Les incidences de la biomédecine sur la parenté

Ces travaux ont été réalisés par le Réseau Universitaire International de Bioéthique, réseau rassemblant des universitaires de différents pays dans l’objectif de promouvoir la recherche pluridisciplinaire et internationale sur les questions d’éthique biomédicale.

Le workshop international et pluridisciplinaire qui a servi de fondement à cet ouvrage a pu être organisé grâce aux soutiens de l’Agence Nationale de Recherche (ANR, France), l’Institut Universitaire de France, l’Université de Rio Grande (Brésil) et l’Université de Reading (UK).

Couverture : Extrait de Espoir (II) de Gustave Klimt, mise en page par Zgoet Sandor.

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larciergroup.com.

© Groupe Larcier s.a., 2014

Éditions Bruylant

Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

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Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN 9782802745716

Collection

DROIT, BIOÉTHIQUE ET SOCIÉTÉ

dirigée par Brigitte FEUILLET-LIGER

Professeur à la Faculté de droit et de science politique de Rennes

Membre de l’Institut Universitaire de France

Présidente du Réseau Universitaire International de Bioéthique

Directrice du CRJO (IODE, UMR CNRS n° 6262)

Les Sciences du vivant, et plus précisément la biomédecine, ont effectué ces dernières années des progrès considérables, notamment en diversifiant l’offre de soins. Dépassant leur finalité thérapeutique première, les pratiques biomédicales ont permis de répondre à des attentes sociétales relatives à la gestion de la vie personnelle des individus. Hommes et femmes accèdent en effet désormais aux moyens de satisfaire leur désir d’enfant, d’affirmer leur identité sociale, d’aménager leur fin de vie... de réparer les maux plus que de soigner la maladie. Le recours à la technique médicale devient, en partie, culturel et social.

Mais si ces pratiques engendrent de nombreux bienfaits, elles génèrent des risques importants pour les droits fondamentaux de la personne et peuvent même avoir des incidences sur les modèles familiaux. Or, face à la multiplication des demandes, de véritables marchés voient le jour avec cette médecine du bien-être. Ainsi, le problème fondamental sous-jacent à cette évolution est de concilier la liberté individuelle sur laquelle reposent les principes d’autodétermination et d’épanouissement de la personne et la protection de l’humain. La norme juridique apparaît comme l’outil le mieux adapté pour atteindre cet objectif même si la norme éthique est de plus en plus utilisée pour assurer une régulation dans le domaine de la biomédecine. Néanmoins, les enjeux de la bioéthique ne sont pas appréhendés de manière similaire selon les cultures. Les pratiques biomédicales touchent à la vie, au corps, à la sexualité, à la procréation ou à la mort. Or, les représentations de ces concepts ne sont pas identiques selon les individus, les cultures ou les religions. Si le Droit des différents pays traduit les choix sociaux effectués, il doit donc être analysé à travers le prisme d’autres disciplines comme l’anthropologie, la philosophie, la sociologie, la psychanalyse, la psychologie... pour essayer de comprendre (et de respecter) les divergences culturelles tout en réfléchissant à une harmonisation (universelle?). Cette collection «Droit, Bioéthique et Société» a l’ambition de contribuer à la diffusion et à la promotion des réflexions pluridisciplinaires menées sur ces questions.

Parus dans la même collection :

– Procréation médicalement assistée et Anonymat. Panorama international, sous la direction de Brigitte Feuillet-Liger, 2008.

– Who is my Genetic Parent? Donor Anonymity and Assisted Reproduction: a Cross-Cultural Perspective, edited by Brigitte Feuillet-Liger, Kristina Orfali and Thérèse Callus, 2011.

– Adolescent et Acte médical, regard croisés. Approche internationale et pluridisciplinaire, sous la direction de Brigitte Feuillet-Liger et Ryuichi Ida, 2011.

– Adolescents, Autonomy and Medical Treatment-Divergence and Convergence across the globe, edited by Brigitte Feuillet-Liger, Ryuichi Ida and Thérèse Callus, 2012.

– Les proches et la fin de vie médicalisée. Panorama international, sous la direction de Brigitte Feuillet-Liger, 2013.

– Families and End-of-Life Treatment Decisions. An international Perspective, edited by Brigitte Feuillet-Liger, Kristina Orfali and Thérèse Callus, 2013.

– Principles of international biolaw. Seeking common ground at the intersection of bioethics and human rights, edited by Roberto Andorno, 2013.

– Corps de la femme et Biomédecine. Approche internationale, sous la direction de Brigitte Feuillet-Liger et Amel Aouij-Mrad, 2013.

– The Female Body : A Journey Through Law, Culture and Medicine, edited by Brigitte Feuillet-Liger, Kristina Orfali and Thérèse Callus, 2013.

– Le don de gamètes, sous la direction d’Aude Mirkovic, 2014.

Préface

Jacques Commaille

Professeur émérite de sociologie à l’École Normale Supérieure de Cachan, Paris (France)

Qu’est-ce qui distingue l’excellence d’un ouvrage de recherche ? Bien entendu, l’originalité du thème dont il traite, la rigueur de ce traitement, l’ambition de l’objectif de connaissance poursuivi. Mais ce qui peut permettre de le distinguer plus encore, c’est cette possibilité qu’offre le thème choisi d’aller au-delà du thème lui-même, parce que celui-ci renvoie à des questions plus générales et plus fondamentales. C’est le cas de cet ouvrage. Le thème choisi, Les incidences de la biomédecine sur la parenté, se révèle avoir une très forte fonction heuristique, non pas seulement précisément sur la question de la parenté, mais plus largement sur la place du droit dans des contextes bouleversés par la science, par les hommes et leurs aspirations, par les situations dans lesquelles ils se trouvent. De ce point de vue, je pourrais dire que le thème choisi constitue en la matière un véritable « laboratoire ».

