El Concepto Actual de Servicio Público en la República Argentina1*

Por Jorge Luis Salomoni

El concepto jurídico del servicio público, fundamentalmente en la Europa

continental, ha tenido diversas formulaciones y reformulaciones a través de la
historia del derecho administrativo en un intento de determinar la actividad
comprendida, algunas veces, haciendo hincapié en el sujeto prestador, en
otras, en la naturaleza, alcance y contenido de esa actividad, y en algunos
casos, la formulación intentó enlazar todas esas preocupaciones, o sustituirlas
por otras.2

Así, y a modo meramente de ejemplo sin intentar agotar el desarrollo de

las diversas concepciones elaboradas, por un lado, el servicio público sirvió
para establecer la idea central para la construcción del derecho administrativo,
fundamentalmente en Francia a través del insigne maestro Duguit, en
contraposición de la puissance publique de Hauriou.3 A su vez, se construyeron
las teorías subjetiva y objetiva del servicio público, esta última de origen
italiano, y cuyo autor, como se sabe, fue Umberto Pototschnig. La tesis
subjetiva, exigió la presencia de la administración pública como titular y gestor
de la actividad para calificarla como servicio público. La tesis objetiva, por su
parte y en otra etapa histórica, pretendió establecer en la naturaleza de la
actividad, el dato de la disciplina jurídica a la que estaba sometida,
prescindiendo del sujeto titular.

Por su importancia e influencia en Argentina cabe mencionar la tesis

denominada formalista, por la cual Gastón Jèze, intentó construir el concepto
otorgándole un papel relevante al procedimiento organizativo del servicio
público y al régimen jurídico especial que lo regía.4

Tales formulaciones teóricas impactaron fuertemente, no solamente en

nuestro país, sino en toda América Latina donde se tematizó el servicio público
a partir de las diversas doctrinas que se iban produciendo, principalmente, en

1
* Texto de la conferencia dictada en las Jornadas Nacionales de la Industria del Gas,
Asociación de Abogados de la Industria del Gas, noviembre de 2003.
2

Para una evolución del concepto de servicio público, véase: Luis Miguez Macho, Los
servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios, Cedecs Editorial, Barcelona, 1999,
capítulo II.-
3

.- Para una ampliación, ver: Garrido Falla, Fernando, “¿Crisis de la Noción del servicio
público?”, en VVAA. Estudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Prof. D.
Sebastián Martín-Retortillo, Civitas, 2003, págs., 441 y sgts. También en: García de Enterrría,
Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid,
2002, Tº I, págs., 51 y sgts. Del último autor citado, ver: Fernández, Tomás-Ramón, “Del
Servicio Público a la Liberalización desde 1950 hasta Hoy”, en Panorama del Derecho
Administrativo al comienzo de su Tercera Centuria, con nota introductoria de Julio Rodolfo
Comadira, La Ley, Buenos Aires, , 2002, págs., 45 y sgts.-
4

.- Jéze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, Tº II (1), Capítulo I.
Francia, Italia, y las adaptaciones y modulaciones propias de la doctrina
española.

Ahora bien, desde mi perspectiva, el estudio del servicio público en la

República Argentina omitió, en primer lugar, considerar los antecedentes
normativos y jurisprudenciales de nuestro derecho patrio –1810/1852-, y de los
comienzos de la Organización Nacional –1853/1890-, que establecieron un
concepto de servicio público amplísimo, como se verá, consistente en la
identificación con la actividad total y permanente del Estado, con especial
referencia al Poder Ejecutivo. Y en segundo lugar, y quizás, como
consecuencia irremediable de esa omisión, careció de una concepción integral
de ubicación de la categoría jurídica servicio público dentro del sistema de
potestades estatales y derechos de los particulares emergente de nuestro
ordenamiento jurídico positivo. Se sustituyó, en la mayoría de las elaboraciones
teóricas, el ordenamiento vigente por las teorías europeas que referenciaban a
otros ordenamientos y a otras configuraciones estatales.

En este trabajo intentaré reconstruir el concepto normativo histórico de

servicio público producido en nuestro país, estableciendo el marco genérico de
desarrollo del concepto, según mi opinión, y arribando a una definición que
surja del ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia inveterada de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para intentar construir el concepto actual del servicio público he partido

de dos premisas. La primera consiste en que, no obstante coincidir en que es
difícil establecer categorías universales sobre los distintos contratos o permisos
administrativos, y dentro de estos a la diversa gama de técnicas establecidas
para la privatización de los servicios públicos en nuestro país, ya que “...el
régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato
determinado e individualizado...”5, considero posible intentar una
racionalización6 y generalización de los principales aspectos de los mismos que
nos conduzca a un concepto unitario de la institución analizada. Esto implica
que, en mi opinión, las técnicas utilizadas para su prestación no pueden alterar
el concepto de servicio público.

La segunda premisa es que tanto la ley general nacional de Reforma del

Estado Nº 23.696, que autorizó el proceso de delegación de la prestación de
los servicios públicos en sectores privados, como las leyes nacionales
particulares que establecieron los marcos regulatorios de la electricidad Nº
5

.- Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tº 1, 3ra. edición, Ediciones Macchi,

1995, cap. XI, pág. 21.
6
.- “Los principios son mecanismos de transmisión de probabilidad o apoyo, los cuales van
desde los datos o los casos, a través de los principios, hasta juicios y predicciones acerca de
nuevas observaciones o casos cuyo status resulta, por otra parte, desconocido o menos
cierto...Los principios o las teorías generales tienen, pues, una función intelectual general: la
justificación ante otros. La justificación mediante principios generales resulta convincente de
dos maneras: por el atractivo aparente de los principios y por reclutar otros casos ya aceptados
en apoyo de una posición propuesta para el caso presente”. (Nozik, Robert, La naturaleza de
la racionalidad, Ediciones Paidós, Barcelona, 1995, págs. 23 y 24).
24.065 y del gas Nº 24.076, y los diversos reglamentos dictados para distintos
servicios, no han modificado sustancialmente la rica concepción histórica que
se ha desarrollado en nuestro país sobre el servicio público, en el ámbito
normativo, jurisprudencial y doctrinario. Por lo tanto, sostendré que la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la
doctrina de sus fallos, puede coadyuvar, conjuntamente con las normas
constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, a integrar el concepto
buscado.

1.- Breve mención del marco genérico de desarrollo del concepto servicio
público:

Como lo sostuve con anterioridad7, el servicio público involucra, al

menos, cuatro ámbitos que se interrelacionan y tratan de configurar el límite
externo o marco de desarrollo del concepto:

a) una teoría del Estado, que involucra a su vez: i.- Una teoría del
poder en cuanto a sus formas y fundamento; ii.- Los elementos
constitutivos del Estado; iii.- Las formas del Estado en cuanto a su
extensión (Estado máximo y Estado mínimo); y iv.- La continuidad del
Estado y su configuración futura.

b) con relación a la forma adoptada por el Estado, la indagación

del grado de intervención del mismo en la economía y, por ende, el
grado de autonomía de la sociedad respecto al Estado.
Desde esta perspectiva, se puede considerar la intervención
estatal a través de algunos de los siguientes instrumentos:
i.- Técnica de sujeción de los factores productivos privados a la
planificación estatal;
ii.- Técnica de regulación de mercados;
iii.- Técnica de distribución de bienes y servicios.

c) como técnica de garantía de los Derechos Humanos, que

podría sintetizarse en:
i.- Técnica de igualación del disfrute de los bienes
materiales y culturales producidos en una sociedad y para todos
los individuos que la componen.
ii.- Técnica de igualdad de tratamiento jurídico y político.
iii.- Técnica de integración social.

d) y, finalmente, como concepto técnico jurídico administrativo en

el que se describe la prestación de una actividad que atiende a la
satisfacción de necesidades públicas.

Este marco conceptual facilitará, como se verá más adelante, la

conformación del concepto de servicio público que surge de nuestro sistema

7
.- Para lo que sigue, ver: Salomoni, Jorge Luis, Teoría General de los Servicios Públicos,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, págs., 325/7.-
constitucional, plano normativo por otra parte, donde se plasman los cuatro
ámbitos enunciados.

2.- Breve desarrollo histórico del concepto servicio público en la

República Argentina:

Tanto los antecedentes patrios como las primeras legislaciones en la

etapa de la Organización Nacional sobre determinadas actividades que fueron
concedidas o delegadas a los particulares, a las que se denominó, en las
mismas normas, servicios públicos, configuraron un régimen jurídico sustantivo
y peculiar, diferente al del derecho privado8.

