DERECHO

Por Mariana A. Azpeitía

I.1.- El Derecho. I.2.- Fuentes. I.2.1.-Nociones generales. I. 2.2.- Fuentes: desarrollo y aplicación en el
Código. II.-La ley. II.1.- Concepto y caracteres. II. 2.- Clasificación. II.3.- Interpretación de la ley. II.4.-
Aplicación de la ley en el tiempo. III.- El ejercicio de los derechos. III.1.- Introducción. III.2.-Buena Fe.
III.3.- Abuso del derecho. IV.- Derecho y bienes. IV.1.- Nociones básicas. IV.2.- Derechos de las
comunidades indígenas. IV.3.- Clasificación de las cosas.

I.1.- EL DERECHO:

Introducción:

Conceptualizar al Derecho es una tarea compleja, no puede llevarse a cabo

pretendiendo obtener una uniformidad de opinión respecto del mismo.

Si analizamos la historia de la filosofía del Derecho, encontraremos que a lo largo

de la misma, diversos autores según la concepción ideológica a la que adhieren han
ensayado una aproximación a la idea de Derecho. Existiendo una, que en principio, es
común a casi todos, el Derecho es una construcción cultural.

Los alumnos que recién comienzan en el estudio de esta ciencia encontrarán que
cada autor plantea ideas diversas, en relación a qué es el ―Derecho‖ y su objeto de
estudio. No se debe perder de vista que; sumado a las distintas ideas jusfilosóficas, la
palabra en sí misma es multívoca.

Al pensar en la palabra ―derecho‖ múltiples ideas empiezan a transitar por nuestra

psiquis; algo recto, no torcido, alguien que actúa honestamente si lo relacionamos con las
personas, también se emparenta esta palabra con, la ley y con lo justo. Todo esto, desde
una aproximación vulgar y no cientificista. Es decir, desde una perspectiva universal y
no estrictamente facultativa.

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 Conforme a esta última, hay dos acepciones diferentes de la palabra ―Derecho‖.
Como conjunto de preceptos, reglas o leyes que gobiernan la actividad humana en la
sociedad mediante la coacción. Y también, como facultad o prerrogativa perteneciente a
un individuo y de las cuales puede prevalerse respecto de sus semejantes en el ejercicio
de su actividad.

El Derecho en sentido objetivo y subjetivo:

Como se ha visto, existen diversas acepciones de la palabra ―Derecho‖, pero son

dos las que nos interesan en esta instancia del desarrollo.

Las ―normas jurídicas‖ constituyen lo conocido como derecho en sentido

objetivo, así el diccionario nos dice en este sentido; ―conjunto de principios, preceptos y
reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a cuya
observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza‖.

Sin embargo, la misma palabra ―derecho”, en su sentido subjetivo, tiene un

significado diferente, y es la facultad o prerrogativa de hacer o exigir algo que la ley
reconoce o establece en nuestro favor. La facultad de exigir a otro una determinada
conducta, nos decía Borda.

Se agrega esta recomendación ortográfica: escribirla con mayúscula cuando se

utiliza la palabra ―derecho‖ en sentido objetivo y con minúscula cuando se la emplea en
sentido subjetivo.

Podemos asimilar, entonces, al derecho en sentido objetivo, con la idea de norma.

De allí, las expresiones, ―el Derecho obliga a los padres al cuidado personal de sus hijos‖,
―el Derecho reprocha el usurpar bienes ajenos‖. En cambio, el derecho en sentido
subjetivo, alude a la noción de facultad, y es la que encontramos al decir, que todo
propietario tiene derecho de usar y gozar la cosa, o la del acreedor de exigir a su deudor
una determinada prestación. Ambas ideas del derecho en sentido objetivo y subjetivo no
son antagónicas, sino que se complementan entre sí, trabajan juntas.

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 El derecho en sentido subjetivo, es decir este ―derecho – facultad‖, por ser un
tema de suma importancia dentro de nuestra ciencia, se estudiará en el punto III de esta
unidad.

Derecho positivo: Distinción entre derecho público y privado. Ramas.-

Se llama derecho positivo al conjunto de normas vigentes de un país. Este derecho

positivo puede clasificarse en dos grande ramas o categorías; derecho público y derecho
privado. Esta distinción proviene del derecho romano; en todos los países de la familia
romano-germánica, la doctrina jurídica, reúne las reglas dentro de las mismas grandes
categorías.

Siguiendo a Borda, se puede decir que la distinción entre ellos se centra en el

sujeto de la relación: si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de
una norma de derecho público: si intervienen sólo los particulares, o el Estado en su
carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado. Modernamente se agrega
que, en el derecho público una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la
otra, por participar el Estado con su imperium; existe subordinación de un sujeto respecto
del otro en esa relación jurídica. En cambio, en el derecho privado, las relaciones
jurídicas quedan siempre establecidas en base a la coordinación o igualdad de los sujetos.
(Rivera)

No obstante la división, vale aclarar que no son compartimientos estancos. Por el

contrario, están íntimamente ligadas. El derecho es uno; el edificio jurídico es único, y
coronado por la Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad que conforman
los tratados de derechos humanos; éste es el elemento aglutinante y por así decirlo, la
base sobre la que reposa todo el ordenamiento legal. Actualmente esa aseveración tiene
más fuerza que nunca. Las normas de derecho privado están hoy a la sombra de
Constitución Nacional.

Las ramas más importantes, entre otras, del derecho público son las siguientes:

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a) Derecho Constitucional: es el que organiza el Estado, determina las relaciones y
facultades de los distintos poderes y establece normas fundamentales de convivencia
social. De forma muy simple, también, se puede decir que es la ciencia que estudia la
organización de poder y los derechos humanos esenciales.

b) Derecho Administrativo: es el que organiza el funcionamiento de la Administración

Pública, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ella y los
administrados.

c) Derecho Penal: es el que regula la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos,
estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad
o corrección como consecuencia.

Dentro de las principales ramas del derecho privado encontramos a las siguientes:

a) Derecho Civil: el sector del derecho privado, que se ocupa del hombre como sujeto de
derecho sin distinción de calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas
patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones básicas
y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado.
(Rivera)

El Derecho Civil es la rama madre del derecho privado. Con el devenir de la

historia se producen desgajamientos y nacen múltiples ramas dentro de este derecho.
Como resultado de este proceso de segregación o división, actualmente al Derecho Civil
le resta como contenido propio el estudio de todas aquellas relaciones jurídicas que no se
hallan alcanzadas especialmente por otras disciplinas de derecho privado. El radio de
acción del Derecho Civil viene así delimitado por exclusión.

Agregamos por nuestra parte que el Derecho Civil hoy, está destinado a regular
las personas y las múltiples relaciones que ellas establecen en el entramado de sus
vínculos personales, familiares o de consumo. Resguardando siempre a quienes se
encuentran en situación de vulnerabilidad o de desigualdad estructural, excluyendo toda
conducta discriminatoria, porque el Derecho no desconoce la sociedad multicultural que
regula.