Et c’est bien ainsi qu’il a été approprié dans cet ouvrage. La démarche de recherche dont il rend compte est en effet exemplaire. Il ne s’agit pas ici de restituer simplement le contenu de ce qui fut un colloque. Il s’agit de faire partager une mobilisation de la connaissance et une démarche qui me paraissent remarquables du point de vue de la recherche juridique. Depuis longtemps, ce que j’appellerai « l’École de Rennes », dont l’une des figures, Brigitte Feuillet, est l’artisan de cet ouvrage (¹), contribue brillamment aux évolutions d’une recherche qui ne se limite plus à des confrontations doctrinales, à se pencher sur le droit au travers de ses caractères formels et de ses logiques de construction propres. Le présent ouvrage constitue un nouveau témoin d’un positionnement de recherche qui implique comme une évidence scientifique une double ouverture : celle vers les disciplines de sciences humaines et sociales ; celle représentée par la dimension comparative, non plus seulement dans une démarche classique de droit comparé où il s’agirait de situer une législation nationale par rapport à des législations étrangères dans la perspective éventuelle de légiférer, mais, comme le concevait Émile Durkheim, comme une manière de faire varier les variables pour dévoiler un peu plus le sens du phénomène étudié et construire des théories. Les acteurs de « l’École de Rennes » se sont, me semble-t-il, d’autant plus naturellement inscrits dans cette orientation de la recherche juridique que le choix qu’ils ont souvent fait de se confronter à d’autres sciences, au-delà des sciences humaines et sociales, exigeait plus encore cette double ouverture (²). Il est en tous les cas frappant dans cet ouvrage que, loin des irréductibilités épistémologiques souvent affirmées entre le droit et les sciences humaines et sociales, le traitement du thème choisi dans les différents chapitres de l’ouvrage révèle une porosité entre les interrogations à l’intérieur de chaque discipline, des entrecroisements entre ce qui relève de l’une et de l’autre, comme si le caractère fondamental des questions posées par les évolutions de la biomédecine imposait d’évidence un tel dépassement, rendant implicitement obsolètes les ratiocinations sur les possibilités ou les impossibilités de la pluridisciplinarité.

Qu’est-ce qui cause un tel bouleversement de la connaissance, si bien assumé dans cet ouvrage ? Sans qu’il me revienne de traiter du thème lui-même, il convient néanmoins de souligner que la mise en relation de la biomédecine, de ses révolutions et de la parenté est effectivement susceptible de produire une véritable déflagration du point de vue de la connaissance. En touchant à ce qu’il y de plus fondamental dans les sociétés humaines – la reproduction, la filiation, la parenté –, les évolutions de la biomédecine provoquent un ébranlement de nos représentations. Comme l’avait souligné superbement l’anthropologue Louis Assier-Andrieu, l’ensemble du domaine de la parenté, au même titre que d’autres sujets relevant de l’univers privé des individus, doté jusqu’il y a peu d’une naturalité jusqu’à la sacralité dans les représentations, est désormais susceptible de rentrer dans le champ de la délibération politique.

C’est en fait un espace d’incertitude qui s’est ouvert et cela autorise l’expression d’une pluralité de normativités susceptibles de se confronter les unes aux autres. Une normativité qui a sa source dans la société elle-même et qui prend d’autant plus de force que l’ordre imposé est de moins en moins accepté dans nos sociétés. On observe ainsi, dans le domaine du droit des personnes, un changement de régime de la régulation de la sphère privée : au droit inscrit dans l’œuvre de codification qui s’impose aux individus pour ce qui concerne la constitution et le fonctionnement de leur vie privée se substitue un droit né des aspirations des individus eux-mêmes, exprimées dans le cadre de mouvements collectifs, et se réclamant des principes fondamentaux de la démocratie, au nom de ce prolongement revendiqué de la démocratie dans l’ordre politique vers une « démocratie de la vie privée ». C’est bien de cette révolution culturelle dont avait conscience le doyen Carbonnier quand il mettait en place les moyens nécessaires à une rénovation de la dogmatique juridique, à une restauration de la légitimité du droit, par le recours à des instruments d’observation de ce qui se passait réellement dans la société en matière de mœurs.

