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¿SUBSISTIRÁ LA TEORÍA DEL DELITO ACTUAL?

(Universidad de Córdoba, Argentina, 13 de junio de 2007)

Enrique Bacigalupo1
Catedrático de Derecho Penal
Magistrado del Tribunal Supremo de España

I. Introducción

Desde que en 1931 Luis Jiménez de Asúa impartió su lección inaugural en la

entonces Universidad Central de Madrid sobre La Teoría Jurídica del Delito, la
dogmática penal de los países hispano-parlantes se ha desarrollado en forma paralela a
la alemana. La Universidad de Córdoba ha sido uno de los centros más activos de esta
recepción de la ciencia alemana: aquí fructificaron antes que en ninguna otra parte,
antes incluso que en España, los criterios dogmáticos expuestos por Jiménez de Asúa en
el curso dictado en esta Universidad en 1925, curso que constituyó, probablemente, el
primer escalón, seguido luego de sus cursos en Santa Fe (1929) y en Montevideo
(1930), de la preparación de la lección inaugural de 1931 2. Córdoba mantuvo el vínculo
con la dogmática alemana a través del Instituto de Ciencias Penales de su Universidad
Nacional, que proporcionó a los penalistas, incluso en los años de aislamiento de la
segunda guerra mundial, el conocimiento de obras alemanas que debemos a la
importante labor científica de Ricardo Núñez y a las cuidadas traducciones de Conrado
Finzi3. No fue una casualidad ni una elección caprichosa de Sebastián Soler, que el
primer tratado, en el que un derecho penal no alemán fue explicado en el marco
conceptual de la ciencia jurídica alemana, haya tenido como marco teórico el sistema de
la teoría jurídica del delito de los albores de la República de Weimar.

1
Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires y Complutense de Madrid; Doctor honoris
causa por la Universidad Nacional de San Miguel de Arequipa, Perú; por la Universidad del Aconcagua,
Mendoza, Argentina y por la Universidad de la Escuela Libre de Derecho de Costa Rica.
2
Confr. E. Bacigalupo, Hacia el nuevo derecho penal, Buenos Aires 2006, pág. 69 y ss. y 625 y ss.
3
Ibidem.
 2

Al cabo de más de medio siglo de la publicación de ese tratado, la teoría del

delito hoy dominante en Alemania es el resultado de profundas transformaciones
comparada con de la que inspiró los grandes tratados de Jiménez de Asúa, de Soler, de
Núñez y de Fontán Balestra. Sólo una parte de esas transformaciones fueron objeto de
discusión en Argentina y en España en la década de los años 70 del siglo anterior, en la
que irrumpió una corriente revisionista de la dogmática tradicional que afectó al
concepto de acción, de culpabilidad, a la teoría del error, a la autoría y la participación y
a los delitos de omisión. Parece posible afirmar que desde esa época la dogmática penal
de estos países presenta dos modelos de sistema de la teoría del delito: el tradicional
basado en las ideas de v. Liszt, Beling, Mezger y Radbruch, cuya base filosófica fue el
positivismo, primero, y el neokantismo después, y el finalista, cuya base filosófica es el
ontologismo de Hans Welzel, apoyado, en parte, en las filosofía de Nicolai Hartmann y
Max Scheler. En España el sistema proveniente del finalismo, aunque ya no sea
ortodoxamente finalista (Bacigalupo, Cerezo Mir, Cuello Contreras, García Arán,
Gimbernat, Gómez Benítez, Luzón Peña, Mir Puig, Muñoz Conde, Quintero Olivares,
Zugaldía), puede ser considerado dominante. No estoy en condiciones de saber cuál es
el sistema dominante en Argentina, donde no faltan, de todos modos, exposiciones del
derecho vigente basadas en el sistema finalista junto a las tradicionales.

Pienso que en los tiempos actuales, en los que desde hace más de veinte años
Alemania vive una época que suele ser llamada del post-finalismo, puede ser de interés
científico estudiar el estado actual de las ideas alemanas sobre el sistema de la teoría del
delito. Sería erróneo suponer que esta fase del desarrollo se expresa en un retorno a las
concepciones clásicas, positivistas y neokantianas, previas al finalismo. El estado de la
dogmática actual no sería comprensible sin el finalismo y no constituye una restauración
de concepciones del tiempo anterior. Tampoco es consecuencia de la configuración
legal del derecho penal alemán: la reforma íntegra del código penal alemán de 1975 no
afectó en lo más mínimo a la teoría del delito. La estructura básica del sistema finalista
no ha sido modificada. Se mantienen las categorías de la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad de la teoría clásica y las distinciones finalistas de tipos penales dolosos y
tipos penales culposos, entre tipos penales activos y tipos penales omisivos, entre dolo y
conciencia de la antijuricidad4; sin embargo su contenido es explicado de forma diversa.

4
Confr. C. Roxin, Strafrecht, AT, 3ªedición, 1997, p. 145 y ss.; H.- H. Jescheck/Th. Weigend, Lehrbuch
des Strafrechts, AT, 5ª edición 1996, p. 214.
 3

Mi propósito, en primer lugar, no es postular que todos los penalistas deben

adherirse a las doctrinas actuales de la dogmática penal, sólo quiero señalar que las
teorías dogmáticas sobre el sistema han tenido en los últimos cien años una vida que en
modo alguno es estática. Ello se explica por la estrecha relación de la dogmática penal
alemana con su contexto filosófico, sociológico y cultural, algo que la diferencia tanto
de la dogmática francesa, fuertemente ligada a la exégesis, como de la italiana y
española e íbero-americana, donde la llamada “escuela técnico-jurídica” fundada por
Arturo Rocco5 ha dejado, conciente o inconcientemente, huellas muy importantes.