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 Con el devenir de la historia observamos los cambios de las instituciones del
Derecho Civil; así hoy encontramos la regulación de un matrimonio compuesto por
personas de igual o distinto sexo, una ley sobre identidad de género, las técnicas de
reproducción humana asistida como fuente de la filiación, entre tantos otros institutos que
demuestran la diversidad en nuestra comunidad.

b) Derecho Comercial: Tradicionalmente la materia comercial tenía como eje o epicentro

al ―acto de comercio‖, que era tal porque la ley así lo declaraba (art.8 del Cod. de
Comercio). Es opinión prevalente en la actualidad que, a partir del fracaso del sistema
fundado en la delimitación de dicha materia con base en el acto de comercio, el derecho
comercial debe ser calificado como derecho de la empresa.

Hoy, la empresa es al mismo tiempo el fundamento del derecho comercial y el

elemento unificador de todos los institutos tradicionalmente comprendidos en esta
materia. En una palabra, el derecho comercial es el derecho de la empresa y del sujeto
que la ejercita —el empresario— es el incontrastado protagonista de la materia. (Zavala
Rodríguez – Fargosi)

La empresa como noción económica no es aprehendida en su totalidad por el

derecho y tampoco por el derecho comercial, sino parcialmente. El derecho, dice Araya,
en especial el comercial, regula a su titular, tanto persona humana como societaria
(especialmente ésta), los bienes de los que se sirve (hacienda o establecimiento
comercial) y su actividad desplegada en los actos jurídicos que la caracterizan.

En consecuencia, cuando decimos que el derecho comercial es el derecho de la

empresa, estamos diciendo que es el derecho del empresario y que esa materia debe
incluir la normativa del empresario, de sus bienes materiales como inmateriales y de su
actividad de producción e intercambio de bienes y servicios orientados al mercado.
(Araya)

Como es sabido, en Argentina, al igual que en el resto de los países a los que
estamos vinculados por una tradición jurídica común, el Código de Comercio sufrió el
proceso de descodificación de modo más agudo que el Civil. En efecto, de ese código se

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desgajaron una importante serie de materias, hoy reguladas por leyes especiales, como
son las sociedades, los seguros, la navegación marítima, los títulos valores, etc. También
la insolvencia está regulada por una ley especial, desde hace muchos años. Todas estas
leyes configuran verdaderos estatutos, más o menos cerrados, que integran el sistema de
derecho privado argentino. Estas leyes se mantienen vigentes frente al dictado del nuevo
código. (Kemelmajer)

Para finalizar podemos decir, siguiendo a Araya que; el contenido de la materia

comercial en el nuevo Código, queda delimitado por la inclusión de la regulación del
empresario (art.320 CCyC), su estatuto, aquellos contratos tipificados celebrados
prevalentemente entre empresas y fuera del nuevo Código, los diversos regímenes
especiales, "microsistemas" (Bancos, Bolsa, Seguros, Sociedades, Concursos, Defensa de
la Competencia, Derecho Industrial)

c) Derecho del trabajo: es el que regula las relaciones jurídicas nacidas del trabajo.
Grisolía lo define como el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las
relaciones —pacíficas y conflictivas— que surgen del hecho social del trabajo
dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales —sindicatos y cámaras
empresariales— entre sí y con el Estado.

Unificación de la legislación Civil y Comercial. El nuevo Código:

Hasta comienzos del siglo XX ambas ramas eran completamente autónomas en

materia legislativa, existían códigos distintos para cada una de ellas. Pero en primer lugar,
a partir de la sanción del Código Suizo de las obligaciones de 1911 y principalmente del
Código Civil italiano de 1942, que es realmente un código único de derecho privado, las
legislaciones que regulan ambas materias fueron unificándose; en algunas de sus
instituciones más que en otras.

En primer lugar, porque se ha dado un fenómeno llamado por los autores, tal
como lo señala Rivera, ―comercialización del Derecho Civil‖, viabilizado por la
transformación económico- social que se conoce como revolución industrial; donde las
innovaciones tecnológicas y el desarrollo demográfico, ya no permiten fielmente

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distinguir relaciones que no estén impregnadas por la clase mercantil. Algunos de los
ejemplos específicos, de la comercialización del derecho civil, dentro del nuevo código
son; la incorporación de la solución de la ley de concursos a la materia de privilegios,
como así también en la regulación de la oponibilidad del boleto de compraventa.

Por el otro lado, encontramos la influencia que ejerce el Derecho Civil hacia el
Derecho Mercantil, cuando busca proteger a la parte más débil económicamente dentro
de un contrato, como son los consumidores. Lo que no quiere significar la desaparición
del derecho mercantil. Se hace necesaria una síntesis de los llamados Derechos civil y
comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia jurídica: las relaciones de los
particulares entre sí.

Desde hace décadas en nuestro país, tanto en Congresos como en Jornadas, se

recomendó la unificación. Así, existieron varios proyectos legislativos que desde 1987 la
propiciaban.

Nuestro actual código, vigente desde el 1/08/2015 es un Código Civil y

Comercial, recepta dicha unificación, su comisión redactora estuvo integrada por los
Dres. Elena Highton, Aída Kemelmajer de Carlucci y Ricardo Lorenzetti, y más de cien
juristas argentinos colaboraron con el mismo.

Nos debe quedar en claro que, a pesar de existir hoy un código único para ambas
ramas del Derecho, éstas no han perdido su autonomía. No ha dejado de existir ni el
Derecho Civil ni el Derecho Comercial, sólo gozan de principios comunes que están
plasmados en este nuevo Código.

Tenemos un código único para el derecho privado pero existen microsistemas

jurídicos que giran a su alrededor y funciona como el Sol, que ilumina a los planetas y los
mantiene dentro del sistema. Este Código define los grandes paradigmas del derecho
privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento, y ésa es la
proposición metodológica central de este cuerpo normativo.

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 Claramente y a diferencia del ideal codificador decimonónico no se ha propuesto
fijar un Código eterno, inmutable, y que todo sea dentro de él y nada fuera de él, sino que
por el contrario, entendiendo la necesidad de estar en sintonía con el devenir de la
sociedad argentina, y la importancia de la especialidad de cada tema, mantiene las leyes
especiales de; Salud Mental, Derecho del Paciente, Identidad de Género, Seguros,
Sociedades, Concursos y Quiebras, entre tantas. Establece una serie de principios
generales, los que irán reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea
que incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia.

Inspirados en la constitucionalización del derecho privado, y atento a que la

mayoría de los Códigos existentes se basan en una decidida división entre derecho
público y privado, resabio del Derecho Romano que dividía la cosa romana de la utilidad
de los particulares, en este código hay una comunicabilidad de principios entre lo público
y lo privado numerosas veces.

Conforme los fundamentos elevados por la Comisión redactora en el

Anteproyecto, se toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de
Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

Para finalizar decimos que el Código no se cierra en sí mismo, no se considera

autosuficiente, inmutable, eterno. No pretende contener ni fijar la totalidad del derecho en
su articulado. Por el contrario, enrolado en las nuevas tendencias, hace uso de los
principios jurídicos indeterminados (interés superior del niño, autonomía progresiva,
función social, por enumerar algunos). Esto lleva a que los jueces al resolver el caso
deban realizar un análisis social y cultural de las personas; y en base a ello, en la realidad
de los hechos, y no en la abstracción de una norma, los obliga a determinar qué
significación le otorga a los principios.

