CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA ICA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE CHINCHA - (CALLE PLAZA DE ARMAS N° 412),
Vocal:PAUCAR FELIX ALEJANDRO JOSE /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
Fecha: 26/03/2019 16:35:59,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
ICA / CHINCHA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
ICA - Sistema de Notificaciones
SALA SUPERIOR CIVIL DE CHINCHA
Electronicas SINOE

SEDE CHINCHA - (CALLE PLAZA

DE ARMAS N° 412),
Vocal:LEYVA PEREZ JULIO EXPEDIENTE N° : 278-2016-0-1408-JR-LA-01-NLPT
CESAR /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
Fecha: 26/03/2019 16:36:33,Razón:
RESOLUCIÓN
DEMANDANTE : JHONY ESTEBAN CHÁVEZ CASTRO
JUDICIAL,D.Judicial: ICA /
CHINCHA,FIRMA DIGITAL
DEMANDADO : COVIPERU S.A.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
ICA - Sistema de Notificaciones
OPECOVI S.A.C.
Electronicas SINOE

SEDE CHINCHA - (CALLE PLAZA

MATERIA : DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO
DE ARMAS N° 412),
Vocal:NEVADO DE LA PEÑA
SIMON ANGEL /Servicio Digital - JUEZ : DRA. GLORIA YSABEL ALMEYDA ALCÁNTARA
Poder Judicial del Perú
Fecha: 26/03/2019 16:37:03,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: ICA /
CHINCHA,FIRMA DIGITAL

Resolución Nº 28
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
ICA - Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE Chincha, veintiséis de marzo
SEDE CHINCHA - (CALLE PLAZA Del año dos mil diecinueve.
DE ARMAS N° 412),
Relator:JACOBO JACOBO LUIS
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
Fecha: 26/03/2019 16:37:30,Razón: VISTOS Y OIDOS: En audiencia de vista de la
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: ICA /
CHINCHA,FIRMA DIGITAL
causa, con la exposición oral de los abogados defensores de las partes,
debidamente acreditados y desarrollada en la Sala de Audiencia de la Sala
Mixta de la Provincia de Chincha, conforme a la regulación determinada por la
Nueva Ley Procesal del Trabajo en vigor, Ley N° 29497; observándose,
asimismo, las formalidades previstas por el artículo138° del Texto Único de la
Ley Orgánica del Poder Judicial; y,

CONSIDERANDO:

I.- MATERIA DE GRADO

Es materia de grado la sentencia identificada mediante resolución número 21 de
fecha 22 de octubre del año 2018, en el extremo que resuelve FUNDADA la demanda
de desnaturalización de contrato por tercerización y fundado el extremo de pago de
utilidades en la suma de S/.60,948.05; en los seguidos por Jhony Esteban Chávez
Castro contra COVIPERÚ S.A y OPECOVI S.A.C sobre desnaturalización de
contrato de contrabajo y otros, en consecuencia ordena que la demandada
COVIPERÚ S.A. cumpla con abonar s a favor de la demandante la suma de
S/.60,948.05 soles por concepto de utilidades más intereses legales. Costas y Costos
del proceso.

II.- SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN.

De la lectura de los artículos 364°, 366° y 382° del Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria al caso de autos1, se desprende que el recurso de
apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a

1
De aplicación supletoria a los procesos laborales por mandato de la primera disposición complementaria
de la Ley No. 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo.
solicitud de parte o tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio,
con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente; así
también el que interpone apelación debe fundamentarla, indicado el error de
hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del
agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

En esta misma línea, por el principio tantun devolutum quantum apellatum, el juez
de grado al resolver la impugnación tiene dos deberes, uno que podríamos
llamar comisivo y otro de abstención: por el primero, el juez está obligado a
realizar una conducta que se ajuste a lo peticionado por el impugnante, ello
quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios
postulados por el impugnante; el segundo tiene que ver con la abstención del
juez respecto de la impugnación, por el cual no le está permitido al juez emitir
pronunciamiento sobre agravios no propuestos por el apelante, ni crear
agravios, sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron
consentidos2.

III.- FUNDAMENTOS DE APELACIÓN.