Por otra parte, debo adelantar que no propondré un nuevo sistema ni su

reemplazo por otra forma de pensamiento dogmático, me limito a señalar sólo algunos
de los problemas básicos que la aplicación del derecho penal tiene en los tiempos del
post-finalismo, la dificultad de los sistemas antiguos para solucionarlos y a comprobar
que nuestra tarea inmediata es la revisión del sistema de la teoría del delito. Sin
embargo, la discusión sobre el sistema de la teoría del delito no ha ocupado
especialmente la atención científica desde las publicaciones de Welzel en 19616 y de
Roxin en 19707, sino excepcionalmente8.

II. La base del sistema

Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sistema a
aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre el comportamiento de un
sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las reglas jurídicas aplicables al caso
por otro lado. Dicho en términos neokantianos: entre objeto de la valoración y
valoración del objeto9. La consecuencia dogmática del dualismo metodológico es clara:

5
Confr. Opere Giuridiche, III 1933, p. 263 y ss.
6
Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4ª edición 1961.
7
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970.
8
Confr. B. Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssuystem, (B. Schünemann, editor), 1984,
p.1 y ss. y 153 y ss., así como las contribuciones de H. J. Rudolphi (p. 69 y ss.), K. Amelung (p. 85 y ss.),
J. Wolter ( 103), H. Aschenbach (p. 135), H. Lesch, Der Verbrechensbegriff, 1999; A. Hoyer,
Strafrechtsdogmtik nach Armin Kaufmann, 1997.
9
Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ª edición 1950, pp.11, 27. Sobre la
distinción entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distinción básica ver: G.
Radbruch, Rechtsphilosophie, 6ª edición 1963, p. 97; también C. Roxin, en Gedächtnisschrift für G.
Radbruch, 1968, p. 260 y ss.
 4

“las consideraciones valorativas y las correspondientes al ser están en ámbitos cerrados

e independientes unos de otros10 la aplicación de la norma depende de la comprobación
de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como típica,
antijurídica y culpable”.

El sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción. Esta premisa ha sido
compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin
Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la
suposición de que acción y omisión son especies de un mismo género. Lo que varía en
estos tres sistemas es el método con el que se establece la relación entre la norma y el
objeto11. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la
configuración de las categorías normativas de consideraciones prenormativas: la
causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencia fundamental consistió en
la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías causales partían de un hecho
natural y la teoría final partía de un hecho personal humano12.

La caracterización de la acción y la omisión ha sido en todos los casos objeto de

complejas elaboraciones13, dado que la pertenencia de acción y omisión a un mismo
género es altamente discutible, inclusive desde los tiempos de la teoría de la
imputación14. La teoría causal de la acción no pudo demostrarlo. En efecto: un elemento
esencial de la acción, la causalidad, tuvo que ser reemplazado en los delitos de omisión
por un concepto puramente ideal: sea un elemento análogo a la causalidad del hecho
positivo15, una hipotética causalidad de la acción no realizada, etc. Dicho de otra
manera: las omisiones no deberían ser acciones en el sentido de la teoría causal, sino
sólo suposiciones de la posibilidad de una acción.

10
Radbruch, loc. cit.
11
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodológica respecto de la neokantiana de Radbruch
y Dohna al conectar los ámbitos del valor y el objeto de la valoración (confr. GS 103 [1933] y
Naturalismusund Wertphilosophie, 1935).
12
La base filosófica de esta diferencia reside, en última instancia, en la concepción del ser humano que
está detrás: mientras los causalistas concebían al ser humano como el producto final de una evolución
natural dentro del reino animal, los finalistas lo entendía como un ser racional y auto-conciente en el
sentido de la filosofía griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9
[edición de M. Frings, 1998]).
13
Confr. por todos, K. Kühl, Strafrecht, AT, 4ª edición, 2002, p. 679 y ss. y 752 y ss.
14
Confr. A. F. Berner, Imputatioslehre, 1843, p. 45 y s.
15
Confr. F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23ª edición 1919, p. 133. La afirmación de v.
Liszt de que “el conocimiento científico es explicación causal” (Strfr. Vortr. U. Aufs. II, p. 289) quedaba
a salvo puesto que “la causalidad no es más que una forma de nuestro conocimiento”(ibidem, p. 84); no
es, por lo tanto, se debe deducir, objeto de nuestro conocimiento.
 5

El problema se planteaba de otra manera para la teoría final de la acción. Pero

las consecuencias eran semejantes. La teoría final parte de una diversa concepción de la
causalidad, entendiéndola como una “categoría del ser” que no es una “mera conexión
‘mental’ (gedankliche) de varios sucesos”. Por ello, cuando Welzel dice que “vista
ontológicamente la omisión, que es la omisión de una acción, no es una acción” 16,
reconoce la imposibilidad conceptual de una única teoría del delito. Consecuentemente
los delitos de omisión no se basarían en la realización de una acción, sino en la
capacidad del autor de actuar en determinadas circunstancias.

Por lo tanto, es preciso admitir sin dramatizar que Radbruch tenía razón en
1904: no existe un elemento básico común del sistema de la teoría del delito 17. El
sistema de la acción y el sistema de la omisión deben tener diversos fundamentos. Esta
es, en verdad, la conclusión con la que culminó la obra de Armin Kaufmann sobre la
dogmática de los delitos de omisión18. Armin Kaufmann fue claro: “la capacidad de
acción (…) –como toda capacidad- es una propiedad del ser humano” 19. La base real de
estas teorías del delito, en suma, tendría que doble: por un lado capacidad del autor,
manifestada en la realización de una acción, y por otro lado la capacidad del autor de
haber realizado una acción omitida20.