I.2.- FUENTES DEL DERECHO:

I.2.1.-Nociones generales:

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 Cuando pensamos en el arduo y resbaladizo tema de las fuentes, necesitamos
primeramente precisar una idea sobre qué estamos hablando; la palabra fuente, significa
manantial, lugar donde brota el agua y si nos encaminamos hacia el mundo del Derecho
sigue manteniendo esa noción primigenia.

Existen varios sentidos en el que el término es usado; el primero alude a los

diferentes lugares, jurídicamente hablando, que recorre el autor de la norma para crearla.
Otra acepción y es ésta la que nos interesa al abordar el tema de las fuentes del derecho,
refiere al lugar de donde surgen derechos. Entonces, podemos decir, siguiendo a Álvarez
Gardiol que, las fuentes son formas de manifestación del derecho que dan respuesta a los
interrogantes que plantea la vida jurídica.

Siguiendo la tradición romanista de la enumeración de las fuentes, históricamente

han sido; la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

La historia del derecho nos ha enseñado la diferente relevancia de cada una de

ellas en los distintos períodos que ha transitado el hombre. También difiere la autoridad
de unas u otras dependiendo el sistema jurídico que estemos estudiando, sea el romanista
continental o el common law.

Mas para clarificar desde el inicio el tema debemos decir que algunas de ellas son
obligatorias, tienen autoridad; como la ley y la costumbre y otras carecen de dicha
obligatoriedad a nivel general, sólo son obligatorias para las partes en litigio como lo es
la jurisprudencia, (excepcionalmente la jurisprudencia es obligatoria en los fallos plenos
y plenarios). Existiendo otra que, a pesar de ser muy importante carece de toda autoridad,
como es la doctrina.

Actualmente participamos de la idea que no sólo estas cuatro tradicionales son

fuente de derechos, sino también consideramos fuente a los principios generales del
derecho, los cuales cumplen una doble función de pauta integradora y fuente.

Nuestro sistema jurídico con claro origen romanista ha tenido como principal
fuente de derecho a la ley, mientras que el sistema anglosajón tiene a la jurisprudencia.

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 Si re pensamos el tema hoy y teniendo presente el nuevo Código Civil y
Comercial, podemos decir, sin temor a equivocarnos, que la ley sigue siendo nuestra
principal fuente de derecho. En los mismos fundamentos la Comisión redactora lo
ratifica. Pero ya no está sola sino que se encuentra acompañada, y desde el comienzo del
cuerpo normativo, con la Constitución Nacional y los Tratados de derechos humanos.

Además al ser éste un código de ―principios‖, (y no ya un código con excesiva

casuística), donde los jueces tienen mayor margen de libertad para sus decisiones, porque
existen normas abiertas; la jurisprudencia va cobrando cada vez mayor relevancia como
fuente. El nuevo Código nos propone un dialogo más fluido en el sistema de fuentes.

I. 2.2.- Fuentes: desarrollo y aplicación en el Código:

El nuevo Código está diseñado para resolver conflictos y en su art. 1, (norma

dirigida hacia los magistrados), se establecen las fuentes donde se encuentran los criterios
de autoridad para esa tarea.

El gran cambio respecto del sistema anterior consiste en que se admite una
pluralidad de fuentes, incluyendo no sólo la ley, sino todo el Derecho. Se destaca el rol de
la Constitución y los tratados internacionales, donde se concreta la constitucionalización
del derecho privado. Con una finalidad didáctica podemos decir, por ejemplo, que la
persona humana no sólo se encuentra regulada en el Código y sus leyes
complementarias, sino también, y nos atrevemos a decir ―primariamente‖, en todos los
tratados de derechos humanos con rango constitucional.

El mencionado art. 1, bajo el epígrafe ―Fuentes y aplicación‖ establece; “Los

casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o a situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”

a) La Ley: (remisión)

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 El artículo antes indicado es la base de todo el sistema y nos conduce a; cómo los
casos que se presenten a los jueces deben ser resueltos conforme a las fuentes.
Destacando en primer lugar y de acuerdo nuestro clásico sistema romanista, a la ―ley‖,
que resulta la más importante, pero no la única. Así el sistema nos obliga a aplicar todo el
Derecho para la resolución de un caso. Nos debe quedar en claro desde el comienzo que,
Derecho y Ley no son sinónimos. Por ser la ley la fuente principal, se estudiará a la
misma más detalladamente en el punto II, de esta unidad temática.

b) Constitución Nacional:

En nuestro Derecho cuando se hace mención a la Constitución, se referencia a ella

y al ―bloque de constitucionalidad‖, que está constituido también por los tratados de
derechos humanos. Al decir de Lorenzetti, este bloque es fuente de Derecho en dos
sentidos: directa, a través de normas que se aplican en las distintas relaciones jurídicas,
porque es ciertamente ―operativo‖; indirecta, porque modifica el espíritu informador del
derecho, cambiando los principios generales. Esta norma de reconocimiento fundamenta
el resto del sistema y por eso se dice que hay un principio de ―supremacía
constitucional‖.

La mayoría de los códigos existentes y nuestro derogado código se basaban en

una división tajante entre el derecho público y privado. El nuevo cuerpo normativo, en
cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

El Código innova al receptar la constitucionalización del Derecho Privado,

estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el
Derecho Privado. Puede decirse que existe una reconstrucción de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el Derecho Privado. Toda norma debe interpretarse a
luz de estos principios informadores.

c) Jurisprudencia:

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 A pesar de no estar nombrada en forma directa en el art.1 de nuestro Código, la
jurisprudencia es fuente indiscutible de Derecho.

La jurisprudencia, como fuente, es el producto de la labor de los jueces en el

dictado de sentencias, donde sientan doctrina al decidir casos concretos que se les
presentan. El Código encierra una visión diferente del juez; asignándole mayor
participación, confiándole muchísimas tareas y deposita en él una gran cuota de
confianza y esperanza. Los jueces son una clave para el buen funcionamiento del código.

En sus sentencias interpretan y aplican leyes; y a falta o insuficiencia de éstas

también fijan criterios para la resolución de los conflictos.

La jurisprudencia adquiere mayor relevancia cuando es concordante, cuando los

fallos se van reiterando de manera uniforme, también suele decirse ―van sentando
jurisprudencia‖. En general un solo fallo no sienta jurisprudencia, la reiteración la
fortalece.

También cobra relevancia el tribunal del cual emana. La jurisprudencia, nos dice
Rivera, no se constituye con las decisiones de tribunales inferiores sino con las decisiones
de las Cámaras de Apelación, Cortes o Superiores Tribunales Provinciales y de la Corte
Suprema nacional. Son éstos los que van delineando el camino de la jurisprudencia y
también son ellos los que van a dirimir un conflicto en última instancia.

Los tribunales inferiores no están obligados por las sentencias respecto a temas
similares de los superiores, aunque los particulares pueden llegar a ellos por vía de la
apelación, y en definitiva, se impondrá su decisorio. Además, los jueces, aunque no estén
obligados, tienden a respetar decisiones anteriores de los superiores.

