UNIDAD V: Conceptos Jurídicos Fundamentales

Primera parte en mí cuaderno!

Atributos de la personalidad:

1. Nombre
2. Domicilio
3. Estado civil
4. Capacidad: es la actitud para adquirir derechos y contraer obligaciones
• Capacidad de derecho: actitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos, capacidad de goce
• Capacidad de ejercicio: facultad para poder ejercer el propio sujeto
los derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular. También
llamada capacidad de hecho

Ejemplo de capacidad en las personas por nacer: como ya sabemos la persona

comienza su existencia desde la CONCEPCIÓN (sin especificar) puede estar
dentro como fuera de seno materno. En base a esto las personas por nacer tienen
Plena capacidad de derecho, pero en la capacidad de ejercicio son totalmente
Incapaces de ejercerla por sí solos (por eso lo hace mediante sus padres, los
representantes).

5. Patrimonio
6. Y los denominados derechos personalísimos

Clasificación de las personas:

CCyC: TODO HOMBRE ES PERSONA

1. Persona Humana
2. Persona Jurídica
• Pública: Son aquellas que en su creación, existencia y
funcionamiento, interviene el Estado y se rige por el Derecho
Público. Ejemplos: El Estado Nacional, Provincial, La ciudad de
Buenos Aires, Municipios. Estados Extranjeros y La Iglesia Católica.
• Privada: Son aquellas que en su creación existencia y
funcionamiento intervienen los particulares y se rigen por el derecho
privado. Ejemplos: las sociedades, asociaciones civiles, simples
asociaciones, fundaciones, mutuales, cooperativas, etc.

Diferencia entre CAPACIDAD y COMPETENCIA

COMPETENCIA es la CAPACIDAD de las Personas Jurídicas: estás limitada para el

cumplimiento de sus fines y objetivos los cuales están establecidos en su
Estatuto. POR ESTO MISMO LAS PERSONAS JURÍDICAS TIENEN UNA CAPACIDAD
LIMITADA. De acá surge al Principio de Especialidad: se tiene que determinar el
OBJETO (a qué se va a dedicar la Persona Jurídica)

Competencia tiene distintas acepciones la palabra pero a nosotros la que nos

interesa es la que nos referimos a Capacidad.

3. Situación y relación jurídica

B) Relacion Jurídica: es el vínculo que une a dos o más personas respecto de

determinados bienes o intereses, regulado por el derecho. Es el vínculo entre dos
o más personas tutelado por el derecho (regulada por una norma de derecho)
siempre es entre personas humanas, semejantes. No es posible hablar de
relación entre el hombre y los animales o el hombre y la naturaleza, etc.

Elementos de la relación jurídica:

a)Sujetos (TÉRMINOS SEGÚN EL PROGRAMA ¿?) : Son las personas y

exclusivamente ellas. Se encuentran sujeto activo: Titular del poder (derecho
subjetivo) y un Sujeto Pasivo: Titular del deber jurídico correlativo. Estos roles
pueden estar entrecruzados.

Ejemplo: Una compraventa, El vendedor tiene el derecho a adquirir la propiedad

comprada y el deber de pagar el precio correlativamente El vendedor tiene el
derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir la propiedad.

Las cosas no están en relación con el sujeto titular de Derecho sino que se ejerce
sobre ella una potestad denominada relación de poder.

b) Objeto: Son los bienes e intereses (relación jurídico-real) también puede ser
una conducta un dar hacer o no hacer (relación de obligación) , dependiendo qué
tipo de relación sea.

c) Causa: La fuente de la que emana, el motivo, la razón de esa relación jurídica

(son los hechos y actos jurídicos).

a) Situación Jurídica: Es el modo o una determinada manera de estar las personas

en la vida social, regulado por el derecho.