3.1.- La empresa demandada OPECOVI S.A.C interpone recurso
impugnatorio contra la sentencia en los extremos que declara fundada la
demanda de desnaturalización de contrato por tercerización y fundado el pago
de utilidades; expresando los siguientes agravios:
3.2.1.- Que el Juzgado le ha otorgado un valor probatorio inmutable y de
cosa juzgada administrativo a lo establecido en el acta de infracción N° 167-
2012, cuando se encuentra acreditado que dichas consideraciones fueron
desvirtuadas de forma categórica por la autoridad administrativa mediante
Resolución Sub Directoral N° 280-2013-MPTE/1/20.45 de fecha 27.03.2013.
3.2.2.- Por otro lado los elementos que acreditan la existencia de una
vinculación empresarial entre OPECOVI Y COVIPERU advertidos por el
juzgado no determinan por sí mismos la configuración de un comportamiento
fraudulento en la tercerización de servicios; ello resulta una interpretación
errada y deliberada, si bien existe una equivalencia entre los nombres de las
personas que constituyen como los socios fundadores de COVIPERÚ Y
OPECOVI, ello no resulta ser igual en términos jurídicos, en tanto existe una
diferencia entre los socios fundadores a título personal y los que únicamente
ejercen la representación de una persona jurídica.
3.2.3.- El Juzgado incurre en error al reconocer que la sola configuración
de un grupo económico se constituye como un supuesto de fraude que resulta
ser suficiente para reconocer la desnaturalización de la tercerización de
servicios.
3.2.4.- El Juzgado realiza una interpretación errada y sesgada de los
medios probatorios que acreditan que la codemandada OPECOVI sí cuenta con
autonomía económica en calidad de empresa tercerizadora. La sentencia posee

2
Hurtado Reyes, Martín, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Idemsa, primera edición, junio 2009,
página 854.
una motivación insuficiente que resulta ser lesiva al derecho al debido
proceso…………………….

3.2.- Asimismo la empresa demandada COVIPERÚ S.A. interpone

recurso impugnatorio contra la sentencia en los extremos que declara fundada
la demanda de desnaturalización de contrato por tercerización y fundada la
demanda de pago de utilidades; expresando los siguientes agravios:

3.2.1.- Que, el juzgado ha incurrido en evidentes errores al momento de

sustentar la sentencia materia de grado, ha omitido analizar que conforme lo
dispuesto por el artículo 5° del Reglamento de la Ley N° 29495 que regula la
Tercerización de Servicios, el efecto jurídico inmediato de una declaración de
desnaturalización de tercerización de servicios es el reconocimiento de un
vínculo laboral directo, inmediato y vigente entre la empresa principal y el
trabajador desplazado desde el momento en que se efectúa la misma, razón por
la cual resultaba imprescindible verificar en base a los hechos presentes si a la
fecha de presentación de la demanda existía vínculo vigente entre OPECOVI y
la demandante y si ésta última se encontraba desplazada en las instalaciones de
la Red Vial N° 06 cuya concesión se encuentra a cargo de COVIPERÚ a fin que
lo resuelto pueda contar con plenos efectos jurídicos.

3.2.2.- Debe resaltarse además que el juzgado sustenta su decisión en una

interpretación errada de los efectos de un grupo de empresas y sus implicancias
en el esquema de tercerización de servicios, considerado que dicho elemento
debe ser considerado por sí mismo como un comportamiento ilegal y propio de
fraude a las normas laborales, pese a que nuestra doctrina y jurisprudencia han
indicado categóricamente que la conformación de grupos de empresas es una
manifestación lícita del derecho constitucional a la libertad de empresa.

