TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA

Derecho Penal. Parte General

Fac. De Ciencias Eccas y Jcas.
UNLPam

Bolilla 1
Derecho Penal y Derechos Humanos

Prof. Alejandro Javier Osio

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Campus virtual: Teoría del Delito y de la Pena 2023 (sin clave)
 Reflexiones iniciales

¿Qué es el garantismo?

¿De qué se habla cuándo se habla de garantismo?

¿Debería haber jueces garantistas y jueces no

garantistas?

¿Es una opción para los funcionarios del Estado

Ferrajoli. Conceptos importantes:

Garantismo penal, derechos fundamentales, garantías
(positivas y negativas, primarias y secundarias), normas
(primarias y secundarias), efectividad e inefectividad
(primaria y secundaria); Estado de Derecho (Legal y
Constitucional) Argentino?
 Ordenamiento Jurídico

 ¿Qué es? ¿Cómo se ordena? ¿Qué son las normas?

 En sentido formal

 En sentido material

 En sentido amplio

 En sentido estricto

¿Hay normas obligatorias que no son jurídicas?

 Art. 75 inc. 22 (1994):
Bloque de Constitucionalidad
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
 Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados
(Viena, 23 de mayo de 1969)

Observancia de los tratados.

26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe.

27. El derecho interno y la observancia de los

tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.
 Instrumentos internacionales que no son normas
jurídicas en sentido formal

 Reservas y declaraciones interpretativas

 Convenios, Reglas y Principios generales (sistemas universal e
interamericano)
 Dictámenes e Informes de los Comités, Relatorías y demás
órganos especializados de la ONU
 Informes y dictámenes de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y los fallos de esta última
 Fallos de los Tribunales de otros sistemas regionales de
protección de derechos (Ej: TEDH)
 Fallos de Tribunales referentes de otros ordenamientos jurídicos
(Ej: USA)
 Fallos de la Corte Penal Internacional y del Tribunal Permanente
de los Pueblos.
 Otros instrumentos generales y particulares
 “Giroldi” (1995) CSJN:
Los fallos de la CorteIDH deben servir de guía

11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las
condiciones de su vigencia" (artículo 75, inc. 22, párr. 2°, esto es,
tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para
su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que
el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr.
artículo 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y
2°, Ley 23054).
 CSJN
Los fallos de la CorteIDH son obligatorios

“Simón” (S. 1767. XXXVIII.) 2005

“Videla” (V. 2. XXXVI.), 2005
"Mazzeo" (M. 2333. XLII.) 2007; y
"Rodríguez Pereyra"(R. 401. XLIII) 2012

Son obligatorios pero con algunas reservas

“Fontevecchia y D'Amico” (34-M) /CS1 14/02/2017
 CSJN “Cerámica San Lorenzo” (1985):
Los fallos de la propia CSJN también son obligatorios
 2° - Que la Cámara en lo Penal Económico, al aplicar el art. 19 de la ley 12.906,
prescindió de considerar la inteligencia acordada a aquella norma por el tribunal
en el precedente que se registra en Fallos, t. 303, p. 917 (Rev. LA LEY, t. 1982-
A, p. 3), en el cual el apelante sustentó la aludida excepción, y que aparecía
conducente a la solución de esta causa. Tal circunstancia basta para descalificar
la decisión en examen, porque no obstante que la Corte Suprema sólo decide
en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta
obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones a aquéllas (confr. doc. de Fallos, t. 25, p. 364). De
esa doctrina, y de la de Fallos, t. 212, ps. 51 y 160 (Rev. LA LEY, t. 54, p. 307; t.
53, p. 39) emana la consecuencia de que carecen de fundamento las
sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes
de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la
posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la
Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (confr.
causa: "Balbuena, César A. s/ extorsión" -Rev. LA LEY, 1982-B, p. 150-, resuelta
el 17 de noviembre de 1981), especialmente en supuestos como el presente, en
el cual dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante.
 CSJN:
sus fallos son obligatorios y los tribunales inferiores NO
pueden apartarse de ellos en materia constitucional-
convencional

"Chocobar" (C. 278. XXVIII), 1996

"Gonzalez, Herminia" (G. 254. XXXV) 2000

"Cofré" (C. 605. XXXIX) 2004; y

“Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.” (Fallo A-925-

XLIX),2014
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Hemos visto hasta aquí cómo ingresan al

ordenamiento jurídico los mandatos
internacionales.

Ahora bien ¿Cómo se materializan?

¿Qué es el control de convencionalidad?

¿Quiénes, cómo y cuándo deben hacerlo? ¿Sólo la

CSJN?

Inconstitucionalidad y anticonvencionalidad
 CorteIDH "Almonacid Arellano vs Chile" (2006)
una especie de control de convencionalidad:
los Jueces no deben aplicar leyes anticonvencionales

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de
la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”
 CorteIDH "Radilla Pacheco vs México" (2009):
revisar también las prácticas y no sólo las leyes

“338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho
interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de conformidad
a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se requiere
el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los
derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de
una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es
necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas
jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas
al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la
interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser coherente
con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la
justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas
pertinentes de la Constitución mexicana.”
 CorteIDH "Radilla Pacheco vs México" (2009):
y el control debe ser de oficio
“339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su
jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.”
 CorteIDH “Cabrera García y Montiel Flores vs México”
(2010): todos los órganos del Estado deben hacerlo
“225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las
autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”
 Al final de cuentas:

Además del propio sistema de normas interno (pirámide),

ingresan por doble vía (normativa y jurisprudencial):

 Normas jurídicas internacionales;

 Obligaciones internacionales que no son normas jurídicas
en sentido estricto y formal;
 Fallos de la CorteIDH y de la CSJN que delimitan derechos
y estándares; y
 Fallos y disposiciones de autoridades internas (en ejercicio
del Control de Convencionalidad).