La jurisprudencia como fuente adquiere relevancia porque los litigantes necesitan

conocer los precedentes o antecedentes judiciales sobre el tema que están abordando. No
es posible sólo conocer la norma sino que es necesario saber qué interpretación han hecho
los jueces de la misma. Hay temas que no pueden ser abordados sin tener un acabado
conocimiento de la jurisprudencia. Si tenemos que estudiar el escabroso tema de la

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libertad de prensa, las normas no nos dicen mucho, pero la Corte Suprema Nacional ha
delineado criterios precisos a través de casos como ―Campillay‖ desde hace ya muchos
años.

La jurisprudencia como fuente enriquece al Derecho, muchas veces su doctrina es

fuente inspiradora para las reformas legales. Pensemos en el caso del ejercicio abusivo
de los derechos o más recientemente el peso que tuvo la misma al obligar a las obras
sociales a dar tratamiento en los casos de infertilidad, llevando a que los legisladores
dicten una norma en relación al tema y sacando el debate de los tribunales.

d) Usos, prácticas y costumbre:

La influencia de la costumbre como fuente del Derecho, está íntimamente

relacionada, como ya se ha expresado, con el peso que ha ejercido en nuestro sistema el
derecho romano, que ha preferido luego de su evolución, a la ley como su principal
fuente. No obstante en otros pueblos que también son de la familia romanista, la
costumbre fue revalorizada en algún momento.

Tanto la ley como la costumbre, siendo ambas fuentes del Derecho, poseen
marcadas diferencias. Si empezamos a analizarlas desde quien las ha originado, la ley, se
ubica en el área gubernamental y es de formación rápida. En cambio, a la costumbre la
debemos situar en el área de la sociedad y con una gestación lenta.

Esta fuente del derecho encuentra su regulación en el art 1 del CCyC, que es la
puerta de ingreso al Código.

La costumbre, decía Llambías, consiste en la observancia constante y uniforme de

un cierto comportamiento por los miembros de una sociedad con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.

Para que exista costumbre, son necesarios dos elementos:

a) el material; que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante,

no interrumpida y uniforme, no es indispensable el largo uso, porque hay usos de

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formación reciente, como por ejemplo cuando la temática es novedosa, aunque si es
prolongado esto lo hace más fuerte.

b) el psicológico; la ―opinio iuris necessitatis” consiste en la convicción de que

esa práctica responde a una necesidad jurídica, es decir que el uso es jurídicamente
obligatorio. Este elemento, al decir de Llambías, sirve para distinguir la costumbre de
otras prácticas que no engendran normas jurídicas, como los usos sociales. Ese factor
interno, se encuentra tanto en el individuo como en la conciencia popular generalizada.

Especies de costumbre y su recepción en el Código:

Atendiendo a la relación que tiene la costumbre con la ley, podemos encontrar

tres especies.

Secundum legem: Esta clase de costumbre existe cuando el legislador remite la

solución del caso a la costumbre o las mismas partes lo hacen, tal como la prevé el art. 1
del CCyC, al decir ―cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos…”.

Praeter legem: Es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente

aplicable al caso. A esta especie refiere el art. 1 de nuestro Código al decir ―o en
situaciones no regladas legalmente…”. Es decir que sobre esa temática existe una
―laguna legislativa‖, que puede producirse por motivos de distinta índole.

Contra legem: Es la costumbre contra la ley o derogatoria. Claramente esta

especie es hoy expresamente rechazada por nuestro ordenamiento normativo, ya que en el
final del art.1 del Código reza; ―siempre que no sean contrarios a derecho.”

e) Doctrina:

La doctrina es la opinión de los distintos autores, expresada tanto en sus obras

(textos, notas a fallos o comentarios) como en Congresos y Jornadas. Sirve de pauta
orientadora en la interpretación y aplicación de las normas como así también es tenida en
cuenta para la elaboración de las mismas.

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 Como ya se ha expresado con anterioridad, esta clásica fuente carece de
obligatoriedad, por lo que no se encuentra nombrada en el art.1 de nuestro código; pero
debido a su importancia creemos necesario hacer un sucinto desarrollo de la misma.

El aporte de la doctrina, decía Goldenberg, ha iluminado en distintos momentos

históricos la búsqueda de soluciones jurídicas a fin de mantener el equilibrio social;
actuando como agente del desarrollo y del cambio frente al desajuste entre el derecho
plasmado en la ley y la realidad social.

Si bien la doctrina como fuente carece de obligatoriedad, no puede ser

desmerecida, los jueces se refieren a ella en sus considerandos y los legisladores se
nutren de ella para la elaboración de nuevas normas.

Para estar frente a una real evolución del Derecho debe haber comunicación entre
las diversas fuentes tradicionales, doctrina, jurisprudencia, costumbre y ley, una debe
iluminar a las otras, porque todas cumplen en forma armónica una vital función en el
desarrollo de nuestra ciencia y en el de una sociedad democrática.

II.-LA LEY

II.1.- Concepto y caracteres:

La ley es un precepto general obligatorio y justo, dictado por autoridad legítima y

competente para regular conductas sociales.

Entre los caracteres de la ley encontramos:

- Justicia: va encaminada al bien público considerado en el momento histórico en

que se dicta;

- Autenticidad: dictada por autoridad legítima y competente;

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 - Generalidad: se establece en beneficio de todos y para observancia de todos los
miembros sociales, con independencia de la calidad y condición de cada uno de ellos, a
fin de que considere no a los individuos, sino a las acciones en sí mismas;

- Obligatoriedad: es de cumplimiento obligatorio por todos, siendo impuesto

coactivamente por el Estado. Hace referencia al carácter imperativo.

¿Desde cuando nos obliga la ley?

Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día
que ellas determinan (art.5 CC y C). La publicación hace que la ley sea conocida, lo cual
es necesario a los fines de que sea aplicada por lo ciudadanos. Sin embargo, nadie puede
decir que no conoce la ley porque no leyó la publicación, ya que la obligatoriedad es
independiente, se funda en la norma de reconocimiento y no en la publicidad; puede
haber leyes no publicadas o secretas que son obligatorias.

La publicación, ha dicho la Corte, no integra el proceso de formación de las leyes,

ya que éstas existen como tales cuando han sido promulgadas.

¿Qué ocurre si ignoramos la ley?

La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la

excepción no está autorizada por el ordenamiento normativo (art. 8 CC y C).

Es cierto que hay muchas personas que no conocen las leyes y que en realidad es
imposible conocerlas a todas. Sin embargo, apartarse de esta regla, podría afectar
gravemente la seguridad jurídica, porque siempre habría manera de argumentar que una
ley no es conocida, o que no se la pudo conocer aun disponiendo de una diligencia
razonable. Ello abriría las puertas a un mundo incierto en el cual tanto los que conocen
como los que no conocen podrían argumentar desconocimiento.

En conclusión; se recurre a la ficción jurídica, que el derecho se presume

conocido por todos, a sabiendas que es irreal y que podría además dar lugar a situaciones
injustas, pero todo ello en pos de la seguridad jurídica.

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II. 2.- CLASIFICACIÓN:

Leyes en sentido material y formal:

La ley, en un sentido material, es toda regla social obligatoria emanada de

autoridad competente con carácter de generalidad. En esta categoría quedan incluidas las
constituciones, los tratados internacionales, leyes de los órganos legislativos, decretos del
P.E., ordenanzas municipales, etc.

