TEST DE PROPORCIONALIDAD

Mag. Carlos Luis Quispe Astoquilca

 La Constitución
como norma jurídica
suprema

El Estado
Constitucional
La
La garantía
rematerialización
jurisdiccional de la
de los derechos
Constitución
fundamentales
La naturaleza de las disposiciones
constitucionales
Las disposiciones «regla» y
disposiciones «principios»
• El Derecho está compuesto por reglas, principios y casos (precedentes).
• La Constitución está compuesta por reglas y principios.

Diferencia entre reglas y principios

• Las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Se cumplen
todo o nada. Son mandatos definitivos. Su forma de aplicación es la
subsunción.
• Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. Son mandatos de optimización. Su forma de “aplicación” es la
ponderación.
• En función del cumplimiento absoluto o gradual: Una distinción
clásica. Las reglas pueden ser cumplidas o no. Los principios pueden ser
cumplidos en diferente grado.
• En función de la derrotabilidad: Las reglas admiten excepciones; los
principios no. Si un principio es superado por otro, no se encuentra
derrotado, sino simplemente inaplicado.
Los derechos fundamentales como principios
• Los derechos fundamentales son principios.
• Son mandatos de optimización.

Crítica a la concepción principialista

• La idea de los principios como mandatos de optimización elimina la
distinción entre reglas y principios, pues identifica a los principios con las
reglas (los derechos fundamentales también son reglas)
• Son reglas por cuanto exigen una optimización en la mayor medida
posible. O se optimiza o no se optimiza.
• Hay que diferenciar entre los mandatos a optimizar y los mandatos
que deben optimizarse. Los mandatos a optimizar expresan un deber
real. Los mandatos que deben optimizarse expresan sólo un deber ideal.
• Los mandatos a optimizar son los objetos de la ponderación.
• Ejemplo: El derecho a ser puesto a disposición del juez dentro de las
48horas.
¿Dos corrientes El constitucionalismo
distintas de principialista
constitucionalis
mo? Se caracteriza por la configuración
de los derechos fundamentales
como principios. Son susceptibles
de ponderación cuando entran en
conflicto entre sí.

El constitucionalismo
garantista
Se caracteriza por una
normatividad fuerte. La tesis de que
la mayor parte de (si no todos) los
derechos fundamentales se
comportan como reglas.
Los conflictos entre derechos
fundamentales
Derechos fundamentales: ¿absolutos o
relativos?
• Ningún derecho fundamental es absoluto o ilimitado,
pues son susceptibles de restricciones o limitaciones.
• Ejemplo: El artículo 4 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano establece que:
“La libertad consiste en poder hacer todo lo que no
daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene más límites que los
que aseguran a los demás miembros de la sociedad el
goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo
pueden ser determinados por la ley”.
• El caso del avión comercial con pasajeros secuestrado
por un grupo de terroristas.
Los conflictos entre derechos
fundamentales
Los límites a Límites Se hallan expresamente en la
Constitución
los derechos explícitos Ejemplo: El artículo 2.11 de la
Constitución establece que toda
fundamental persona tiene derecho “A elegir su
lugar de residencia, a transitar por el
es territorio nacional y a salir de él y
entrar en él, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de
extranjería”.
No están previstos de manera expresa
Límites en el texto constitucional. Se deducen
implícitos de una interpretación sistemática y de
conjunto de la Constitución.
Ejemplo: El límite que resulte del
artículo 2.1 de la Constitución que
establece que toda persona tiene
derecho “a la vida” y el artículo 2.23
de la Constitución que establece que
toda persona tiene derecho “a la
legítima defensa”.
Los conflictos entre derechos
fundamentales

¿Conflicto permanente
o conflicto potencial?
• Los derechos tienen la característica de
entrar potencialmente en conflicto.
• La puesta en conflicto puede provenir del
acto u omisión de una persona o grupo de
personas o del poder público
Los conflictos entre derechos
fundamentales

Clases de conflictos
de derechos

Conflictos intra- Conflictos inter- Conflictos

derechos derechos contingentes

Son los conflictos Son los conflictos

entre diferentes entre instancias
instancias del particulares de
mismo derecho. derechos diferentes.
Los conflictos entre derechos
fundamentales
• Todos los derechos o principios de la Constitución
La jerarquía tienen en abstracto la misma jerarquía.

La • Hay bienes que no son necesarios para la

fundamentabilidad materialización de los planes de vida de las personas.