Mais d’autres normativités sont à l’œuvre : celle de la science médicale, notamment. Les évolutions de la biomédecine dévoilent plus encore des processus classiques dans le domaine de la science où la maîtrise de la découverte ou du progrès constitue une incitation – pour ceux qui sont concernés : une forme de légitimation et pour ceux qui s’en défient : l’expression d’un abus de pouvoir – à intervenir dans le débat éthique et politique. Si l’on admet alors que la question de la parenté est effectivement inscrite plus que jamais dans le champ de la délibération politique, quelle est la place du droit ? Quelle est la place de ceux à qui est conférée la compétence de le dire et de l’appliquer ? Une fois précisés les enjeux philosophiques, éthiques et les causes scientifiques, sociales, culturelles qui les suscitent, ces interrogations sont au cœur de cet ouvrage. Si le problème est de redéfinir des normes de parenté en considérant, comme le souligne un des auteurs de l’ouvrage, qu’il s’agit là d’une question éminemment politique, la voie du droit et celle du juriste apparaît pleine d’écueils et finalement étroite à côté de ce qui relève de la responsabilité du politique. Le droit se vit, se conçoit, est activé dans un espace d’exceptionnelles incertitudes. C’est ce que montre à l’évidence la jurisprudence dans un contexte de déficit de la loi. C’est ce que montre également la très grande disparité des dispositifs juridiques au niveau international. Cette disparité est d’autant plus visible si on la confronte avec la remarquable unicité, ou l’universalité des questions posées par ces effets des évolutions de la biomédecine sur la parenté. Rien n’illustre mieux ce désordre, au sens de l’absence d’un ordre commun (qu’illustre ce qu’on a pu appeler un legal kaleidoscope), que la manifestation dans ce domaine de pratiques par les individus d’un law shopping qui s’observe de façon générale dans le cadre de la globalisation. Face à une « mosaïque d’ordres juridiques », les individus sont tentés de se placer dans une situation de « forum shopping […], c’est-à-dire en situation de rechercher entre les différents ordres juridiques nationaux » (³), ce qu’ils pensent être la solution à ce qu’ils estiment être leur besoin ou leur désir. Dans cet univers d’incertitudes, le risque n’est-il pas alors que la frontière devienne ténue entre se faire les gardiens vigilants de la raison juridique au service d’une raison politique et s’instituer, sous la pression de la nécessité, législateur politique en lieu et place du politique ? Dans ce contexte où les questions posées sont effectivement d’ordre politique, les registres d’action juridique et d’action politique ne méritent-ils pas d’être réexaminés avec vigilance pour être mieux distingués ?

L’ouvrage traite de toutes ces questions ou il les suggère. Il est réconfortant que l’initiative en revienne à des juristes, comme l’expression la plus accomplie de la conception qu’ils ont de leur fonction sociale dans des sociétés en mutation. La quête éperdue de vérité par la recherche devient alors le prolongement logique de la poursuite incertaine du juste au travers du droit.

(1) Avec Maria-Claudia

Crespo-Brauner

.

(2) La création en 2007 du Réseau Universitaire International de Bioéthique (RUIB) témoigne de cette ouverture.

(3) B. F

rydman

, « Comment penser le droit global ? », in La science du droit dans la globalisation (J.-Y. 

Chérot

et B. F

rydman

dir.), Bruxelles, Bruylant, p. 30.

Avant-propos

Brigitte Feuillet-Liger

Professeur à la Faculté de Droit de Rennes

Membre de l’Institut Universitaire de France (France)

En quoi les progrès de la biomédecine ont eu (et auront) des incidences sur l’image de la famille, et plus particulièrement sur la parenté (¹) ? Voilà la question posée, dans cet ouvrage, à des chercheurs relevant de disciplines différentes (le droit, l’anthropologie, la philosophie et la sociologie) et de pays divers (²). Le thème suggère que l’ère de la bioéthique aurait consacré des transformations au sein du droit de la filiation. Mais comment pourrait-il en être autrement face à une médecine qui permet, notamment, de procréer en dehors de toute relation sexuelle au sein d’un couple et de le faire, même lorsque la nature s’y oppose, en ayant recours aux gamètes de partenaires extérieurs au couple, voire en demandant à une autre femme de prêter son corps à la venue d’un enfant ?

La parenté, un lien familial institué

La filiation n’est qu’un des liens familiaux. En effet, si, en droit, il n’existe généralement pas de définition de la famille, cette dernière émerge des règles juridiques adoptées par les États qui reposent généralement sur deux notions : le couple et la parenté (³). Le droit définit les hypothèses où les rapports de famille ont une existence juridique et bénéficient ainsi d’une reconnaissance sociale officielle, car tous les liens créés dans la vie quotidienne ne relèvent pas du juridique (⁴). Il est important de noter d’entrée de jeu qu’à travers le droit, la société attribue le label de lien familial à ce qu’elle veut instituer, laissant le reste dans le domaine de la vie privée, du non-droit (⁵). Le lien familial juridique est inévitablement un lien culturel, social, même s’il coïncide parfois avec un lien biologique, comme le lien de sang (⁶). Le lien familial émanant du droit est donc d’essence politique (⁷).

Ces deux volets du lien familial (couple, lien parent/enfant) ont évolué, du moins dans nos sociétés occidentales, sous l’influence de deux facteurs : le développement de l’individualisme et la revendication d’un droit au bonheur, qui tendent à assurer l’épanouissement de la personne au sein de la famille (⁸). De ce fait, la famille est aujourd’hui de plus en plus fondée sur l’affectif (⁹) (elle est alors plébiscitée), mais aussi sur la venue d’enfants (¹⁰).

En droit, l’évolution a déjà porté ses fruits dans un certain nombre de pays (¹¹). D’une part, les transformations du droit de la famille ont concerné le couple en introduisant un pluralisme dicté par l’évolution des mœurs. Ceci a conduit, à côté du mariage, à la reconnaissance de conséquences juridiques attachées au concubinage, voire à la création de pactes civils offerts aux concubins hétérosexuels et/ou homosexuels. D’autre part, l’évolution a touché la relation parent/enfant. C’est dans ce cadre que le développement des techniques médicales de procréation a joué un rôle important. En effet, en permettant à une personne seule ou à un couple (hétérosexuel et/ou homosexuel) de pouvoir donner naissance à un enfant grâce au concours d’une tierce-personne (¹²), l’assistance médicale à la procréation (AMP) a inévitablement des conséquences sur la filiation de l’enfant qui est le lien de parenté unissant l’enfant à son père ou à sa mère (¹³).