En un sentido formal, son leyes solo las normas emanadas de los órganos
legislativos, Congreso nacional o legislaturas provinciales, con los procedimientos fijados
por las Constituciones, tanto nacional como provinciales. En este aspecto tanto se
considera ley la regla que está destinada a una generalidad de casos como la que se
refiere a uno en particular (p.ej.: ley que otorga un beneficio o subsidio personal).

Leyes imperativas y supletorias:

Normas legales imperativas, son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de

los particulares, ellos no pueden alejarse de sus previsiones. Las cláusulas que
contravienen dichas disposiciones forzosas son de ningún valor.

Dentro del derecho privado las encontramos en materia de familia, sucesiones y

derechos reales. En relación a parte general, son normas imperativas, por ejemplo, las
relacionadas con la capacidad, tanto de derecho como de hecho.

Así las normas son supletorias cuando los particulares en sus propias regulaciones
de derechos pueden apartarse de sus prescripciones. Se denominan supletorias porque
suplen la voluntad de los particulares en caso de silencio; es decir cuando las partes nada
han previsto en relación a algún tema, ellas se vuelven obligatorias para ese supuesto
jurídico. En materia de derecho privado las encontramos principalmente, en obligaciones
y también en la regulación de los contratos.

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 Las supletorias se dictan teniendo en miras el interés particular de las partes, su
utilidad exclusiva; se proponen resolver los problemas que surgen de la falta de previsión
de las partes en sus regulaciones.

II.3.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY:

Introducción:

Interpretar es un hecho necesario, constantemente en nuestra vida cotidiana

estamos interpretando, ya sea; frases, hechos, miradas, actitudes y hasta simbología en las
redes de comunicación, porque el ser humano hace permanentemente uso del lenguaje
alfabético, simbólico y corporal para comunicarse, la interpretación está ínsita en nuestra
naturaleza de seres sociales. Pero aquí el objeto de la interpretación es el texto legal.

Podemos decir que interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir
su extensión precisa y apreciar su eficacia en cuanto al gobierno de las relaciones
jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia.

Interpretación es la exposición, esclarecimiento y explicación del sentido de la

norma.Todos los textos legales exigen su interpretación. Y decimos que todas las normas
deben interpretarse por más claras que sean, porque para poder decir que lo son, ya
debimos haberlas interpretado.

No solo necesita de la interpretación una proposición jurídica individual, también

la necesita la ley como regulación total que exige ser cumplida en todas sus partes.

La misión de la interpretación no es solo eliminar puntos obscuros, sino también

la contradicciones de la ley, hacer comprensible una disposición legal no solo en si
misma sino también en conexión con las restantes disposiciones.

La jurisprudencia y la doctrina se reparten la tarea de la interpretación.

La interpretación en el Código Civil y Comercial:

18
 Dentro del Capítulo I referido al Derecho, específicamente en el art.2 el C.C. y C.
se establecen las reglas de interpretación de la ley, especialmente dirigida hacia los jueces
quienes serán los encargados de aplicar el Derecho, y reza lo siguiente. “Interpretación.
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”

Interpretación gramatical: ―La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras…”. Toda interpretación de un texto comenzara con el sentido literal, o sea, el
significado de una expresión o una frase en el lenguaje general.

La interpretación conforme al sentido literal no consigue aportar en la mayoría de

los casos un resultado seguro, precisamente porque tolera distintas interpretaciones. Pero
el sentido literal posible, es decir, la totalidad de aquellos significados que pueden ser
vinculados, según el lenguaje general, a una expresión le marca el límite de la
interpretación. Cualquier interpretación que no es compatible con el sentido literal
posible le priva de la autoridad de texto legal y se tratara de una formulación modificativa
del Derecho.

Interpretación teleológica: ―…sus finalidades…”. Es el fin que encierra la norma,

su telos, la finalidad desvinculada de la intención del legislador; ahí llegamos cuando nos
preguntamos, qué busca esta norma o a quién protege la misma. La tarea del intérprete no
se limita a la intención histórica u originalista del legislador, sino que se permite una
consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.

Una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y el alcance que tuvo

cuando fue dictada; hay que introducirla en el movimiento de la historia para que se halle
en sintonía con las nuevas necesidades y problemas jurídicos suscitados por las
transformaciones de los tiempos.

Cuando nos preguntamos sobre los fines de la norma, lo debemos vincular con los
fines específicos de la materia que estamos analizando. Por ejemplo, si estamos
analizando preceptos dentro del derecho laboral, se debe estar al favor operari, o al favor

19
creditori en el derecho comercial o a la primacía del interés superior de los niños en el
derecho de familia.

Las leyes análogas: La analogía es transportación de una regla de derecho

establecida para un supuesto ―X‖ a un supuesto ―Y‖ que no tiene regulación legal. Es el
método a través del cual se extiende la regulación de un supuesto legal, a otro que no
cuenta con dicha regulación.

Tradicionalmente las leyes análogas han sido tratadas como ―fuente‖, éste código
las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes
casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber
discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los
contratos comerciales.

Para que se aplique a un caso no regulado por la ley, la solución legal que se
previó a otro supuesto, se debe dar una identidad en el hecho omitido y en el regulado.

El juez al momento de efectuar una integración, y aplicar al caso no contemplado

una ley análoga, deberá analizar la existencia de identidad de supuestos entre el regulado
y del cual toma la solución y el caso que tiene a resolver.

También a los fines de integrar la ley con una ley análoga, el juez deberá
considerar siempre aplicar aquella que lleve a la realización del valor justicia en el caso
concreto.

Las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos: Los
tratados internacionales cumplen una doble función, de fuente de acuerdo al art. 1 del
CCyC, pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia. Porque
proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Ésta es la
función que tienen en materia hermenéutica y a la que se refiere este art. 2 en análisis.

20
 La Corte ha dado valor interpretativo a los tratados sobre derechos humanos en
numerosos precedentes, de modo general; en materia de derecho a la salud; de cárceles;
de crímenes de lesa humanidad y hasta de protección del trabajador.

Los principios: Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a
cumplir un mandato en la mayor medida posible.

Los principios son indeterminados, porque no tienen un supuesto de hecho

específico; por ejemplo, dice Lorenzetti, un principio diría ―conduzca de manera que no
dañe a otro‖, pero sería difícil porque cada conductor haría una valoración diferente;
demandaría mucho trabajo tomar la decisión sobre la velocidad a cada instante y
ocasionaría una gran inseguridad porque los demás no sabrían de antemano cómo decide
cada conductor. Es decir son guías para el razonamiento legal y ordenan que se cumplan
lo máximo posible.

Ciuro Caldani nos dice que los principios, son mandatos de optimización, que se
deben realizar en la mayor medida posible, ponderándolos con otros.

Los valores jurídicos: Los valores mencionados en la Constitución y en las leyes

son citados con frecuencia en la decisiones judiciales: ―afianzar la justicia‖, el ―bienestar
general‖, la ―solidaridad‖, etc. Los valores tienen mayor grado de abstracción a diferencia
de los principios que son más concretos

Estos valores cumplen múltiples funciones, entre ellas; sirven como límite
axiológico en el campo de la validez material de la norma, son también el contenido de
los principios, éstos contienen una idea o referencia valorativa.

