Santiago, uno de diciembre de dos mil veintidós.

Visto:
Ante el Segundo Juzgado Civil de Vi ña del Mar, en autos Rol N º 4449-
2018, caratulados “Figueroa Chávez Luis con Adriazola Sandoval Lorna ”, por
sentencia de doce de marzo de dos mil veinte, se acogi ó la demanda de precario
interpuesta por Luis Humberto Figueroa Chávez en contra de Lorna Cecilia
Adriazola Sandoval.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso, conociendo del recurso de
apelación interpuesto por la demandada, por resolución de once de enero de dos
mil veintidós, la confirmó.
En contra de esta última decisión, la parte perdidosa dedujo recurso de
casación en el fondo.
Se trajeron estos autos en relación.
Considerando:
Primero: Que la recurrente fundamenta su recurso sosteniendo que el
fallo cuestionado ha vulnerado el inciso segundo del art ículo 2195 del C ódigo
Civil, toda vez que, si bien, se ha argumentado que su parte no logr ó acreditar
que entre ambos convivientes se hubiere formado una comunidad de bienes,
aquello, de haberse probado, podría haber afectado el primer requisito de la
acción de precario, esto es que, el demandante sea due ño exclusivo de la
propiedad, pero no el tercer requisito de la acci ón, que la ocupaci ón sea por
mera tolerancia del dueño, lo que estima quedó demostrado al ser un hecho
acreditado en autos la existencia de una relaci ón de convivencia entre su parte y
el actor.
De lo anterior concluye que la sentencia recurrida ha dado una err ónea
interpretación de la antes señalada disposición legal, al exigir para la acreditaci ón
del título justificador de la ocupación, la prueba de la existencia de una
comunidad sobre el dominio del inmueble objeto de esta acci ón, comunidad
derivada del concubinato, cuestión que no es exigida por la norma legal citada,
conforme a la uniforme interpretación que de ella ha realizado la Corte
Suprema.
Segundo: Que la sentencia recurrida estableció como hechos de la causa,
los siguientes:
a) Que el inmueble de autos fue adquirido por don Luis Figueroa Ch ávez,
con fecha 10 de febrero de 2016, mediante crédito hipotecario pagadero en 360

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meses, al Banco Santander, el que se encuentra inscrito a su nombre a fojas 3827
vuelta Nº 4402 del Registro de Propiedad del año 2016 del Conservador de
Bienes Raíces de Viña del Mar.
b) Que la demandada ocupa el inmueble materia de la presente acci ón.
c) Que, a partir del año 2016, se inició una relaci ón de convivencia entre
las partes, a la que se le puso término en el año 2018.
d) Que durante el periodo de la convivencia el demandante adquiri ó el
bien raíz de autos.
e) Que los pagos o transferencias bancarias efectuadas por la demandada
desde sus cuentas corrientes bancarias al demandante, alcanzaron a un monto de
$18.178.400.- desde el ocho de enero de dos mil diecis éis al veinticuatro de julio
de dos mil diecisiete-, las que fueron reflejadas e identificadas en 30 operaciones
de la cuenta bancaria N° 81747675, del Banco Crédito e Inversiones.
Tercero: Que, sobre la base de los hechos reseñados, los sentenciadores
concluyeron que, no existen antecedentes que permitan establecer que entre
ambos convivientes se hubiere formado una comunidad de bienes. A lo que
agregan que, si bien, “la situación fáctica de la convivencia sexo afectiva entre
dos personas puede constituir un título oponible al precario, en el presente caso
no puede concluirse que se haya demostrado la existencia de un t ítulo que
ampare la ocupación del inmueble por parte de la demandada ”, añadiendo que
“en efecto, si bien son numerosas las sentencias dictadas por el m áximo tribunal
en las que se reconoce como antecedente de la posesión material de un bien
raíz, al o a la conviviente, el supuesto de una convivencia, lo cierto es que en
todas ellas existe claramente demostrado un ánimo de conformar un proyecto
común de familia que ha perdurado por largo tiempo, siendo un t érmino com ún
al menos diez años de convivencia, muchas veces con hijos comunes que
descienden de la pareja y, en el caso de autos, tal uni ón dur ó s ólo dos a ños,
siendo difícil presumir el ánimo indicado ”. En razón de ello estiman que la
demandada no probó la existencia de un título que amerite su reconocimiento y
permita enervar la acción de precario incoada.
Cuart o: Que así expuestos los antecedentes del proceso y las alegaciones
de la recurrente de casación, se observa que la controversia jur ídica radica en
determinar si los hechos asentados en la causa se encuadran dentro de la
hipótesis de mera tolerancia que habilita al dueño de una propiedad para
accionar de precario contra el o los ocupantes.