Recientemente y como producto de una importantísima investigación,

González Moras9 sostuvo que: “la aparición en nuestro país del concepto
normativo de servicio público en sentido amplio debe retrotraerse al momento
de la consolidación del llamado “derecho patrio”, desde 1810 hasta 1853,
siendo utilizado, concretamente, por las Asambleas Constituyentes de 1813 y
1826.10”
8
.- A diferencia de la experiencia argentina: “(En España) El servicio público sirve
exclusivamente de criterio para la separación jurisdiccional: son contratos administrativos todos
aquellos que tengan por objeto las obras y servicios públicos. Aunque la jurisprudencia algunas
veces confunda la causa de utilidad o necesidad pública con el objeto del contrato (obras o
servicios públicos) normalmente, suele escindir ambos elementos. El servicio público surge,
así, como un criterio jurisdiccional sin adquirir en el momento de su nacimiento la
configuración de una categoría jurídica sustantiva. En este sentido, afirmaba Santamaría
de Paredes, que <al establecer la jurisprudencia el principio de la jurisdicción
contencioso-administrativa, no puede conocer más que de aquellos contratos celebrados por la
Administración, para una obra o servicio público, ha venido a declarar contratos civiles todos
los demás de la Administración que no son para obras o servicios públicos>. Como postulaba,
también en este mismo orden de ideas Fernández de Velazco, <en nuestro Derecho positivo no
se encuentra un concepto propio de la noción de servicio público>”. (Villar Ezcurra, José Luis,
Servicio público y técnicas de conexión, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980,
págs., 43/4).-
9
.- González Moras, Juan M., texto de la Conferencia “El concepto de servicio público”, leída
en las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, San Miguel de Tucumán, el 28 de
agosto de 2003. Inédito.
10
En efecto, y en primer término, tenemos al Decreto de la Soberana Asamblea General
Constituyente, de fecha 6 de febrero de 1813, por el cual se dispuso que: “...el español europeo
empleado que solicite ser ciudadano del estado, se le podrá admitir al goce de este carácter
bajo las condiciones siguientes. (...) Primera. Deba acreditar de un modo fehaciente no solo
una decidida adhesión a la sagrada causa de la libertad de la América desde la gloriosa
revolución de estas provincias, sino el haber hecho esfuerzos y servicios públicos, e
incontestables en su fomento y defensa...” De la misma manera, el Decreto del Congreso
General Constituyente que sesionaba como legislatura de la provincia de Buenos Aires,
propuesto y comenzado a discutir en la sesión secreta del 25 de Noviembre de 1825, y
posteriormente aprobado, se dispuso: “ARTÍCULO 1.- El gobierno encargado del Ejecutivo
nacional queda autorizado para buscar y admitir temporalmente un Jefe que forme y dirija la
escuadra nacional (...) Art. 5.- Si el Jefe viniese de otra nación con permiso de su gobierno, y
muriese en acción de guerra su mujer e hijos legítimos gozarán medio sueldo por vía de
pensión, la primera por su vida, si no tomase nuevo estado; y en este caso, o de fallecimiento
pasará a los hijos: de estos las mujeres la disfrutarán hasta que se casen, y los varones hasta
la edad de veinte y un años, si antes no tomaran carrera en el servicio público.” En la sesión
del 24 de abril de 1826, al debatirse en el mismo Congreso General Constituyente, la “Adición
al presupuesto de los gastos de policía para el año 1826” de la provincia de Buenos Aires, el
 Resulta claro que el concepto normativo de servicio público se identificó
genéricamente, en esa etapa histórica, tanto con la actividad normal Estado,
como con la actividad total y permanente de la Administración Pública,
establecido en normas de la más alta jerarquía. Algo similar ocurrió en España
pero sin la intensidad conceptual y relevancia normativa que tuvo en
Argentina.11

Como una continuidad histórica, al momento del inicio de la

Organización Nacional, se profundiza el ámbito de aplicación del concepto,
precisando sus peculiaridades y caracteres.

Como es sabido, al momento de la sanción de la Constitución Nacional

de 1853, existían dos órdenes jurídicos en el territorio de la hoy República
Argentina.12 Por un lado, la Confederación Argentina, con sede en Paraná, y

Ministro de Gobierno expresaba que: “...haré al Congreso una observación que es importante
para cubrir la responsabilidad del Gobierno desde hoy en adelante. El Gobierno hasta ahora no
está en regla, ni puede estarlo: él parte del principio que no puede ser nuestra organización
regular mientras que los gastos, que él haga, no estén decretados por la ley. Mas, ha entrado a
desempeñar las delicadas funciones de un gobierno general de todo el territorio de la República
con un presupuesto de gastos, tan diminuto que está casi limitado a los gastos del
departamento de guerra y marina; pues en los de gobierno, hacienda y relaciones exteriores,
es muy poco lo que hay, en razón de que todo se desempeñaba provisoriamente por el
Gobierno de la provincia de Buenos Aires, con las dotaciones que a él estaban asignadas, y
con consideración a las funciones que ejercía. Desde que se estableció el Poder Ejecutivo
permanente, es necesario que vaya extendiendo su esfera acción mucho más allá de lo que
podía extenderla el Gobierno provisorio que estaba establecido: por consiguiente en la
necesidad de hacer mayores gastos, el gobierno no ha tenido por conveniente pedir una
autorización para cada uno de estos gastos, porque sería tener ocupado al Congreso para
cada uno de ellos. El los ha decretado según han demandado las necesidades del servicio
público; y no podrá hacer más, que luego que tome un conocimiento exacto de todo, y que
haya llenado los destinos que es indispensable para el servicio general, él presentará el
presupuesto de gastos que él demande...” De la misma manera, en el mismo Congreso
General Constituyente, al discutirse sobre los gastos “...para el servicio de la casa y Secretaría
del Congreso General en el presente año de 1826...”, se expresaba que: “...parece conveniente
observar en cuanto a la indicación que se ha hecho, de valerse para ordenanza, de uno o de
dos soldados de caballería, que el Gobierno por punto general ha visto el perjuicio que resulta
de valerse de la tropa para estos destinos, porque los soldados se abandonan y desmoralizan,
y por eso está mandado por punto general, que todos los ordenanzas de empleos civiles sean
ordenanzas asalariados y no militares. Así es que en los juzgados de primera instancia, y
tribunales de la Cámara, los ordenanzas tienen 200 pesos, sin mantener caballo, pues se les
da uno del servicio público, que regularmente es malo y apenas puede hacer nada...”
11

.- La doctrina española ha dicho sobre el particular, que: “Hay que hacer notar asimismo que
otro de los logros de esta nueva generación de administrativistas (se refiere a los emergentes
en los años ’50) fue la realización de una serie de investigaciones sobre los orígenes del
servicio público que pusieron de manifiesto el carácter autónomo de su nacimiento como
institución jurídica en nuestra patria. Así pues, y a diferencia de tantas otras instituciones del
Derecho administrativo español, esta técnica no se habría importado de Francia, aunque en un
principio nuestra doctrina administrativista, como ya se ha puesto de manifiesto, no elaboró una
teoría jurídica propia del servicio público, sino que acogió la elaborada en el país vecino”. (Luis
Miguez Macho, en ob., cit., Los servicios públicos..., págs., 73/74.-
12

.- El desarrollo de lo que sigue se basa en: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teoría
General..., págs., 136 y sgts.-
por el otro, la Provincia y Estado de Buenos Aires, con sede en el puerto de
Buenos Aires, que se había separado de la mencionada Confederación.

Coincidentemente, tanto uno como otro, sancionaron

contemporáneamente, reglas jurídicas que re-establecieron el mencionado
concepto normativo de servicio público.

Así la Confederación Argentina sancionó el 9 de diciembre de 1853, el

Estatuto de Hacienda y Crédito, cuyo Titulo IV, “Crédito Público”, Capitulo I,
Artículo 3, prescribió que:

“Toda suma que el Congreso Federal Argentino dispusiere anticipar al

Poder Ejecutivo nacional, para el giro de banco, construcción de obras públicas
o para el servicio público, sean en fondos públicos o en billetes circulantes,
como moneda corriente, será inscripta en el libro de crédito público y firmado
por todos los miembros del Congreso concurrentes a la sesión”13.

La norma pretranscripta, constituyó la primera legislación argentina

posterior a la sanción de la Constitución donde se vuelve a utilizar el concepto
servicio público, y la garantía de su constitución y prestación, se le atribuye
específicamente como cometido o potestad, al propio Estado.

A su vez, la ley N°24 del 27de junio de 185514, por la cual se autorizó al
Poder Ejecutivo de la Confederación “...para conceder el privilegio de la
construcción de un ferrocarril, desde un punto de Paraná hasta la ciudad de
Córdoba, bajo condiciones lo más aproximadamente posible, a los términos del
acuerdo del dos de abril del presente año”15. Dicha ley fue acompañada de
unas “bases del servicio” que operó como reglamento del mismo, y del que
surgen los primeros rasgos atribuibles al servicio público, estableciendo, en lo
que aquí interesa:

i.- Cómo se dijo, se estableció el carácter de regularidad del servicio, al

sancionar las bases jurídicas y técnicas a las que debería sujetarse el mismo.

ii.- La reversión al Estado, al final de la concesión, de los bienes

afectados al servicio, como “los terrenos del camino y toda la parte
inmueble...”16.

iii.- El valor residual de los bienes, al prescribir que “los carruajes y todos
los efectos inmuebles, serán, llegada aquella época, tazados en su justo valor y
pagados a la empresa por el Gobierno, a quien pertenecerá de ahí en
adelante”17.

