presuntiva de su fallecimiento debió establecerse el día 19
de agosto del año 1987, a la hora 24, conforme se estableciera en los
considerandos de la sentencia, y no la consignada erróneamente en la parte
resolutiva del fallo (cfr. esta Sala en "Lissa").-
X) Definido lo anterior, viene ahora referirse a la
imposición de costas, las que a diferencia de lo resuelto en la instancia de
grado, deben ser impuestas al demandado ausente en razón al carácter
contradictorio inherente al proceso que determina la aplicabilidad de la regla
general en materia de costas, conforme la cual el vencido debe sufragar los
gastos del pleito sin que exista razón para exceptuar de ellos al litigante
ausente, por aplicación del principio general adjetivo de la derrota (cfr. art.
65º CPCC, art. 23 de la ley 7046; PALACIO en su “Derecho Procesal
Civil”, Tomo VI, pág. 327; LOUTAYF RANEA en "La Condena en
Costas en el Proceso Civil", Astrea, 1998, pág. 491; GOZAINI,
"Costas Procesales", pág. 212; CHIAPPINI en "Costas y Honorarios",
pág. 51; esta Sala in re: "Schroder de Vernaz, María Emilia s/
Usucapión", del 18.9.2006; "Superior Gobierno de la Provincia de
Entre Ríos c/ Antunez de Ramella, Haydee Leonor s/ Expropiación”,
del 28.3.2006; "Cabrera de Varela, María Amelia c/ Varela de Paiz,
Inés s/ Usucapión", del 5.7.2000; entre otros). La solución propuesta por
el a quo, que expone la postura de doctrina minoritaria, sostiene, frente a la
intervención del defensor oficial, que las costas de los procesos de usucapión,
expropiación, declaración de ausencia, y presunción de fallecimiento deben
cargarse al actor en atención a principios de equidad, pues el proceso se
tramita en beneficio directo e inmediato del accionante y el defensor de oficio
carece de certeza para percibir su retribución (cfr. PEYRANO citado por
Chiappini en "Costas y Honorarios", pág. 51 y 56; AREAN en “Juicio
de Usucapión”, Editorial Hammurabi, pág. 333; REIMUNDÍN, “La
reforma procesal civil de la provincia de Salta”, pág. 13; C.ApelCivCom
Rosario, Sala 3ra., juris, 57-160 y 61-58, citados por Chiappini en
“Costas y Honorarios”, págs. 52/53). En definitiva la sentencia de grado
será revocada en lo atinente a la imposición de las costas causídicas.-
XI) Finalmente, cabe señalar los reiterados defectos y
desavenencias procesales incurridas en la sede de trámite que atentan contra
el normal desarrollo y trámite del proceso, todo lo que fue advertido por este
Tribunal a partir de que arribaran los autos y que motivó la devolución de los
mismos para su saneamiento (informes de fs. 163 y vta. y 171). En virtud de
ello, y a que dicha situación se viene reiterando, cabe no ya recomendar, sino
exhortar al Sr. Juez de grado y al Secretario interviniente extremen los
controles y diligencias tendientes a evitar los vicios constatados en
salvaguarda debido proceso y del derecho de defensa en juicio derivando en
potenciales nulidades que estamos llamados a salvaguardar (Cfr. esta Sala in
re “Lissa, Armando Eduardo c/ Lissa, Roberto Alcides s/ Declaración de
Ausencia con Presunción de Fallecimiento”, del 17-11-2015; "Barrientos, María
del Socorro c/ Garcia, Juan Carlos s/ Ordinario Divorcio", del 22-08-2017).-
XII) En suma, para responder al interrogante planteado
al inicio propiciaré expedirnos -parcialmente- por la afirmativa bajo los
fundamentos, con las salvedades y modificaciones que se expusieran
precedentemente, sin costas de Alzada en razón de la naturaleza del trámite
-art. 65º 2da. parte del CPCC-.-
A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Ricardo Italo
Moreni, dijo:
Que se adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante.
A idéntica cuestión, el Sr. Vocal Dr. Justo José de
Urquiza, dijo:
Que se adhiere al voto de los Sres. Vocales, Dres.
Gregorio Miguel Martínez y Ricardo Italo Moreni.
Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:

Gregorio M. MARTINEZ
Vocal

Ricardo I. MORENI Justo J. de URQUIZA

Vocal Vocal

Ante mí:
Jorge I. Orlandini
Secretario

S E N T E N C I A:

CONCORDIA, 25 de agosto de 2017.

Y V I S T O S:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede,
SE R E S U E L V E:
1.- CONFIRMAR -parcialmente- la sentencia venida en
revisión oficiosa, a excepción del día fijado para el fallecimiento,
ESTABLECIENDO el mismo el día 19 de agosto de 1987, a las 24 horas,
como día presuntivo de la muerte de FEDERICO GERARDO MACKERN (DNI
Nº 20.248.664), y REVOCAR la imposición de costas allí decidida; las que
deberán ser cargadas al ausente vencido -arts. 23 ley 7046 y 65º del CPCC-.
Todo SIN COSTAS de Alzada, atento a la naturaleza del trámite -art. 65º 2da
parte del CPCC-.-
2.- EXHORTAR al Sr. Juez de grado, y al Secretario
interviniente, para que en lo sucesivo extremen los controles y diligencias
tendientes a evitar los vicios constatados en salvaguarda del debido proceso y
derecho de defensa en juicio, tal lo expuesto en el título VII de los
considerandos.-
REGISTRESE, notifíquese y en estado bajen.-

Gregorio M. MARTINEZ

Vocal

Ricardo I. MORENI Justo J. de

URQUIZA
Vocal
Vocal

REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil

diecisiete. CONSTE.-

Jorge I. Orlandini
Secretario