• Para preservar bienes más importantes se puede

La compensación compensar a la persona.

• La privación de un bien no implica un sacrificio a la

El consentimiento persona cuando ocurre conforme a su voluntad.

• La ponderación es inevitable. No hay otra forma

La ponderación racional para solucionar el conflicto.
Naturaleza jurídica de la proporcionalidad

Es un principio
• Surgió y luego se difundió como un principio general del derecho no
natural inherente al escrito e inherente del sistema jurídico.
sistema jurídico

Es un principio • En todo sistema jurídico estable hay alguna forma de proporcionalidad.

general del Derecho • Esta actúa a modo de un principio general del Derecho.
• Es un meta-principio.
(meta-principio)

Es un procedimiento • Es un procedimiento de toma de decisiones y una estructura analítica que

analítico de toma de los jueces emplean para resolver las tensiones entre derechos.
• No dicta respuestas correctas.
decisiones judiciales

Es un criterio de • Se trata de decidir si, dada una cierta interpretación de las dos
disposiciones en conflicto, cual debe ser aplicada.
argumentación y no • Tampoco es un método para aplicar principios, sino que es una estructura
de interpretación argumentativa para resolver conflictos entre derechos.
Presupuestos para el uso de la
proporcionalidad
La idea de los
La existencia
derechos
de un conflicto
como
de derechos
principios
Se activa una vez que
Los derechos
se han presentado
fundamentales deben
indicios razonables de
ser considerados como
la existencia de un
principios (mandatos
conflicto entre
de optimización).
derechos.
La estructura de la proporcionalidad
Idoneidad
• Impone dos exigencias: que la medida tenga un fin constitucionalmente
legítimo y que sea una medida idónea para la obtención de ese fin.

- El fin constitucionalmente legítimo

• El análisis consiste en verificar si la medida adoptada por el legislador tiene
o persigue un fin constitucionalmente legítimo. Se trata de una relación
medio-fin.
• Una medida constitucionalmente legítima debe buscar proteger algún
derecho fundamental o un bien jurídico con relevancia constitucional.
• En caso de duda sobre la legitimidad del fin legislativo se aplica la
presunción de constitucionalidad de la misma.
- La adecuación
• El análisis consiste en enjuiciar si la medida adoptada por el legislador es
adecuada para alcanzar dicho fin deseado por la medida.
La estructura de la proporcionalidad

Necesidad
• Toda intervención en los derechos fundamentales
debe ser la más benigna con el derecho fundamental
intervenido. Se trata de una relación medio-medio.
• Implica la comparación entre la medida adoptada por
el legislador y otros medios alternativos.
• Si el medio alternativo es menos restrictivo e
igualmente idóneo, la medida legislativa debe ser
declarada inconstitucional.
La ponderación
¿Qué es la ponderación?
• La ponderación (o proporcionalidad en sentido estricto) es
la última etapa del análisis de proporcionalidad. Es posible
siempre que la medida restrictiva pase las dos primeras
etapas.
• El juez sopesa los beneficios del acto y los costos
ocasionados para determinar cuál de los derechos
prevalecerá, según las condiciones fácticas y normativas del
caso.
• Las circunstancias específicas del caso son las que
determinarán si la medida restrictiva es proporcional o es
desproporcionada.
 Modos de
Ponderación

Ponderación
Ponderación entre principios
entre derechos materiales y
formales
Modos de ponderación
Ponderación entre derechos
(principios materiales)
• Se trata de la ponderación entre derechos fundamentales en conflicto:
libertad de información vs intimidad personal.

Ponderación entre principios formales

y materiales
• La ponderación de principios formales y sustanciales no es solamente
posible, sino que, es también necesaria en el Derecho.
• Modelo sustancial-formal puro: Cuando se realiza la ponderación
entre principios materiales y principios formales
• Modelo sustancial-formal mixto: Cuando se realiza la ponderación
entre un principio material y un principio formal junto o combinado con
un principio material
Ley de La ley de la ponderación es la esencia de la
ponderación.
ponderación
La primera ley de la ponderación
“Cuanto mayor es el grado de la afectación o no
satisfacción de un derecho (D1) tanto mayor ha de
ser la importancia o el grado de satisfacción del otro
derecho (D2)”.
Es la ley de la ponderación de primer orden conocido
Las leyes de también como la ley material de la ponderación.