13

.- Anales de Legislación Argentina (Adla,) 1852-1880, págs., 96 y sigts.-

14

.- Colección Congreso Federal del Paraná - Leyes sancionadas en el año 1855, págs., 191/2.-
15

.- Artículo 1 de la ley 24.

16

.- Artículo 5 de las Bases del servicio.-

17
 iv.- El carácter público de los bienes afectados al servicio, al establecer
que, “el ferrocarril y todas sus dependencias, serán consideradas como
propiedad particular; y gozarán de la especial protección del Gobierno Nacional
y local, hasta con fuerza armada, si le fuere reclamada”18.

Entre otras disposiciones.

Resulta evidente que no se menciona el concepto de servicio público

como la hace la ley del Estado y Provincia de Buenos Aires, y como se verá
más abajo, ya que aquel concepto estaba contenido en el pretranscripto
Estatuto de Hacienda y Crédito de la Confederación Argentina.

Por otra parte, se encuentra el Decreto Legislativo de fecha 9 de enero

de 185419 que autorizó al Poder Ejecutivo del Estado y Provincia de Buenos
Aires, para conceder licencia para la construcción y explotación, por
particulares, de un ferrocarril al Oeste, y en lo que aquí interesa, para la
demostración de la originalidad de la conformación del derecho público
nacional, sujeta dicha concesión, a las siguientes bases:

i.- Se estableció el carácter de regularidad de prestación del servicio

público al sujetar tal explotación por parte de los particulares, a las bases
jurídicas que se dictaron a tal efecto en la norma en análisis. Cabe destacar
que con posterioridad, todas las normas de concesión para la explotación de
ferrocarriles que se dictaron, hicieron remisión a las bases dictadas en este
Decreto Legislativo20.

ii.- Se estableció el carácter de continuidad del servicio público al

sancionar la discontinuidad o suspensión por un año21 del trabajo del camino
con la caducidad de la concesión, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor22.
Asimismo, se estableció que “...las gracias, excepciones y privilegios
concedidos por el presente decreto a la sociedad del ferrocarril, cesarán a los
cincuenta años o antes si el ferrocarril permaneciese un año sin funcionar”23.

.- Artículo 6 de las Bases del servicio.-

18

.- Artículo 11 de las Bases del servicio. Es claro que, no se refiere a la propiedad privada, sino
a una clase de propiedad que califica como “particular”, y que la iguala con la propiedad
pública. De allí, el especial sistema de “protección” de la misma establecida por la ley.
19

.- Cuya naturaleza jurídica es de ley en sentido formal, dada la naturaleza, a su vez, de Estado
Independiente de la Provincia de Buenos Aires y las potestades atribuidas a la Honorable Sala
de Representantes, primer órgano legislativo de ese Estado. Colección: Leyes del Estado y
Provincia de Buenos Aires, Período Legislativo I-Año 1854-1855, págs. 28/30.
20

.- Ver, por ejemplo, Ley Nº 135 de fecha 26 de junio de 1857 de la Provincia de Buenos Aires
en ob. cit., Leyes del Estado..., pág. 232.
21

.- Plazo otorgado para comenzar los trabajos “...del camino de hierro...”a partir del
otorgamiento del privilegio de hacerlo, artículo 2, inciso 3º del Decreto Legislativo del 9 de
enero de 1854.
22
.- Artículo 2, inciso 13º.
23
 iii.- Se previó que, para el caso de ser necesario ocupar terrenos
privados para la construcción del ferrocarril, utilizar la potestad expropiatoria
“...para objetos del servicio público...”24, poniendo a cargo de la sociedad
privada el pago de las indemnizaciones correspondientes25.

iv.- El Estado se reservó el derecho de propiedad y titularidad de hasta

un tercio de las acciones de la sociedad anónima creada por la ley para la
explotación del servicio26. Esto constituyó un antecedente muy importante
respecto de la participación del Estado en los resultados de la explotación. Es
decir, se estableció una concesión bajo la modalidad onerosa.

v.- El Estado obligó a la concesionaria a transportar gratis “...la

correspondencia pública y la fuerza armada, o artículos de guerra, toda vez que
el Gobierno determinase hacerlo”.27

El régimen jurídico que surge de la analizada Ley del 9 de enero de

1854, resulta, en mi opinión, un anticipo visionario, de la posterior, y por
supuesto más elaborada, construcción francesa de la denominada Escuela del
Servicio Público. Ello demuestra la originalidad y autonomía, tanto de nuestro
derecho constitucional, como de nuestro derecho administrativo28.

Por otra parte, para el primer legislador de Buenos Aires,

inmediatamente posterior a la sanción de la Constitución de 1853, no existía
diferencia jurídica alguna entre las técnicas de concesión y licencia para la
prestación por particulares del servicio público. El concepto de licencia

.- Artículo 2, inciso 12º.

24

.- Artículo 2, inciso 6º.

25

.- Es muy interesante señalar, como una clara muestra del origen de las fuentes de derecho y
por ende el ordenamiento jurídico de referencia tenido en cuenta por los legisladores
contemporáneos a la sanción de la Constitución Nacional de 1853, que en el debate
parlamentario de la ley en análisis, al discutirse en particular el mencionado inciso 6º, el
Representante Tejedor sostuvo que a su entender no existía ley de expropiación aplicable al
territorio bonaerense, por lo que propuso que se declarara de propiedad pública los terrenos
por donde pasara el ferrocarril. A ello “...los señores Vélez Sarfield, Esteves Saguí y Azcuenaga
se opusieron a la enmienda diciendo que existía la ley de partida estableciendo el derecho de
expropiación; que habiendo una ley general, era redundante hacer una declaración particular, y
que actualmente se estaba poniendo en practica la mencionada ley en el camino de la costa”.
Diario de Sesiones de la Sala de Representantes, 1º Sesión Ordinaria del 2 de enero de 1854.
El criterio sostenido por estos últimos triunfó en la votación por 24 votos contra 3. Es indudable
el origen hispánico y de propia construcción del Derecho Patrio del cual partieron nuestros
primeros legisladores.
26

.- Artículo 2, inciso 2º.

27

.- Artículo 2, inciso 8º.

28

.- He sostenido reiteradamente que debería realizarse una reconstrucción de las bases de

nuestro derecho administrativo en función de nuestras propias fuentes, a los efectos de
determinar, por lo menos algunas, de las causas de las disfuncionalidades que se advierten en
ese sistema jurídico. Sigue constituyendo una materia pendiente de nuestra doctrina científica.
introducido obedece, a mi entender, a una necesidad histórica y económica que
tuvieron en vista estos legisladores.29

Solo resta mencionar que, a las leyes analizadas se agregaron las de los
otros servicios públicos como las de Correos y Mensajerias (Estatuto de
Hacienda y Crédito de 1853 que estableció el servicio de Correos y Ley 52 de
Mensajerias de 1855), y con posterioridad a la unidad política de la
Confederación Argentina y del Estado y Provincia de Buenos Aires en la
República Argentina, se sancionaron los regímenes de Faros de 1872 y de
Telégrafos por la ley 750 ½ de 187530.

Desde el inicio de la Organización Nacional se privilegió la instauración

de estos servicios públicos. Resulta significativa el Acta de la Solemne Apertura
del Congreso Legislativo Federal y Primera Sesión Ordinaria del Congreso
Legislativo de la Confederación Argentina del 25 de mayo de 1855, donde el
Presidente Urquiza dijo:

“El campo de vuestras tareas es vastísimo porque hemos llegado al

período administrativo. El Código fundamental espera para su mejor desarrollo
y aplicación las leyes que al efecto debe dictar vuestra sabiduría...”, y luego
agrega, como objetivo prioritario de desarrollo: “Es malísimo el estado de la
viabilidad en todo el territorio de la Confederación sin excepción alguna;
llegando este doloroso estremo de no poder exportar valiosísimos frutos muy
especialmente de las Provincias del Norte porque los gastos de transporte
exceden al precio que tienen en los mercados donde podrían espenderse. La
necesidad de su mejora es urgente, y bien sentido por todos los pueblos...(para

29

.- Para una ampliación de lo expresado en el texto, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit.,
Teoría General..., págs., 140 y sgts.-
30

.- “Durante varios años se negoció con Europa la construcción de un ferrocarril que uniría
Córdoba con Rosario, pero las obras se iniciaron recién en la década siguiente. Los únicos
servicios de transporte y comunicaciones que se inauguraron durante la Confederación fueron
las mensajerías nacionales -servicios de diligencias que unían Rosario con diversos puntos del
interior, mediante viajes regulares- y el servicio de navegación a vapor entre las ciudades de
Santa Fe y Paraná. Ambos servicios, establecidos por concesionarios privados...Asimismo, el
correo Oficial, reorganizado por el Gobierno de la Confederación, fue muy poco usado por los
particulares. A pesar de los esfuerzos del Gobierno, que rebajó las tarifas, aseguró la
inviolabilidad de la correspondencia y trató de regularizar los servicios, los pasajeros
particulares continuaron siendo por mucho tiempo el principal vehículo de la correspondencia
privada. De todos modos el gobierno de la Confederación logró centralizar el servicio de
correos. La reorganización se llevó a cabo en forma similar a la adoptada para centralizar la
recaudación, tarea que se había realizado anteriormente. Un inspector, nombrado por el
Ministerio de Hacienda, debía establecer las bases de un servicio postal uniforme en las
Administraciones de Rentas Nacionales, y ordenar a los administradores la centralización del
servicio en el radio de su jurisdicción.”, y más adelante continúa diciendo: “...La existencia y
desarrollo de las instituciones estatales puede observarse como un verdadero proceso
de ‘expropiación’ social, en el sentido de que su creación y expansión implica la
conversión de intereses ‘comunes’ de la sociedad civil en objeto de interés general y,
por lo tanto, en objeto de acción de ese estado en formación. A medida que ello ocurre, la
sociedad va perdiendo competencias, ámbitos de actuación, en los que hasta entonces había
resuelto -a través de diferentes instancias y mecanismos- las cuestiones que requieren
decisiones colectivas de la comunidad....” (Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1982, págs., 63/4 y 90).-
ello) He promovido con perseverancia la empresa de la construcción de un
ferro-carril de un punto del Paraná a la ciudad de Córdoba y Cuyo...obra tan
grande como provechosa á la prosperidad de la Nación”31.

