Salomoni - El Concepto Actual de Servicio Público
Salomoni - El Concepto Actual de Servicio Público
Salomoni - El Concepto Actual de Servicio Público
1
* Texto de la conferencia dictada en las Jornadas Nacionales de la Industria del Gas,
Asociación de Abogados de la Industria del Gas, noviembre de 2003.
2
Para una evolución del concepto de servicio público, véase: Luis Miguez Macho, Los
servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios, Cedecs Editorial, Barcelona, 1999,
capítulo II.-
3
.- Para una ampliación, ver: Garrido Falla, Fernando, “¿Crisis de la Noción del servicio
público?”, en VVAA. Estudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Prof. D.
Sebastián Martín-Retortillo, Civitas, 2003, págs., 441 y sgts. También en: García de Enterrría,
Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid,
2002, Tº I, págs., 51 y sgts. Del último autor citado, ver: Fernández, Tomás-Ramón, “Del
Servicio Público a la Liberalización desde 1950 hasta Hoy”, en Panorama del Derecho
Administrativo al comienzo de su Tercera Centuria, con nota introductoria de Julio Rodolfo
Comadira, La Ley, Buenos Aires, , 2002, págs., 45 y sgts.-
4
.- Jéze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, Tº II (1), Capítulo I.
Francia, Italia, y las adaptaciones y modulaciones propias de la doctrina
española.
1.- Breve mención del marco genérico de desarrollo del concepto servicio
público:
a) una teoría del Estado, que involucra a su vez: i.- Una teoría del
poder en cuanto a sus formas y fundamento; ii.- Los elementos
constitutivos del Estado; iii.- Las formas del Estado en cuanto a su
extensión (Estado máximo y Estado mínimo); y iv.- La continuidad del
Estado y su configuración futura.
7
.- Para lo que sigue, ver: Salomoni, Jorge Luis, Teoría General de los Servicios Públicos,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, págs., 325/7.-
constitucional, plano normativo por otra parte, donde se plasman los cuatro
ámbitos enunciados.
Ministro de Gobierno expresaba que: “...haré al Congreso una observación que es importante
para cubrir la responsabilidad del Gobierno desde hoy en adelante. El Gobierno hasta ahora no
está en regla, ni puede estarlo: él parte del principio que no puede ser nuestra organización
regular mientras que los gastos, que él haga, no estén decretados por la ley. Mas, ha entrado a
desempeñar las delicadas funciones de un gobierno general de todo el territorio de la República
con un presupuesto de gastos, tan diminuto que está casi limitado a los gastos del
departamento de guerra y marina; pues en los de gobierno, hacienda y relaciones exteriores,
es muy poco lo que hay, en razón de que todo se desempeñaba provisoriamente por el
Gobierno de la provincia de Buenos Aires, con las dotaciones que a él estaban asignadas, y
con consideración a las funciones que ejercía. Desde que se estableció el Poder Ejecutivo
permanente, es necesario que vaya extendiendo su esfera acción mucho más allá de lo que
podía extenderla el Gobierno provisorio que estaba establecido: por consiguiente en la
necesidad de hacer mayores gastos, el gobierno no ha tenido por conveniente pedir una
autorización para cada uno de estos gastos, porque sería tener ocupado al Congreso para
cada uno de ellos. El los ha decretado según han demandado las necesidades del servicio
público; y no podrá hacer más, que luego que tome un conocimiento exacto de todo, y que
haya llenado los destinos que es indispensable para el servicio general, él presentará el
presupuesto de gastos que él demande...” De la misma manera, en el mismo Congreso
General Constituyente, al discutirse sobre los gastos “...para el servicio de la casa y Secretaría
del Congreso General en el presente año de 1826...”, se expresaba que: “...parece conveniente
observar en cuanto a la indicación que se ha hecho, de valerse para ordenanza, de uno o de
dos soldados de caballería, que el Gobierno por punto general ha visto el perjuicio que resulta
de valerse de la tropa para estos destinos, porque los soldados se abandonan y desmoralizan,
y por eso está mandado por punto general, que todos los ordenanzas de empleos civiles sean
ordenanzas asalariados y no militares. Así es que en los juzgados de primera instancia, y
tribunales de la Cámara, los ordenanzas tienen 200 pesos, sin mantener caballo, pues se les
da uno del servicio público, que regularmente es malo y apenas puede hacer nada...”