ponderación
La segunda ley de la ponderación
“Cuanto mayor es el grado de la afectación o no
satisfacción de un derecho (D1) tanto mayor ha de
ser la certeza de las premisas que fundamentan la
intervención (SPE)”.
Es la ley de la ponderación de segundo orden
conocido también como la ley epistémica de la
ponderación.
Esta ley se refiere no sólo a las premisas empíricas
sino también a las premisas normativas.
Esta ley se refiere a la seguridad de las premisas
epistémicas en las que se basó el legislador para
 La fórmula del peso
Composición La intensidad
de la
Se trata de evaluar las
intensidades de la
de la fórmula intervención/ intervención/satisfacción
del peso satisfacción en los
conflicto.
derechos en

El peso Es el peso abstracto que

abstracto tienen asignados los
derechos en conflicto.

Las premisas Se trata de evaluar la

empíricas/ fiabilidad de los supuestos
normativas empíricos y normativos en
los que se encuentran los
derechos en conflicto.
 La fórmula del peso
La escala La intensidad
de la
Leve (1),
medio (2) e
triádica intervención/
satisfacción intenso (4).

El peso No se aplica , puesto dado

abstracto que todos los derechos
tienen el mismo peso.

La fiabilidad Seguro (1),

de las plausible (½), y
premisas no evidentemente falso
epistémicas (¼).
Clases de fórmula del peso
Clases de
fórmula del
peso

La fórmula del
peso clásica La fórmula del
peso completa

Ii . W i . R i Ii . Wi . Rei . Rni

Ij . Wj . Rj Ij . Wj . Rej . Rnj
El resultado de la ponderación

• En la ponderación lo que varía es el contexto y lo que determina los

resultados es la interpretación del contexto –las circunstancias, los
patrones de hechos y las consideraciones políticas en juego en cada caso–
que hace el juez.

• Si la intensidad de la intervención en el derecho restringido es menor que

el grado de realización del derecho protegido, la medida no es
inconstitucional (si los perjuicios son menores que las ventajas la
medida no es inconstitucional. En cambio, si la intensidad de la
intervención en el derecho restringido es mayor que el grado de
realización del derecho protegido, la medida es inconstitucional (si los
perjuicios son mayores las ventajas, la medida es inconstitucional).
Cargas de la argumentación
Pro libertate
En caso de empate prevalecen los derechos de la
libertad o de igualdad.

Las cargas de la
argumentación
Pro legislatore
En caso de empate, la medida restrictiva es “no
desproporcionada”. Debe confirmarse su
constitucionalidad. Los empates no juegan a favor de
las libertades o de la igualdad, sino que juegan a favor
del legislador democrático.
Caso práctico
Medida restrictiva

• La medida restrictiva es la siguiente: La negativa de los padres de autorizar

la transfusión de sangre de una menor de edad, cuya vida está en peligro,
debido a que aquellos profesan el culto evangélico (testigos de jehová).

Premisas

• Intensidad de afectación/satisfacción (leve-bajo, media-media y grave-alto)

= 1, 2 y 4
• Peso abstracto, no es aplicable porque todos los derechos tienen el mismo
peso.
• Fiabilidad de las premisas epistémicas (seguro, plausible y no totalmente
falso) = 1, ½ y ¼
Caso práctico
Procedimiento Derecho a la Intensidad. No realizar la
transfusión de sangre
vida (D1)
producirá daños severos en la
vida de la menor (grave = 4).
Fiabilidad. Existe la mayor
verosimilitud de que si no se
realiza la transfusión de sangre
se producirá la muerte
inmediata de la menor (seguro
= 1).
Intensidad. No realizar la
Derecho a la transfusión de sangre
libertad permitirá cumplir un mandato
religioso. Esto no es una
religiosa (D2) cuestión de vida o muerte
(media = 2).
Fiabilidad. Existe la mayor
verosimilitud de que ordenar a
los padres para que lleven a la
menor al hospital para la
realización de la transfusión de
sangre supone una afectación
intensa en el derecho a la
Caso práctico
Fórmula D1 (4) . SPE (1) 4 2 (D1 = 2)
D2 (2) . SPE (1) 2

D2 (2) . SPE (1) 2 0.5 (D2 = 0.5)

D1 (4) . SPE (1) 4

Resultado La satisfacción del derecho a la

libertad religiosa de solo 0.5 no
justifica la intervención en el derecho
a la vida de 2.
La regla es que los padres deben
llevar a la menor al hospital para la
realización de la transfusión de
sangre.