Pero, en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica entre acción y

omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de que el
sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no
estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos21, los conceptos de acción y omisión
carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto de las prohibiciones y de
los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo.
La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las prohibiciones se
16
Das Deutsche Strafrecht, 11ª edición, 1969, p. 200; Armin Kaufmann, Die Dorgmatik der
Unterlassungsdelikte, 1959, p. 66 y ss.
17
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
18
Loc. cit..
19
Ibidem, p. 40.
20
Armin Kaufmann, percibió el problema y propuso como solución unificar la base prejurídica del sistema
en la capacidad de acción como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
21
Es mérito de la teoría de los imperativos y de la elaboración K. Binding, Die Normen und ihre
Übertretung, 4ª edición, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido
ambas formas de normas y haberles dado un significado dogmático: “El legislador tiene que prohibir
todas las acciones incompatibles con el orden jurídico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que
impulsen el derecho” (Handbuch, p. 166).
 6

diferencian por su objeto”22 es una prueba de lo antedicho. Lo problemático es que los

mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para expresar una misma
función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen23- no son dos funciones diferentes de
orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la
prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibición (…)
una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición
de acción”.

A partir de aquí la consecuencia debería ser clara: la distinción entre acción y

omisión deviene superflua. El intento de Armin Kaufmann de superar este obstáculo de
su tesis y mantener una distinción conceptual de la prohibición y el mandato no es
convincente. Kaufmann estimaba que la de Kelsen era una “formulación
predominantemente idiomática” y que de todos modos la prohibición se infringía
actuando y el mandato omitiendo24. Sin embargo es obvio que si prohibición y mandato
son intercambiables también lo serían acción y omisión y la distinción sería
verdaderamente indiferente, pues también acción y omisión lo serían.

Mal que le pesara a Armin Kaufmann su tesis de que la capacidad de acción es

un elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones
posiblemente inesperadas. La relativización del concepto de acción y de omisión
permitió la formulación de un concepto “negativo” de acción, de acuerdo con el cual la
acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante” 25. Lo decisivo
sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor
activo debe ser contemplado como garante”, porque es indiferente producir un daño o
no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible 26.
Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de la teoría del delito
debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser

22
Loc. cit. p. 6.
23
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
24
Loc. cit. p. 2.
25
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
26
Ibidem, p.173. Ver también: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que también
considera que el concepto fundamental del sistema dogmático del delito es la omisión y ensaya
fundamentarlo psicoanalíticamente. Críticamente sobre el concepto negativo de acción: G. Jakobs,
Strafrecht, 2ª edición, 1991, p. 143 y s.
 7

reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo
como acciones)”27.

La teoría negativa de la acción ha sido, en general, rechazada. Pero, ha dejado

huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción
como comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de
resultado y en los delitos de infracción de deber28.

Desde el punto de vista de la definición de la acción como comportamiento

evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es
decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte 29. En
ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso.

En el ámbito de los delitos de resultado la dogmática tradicional consideraba que

el autor realizaba el tipo objetivo si causalmente producía el resultado dolosamente. Por
lo tanto: el tipo objetivo resultaba limitado por el alcance del dolo, en el tipo subjetivo,
pero éste, a su vez, sólo era de apreciar si podía ser constatado que el autor había tenido
una posibilidad real de influir en el suceso (Einwirkungsmöglichkeit)30. De esta
manera, la “voluntad” del resultado (dolo) se sometía a una restricción de naturaleza
objetiva. La negación del dolo en el caso del que envía a otro a un bosque durante una
tormenta con el propósito de que lo alcance un rayo y lo mate, es ilustrativo de esta
forma de ver el problema.

Esta confusión de planos tuvo una solución menos tortuosa desde la óptica de la
teoría de la imputación objetiva, que requiere también en los delitos activos que el autor
sea competente, lo que quiere decir que es preciso que le incumba no producir el
resultado típico o que esté obligado a evitarlo, en otras palabras: es preciso que sea
garante, pues sólo en este caso el causante del resultado será responsabilizado por el

27
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmación de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teoría del aliud agere.
28
En la dogmática de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5ª edición 1998,
p. 372; J. Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación delictiva, 2002; Silvina
Bacigalupo, Delitos de infracción de deber y accesoriedad de la participación (en prensa); Carlos M.
González Guerra, Delitos de infracción de un deber, Buenos Aires, 2006.
29
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
30
Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 66. Si el autor debía ser conciente o no de esa posibilidad real o si ésta
operaba como un correctivo objetivo no era claro.
 8

mismo31. Aunque la ley sólo se refiera a la producción de un resultado, su realización no

será fundamento suficiente de la responsabilidad del causante, dependerá de que el autor
sea garante de que el resultado no se produzca. La limitación del tipo objetivo tendrá
lugar, en consecuencia, en el mismo tipo objetivo. Ejemplo: en el caso del conductor del
camión que circula sin luces, la responsabilidad del policía que retira la baliza de la
carretera32, el problema consiste en saber quién es el garante en las circunstancias
concretas. En suma: la posición de garante es también un elemento de la tipicidad en los
delitos activos, no sólo en los omisivos.

Por otra parte, la distinción entre acción y omisión es indiferente en ciertos tipos
penales en los que la forma de la conducta no tiene importancia, porque pueden ser
cometidos tanto activa como omisivamente, toda vez que el autor aparece como garante
en la descripción típica. Es el caso de los delitos de infracción de deber. Ejemplo: el
delito de administración desleal (art. 252 y 292 CPE y 173, 7º CPAr) en el que el
administrador puede infringir su deber tanto activa como omisivamente.

Asimismo, una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisión por
omisión (o la doctrina admite esta figura), prácticamente todos los tipos de la parte
especial pueden ser cometidos tanto en forma activa como omisiva, si el autor es
garante33.