11
.- La doctrina española ha dicho sobre el particular, que: “Hay que hacer notar asimismo que
otro de los logros de esta nueva generación de administrativistas (se refiere a los emergentes
en los años ’50) fue la realización de una serie de investigaciones sobre los orígenes del
servicio público que pusieron de manifiesto el carácter autónomo de su nacimiento como
institución jurídica en nuestra patria. Así pues, y a diferencia de tantas otras instituciones del
Derecho administrativo español, esta técnica no se habría importado de Francia, aunque en un
principio nuestra doctrina administrativista, como ya se ha puesto de manifiesto, no elaboró una
teoría jurídica propia del servicio público, sino que acogió la elaborada en el país vecino”. (Luis
Miguez Macho, en ob., cit., Los servicios públicos..., págs., 73/74.-
12
.- El desarrollo de lo que sigue se basa en: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teoría
General..., págs., 136 y sgts.-
por el otro, la Provincia y Estado de Buenos Aires, con sede en el puerto de
Buenos Aires, que se había separado de la mencionada Confederación.
A su vez, la ley N°24 del 27de junio de 185514, por la cual se autorizó al
Poder Ejecutivo de la Confederación “...para conceder el privilegio de la
construcción de un ferrocarril, desde un punto de Paraná hasta la ciudad de
Córdoba, bajo condiciones lo más aproximadamente posible, a los términos del
acuerdo del dos de abril del presente año”15. Dicha ley fue acompañada de
unas “bases del servicio” que operó como reglamento del mismo, y del que
surgen los primeros rasgos atribuibles al servicio público, estableciendo, en lo
que aquí interesa:
iii.- El valor residual de los bienes, al prescribir que “los carruajes y todos
los efectos inmuebles, serán, llegada aquella época, tazados en su justo valor y
pagados a la empresa por el Gobierno, a quien pertenecerá de ahí en
adelante”17.
13
.- Colección Congreso Federal del Paraná - Leyes sancionadas en el año 1855, págs., 191/2.-
15
.- Artículo 11 de las Bases del servicio. Es claro que, no se refiere a la propiedad privada, sino
a una clase de propiedad que califica como “particular”, y que la iguala con la propiedad
pública. De allí, el especial sistema de “protección” de la misma establecida por la ley.
19
.- Cuya naturaleza jurídica es de ley en sentido formal, dada la naturaleza, a su vez, de Estado
Independiente de la Provincia de Buenos Aires y las potestades atribuidas a la Honorable Sala
de Representantes, primer órgano legislativo de ese Estado. Colección: Leyes del Estado y
Provincia de Buenos Aires, Período Legislativo I-Año 1854-1855, págs. 28/30.
20
.- Ver, por ejemplo, Ley Nº 135 de fecha 26 de junio de 1857 de la Provincia de Buenos Aires
en ob. cit., Leyes del Estado..., pág. 232.
21
.- Plazo otorgado para comenzar los trabajos “...del camino de hierro...”a partir del
otorgamiento del privilegio de hacerlo, artículo 2, inciso 3º del Decreto Legislativo del 9 de
enero de 1854.
22
.- Artículo 2, inciso 13º.
23
iii.- Se previó que, para el caso de ser necesario ocupar terrenos
privados para la construcción del ferrocarril, utilizar la potestad expropiatoria
“...para objetos del servicio público...”24, poniendo a cargo de la sociedad
privada el pago de las indemnizaciones correspondientes25.
.- Es muy interesante señalar, como una clara muestra del origen de las fuentes de derecho y
por ende el ordenamiento jurídico de referencia tenido en cuenta por los legisladores
contemporáneos a la sanción de la Constitución Nacional de 1853, que en el debate
parlamentario de la ley en análisis, al discutirse en particular el mencionado inciso 6º, el
Representante Tejedor sostuvo que a su entender no existía ley de expropiación aplicable al
territorio bonaerense, por lo que propuso que se declarara de propiedad pública los terrenos
por donde pasara el ferrocarril. A ello “...los señores Vélez Sarfield, Esteves Saguí y Azcuenaga
se opusieron a la enmienda diciendo que existía la ley de partida estableciendo el derecho de
expropiación; que habiendo una ley general, era redundante hacer una declaración particular, y
que actualmente se estaba poniendo en practica la mencionada ley en el camino de la costa”.