Pueden ser Unisubjetivas o Plurisubjetivas:

• Unisubjetivas se refiere a la persona en sí misma mayor o menor de edad

con relación a los bienes propiedad y derechos reales en esta sí se puede
establecer una situación como nexo o vínculo entre una persona y la cosa.
• Plurisubjetivas son las Situaciones en las que actúan más de 1 persona y
da lugar a lo que se denomina relación jurídica.
c) Los Hechos y La Norma:

La norma como conexión entre el ordenamiento jurídico y la situación jurídica: La

norma de derecho hace que la relación sea jurídica y regula que sea recíproca la
relación de las partes. La norma NO crea la relación sino que atribuye los
derechos y deberes correlativos.

Hecho: es un suceso o acontecimiento, irrelevante para el mundo jurídico.

1.Hecho jurídico: Es un acontecimiento o suceso que proviene de la naturaleza o
del hombre que son tomados en cuenta por el derecho porque el ordenamiento
legal asigna, adjudica o prevé la producción de determinados efectos jurídicos
cuando ellos acontecen.
ART 257: El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme el ordenamiento
jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.
Los efectos jurídicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser calificado
como un hecho jurídico son determinados por la ley y no por la voluntad de las
partes. Es lo característico del hecho jurídico, por esto los hechos involuntarios
también son hechos jurídicos porque los efectos que ellos producen son
atribuidos directamente por la ley a pesar de la falta de voluntad de quienes los
han realizados. En el caso de los actos voluntarios esa voluntariedad alude la
existencia de los elementos internos del acto y no a la voluntad de quienes actúan
para producir efectos jurídicos.
d) CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS:
Según el agente: NATURALES Y HUMANOS
Los hechos naturales o de la naturaleza también son llamados externos o
accidentales.
Esta clasificación no está expresamente en el CCyC
Naturales: son actos naturales los actuados por la naturaleza sin intervención/
participación del hombre. Ejemplo: granizo que cae sobre una cosecha asegurada,
el terremoto que produce destrucción de cosas que eran objetos de derechos
subjetivos.
• Hechos de la naturaleza que “participa” el hombre: la doctrina los clasifica
como hechos naturales porque el ser humano participa como un ente
sometido a las leyes físicas o biológicas. Ejemplo: el nacimiento la muerte
son hechos jurídicos naturales aunque el hombre participe del suceso.
Humanos: son los obrados por el hombre, ya sean voluntarios o involuntarios.
Dentro de los actos humanos tenemos más clasificaciones
✓ Actos voluntarios: ART 260 son hechos voluntarios (actos voluntarios) los
ejecutados con discernimiento, intención y libertad, que se manifiestan por
un hecho exterior
 ✓ Actos involuntarios: ART 261 es involuntaria por falta de discernimiento:
a) el acto de quién, al momento de realizarlo, está privado de razón.
b) El acto ilícito de la persona menor que no ha cumplido 10 años.
c) El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años
sin perjuicio lo establecido en exposiciones especiales.
Cuando un Hecho Humano es deliberado/ voluntario (lleva acabó con la
existencia de los tres elementos internos). Se da un Acto jurídico (RELACIÓN
GÉNERO – ESPECIE, HECHO JURÍDICO ES EL GÉNERO Y ACTO JURÍDICO A LA
ESPECIE)

Actos jurídicos: también llamado Negocio Jurídico

Definición: ART 259 “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”

Simple Acto Lícito: Art 258 Es la acción voluntaria no prohibida por la ley de la
que resulta alguna adquisición, modificación o extensión de relaciones o
situaciones jurídicas.

Estos son actos en los que la parte que lo ejecuta no perseguía una finalidad
jurídica aunque la ley pueda asignarla y por eso constituyen hechos jurídicos.
Ejemplo: encontrar un tesoro.

En oposición a estos están los Actos Jurídicos qué son actos voluntarios que sí
tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurídicas.

MÁS CLASIFICACIONES EN LOS HECHO JURÍDICOS

• Hechos simples y complejos:

Hechos simples: son los hechos que están constituidos por un acontecimiento
singular como la muerte de una persona.

Hechos complejos: son los que requieren más de un acontecimiento.