3.2.3. Que, el juzgado ha realizado una interpretación errónea de lo

establecido en el acta de infracción N° 167-2012 emitida por el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo que sancionó a COVIPERÚ y OPECOVI por la
realización de prácticas fraudulentas en la tercerización de servicios, en efecto
conforme consta de la parte considerativa y resolutiva de la referida acta de
infracción se encuentra comprobado que los hechos constatados involucraron
únicamente al personal sindicalizado de OPECOVI que se encontraba
desplazado; y las infracciones advertidas en relación a la normativa que regula
la tercerización de servicios fueron solamente dirigidas a OPECOVI en calidad
de único sujeto inspeccionado y empleador de los referidos trabajadores, siendo
que COVIPERU no se constituyó como sujeto inspeccionado ni tampoco formó
parte de los hechos constatados e infracciones normativas advertidas; de modo
tal que nunca fue sancionada por ningún tipo de práctica fraudulenta en
materia de tercerización de servicios y lo afirmado por el juzgado en este
extremo resulta completamente ajeno a la realidad
III.- ANÁLISIS DE AUTOS
3.1 Antes de analizar lo que es objeto de grado se debe de indicar que
corresponde, en este estado del proceso, dilucidar cada uno de los puntos
cuestionados en los recursos de apelación interpuestos, pues esa es
precisamente la finalidad de éste, con el objeto de confirmar, revocar o declarar
nula la resolución impugnada, conforme lo estatuye el artículo 364° del Código
Procesal Civil; asimismo y de conformidad con el artículo 370° in fine del
acotado cuerpo legal, aplicables supletoriamente al caso de autos, que recoge en
parte el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum
apellatum en la apelación, la competencia del superior sólo alcanza a ésta y a su
tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor
circunscribirse únicamente al análisis de los extremos de la resolución
impugnada.

3.2 De la revisión de los actuados que obran en este proceso, la cuestión

controvertida a resolverse, es si efectivamente ha existido una
Desnaturalización de Contrato de Trabajo por Tercerización.

3.3. Debemos señalar que la Ley N° 29245 - Ley que regula los servicios
de tercerización – en su artículo 2° la define en los siguientes términos: “Se
entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su
cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación.” y su artículo 5° establece cuales son los supuestos de
desnaturalización de una tercerización: “Los contratos de tercerización que no
cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que
impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados
de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la
empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la
presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas
correspondientes.”

3.4. Las normas previamente acotadas deben concordarse con lo

dispuesto en el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR – que Aprueba el Reglamento
de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios
de tercerización – especialmente con su artículo 3° que establece los Requisitos
que debe contener la tercerización: “Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos
señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la misma son copulativos. La
inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.”, así como
por lo señalado en su artículo 5° respecto a la Desnaturalización de la
tercerización al regular que: “Se produce la desnaturalización de la
tercerización: a) En caso que el análisis razonado de los elementos
contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento
indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora; b)
Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la
subordinación de la empresa principal; c) En caso que continúe la prestación de
servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del
artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del
registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el
empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la
misma.”
3.5. Ahora bien, la Tercerización Laboral u Outsourcing, se da cuando
una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales
y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de
consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas
individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso
tipo3. Por otro lado, Toyama Miyagusuku identifica como presupuestos para la
existencia de una relación de tercerización: i) la existencia de una unidad
económica en una empresa susceptible de explotación externa, y; ii) una
capacidad de ofrecer en forma independiente e integrales de bienes y servicios
por parte del contratista4.

3.6. En este orden de ideas, de la lectura del artículo 2° de la Ley N°

29245, citado en el Considerando 3.4.3 de la presente, se advierte que la
Tercerización exige la contratación de una empresa que sea una “unidad
económica independiente” de la empresa a la que presta servicios, la que puede
o no ser una empresa vinculada. En efecto, la idea que subyace a la
Tercerización es que la empresa contratista actúe asumiendo un riesgo propio y
no ajeno, contando para ello con el capital y con los bienes (maquinarias,
equipos y herramientas) que resulten necesarios para poder prestar el servicio
contratado, y con el personal especializado y capacitación en la prestación del
servicio referido, el cual solo podrá responder a las pautas, órdenes,
instrucciones, controles y sanciones de su propio personal y en ningún caso al
personal de la empresa principal. Existe también el requisito de que la empresa
cuente con el equipamiento respectivo; sin embargo, no exige que el mismo sea
propio, pues existen otras formas de contar con equipamiento sin necesidad de
ser propietario: como el leasing, el arrendamiento, el comodato, la cesión en
uso, etc., es decir, en la medida que el prestador del servicio controle el uso de
los activos con los cuales presta sus servicios, ya sea por ser propietario de los
mismos o porque se le haya cedido su uso, conforme a las otras formas ya
anotadas, se estará garantizando que mantiene el control sobre la prestación del
servicio.
3.7. También exige que las empresas tercerizadoras deban tener más de un
cliente principal. El objeto de este requisito es evitar que a través de empresas
vinculadas, simuladas, fantasmas o de fachada creadas por el supuesto cliente
principal se evadan beneficios sociales de los trabajadores. De esta manera, al
imponer la obligación que al cabo de un año se tenga pluralidad de clientes se
pone un filtro para minimizar estos actos fraudulentos, y de paso garantizar

