S010. Material para La Clase

FILOSOFÍA DEL
DERECHO
CARRERA DE DERECHO
UTP-FILIAL AREQUIPA
Semana 10
Dr. Bruceli Benito Ala Gordillo
Unidad 3
Post positivismo, el constitucionalismo

principista y la teoría de la argumentación
Datos/Observaciones
La teoría de los Derechos Fundamentales
y la teoría de la ponderación
de Robert Alexy
Datos/Observaciones
INICIO: SABERES PREVIOS
• ¿Cuál es la diferencia entre el
positivismo jurídico de Kelsen y el
positivismo crítico de Ferrajoli?
• ¿Cuál es la doctrina sobre la justicia de

Aristóteles, Hume y Sócrates?
Datos/Observaciones
Logro específico de aprendizaje
• Al finalizar la sesión, el alumno interpreta

las teorías post positivistas y sus tesis, lo
UTILIDAD
que le permite una crítica argumentativa

sobre la teoría que mejor satisfaga los
derechos fundamentales.
UTILIDAD
• El aprendizaje sobre los contenidos jurídicos y filosóficos del
pensamiento acerca de la teoría de la argumentación jurídica de
Alexy, es importante para la formación básica del desarrollo
profesional del estudiante de derecho, como criterio fundamental
para la aplicación del criterio de la argumentación jurídica en casos
prácticos.
Inicio
(10 minutos)
¿Cómo resolvería el siguiente caso: el dueño de un restaurante y con el
ánimo de pagar muy bien a sus trabajadores (Derecho al Trabajo) se
queda atendiendo al público hasta las tres de la mañana. La
municipalidad lo multa aduciendo que no deja descansar a los vecinos.
El apela argumentando que el derecho al trabajo es más importante que
la tranquilidad de los vecinos.
Derecho a la
Derecho al
tranquilidad
trabajo
pública
Transformación
1. Alemania, 1945.
2. Profesor de derecho de la
Universidad de Kiel.
3. Tiene dos obras importantes:
“Teoría de la Argumentación
Jurídica” (1977), y, “Teoría de
los derechos fundamentales”
4. https://es.slideshare.net/Leonard
osabogalmurcia/teoria-de-los-de
rechos-fundamentalesnueva
5. Tiene influencias de Kelsen
Radbruch y la filosofía analitica
APORTACIÓN DE ALEXY
El derecho “se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo, en sus

origenes romanos; pasa por un modelo de “jurisprudencia universal fundada
en principios racionales”, esta vez ya de carácter deductivo, y llega a la
revolución francesa a través del concepto de “producto de la voluntad
general” en Rousseau. Con el código napoleónico la expresión del derecho
proveniente de la soberanía nacional se sustenta en sistemasjurídicos
sólidos, en detrimento de las intervenciones de los jueces cuyas decisiones
por primera vez habrán de ser motivadas.
1. Influencias iusfilosóficas en el pensamiento de Robert Alexy
Positivismo de Kelsen Teoría de la Argumentación y

Iusnaturalismo de
(positivismo Teoría de Derechos
Radbruch
normativista) Fundamentales de Robert Alexy
Filosofía analítica
Teoría de derechos fundamentales
“Se trata de dar respuestas racionalmente

fundamentadas a las cuestiones vinculadas con
los derechos fundamentales…” (Teoría de
Derechos Fundamentales, introducción) y Constitución política
es…”una teoría jurídica general sobre los Art. 1.
Art. 2 “Derechos Fundamentales”
derechos fundamentales de la Ley Art. 3
Fundamental…”. Se refiere a LF Alemana, es
decir, a los derechos que vienen de los “La positivización de los derechos
derechos humanos y que han sido positivizados. fundamentales constituye una apertura del
sistema jurídico frente a la moral, apertura
que es razonable y puede llevarse a cabo
con medios razonables”
El presupuesto de su análisis filosófico es que

lo hace desde el derecho positivo
(positivismo?) pero teniendo en cuenta la
sociología, la historia y la politología.
Norma de derecho fundamental
y disposición de derecho fundamental
Las normas fundamentales tienen un concepto y una estructura
Norma
Concepto Estructura
fundamental
Norma Fundamental
Disposición Reglas Principios
Son las normas Son normas con un nivel Son normas de grado de
fundamental
directamente relativamente bajo de generalidad relativamente
Son los enunciados en
expresadas por estos generalidad alto
los art.1-19 de la LF.
enunciados
Colisiones entre reglas y entre principios
En la práctica jurídica se producen colisiones entre reglas y colisiones entre