De allí que el ferrocarril y los otros servicios se constituyeran en los

promotores de la prosperidad de la Nación. Entonces, intervención del
Estado-servicio público-progreso de la Nación, se convertirán en estandartes
del país.

Comparto plenamente con González Moras que, a partir de los

antecedentes patrios antes mencionados, y luego de sancionada la
Constitución Nacional de 1853, como en toda la normativa, jurisprudencia y
doctrina del derecho público vigente hasta comienzos del siglo XX, el concepto
de “servicio público” será utilizado en la República Argentina:

a) como concepto general, para designar y dar contenido a la función

administrativa estatal puesta a disposición del público; al interés público
o general; a la titularidad pública o estatal de determinada competencia;
para definir, en definitiva, la función pública en las normas generales y
especiales de organización administrativa;
b) para dar cuenta del régimen de derecho público al que quedarán sujetos
determinados bienes o cosas por “afectación” a la actividad pública;
c) designará, asimismo, el carácter que se le otorgará al “uso público” de
determinadas obras de infraestructura como, por ejemplo, puertos y
caminos.
d) Finalmente, y en sentido estricto, para designar y regular como tales, a
actividades económicas que se consideraron públicas, que se ubicaron
progresivamente bajo la órbita y responsabilidad del Estado, a pesar
–incluso- de su gestión por sujetos particulares, siendo éste el caso de
los servicios de correos y mensajerías, ferrocarriles, telégrafos, faros,
etc. Es decir, para designar a aquellas actividades que hoy
denominaríamos “servicios públicos económicos”.

La posibilidad de que en esta etapa histórica del país se desarrollara de

manera tan extraordinaria un concepto como el de Servicio Público, que
solamente sería “descubierto” por la llamada escuela francesa del servicio
público hacia las primeras décadas del siglo XX, y con el alcance que
acabamos de precisar, demuestra, claramente, no solo la coherencia entre una
idea de Estado y de su acción administrativa, sino, fundamentalmente, la
originalidad de nuestro derecho público, anterior a todo elemento que pudiera
provenir, en aquellos momentos, tanto del derecho público norteamericano
como francés o continental europeo.

Derecho público nacional que, posteriormente, y ya a comienzos del

siglo XX sería abrupta e incomprensiblemente obviado por los primeros

31

.- Colección Congreso Federal del Paraná - Leyes sancionadas en el año 1855, págs., 6 y 8.
Para corroborar la importancia que le otorgaba Urquiza a los otros servicios públicos -Correos,
Mensajerías, etc., ver: ob., cit., págs., 17 y sgts.-
tratadistas del derecho administrativo argentino, y por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”.32

Como confirmación de lo expuesto, es dable mencionar la primera

doctrina científica de derecho administrativo en nuestro país, publicada en 1866
y titulada “Derecho Administrativo General y Argentino” del Fiscal General de la
Nación Ramón Ferreira, que contenía una mención explicita del servicio público
como comprensivo de la totalidad de la actividad normal de la Administración.
En efecto, refiriéndose al cumplimiento de la manda constitucional del fomento
y prosperidad de la industria y del país, establece la obligación para la
Administración de dar impulso al comercio, facilitar la comunicación de los
pueblos, construir diversas obras, etc., a través de diversos medios:

“Todo esto recae bajo la palabra de obras públicas en general; y todas

las construcciones para el servicio público en todos los ramos de la
administración, necesarias para el culto, la instrucción pública, justicia,
beneficencia, hacienda, milicia, marina, comodidad, recreos y monumentos
públicos y nacionales. Todos son necesarios para la existencia y felicidad de la
sociedad; y por eso deben costearse con fondos del tesoro general y deben
servir para todos, igualmente al rico y al pobre; porque el que tiene debe
contribuir para el que no tiene, para el bien de todos”.33

A su vez, refiriéndose a los bienes públicos, y luego de diferenciar a

estos de los que forman el patrimonio del Estado, dice que:

“Por la misma razón, en los primeros, la administración se versa sobre el

uso solamente; su acción se dirije a darles destino general y sus reglamentos a
asegurar el goce común, mejorar sus condiciones todo lo que se pueda; en los
32
.- González Moras, Juan M., ob., cit., conferencia “El concepto de servicio público”. Resulta
muy importante, en mi opinión, destacar el Prefacio a la primera edición (1921) del tratado de
Derecho Administrativo de uno de los constructores de la concepción imperante en la Argentina
de nuestra disciplina. Me refiero a Don Rafael Bielsa. En el tercer apartado del mismo, llama la
atención sobre algo que resulta evidente a lo largo del texto: “La bibliografía, tanto la general
como la especial, distribuida en diversos capítulos es, como se verá, en su mayor parte
extranjera, aún cuando debiera, por tratarse de esta materia, ser principalmente nacional. No
olvido, no, trabajos notables como el tratado de Derecho Administrativo Argentino de Ramón
Ferreira, obra escrita hace más de medio siglo; ni las interesantes disertaciones del malogrado
profesor Lucio V. López, en su Derecho Administrativo Argentino, ni otras que revelan
encomiables esfuerzos de sus autores. Pero, con todo, no podemos decir de nuestro derecho
administrativo lo que del derecho constitucional, materia esta en la que contamos con
excelentes tratados, tesis, y monografías”. (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo,
reproducido en la sexta edición, La Ley, Buenos Aires, 1964, pág., 5).- La bibliografía utilizada
a que hace referencia es mayoritariamente francesa e italiana. Creo que el problema no era el
insuficiente desarrollo de la doctrina iusadministrativista argentina, sino la necesidad de sustituir
esa construcción por otra –ya que no eran compatibles- que pudiera contraponerse al otro gran
mito argentino, como es la idea de tener una constitución norteamericana. Entonces, Bielsa
quiso contraponer a este mito, el mito que nuestro derecho administrativo era continental
europeo, preferentemente francés. La única perdida en esta discusión mítica fue la de la
construcción original del derecho administrativo argentino, cuya congruencia con el derecho
constitucional argentino de Alberdi y los Padres Fundadores, era absoluta.
33

.- Ferreyra, Ramón, Derecho Administrativo General y Argentino, Imprenta de Pablo E. Coni,

Buenos Aires, 1866, págs., 74/5.-
segundos se ejerce exclusivamente la propiedad y uso; y ambas cosas se
pueden aplicar a las necesidades del servicio público”.34

En esta misma línea de ideas, como una continuidad conceptual, y luego

de la unificación de la República Argentina se sancionó la Ley de Ferrocarriles
Nº 531, promulgada el 18 de septiembre de 1872, que estableció en el Capítulo
I “De la vía y su conservación”, artículo 3, y en lo que aquí interesa, que:

“Son deberes de toda empresa o dirección de estos ferrocarriles, una

vez abiertos al servicio público...”35.

La mencionada ley de 1872 de Ferrocarriles se sustituyó por la Ley N*

2873 de 1891. No obstante, como se demostró, que las actividades de servicio
público ferroviario se iniciaron en el país apenas iniciada la Organización
Nacional, fue recién con esta ley 2873, que se dictó una reglamentación de
carácter general comprensiva de todos los aspectos de dicha explotación.