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 Quinto: Que en estricto apego a la norma del inciso 2° del art ículo 2195
del Código Civil y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia,
para que exista precario es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos
copulativos: que el demandante sea dueño de la cosa cuya restituci ón solicita;
que el demandado ocupe ese bien; y que tal ocupaci ón sea sin previo contrato y
por ignorancia o mera tolerancia del dueño. De lo anterior se desprende que un
elemento inherente al precario está constituido por una mera situaci ón de hecho,
la total ausencia de vínculo jurídico entre el due ño y el tenedor del inmueble
reclamado. El primer concepto la ignorancia-, importa el desconocimiento, la
falta de –noticia de un hecho categórico, en el presente caso, que el inmueble
que se pretende recuperar es ocupado por una persona; y el segundo la mera –
tolerancia-, implica asumir una actitud permisora, el simple benepl ácito o
anuencia del propietario de la cosa que luego trata recuperar. Al demandante le
corresponde acreditar que es dueño de la cosa y que es ocupada por el
demandado; cumplida dicha carga probatoria, a este le incumbe demostrar que
la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo tanto, no
obedece a ignorancia o a mera tolerancia.
Sexto: Que sobre la materia esta Corte Suprema ha tenido la
oportunidad de señalar que el precario es una cuesti ón de hecho, y constituye un
impedimento para su establecimiento que el tenedor tenga alguna clase de
justificación para ocupar la cosa cuya restituci ón se solicita, aparentemente seria
o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la
cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno. As í entonces, cuando el inciso 2 °
del artículo 2195 del Código Civil señala que constituye precario la tenencia de
una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del due ño,
debe entenderse que la expresión mera tolerancia está aludiendo a la ausencia de
un título que justifique la tenencia, mas no necesariamente a la existencia de una
convención celebrada entre las partes. En este punto resulta pertinente tener en
especial consideración que la referida disposición señala que constituye tambi én
precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, por ende, es un
presupuesto de la esencia del precario la absoluta y total carencia de cualquier
relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, es decir, una
tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento,
apoyo o título jurídicamente relevante.