3
Cruz Villalón, Jesús: “Descentralización Productiva y Sistemas de Relaciones Laborales”. En: Revista
de Trabajo y Seguridad Social. N° 13, Madrid, 1994. Pp. 141.
4
Toyama Miyagusuku: “Los Contratos de Trabajo”. Gaceta Jurídica. Lima. 2008. Pp. 163-164.
mejores condiciones laborales a los trabajadores. Asimismo, en la conformación
de la empresa y equipamiento de la misma no debe intervenir la empresa
principal. En los casos en que la empresa principal constituya una empresa de
tercerización por intermedio de un testaferro con el objeto de evadir sus
obligaciones laborales, aplicando el principio de primacía de la realidad se
entenderá que la relación laboral existente será directamente con la empresa
principal. Otra de las exigencias es que la actividad que prestan las empresas
tercerizadoras debe ser remunerada de manera efectiva. Este elemento se puede
corroborar mediante las declaraciones juradas presentadas a la Sunat y los
contratos de trabajo registrados en el Ministerio de Trabajo y además las
empresas tercerizadoras se caracterizan por naturaleza en brindar un servicio
de manera autónoma, y no por proveer meramente de personal a la empresa
principal, característica propia de una empresa de intermediación.

3.8. En consecuencia, el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR establece que

tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar
elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido
prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de
personal. Sin embargo, el verdadero aporte de la norma, es sin duda, la lista
abierta de argumentos que puede exponer la empresa usuaria para probar que
en su caso no se da una mera provisión de personal, porque existe: a)
Separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, esto es
los trabajadores de la empresa tercerizadora tienen asignado un espacio propio
y tienen funciones específicas, y solo obedecen a su correspondiente empleador.
La constatación de la utilización fraudulenta de la empresa de tercerización
como pantalla o fantoche, para suministrar personal a la empresa principal trae
consigo la responsabilidad solidaria laboral; b) Una organización autónoma de
soporte de las actividades objeto de la tercerización; existe una estructura
empresarial interna gobernante de los trabajadores de la empresa de
tercerización y ausencia de atributos de empleador en la empresa principal
sobre los trabajadores de la tercerizadora; y c) La tenencia y utilización por
parte de la empresa de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales,
certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la
actividad objeto de tercerización, con los que cuente la empresa principal, y
similares.
3.9. En el caso concreto, el Juez de Primer Grado, para arribar a una
decisión conforme al ordenamiento jurídico aplicable a los de la materia, sobre
todo tratándose de un proceso laboral, debe valerse también del Principio de
Primacía de la Realidad a efectos de verificar si se ha producido la
desnaturalización de la tercerización de acuerdo a los supuestos conforme al
artículo 5° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR: “a) En caso de que el análisis
razonado de los elementos característicos de la tercerización se haya constatado la
ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora; b) Cuando los
trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo subordinación de la empresa
principal, estén o no destacados en sus instalaciones, recordemos que la tecnología
permite expandir el poder de dirección de un empleador a niveles antes insospechados; c)
En caso de que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo
máximo legal o cuando se produce la cancelación del registro”, máxime si la
desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador
del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce esta.

3.10. Los supuestos mencionados en la presente han sido analizados por

el Juez de Primer Grado en la resolución impugnada, pues respecto a la
desnaturalización de la tercerización sustentada en el Acta de Infracción N° 167-
2012; si bien ha sido declarada nula mediante Resolución Administrativa N°
280-2013-MPTE/1/20.45 es cierto también que se deja a salvo el valor
probatorio de los hechos constatados, advirtiéndose que en dicho
procedimiento administrativo no hubo un pronunciamiento de fondo sobre el
mismo, vale decir sobre la desnaturalización de los contratos o la
desnaturalización de la tercerización, si no que se produjo su anulación por
afectación al debido procedimiento así como al derecho de defensa.

