Presentación

Tema: Fundamentación y bases

legales de pueblos y nacionalidades
indígenas en el Ecuador.
Introducción
El Ecuador está conformado por 14 nacionalidades indígenas y 18
pueblos , cada cual con sus propios y diversos modos de
administrar justicia, por lo que las diferencias culturales respecto a
sus costumbres y prácticas ancestrales, varían incluso entre una
comunidad a otra.

Sin embargo, aquello no se ha visto reflejado históricamente en

nuestro marco normativo. Al contrario, fue en 1998 cuando
finalmente se estableció en la Carta Magna la plurinacionalidad
como adjetivo calificativo del Estado ecuatoriano, lo cual implica
a su vez la necesidad de tomar medidas en el ámbito legal que
permitan el desarrollo efectivo de la interculturalidad y el respeto
a las prácticas ancestrales.
Objetivo:
Analizar la fundamentación legal establecida en
la Constitución de la Republica sobre derechos
de inclusión social que corresponden a pueblos y
nacionalidades indígenas en el Ecuador.
1. Fundamentos del Pluralismo Jurídico
Actualmente, ya son dos las Constituciones que han reconocido al
Derecho Indígena como un método de resolución de conflictos
internos: la Constitución de 1998 lo hizo los artículos 1 establece
Estado social de derecho unitario pluricultural y multiétnico, 83 se
autodefines los pueblos indígenas y raíces ancestrales pueblos afro
ecuatoriano, 84 se establecen 15 derechos colectivos, 191 se
establece unidad jurisdiccional Función Judicial los jueces de paz y
la de 2008 en el 171 Justicia Indígena. Pese a esto, la coexistencia
entre el sistema de justicia ordinario y el indígena es ambigua y
utópica, al igual que sus límites de competencia y jurisdicción,
debido a la escasa regulación que existe sobre el tema.
La transformación de la legislación penal ecuatoriana esta en vigencia de un
nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP)- resulta conveniente
cuestionarnos si existe una real limitación a la competencia de las autoridades
indígenas respecto a la materia, en especial en el ámbito penal.

Esta visión se fundamenta en la teoría del monismo jurídico, desarrollada por

Hans Kelsen. El referido autor sostiene que “los otros derechos nacionales,
[ajenos al derecho estatal], y el derecho internacional no deberían ser
conjuntos de normas válidas, sino simples hechos desprovistos de
significación jurídica”. El monismo jurídico no niega la existencia de
diversos órdenes jurídicos, no obstante, establece que únicamente el Derecho
que emana del Estado es aquel que debe tener eficacia, y por consiguiente, el
único que puede ser aplicado.
2. El pluralismo jurídico y su introducción en la legislación
ecuatoriana.
El trascendental papel del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo en el reconocimiento del Derecho
Indígena en 1991 entró en vigor el Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), documento que en nuestro país obtuvo carácter vinculante a
través de resolución legislativa publicada en el Registro Oficial
No. 304 el 24 de abril de 1998. Este cuerpo normativo jugó un rol
fundamental para la adopción de sistemas jurídicos pluralistas en
Latinoamérica, puesto que reconoció a los distintos pueblos
indígenas prerrogativas que durante mucho tiempo fueron
ignoradas.
Como consecuencia de la ratificación del Convenio 169 de
la OIT, los Estados parte se comprometieron a cambiar su
sistema constitucional de tal manera que les permita la
inclusión de las prácticas y tradiciones indígenas dentro del
marco del sistema jurisdiccional nacional. Es de este modo
que en su artículo 8 manifiesta la obligación de los Estados
a respetar el derecho consuetudinario ancestral, pero sobre
todo a tomarlo en consideración antes de la aplicación de la
legislación nacional a los miembros de comunidades
indígenas.
El Convenio 169 de la OIT perfila el grado de aplicabilidad del
Derecho Indígena al ilustrar el método en el que el pluralismo
jurídico puede y debe figurar en los sistemas judiciales
latinoamericanos. Sin embargo, la ratificación de dicho
instrumento internacional no se reduce únicamente a una
obligación de reconocer las prácticas ancestrales; sino que por el
contrario, implica a su vez el reconocimiento de una coexistencia
entre el sistema penal indígena y el estatal, en vista de que
plantea la necesidad de un respeto hacia los mecanismos
ancestrales de sanción de delitos; estableciendo un deber estatal
implícito de otorgar a los pueblos indígenas potestades
jurisdiccionales dentro del ámbito penal. Respecto a ello, el
artículo 9 del Convenio 169 estipula que:
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionales
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de
dichos pueblos en la materia.
Bases legales:
En la Constitución Política de la Republica del Ecuador de 1998 dice, el
ejercicio de la potestad judicial corresponde a los órganos de la Función
Judicial. Se establece la unidad jurisdiccional.