principios. Para poder resolver éstas, tenemos que definir con mayor precisión dichos
conceptos.
Principios Reglas
Son MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN Son normas que pueden ser
que ordenan que algo sea realizado cumplidas o no, por tanto, las
en la mayor medida posible, dentro de reglas contienen determinaciones
las posibilidades jurídicas y reales en el ámbito de lo fáctica y
existentes jurídicamente posible.
Colisión de principios
Colisión de reglas
Cuando dos principios entran en
Se soluciona introduciéndose en
colisión, uno de los principios
una de ellas una clausula de
tiene que ceder al otro
excepción o declarando inválida
una de ellas
Se resuelve a través del test de

ponderación
Test de ponderación
• Uno de los principales temas en el actual debate sobre los derechos fundamentales es el
papel de la ponderación o balanceo.
• La ponderación juega un papel principal en la práctica de muchos tribunales
constitucionales.
• En el sistema alemán la ponderación forma parte de un principio más amplio: el principio
de proporcionalidad. Estos principios están compuestos por otros tres sub principios:
1. Idoneidad.
2. Necesidad.
3. Proporcionalidad.
Todos estos se tratan en función de la optimización, es decir, los derechos fundamentales se
tratan como principios y no como reglas.
Estos sub principios deben hacer posible que los derechos fundamentales se optimicen
tanto fáctica como jurídicamente.
• Los dos primeros principios: idoneidad y necesidad se refieren a la
optimización fáctica (óptimo de Pareto) , mientras que el de
proporcionalidad se refiere a la optimización jurídica.
Este tercer sub principio podría expresarse mediante la presente regla:

cuanto mayor sea el detrimento o grado de insatisfacción de un derecho
o de un principio mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.
Esta regla podría denominarse la “ley de la ponderación”.
• Tres etapas:
• Etapa 1. Se establece los grados de insatisfacción o detrimento de un
principio.
• Etapa 2. Se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto.
• Etapa 3. Se establece si la importancia de satisfacer el segundo
principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer
principio.
• La fórmula de peso sería:
Wij = Ii / Ij
Test de ponderación en la jurisprudencia peruana. STC-0048-2004-AI/TC
El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia

(Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no
discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a
través tres sub principios: 1. sub principio de idoneidad o de adecuación; 2° sub principio de
necesidad; y 3. sub principio de proporcionalidad strictu sensu. Criterios que en su momento fueran
utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.
1. Sub principio de idoneidad o de adecuación.

De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub principio supone dos
cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida
utilizada.
2. Sub principio de necesidad.
Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe
existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una
comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se
analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su
menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Sub principio de proporcionalidad strictu sensu.

Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al
grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos
intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho
fundamental.

JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
PRÁCTICA
Aplique el test de ponderación al siguiente
caso:
1. Pedro Lanas habiendo asaltado y asesinado a
dos personas es condenado a muerte.
2. Aplique el test de ponderación constitucional y
responda si la pena de muerte es
constitucional.
El docente da un tiempo de 10 minutos para que

examinen el caso y apliquen grupalmente los sub
principios del test de ponderación
¿Qué aprendí hoy?
¿Para qué nos sirve?
BIBLIOGRAFÍA
1. ROBERT ALEXY, La doble naturaleza del derecho, 2016, Editorial Trotta
2. ROBERT ALEXY, Concepto y validez del derecho, 2004, Editorial GEDISA
3. ROBERT ALEXY, La institucionalización de la justicia, 2016, Editorial Comares
4. ROBERT ALEXY, El concepto y la naturaleza del derecho, 2008, Editorial Marcial

Pons
5. ROBERT ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, 2007, Editorial Centro de

estudios
políticas y constitucionales

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FILOSOFÍA DEL

Post positivismo, el constitucionalismo

• ¿Cuál es la doctrina sobre la justicia de

• Al finalizar la sesión, el alumno interpreta

que le permite una crítica argumentativa

El derecho “se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo, en sus

Positivismo de Kelsen Teoría de la Argumentación y

“Se trata de dar respuestas racionalmente

El presupuesto de su análisis filosófico es que

Las normas fundamentales tienen un concepto y una estructura

En la práctica jurídica se producen colisiones entre reglas y colisiones entre

Se resuelve a través del test de

Este tercer sub principio podría expresarse mediante la presente regla:

El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia

1. Sub principio de idoneidad o de adecuación.

3. Sub principio de proporcionalidad strictu sensu.

El docente da un tiempo de 10 minutos para que

1. ROBERT ALEXY, La doble naturaleza del derecho, 2016, Editorial Trotta

2. ROBERT ALEXY, Concepto y validez del derecho, 2004, Editorial GEDISA

3. ROBERT ALEXY, La institucionalización de la justicia, 2016, Editorial Comares

4. ROBERT ALEXY, El concepto y la naturaleza del derecho, 2008, Editorial Marcial

5. ROBERT ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, 2007, Editorial Centro de

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