La conclusión parece clara. La base del sistema ha cambiado. El fundamento de

la responsabilidad no es solamente una acción o una omisión, sino que, además, debe
concurrir en uno y otro caso la posición de garante del autor. Esto ya ocurre en los
delitos especiales propios, donde la problemática del autor es, en realidad, previa a la de

31
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 184, 213. Con diferencia terminológica llega a la misma conclusión Roxin,
cuando considera el supuesto de “la imputación a un ámbito de responsabilidad ajeno” (Zuordnung zum
fremden Verantwortungsbereich), que deduce del fin de protección del tipo (Strafrecht, AT, 3ª edición
1997, p. 347).
32
El caso dio lugar a la sentencia del BGHSt, 4, 360: El conductor del camión circulaba durante la noche
sin luces de posición traseras. Un patrullero policial le obliga a detenerse y a su vez aparca en el arcén. El
Policía colocó entonces una baliza que alertara a los conductores. Comprobada la documentación del
conductor, el Policía le ordena continuar la marcha hasta la próxima gasolinera y se dispone a ir con su
coche detrás del camión para evitar accidentes. Antes de partir retira la baliza y cuando se está dirigiendo
al coche policial con ella, otro vehículo que circula en esa dirección se estrella contra el camión, pues al
haber sido retirada la baliza no lo pudo ver. El conductor de este coche falleció a consecuencia del
impacto. El BGH condenó al conductor el camión por homicidio culposo. La decisión ha sido fuertemente
en la doctrina (confr. Maurach/Zipf, AT, 8ª edición, 18/67; Fr.-K. Schroeder, LK, 10ª edición, § 16, 24; J.
Wolter, ZStW 89 [1977], p. 649 y ss. (689).
33
Confr. T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, p. 44 y ss.
 9

la acción. Dicho de otra manera: la base del sistema es la acción u omisión en posición
de garante. La posición de garante debería, por lo tanto, adquirir una posición básica.

III. El fundamento normativo de la responsabilidad

A partir de 198334 hacen su aparición en la dogmática nuevas concepciones de la

posición de garante. Éstas no han llegado a ser dominantes ni mucho menos, pero son
objeto de fuertes discusiones. Ello justifica una exposición objetiva, como presupuesto
de una valoración teórica posterior. A este respecto la situación actual tiene una cierta
analogía con la que rodeó a la teoría finalista de la acción. No es posible saber si llegará
a imponerse, aunque no se compartan sus bases filosóficas, como ocurrió con el
finalismo.

Hasta esa fecha la base teórico-normativa de la teoría del hecho punible se

limitaba a la comprobación de que las normas se manifestaban en prohibiciones y
mandatos35. Ya ha sido considerado el carácter intercambiable de mandatos y
prohibiciones señalado por Kelsen en 1911, que - como se vio - Armin Kaufmann no
contradijo convincentemente. El punto de vista de la posible transformación lingüística
de los mandatos en prohibiciones vuelve a tomar cuerpo en la actualidad 36, pero
adquiriendo una mayor complejidad. Jakobs37 propone distinguir, además de la acción
y la omisión, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organización, como
contrapartida del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad
proveniente del incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos
por el Estado. La contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no dañar a otro
(neminem laede); los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que
imponen una prestación en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad 38.
Por instituciones se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la

34
Es la fecha de la publicación de 1ª edición del Strafrecht de Jakobs.
35
Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;
sobre la tesis de Kaufmann, A. Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.
36
Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, p. 25 y ss.
37
Loc. cit. p. 220. Ver también: M. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
38
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Sánchez-Vera, loc. cit.
 10

identidad de la sociedad. Son elementos de la configuración de la sociedad, junto a la

responsabilidad basada en el simple abuso de la libertad39.

Esta nueva distinción en el ámbito de las prohibiciones y los imperativos

proviene de una consolidada tradición liberal. En efecto, John Stuart Mill, que puede ser
tomado como ejemplo a este respecto, dice en su ensayo sobre la libertad 40: “El único
fin que justifica la intervención, colectiva o individual, de la especie humana en la
libertad de acción de cualquiera de sus semejantes es su propia protección. El único
propósito que justifica el uso del poder sobre cualquier miembro de una comunidad
civilizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás” 41. Y agrega: “Hay
también muchos actos positivos para beneficio de otros, que el individuo puede ser
obligado jurídicamente a realizar, tal como atestiguar ante un tribunal de justicia, asumir
el papel que le corresponda en la defensa común, o en cualquier otro trabajo de equipo
necesario en interés de la sociedad de cuya protección disfruta, asimismo llevar a cabo
ciertos actos de beneficencia individual, tales como salvar la vida de un semejante, o
interponerse para proteger a indefensos maltratados; cosas por las que, en tanto
constituyen obviamente deberes del hombre cumplirlos, permiten hacerle jurídicamente
responsable ante la sociedad si no lo hace” 42. Finalmente concluye: “hacer a uno
responsable por el mal que haya causado a otros constituye la regla general; hacerlo
responsable por no haber impedido el mal es, comparativamente hablando, la
excepción”43.

Traducido a términos penales: en una sociedad basada en el libre desarrollo de

personalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos maneras diversas:
por un lado a través del deber general de garante que surgen como contrapartida de la
libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los otros, y, por otro lado,
mediante deberes de garante que surgen de la posición jurídica del sujeto en el marco de
una institución y que limitan la libertad por razones de solidaridad.

39
Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras
publicaciones del autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhäuser, Strafrecht, BT II,
1, 1998, p. 33 y ss.
40
J. Stuart Mill, On liberty, 1859, cit. según la edición de D. Negro Pavón, 1991.
41
Ibidem, p. 74, similar p. 172 y s..
42
Ibidem, p. 76 y s.
43
Ibidem, p. 77. Similar G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, citado.
 11

Esta diversa configuración de los deberes tiene consecuencias dogmáticas que

se manifiestan, en primer lugar, en la noción de autoría. En los delitos de abuso de la
libertad, que infringen el neminem laede la autoría se define por el dominio del hecho
(dominio de la propia organización, es decir de la forma en la que el autor se relaciona
con el mundo de los demás), se trata de delitos de dominio. En los delitos de
incumplimiento de deberes institucionales la autoría se define por la infracción del
deber: son delitos de infracción de deber44. Ambas categorías deben tener un régimen
especial de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participación es
accesoria del hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infracción de
deber la participación es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque
éste no tenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado45.