• Simultáneos y sucesivos:

Simultáneo son los hechos que reúnen todos sus elementos en un único instante.
Tienen efecto jurídico inmediatamente

Sucesivos son aquellos en que esos elementos se van reuniendo completando en

el transcurso del tiempo. El efecto jurídico es recién cuando se reúnen todos los
elementos.

Mirar los demás y mi resumen de Privado!

4.Poderes Jurídicos:

Antes de esto tenemos que definir a derecho objetivo y derechos subjetivo

• Derecho Objetivo: Conjunto de Normas Jurídicas sancionada por el Estado

vigentes en él en un momento determinado (son las Normas, Leyes, Reglas,
Disposiciones, en otras palabras el derecho objetivo se basa en la norma).

• Derecho Subjetivo: Son las Prerrogativas o Facultades que tienen el

individuo (En otras palabras el conjunto de prerrogativas, poderes,
facultades, que el ordenamiento jurídico o derecho objetivo reconoce la
persona en la vida social).
Son atribuciones/prerrogativas/facultades que tienen sujeto de exigir de
otros una determinada conducta con la finalidad de satisfacer intereses
humanos justos y honestos. Es un poder atribuir a la voluntad para la
satisfacción de intereses jurídicamente protegidos.

Otra esfera subjetiva es el DEBER JURÍDICO que surge en contrapartida de

un derecho subjetivo.

Caracteres del derecho subjetivo:

• Autonomía: cada persona tiene capacidad para ejercer sus derechos de

forma independiente
• Exigibilidad: los derechos subjetivos pueden ser reclamados ante las
autoridades competentes en caso de violación
• Irrenunciables: los derechos subjetivos no pueden ser renunciados por las
personas titulares
• Oponibles: erga omnes, lo podemos hacer valer frente a todos.
• ETC.

Clasificación de los Derechos subjetivos: (según lo que yo entendí)

▪ Derechos Reales: Poder jurídico de estructura legal que se ejerce

directamente sobre un objeto que le atribuye la titularía a una persona
▪ Derechos Personales o Creditorios: (Obligaciones desde el punto de vista
pasivo) Son las Relaciones Jurídicas establecidas entre dos personas, el
acreedor y el deudor, en el cual lo primero le puede exigir al segundo una
determinada conducta llamada prestación.
▪ Derechos Personalísimos: prerrogativas de contenido extra patrimonial
inalienables perpetuos y oponibles erga omnes, todas las personas los
tienen por su condición como tal. Desde antes del nacimiento y hasta la
muerte. No podemos estar privados de estos. Es una categoría de derecho
subjetivo esencial.
 ▪ Derechos intelectuales.

Ahora sí podemos definir a Poderes Jurídicos:

Al nosotros tener una personalidad jurídica reconocida por el Estado debido a

nuestra dignidad nos confiere el PODER para poder ejercer los Derechos llamados
poderes o facultades que en concreto es lo que conocemos como Derechos
Subjetivos.

1) La potestad: en relación a los que explicamos al definir derechos subjetivo

podemos definir a la POTESTAD como: la atribución legal que posee una
persona para poder exigir la otra una determinada conducta a ciertas
personas. Esta también es vista como un derecho-deber porque la
potestad es un derecho para quien la tiene de poder ejercerla frente a
ciertas personas para que cumplan ciertos deberes y la facultad
legalmente para hacer ciertas cosas, también es un deber porque la
persona que la tiene está obligada a ejercerla y no pueda rechazarla.
2) La facultad: a esta se la define como el poder o derecho para hacer
determinadas cosas ¿?

Deber jurídico: (GÉNERO) Cómo lo explicamos siempre que tenemos un derecho

subjetivo en contrapartida tenemos un deber jurídico correlativo a ese derecho. Es
la imposición de una determinada conducta qué hace el sistema jurídico por
medio de sus normas (más llamada la conducta debida al ordenamiento jurídico).
Si este deber jurídico no se cumple como consecuencia tenemos una sanción.

Tenemos deberes jurídicos positivos: Es la obligación de hacer o de dar

determinada cosa. Y también está el deber jurídico negativo que son las
obligaciones que consisten en NO hacer (no podemos realizar determinados
actos o conductas).