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 Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la
restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificaci ón en
la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su
dueño o entre aquél y la cosa misma. (Corte Suprema, Rol N° 2570-20 y Rol N °
11143-20).
La doctrina conceptúa al precario como “situaci ón de hecho que consiste
en la simple detentación de una cosa ajena, singular y determinada, sin
antecedentes jurídicos que justifiquen tal detentaci ón ” (Urtubia Berr íos,
Fernando. El Precario en la Ley y Jurisprudencia Chilena, Valpara íso, 1979,
página 19).
Otro fallo expresó que la tenencia es simplemente tolerada, y por tanto es
precaria, cuando “está sustentada en la simple y exclusiva indulgencia,
condescendencia, aceptación, admisión, favor o gracia del due ño ” (Corte de
Apelaciones de Santiago, Gaceta Jurídica N° 59, 1985, página 35).
La doctrina a este respecto igualmente corrobora que el precario por
tolerancia descansa efectivamente en que la detentación se debe a la simple y
exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptaci ón, del due ño de la
cosa (Vergara Aldunate, Sofía. El Comodato Precario y el Simple Precario ante
el Derecho y la Jurisprudencia, Editorial Conosur, 1991, página 115).
S éptimo : Que volviendo al caso que nos ocupa, y muy particularmente al
título que invoca la demandada como justificación de la tenencia, es un hecho de
la causa que el inmueble objeto del precario ha sido ocupado por la demandada
Lorna Adriazola y que reside en la propiedad pues mantuvo una relaci ón
sentimental y de convivencia con el demandante. Es decir, no se encuentra
controvertido que la demandada ingresó a la propiedad y ha residido todos estos
años en ella producto de su convivencia sentimental con el actor.
Octavo : Que, en las condiciones antes anotadas, la situación f áctica
establecida en la causa no se encuadra dentro de la hip ótesis de ausencia
absoluta de nexo jurídico entre quien tiene la ocupaci ón de la cosa y su due ño.
Muy por el contrario, la tenencia del inmueble se justifica en la relaci ón de
convivencia preexistente, en virtud de la cual la demandada fue autorizada para
ocupar el inmueble por su actual dueño.
Consecuencialmente, al contrario de lo expuesto en la demanda de
precario, los hechos dan cuenta de un claro v ínculo entre el propietario del

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inmueble sub lite y la ocupante de la cosa, lo cual se contrapone a una tenencia
meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada.
Noveno : Que lo razonado pone de manifiesto el desacierto en que
incurrieron los juzgadores al desatender la situación f áctica asentada en la causa,
transgrediendo el artículo 2195 del Código Civil, y esta infracci ón de ley ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo desde que el error de derecho
antes anotado condujo a los jueces a acoger, equivocadamente, una demanda de
precario.
D écimo: Que, en virtud de lo expuesto, el recurso de casaci ón sustantiva
será acogido.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los art ículos 764 y
767 del Código de Procedimiento Civil, se acog e el recurso de casación en el
fondo deducido por el abogado Jorge Forttes Iribarren, en representaci ón de la
parte demandada, contra la sentencia de once de enero de dos mil veintid ós,
dictada por la Corte de Apelaciones de Valpara íso, la que se invalida y se la
reemplaza por aquella que se dicta a continuaci ón, sin nueva vista, pero
separadamente.
Reg ístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Mauricio Silva C.
Rol N ° 4268-2022.-
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr.
Guillermo Silva G., Sr. Arturo Prado P., Sr. Mauricio Silva C., Sr. Mario
Gómez M. (s) y Abogado Integrante Sr. Diego Munita L.
No firma el Ministro (s) Sr. Gómez, no obstante haber concurrido a la vista del
recurso y acuerdo del fallo, por haber terminado su periodo de suplencia.

GUILLERMO ENRIQUE SILVA ARTURO JOSE PRADO PUGA

GUNDELACH MINISTRO
MINISTRO Fecha: 01/12/2022 12:32:41
Fecha: 01/12/2022 12:32:41

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MAURICIO ALONSO SILVA CANCINO DIEGO ANTONIO MUNITA LUCO
MINISTRO ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 01/12/2022 12:32:42 Fecha: 01/12/2022 12:32:42