La filiation de l’enfant, une problématique ancienne

Il est vrai que la question de la filiation était déjà complexe avant l’avènement des nouveaux modes de reproduction et qu’elle le demeure aujourd’hui. En effet, la simple procréation naturelle (l’enfant étant issu des relations sexuelles d’un couple) pose déjà un certain nombre d’interrogations quant à la filiation de l’enfant. D’une manière générale, seule la maternité semble simple à déterminer, car elle est dictée par un fait de la nature : la mère est celle qui accouche. Mais déjà, à ce niveau, le fait naturel (l’accouchement) ne suffit pas toujours à établir une filiation juridique qui nécessite, en plus, un acte volontaire de la mère comme l’inscription à l’état civil, voire une reconnaissance. Ainsi, parfois, à défaut de désignation sociale de l’enfant par la mère, l’enfant ne bénéficie pas de filiation juridique (¹⁴).

S’agissant de la paternité, si au plan génétique elle est unique, au plan juridique, elle a toujours donné lieu à des discussions, notamment du fait, pendant longtemps, de l’impossibilité de l’établir de manière certaine. Dans de nombreux pays, la filiation paternelle a été construite sur le mariage de la mère. Ainsi, la paternité est reconnue au mari de la mère, que celle-ci corresponde ou non à la réalité biologique. Si, en pratique, cette filiation juridique correspond souvent à la vérité biologique, elle est avant tout sociale, puisque la preuve de la paternité n’est pas exigée. De même, lorsque l’évolution a offert à l’homme non marié avec la mère la possibilité d’établir sa paternité, elle la fait reposer sur la reconnaissance volontaire du père, indépendamment de la réalité biologique. En revanche, l’établissement judiciaire de cette paternité hors mariage n’est souvent possible que si la preuve de la paternité de l’homme poursuivi est rapportée. Parallèlement, certaines législations ont permis l’établissement judiciaire ou extra-judiciaire de la paternité à partir de simples faits qualifiés juridiquement de possession d’état (¹⁵). Le droit de la filiation paternelle oscille donc constamment entre la consécration d’une filiation biologique et d’une filiation volontaire.

Admise dans un certain nombre de pays, l’adoption a conduit à consacrer une filiation purement volontaire (¹⁶). Or, parfois, le droit fait disparaître ce lien volontaire derrière un semblant de lien biologique. En effet, dans un certain nombre d’États, dont la France, l’anonymat attaché à l’adoption (¹⁷) conduit à assimiler l’adoption au modèle traditionnel de la famille « naturelle » ; l’enfant adopté étant considéré comme l’enfant (biologique) de l’adoptant (¹⁸).

Ce difficile équilibre entre filiations biologique et volontaire, recherché par les États, a des répercussions sur la notion de parenté. Le plus souvent, filiation et parenté sont liés, les parents juridiques assurant les fonctions parentales. Cette idée est néanmoins bousculée dans les hypothèses où, à côté des parents, des personnes n’ayant aucun rapport juridique avec l’enfant peuvent avoir un lien de fait avec celui-ci. Cela vise, en matière d’adoption, les parents par le sang ou, dans le cadre des familles recomposées, les beaux-parents qui élèvent l’enfant. Ainsi, dans un certain nombre de pays, des réflexions ont été et sont menées sur la place de ces tiers et ont conduit à l’émergence du concept de parentalité (¹⁹) qui permet de reconnaître des prérogatives à ces tierces personnes.

La biomédecine, sources de progrès

Dans ce contexte général d’évolution de la filiation et de la parenté, en quoi la biomédecine modifie-t-elle la donne (²⁰) ? Pour répondre à cette interrogation, il convient de bien cerner ce que les pratiques biomédicales ont apporté. En premier lieu, la médecine de la reproduction a bouleversé les schémas traditionnels de la procréation en offrant à des personnes (infertiles ou non) la possibilité de procréer et donc de devenir parents grâce à l’intervention de tiers (les donneurs de gamètes, la mère porteuse). Cela vaut pour des couples hétérosexuels dont l’infertilité est médicalement constatée et/ou pour des couples homosexuels dont l’infertilité découle de la nature, mais aussi pour des personnes seules (²¹) qui veulent assouvir un désir d’enfant (²²). En second lieu, grâce aux examens d’empreintes génétiques, la biomédecine a permis d’établir avec certitude la parenté d’un enfant et a ainsi bouleversé le droit de la preuve en matière de filiation. Si cette donnée a été essentielle en matière de paternité, car elle a offert la possibilité de l’établir avec certitude, elle peut aussi avoir des incidences en matière de maternité en révélant, dans les hypothèses d’AMP avec don d’ovocytes, que la mère qui a accouché n’est pas la mère génétique et en mettant ainsi en évidence la distinction entre la mère génitrice (la mère génétique) et la mère gestatrice (celle qui accouche). En troisième et dernier lieu, grâce à des traitements hormonaux et des interventions chirurgicales, la médecine a permis à des personnes, les transsexuels, de modifier leur apparence sexuée et a ainsi brouillé les repères classiques de la parenté. Un transsexuel peut procéder à un changement de sexe alors qu’il a déjà des enfants ou peut souhaiter procréer à la suite de la modification anatomique de son corps, en ayant recours à une assistance médicale (²³).