En segundo lugar la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de

deber implica una diferenciación de las fuentes de los deberes en los delitos de omisión.
En estos delitos la responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un
fundamento jurídico especial, es decir, un expreso mandato de acción. Estos mandatos
de acción también deben ser distinguidos según que sean consecuencia del neminem
laede o de la solidaridad. En todo caso, la responsabilidad, por acción o por omisión,
tiene un mismo fundamento jurídico; que quien tiene la obligación jurídica de alimentar
a otro tenga prohibido quitarle los alimentos o esté obligado a proporcionárselos, “no es
una cuestión del fundamento jurídico, sino un estado casual de la exterioridad de las
cosas”46.

Los deberes de actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en

la solidaridad, sino, como en los delitos de dominio, en la consideración y el respeto que
merecen las otras personas47. Por consiguiente, en el ámbito de los delitos de dominio
los deberes de actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de controlar
peligros generados por los objetos propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes

44
La categoría de los delitos de infracción de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin,
Täterschfat und Tatherrschaft, 1ª edición 1963. 2ª edición 1967, p. 352 y ss. Roxin definió los delitos de
infracción de deber como aquellos que los que el tipo penal contiene la infracción de un deber extra-
penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en los que el autor infringe un deber institucional,
independientemente de la estructura del tipo (confr. Sánchez-Vera, loc. cit. p. 27 y ss., 37 y ss; S.
Bacigalupo, loc. cit.)
45?
Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
46
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung…, p. 37.
47
Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
 12

generales de seguridad de los bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de
derecho). Por otro lado, el deber de actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la
obligación que genera haber creado con la propia conducta un peligro para bienes
ajenos48.

No todas las instituciones en un sentido jurídico corriente fundamentan

imperativos cuya infracción da lugar a delitos de infracción de deber. Aquí se señalan
en primer término los deberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo
con el neminem laede, es decir con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado
debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero, en general se trata de deberes de
garantía de la institución, por ejemplo, la justicia, en cuyo ámbito destacan deberes
como los que fundamentan el delito prevaricación. Asimismo se consideran en este
ámbito los deberes recíprocos que caracterizan la relación padres e hijos y los casos de
relaciones basadas en una especial confianza. Entre estas cuenta ejemplifcativamente la
relación del médico y su paciente, así como casos en los que rige un mandato de
“comportamiento conforme al rol”49.

La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, a la que

necesariamente conduce la nueva sistematización de los mandatos y prohibiciones, tiene
una cierta aceptación en el campo de la omisión50.

¿Qué se deduce de todo ello? El sistema debería distinguir dos categorías

básicas: los delitos de responsabilidad por la propia organización y los de
responsabilidad institucional. Este punto de vista referente a la distinción inicial del
sistema debería reemplazar a la actual distinción entre delitos activos y omisivos. Hasta
ahora no ha terminado de imponerse totalmente, aunque las críticas a mi modo de ver no
son ni muy profundas ni verdaderamente inquietantes51.

48
Ibidem, p. 802 y ss.
49
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung…, cit. p. 35.
50
Confr. G. Freund, Strafrecht, AT, 1998, p. 334; H. Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 5ª edición 1996,
21/37; P. Cramer/G. Heine, en Schönke/Schröder, StGB, 26ª edición 2001, Vorb. § 25, 104 y ss.;
Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, AT I, 5ª edición 2004, p. 274 y s.
51
M. Köhler, Strafrecht, AT 1996, p. 497; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, AT-2, 5ª edición 1978, p. 191
y s.; Murmann, Die Nebentäterschaft im Strafrecht, 1993, p. 181: G. Freund, Erfolgsdelikt und
Unterlassen, 1992, p. 177, 274.
 13

IV. La distinción tipicidad/antijuricidad

También el tipo penal ha experimentado una fuerte transformación respecto al

estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la teoría finalista no modificó
sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teorías positivistas y
neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante el tipo subjetivo, que
operaba –como se vio- como un elemento limitador de la extensión de la causalidad. En
el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación del aspecto causal de la
infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas incipientes de imputación
objetiva52. Pero, la innovación fue más profunda. Welzel introdujo, además, un elemento
común a ambas especies de tipos: la adecuación social53. De esta manera, no obstante la
aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos
tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles con el orden
jurídico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los límites del
riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en “el marco
de la libertad de acción”54.

A partir de aquí se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la

autorización de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de
acciones típicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones
que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de
justificación)55. La cuestión es más aguda en el caso del estado de necesidad, en el que
la justificación es consecuencia de una ponderación del riesgo para un determinado
bien. La cuestión es especialmente difícil cuando se afirma a la vez que el error sobre el
peligro permitido, no constituye un error de tipo, sino un error sobre la antijuricidad 56.
Piénsese además que Welzel llegó a considerar, al menos desde la 4ª a la 8ª edición de
su Deutsches Strafrecht, la adecuación social como una causa de justificación emergente

52
Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 131.
53
Ibidem, p. 55 y ss., 132 y ss. Welzel consideraba que la noción de adecuación social “tenía efectos
sobre la interpretación de los tipos, que bajo el influjo de la teoría causal de la acción, que quedaba corta
al ver la esencia del tipo penal en la causación de una lesión del bien jurídico” (p. 55). Confr. C. Roxin, en
Fest. f. U. Klug, II, 1983, p. 303 y ss.
54
Ibidem, p. 56.
55
La supuesta identidad de la adecuación social y la justificación se utilizó ocasionalmente para combatir
la teoría estricta de la culpabilidad en el error de prohibición.
56
Confr. Welzel, loc. cit., p. 168. En el mismo sentido en ZStW 58 [1939], p. 491 y ss. (citado según
Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, p. 120 y ss., 142 y s.).
 14

del derecho consuetudinario y que una parte de la doctrina la entiende todavía hoy como
tal57.