Diario de Sesiones de la Sala de Representantes, 1º Sesión Ordinaria del 2 de enero de 1854.
El criterio sostenido por estos últimos triunfó en la votación por 24 votos contra 3. Es indudable
el origen hispánico y de propia construcción del Derecho Patrio del cual partieron nuestros
primeros legisladores.
26
Solo resta mencionar que, a las leyes analizadas se agregaron las de los
otros servicios públicos como las de Correos y Mensajerias (Estatuto de
Hacienda y Crédito de 1853 que estableció el servicio de Correos y Ley 52 de
Mensajerias de 1855), y con posterioridad a la unidad política de la
Confederación Argentina y del Estado y Provincia de Buenos Aires en la
República Argentina, se sancionaron los regímenes de Faros de 1872 y de
Telégrafos por la ley 750 ½ de 187530.
29
.- Para una ampliación de lo expresado en el texto, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit.,
Teoría General..., págs., 140 y sgts.-
30
.- “Durante varios años se negoció con Europa la construcción de un ferrocarril que uniría
Córdoba con Rosario, pero las obras se iniciaron recién en la década siguiente. Los únicos
servicios de transporte y comunicaciones que se inauguraron durante la Confederación fueron
las mensajerías nacionales -servicios de diligencias que unían Rosario con diversos puntos del
interior, mediante viajes regulares- y el servicio de navegación a vapor entre las ciudades de
Santa Fe y Paraná. Ambos servicios, establecidos por concesionarios privados...Asimismo, el
correo Oficial, reorganizado por el Gobierno de la Confederación, fue muy poco usado por los
particulares. A pesar de los esfuerzos del Gobierno, que rebajó las tarifas, aseguró la
inviolabilidad de la correspondencia y trató de regularizar los servicios, los pasajeros
particulares continuaron siendo por mucho tiempo el principal vehículo de la correspondencia
privada. De todos modos el gobierno de la Confederación logró centralizar el servicio de
correos. La reorganización se llevó a cabo en forma similar a la adoptada para centralizar la
recaudación, tarea que se había realizado anteriormente. Un inspector, nombrado por el
Ministerio de Hacienda, debía establecer las bases de un servicio postal uniforme en las
Administraciones de Rentas Nacionales, y ordenar a los administradores la centralización del
servicio en el radio de su jurisdicción.”, y más adelante continúa diciendo: “...La existencia y
desarrollo de las instituciones estatales puede observarse como un verdadero proceso
de ‘expropiación’ social, en el sentido de que su creación y expansión implica la
conversión de intereses ‘comunes’ de la sociedad civil en objeto de interés general y,
por lo tanto, en objeto de acción de ese estado en formación. A medida que ello ocurre, la
sociedad va perdiendo competencias, ámbitos de actuación, en los que hasta entonces había
resuelto -a través de diferentes instancias y mecanismos- las cuestiones que requieren
decisiones colectivas de la comunidad....” (Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1982, págs., 63/4 y 90).-
ello) He promovido con perseverancia la empresa de la construcción de un
ferro-carril de un punto del Paraná a la ciudad de Córdoba y Cuyo...obra tan
grande como provechosa á la prosperidad de la Nación”31.
31
.- Colección Congreso Federal del Paraná - Leyes sancionadas en el año 1855, págs., 6 y 8.