Clases:

• Obligación: es una especie del género que es el deber jurídico pero tiene
autonomía propia. Esta es un deber jurídico pero que tiene un destinatario
en específico, se le impone una conducta pero a una persona en particular.
Este se impone por un interés ajeno (el acreedor)
• Carga: Se da en los actos jurídicos, el CARGO es una obligación sucesoria
impuesta al adquirente a un derecho. Surge de una cláusula convivencial y
consiste en un deber de prestación dar, hacer o no hacer.
• Sujeción: Se refiere a la relación jurídica entre dos partes, en la que una de
ellas se subordina a la otra, acatando sus mandatos y disposiciones.
• Concepto de responsabilidad: hay ciertos hechos actos jurídicos que dan
lugar a derechos y obligaciones, una persona es responsable cuando
 puede dirigir sus acciones y comprender el valor y consecuencias de estas
acciones. Al ser responsable de sus actos se le impone una sanción
cuando realiza algo en contra de las normas/ordenamiento jurídico.

Es la obligación legal de responder por los daños que una acción genera a los
demás. (conductas contrarias a la ley, incumplimiento de una obligación, etc).

6. El aseguramiento y las relaciones jurídicas y el orden normativo

❖ COERCIÓN: es la posibilidad que tiene el derecho de imponer sus

mandatos (leyes/normas/etc) por la fuerza.
❖ COACCIÓN: es la utilización efectiva de la fuerza
❖ SANCIÓN: en el sentido amplio son todas las consecuencias jurídicas
desfavorables que se imputan al sujeto que ha incumplido un deber
jurídico. En otras palabras sería un castigo que algún tipo de autoridad
poder ejercer sobre un tercero como consecuencia incumplir una norma.

Clasificación de las sanciones: la principal clasificación que se da Es según el

ámbito jurídico y su naturaleza tenemos:

• Sanciones Penales: se estudia la imposición de las penas por la realización

de delitos según el código penal y las leyes penales.
• Sanciones Administrativas: Examinan las medidas disciplinarias y
correctivas que las autoridades administrativas pueden aplicar dentro de
su competencia como las multas o suspensiones.
• Sanciones Civiles: se analizan las consecuencias legales por el
incumplimiento obligaciones civiles, como el pago de indemnizaciones por
daños y perjuicios.

Concepto de Acto ANTIJURIDICO (Delito):

Acto jurídico es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente quiere decir que
va en contra de la ley es cualquier acción u omisión que causa un daño sin
justificar.

Delito tiene conceptos diferentes si lo vemos del ámbito del D. Penal o D. Civil

En D. Penal: Es una conducta que está taxativamente contemplada en el Código

Penal y las leyes penales, está acompañada de una sanción penal. Es una acción
u omisión que causa un daño o pone en riesgo un bien jurídico protegido por la ley
penal como es la vida, la libertad, la propiedad, etc.

En D. Civil: Acción realizada con DOLO, quiere decir con la intención de producir
un daño, con la conciencia de perjudicar. Por ejemplo: defraudar, el homicidio o el
robo.
8.FUENTES DEL DERECHO:

Introducción: Cueto Rúa nos dice que actualmente el tema de las fuentes de
derechos es uno de los más complejos de la Teoría General del Derecho. Antes no
era un tema central del pensamiento. Para el derecho moderno solamente la
derecho y la ley, lo que se escapaba de esta no era jurídico. Las Fuentes
tradicionales del conocimiento del derecho son la Ley, Costumbre, Jurisprudencia
y Doctrina.

Etimología y significaciones diversas:

Llambias la palabra FUENTE la primera acepción alude a manantial. Esta palabra

se utiliza para designar el origen de donde proviene el derecho. Cicerón utilizaba la
palabra FONS para referirse al origen primero del derecho, Tito Livio y Pompinio la
utilizaban para calificar las XII Tablas como fuente de todo derecho (público y
privado).