Resulta ilustrativo el Debate Parlamentario de la misma donde el

Miembro Informante el Senador Gil sostuvo que el ferrocarril constituía un
servicio público y por lo tanto el Estado no podía desentenderse de su
prestación y tampoco dejarse su reglamentación a los particulares36. El servicio
público, entonces, se consolida como título de intervención. Pero además, la
legitimidad de la intervención estatal en la administración de la empresa
concesionaria es justificada por el monopolio que otorga el Estado. Ello llevaba
necesariamente, a establecer la uniformidad de la tarifa y la obligación de que
sea justa y razonable37.-

34
.- Ferreyra, Ramón, en ob., cit., Derecho Administrativo..., pág., 110.-
35

.- Adla, 1852-1880, págs., 947 y sgts.-

36

.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pág., 232.-

37

.- “Según el concepto básico de la ley 2873, las tarifas, además de su uniformidad, tienen que
ser <justas> y <razonables>. Importa mucho establecer el alcance de estas palabras. En un
informe producido en 1918 por el ingeniero Pablo Nogués, que desempañaba la Dirección
General de Ferrocarriles, decía sobre el particular: <La justicia de las tarifas, considerada con
prescindencia absoluta de la mayor o menor utilidad que las tarifas pueden reportar al público,
se refiere a la relatividad de los gravámenes impuestos y exige: a) Que para todas las
distancias a las cuales el transporte puede ser promovido, el flete sea mayor que el gasto
efectivo que él ocasiona (directo y de manutención); b) Que para un mismo producto los fletes
vayan creciendo con las distancias, siguiendo una ley continua de variación, y en tal forma, que
el peaje represente sobre la parte del valor de transporte que queda libre, una vez deducidos
los gastos efectivos del mismo, una proporción creciente, o por lo menos constante con las
distancias; y c) Que para los diferentes productos que dejen una igual utilidad libre por
kilómetro recorrido, sea igual al valor kilométrico del transporte. La razonabilidad de las tarifas
en rigor, está en que, admitiendo que una determinada utilidad puede ser conseguida por
medio de diversos sistemas de tarifas, establecidas con los principios que hemos mencionado,
el justo y razonable será aquel que reporte la mayor utilidad a los intereses generales, en el
sentido de que sea máxima la suma de productos transportables...En consecuencia, está
dentro de las facultades del Poder Ejecutivo: 1. Hacer que las utilidades conseguidas por las
empresas, lo sean con el mayor beneficio para los intereses generales, vale decir, con el mayor
rendimiento o utilización de la línea. Y 2. Exigir, que si el sistema de tarifas se aparta del
fundamental o kilométrico, lo que equivale a decir que se recurre a las tarifas diferenciales
(tanto respecto a las distancias, como a los valores de transporte de los diferentes puntos),
 Por su parte, el Sr. Zapata, y en lo que aquí interesa, dijo:

“Yo no puedo olvidar que toda ley de ferrocarriles puede considerarse ley
de orden público. Se expropia la propiedad particular para servir al público; se
establecen servidumbres para servir al público; se acuerdan monopolios para
servir al público; se concede a las empresas exoneración de derechos para los
materiales con que han de construir las obras. Todos estos privilegios, todas
estas concesiones, todas estas ventajas, se dan por una ley como esta, porque
va a beneficiar al servicio público. Por consiguiente todo lo que en guarda del
interés público haga la ley está perfectamente bien hecho. Y no está de más;
por el contrario, si no estuviera, estaría de menos”38.

Y más adelante, para justificar la sanción de la ley en debate, describió

la situación que se había generado por la falta de control estatal de las
concesiones:

“Existe una ley, Señor Presidente, que se llama Ley General de

Ferrocarriles y que es copia de la que regía en Chile el año 1872 bajo el
nombre de Policía de Ferrocarriles. Nosotros, los argentinos, al copiar esa ley,
incurrimos en una gravísima omisión, porque nos olvidamos de crear la
autoridad que debía aplicarla. Qué sucedió? Sucedió que, por falta de la
autoridad que debía aplicar esta ley, en la Republica Argentina no había quien
dictaminase sobre la conveniencia de que se hiciera un ferrocarril en tal o cual
punto; no había quién aconsejara al Congreso que trocha convenía más, si la
ancha o la angosta; si la construcción debía hacerse directamente por el
Gobierno o con garantía de la Nación, o dejarla al impulso de los mismos
particulares. En fin, no se sabía lo que la Nación había gastado en la
construcción directa de los ferrocarriles; no se sabía lo que había pagado por
las garantías acordadas a las empresas de ferrocarriles, y no se sabía tampoco
lo que había de gastar en esas garantías”39.

Todo ello, iba en contra de las potestades de intervención que le

reconocían al Estado y que surgía del propio ordenamiento jurídico aplicable.

Por otra parte, es posible sostener que esa potestad de intervención del
Estado, en cuanto concesión de privilegios, fue de tal magnitud, que hasta
invirtió el principio de fijación de las tarifas por el propio Estado, para otorgarle

estas encuadren dentro de las normas y principios fundamentales que presiden el

establecimiento de tales tarifas. En resumen, el artículo 9 de la 5315, debe, interpretarse como
reglamentario del artículo 44 de la ley general de ferrocarriles, en el sentido de que establece
que la justicia y razonabilidad de las tarifas, desde el punto de vista de la utilidad que reporta a
las empresas, queda fijada en el rendimiento máximo del 6,8 por ciento, sobre el capital
invertido. De acuerdo con nuestra legislación, puede decirse, pues, que a las empresas les
corresponde el derecho de obtener una utilidad dentro de las limitaciones señaladas,
mientras al Poder Ejecutivo incumbe el establecer el mejor modo y la forma en que deben
conseguirla”. (Zabalía, Clodomiro, Derecho Federal, Compañía Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1941, tercera edición, Tomo II, págs., 719/21).-
38

.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pág., 239.-

39

.- Diario de Sesiones del Senado, 1890, pág., 256.-

ese privilegio a los particulares. Si esto no hubiera sido un privilegio, entonces,
no hubiera sido necesario establecerlo expresamente en la ley, ya que para las
otras actividades económicas regía la libertad absoluta de precios. No es que la
actividad reglamentada fuera privada, sino que constituye una muestra de la
magnitud del privilegio que podía otorgar el Estado para el cumplimiento de la
Cláusula del Progreso y en razón del servicio público, que era, a su vez, una de
las técnicas de intervención prevista en dicha cláusula constitucional40.-

En función de lo expuesto, el concesionario fijó las tarifas desde las

primeras concesiones hasta 1891, año en el cual, a través de la Ley N* 2.835,
se restableció la potestad del Poder Ejecutivo de fijar las tarifas41. El artículo 6
de la mencionado ley, prescribió que:

“El Poder Ejecutivo intervendrá en la formación de las tarifas de todos

los ferrocarriles teniendo presente los intereses generales del país y las leyes
contratos de concesión”42.

Finalmente, se sancionó la ley 5315, de la cual se dijo:

40

.- Debo señalar que la concepción sostenida en el texto, fue duramente criticada por la Junta
Consultiva de Abogados de Ferrocarriles, creada en 1925, y cuyos miembros eran, en ese
momento: Presidente: Dr. Guillermo E. Leguizamón; Vicepresidente: Dr. Emilio F. Cárdenas;
Vocales: Dr. Pedro F. Agote, Dr. Eduardo Bidau, Dr. Rodolfo Bullrich, Dr. Francisco Costa Paz,
Dr. Gaspar E. Ferrer, Dr. Norberto M. Fresco, Dr. S.A. Klappenbach, Dr. Luis García Lagos, Dr.
Alberto V. López, Dr. Manuel Moyano, Dr. Cayetano J. Mosciaro, Dr. Miguel M. Padilla (h), Dr.
Raimundo Real, Dr. Vicente Rivarola, Dr. Luis J. Roca, Dr. Osvaldo Rocha y Dr. Ramón Videla.
(Boletín de la Junta de Abogados de Ferrocarriles, Buenos Aires, Talleres Gráficos Argentinos
de L. J. Rosso y Cía., 1925, Tomo I, pág., 87). Estos abogados, que representaban a las
sociedades anónimas inglesas concesionarias de los ferrocarriles, se opusieron
terminantemente a la posibilidad que el Estado intervenga en las tarifas. (En ob., cit., págs., 3 y
sigts). Este sector sostenía mayoritariamente, a su vez, el origen norteamericano de nuestra
norma constitucional. (Ver nota nº 31 para la discusión con relación al derecho administrativo).-
41

.- “Dijo sobre el particular la Corte Suprema: <La absoluta libertad de contratar y de fijar el
precio de las cosas o los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos públicos,
especialmente si se explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido por el
Estado, como ocurre, precisamente en el caso de que se trata en esta litis, el propietario o
concesionario se encuentra sometido, por el carácter de la dedicación de su actividad y por la
naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende también el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que está encargada de prestar. Y ello se justifica tanto por el hecho
de que la autorización acordada para ejercer funciones que en principio correspondan al
Estado o dependen de una concesión del mismo, cuanto porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de contralor o de fijar los precios
sometería al público, que no puede prescindir de tales servicios, a la opresión económica de los
concesionarios (doctrina del fallo, tomo 136, página 161 y otros). En consecuencia, toda
concesión del Estado para la explotación de servicios públicos que importe un monopolio, aun
cuando solo sea virtual -como es el caso de los ferrocarriles-, lleva implícita la condición que
sus precios o tarifas están sometidos al contralor de la autoridad administrativa
correspondiente>. (Fallos, t. 146, pág., 232)”. (Zabalía, Clodomiro, en ob., cit., Derecho...,
págs., 727/8).-
42