De acuerdo con la Ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en

equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se
reconocerá el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos
para la resolución de conflictos, con sujeción a la Ley.

Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de

justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de
conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho
consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Ley.
Que el articulo 1 de la Constitución de la Republica de 2008
señala, El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y
justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en
forma de republica y se gobierna de manera descentralizada.

Que en el articulo 56 de la Constitución de la Republica

expresa, las comunidades pueblos y nacionalidades indígenas,
el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas
forman parte del Estado ecuatoriano único indivisible.
En la misma Constitución en el articulo 57 dice que, Se reconoce y garantizará a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la
Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organización social.
2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen,
identidad étnica o cultural.
3. El reconocimiento, reparación y resarcimiento a las colectividades afectadas por
racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia y discriminación.
4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán
inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas
e impuestos.
5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación
gratuita.
6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras.
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan
afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,
culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las
autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el
consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la
Constitución y la ley.
8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de
su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la
participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización
sustentable de la biodiversidad.
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización
social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios
legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o
consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en
particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
11. No ser desplazados de sus tierras ancestrales.
12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus
ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que
contienen la diversidad biológica y la agro biodiversidad; sus medicinas y
prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar,
promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas,
animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el
conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora.
Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos,
innovaciones y prácticas.
13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su
patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del
patrimonio del Ecuador.
El Estado proveerá los recursos para el efecto.
14. Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación
intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde la
estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la
diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las
identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y
aprendizaje.
Se garantizará una carrera docente digna. La administración de
este sistema será colectiva y participativa, con alternancia
temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y rendición
de cuentas.
15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco
del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y
organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de
expresión y organización.
16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales
que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les
conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los
planes y proyectos del Estado.
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que
pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.
18. Mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación
con otros pueblos, en particular los que estén divididos por fronteras
internacionales.
19. Impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los
emblemas que los identifiquen.
20. La limitación de las actividades militares en sus
territorios, de acuerdo con la ley.
21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas,
tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la
educación pública y en los medios de comunicación; la
creación de sus propios medios de comunicación social en
sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación
alguna.
Es necesario que en la administración de justicia estatal y la
indígena se observen y apliquen las disposiciones del Convenio
169 de la O.I.T, el cual establece claramente que al aplicar la
legislación nacional a los pueblos indígenas, debe tomar en
consideración sus costumbres, establecer procedimientos para
solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de
este principio, respetar los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la sanción de los
delitos cometidos por sus miembros, y deberá darse la preferencia
a tipos de sanciones distintos del encarcelamiento. (OIT
Convenio 169:1989:4).
Justicia indígena
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía
de participación y decisión de las mujeres.

Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución

de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean

respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones
estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los
mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y
la jurisdicción ordinaria.
Administración de Justicia Indígena:
Sustento y bases legales. Los pueblos y nacionalidades indígenas,
como toda colectividad humana tienen un derecho llamado
costumbre jurídica, derecho consuetudinario o derecho indígena,
que ha posibilitado el normal desarrollo y el control social efectivo
de los componentes, con la característica de oralidad, y de que no
está codificado; con autoridades propias que solucionan los
diversos conflictos dentro de las jurisdicciones o territorios
indígenas, imponiendo las sanciones correspondientes. Este
sistema jurídico propio de los indígenas, se sustentan y se
fundamentan en la preexistencia de un derecho o costumbre
jurídica entre los indígenas.
A consecuencia de este carácter de la ley, los sistemas jurídicos de los
pueblos indígenas han sido vedadas de su utilización; es más, no es
fuente inmediata del derecho, sino secundaria y supletoria. Es
jurídicamente obligatoria y tomada en cuenta como fuente formal,
sólo cuando la ley expresamente lo estipula o autoriza, al disponer en
el Art. 2 del Código Civil que.. "la costumbre no constituye derecho,
sino en los casos en que la ley se remite a ella".

Esta condición subordinada del derecho propio en la legislación

ordinaria, así como el desconocimiento total de lo que es el citado
Derecho, permiten inferir que casi nunca los usos sociales indígenas
han recurrido a las normas en los procesos de administración de
justicia.
Jurisdicción y Competencia de las autoridades indígenas.
Los conceptos de jurisdicción y competencia aplicadas al ámbito del
Derecho Indígena, resultan ser completamente diferentes, en tanto y en
cuanto al interior de este Derecho no podemos hablar de casos de fuero, ni
de diversos tipos de jueces, con supremacía de unos sobre otros, sino más
bien de diversos niveles como ya se revisó anteriormente, acorde eso si a
las particularidades del caso a tratar.