3.11. Teniendo ello en consideración, cabe señalar que ésta no ha sido la

única prueba que ha determinado la desnaturalización del contrato de
tercerización, conforme señalan las empresas demandadas, además se han
analizado los supuestos que contienen los artículos 2° y 5° de la Ley Nº 29245 -
Ley que regula los servicios de tercerización – concordantes con lo dispuesto en
el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR – que Aprueba el Reglamento de la Ley Nº
29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de
tercerización – artículos 3° y 5° descritos en los considerandos precedentes, es
decir respecto a: 1) si la empresa tercerizadora ha asumido los servicios prestados por
su cuenta y riesgo; 2) que la misma cuenta con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales; 3) que sea responsable por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; nada de ello se menciona en la
recurrida o si concurren copulativamente o falta alguna de aquellas.

3.12. Así tenemos que se han analizado los múltiples elementos de

prueba que encuadran el contexto de la desnaturalización de la tercerización
ocurrida en el presente caso, para ello ha constituido de suma importancia
establecer en el proceso la existencia o inexistencia de la vinculación económica
de empresas referidas. Así, la CAS. LAB. 3069-La Libertad ha establecido, que
se considerará como elementos que identifican la existencia de un grupo
económico o de empresas económicamente vinculadas entre sí los siguientes: a)
La participación activa de un mismo ejecutivo en dos empresas, actuando en
una como apoderado y firmando el contrato de trabajo y actuando
anteriormente en la otra empresa como Sub-Gerente de Gestión y
Administración de Recursos Humanos. 2) El hecho de que ambas empresas
demandadas compartían un mismo domicilio social y 3) El que en distintas
publicaciones periodísticas se les anunciaba como parte integrante de un mismo
grupo. Al respecto tenemos que de acuerdo a la documentación de los Registros
Públicos que corren en autos, a folios 691 y siguientes se puede apreciar en la
inscripción de Sociedades Anónimas de Concesionaria Vial del Perú S.A.
COVIPERU S.A. aparece en el rubro socios fundadores y aportes 1. HIDALGO
& HIDALGO S.A. que está representada por JAIME EDUARDO SANCHEZ
BERNAL, 2. Concesionaria Norte CoNorte S.A. representada asimismo por
JAIME EDUARDO SANCHEZ BERNAL y 3. Construcción y Administración
SAC representada por HENRY MARTIN ARAMAYO PINAZZO, de otro lado
del Registro de personas jurídicas de SUNARP a folios 973, aparece como socios
fundadores y aportes de OPECOVI a JAIME EDUARDO SANCHEZ BERNAL
y HENRY MARTIN ARAMAYO PINAZZO, de lo cual se colige que ambas
empresas cuentan con los mismos socios fundadores, se aprecia además que
efectivamente luego de la “renuncia” de la demandante a COVIPERU SAC
ocurrida el 30 de setiembre del 2008, fue contratada para OPECOVI el 01 de
Octubre del 2008, es decir al día siguiente de ocurrido el cese para la primera
empresa, sin que exista periodo de interrupción alguno, lo cual evidencia el
pretendido fraude laboral contra la actora, al haber laborado en forma continua
en la misma condición laboral y el mismo puesto de trabajo como fue el de jefe
de sistemas. Asimismo se encuentra acreditado que ambas empresas tienen
como domicilio fiscal y por ende desarrollan sus actividades administrativas
compartiendo la misma infraestructura en CALLE FRANCISCO MASÍAS 544
INTERIOR 201 LIMA SAN ISIDRO, URBANIZACIÓN SANTA
CONSTANZA AVENIDA JAVIER PRADO ESTE 4109 LIMA SANTIAGO
DE SURCO, conforme consta de las impresiones de la página web de SUNAT,
así como de las propias liquidaciones que corren en autos donde se precisa la
acotada dirección, además en las boletas de remuneraciones del trabajador,
ambas empresas lo consignan con el mismo código de trabajador “CCJ002”. En