.- Adla, 1889-1919, pág., 224.-

 “Fue un paso de mucha importancia en el terreno de las relaciones entre
las empresas ferroviarias y el gobierno, el que se dio en 1907 al dictarse la ley
5315, llamada ‘Ley Mitre’ por haber sido el ingeniero Emilio Mitre quien la
proyectó en su carácter de diputado nacional. Hasta ese momento cada
empresa se regía por su respectiva ley de concesión, surgiendo de ahí mucha
disparidad en el desenvolvimiento de actividades susceptibles de
desenvolverse con arreglo a un criterio legal y reglamentario uniforme. No era
igual el término de las concesiones y variaba también considerablemente el
capítulo de las obligaciones impositivas”43.-

Todo lo expuesto, más allá de las doctrinas jurídicas continentales

europeas y su opuesta la norteamericana que tanto influyeron en distintos
sectores de la doctrina nacional, permite sostener que tanto Alberdi, principal
fuente de nuestra Constitución44, como los primeros legisladores, partieron de
una teoría del Estado donde éste debía intervenir activamente, tanto actuando
per se, o aspecto positivo, como dejando hacer a los individuos, o aspecto
negativo. Ello lleva a la afirmación que el Estado vertebrado no era neutro. El
fin era el desarrollo y el progreso. Los sujetos, el Estado y los particulares, por
mitades. Los medios, el fomento de la inmigración, y con ello, el fomento de la

43

.- Zabalía, Clodomiro, en ob., cit., Derecho..., págs., 733/4. En el mismo sentido, ver:
Sammartino, Ermete A., Elementos de Derecho Administrativo, Editado por Pedro M. Aquino y
Cía. Libreros Editores; Buenos Aires, 1929, pág., 99.-
44
.- Como sostuve en otra oportunidad: “...la cláusula del artículo 67 inciso 16 (hoy 75 inciso
18), que atribuye unas determinadas potestades legislativas al Congreso de la Nación, en la
redacción originaria dada por el constituyente y que se mantuvo luego de la Reforma de 1994,
no encuentra similar en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Como se dijo
en el Capítulo precedente, Alberdi en “Las bases y puntos de partida para la organización
política de la Republica Argentina”, sostuvo que las fuentes de la norma mencionada eran: “El
tratado litoral, firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831 por tres provincias importantísimas
de la Republica, al que después han adherido todas y acaba de ratificarse por el acuerdo de
San Nicolás, de 31 de mayo de 1852...”. Es decir, reconoce su origen en el derecho patrio, en
la propia concepción alberdiana del Estado, y no en fuente extranjera alguna a su vez, la
redacción actual de la norma en análisis, reconoce como antecedente al artículo 67 inciso 3º
del “Proyecto de Constitución concebido según las Bases desarrolladas en este libro”, que
parte de la concepción del Estado explicitada en el Capítulo precedente. Esto es, el Estado
proveedor, estimulador, garante, deudor, de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y
bienestar de la Nación, a través de las técnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b)
concesiones temporales de privilegios y c) recompensas de estímulo. Las materias alcanzadas
fueron desde la instrucción pública, la industria, la introducción de capitales extranjeros, hasta
la construcción de ferrocarriles. Cabe aclarar, en mi opinión y en lo que aquí importa, que la
norma constitucional argentina estableció dos planos, bien diferenciados entre sí, que tutelaron
bienes jurídicos distintos: por un lado, el estimulo y fomento de los bienes privados, esto es, la
garantía de la libertad económica y el deber del Estado de sostenerla; y por otro lado, la
obligación de provisión de los bienes públicos, a través del propio Estado o de sus
concesionarios. Ello incluyó todo lo atinente a los servicios públicos. Resulta evidente que el
concepto “ferrocarriles”, incluía al de “servicios públicos”, y a su vez, identificaba un modelo de
Estado y, por ende, un importante grado de intervención en la economía. Ese grado de
intervención, que no encontraba límites jurídicos, se justificaba, tanto desde el punto de vista
de la obligación del Estado de propender al “adelanto material del país”, como el afianzamiento
“de la paz y la tranquilidad de la República”. Coincide en su totalidad, por otra parte y como se
ha venido sosteniendo, con la concepción alberdiana del Estado esbozada en el “Fragmento...”.
(Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teoría General..., págs., 129/31).-
colonización de tierras públicas; la libertad de comercio, la instalación y
concesión de los servicios públicos esenciales para el fin perseguido-caminos
de hierro-, pueden considerarse algunas de las tareas públicas y privadas que
distribuyó la Constitución entre el Estado y los particulares.

3.- Concepto actual de Servicio Público:

Puedo afirmar que la evolución jurisprudencial que acompañó al proceso

constitucional y legislativo en las primeras tres cuartas partes del siglo XX no
varió mucho con relación a los conceptos y estándares del siglo XIX analizados
más arriba. Ello, independientemente, de las diferentes etapas por las que
atravesó el servicio público en su prestación preferente por los particulares –el
primer medio siglo- y por el Estado –los siguientes 40 años-. La actividad
servicial era de titularidad estatal, y podía ser prestada por particulares
delegados o reservarse el Estado para sí esa prestación con exclusión expresa
de aquellos particulares. El régimen jurídico aplicable a las relaciones
Estado-concesionario era de derecho publico y las caracteres de regularidad,
obligatoriedad, uniformidad e igualdad encontraban recepción normativa en las
bases del servicio.

Pero con el proceso de Reforma del Estado de 1989, se produce un

fenómeno singular. Se promueve una delegación de competencia en la
prestación de los servicios públicos, que provocó, esta vez, una discusión, aún
no acabada sobre la configuración del concepto del mismo, y por lo tanto del
régimen jurídico aplicable al servicio.

Algunos sostuvieron que tal proceso de Reforma produjo un cambio

radical en los conceptos tradicionales, al adoptar la legislación emergente, el
sistema jurídico norteamericano, debiéndose por tanto, y para la comprensión
del nuevo fenómeno, estudiar y analizar las instituciones establecidas en ese
derecho y sus pautas hermenéuticas de aplicación. Más aún teniendo en
cuenta la procedencia norteamericana de nuestra Constitución45.

Otros, reivindicando la tesis que nuestro derecho administrativo seguía

perteneciendo a la orbita del derecho continental europeo, observaron una
continuidad del concepto, modulada por los principios de desregulación y
liberalización del servicio que traducían un modelo mejorado y moderno del
sistema servicial tradicional. Ello así, aún que considere, esta doctrina, la
originalidad de nuestro sistema constitucional46.
45
.- Esta concepción ha sido sostenida, fundamentalmente, por el prestigioso profesor Héctor
Mairal en “La ideolología del servicio público”, Revista de Derecho Administrativo Nº 14,
Depalma, Buenos Aires, septiembre-diciembre 1993, págs., 359 y sgts, entre otros artículos de
su autoría.
46

.- Esta concepción, por su parte, puede ponerse en cabeza del eminente profesor Juan Carlos
Cassagne en “El servicio público y las técnicas concesionales”, Revista de Derecho
Administrativo Nº 18, Depalma, Buenos Aires, enero-abril 1995, págs., 21 y sgts, entre otros
artículos de su autoría.. Resulta destacable en la doctrina argentina la última reelaboración
actualizada de esta teoría efectuada por el eminente profesor Julio Rodolfo Comadira. Ha
sostenido que: “El servicio público como título exorbitante propio del derecho Administrativo,
invocado por un Estado que no debe renunciar a su función gestora del bien común, es el
medio de asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a través del control y la regulación
 Quisiera señalar que no suscribo, en su totalidad, ninguna de las dos
tesis que acabo de mencionar, aunque algunos contornos se conectan con mi
tesis. Mi punto de partida es que el servicio público fue una concepción original
y autónoma de nuestro país, que atravesó nuestra historia, como se demostró
más arriba47, y que hoy esta modulada fundamentalmente por el sistema de
derecho humanos como intentaré explicar más abajo. A su vez, sostengo que
el proceso de Reforma del Estado, a través de la legislación dictada a esos
efectos, no produjo modificación sustantiva alguna a la concepción original.

A los efectos del análisis que me propongo, sostendré, siguiendo una

doctrina no discutida por sector alguno de los arriba mencionados, que en el
servicio público se encuentra indefectiblemente presente el interés publico.
Este último constituye el género y el servicio público una de las especies
posibles.

Para la confirmación de tal presupuesto, se debe establecer como se

determina la presencia del interés público o interés general en una institución
jurídica.