En lo que tiene que ver a la competencia, entendiéndose esta al parámetro

físico del campo de aplicación de la potestad de administrar justicia, esto
aún no se lo ha determinado claramente por parte de la Constitución, o el
Derecho Positivo; puesto que, en lo que respecta a las circunscripciones
territoriales éstas no están aún delimitadas ni establecidas.
Procedimientos en la administración de justicia indígena.
La justicia indígena no sigue los procedimientos establecidos
en las leyes; las autoridades actúan por medio del sistema de
rogación o petición de parte. Sólo los afectados o sus
familiares pueden hacer la solicitud de intervención al
cabildo y/o a los dirigentes de la Organización para que se
restablezca el orden en la comunidad, en la familia; los
procedimientos a seguirse son las que a continuación se
detallan.
Denuncia.
El primer paso que deben dar los actores es poner en
conocimiento de los dirigentes del cabildo el problema
suscitado. Es decir, avisar los hechos ocasionados; y este
consiste únicamente en que el afectado de algún problema
o el agraviado acuda ante los miembros del cabildo a
relatar de manera oral y clara todo lo acontecido, trátese de
peleas, chismes, robos, etc. En ese momento, las
autoridades indígenas, sin formalismo alguno proceden a
citar a los implicados mediante un oficio a través de los
alcaldes comunales. Luego pasamos a la etapa de la
averiguación y la investigación (Piñacue: 1997:45).
Audiencia oral.
Esta instancia de juzgamiento consiste en realizar los careos, las confrontaciones de palabra
entre los involucrados. A demás, intervienen los miembros del cabildo, dirigentes de otras
comunidades, los dirigentes de la Organización, las personas mayores. Este procedimiento
tiene una secuencia lógica; en primera instancia el presidente del cabildo o de la
organización, según haya recaído la jurisdicción o la competencia instalan la Asamblea.
Acto seguido informan detalladamente el contenido de la demanda y los resultados de la
investigación, con el propósito de que los asistentes tengan conocimiento y sepan de lo que
se trata y el problema a resolverse; si es una pelea, un caso de robo, insultos, chismes,
daños de animales, etc. Aquí la comunidad llega a enterarse quienes son los infractores, el
día, la fecha, el mes y el año del cometimiento del. Esto lo hacen, para que en lo futuro no
vuelvan a cometer algún delito y los habitantes conozcan quienes son estas personas
viciadas de algún mal (Piñacue: 1997:46).
Resolución-Sanción- Penas.
Dentro de la administración de Justicia existen un sin número de sanciones como: las
multas, la devolución de los objetos robados más las indemnizaciones, el baño con agua
fría, con ortiga, el fuete o látigo, trabajos en las comunidades, pérdida de derechos civiles y
políticos; excepcionalmente se aplica la expulsión de la comunidad. " Este conjunto de
sanciones podemos decir que son tangibles, es decir, tienen una representación material"..
Agregándose que en los pueblos indígenas existen otras. "sanciones tangibles, no tienen
representación material más sí simbólicas, como la exposición pública y la imposición
pública de las sanciones" (Piñacue: 1997:47).
Conclusión:
Se concluye de manera motivada de acuerdo a las normas legales
establecidas en la Constitución de la Republica de 2008 siendo la
base fundamental para que pueblos nacionalidades indígenas
apliquen la justicia de acuerdo a su derecho propio
consuetudinario.
Resultado final:
Hemos: estudiado el concepto de fundamentos del
pluralismo jurídico en concordancia con las bases legales y
la justicia Indígena en el Ecuador.
En la próxima clase:
Se realizara evaluaciones
Deber: hacer un informe final de todos los temas tratados
en las horas de clases presentar al docente y subir a la
plataforma del sistema EVA hasta el día jueves 16 de mayo
del año en curso.
Feliz día para todos
Bibliografía:
Constitución Republica del Ecuador
Dr. Miguel Hernández Terán (2011) Justicia Indígena
Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito Ecuador
Piñacue, Jesús. Aplicación autonómica de la justicia en
Comunidades Paeces. Una aproximación. En: La
Jurisdicción Especial Indígena. Misterio de Justicia y del
Derecho. Bogotá. Noviembre 1997