Interpretación sistemática: Al finalizar el artículo 2 se referencia a una

interpretación coherente con todo el ordenamiento.

Al momento de interpretar la norma se la debe conectar con el sentido de todo el

orden jurídico, habida cuenta que el orden jurídico no es una suma de proposiciones sino
una regulación unitaria.

21
 Esto permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente
exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el
sistema. Ello conforme con la jurisprudencia de la CSJN, en cuanto afirma que la
interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando
una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad
coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el
equilibrio del conjunto.

II.4.- APLICACIÓN DE LA LEY EN TIEMPO (Eficacia temporal)

Introducción:

Al ser dictada una ley y posteriormente al entrar en vigencia la misma enfrenta

dos órdenes de problemas o cuestiones a resolver, en primer lugar, la relación de esa
nueva ley con toda la legislación existente, es decir, su inserción sistemática dentro del
orden normativo y, en segundo lugar, la incidencia de esa nueva ley respecto de las
relaciones jurídicas pasadas, presentes y las por venir. La primera de las cuestiones es
resuelta por la hermenéutica jurídica, la segunda, corresponde a la aplicación de la ley en
el tiempo.

Al analizar cuáles son las condiciones de aplicación de una ley en el tiempo

debemos averiguar cuál puede ser la incidencia de la misma respecto de una relación o
situación jurídica dada.

Régimen vigente en el Código Civil y Comercial argentino:

El artículo 7°, bajo el epígrafe Eficacia temporal, reza: ―A partir de su entrada en

vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias
no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo‖.

22
 Al analizar el artículo 7°, podemos concluir que el legislador ha organizado la
aplicación de la ley en el tiempo en base a cuatro reglas:

- Efecto inmediato.
- Principio de irretroactividad.
- Límites a la retroactividad.
- Efecto ultractivo o supervivencia de la ley antigua.

A continuación analizaremos cada una de ellas:

EFECTO INMEDIATO:

La nueva ley se aplicará a las situaciones o relaciones jurídicas que nazcan con
posterioridad a su entrada en vigencia y también a las consecuencias futuras de las
situaciones o relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia.

Es decir, que cuando entra en vigencia la nueva ley, se aplica a la constitución y

consecuencias de una nueva situación o relación jurídica. Asimismo, no se aplica a la
constitución, ni a las consecuencias cumplidas, ni a la extinción de una situación o
relación jurídica que se constituyó, desarrolló o extinguió bajo la ley antigua.

Pero sí se aplicará a las consecuencias futuras de una situación o relación jurídica

que se constituyó bajo la ley antigua.

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:

El efecto inmediato se complementa con el principio de irretroactividad.

El artículo 7° dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de

orden público, salvo disposición en contrario, por lo cual la doctrina coincide que este
principio es una regla de hermenéutica jurídica dirigida al Juez, pero no es una norma de
conducta para el legislador, al decir de Rivera, ya que puede dictar una ley retroactiva,
estableciendo en ella expresamente su vigencia retroactiva.

23
 Este principio encuentra tres excepciones:

- Leyes expresamente retroactivas.

- Leyes interpretativas.
- Ley penal más benigna.

RETROACTIVIDAD:

Nuestro Código consagra el principio de irretroactividad de las leyes, sean o no de

orden público, como condición implícita de las mismas. Sin perjuicio de ello, el
legislador por razones que más adelante veremos puede disponer –expresamente- el
efecto retroactivo de una ley con la importante limitación de no vulnerar derechos
amparados por garantías constitucionales.

Ahora bien, debemos preguntarnos cuándo una ley es retroactiva a los fines de
analizar luego, los límites impuestos al legislador por el artículo 7° para su dictado.

En efecto, y haciendo una gran simplificación sobre el tema, una ley sería
retroactiva cuando la nueva ley pretende:

1.- Cuando se refiere a la constitución (o extinción) de una situación jurídica ya

constituida (o extinguida).

2.- Cuando se refiere a los efectos de una situación o relación jurídica producidos
antes que la nueva ley se halle en vigencia. Es decir, que la ley que gobierna los efectos
de una situación jurídica no puede, sin ser retroactiva, alcanzar los efectos que una
situación haya producido bajo la ley anterior, ya se trate de aumentar, disminuir o
modificar esos efectos.

Límites impuestos por el artículo 7° al legislador para el dictado de una ley

retroactiva:

24
 Conforme el desarrollo efectuado sobre la retroactividad de la ley, el régimen
vigente no prohíbe la retroactividad de la ley, sino que establece una serie de límites a los
fines que una nueva ley dictada por el legislador pueda ser retroactiva.

Por ello, sólo el legislador está facultado para conferir a una ley efecto retroactivo
con los límites impuestos en el artículo 7 del C.C. y C, dicha intención debe surgir
claramente, sea mediante una declaración expresa o bien en forma inequívoca. Por el
contrario, el juez, de motu propio, no puede jamás aplicar retroactivamente una ley nueva

Dichos límites son:

- En primer lugar, debe establecerse una disposición expresa de que la

nueva ley sancionada tendrá carácter retroactivo;
- En segundo lugar, la nueva ley sancionada podrá ser retroactiva siempre y
cuando no afecte derechos aparados por garantías constitucionales.

EFECTO ULTRACTIVO O SUPERVIVENCIA DE LA LEY ANTIGUA:

Este efecto implica que la ley supletoria antigua que se deroga, suprime o
modifica va a seguir vigente para los contratos en curso de ejecución.

Es decir, que no se van a aplicar conforme el efecto inmediato, las nuevas leyes
supletorias a los contratos en curso de ejecución.

El efecto ultractivo o supervivencia de la ley antigua es una excepción al efecto

inmediato antes analizado.

El fundamento de la supervivencia de la ley antigua y que la misma se continúe

aplicando a los contratos que nacieron bajo su vigencia, hasta tanto los mismos se
extingan, está dado por el principio de autonomía de la voluntad que rige en materia
contractual, por el cual las partes acuerdan sus cláusulas y por ende legislan los términos
en que se regirá la contratación, motivos por los cuáles, cuando se dicta una nueva ley
supletoria, cuyo objetivo es regular aquello que las partes no consideraron plasmar
expresamente porque ya estaba regulado por el legislador, y evitar así quizás una cláusula

25
sobreabundante, no puede violentar dicha autonomía cambiando lo acordado por las
partes.

En la última parte al establecer el efecto ultractivo o supervivencia de la ley

antigua, agrega una excepción: ―…Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo.‖.

La excepción establecida, se enmarca en el paradigma protectorio que inspira todo

el proyecto, y en palabras de la comisión redactora, ―tratándose de una relación de
consumo, particularmente cuando el contrato es de duración, cabe destacar la presunción
de una voluntariedad ―común‖ sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Por
ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo la derogada y que el
legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios
sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia
pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos contratos de
consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de
ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse,
siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la
materia, sea más favorable al consumidor‖.

III.- EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

III.1.- Introducción:

Al comenzar con la noción del ejercicio de los derechos es dable destacar la idea
de la relatividad de los mismos; no pueden ejercerse a voluntad y discreción del titular
sino dentro de determinados límites para no caer en la ilicitud. Los derechos deben
cumplir fines útiles y deben ser ejercidos con razonabilidad.