La biomédecine, source d’une réflexion renouvelée sur la filiation

Avec toutes ces possibilités qu’elle offre, la médecine complexifie la réflexion sur la filiation non seulement en accentuant les débats lancés dans le cadre des autres filiations (charnelle et adoptive), mais aussi en posant de nouvelles interrogations (²⁴). D’abord, les pratiques médicales reproductives accroissent le champ des réponses à la question générale « qui, aujourd’hui, au regard du droit, est le père et est la mère? ». À côté de l’interrogation classique « parent biologique/parent d’intention (²⁵) ? », qui vaut pour la maternité comme pour la paternité, une question nouvelle relative à la maternité émerge. Même si, en matière de filiation charnelle comme d’AMP, les droits positifs reconnaissent généralement comme mère la gestatrice (celle qui a porté et accouché de l’enfant), la biomédecine montre que ce postulat traditionnel peut être malmené du fait de l’existence, dans les hypothèses d’AMP avec don d’ovocytes, d’une mère génitrice (celle qui a donné son ovocyte). La procréation médicalement assistée (PMA) met en scène trois mères possibles : celle qui donne ses gamètes, celle qui accouche et celle qui n’a aucun lien biologique avec l’enfant, mais qui recourt à l’AMP pour procréer. Ainsi, la question ne se limite plus au diptyque « filiation biologique/filiation volontaire », mais ajoute un volet supplémentaire « filiation génétique/filiation par l’accouchement/filiation volontaire ».

Ensuite, la biomédecine accentue la question du lien entre le sexué et la parenté en remettant en cause l’hétérosexualité de la parenté (²⁶) : les deux parents doivent-ils être de sexes différents ? Ou peuvent-ils aussi être de même sexe ? De plus en plus, et dans de nombreux pays, les homosexuels revendiquent la possibilité d’être parents (²⁷) et, avec la procréation désexualisée qu’elle offre, l’AMP ne fait qu’accroître cette demande. Grâce au don de sperme, les couples de femmes peuvent devenir parents et, avec la pratique des mères porteuses, les couples d’hommes peuvent également assouvir leur désir d’enfant. Les homosexuels militent en faveur d’une filiation élective permettant de se détacher du modèle traditionnel de la parenté fondé sur deux parents de sexes différents.

Dans le prolongement de cette évolution, le changement de sexe des transsexuels conduit à s’interroger sur le caractère interchangeable de la parenté, c’est-à-dire sur la possibilité pour une même personne (le transsexuel) de passer, au cours de sa vie, à l’égard de son enfant, d’un statut de père à celui de mère à la suite de la transformation de son sexe, ou de rester un père juridique, alors qu’il sera devenu juridiquement une femme (²⁸). Dans toutes ces hypothèses, la qualification de parents est alors attachée à une personne, indépendamment de son sexe.

La biomédecine amène également à s’interroger sur le lien entre filiation et généalogie. Classiquement, le droit de la famille inscrit l’enfant dans une généalogie, une suite d’ancêtres, qui repose sur la prise en compte de générations (²⁹). Or, avec la possibilité pour une mère de porter l’enfant de sa fille si cette dernière ne parvient pas à mener une grossesse, la question des générations se pose. Parallèlement, avec l’insémination ou le transfert d’embryons post mortem qui permet de procréer après la mort du père génétique (³⁰), la médecine de la reproduction offre un nouveau cas de filiation, au-delà de la mort (³¹).

Enfin, en introduisant des tiers dans le processus de procréation (donneurs de gamètes ou d’embryons, mère porteuse), la biomédecine accentue les débats (³²), déjà ouverts dans le cadre de l’adoption ou des familles recomposées, sur la multiparenté (un enfant peut-il avoir plusieurs parents, sur différents plans : génétique, biologique, purement social ?) (³³) et sur la parentalité qui, à côté de la parenté reposant sur un lien de filiation, peut permettre de conférer certaines prérogatives parentales à une personne sans qu’un lien de filiation soit établi (³⁴). L’introduction de tiers dans l’environnement de l’enfant conduit ainsi à repenser les définitions de la filiation, de la parenté, voire des fonctions parentales qui peuvent être distinguées de la parenté (³⁵).

La place du biologique et de la volonté de devenir parents

En fait, la question essentielle posée depuis longtemps et activée par l’AMP est celle de la place que les droits veulent donner au « biologique » et/ou à la volonté de devenir (ou d’être) parents. Dans ce débat, la biomédecine a d’ailleurs apporté un élément important, puisque, aujourd’hui, la certitude du lien génétique entre un enfant et son parent est rendue possible par les tests ADN. Ainsi, un État pourrait opter pour un système simple où la filiation serait fondée sur le seul lien biologique, l’inscription à l’état civil ou la reconnaissance ne pouvant alors se faire sans cette preuve de la vérité biologique. Or, à notre connaissance, aucun droit positif n’a retenu cette conception (³⁶). Dans de nombreux pays, c’est l’expression de la volonté (déclaration à l’état civil ou reconnaissance) qui établit la filiation. Ceci démontre que l’existence d’un lien génétique n’établit pas, à elle seule, la filiation d’un parent (³⁷).

En revanche, la vérité biologique peut être complètement occultée par le droit. En effet, dans le cadre de la filiation charnelle comme en matière d’adoption ou d’AMP, les géniteurs peuvent être écartés juridiquement. Pour la filiation charnelle, il s’agit des hypothèses où le droit interdit l’établissement (volontaire ou judiciaire) de la paternité d’un père génétique, car elle ne correspond pas au modèle social (³⁸). En cas d’adoption ou d’AMP, l’existence des parents par le sang est niée lorsque le droit consacre le principe d’anonymat. Dans les pays ayant adopté ce principe qui conduit à occulter le donneur (³⁹), la biomédecine a accentué le débat sur la levée de l’anonymat, déjà engagé en matière d’adoption. Partout, dans le monde où les techniques d’AMP avec recours à un donneur sont admises, des enfants nés de ces pratiques revendiquent aujourd’hui le droit de connaître leurs origines (⁴⁰) ou, au minimum, celui de disposer d’informations, notamment médicales, sur le donneur.