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null

En Santiago, a uno de diciembre de dos mil veintidós, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. TVSXCBXDKX
Santiago, uno de diciembre de dos mil veintidós.
En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y lo estatuido en el
artículo 785 del C digo de Procedimiento Civil se pronuncia la siguiente
sentencia de reemplazo.
Visto :
Se reproduce el fallo en alzada, previa eliminación de sus considerandos
decimoséptimo a decimonoveno.
Se reproducen, asimismo, los motivos quinto a octavo del fallo de
casación que antecede.
Y teniendo en su lugar y además presente:
1.- Que para que exista precario es necesaria la concurrencia de los
siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea due ño de la cosa cuya
restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupaci ón
sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
2.- Que en el caso que nos ocupa es posible tener por cumplidos los
primeros dos elementos del precario, pues se encuentra demostrado que el actor
es dueño del inmueble materia del litigio, y que la demandada lo ocupa.
También ha sido determinado que la demandada mantuvo una relaci ón de
convivencia con al actor que duró entre el año 2016 al año 2018, producto de la
cual llegó a vivir junto al actor al inmueble sublite.
3.- Que, es menester señalar que, esta Corte no emitirá pronunciamiento
respecto al hecho de estar acreditada o no la existencia de una comunidad de
bienes entre las partes, ya que aquello conforme ha sido alegado se encuentra
siendo discutido en un procedimiento de lato conocimiento seguido ante el
Primer Juzgado Civil de Viña del Mar en los autos Rol C-171-2019, y deber á ser
dicho tribunal quien se pronuncie al respecto, y como ya se expres ó, ha quedado
establecido que el actor es dueño del inmueble cuya restituci ón solicita en autos.
4.- Que dicho lo anterior, el asunto a dilucidar radica entonces en
determinar si en los hechos se configura una tenencia por mera tolerancia del
dueño, o si, por el contrario, existe un título que justifique la ocupaci ón.
5.- Que, ahora bien, la figura sui géneris referida en la norma antes
mencionada consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una
persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aqu él o ignorancia,
y sin título alguno que lo justifique, tiene en su poder una cosa ajena
determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla, necesariamente, en un

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contexto contractual, desde que la tenencia material que lo configura está
desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa, se sustenta únicamente
en la ignorancia o mera tolerancia. Se trata entonces, de una situaci ón de hecho
puramente concebida con absoluta ausencia de todo v ínculo jur ídico entre due ño
y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o
ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jur ídica y, “es
precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo
distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los dem ás
elementos” (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc.
1ª, pág. 343).
6.- Que, el título que esgrime la demandada corresponde a la relaci ón sexo
afectiva y de convivencia que mantuvo con el actor, situaci ón que conforme se
ha venido razonando, se opone a la mera tolerancia pasiva en la entrada de la
demandada en ese inmueble.
7.- Que, en razón de lo anterior es posible concluir que la ocupaci ón del
inmueble encuentra su justificación en el vínculo de convivencia que existi ó entre
su dueño, el actor, y la ocupante de éste, la demandada, lo cual se contrapone a
una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, motivo por el
cual no se reúne uno de los elementos de la esencia del precario, por lo que la
demanda no pudo ser acogida.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de doce de
marzo de dos mil veinte dictada por el Segundo Juzgado Civil de Vi ña del Mar,
en los autos Rol 4449-2018, y en su lugar, se decide que se rec haza la acción
de precario, sin costas, por estimarse que ha existido motivo plausible para
litigar.
Regístrese y devuélvase, vía interconexión.
Redacci ón a cargo del Minist ro Sr. Mauricio Silva C.
Rol N ° 4268-2022.-
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr.
Guillermo Silva G., Sr. Arturo Prado P., Sr. Mauricio Silva C., Sr. Mario
Gómez M. (s) y Abogado Integrante Sr. Diego Munita L.
No firma el Ministro (s) Sr. Gómez, no obstante haber concurrido a la vista del
recurso y acuerdo del fallo, por haber terminado su periodo de suplencia.

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GUILLERMO ENRIQUE SILVA ARTURO JOSE PRADO PUGA
GUNDELACH MINISTRO
MINISTRO Fecha: 01/12/2022 12:32:44
Fecha: 01/12/2022 12:32:43

MAURICIO ALONSO SILVA CANCINO DIEGO ANTONIO MUNITA LUCO

MINISTRO ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 01/12/2022 12:32:45 Fecha: 01/12/2022 12:32:45

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null

En Santiago, a uno de diciembre de dos mil veintidós, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. WMXDXCCXEKX