La diferenciación entre tipo y antijuricidad , en realidad, era ya problemática

desde que se introdujeron en el tipo los elementos normativos del tipo, es decir, desde
que tipo y antijuricidad ya no pudieron ser entendidos como manifestaciones de la
descripción y de la valoración de la conducta respectivamente, dado que los elementos
normativos se definieron como “impropios elementos del tipo y auténticos elementos de
la antijuricidad” 58.

Sin embargo, en la teoría finalista, y aun después de ella, insistió en la necesidad

dogmática de distinguir entre tipo y antijuricidad 59. En gran medida la distinción resulta
ser un presupuesto en el que se apoya la teoría del error, construida sobre la misma.
Pero, la introducción de la teoría de la imputación objetiva agudizó el problema de la
distinción entre tipicidad y antijuricidad. Lesch estima que “la llamada ‘teoría de la
imputación objetiva’ ha perdido toda posibilidad de mantener como dos ‘niveles de
valoración’ enfrentados al ‘nivel del tipo’ y al ‘nivel de la antijuricidad’” 60.

Son varios los intentos de salvar esa distinción. Por un lado, se piensa que la
diferencia entre la autorización de la acción peligrosa y la de la justificación es una
consecuencia de que la primera se desarrolla en el ámbito de libertad, mientras que la
segunda justifica una acción socialmente inadecuada61.

El punto de vista de Jakobs no se diferencia esencialmente del sostenido por

Welzel, pero es expuesto en el marco de la lógica de la comunicación: “lo que sin
considerar el contexto –dice- no defrauda una expectativa, ya no realiza el tipo” 62. “Sólo
cuando se ha superado el límite del riesgo [permitido] serán jurídicamente relevantes las
cuestiones del dolo, la imprudencia y, en su caso, del contexto justificante”63.

57
Confr. Das Deutsche Strafrecht, 7ª edición, 1960, p. 76, este punto de vista fue mantenido hasta la 8ª
edición; H. Otto, Grundkurs, cit. p. 78; Eb. Schmidhäuser, Strafrecht, AT, 2ª edición 1975, p. 298 y ss.
58
Confr. M. E. Mayer, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2ª edición 1923, p. 182 ss.
59
Confr. la crítica de W. Gallas a la construcción de la adecuación social de Welzel, en Beiträge zur
Verbrechenslehre, 1968, p. 37 y s.
60
Der Verbrechensbegriff, 1999, p. 269.
61
Welzel, loc. cit. 11ª, p.57.
62
Loc. cit. p. 203.
63
Ibidem, p. 202.
 15

Menos clara es la tesis de Roxin, que afirma que el riesgo permitido es, por
regla, una circunstancia que excluye la tipicidad, pero que excepcionalmente puede
configurar un supuesto de justificación, p. e. en los casos de consentimiento presunto64.

La tres tesis expuestas han sido cuestionadas recientemente por un discípulo de

Jakobs. Desde la misma perspectiva del carácter constitutivo de la comunicación
respecto de la conducta social de la que parte Jakobs, sostiene H. Lesch que también el
peligro permitido depende del contexto en el que se realiza la acción, contexto en el que
se debe considerar “la persona del agente, el consentimiento de la víctima y aquellas
circunstancias que manifiestan la adecuación al rol de la conducta del autor (prohibición
de regreso), la autoresponsabilidad de la víctima (auto puesta en peligro) o la confianza
justificada, que cumplen con los elementos del tipo de una llamada ‘causa de
justificación’ (…)”65. Consecuencia de esta manera de ver las cosas es el rechazo de la
distinción entre tipo y antijuricidad y la separación de los problemas de la teoría del
dolo y del error de esa distinción66.

Resumiendo: la teoría del delito se encuentra ante un dilema. Renunciar a la

teoría de la imputación objetiva, para facilitar la distinción tradicional entre tipo y
antijuricidad, implicaría una limitación indeseable de la libertad, toda vez que el tipo
adquiere una amplitud inadecuada a la idea de una sociedad libre. Pero, no parece
necesario renunciar a la distinción entre tipicidad y antijuricidad. Es cierto que tanto el
riesgo permitido como las causas de justificación dependen de su contexto. Pero no es
menos cierto que ambas categorías tienen diversos contenidos comunicativos: el que
obra dentro del riesgo permitido no pone de manifiesto una norma de conducta
incompatible con el orden jurídico, como ocurre en el caso del que obra típica y
antijurídicamente. Esta diferencia es la que permite mantener la distinción entre
tipicidad y antijuricidad.

V. La distinción objetivo/subjetivo

64
Strafrecht, AT, 3ª edición 1997, p. 695.
65
Der Verbrechensbegriff, 1999, p. 269.
66
Ibidem, p. 280.
 16

La teoría del hecho punible clásica heredó de la teoría de la imputación la idea

de que “sólo la relación subjetiva entre el hecho y el autor” 67 expresa el sentido total del
hecho. En la práctica esto significó que la existencia del delito dependía de la
comprobación de un hecho psíquico, concretamente la voluntad del autor de ejecutar la
acción típica. La noción de culpa fue siempre extraordinariamente problemática a partir
de esta premisa68. Pero, el carácter de suceso psíquico de la voluntad que fundamenta la
responsabilidad penal fue cuestionado metodológicamente desde principios del siglo
XX. Kelsen sostuvo en 1911 que el concepto psicológico de voluntad es ajeno a las
ciencias normativas69.