Y todos con valor obligatorio, aunque en diferentes grados.

DERECHOS HUMANOS
Aproximaciones para su definición:

Ius-naturalismo
Ius-positivismo
Posturas eclécticas
Definición vs Materialización (Bobbio)
 Derechos Humanos
¿Qué son y para quiénes son?

INTERDEPENDIENTES
 Algunas preguntas

 ¿Cualquier derecho es un derecho humano?

 Los derechos humanos ¿solo se tienen frente al Estado?
 ¿Es necesario que los derechos humanos estén
reconocidos en una norma?
 ¿Hay una jerarquía entre derechos humanos, es decir,
algunos son más importantes que otros y en nombre de
los más importantes se puede justificar la violación de
los de jerarquía inferior?
 ¿Cómo se solucionan los casos de colisión entre
derechos humanos?
 Obligaciones para el Estado

 Obligaciones de medio y de resultado.

 Obligaciones de promover, proteger y no vulnerar.

 Obligación de obrar con debida diligencia para su

reconocimiento y garantía, pero por sobre todo, para
evitar su vulneración.

 En caso de que se produzcan violaciones, investigar,

sancionar, erradicar las causas y garantizar su no
repetición.

 Obligación de cumplirlos, adecuar las normas, crear

agencias, modificar prácticas, y asignar el máximo de los
recursos disponibles para asegurar su vigencia.
 “Velázquez Rodríguez vs Honduras”
CorteIDH 29/07/1988
172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado
toda violación a los derechos reconocidos por la Convención
cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan
prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial.
No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un
Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las
violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su
responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una
lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio
de los derechos humanos que inicialmente no resulte
imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser
obra de un particular o por no haberse identificado al
autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo,
sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violación o para tratarla en los términos requeridos por la
Convención.
 Sistemas de Protección de Derechos Humanos

 Sistema Universal

 Sistema Interamericano
Sistema Universal
 Principales Instrumentos

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
(1948)
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1965)
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (1979)
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (1984)
Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)
Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas (2006)
Sistema Interamericano
 Instrumentos principales

Convención Americana sobre Derechos Humanos

(1969).

Prevé derechos, garantías y crea la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la

Tortura (1987)

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

de Personas (1994)
 Efectos y consecuencias de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos sobre el Derecho y
el Sistema Penal
(Arballo)

9 efectos:
- De valoración
- De expansión
- De convencionalización
- De desambiguación
- De desfragmentación
- De desnacionalización
- De especificación
- De ampliación del derecho penal
- De reducción y corrección del derecho penal
 Programa penal de la Constitución y los Tratados con
jerarquía constitucional.
El Derecho penal constitucional: teoría constitucional del
delito
(Silvestroni)

Presupuestos constitucionales:
- Principio de la Acción
- Principio de Legalidad
- Principio de Lesividad
- Principio de Culpabilidad
- Principio de Reducción Racional

Teoría Constitucional del Delito:

Acción – Tipicidad – Antijuridicidad – Culpabilidad –
Punibilidad – Individualización de la pena
 Derecho penal humano.
(Zaffaroni)
Verificación histórica
El progreso de los límites al poder punitivo
La antropología constitucional y su diferencia con el derecho penal
liberal
El realismo cognoscitivo y la realidad constitucional
El carácter político de la ciencia jurídica y penal (no hay neutras)
Una ciencia jurídico-penal crítica y partisana
Constitucionalizar y personalizar el derecho penal
El peligro de disolución de la dogmática
El derecho penal humano como reacción
La pregunta prioritaria: ¿pena o contención?
La capacidad de contención jurídica humana
La investigación del derecho penal inhumano
La dogmática políticamente neutra
Las pulsiones inhumanas y el poder planetario
Rasgos comunes de la actual pulsión inhumana
Los superiores e inferiores en la globalización
El marco general de la globalización
 El control global y social punitivo.
(Aguirre)

El sistema penal y la cárcel como herramienta de control

social

Panorama global y control desde el norte: USA, Europa y los

Organismos Internacionales.

Prevención y retribución extremos.

Violación de Derechos Humanos y Justicia Internacional (la

justicia de los vencedores)

Conexiones globales y poderes hegemónicos

 Sobre vulneraciones del sistema penal: ancianidad,
género, niñez, origen nacional, salud mental y
discapacidad. Nociones de las convenciones específicas y
sus efectos en el sistema penal
Noción de sectores sobre vulnerados y Privaciones de la libertad no penales.

Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de

las personas mayores (en especial art. 13)

Convención Belém do Pará y Ley 26485 (en especial art. 26)

Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y reglas internacionales

(en especial 11,b de La Habana) Ley Nacional 26061 y Provincial 2703

Art. 20CN y Ley 25871 de Política Migratoria (en especial art. 70)

Ley Nacional de Salud Mental 26657 (en especial arts. 9 y 14)

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (en

especial art. 14,1.b)
 Género y Derecho Penal

Los aportes de la teoría de género

El derecho como discurso constructor de sujetos

La Mujer, las mujeres y los delitos

El poder punitivo y el discurso feminista: desde el abolicionismo

penal hasta las propuestas punitivas de algunos feminismos.

La construcción de una nueva epistemología.