Cuento Rúa explica de la palabra es Multívoca se puede usar para aludir al origen
del derecho (causa de la cual fue creado o configurado tal cual es) y también
como manifestación del derecho lo que Llambias conoce como “medios de
expresión del derecho”. Para otro Fuente significaría: la autoridad de la que manda
el derecho. El significado del fundamento de validez de la norma jurídica, por esto
ellos entienden que la fuente serían las normas jurídicas superiores en las que se
incorporan otras inferiores para ganar validez.

Clases De Fuentes: esta diversidad de significados generó muchos problemas

entre los autores. Petrazytcki “esta ambigüedad torna anormal e indefectible todo
intento de aplicación, por un razonamiento lógico. Pero si se evita este límite hay
perspectivas diversas. Zuleta Poceiro “la Fuente de las Fuentes, es la realidad
misma del proceso histórico y las formas diversas de la cultura jurídica”.

Cueto Rúa dice: Las fuentes son el ámbito al que los abogados jueces legisladores
y juristas han acudido históricamente en busca de respuestas para sus dudas.

¿Cuáles son las fuentes? Históricamente son 4: Leyes, Costumbres,

Jurisprudencia y Doctrina. Cueto Rúa explica: Las fuentes del Derecho son los
criterios de objetividad, que disponen los jueces, abogados y juristas para tener
respuestas a los interrogantes de la vida social. Para explicar Los Criterios De
Objetividad Rúa utiliza la idea de fuerza de convicción (Carlos Ninno)
explicándola con el ejemplo de las Jurisprudencia: En la cual la fuerza de
convicción de la sentencia es cuando se encuentra el apoyo de una norma general
en la cual se protege ganando así validez lógica y con la valoración vigente.

No basta con que la sentencia sea Lógica, también debe tener los Valores
Jurídicos como la justicia, Seguridad, orden y paz. Determinación de los Criterios:
Cossio basado en Husserl “Las valoraciones al ser individuales se rigen por
valores objetivos, los valores objetivos de la valoración jurídica son HISTÓRICOS.
Habrá Fuerza De Convicción cuando las sentencias judiciales se ajuste su
valoración a los patrones históricos vigentes!

El órgano que va a resolver un conflicto puede verificar o ser controversial su

punto de vista, por las decisiones de otros jueces en los casos similares. La fuerza
de convicción tiene que estar también en la ley, la doctrina, costumbre.

• Las leyes: Punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos

normativos
• Doctrina: Suministra otro criterio de objetividad, surge la enseñanza de los
especialistas, jurisprudentes, jurista, científicos de derecho.
• Costumbre: reacción espontánea e intuitiva de los integrantes de un grupo
social ante un conflicto que exija la elección de un determinado rumbo.

Aclaración: Para entender el tema hay que ubicarlo en el contexto histórico, su

relevancia (mayor o menor) depende de la filosofía y la política del momento.

1) No siempre se acudió a todas estás fuentes, depende del pueblo

comunidad grupo y el momento histórico.
2) No existen entre las fuentes un orden fijo de prelación, la más importante
depende de la situación histórica.
3) La mayor o menor gravitación de la Fuente depende de la naturaleza del
sujeto. Ej: Para el legislador tiene mayor importancia la costumbre o la
doctrina y para el juez, la ley y jurisprudencia.

Las fuentes del Derecho en la historia:

a) El Derecho Común: Se dio en el período que va del redescubrimiento de

los textos romanos a la codificación, existió un conjunto plural y
desordenado de fuentes del derecho.
En estos coexistían el derecho romano, el hecho divino relegado, derecho
eclesial positivo, el derecho natural, el derecho consuetudinario y el
derecho positivo.
Derecho Romano en plano formal: se integran en el derecho común como
uno más. En el orden romano-cristiano como orden jurídico universal, esta
es la base del ius commune (derecho común) constituido por el derecho
romano y derecho canónico.
En cambio en el plano técnico-material prevalece tanto por su sabiduría
(auctoritas) como por su uso político.