otro sentido, respecto al equipamiento propio se tiene que la empresa
OPECOVI S.A, pese a haber suscrito el Contrato de Locación de Servicios de
Operación en el mes de Octubre de 2008, se aprecia de las tarjetas de propiedad
de sus vehículos que éstos fueron adquiridos recién en agosto de 2010; cabe
agregar respecto a la falta de local propio según el contrato de comodato donde
COVIPERÚ S.A. sede a OPECOVI S.A.C un bien inmueble común ubicado en
Av. Javier Prado Este N° 4109-Lima; todo lo cual constituye indicios de la
veracidad de las afirmaciones de la actora, documentos que conservan pleno
valor probatorio dado a que no han sido tachados y han sido ofrecidos por las
propias demandadas; en este contexto, en el presente caso se advierte de la
revisión del abundante material probatorio la carencia de autonomía
financiera, técnica y funcional de la tercerista OPECOVI, pues, el contrato de
locación de servicios de operación celebrado entre ambas empresas fue materia
de valoración y pronunciamiento en el Acta de Infracción N° 167-2012
efectuada a la empresa OPECOVI S.A.C donde se determinó que ésta no
contaba con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales pues utiliza
infraestructura, equipos, mobiliarios y servicios que son propiedad de
COVIPERÚ S.A., así como no existe subordinación plena de los trabajadores de
la empresa inspeccionada al estar en muchos casos supeditados a órdenes o
directivas de la empresa COVIPERÚ S.A., y que la señalada empresa no asume
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo. Añade que existe un vínculo
contractual entre las empresas COVIPERÚ S.A., COVISUR S.A., COVISOL S.A.,
CONSTRUCCIÓN Y ADMINISTRACIÓN S.A.A. de manera que su personal
administrativo se entrelaza entre sí; las empresas COVIPERÚ S.A. y OPECOVI
S.A.C. se encuentran vinculadas económicamente en una unidad empresarial y
de dirección ya que la primera empresa actúa como empleadora del
demandante a través de boletas de la segunda, asimismo de los correos
electrónicos se acredita que los trabajadores de OPECOVI S.A.C. se encontraban
sometidos a los funcionarios de COVIPERÚ S.A. por lo que esta última ejercía el
jus variandi; por todo ello se asume que el único aporte de la empresa
tercerizadora OPECOVI fue la de proporcionar el personal quienes fueron
dirigidos en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, por lo que
resulta desnaturalizada la tercerización celebrada entre la demandada
COVIPERU SAC y OPECOVI SA.
3.13.- De otro lado, respecto a los cuestionamientos de las demandadas, en
cuanto a la constitución de las empresas relativas a sus socios fundadores y sus
respectivos domicilios, de manera individual éstos no hacen mella en la
pretensión demandada, sin embargo la entera conjugación de hechos nos
permiten concluir de manera razonada que la tercerización ha sido
desnaturalizada, aplicando valederamente el principio de primacía de la
realidad definida por Plá Rodríguez y acogida por el Tribunal Constitucional
como el hecho por cual ante la discordancia entre lo que ocurre en la práctica y
lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos5. En consecuencia, acreditada
la vinculación entre las empresas demandadas se tiene por desnaturalizada la
tercerización celebrada entre COVIPERÚ S.A. y OPECOVI S.A.C.,
consecuentemente desnaturalizado el contrato de trabajo celebrado entre el
demandante y OPECOVI S.A.C., recobrando vigencia la relación laboral
existente entre ésta y la empresa COVIPERÚ de acuerdo a lo establecido en el
artículo 5° de la Ley 29245 que señala: “Los contratos de tercerización que no
cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que
impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados
de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la
empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la
presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas
correspondientes”.