Ce secret gardé sur la vérité biologique peut même aller jusqu’à construire un système où les parents d’intention seront considérés comme les parents biologiques. Tout dépend du système juridique mis en place. Si la filiation de l’enfant, adopté ou né d’une AMP avec donneur, est construite sur la réalité biologique, le droit prend alors acte de ce que les parents adoptifs ou ayant eu recours à l’AMP ne sont pas les parents biologiques et doivent être perçus comme tels. Or, certains droits, dont le droit français, construisent les règles relatives à l’adoption ou à l’AMP en référence au modèle de l’engendrement naturel, c’est-à-dire sur un semblant de parenté biologique des adoptants ou des parents ayant eu recours à l’AMP. Lorsque le droit n’impose pas aux parents adoptifs ou d’intention de dévoiler à l’enfant ou à l’entourage l’existence d’une adoption ou d’une AMP (⁴¹) et opte pour un principe d’anonymat absolu, il met en place un tel système de faux semblant. Le droit est alors construit sur l’idée que tout doit se passer « comme si » les membres du couple infertile étaient les parents biologiques de l’enfant. Si cette attitude tend à s’estomper en matière d’adoption, elle demeure importante dans le cadre de l’AMP.

La biomédecine accentue donc le débat engagé autour de l’adoption sur la place de la vérité (les parents n’ont pas de lien biologique avec l’enfant) dans les filiations électives.

La filiation, un choix culturel et social

Les questions sont nombreuses et doivent être résolues par chaque État (⁴²), car si le fait de naître est de l’ordre du naturel, la manière d’organiser cette naissance et de donner un statut de parents est un fait culturel et social (⁴³). Le constat, en vertu duquel aucun État n’a opté pour une filiation juridique calquée sur la filiation génétique alors que des tests permettent aujourd’hui de définir avec certitude la parenté génétique (⁴⁴), montre que les incidences de la biomédecine sur la filiation, au-delà d’une réalité technoscientifique, sont d’ordres politique et culturel. La filiation ne repose donc pas sur le seul lien génétique, mais sur la perception que des humains désirant vivre ensemble peuvent en avoir. De ce fait, chaque culture a une idée de la filiation qui lui est propre.

D’où l’intérêt de ce livre sur les incidences de la biomédecine sur la parenté dont les objectifs sont d’analyser l’évolution de l’image sociale de la famille, de sensibiliser le lecteur à la complexité des choix à opérer et de permettre à ce dernier de s’emparer des questions posées pour participer à la réponse sociale attendue. Cet ouvrage est d’abord et avant tout une étude de droit comparé présentant les pratiques biomédicales admises dans dix-sept États de cultures différentes et leurs incidences sur les règles de filiation et de parenté. Mais il se veut, ensuite et surtout, un outil de compréhension des différences entre les États. La connaissance de la variété des choix sociaux est un atout important pour la réflexion, car elle permet d’ouvrir, parfois de dédiaboliser les débats sur l’évolution de la notion de « parent » et d’analyser les revendications de notre société, plutôt que de les nier, car elles s’inscrivent dans une volonté de faire évoluer notre monde et les hommes qui le composent. La réflexion doit être menée sous les auspices de l’anthropologie qui enseigne non seulement que le conflit entre procréation biologique et parenté sociale mis en avant dans nos sociétés n’existe pas dans d’autres communautés humaines (⁴⁵), mais aussi que « tout est affaire de combinatoires, effectuées par l’humanité au cours de son histoire » (⁴⁶).

Que l’enfant soit né d’une procréation naturelle, d’une procréation médicalement assistée ou qu’il soit adopté, sa filiation reste essentiellement sociale. L’enseignement majeur est donc la nécessité de fixer des règles, mais des règles assurant des liens sociaux pacifiés (⁴⁷). Cette recherche se veut source d’inspirations…

(1)

C

l

. Lévi-Strauss

, Les structures élémentaires de la parenté, Paris/La Haye, Mouton, 1949 ;

A. Fine

et

N. Adell 

(dir.), Histoire et anthropologie de la parenté. Autour de Paul Lacombe (1834-1919), coll. Orientations et méthodes, Paris, Éd. du CTHS, 2012.

E. Porqueres i Gené

(dir.), Défis contemporains de la parenté, Paris, Éd. EHESS, 2009 ;

P. Bonte, E. Porqueres i Gené

et

J. Wilgaux

(dir.), L’argument de la filiation. Aux fondements des sociétés européennes et méditerranéennes, Paris, EMSH, 2011 ;

V. Bedin

et

M. Fournier

 (dir.), La parenté en questions, Auxerre, Sciences humaines éds, 2013.

L. Barry

, La parenté, coll. Folio essais, Paris, Gallimard, 2008.

(2) Le champ de l’étude recouvre dix-sept pays : Allemagne, Belgique, Brésil, Canada, Chili, Chine, Espagne, France, Grèce, Hongrie, Japon, Royaume-Uni, Suisse, Taiwan, Tunisie, Turquie, États-Unis.

(3) Au sens large, en droit et dans nos sociétés occidentales, la parenté se définit comme les liens unissant les personnes dont l’une descend de l’autre (parenté en ligne directe, ascendante ou descendante) ou qui descendent d’un auteur commun (parenté en ligne collatérale). Ici, seule la parenté au sens strict, le lien juridique unissant les parents à leurs enfants, nous intéresse. Ce rapport parent/enfant va se traduire juridiquement par l’établissement d’un lien de filiation. Mais d’autres liens sont néanmoins admis dans certains pays. Ex. : la kafala du droit musulman (fait de confier un enfant à une personne sans créer un lien de filiation ou un lien familial, mais qui entraîne des conséquences juridiques). Sur l’approche sociologique de la parenté, voir

M. Ségalen

et

A. Martial

, Sociologie de la famille, 8e éd., coll. U, Paris, Armand Colin, 2013.