Por esto era central la función Jurisprudencial y la tarea interpretativa. El derecho

romano era la última ratio del ordenamiento jurídico. En el modelo del derecho
común las fuentes articulan en un conjunto dinámico por esto no se reconoce la
imagen de la pirámide normativa de la teoría moderna. Sino que todas tenían la
misma importancia las fuentes.

La Codificación: vino después del derecho común, La conformación de los

Estados Nacionales Europeos exige un ordenamiento jurídico claro y completo.
Llegó la Racionalización del derecho y modificación revolucionaria de la sociedad,
tenía una teoría y una práctica jurídica, en el plano político-constitucional se tiene
la teoría de la división de poderes. La codificación comienza con el Código
Prusiano S. XVIII, luego el código francés de 1804 CODE NAPOLEÓN
(fundamental). Se reconocen los derechos fundamentales de las personas en la
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

La Racionalidad del Derecho fue llevada a cabo por la ESCUELA HISTÓRICA “la
historificación del concepto de derecho positivo y el método dogmático” también
se puede mencionar a la Escuela de la Exégesis

1) El derecho romano es absolutista y proyecta un nuevo contexto histórico

2) El individualismo y laicizacion del pensamiento jurídico, la teoría de las
fuentes del Derecho se reduce a la totalidad del derecho a la Ley, basado
solamente en lo que dice el código, nada existe fuera este.
• Reducción del derecho a la ley
• Es neutral ante el problema de los valores

No hay espacio para las costumbres, el derecho natural y los principios.

La Sistematización Teórica de las Fuentes del Derecho en la Modernidad:

GASTAN TOBEÑAS hace una presentación de la Fuente del derecho con un triple
análisis: 1) Fuente de los Derechos Subjetivos: Facultad o atribución de personas.
2) Fuente del derecho objetivo: Derecho considerado como Norma. 3) Fuentes del
conocimiento del derecho: El derecho como ciencia. Según él solo se van a
basar en la Fuente del derecho Objetivo, Fuentes Legales o De Origen.

La Clasificación según la Doctrina:

a. Fuente Directas (ley y costumbres)

➢ Principales/ Primarias: LEY
➢ Secundarias/Subsidiarias: costumbres y principios generales del
derecho.
b. Fuentes indirectas: Ayudan a la comprensión de las reglas jurídicas, más
que una fuente del derecho son fuentes de conocimiento del derecho.
c. Más clasificaciones: Fuentes escritas: la ley y el reglamento. Fuentes no
escritas: las costumbres y principios del derecho. Fuentes Estatales:
creación directa del derecho por el Estado, como la ley. Fuentes Extra
 Estatales: ejemplo, la costumbre, jurisprudencia, principios del derecho.
Fuente Formales: modos o formas que se manifiesta externamente
derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, etc) Fuente Material:
Contribuye a fijar el contenido de la Norma Jurídica.

No todos los legisladores aceptaron de la misma forma, esta idea algunos seguían
con la postura de que solamente era la Ley y La Costumbre, otros sí la aceptaron
al pie de la letra (Cueto Rúa).

La reacción de la Legislación y la Doctrina:

Ejemplos Eclécticos de Codificación S. XIX y XX: La legislación no aceptó la

reducción del derecho a la ley, teniendo en cuenta la existencia de las
costumbres, principios generales del derecho, equidad y del derecho natural.

En nuestro anterior Código Civil tiene importancia la tradición moderna y el

derecho común. Arts 15 y 17 (refiriéndose a las costumbres y prácticas) tradición
del derecho común y el ART 16 (principios generales del derecho) nota en el Art
784 (principio de equidad) también en el 515 o 3754. Básicamente se ampliaron
las fuentes del Derecho.

La propuesta de Geny: 1899 en su libro Método De Interpretación Y Fuentes Del

Derecho Privado Positivo. Él divide las fuentes del Derecho en dos grupos: Las
Formales y Los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.

Fuentes formales: 1) La Ley. 2)La Costumbre: cuando la cuestión no se encuentra

expresan implícitamente regulada por la ley. 3) La Tradición: jurisprudencia y
doctrina antiguas. 4) La Autoridad: la jurisprudencia y doctrina moderna.