Para tal cometido resulta necesario descubrir el propósito público de la

norma por la cual se instaura un determinado régimen jurídico. El problema
consiste, entonces, en descubrir el propósito público del servicio público48.

policial o, en su caso, la prestación directa –con titularidad o sin ella- o bien indirecta. El
servicio público es, pues, exorbitancia, prerrogativa y garantía”. (Comadira, Julio Rodolfo, “El
servicio público como título exorbitante”, en El Derecho –Administrativo- Nº 10.912 , del 31 de
diciembre de 2003).-
47
.- Reitero que para una ampliación sobre la originalidad de la norma constitucional argentina
y del concepto de servicio público, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teoría General...,
Capítulos I y II.-
48
.- Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que corresponde examinar
en primer término cual es la doctrina, el concepto de propósito público, referido al impuesto.
Desde luego no es posible establecer una regla uniforme que permita determinar cuales
propósitos son públicos, por oposición a privados. Difícilmente una ley de beneficio público no
contiene algún elemento de provecho personal y difícilmente una ley de propósito privado no
encierra repercusiones de beneficio público. El criterio para señalar el deslinde tiene que ser,
así, circunstancial y derivado del examen de los hechos en cada caso en particular y concreto.
No debe entenderse que la palabra ‘público’, cuando se emplea en relación al poder de crear
impuestos, (dice James Gray transcribiendo la sentencia del Juez Cooley) debe ser
interpretada o aplicada en su sentido estrecho o antiliberal o con un alcance que impida a la
legislatura tomar amplias vistas sobre el interés, necesidad o policía del Estado dándoles efecto
por medio de las rentas públicas. El límite de la autoridad del Estado en esta dirección no
puede ser definido y se halla constituido por su amplio criterio de hombre de Estado que mira,
más allá de los gastos que son absolutamente indispensables, a la continuada y organizada
existencia del Gobierno, y comprende otros tendientes a subvenir al bienestar general de
la sociedad y anticipa al presente la futura felicidad del pueblo. Construir edificios
públicos, pagar los funcionarios del Estado y la deuda pública no son los únicos fines a
los cuales las rentas públicas pueden ser aplicadas. Por el contrario, razones de natural
equidad, gratitud y beneficencia no están fuera de lugar cuando el bienestar del pueblo se halla
en cuestión y puedan ser tomados en vista en la imposición de las cargas públicas”. (“Sociedad
Anónima Viñedos y Bodegas Arizú c/ Provincia de Mendoza s/ inconstitucionalidad de las leyes
número 854 y 928”, de fecha 16 de junio de 1930, Fallos: 157:359).-
 Resulta indudable que el mismo es la satisfacción de las necesidades
materiales colectivas a través de actividades económicas que deban ser
aseguradas por el Estado para alcanzar, conjuntamente con esa satisfacción, el
bienestar general del Preámbulo de la Constitución, que se configura, para el
tema en estudio, en las denominadas Cláusula de la Prosperidad o Progreso
del artículo 75 inciso 1849, en la Cláusula del Desarrollo Humano del articulo 75
inciso 1950 y en la de Medidas de Acción Positiva de garantía de la igualdad de
oportunidades y de trato y del pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución del artículo 75 inciso 2351. Y todo ello, a través a
su vez, de una regulación especial, y la prestación per se del Estado o a través
de sus delegados.

Si el servicio público persigue un propósito público, entonces, se

identifica con el interés público52. Como se dijo, entonces, el servicio público

49

.- “Articulo 75: Corresponde al Congreso: ... 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
50
.- “Artículo 75: Corresponde al Congreso: ... 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano,
al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de
la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su
territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad
indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía
y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales”.

51
.- “Artículo 75: Corresponde al Congreso: ... 23. Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
52

.- También la Corte Suprema nacional ha establecido el siguiente principio: “Este servicio

(explotación de depósitos fiscales) era de utilización obligatoria, y hacía esencialmente al
movimiento de mercaderías dentro del puerto. Estaba dado no en beneficio de quien lo
prestaba, sino para proveer a un interés general. Había en la explotación un interés público
directamente contemplado, por lo que el servicio debía ejecutarse en forma obligatoria, regular
y uniforme. De lo dicho se infiere el carácter de servicio público de la prestación
encomendada”. (Considerando 6º). (“S.C.A. Meridiano v. Administración General de Puertos s/
demanda daños y perjuicios”, de fecha 24 de abril de 1979, Fallos 301:292).-
sería una de las formas especificas que adopta el interés público como
institución genérica. Ello implica la existencia de un régimen de derecho público
que regula la institución, y que excluye, en su formulación original, la
posibilidad de un régimen de derecho privado.-

La segunda consecuencia que surge de tal régimen es la imposibilidad

de propiedad o titularidad privada de los concesionarios y/o licenciatarios sobre
el derecho de prestar el servicio. Una vez que se obtiene ese derecho, a través
del régimen de derecho público mencionado, el mismo estará siempre
condicionado al cumplimiento de ese régimen de derecho público originario,
aún cuando este remita o reenvie a determinada normas del derecho privado
como complementarias del aquel. Y ese derecho nunca es anterior al
otorgamiento del título o derecho.

Los caracteres de obligatoriedad, de regularidad (que comprende la

sujeción del prestador a las reglas del servicio, y a los estándares de cantidad y
de calidad exigidos) y de uniformidad del servicio, determinan la satisfacción de
la necesidad pública y es consecuencia necesaria del régimen de derecho
público que la establece.

La liberalización y/o monopolio del servicio no determinan, en ningún

caso, el carácter de la actividad como servicio público o privado.

Pero el aseguramiento de la actividad responde, no al ámbito disponible

de la potestad del legislador o administrador nacionales o provinciales, sino a la
exigencia del derecho fundamental al sostenimiento de los servicios públicos
establecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en el artículo 42 de la Constitución Nacional.53

El articulo XXXVI de la mencionada Declaración Americana, que ostenta

jerarquía constitucional como lo establece el artículo 75, inciso 22, 2º párrafo
de la Constitución Nacional54, establece que:

53
.- Esta postura que sostengo desde hace algunos años, esta siendo desarrollada en España
por Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, quien ha sostenido que el artículo 36 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “...reconoce y respeta el acceso (al servicio
público), en el sentido de tratarse de una de las garantías propias de un derecho fundamental,
pues tal es en definitiva el alcance de una de las piezas de una Carta de Derechos
Fundamentales”. Y agrega que es destacable, “...que se dé cabida expresa en el precepto a la
teleología que lo inspira, esa afirmación que concluye destacando que lo que regula lo es ‘con
el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión’”. (“El derecho de acceso a los
servicios de interés económico general. (El artículo 36 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea), en ob., cit., VVAA. Estudios de Derecho Público
Económico... págs., 519/20.-
54

.- El mencionado articulo establece que: “...La Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial;
la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
 “Deber de pagar impuestos: Toda persona tiene el deber de pagar
impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios
públicos”

En primer lugar, la norma impone correlativamente al deber de pagar

impuestos, el derecho a recibir los servicios públicos necesarios para su
desarrollo personal y social. A su vez, especifica que entre los posibles
propósitos públicos que pueden perseguirse a través del gasto de las rentas o
erario público, lo que se le debe garantizar a las personas, es precisamente, el
sostenimiento de los servicios públicos, como prioridad y contrapartida, por la
obligación de pagar los impuestos de esos individuos. En segundo lugar, por el
pago del impuesto, se adquiere el derecho al servicio. Esto es, el pago de
cualquier impuesto, como lo es al valor agregado o consumo, que abona toda
persona en la República Argentina, le otorga el derecho a reclamar la
prestación de los servicios públicos indispensables para su desarrollo personal
y humano. Se elimina la categoría de usuario potencial y usuario efectivo.

A su vez el artículo 42 de la Constitución Argentina, establece que:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen

derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control”.

En primer lugar, y dentro del concepto genérico establecido en la norma

constitucional proveniente de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre ya citada, se especifica y reafirma la existencia
constitucional del servicio público en la República Argentina, no como ideología

Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
o teoría, sino como derecho positivo vigente y eficaz, en vinculación esta vez,
con los derechos del usuario del mismo55.

En segundo lugar, el continente y el contenido de ese servicio público no

son disponibles para el legislador y el administrador. Y esto es así porque,
dicho instituto jurídico se encuentra sistemáticamente en la parte dogmática de
la Constitución, esto es, en las Declaraciones, Derechos y Garantías y como
tributario de estos. El sistema obliga al legislador y al administrador a:

i.- Establecer y regular el servicio público:

a.- Resguardando la salud, la seguridad y los intereses

económicos de los usuarios. Estos últimos priman sobre las potestades
estatales de modificación tarifaria y los derechos de propiedad de los
concesionarios, licenciatarios y/o permisionarios de servicios públicos de exigir
tal modificación.

b.- Garantizando una información adecuada y veraz, que implica

como contrapartida una garantía de participación plena de este colectivo, a
través de las asociaciones de usuarios de servicios públicos o individualmente,
en cada una de las etapas precontractual, contractual y poscontractual, por el
que se desarrolla el proceso de puesta en funcionamiento y prestación efectiva
del servicio56.

c.- Garantizando la libertad de elección y las condiciones de trato

digno y equitativo.

d.- Garantizando a la educación para el consumo

ii.- Proteger y garantizar el derecho de la competencia contra toda forma

de distorsión de los mercados. En el extremo de la aplicación de esta
obligación estatal, se encuentra la plena liberalización del servicio de que se
trate. Y con ello la garantía del servicio universal, esto es, la prestación de unos
mínimos de servicio para toda la población.