El elemento subjetivo del delito sufrió un proceso escalonado de

normativización y objetivación que llega hasta hoy. El primero de ellos en el ámbito del
delito culposo. Por lo menos desde la década de los años 30 del siglo anterior la
imprudencia fue concebida normativamente, como la infracción de un deber de
cuidado70. El segundo momento de la normativización es llevado a cabo por la teoría
finalista y tiene lugar cuando se reconoce relevancia a la conciencia de la
antijuricidad71. Pero la teoría final mantuvo el carácter psicológico del dolo72 al mismo
tiempo que normativizó el conocimiento de la antijuricidad. Ello le permitió regir ambos
elementos subjetivos por distintos principios: mientras en el ámbito del dolo se aplica el
principio del conocimiento, en el de la conciencia de la antijuricidad se aplica el
principio de la responsabilidad73. De esta manera la comprobación de la última se
convierte, en realidad, en un juicio sobre la evitabilidad del desconocimiento, es decir,
en un juicio puramente normativo referido a la situación concreta en la que autor ejecutó
la acción.

67
F. v. Liszt, loc. cit. p. 159.
68
Confr. el amplio desarrollo de la discusión en: F. Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit, 1910.
69
Confr. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 162: “El concepto de voluntad en sentido ético-
jurídico significa algo completamente diverso de lo que el concepto de la psicología referido a un suceso
anímico real (…) por el contrario, debe ser entendido como una construcción realizada con la finalidad de
la imputación”. Críticamente sobre la tesis de Kelsen: J. Goldschmidt, en Internationale Zeitschrift für
Theorie des Rechts, año XII, 1938, nº 1, p. 55 y ss.
70
Confr. R. Frank, loc.cit. p. 137 y s.; E. Mezger, loc. cit. p. 349; v. Liszt/Schmidt, loc. cit. p. 273: “La
culpa se diferencia del dolo en sentido psicológico”.
71
Confr. A. Graf zu Dohna, Recht und Irrtum, 1925, p. 17 y ss.V. Liszt negaba radicalmente esa
relevancia. Confr. loc. cit. p. 180 y ss.
72
Conf. H. Welzel, loc. cit. p. 64.
73
Ibidem, p. 163 y ss. Las razones que han permitido normativizar la conciencia de la antijuricidad
tienden a imponerse también en el ámbito del dolo en la medida en la que el elemento cognitivo del
mismo es concebido como la actitud de indiferencia del autor especto del conocimiento de los hechos.
 17

En los últimos veinte años asistimos a un tercer momento de normativización del

elemento subjetivo que se manifiesta en las nuevas concepciones del dolo, que se
expresa en la objetivación de las circunstancias que revelan la mayor gravedad relativa
del mismo en relación a la imprudencia74. Se trata de una dirección cuyo inicio puede
ser situado en las tesis de Armin Kaufmann sobre el dolo eventual en las que sostuvo
que la “voluntad de ejecutar” sólo debía ser excluida cuando el autor había “empleado
realmente contrafactores para impedir el resultado accesorio” 75 Probablemente se
justificaría preguntar: ¿es el tipo subjetivo actualmente verdaderamente subjetivo? A mi
modo de ver este proceso no debe ser entendido como una forma de objetivación de la
responsabilidad, sino como la manifestación del interés teórico en justificar la
posibilidad de que el dolo pueda ser tratado como una cuestión de derecho en el marco
del recurso de casación76. Ejemplo de ello es la afirmación de M. Köhler en la que
reconoce que “en la práctica la aceptación del dolo se limita a constelaciones objetivas
de casos con un alto grado de peligro concreto (o de resultados característicos)” 77.
Hassemer, Hruschka y Schünemann, entre otros, han propuesto una sistematización de
los elementos objetivos que pueden actuar como indicadores del elemento subjetivo.
“Sólo las circunstancias ‘exteriores’ del hecho – dice Hruschka- pueden configurar esos
elementos fácticos que proporcionan fundamento –excluida la arbitrariedad- para la
imputación del dolo del hecho, que en sí mismo no es un hecho”78.

Este proceso de objetivación de los elementos subjetivos del delito tiene que
favorecer una mayor seguridad en la aplicación de la ley, pues permite establecer
claramente en qué se apoya la inferencia y la imputación de un elemento que no es
posible percibir directamente y muy difícilmente demostrable en el proceso.

La normativización del dolo se manifiesta también en relación al llamado

elemento volitivo del dolo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de España 79 y una
74
Confr. E. Bacigalupo, en Homenaje a G. Rodríguez Mourullo, 2005, p. 63 y ss. con mayores
informaciones bibliográficas, [78 y ss.] y Homenaje a Cobo del Rosal, 2005, p. 33 y ss.
75
En ZStW 70 [1958], p. 64 y ss., recogido en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 68.
76
Confr. E. Bacigalupo, H. a R. Mourullo, cit. p. 79.
77
Strafrecht, AT, 1997, p. 166, 168.
78
J. Hruschka, en Fest. f. Kleinknecht, 1985, p. 191 y ss. [201]. La idea de que el dolo no es un hecho fue
el fundamento con el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo justificaba que podía ser objeto del
recurso e casación. Hace cerca de 20 años el TS afirmaba que se trataba de un juicio de valor. Esta forma
de entender el problema fue cuestionada por L. Beneytes Merino, en Revista del CGPJ,… y las sentencias
actuales ya no recurren a esta terminología, que si bien no es correcta pone de manifiesto se trata de una
cuestión de imputación y no de la comprobación de un hecho psicológico.
79
Confr. SSTS de 23.4.1992; 123/ 2001; 1269/2004; 1377/2004; 1526/2005; 1064/2005; 21/2007
 18

parte considerable de la doctrina80 consideran prescindible el elemento volitivo del dolo,

elemento que, en realidad, sólo se podía constatar en el dolo directo 81 y no era
comprobable en la forma “dolosa” de los delitos de omisión 82. El concepto de dolo
basado en el conocimiento del peligro concreto ocasionado por la acción o por el
conocimiento del “riesgo típico”83 es sin duda el producto de la normativización del
concepto de voluntad, cuyo contenido nunca ha sido aclarado suficientemente. De esta
manera, no es necesaria la búsqueda de la voluntad en el dolo eventual, es decir donde
no la hay. El dolo eventual es, de esta manera, el género y el dolo directo o intención es
una especie.