Para corroborar la importancia que le otorgaba Urquiza a los otros servicios públicos -Correos,
Mensajerías, etc., ver: ob., cit., págs., 17 y sgts.-
tratadistas del derecho administrativo argentino, y por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”.32
34
.- Ferreyra, Ramón, en ob., cit., Derecho Administrativo..., pág., 110.-
35
.- “Según el concepto básico de la ley 2873, las tarifas, además de su uniformidad, tienen que
ser <justas> y <razonables>. Importa mucho establecer el alcance de estas palabras. En un
informe producido en 1918 por el ingeniero Pablo Nogués, que desempañaba la Dirección
General de Ferrocarriles, decía sobre el particular: <La justicia de las tarifas, considerada con
prescindencia absoluta de la mayor o menor utilidad que las tarifas pueden reportar al público,
se refiere a la relatividad de los gravámenes impuestos y exige: a) Que para todas las
distancias a las cuales el transporte puede ser promovido, el flete sea mayor que el gasto
efectivo que él ocasiona (directo y de manutención); b) Que para un mismo producto los fletes
vayan creciendo con las distancias, siguiendo una ley continua de variación, y en tal forma, que
el peaje represente sobre la parte del valor de transporte que queda libre, una vez deducidos
los gastos efectivos del mismo, una proporción creciente, o por lo menos constante con las
distancias; y c) Que para los diferentes productos que dejen una igual utilidad libre por
kilómetro recorrido, sea igual al valor kilométrico del transporte. La razonabilidad de las tarifas
en rigor, está en que, admitiendo que una determinada utilidad puede ser conseguida por
medio de diversos sistemas de tarifas, establecidas con los principios que hemos mencionado,
el justo y razonable será aquel que reporte la mayor utilidad a los intereses generales, en el
sentido de que sea máxima la suma de productos transportables...En consecuencia, está
dentro de las facultades del Poder Ejecutivo: 1. Hacer que las utilidades conseguidas por las
empresas, lo sean con el mayor beneficio para los intereses generales, vale decir, con el mayor
rendimiento o utilización de la línea. Y 2. Exigir, que si el sistema de tarifas se aparta del
fundamental o kilométrico, lo que equivale a decir que se recurre a las tarifas diferenciales
(tanto respecto a las distancias, como a los valores de transporte de los diferentes puntos),
Por su parte, el Sr. Zapata, y en lo que aquí interesa, dijo:
“Yo no puedo olvidar que toda ley de ferrocarriles puede considerarse ley
de orden público. Se expropia la propiedad particular para servir al público; se
establecen servidumbres para servir al público; se acuerdan monopolios para
servir al público; se concede a las empresas exoneración de derechos para los
materiales con que han de construir las obras. Todos estos privilegios, todas
estas concesiones, todas estas ventajas, se dan por una ley como esta, porque
va a beneficiar al servicio público. Por consiguiente todo lo que en guarda del
interés público haga la ley está perfectamente bien hecho. Y no está de más;
por el contrario, si no estuviera, estaría de menos”38.
Por otra parte, es posible sostener que esa potestad de intervención del
Estado, en cuanto concesión de privilegios, fue de tal magnitud, que hasta
invirtió el principio de fijación de las tarifas por el propio Estado, para otorgarle
40
.- Debo señalar que la concepción sostenida en el texto, fue duramente criticada por la Junta
Consultiva de Abogados de Ferrocarriles, creada en 1925, y cuyos miembros eran, en ese
momento: Presidente: Dr. Guillermo E. Leguizamón; Vicepresidente: Dr. Emilio F. Cárdenas;
Vocales: Dr. Pedro F. Agote, Dr. Eduardo Bidau, Dr. Rodolfo Bullrich, Dr. Francisco Costa Paz,
Dr. Gaspar E. Ferrer, Dr. Norberto M. Fresco, Dr. S.A. Klappenbach, Dr. Luis García Lagos, Dr.
Alberto V. López, Dr. Manuel Moyano, Dr. Cayetano J. Mosciaro, Dr. Miguel M. Padilla (h), Dr.
Raimundo Real, Dr. Vicente Rivarola, Dr. Luis J. Roca, Dr. Osvaldo Rocha y Dr. Ramón Videla.