Elementos objetivos revelados de la libre investigación científica: si no se puede

resolver con la Fuente formales el juez debe formar su decisión según las mismas
vistas por el legislador para regla la cuestión. Libre porque no depende la
autoridad positiva y Científica porque tiene que utilizar elementos objetivos de la
ciencia, estos son: Elementos racionales: justicia, igualdad, etc. Elementos
derivados de la naturaleza de las cosas positivas: derivados de la vida social,
organización moral, religiosa, económica, idea de justicia.

La Superación del distingo entre Fuentes Formales y Fuentes Materiales:

Cueto Rúa explica: Materiales: son todos aquellos factores reales que era gravitan
sobre el ánimo de los jueces, legisladores y funcionarios administrativos,
inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de creación de la
norma jurídica. NO puede ser Solo la Doctrina y la Jurisprudencia, se tienen que
incluir también los estímulos ambientales, predisposición subjetiva. Por esto las
Leyes y la Costumbre NO solo son fuentes formales, porque no operan
simplemente en el plano lógico-formal. Las llamadas fuentes formales son
también fuentes materiales. La jurisprudencia tiene carácter tanto formal como
material.
La Fuente del derecho de la post codificación:
La codificación nunca fue admitía absolutamente ni por la práctica, ni por la
doctrina, ya que la propuesta de racionalización del derecho no podía atrapar la
compleja red de relaciones sociales.
Se noto el cambio las leyes: 1) hubo que elegir la extramuros del código. 2) Se
admitieron otras fuentes jurídicas, antes silenciadas. S. XX SE DIO UN
PLURALISMO DE FUENTES. 3) se crearon leyes que reflejaban los acuerdos
sectoriales. 4) Se redefine la Ley, ya NO como sino como forma imperativa de la
declaración del derecho, sino como una convención o acuerdo “forma
cooperativa”, ej: convenciones internacionales.
La Jurisprudencia: NO es fuente formal solo cuando la Ley lo dice, interviene en
la realidad de modo incuestionable (en el derecho judicial, equitativo, elimina la
distancia entre la ley y la vida del derecho, en el derecho vigente, es flexible ante
las necesidades de la vida).
La jurisprudencia actualmente tiene un papel muy importante, los que quieran
exponer el derecho privado de nuestro país y no tienen en cuenta la
jurisprudencia, no van a exponer derecho positivo, el que se aplica a los
tribunales. No solo este tiene vigencia legal sino también eficacia real.
TENEMOS UN PLURALISMO DE FUENTES
Gurvitch en 1934 había planteado esto con mucha claridad. Actualmente
Tenemos Entonces:
1)Leyes. 2) Costumbres. 3) Leyes convenios. 4) Órganos Judiciales.
5) Órganos Administrativos. 6) Doctrina. 7) Jurisprudencia. 8) Personas Humanas:
es fuente del derecho, en su relación con los demás.
9. LOS SISTEMAS JURÍDICOS: en occidente hay dos familias jurídicas (familias de
derecho) traiciones jurídicas
Sistema Continental Europeo: principalmente los Ingleses tiene un cultura típica
aislada creando una traición propia que se basaba en el derecho romano. Ellos
eran aislados y conservadores (por esto conservaron con mayor pureza la
tradición Romana). Este derecho fue el que nosotros heredamos por ser “hijos” de
Españoles. Su característica principal es: La primacía (la más importante) de las
fuentes del derecho es la LEY, le da importancia pero no tanta a la tradición y a la
costumbre pero sí la admiten
Sistema del Common Law: (derecho común) EE.UU, Canadá, Nueva Zelanda,
Australia. Su característica principal es: la Fuente más importante para ellos es
la jurisprudencia y los jueces, si hay leyes pero le dan + importa a la
jurisprudencia. Tiene un sistema de precedentes: cuando un juez toma una
decisión innovadora sobre un tema es un precedente que los demás deben seguir.