(4) Certaines situations de fait (ex. : concubinage, famille recomposée…) ne sont pas prises en compte par le droit. Sur l’extension de cette notion de famille notamment aux « proches », voir

B. Feuillet-Liger

(dir.), Les proches et la fin de vie médicalisée. Panorama international, Bruxelles, Bruylant, 2013.

(5)

J. Carbonnier

, Flexible droit – Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., Paris, L.G.D.J., 2001 ;

F. Saverion Nisio

, Jean Carbonnier. Regards sur le droit et le non-droit, coll. L’esprit du droit, Paris, Dalloz, 2005.

(6) C’est le cas du lien de filiation.

(7)

J. Commaille

, « La famille, l’état, le politique : une nouvelle économie des valeurs. Entre tensions et contradictions », in « Les valeurs en crise ? », Informations sociales, CNAF, 2006/8, n° 136, p. 100.

(8)

M. Godelier

, Métamorphoses de la parenté, coll. Champs essais, Paris, Flammarion, 2004.

(9) Si l’évolution vers une famille unissant des personnes qui s’aiment renforce cette famille, elle peut, en parallèle, la fragiliser en conduisant, p. ex., à la rupture de couples au sein desquels il n’y a plus d’amour.

A. Fine, C.

Klapisch-Zuber

et

D. Lett

(dir), « Liens et affects familiaux », Clio, 2011, vol. 2, n° 34.

(10)

M. Gauchet

, « L’enfant du désir », in Le Débat, Paris, Gallimard, 2004, vol. 5, n° 132, p. 98. La C.E.D.H. considère que le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent (aff. Evans c. Royaume-Uni, 10 avril 2007, req. n° 6339/05, § 7 ; aff. A, B et C c. Irlande, 16 décembre 2010, req. n° 25579/05, § 212), ainsi que le droit des couples à concevoir un enfant et à recourir pour ce faire à la procréation médicalement assistée (C.E.D.H., gr. ch., aff. S et H c. Autriche, 3 novembre 2011, req. n° 57813/00, § 82) relèvent du droit à la vie privée et familiale (art. 8 de la Conv. E.D.H.)

(11)

I. Théry

, Couple, filiation et parenté. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Paris, Odile Jacob, 1998.

(12) À un donneur de gamètes ou à une mère porteuse. Dans de nombreux pays, la question des mères porteuses donne lieu à des débats. Pour la France, voir not. G. 

Delaisi

de

Parseval

, Famille à tout prix, Paris, Seuil, 2008 ; S. 

Agacinski

, Corps en miettes, Paris, Flammarion, 2009 ;

M. Fabre-Magnan

, La gestation pour autrui. Fictions et réalités, Paris, Fayard, 2013 ; E

. Badinter

et I. 

Théry

, « Mariage pour tous : légalisons la gestation pour autrui », Le Monde, 20 décembre 2012 ; voir égal. le rapport établi au niveau de l’UE, « A comparative study on the regime of surrogacy in EU Member States », EU Directorate general for internal policies, 2013.

(13) Le Petit Robert 2013, dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française.

(14) Dans les pays exigeant un tel acte volontaire de la mère, le défaut de reconnaissance conduit à l’absence de filiation juridique pour l’enfant. Ceci correspond, en général, aux hypothèses d’abandon d’enfant à la naissance ou, pour les pays l’admettant, d’accouchement sous X.

(15) En droit, la possession d’état (fait de considérer un enfant comme le sien) peut conduire à établir juridiquement une paternité ou rendre difficilement attaquable une paternité établie.

(16) Sachant que, la plupart du temps, la volonté de l’adoptant ne suffit pas, car l’adoption est souvent conditionnée à une décision judiciaire.

(17) En vertu de ce principe d’anonymat, le secret de l’identification des parents par le sang est garanti par le droit.

(18) Voir infra.

(19)

D. Le Gall

et

Y. Behattar

(dir.), La pluriparentalité, Paris, PUF, 2001.

(20)

L. Assier-Andrieu

, « Les politiques de la vérité familiale : le droit entre la science et le marché », Droit et Société, 2000, n° 46, p. 615.

L. Brunet

, « Assistance médicale à la procréation et nouvelles familles : boîte de Pandore ou corne d’abondance ? », RDSanSoc, 2012, p. 828.

F. Dreyfuss-Netter

, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? », D, 1998, chron., p. 100.

(21) Pour la C.E.D.H., un seul parent suffit pour que le concept de vie familiale soit opérationnel (C.E.D.H., 13 juin 1979, aff. MARCKS c. Belgique, A.F.D.I., 1980, p. 317, obs.

Pelloux

).

(22) Une femme seule peut procréer grâce à un don de sperme, un homme seul peut devenir père en ayant recours à une mère porteuse.

(23) S’il se met en couple à la suite de son changement de sexe et si ce couple envisage de procréer, le transsexuel femme devenu homme aura recours à un don de gamètes, le transsexuel homme devenu femme sollicitera une mère porteuse.

(24)

F. Héritier-Augé

, « La cuisse de Jupiter. Réflexions sur les nouveaux modes de procréation », L’Homme, Revue française d’anthropologie, XXV, vol. 95, n° 2, 1985, p. 5.