3.14. Respecto al reintegro del pago de utilidades; durante el periodo

demandado; corresponde indicar que conforme al Decreto Legislativo N° 892 -
Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de
las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categoría, señala en su artículo 2° que: “Los trabajadores de las empresas
comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la
empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual
antes de impuestos”, asimismo en el artículo 7° que: “Al momento del pago de la
participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores y ex
trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha
sido calculado”. Bajo este contexto, de la revisión de autos se tiene que existen
balances de utilidades de los años 2008 a 2013 correspondientes al demandante
Jhony Esteban Chávez Castro expedidas por las empresas demandadas, y a su

5 EXP. N.° 03146-2012-PA/TC.

vez existe la documentación pertinente de las utilidades generadas por la
empresa COVIPERÚ S,A durante los ejercicios económicos 2008 al 2013; datos
que han sido imprescindibles para liquidar el beneficio solicitado; conforme ha
sido realizado en la sentencia impugnada.

3.15.- Respecto a la adhesión al recurso de apelación interpuesta por la parte

demandante mediante escrito de fojas 1834 a 1854; solicitando se revoque la apelada
en el extremo que declara infundada la demanda de pago de indemnización por
daños y perjuicios por desnaturalización de la tercerización en la modalidad de lucro
cesante y daño moral; y reformándola se declare fundada o en defecto nula la
apelada.

Al respecto el artículo 373 del Código Procesal Civil, prescribe.- “La apelación contra
las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contando
desde el día siguiente a su notificación. (...) Al contestar el traslado, la otra parte podrá
adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de los que se conferirá traslado al apelante.
(...)

3.16.- La llamada apelación por adhesión o, más brevemente, apelación

adhesiva, se configura como un recurso de oportunidad, que concede la ley
procesal a aquel litigante que, por cualquier motivo y a pesar que la resolución
lo agravia en alguna medida, no interpone en su oportunidad procesal (es decir,
dentro del plazo ordinario) recurso de apelación contra la misma, pero que
luego decide impugnarla en vista que la contraparte (a quien, obviamente, la
resolución le agravia en demasía) ya la ha impugnado mediante dicho recurso,
y esa apelación interpuesta por la contraparte considera él (el apelado) que
puede ocasionarle una desmejora de lo ya resuelto en la resolución recurrida
que, obviamente puede resultar, por causa de esa apelación de la otra parte,
modificada adversamente a sus intereses en el proceso, a pesar que, en su
momento, los consideró satisfactoriamente resueltos con la sentencia o auto que
no impugnó; de este modo, este sujeto, que no se constituyó en parte apelante
dentro del plazo ordinario para apelar, lo hace ahora, cuando tiene noticia del
recurso interpuesto por su contraparte, y se adhiere al mismo, pero
fundamentándolo en sus propios agravios, tal como indica el tercer párrafo del
art. 373 del CPC.

3.17.- Por otro lado respecto a la adhesión a la apelación del contrario, en la

práctica se presenta la duda; por si éste recurso tiene algún límite objetivo, es decir si
la adhesión tiene que estar referida al extremo apelado o por lo menos debe tener
directa conexión con él, pues consideramos que la duda es pertinente, porque
cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener varios
extremos o partes, las no impugnadas quedarían firmes, siendo así nos parece
sensato interpretar que el apelado sólo pudiera adherirse a la apelación de su
contraparte en cuanto a lo desfavorable del extremo impugnado y no de otros, pues
la ley parte de la premisa que una de las partes a la que la resolución le era solo
parcialmente perjudicial, no quiso o no pudo interponer el recurso en el momento
procesal oportuno, pero se ve compelido a hacerlo cuando la contraparte interpone
el recurso, con la finalidad de evitar que el tolerable agravio que le causaba
la resolución se vea aumentado por efecto de esa apelación interpuesta por la
contraparte, a la que sí agravia seriamente lo resuelto.

En ese sentido, al verse que lo que pretende el adhiriente al recurso de apelación, es

que se ventile en segunda instancia; un extremo que no ha sido materia de apelación
por ninguna de las partes demandadas; como es la indemnización por daños y
perjuicios por desnaturalización de la tercerización, consideramos que la adhesión a
la apelación, deviene improcedente.

POR TALES CONSIDERACIONES:

CONFIRMARON la sentencia identificada mediante resolución número 21 de fecha

22 de octubre del año 2018, en el extremo que resuelve declarar FUNDADA la
demanda de desnaturalización de contrato por tercerización y fundado el extremo
de pago de utilidades en la suma de S/.60,948.05; en los seguidos por Jhony Esteban
Chávez Castro contra COVIPERÚ S.A y OPECOVI S.A.C sobre desnaturalización de
contrato de contrabajo y otros, en consecuencia ordena que la demandada
COVIPERÚ S.A. cumpla con abonar s a favor de la demandante la suma de
S/.60,948.05 soles por concepto de utilidades más intereses legales. Costas y Costos
del proceso.
IMPROCEDENTE la adhesión a la apelación, interpuesta por el demandante.
Hágase saber.
S.S
PAUCAR FÉLIX
LEYVA PÉREZ
NEVADO DE LA PEÑA