VI. Conclusión

Todo lo anterior pone de manifiesto que la teoría permanecerá, como expresión

del pensamiento sistemático, pero, aún manteniendo el esquema básico de la tipicidad,
la antijuricidad y la culpabilidad, dispondrá de una diferente explicación de esas
categorías, al incorporar el desarrollo de la dogmática en los últimos veinticinco años.
La evolución del sistema actual se caracteriza, sobre todo, por el desplazamiento de
elementos que tradicionalmente pertenecían sólo a los delitos culposos y a los de
omisión al ámbito del delito activo doloso. En otras ocasiones he tratado de explicar la
dinámica del sistema como el de un cambio del paradigma básico de la teoría del delito
o, si se quiere, de “preconceptos hermenéuticos de la teoría del hecho punible” 84. Las
teorías clásicas, hasta el finalismo inclusive, tomaron como base de la elaboración del
sistema el delito doloso de comisión y de resultado consumado. El desarrollo del
sistema tiende al reemplazo de este paradigma del hecho punible por el delito
imprudente de omisión85. Esta tendencia, no siempre suficientemente percibida, explica
80
Confr. E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5ª edición 1998, p. 224 y ss.; C. Pérez del Valle, en
Rev. de Der. Procesal, 1994, p.413; Patricia Laurenzo, Dolo y conocimiento, 1999; R. Ragués y Vallés,
El dolo y la prueba en el proceso penal, 1999; B. Feijóo Sánchez, en CPCr. 65, 1998, 271; I. Ramos
Tapia, en J. M. Zugaldía Espinar (Director), Derecho Penal, PG, 2ª edición 2004, p. 486 y ss. Los
argumentos basados en la definición de la tentativa en el texto del art. 16 CP, carecen de consistencia,
dado que ignoran que la voluntad puede ser definida sin recurrir al elemento volitivo tradicional, que, por
otra parte, no se da ni en el dolo indirecto ni en el dolo eventual, que también permiten la tentativa.
81
Confr. por todos: K. Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1930, 188. En la
bibliografía moderna: W. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983.
82
Confr. un mayor desarrollo de estas cuestiones en E. Bacigalupo, en H. a R. Mourullo, cit.
83
Así D. Zielinski, en AE-StGB, 1, 1990, p. 473.
84
E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5ª edición 1997, p. 137 y ss.
85
Confr. R. D. Herzberg, en JuS 1966, p. 105, considera que el modelo básico debería ser el “delito
tentado, imprudente y de omisión”. Otra opinión: Kr. Kühl, Strafrecht, 4ª edición 2002, p.2. En la
 19

la necesidad del tránsito desde una dogmática ontologisista, como la del causalismo y el
finalismo, hacia una dogmática normativista o, por lo menos, en la que predominan
estos aspectos.

Sin desconocer la inseguridad de los juicios sobre el futuro, es posible suponer

que esta dirección se mantendrá muy probablemente durante los próximos años, dado
que los tipos penales que concentran la atención de los penalistas no responden a la
estructura de los forjados sobre la producción activa de una modificación del mundo
exterior, que, en verdad, son reducidos86. Por lo tanto, la necesidad dogmática de una
distinción precisa entre acciones y omisiones podría perder importancia. Acaso podría
también determinar un regreso de la relación de causalidad a la parte especial, como una
cuestión particular de algunos tipos penales, como el homicidio, las lesiones corporales,
los daños87.

Todo ello conduce a una pregunta básica, que en el día de hoy, lamentablemente,
no es posible abordar: ¿es el sistema dogmático de la teoría del delito un orden lógico de
niveles valorativos independientes y por sí mismos jurídico-penalmente relevantes o es
sólo un orden de la subsunción para la solución práctica de los problemas de aplicación
de la ley?88.

dogmática del derecho penal también tienen un papel otros preconceptos hermenéuticos, como la
concepción del delito como violación de deberes ético-sociales, como un hecho socialmente dañoso o
como la expresión de un sentimiento jurídico depravado, propio del derecho penal de autor (confr. E.
Bacigalupo, loc. cit. p. 137 y ss.)
86
La estafa, la administración desleal, la falsedad documental, los delitos contra el honor, el blanqueo de
dinero, los delitos fiscales, el robo, el hurto, etc. no están estructurados sobre una relación de causalidad
material. Cuando en alguno de ellos se habla de “causalidad” es para explicar una relación de otra
naturaleza. La idea de la causalidad como elemento general del delitos proviene, probablemente, de v.
Liszt que postulaba que “conocimiento científico es explicación causal” (confr. Strfr. Vortr. U. Aufs. II,
citado, p. 289) y que todo delito, en tanto acción, consistía en una transformación sensible del mundo
exterior (Lehrbuch, citado, p. 123. Si estas premisas se ponen en duda, la generalidad de la relación de
causalidad carecerá de soporte.
87
Confr. A. F. Berner, lo. cit. pp. 507, 524 etc.
88
Confr. Lesch, loc. cit. p. 280; E. Bacigalupo, Principio de Derecho Penal, 5ª edición 1997: “la teoría del
delito es una teoría de la aplicación de la ley penal” (p. 132 y ss); W. Naucke, Grundlinien einer
rechststaatlicen praktischen allgemeinen Stratatlehre, 1979; W. Hassemer, Einführung in die Grundlagen
des Strafrechts, 1981, p. 188 y ss.
20