(Boletín de la Junta de Abogados de Ferrocarriles, Buenos Aires, Talleres Gráficos Argentinos
de L. J. Rosso y Cía., 1925, Tomo I, pág., 87). Estos abogados, que representaban a las
sociedades anónimas inglesas concesionarias de los ferrocarriles, se opusieron
terminantemente a la posibilidad que el Estado intervenga en las tarifas. (En ob., cit., págs., 3 y
sigts). Este sector sostenía mayoritariamente, a su vez, el origen norteamericano de nuestra
norma constitucional. (Ver nota nº 31 para la discusión con relación al derecho administrativo).-
41
.- “Dijo sobre el particular la Corte Suprema: <La absoluta libertad de contratar y de fijar el
precio de las cosas o los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos públicos,
especialmente si se explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido por el
Estado, como ocurre, precisamente en el caso de que se trata en esta litis, el propietario o
concesionario se encuentra sometido, por el carácter de la dedicación de su actividad y por la
naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende también el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que está encargada de prestar. Y ello se justifica tanto por el hecho
de que la autorización acordada para ejercer funciones que en principio correspondan al
Estado o dependen de una concesión del mismo, cuanto porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de contralor o de fijar los precios
sometería al público, que no puede prescindir de tales servicios, a la opresión económica de los
concesionarios (doctrina del fallo, tomo 136, página 161 y otros). En consecuencia, toda
concesión del Estado para la explotación de servicios públicos que importe un monopolio, aun
cuando solo sea virtual -como es el caso de los ferrocarriles-, lleva implícita la condición que
sus precios o tarifas están sometidos al contralor de la autoridad administrativa
correspondiente>. (Fallos, t. 146, pág., 232)”. (Zabalía, Clodomiro, en ob., cit., Derecho...,
págs., 727/8).-
42
43
.- Zabalía, Clodomiro, en ob., cit., Derecho..., págs., 733/4. En el mismo sentido, ver:
Sammartino, Ermete A., Elementos de Derecho Administrativo, Editado por Pedro M. Aquino y
Cía. Libreros Editores; Buenos Aires, 1929, pág., 99.-
44
.- Como sostuve en otra oportunidad: “...la cláusula del artículo 67 inciso 16 (hoy 75 inciso
18), que atribuye unas determinadas potestades legislativas al Congreso de la Nación, en la
redacción originaria dada por el constituyente y que se mantuvo luego de la Reforma de 1994,
no encuentra similar en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Como se dijo
en el Capítulo precedente, Alberdi en “Las bases y puntos de partida para la organización
política de la Republica Argentina”, sostuvo que las fuentes de la norma mencionada eran: “El
tratado litoral, firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831 por tres provincias importantísimas
de la Republica, al que después han adherido todas y acaba de ratificarse por el acuerdo de
San Nicolás, de 31 de mayo de 1852...”. Es decir, reconoce su origen en el derecho patrio, en
la propia concepción alberdiana del Estado, y no en fuente extranjera alguna a su vez, la
redacción actual de la norma en análisis, reconoce como antecedente al artículo 67 inciso 3º
del “Proyecto de Constitución concebido según las Bases desarrolladas en este libro”, que
parte de la concepción del Estado explicitada en el Capítulo precedente. Esto es, el Estado
proveedor, estimulador, garante, deudor, de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y
bienestar de la Nación, a través de las técnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b)
concesiones temporales de privilegios y c) recompensas de estímulo. Las materias alcanzadas
fueron desde la instrucción pública, la industria, la introducción de capitales extranjeros, hasta
la construcción de ferrocarriles. Cabe aclarar, en mi opinión y en lo que aquí importa, que la
norma constitucional argentina estableció dos planos, bien diferenciados entre sí, que tutelaron
bienes jurídicos distintos: por un lado, el estimulo y fomento de los bienes privados, esto es, la
garantía de la libertad económica y el deber del Estado de sostenerla; y por otro lado, la
obligación de provisión de los bienes públicos, a través del propio Estado o de sus
concesionarios. Ello incluyó todo lo atinente a los servicios públicos. Resulta evidente que el
concepto “ferrocarriles”, incluía al de “servicios públicos”, y a su vez, identificaba un modelo de
Estado y, por ende, un importante grado de intervención en la economía. Ese grado de
intervención, que no encontraba límites jurídicos, se justificaba, tanto desde el punto de vista
de la obligación del Estado de propender al “adelanto material del país”, como el afianzamiento
“de la paz y la tranquilidad de la República”. Coincide en su totalidad, por otra parte y como se
ha venido sosteniendo, con la concepción alberdiana del Estado esbozada en el “Fragmento...”.
(Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teoría General..., págs., 129/31).-
colonización de tierras públicas; la libertad de comercio, la instalación y
concesión de los servicios públicos esenciales para el fin perseguido-caminos
de hierro-, pueden considerarse algunas de las tareas públicas y privadas que
distribuyó la Constitución entre el Estado y los particulares.