55
.- Por otra parte, las normas constitucionales que establecen los derechos del
contribuyente-usuario son plenamente operativas. Por norma operativa, autosuficiente o
autoaplicativa debe entenderse la que por naturaleza y formulación ofrece aplicablidad y
funcionamiento inmediato y directo, sin necesidad de su reglamentación por otra norma. (Conf.,
Salomoni, Jorge Luis, Bezzi, Ana María, Frascheri, Ernestina, “La Convención Americana
de los Derechos Humanos y la legitimación procesal en el contencioso administrativo”, pág., 10,
inédito). Por otra parte, y en un todo de acuerdo a lo expresado precedentemente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que: “Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad
de instituciones que deba establecer el congreso”. (In re: “Miguel Ángel Ekmekdjian v. Gerardo
Sofovich y otros”, Fallos: 315:1492, Considerando 20, primer párrafo, in fine).-
56
.- Para un análisis exhaustivo de la participación de las asociaciones de usuarios en el control
de la Administración Pública, ver: Salomoni, Jorge Luis, “ El control de la Administración
Pública por las Organizaciones No Gubernamentales”, en VVAA., Control de la Administración
Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2003, págs., 447 y sgts.-
 iii.- El control de los monopolios naturales y legales.

iv.- Garantizar la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Ello

implica, por un lado y fundamentalmente, garantizar la regularidad del servicio,
en cuanto a la cantidad y calidad del mismo y, a la vez, el apego a las normas
que lo regulan. Y por otro lado, garantizar la obligatoriedad y uniformidad del
servicio.

v.- Establecer procedimientos eficaces para la resolución de

conflictos entre los sujetos intervinientes en la relación jurídica emergente del
servicio.

vi.- Dictar, a través de leyes en sentido formal, los marcos

regulatorios de los servicios públicos, en un todo de acuerdo a las directivas
antes mencionadas.

vii.- Establecer los órganos de control de los servicios públicos,

garantizando la participación de las asociaciones de usuarios y de las
provincias interesadas en dichos entes.-

Esta norma ha producido, en mi opinión, un profundo cambio de

legitimidad en el sistema servicial y concesional administrativo, al introducir
como sujeto determinante al usuario57.

La norma constitucional en análisis, como se vio, designa a un sujeto

acreedor: el usuario, y dos a sujetos deudores solidariamente responsables: el
prestador del servicio y el Estado (artículo 42, 2º párrafo C.N.)58.

Esta cualificación constitucional de los derechos del usuario pone en tela

de juicio uno de los postulados sobre los que se asienta un sistema de derecho
administrativo como el nuestro, como es, el de considerar a la Administración

57

.- Desde la más calificada doctrina civilista argentina, ver los estudios relacionados con los
derechos del consumidor de los profesores Atilio Aníbal Alterini, “Los contratos de consumo y
las cláusulas abusivas”, y Roberto M. López Cabana, “Los daños al consumidor y la ley
24.240”, ambos en Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires - Ediciones Ciudad Argentina, 1995, y Mosset Iturraspe,
Jorge, Lorenzetti, Ricardo, Luis, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni,
Editores, 1994.
58

.- Ello es así, porque: “...el Estado está supraordinado al ciudadano únicamente en la medida
que tal superioridad le venga atribuida especialmente por la Constitución y las leyes. El Estado
(la Administración) es ciertamente una persona jurídica, pero solo por razón de la medida de
identificar el sujeto al que debe imputarse las correspondientes competencias, acciones y
responsabilidades, resultando en todo caso sus facultades -así como los límites de las mismas-
de la Constitución y las leyes. Por lo tanto, la posición de este especifico sujeto (el Estado) y,
por reflejo, la de los sujetos de Derecho ordinarios o normales (ciudadanos) únicamente
pueden derivarse y construirse desde normas y reglas jurídicas, que son -consecuentemente-
las que constituyen y conforman las concretas y diversas relaciones jurídicas que median entre
ambos”. (Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovación en el derecho público, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág., 109).
Pública vicaria de los intereses generales, ya que su co-titularización y ejercicio
en este colectivo y para este caso concreto, puede desarticular tal postulado59.

Estas cuestiones me llevan también a afirmar que el usuario es titular de

un derecho subjetivo pleno que le permite acceder irrestrictamente a la
jurisdicción judicial para la defensa de esos derechos, esto es, la propia
Constitución establece la garantía de defensa de sus derechos60. Ello a través
de las vías procesales comunes o de excepción, o a través de la vía procesal
autónoma que denominé en otra oportunidad del Amparo o “Contencioso de los
Derechos Humanos” establecida en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos61.

Todo lo expuesto, ha establecido un giro copernicano en la concepción

sobre los derechos del usuario, y fundamentalmente sobre el servicio público.

No obstante ello, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún

sin la reforma constitucional de 1994, ha establecido al interés del Consumidor
o Usuario de un servicio público como el interés público a proteger en esa
relación de consumo. Ha sostenido que:

“El artículo 46 de la ley Nº 2873 es claro y preciso en su letra y no puede

tener sino una sola interpretación. Se refiere a ‘frutos y provisiones destinados
al consumo diario de las poblaciones que el ferrocarril comunique’. Lo que
caracteriza a esta carga para darle un tratamiento especial es que sea
destinada al consumo diario de una población...Una mercadería de tal carácter
debe ser transportada con preferencia, como deben serlo el equipaje de los
pasajeros, las valijas de la correspondencia, etc., etc., según lo dispone el

59

.- Resulta necesario revisar los postulados sobre los que se construyó el derecho
administrativo decimonónico, sobre todo, lo atinente a la relación jurídica emergente de tal
ordenamiento. Ello implicará, necesariamente, la reconstrucción del sistema de derechos de los
particulares y de la sociedad, y del de las potestades estatales.
60

.- “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para
reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulación constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos
fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas: las garantías liberales, al
estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en
técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan; las garantías
sociales, orientadas como están a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en
cambio, en técnicas de coerción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias
que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurídico es una cuestión de
grado, que depende de la precisión de los vínculos positivos o negativos impuestos a los
poderes públicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantías que aseguran
una tasa más o menos elevada de eficacia a tales vínculos”. (Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pág., 25). El subrayado me
pertenece.-
61

.- Salomoni, Jorge Luis, “Reglamentos de necesidad y urgencia: Análisis de la justificabilidad

de su incorporación al plexo constitucional. Sistema de poder, producción y aplicación de la
norma”, en VVAA. Estudios sobre la Reforma Constitucional, Juan Carlos Cassagne, Director,
Depalma, Buenos Aires, 1995, nota 30, pág., 234.
mismo art. 46. Y la reglamentación general ha establecido que esta clase de
cargas se transportará en el término que fije la Dirección General de
Ferrocarriles (art. 220 del Reglamento aprobado por Decreto del 10 de
septiembre de 1894). Ello significa que en atención al interés comprometido del
público consumidor, no se pueden convenir para el transporte de las mismas
tarifas especiales, alargando los términos en cambio de disminuciones de
fletes, como puede hacerse con las demás cargas (art. 49 de la ley). Fuera de
estos casos las mercaderías a transportar, cualquiera fuera su naturaleza,
pueden someterse a tarifas especiales en que se alarguen los tiempos y en
cambio se reduzcan los fletes, según convengan las partes; porque tratándose
de mercaderías generales no está comprometido el interés público y es a las
partes a quienes únicamente incumbe contratar en la forma que crean más
favorable a sus intereses. El contrato cae recién entonces en el dominio
exclusivo de la ley comercial cuyas disposiciones, bien o mal aplicadas, no
interesan al régimen federal”62.

Resulta claro que para el Tribunal, el interés público está encabeza de

los usuarios –consumo diario de una población- que debe ser abastecida por el
ferrocarril, sin posibilidad de convenir las tarifas.

3.- Conclusión:

Servicio público, entonces y en mi opinión, es toda actividad

económica, regular, continua y uniforme, que persigue el propósito público
de satisfacer eficazmente las necesidades materiales colectivas a cuyo
aseguramiento esta obligado el Estado, tanto a través de la prestación per
se o por particulares delegados, para alcanzar el bienestar general, y cuyo
sujeto acreedor es el contribuyente del erario público, titular del derecho
fundamental al acceso al servicio y como usuario a la prestación efectiva
del mismo, con preponderancia de sus intereses económicos con relación al
sistema de potestades estatales y los derechos del prestador privado del
servicio, en un régimen especial de derecho público.

Por lo tanto, el concepto de servicio público, con la reforma de la

Constitución de 1994, no es autónomo o enteramente disponible para el
legislador latu sensu. Sino que esta supeditado al sistema de derechos del
contribuyente-usuario prescriptos por el artículo XXXVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 42 de la CN.

El ámbito de aplicación de las normas mencionadas es federal, esto es,

debe integrar todas las constituciones provinciales en caso de ausencia de
regulación, y aún si este fuera el caso, prevaleciendo por sobre lo que disponga
la norma provincial en contrario.

La pretensión de este trabajo, finalmente, no ha sido otra que la de

fortalecer el intento de establecer un nuevo punto de partida en nuestra
62
.- “Alberto S. Carvalho contra la Empresa del Ferrocarril Central Buenos Aires, sobre
devolución de fletes”, de fecha 14 de noviembre de 1938, Fallos: 182:198
disciplina. No de llegada. Este debería permitir una nueva discusión sobre el,
hasta ahora perdurable, servicio público, alejada de toda ideología y que tienda
a una estricta vinculación con el ordenamiento positivo. Que así sea.