Cuando empezamos a pensar en ejercer derechos subjetivos y en su análisis

debemos visualizar conductas para así llegar más fácilmente a su comprensión. Entonces

26
nos enfocarnos en conductas tales como; la de un acreedor que intenta cobrar a su deudor
lo debido, a distintos sujetos acordando cláusulas contractuales, al dueño de un inmueble
ejerciendo el uso y goce de su heredad o a un padre ejerciendo la responsabilidad parental
respecto de sus hijos, entre tantas.

El ejercicio de cualquiera de estos derechos debe realizarse en forma razonable,

ética, ajustándose al principio de la buena fe, sin caer en abusos, porque en este caso,
entramos en el campo de la ilicitud. Entonces es preciso tener pautas claras para
reconocer los abusos de los derechos subjetivos.

El nuevo Código dentro de los Títulos Preliminares trae un capítulo denominado

―Ejercicio de los derechos‖, normas dirigidas específicamente a los ciudadanos (como la
buena fe y el abuso de derecho), que han sido incorporadas de modo introductorio a fin
de dotar a todo el sistema de derecho privado, de una unidad de sentido valorativo. Estos
son principios generales aplicables, insistimos, a todo el derecho privado.

III.2.- BUENA FE:

Vinculado estrechamente con la ética y la lealtad, llegamos a la buena fe como un

principio general del derecho, actualmente con raigambre positiva. Dentro del capítulo 3
―Ejercicio de los derechos‖ el art.9 del C.C y C. se recepta a este principio con una
redacción genérica. ―Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”

Este principio que es informador y atraviesa todo el derecho privado, es tal vez
uno de los más ricos y merece que nos detengamos en él.

Gran parte de la doctrina entre ellos Borda y Nicolau distinguen por una parte la
buena fe objetiva y por otra la subjetiva, ambas ideas las esbozaremos a continuación y se
encuentran incluidas dentro del precepto del art. 9.

Buena fe – lealtad u objetiva:

27
 Esta acepción de la buena fe nos remite a la idea de una conducta noble y recta de
comportamiento dentro de los actos jurídicos. Refiere a comportarnos con el otro como
nosotros quisiéramos que lo hagan con uno mismo.

Esta acepción de la buena fe tiene especial aplicación en materia contractual y

también dentro de los negocios jurídicos personalísimos. Dichas pautas de conducta
comienzan desde la etapa precontractual y continúan hasta después de la finalización del
contrato.

En la etapa precontractual las personas deben brindarse información, no ser

reticentes, comunicar con claridad, y avisar a cerca de su retiro, ya que si éste fuere
intempestivo podría considerarse abusivo; al tiempo de la celebración del contrato, debe
haber claridad en las estipulaciones y equilibrio en las prestaciones; durante la ejecución,
deben respetarse los deberes de cooperación, información y renegociación si alguna
circunstancia se ha modificado; y finalmente, el período poscontractual también conlleva
deberes, como la confiabilidad y no competencia (Nicolau).

Buena fe – creencia o subjetiva.-

Es la protección que nos brinda el ordenamiento jurídico cuando existe creencia

razonable de haber obrado diligentemente y conforme a derecho, pudiendo presentarse en
dos hipótesis: cuando se confía en la titularidad de un derecho propio y al confiar en la
titularidad de un derecho ajeno (Nicolau).

La alusión a la buena fe en el código original de Vélez, refiere precisamente a

esta acepción. Siendo su finalidad brindar seguridad jurídica al tráfico negocial.

Una de las aplicaciones que hace el codificador es la siguiente: protección de los

terceros contratantes con un ―heredero aparente‖. La protección de los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso, que llegan a ser propietarios de una cosa
teniendo como base un acto jurídico anterior viciado de nulidad (art. 392 CC y C).

III.3.- ABUSO DEL DERECHO:

28
 Otro principio informador de todo el derecho privado es el rechazo del
abuso del derecho. La doctrina del abuso de derecho, nace como reacción frente a la idea
de concebir los derechos subjetivos como absolutos que imperó durante la época del
liberalismo individualista y que inspiraron los códigos decimonónicos.

Actualmente en el art. 10, dentro del núcleo duro del Código, dispone: ―Abuso del
derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El
juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.

Para comenzar un simple análisis del instituto es necesario precisar que: para
poder reconocer si estamos frente al abuso de un derecho subjetivo, debemos tener
presente como pauta de base, que el sujeto al ejercerlo, debe tener en sus manos un
derecho. Y luego por alguna circunstancia, se desvía y cae en la ilicitud ocasionando un
daño a un tercero. Si de arranque la conducta no está amparada por el ordenamiento
normativo, nunca estaremos frente a un ejercicio abusivo, sólo estaremos frente a una
conducta ilegítima.

Vale un ejemplo para clarificar, si una norma del Banco Central establece un
límite máximo que se puede cobrar de intereses en préstamos bancarios y un banco
decide cobrar uno mayor, no existe abuso, porque el banco nunca tuvo derecho a hacerlo.
La contrariedad con el derecho en este caso es inicial (Kemelmajer).

Mosset Iturraspe dice que las pautas para juzgar el abuso en el texto legal no
siguen un criterio único para distinguir uso de abuso. Se adopta la postura pluralista, que
recoge una variedad de criterios, como un abanico, que va desde las pautas jurídicas hasta
las morales, pasando por la sociales o sociológicas.

Por ello, encontramos que la norma en análisis adopta:

29
 1.- El criterio de los fines: configurándose el ejercicio abusivo cuando el titular
del derecho subjetivo lo ejerce apartándose de los fines del instituto, tanto los sociales
como los ambientales. Es un criterio objetivo, no tiene en cuenta la intención del sujeto
sino que centra el análisis en la finalidad del ordenamiento normativo. Debemos tener
presente, que cada institución jurídica, tiene una finalidad económica, social o ambiental;
si el sujeto utiliza ese instituto con otra finalidad y ocasiona un daño, estamos en
presencia del abuso de derecho.

2.- El criterio de la buena fe, creemos que debe ser interpretado como que todo
derecho debe ser ejercido en pos de un propósito funcional a su titular y no con el solo
efecto de perjudicar a terceros. Criterio desarrollado en el punto anterior.

3.- El criterio de la moral y las buenas costumbres. Las buenas costumbres son
como ―cristalizaciones de la moral media en una sociedad determinada‖ (Orgaz) y en un
tiempo determinado (agregamos por nuestra cuenta).

Los efectos de la conducta abusiva por ser ilegítima, es decir contraria al derecho,
son: a) en primer lugar, el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo (tutela preventiva); b) si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización por todos los daños sufridos, procurando
alcanzar una reparación integral (tutela resarcitoria).

La norma (art.10 CC y C) regula expresamente las consecuencias de la conducta

ilícita por abusiva, ordenando al juez tanto medidas preventivas como las tendientes a la
indemnización. Actualmente, se concibe la idea de la intervención de Poder Judicial para
la prevención del injusto y no sólo intermediando para la reparación de los daños una vez
que éstos se han producido.

IV.- DERECHOS Y BIENES:

IV.1.-Nociones básicas:

30
 Nuestro derecho privado es el regulador de relaciones jurídicas y en ellas siempre
encontramos tres elementos comunes que son esenciales. En primer lugar, y como
epicentro de las mismas, tenemos sujetos de derechos (personas), los que serán
estudiados en la Unidad siguiente.