.- Esta concepción, por su parte, puede ponerse en cabeza del eminente profesor Juan Carlos
Cassagne en “El servicio público y las técnicas concesionales”, Revista de Derecho
Administrativo Nº 18, Depalma, Buenos Aires, enero-abril 1995, págs., 21 y sgts, entre otros
artículos de su autoría.. Resulta destacable en la doctrina argentina la última reelaboración
actualizada de esta teoría efectuada por el eminente profesor Julio Rodolfo Comadira. Ha
sostenido que: “El servicio público como título exorbitante propio del derecho Administrativo,
invocado por un Estado que no debe renunciar a su función gestora del bien común, es el
medio de asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a través del control y la regulación
Quisiera señalar que no suscribo, en su totalidad, ninguna de las dos
tesis que acabo de mencionar, aunque algunos contornos se conectan con mi
tesis. Mi punto de partida es que el servicio público fue una concepción original
y autónoma de nuestro país, que atravesó nuestra historia, como se demostró
más arriba47, y que hoy esta modulada fundamentalmente por el sistema de
derecho humanos como intentaré explicar más abajo. A su vez, sostengo que
el proceso de Reforma del Estado, a través de la legislación dictada a esos
efectos, no produjo modificación sustantiva alguna a la concepción original.
policial o, en su caso, la prestación directa –con titularidad o sin ella- o bien indirecta. El
servicio público es, pues, exorbitancia, prerrogativa y garantía”. (Comadira, Julio Rodolfo, “El
servicio público como título exorbitante”, en El Derecho –Administrativo- Nº 10.912 , del 31 de
diciembre de 2003).-
47
.- Reitero que para una ampliación sobre la originalidad de la norma constitucional argentina
y del concepto de servicio público, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teoría General...,
Capítulos I y II.-
48
.- Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que corresponde examinar
en primer término cual es la doctrina, el concepto de propósito público, referido al impuesto.
Desde luego no es posible establecer una regla uniforme que permita determinar cuales
propósitos son públicos, por oposición a privados. Difícilmente una ley de beneficio público no
contiene algún elemento de provecho personal y difícilmente una ley de propósito privado no
encierra repercusiones de beneficio público. El criterio para señalar el deslinde tiene que ser,
así, circunstancial y derivado del examen de los hechos en cada caso en particular y concreto.
No debe entenderse que la palabra ‘público’, cuando se emplea en relación al poder de crear
impuestos, (dice James Gray transcribiendo la sentencia del Juez Cooley) debe ser
interpretada o aplicada en su sentido estrecho o antiliberal o con un alcance que impida a la
legislatura tomar amplias vistas sobre el interés, necesidad o policía del Estado dándoles efecto
por medio de las rentas públicas. El límite de la autoridad del Estado en esta dirección no
puede ser definido y se halla constituido por su amplio criterio de hombre de Estado que mira,
más allá de los gastos que son absolutamente indispensables, a la continuada y organizada
existencia del Gobierno, y comprende otros tendientes a subvenir al bienestar general de
la sociedad y anticipa al presente la futura felicidad del pueblo. Construir edificios
públicos, pagar los funcionarios del Estado y la deuda pública no son los únicos fines a
los cuales las rentas públicas pueden ser aplicadas. Por el contrario, razones de natural
equidad, gratitud y beneficencia no están fuera de lugar cuando el bienestar del pueblo se halla
en cuestión y puedan ser tomados en vista en la imposición de las cargas públicas”. (“Sociedad
Anónima Viñedos y Bodegas Arizú c/ Provincia de Mendoza s/ inconstitucionalidad de las leyes
número 854 y 928”, de fecha 16 de junio de 1930, Fallos: 157:359).-
Resulta indudable que el mismo es la satisfacción de las necesidades
materiales colectivas a través de actividades económicas que deban ser
aseguradas por el Estado para alcanzar, conjuntamente con esa satisfacción, el
bienestar general del Preámbulo de la Constitución, que se configura, para el
tema en estudio, en las denominadas Cláusula de la Prosperidad o Progreso
del artículo 75 inciso 1849, en la Cláusula del Desarrollo Humano del articulo 75
inciso 1950 y en la de Medidas de Acción Positiva de garantía de la igualdad de
oportunidades y de trato y del pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución del artículo 75 inciso 2351. Y todo ello, a través a
su vez, de una regulación especial, y la prestación per se del Estado o a través
de sus delegados.
49
.- “Articulo 75: Corresponde al Congreso: ... 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
50
.- “Artículo 75: Corresponde al Congreso: ... 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano,
al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de
la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su
territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad
indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía
y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales”.