P. Murat

, « Prolégomènes à une hypothétique restructuration du droit de la filiation », Mélanges en l’honneur de Jean Hauser, Paris, Dalloz, 2012, p. 403.

(25) L’expression vise les personnes qui se revendiquent parents alors qu’elles n’ont pas de lien biologique avec l’enfant. Il s’agit des hypothèses de la reconnaissance mensongère (reconnaissance juridique d’un enfant qu’on sait ne pas être sien), d’adoption ou à d’assistance médicale à la procréation avec recours aux gamètes d’un donneur ou à une mère porteuse.

(26) L’enfant a un père et une mère.

K. Weston

, Families We choose : Lesbians, Gays, Kinship, New-York, Columbia University Press, 1991 ;

I. Théry

, « Mariage de même sexe et filiation : rupture anthropologique ou réforme de civilisation ? », Dr. fam., n° 7, juillet 2013, dossier 17 ;

J. Hauser

, « Présidentielle : être sexué ou ne pas être sexué, voilà la question », J.C.P., 2012, Libres propos, p. 466 ;

H. Fulchiron

, « La reconnaissance de la famille homosexuelle : étude d’impact », D, 2013, p. 100 ;

A. Mirkovic

, « AMP pour les femmes célibataires et les personnes du même sexe : l’implosion de la parenté et de la filiation », Dr. fam., 2010, ét. n° 23 ;

A. Cadoret

, « Parenté et familles homoparentales. Un grand chahut », in Défis contemporains de la parenté

E. Porqueres i Gené

(dir.), Paris, EHESS, 2009, p. 151.

(27) Rapp. Sén., Mariage des personnes de même sexe et homoparentalité, Législ. comp., novembre 2012.

G. Kessler

, « Homoparenté et homoparentalité : les différents modes de constitution de la famille homosexuelle », R.L.D.C., juin  2009, p. 35.

M. Gross

, Homoparentalités, état des lieux, coll. « La vie de l’enfant », Toulouse, ERES, 2005.

(28) L’hypothèse vaut aussi pour une femme devenue homme.

(29)

C. Labrusse-Riou

, « La filiation en mal d’institution », Esprit, décembre 1996, p. 91 ;

M. Godelier

, Métamorphoses de la parenté, préc.

(30) Dans le cas de l’une insémination post mortem, l’embryon est conçu avec le sperme du père, après la mort de ce dernier. Dans l’hypothèse du transfert d’embryon post mortem, un embryon conçu avec les gamètes du couple est transféré chez la mère après le décès du père. Avec le recours à une mère porteuse, cette situation est transposable à la femme. Après la mort d’une femme, le mari ou le concubin peut réclamer le transfert d’un embryon conçu avec l’ovocyte de la femme chez la mère porteuse.

(31) La situation se rencontre dans la filiation charnelle lorsqu’un procès en recherche de paternité est engagé après la mort du père.

(32)

H. Fulchiron

et

J. Sosson (dir.), Parenté, Filiation, Origine. Le droit et l’engendrement à plusieurs, Bruxelles, Bruylant, 2013.

(33) En France, l’adoption simple permet déjà cette multiparenté, puisque, à côté des parents d’origine, il est possible pour une autre personne d’adopter, aux conditions définies par la loi. L’enfant peut donc avoir deux pères et une mère ou deux mères juridiques et un père, suivant le sexe de l’adoptant. Quant à la place faite aux beaux-parents dans les familles recomposées, elle fait l’objet de discussions dans un certain nombre de pays.

(34) Par la consécration de liens autres que la filiation.

H. Fulchiron

(dir), Mariage-conjugalité. Parenté-Parentalité, coll. Thèmes et commentaires, Paris, Dalloz, 2009.

(35) Par ex., l’autorité parentale d’un enfant peut être confiée à un tiers. En France, la jurisprudence accepte que la compagne de la mère d’un enfant puisse exercer une fonction parentale par le biais d’une délégation de l’autorité parentale (Cass., 1re civ., 24 février 2006, D, 2006, p. 897, n. 

D. Vigneau

), mais refuse l’établissement d’un lien de filiation par une adoption (Cass., 1re civ., 20 février 2007, 2 arrêts, Dr. fam., avril 2007, comm. n° 80, n. 

P. Murat

). La C.E.D.H. a considéré que le droit au respect de la vie familiale peut être revendiqué alors même qu’aucun lien de filiation n’a été établi entre l’enfant et son géniteur (C.E.D.H., 10 janvier 2008, aff. KEARNS c. France, § 72 : en l’espèce, il s’agissait du lien entre une femme ayant accouché sous X et son enfant).

(36) Nulle part le biologique ne détermine uniquement la parenté. Seule la preuve de l’accouchement (et non de la vérité génétique !) peut permettre, dans certains pays, d’établir, à elle seule, la maternité. En revanche, lorsque le droit fonde les actions en recherche de paternité sur la preuve de la vérité biologique, le lien biologique peut être suffisant pour établir, en justice, la paternité d’un homme.

(37) En prohibant les expertises biologiques, en les cantonnant ou, au contraire, en les utilisant largement, les États limitent plus ou moins les hypothèses où le lien entre filiation juridique et filiation biologique doit être fait. Sur l’utilisation ou le refus d’utilisation des tests ADN en fonction de l’intérêt de l’enfant, voir C.E.D.H., aff. Paulik c. Slovaquie, 10 octobre 2006, req. n° 10699/05 ; et aff. Iyilik c. Turquie, 6 décembre 2011, req. n° 2899/05.

(38) Par ex., le droit peut interdire l’établissement de la filiation à l’égard de l’amant de la