En segundo lugar, las relaciones jurídicas recaen sobre un objeto. El objeto de la

relación jurídica: es la finalidad perseguida al formar el vínculo, la prestación. El objeto
de la relación jurídica es la realización del deber jurídico que consiste en un hecho
positivo (dar o hacer) o negativo (no hacer).

Por último, en las relaciones jurídicas existe una causa fuente, un elemento
externo, productor o generador de las mismas y ellos son los hechos y actos jurídicos,
tema que se abordará en la Unidad III. Estos institutos, sumados a la parte sistemática
anteriormente desarrollada, conforman la Parte General del derecho privado.

En esta instancia del desarrollo abordaremos sucintamente, los bienes que pueden
ser objeto de esas prestaciones positivas.

Tradicionalmente cuando pensábamos en ―bienes‖, automáticamente lo

vinculábamos al contenido económico, porque ese era el tratamiento que le daba nuestro
Código Civil. Pero luego aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tenían valor
económico, aunque sí utilidad y que podían se objeto de relaciones jurídicas; ellos eran el
cuerpo humano, órganos, material genético, entre otros.

Así, las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio (art.15 CCy C). Claramente si hablamos de patrimonio, remitimos
a la idea de bien con contenido económico. Pudiendo ser; bienes materiales, que en el
código se denominan técnicamente ―cosas‖ o inmateriales (derechos).

El art. 16, referido a bienes y cosas, expresa; “Los derechos referidos en el primer
párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los
bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio
del hombre.”

31
 El Código, además, siguiendo en general, la idea incorporada por la ley 17.711 al
viejo CC, agrega que, “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

Decimos que en líneas generales se ha seguido la idea de la reforma, porque se ha

dejado de lado la frase ―susceptibles de apropiación‖ que suscitaba conflictos y se mejoró
la técnica legislativa al hacer alusión a, susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

El concepto de ―bien‖ resulta notablemente ampliado en comparación a la anterior

legislación y aquí encontramos un real cambio de paradigma en esta materia. Para el
Código de Vélez los bienes entendidos en ―sentido amplio‖ abarcaban las cosas (objetos
materiales, este concepto no ofrece cambios en el nuevo sistema) y los derechos (objetos
inmateriales) con valor económico. Aquí, en este sistema, los bienes pueden tener
contenido pecuniario, pero también hay otros, que poseen otro tipo de valor,
desvinculado de lo patrimonial.

Bajo el epígrafe, Derechos sobre el cuerpo humano, el art. 17 reza: ―Los

derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino
afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por
su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes
especiales.‖

Una de las innovaciones del nuevo código, dice Lorenzetti, es la incorporación de

una nueva categoría de objeto de derechos, que no tienen valor económico, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social. El valor configura un elemento de la
tipicidad de la noción de bien, y está calificado porque es afectivo (representa algún
interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de
enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor
para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad).

Es decir, además de bienes con valor económico que integran el patrimonio de un

sujeto quien ejerce sobre ellos derechos individuales, es posible determinar la existencia
de bienes individuales que tienen utilidad, pero no valor económico.

32
 Por otro lado, pero también vinculado al tema de los bienes, el nuevo cuerpo
normativo regula bienes que no pertenecen a un sujeto determinado, sino que pertenecen
a comunidades o integran la categoría de colectivos.

Ahora, la nueva legislación expande el concepto de bienes y regula:

 Los derechos individuales de las personas sobre los bienes que integran su
patrimonio (arts. 15,16, 225, 235 y ss. y 1882 y ss.)
 Los derechos individuales que la persona posee sobre el cuerpo humano o
sus partes (art. 17 CCyC).
 Los derechos de las comunidades indígenas sobre bienes comunitarios
(art. 18 CCyC).
 Los derechos de incidencia colectiva (arts. 14, 240 y 241 CCyC).

En conclusión, este cuerpo normativo ha roto dos tradicionales binomios; el

primero, que todos los bienes tienen contenido económico y el segundo, que los bienes
pertenecen sólo a personas, al regular los bienes pertenecientes a comunidades como las
indígenas.

IV.2.-Derechos de las comunidades indígenas:

Ese binomio – persona bienes - propio del derecho occidental se ha mudado.

Apareciendo las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios.

Se trata de una novedad en un cuerpo de derecho privado, consecuencia del

reconocimiento constitucional en 1994 de la ―propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan‖ los pueblos indígenas.

La Constitución Nacional establece como facultad del Congreso, en atribución de

ejercicio concurrente con las provincias, la de reconocer la preexistencia étnica y cultural
de los pueblos indígenas argentinos; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

33
Estipula, también, que ninguna de esas tierras será enajenable, transmisible ni susceptible
de gravámenes o embargos, y asegura a los pueblos indígenas su participación en la
gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten (art. 75, inc. 17 CN).

Consecuencia de esto, el art 18 del CC y C dice; Las comunidades indígenas

reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75
inciso 17 de la Constitución Nacional.

IV.3.-Clasificación de las cosas:

Como ya lo hemos dicho, las cosas son bienes materiales que tienen contenido
económico. Existiendo distintas clasificaciones.

Cosas inmuebles y muebles:

La principal clasificación de las cosas es aquella que las divide en muebles e

inmuebles. A su vez, en materia de cosas inmuebles se advierte la existencia de la
subclasificación que las separa en: cosas inmuebles por su naturaleza (art. 225) y cosas
inmuebles por accesión (art. 226). Mientras que las cosas muebles no se clasifican, ya
que ellas solo pueden existir por su naturaleza (art. 227).

La clasificación cobra sentido porque tienen una regulación diferente en cuanto a;

la transmisión de su propiedad (sobre todo en cuanto a las formalidades), los gravámenes
que pueden aplicárseles y su prescripción adquisitiva, que también difiere, entre otras
distinciones.

Art. 225.- Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las
cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo
sin el hecho del hombre.

Art. 226.- Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En
este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un

34
derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por
accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del
propietario.

Art. 227.- Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o
por una fuerza externa.

Cosas divisibles e indivisibles (art. 228):

Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser
destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma.

Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en

antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación
del fraccionamiento parcelario le corresponde a las autoridades locales.

Cosas principales y accesorias (arts. 229 y 230):

Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas.

Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por
otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la
cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren
entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es
principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.

La idea que preside la distinción es que las cosas accesorias siguen la suerte de la
principal. De allí que; quien es propietario de la cosa principal lo es de la accesoria.

Cosas consumibles y fungibles (arts. 231 y 232):

Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son
cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace,
aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.

35
 Esta diferenciación tiene relevancia jurídica, en razón que algunos contratos sólo
pueden tener por objeto cosas consumibles (mutuo) y otros sólo pueden referirse a cosas
no consumibles (comodato)

Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en
igual cantidad.

Frutos y productos (arts. 233 y 234):

Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o
disminuya su sustancia.

Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.

Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra.

Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.

Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.

Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa

alteran o disminuyen su sustancia.

Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si
no son separados.

Bienes inenajenables (art.234):

Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente
prohibida:

a. por la ley;

b. por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones.

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