51
.- “Artículo 75: Corresponde al Congreso: ... 23. Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
52
53
.- Esta postura que sostengo desde hace algunos años, esta siendo desarrollada en España
por Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, quien ha sostenido que el artículo 36 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “...reconoce y respeta el acceso (al servicio
público), en el sentido de tratarse de una de las garantías propias de un derecho fundamental,
pues tal es en definitiva el alcance de una de las piezas de una Carta de Derechos
Fundamentales”. Y agrega que es destacable, “...que se dé cabida expresa en el precepto a la
teleología que lo inspira, esa afirmación que concluye destacando que lo que regula lo es ‘con
el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión’”. (“El derecho de acceso a los
servicios de interés económico general. (El artículo 36 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea), en ob., cit., VVAA. Estudios de Derecho Público
Económico... págs., 519/20.-
54
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
o teoría, sino como derecho positivo vigente y eficaz, en vinculación esta vez,
con los derechos del usuario del mismo55.
55
.- Por otra parte, las normas constitucionales que establecen los derechos del
contribuyente-usuario son plenamente operativas. Por norma operativa, autosuficiente o
autoaplicativa debe entenderse la que por naturaleza y formulación ofrece aplicablidad y
funcionamiento inmediato y directo, sin necesidad de su reglamentación por otra norma. (Conf.,
Salomoni, Jorge Luis, Bezzi, Ana María, Frascheri, Ernestina, “La Convención Americana
de los Derechos Humanos y la legitimación procesal en el contencioso administrativo”, pág., 10,
inédito). Por otra parte, y en un todo de acuerdo a lo expresado precedentemente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que: “Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad
de instituciones que deba establecer el congreso”. (In re: “Miguel Ángel Ekmekdjian v. Gerardo
Sofovich y otros”, Fallos: 315:1492, Considerando 20, primer párrafo, in fine).-
56
.- Para un análisis exhaustivo de la participación de las asociaciones de usuarios en el control
de la Administración Pública, ver: Salomoni, Jorge Luis, “ El control de la Administración
Pública por las Organizaciones No Gubernamentales”, en VVAA., Control de la Administración
Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2003, págs., 447 y sgts.-
iii.- El control de los monopolios naturales y legales.
57
.- Desde la más calificada doctrina civilista argentina, ver los estudios relacionados con los
derechos del consumidor de los profesores Atilio Aníbal Alterini, “Los contratos de consumo y
las cláusulas abusivas”, y Roberto M. López Cabana, “Los daños al consumidor y la ley
24.240”, ambos en Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires - Ediciones Ciudad Argentina, 1995, y Mosset Iturraspe,
Jorge, Lorenzetti, Ricardo, Luis, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni,
Editores, 1994.
58
.- Ello es así, porque: “...el Estado está supraordinado al ciudadano únicamente en la medida
que tal superioridad le venga atribuida especialmente por la Constitución y las leyes. El Estado
(la Administración) es ciertamente una persona jurídica, pero solo por razón de la medida de
identificar el sujeto al que debe imputarse las correspondientes competencias, acciones y
responsabilidades, resultando en todo caso sus facultades -así como los límites de las mismas-
de la Constitución y las leyes. Por lo tanto, la posición de este especifico sujeto (el Estado) y,
por reflejo, la de los sujetos de Derecho ordinarios o normales (ciudadanos) únicamente
pueden derivarse y construirse desde normas y reglas jurídicas, que son -consecuentemente-
las que constituyen y conforman las concretas y diversas relaciones jurídicas que median entre
ambos”. (Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovación en el derecho público, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág., 109).
Pública vicaria de los intereses generales, ya que su co-titularización y ejercicio
en este colectivo y para este caso concreto, puede desarticular tal postulado59.
59
.- Resulta necesario revisar los postulados sobre los que se construyó el derecho
administrativo decimonónico, sobre todo, lo atinente a la relación jurídica emergente de tal
ordenamiento. Ello implicará, necesariamente, la reconstrucción del sistema de derechos de los
particulares y de la sociedad, y del de las potestades estatales.
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.- “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para
reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulación constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos
fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas: las garantías liberales, al
estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en
técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan; las garantías
sociales, orientadas como están a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en
cambio, en técnicas de coerción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias
que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurídico es una cuestión de
grado, que depende de la precisión de los vínculos positivos o negativos impuestos a los
poderes públicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantías que aseguran
una tasa más o menos elevada de eficacia a tales vínculos”. (Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pág., 25). El subrayado me
pertenece.-
61
3.- Conclusión: