Manuel de droit européen du travail

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ISBN : 9782802757139

Déjà parus dans la même série de la collection :

1. Manuel de droit de l’environnement de l’Union européenne, Patrick Thieffry, 2014.

2. Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 3e édition, Thierry Bonneau, 2016.

3. Droit fiscal de l’Union européenne, Alexandre Maitrot de la Motte, 2013.

4. Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, David Bosco et Catherine Prieto, 2013.

Remerciements

Je tiens à remercier Marie-Ange Moreau de son soutien constant, d’avoir été la source et l’inspiration de ce livre.

Merci à Fabienne Jault-Seseke pour son aide précieuse, sur le fond et sur la forme.

Sommaire

Remerciements

Bibliographie générale

Principales abréviations

Introduction

Partie I

Le droit européen et les droits nationaux du travail

Titre I. – Conflits entre le droit économique de l’Union et les droits sociaux nationaux

Sous-titre I. – Les droits sociaux nationaux confrontés à la construction du marché intérieur

Sous-titre II. – Droit de la concurrence et droits sociaux

Sous-titre III. – Les conséquences de L’union économique et monétaire sur le droit social des États

Titre II. – Extension : le droit de la mobilité des travailleurs, dimension européenne des droits du travail nationaux

Sous-titre I. – Le domaine du droit de la mobilité

Sous-titre II. – Les droits des travailleurs mobiles

Partie II

L’harmonisation sociale

Titre liminaire. – Les méthodes de l’harmonisation sociale

Sous-titre I. – Protection minimale et non-régression

Sous-titre II. – L’exclusion des petites entreprises du champ de la législation sociale

Sous-titre III. – Le dialogue social européen

Sous-titre IV. – La méthode ouverte de coordination, alternative à l’harmonisation

Titre I. – La politique de lutte contre les discriminations

Titre II. – La réglementation des contrats de travail

Sous-titre I. – L’information des travailleurs sur les conditions applicables au contrat de travail

Sous-titre II. – La réglementation du travail atypique

Titre III. – Santé et sécurité au travail

Sous-titre I. – Le cadre général de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs

Sous-titre II. – La réglementation du temps de travail

Titre IV. – La protection des travailleurs dans le cadre des restructurations

Sous-titre I. – L’encadrement des licenciements collectifs

Sous-titre II. – La réglementation des « transferts d’entreprise »

Sous-titre III. – La protection des salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur

Sous-titre IV. – Le cadre général de l’information et de la consultation des travailleurs

Partie III

La régulation sociale des activités transnationales des entreprises

Titre I. – Information et consultation dans les entreprises de dimension communautaire

Sous-titre I. – Entreprises et groupes concernés

Sous-titre II. – Cadre négocié d’instauration du système d’information et de consultation transnationale

Sous-titre III. – Dispositions substantielles relatives à l’information et à la consultation

Sous-titre IV. – Les prescriptions subsidiaires applicables en l’absence d’accord

Titre II. – Contrats de travail internationaux et coordination des droits nationaux du travail

Sous-titre I. – Le développement progressif des compétences de l’Union concernant la loi et le juge compétents

Sous-titre II. – Les règles de compétence retenues

Sous-titre III. – Le rattachement privilégié au lieu de travail habituel, solution protectrice des salariés

Sous-titre IV. – Les règles de conflits spécifiques régissant la situation des salariés détachés dans le cadre des prestations de services internationales

Titre III. – Développement des activités internationales et responsabilité sociale des entreprises

Sous-titre I. – Définition et instruments de la responsabilité sociale des entreprises

Sous-titre II. – Force juridique des engagements volontaires

Index

Table des matières

Bibliographie générale

Sites Web

Union européenne : http://www.europa.eu.

Cour de justice de l’Union européenne : http://www.curia.eu.

European Labour Law Network : http://www.labourlawnetwork.eu.

Manuels et traités

C. Barnard, EU Employment Law, 4e éd., Oxford, OUP, 2012.

R. Blanpain, European Labour Law, 13e éd., Waterloo, Kluwer, 2012.

B. Bercusson, European Labour Law, 2e éd., Cambridge, CUP, 2009.

S. Hennion, M. Le Barbier-le Bris et M. Del Sol, Droit social international et européen, 2e éd., Paris, PUF, 2013.

J.-Ph. Lhernould et F. Kessler, Droit social et politiques sociales communautaires, Paris, Liaisons, 2003.

A.C. Neal, European Labour Law and Social Policy, Waterloo, Kluwer, 1999.

R. Nielsen, European Labour Law, Copenhagen, DJOF Publishing, 2000.

K. Riesenhuber, European Employment Law, Anvers, Intersentia, 2012.

P. Rodière, Droit social de l’Union européenne, 2e éd., Paris, LGDJ, 2014.

M. Schmitt, Droit du travail de l’Union européenne, Bruxelles, Larcier, 2012.

J.-M. Servais, Droit social de l’Union européenne, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2011.

B. Teyssie, Droit européen du travail, 5e éd., Paris, LexisNexis, 2013.

Monographies

P. Davies, A. Lyon-Caen, S. Sciarra et S. Simitis (dir.), European Community Labour Law : Principles and Perspectives, Oxford, Clarendon Press, 1996.

A. Defossez, Le dumping social dans l’Union européenne, Bruxelles, Larcier, 2014.

B.A. Hepple (dir.), The Making of Labour Law in Europe, Mansell, 1986.

J. Kenner, EU Employment Law : From Rome to Amsterdam and beyond, Hart Publishing, 2003.

M. Miné et al., Le droit social international et européen en pratique, 2e éd., Eyrolle, 2013.

M.A. Moreau, Normes sociales, droit du travail et mondialisation – Confrontations et mutations, Paris, Dalloz, 2006.

A.C. Neal, European Labour Law and Social Policy, Waterloo, Kluwer, 1999.

R. Nielsen, European Labour Law, Copenhagen, DJOF Publishing, 2000.

S. Sciarra (dir.), Labour Law in the Courts. National Judges and the European Court of Justice, Oxford, Hart Publishing, 2001.

A. Supiot, Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Rapport pour la Commission européenne (dir.), Paris, Flammarion, 1999.

Revues

European Labour Law Journal

Comparative Labor Law and Policy Journal

Transfer : European Review of Labour and Research, European Trade Union Institute, Brussels

Revue de droit du travail

Droit social

Industrial Law Journal

Revue trimestrielle de droit européen

Revue Europe

Common Market Law Review

Revue des affaires européennes

International and Comparative Law Quarterly

Principales abréviations

Introduction

« Le droit du travail européen » auquel les pages qui suivent sont consacrées est le droit, élaboré à l’échelle de l’Union européenne (1), qui prend pour objet les rapports de travail.

Dans certains domaines, comme le droit des discriminations, le droit de l’Union s’étend au-delà des rapports de travail et, pour traiter le plus complètement possible de ce sujet central, le livre ne s’y est donc pas cantonné. À rebours, on cherchera en vain, dans cette première édition, le droit destiné à assurer la coordination des systèmes de sécurité sociale afin de favoriser la mobilité des travailleurs. Il sera inclus dans une prochaine édition.

Pourquoi et comment le droit de l’Union européenne s’intéresse-t-il aux rapports de travail ? Quelles sont ses réalisations, ses frontières ? Quels sont les enjeux de l’intervention de l’Union européenne, dans ce domaine ? Telles sont les questions auxquelles ce livre entend proposer des réponses, en abordant, tour à tour, les différents aspects de la matière.

Le « droit du travail européen » aujourd’hui

Ces dernières années, alors que la politique sociale européenne n’a donné lieu à aucune législation d’envergure et que l’Union européenne est affaiblie par les crises (institutionnelle, économique et financière ou migratoire), on a pu se demander s’il restait quelque chose qui serait le signe que l’Union européenne n’est pas seulement un grand marché ou, au mieux, une Union économique et monétaire, mais comporte une dimension sociale, c’est-à-dire des choix et des actions pour permettre aux personnes les plus vulnérables d’échapper au jeu du marché et de la concurrence. En effet, si la libre circulation des travailleurs ou la lutte contre les discriminations n’ont pas été remises en cause, aucune extension significative du domaine du droit du travail de l’Union, par la législation ou au moyen d’interprétations jurisprudentielles constructives, n’a pu être observée. Au contraire, des interprétations restrictives de la législation sociale par la Cour de justice ont frappé ceux qui étaient habitués à une jurisprudence plus protectrice des travailleurs (2). Les domaines épargnés ont paru être ceux qui n’assuraient pas tant la protection des plus faibles que les moyens de participer au marché. De surcroît, les droits sociaux fondamentaux protégés par l’Union européenne se sont montrés impuissants, lorsqu’ils ont été invoqués pour faire face aux remises en cause des systèmes de protection sociale mis en place dans les États membres (3).

Nul ne conteste que l’avenir de la dimension sociale de l’Union est, sinon sombre, du moins hautement incertain. Et, en dépit de son titre, la récente Communication de la Commission visant à établir un « socle européen des droits sociaux » n’envisage pas, tant s’en faut, d’ambitieux développements dans le domaine qui était celui du droit social de l’Union (4).

On ne peut, toutefois, s’en tenir au constat d’un déclin (5). L’« acquis social » de l’Union européenne est loin d’être négligeable (6) et son rôle, loin de s’être amoindri, est devenu plus important encore dans le contexte des transformations qui s’opèrent à l’échelle nationale, européenne et internationale.

Du point de vue des droits des États membres de l’Union, l’édifice normatif que constitue le droit du travail de l’Union européenne mérite d’autant plus d’être connu et mobilisé, aujourd’hui, qu’il peut permettre de garantir certains droits sociaux que les profondes réformes des droits nationaux ont remis en cause, ces dernières années. Par un curieux renversement, l’harmonisation sociale européenne, autrefois méprisée en raison de seuils de protection très inférieurs à ceux des États les plus avancés, apparaît désormais, dans ces mêmes États, comme un moyen de résister à certaines formes de flexibilisation des rapports de travail.

Or, parce que le droit du travail de l’Union européenne requiert la maîtrise des principes, des objectifs et des méthodes qui sont propres au droit de l’Union, parce qu’il ne couvre qu’une partie des questions dont traitent les droits nationaux du travail, et pour la raison qu’il devient souvent invisible, après que la transposition de ses normes en droit interne l’a inscrit dans l’ordonnancement juridique national, les réalisations du droit européen, en ce qui concerne la régulation des rapports de travail, sont souvent méconnues et son potentiel, souvent inexploité.

À l’intérieur du droit de l’Union européenne lui-même, le « droit du travail » constitue un terrain d’expérimentation législative et d’élaboration de raisonnements inédits. Différentes méthodes de développement du droit s’y côtoient et se combinent (coordination, harmonisation, méthode ouverte de coordination, nouveaux instruments de la gouvernance européenne inspirés de cette méthode ou des théories de la responsabilité sociale de l’entreprise…). Le droit du travail de l’Union est un laboratoire des combinaisons normatives, dans l’espace européen. Il est aussi une zone de conflit, un lieu de confrontations, parfois violentes : entre les branches du droit (droit social et droit économique, notamment), entre les États membres (anciens et nouveaux, spécialement), entre les institutions de l’Union (le Conseil et le Parlement, en particulier). Il mérite, à ce titre, de retenir l’attention de ceux qui s’intéressent à la construction et aux évolutions du droit de l’Union, alors même que la conjoncture ne lui est pas favorable.

Sur le plan international, lorsque l’établissement des rapports de travail par-delà les frontières ou l’organisation internationale des chaînes de production est à la source de pressions portant sur l’emploi et sur les conditions de travail, dans les pays les plus développés ; de violations des droits fondamentaux et d’exploitation de la main-d’œuvre, dans les pays les moins avancés, le droit social développé dans le cadre de l’espace d’intégration économique que constitue l’Union européenne constitue une référence indispensable. Il fournit un matériau de réflexion d’une richesse inégalée sur les rapports entre liberté des échanges et justice sociale.

La construction du droit du travail européen

La construction du droit du travail de l’Union n’a pas pu prendre appui sur des références aux droits sociaux fondamentaux qui auraient été inscrites, dès l’origine, dans la « Charte constitutionnelle » que constitue le traité (7). À l’exception de la liberté de circulation des travailleurs et de l’interdiction des discriminations à raison de la nationalité et du sexe, les droits sociaux fondamentaux ne sont apparus que récemment dans la jurisprudence de la Cour de justice (8). La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 aurait pu compenser ce manque, mais, faute d’adoption par le Royaume-Uni, elle n’a pas été inscrite dans un instrument de droit de l’Union ayant une valeur juridique certaine et n’a pas pu, a fortiori, être considérée comme faisant partie de la Constitution de la Communauté. Depuis le traité d’Amsterdam (1997, entré en vigueur en 1999), le titre sur la politique sociale s’ouvre sur une référence à la Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs mais l’article 151 TFUE se contente d’indiquer que l’Union et les États membres sont « conscients des droits sociaux fondamentaux » énoncés dans ce texte, confirmant ainsi que celui-ci ne s’impose pas, juridiquement. La Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs n’a toutefois pas été sans effet : elle a justifié certaines initiatives de la Commission européenne en matière sociale et elle a également servi de référence à la Cour de justice (9). Les évolutions qui ont été inscrites dans le traité de Maastricht, dans une architecture, certes, un peu compliquée (protocole sur la politique sociale et accord sur la politique sociale annexé), y ont également trouvé leur sève.

Depuis la proclamation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne par les institutions de l’Union (2000) et, plus encore, depuis que cette Charte s’est vu reconnaître la même valeur juridique que les traités par le traité de Lisbonne (2009), l’Union ne manque plus de références sociales (10) situées tout en haut de la hiérarchie des normes. La force de ces références s’avère toutefois limitée : elles n’ont, jusqu’ici, ni favorisé une jurisprudence plus sociale de la Cour de justice ni contribué à redynamiser l’œuvre d’harmonisation sociale (11). Le droit du travail de l’Union s’est donc construit, pour l’essentiel, sur la base des directives d’harmonisation sociale, d’une jurisprudence constructive concernant l’inteprétation de ces directives et des rares dispositions du traité consacrant des droits sociaux, dont l’effet direct a été reconnu.

S’il prend ses racines dans le traité de Rome (1957) et même, avant cela, dans le traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA, 1951) (12), le « droit du travail européen » n’était pas, à l’origine, au cœur de l’intégration européenne. Placé sous l’influence de théories économiques libérales privilégiant la non-intervention dans le jeu du marché (13), le traité de Rome faisait peu de place à la « politique sociale » de la Communauté, en dehors de la libre circulation des travailleurs, elle-même conçue comme une des dimensions du marché. Il fixait, certes, des objectifs sociaux à l’intégration européenne : élever le niveau d’emploi et égaliser dans le progrès les conditions de vie et de travail. Mais, bien que, pour y parvenir, le rapprochement des législations des États membres ait été explicitement envisagé, il était prévu que ces objectifs seraient réalisés par le fonctionnement du marché commun. Ces idées libérales avaient pour origine deux rapports de 1956 : le rapport Spaak, réalisé par un comité mis en place par les États membres, et le rapport Ohlin, préparé par un comité d’expert de l’Organisation internationale du travail (OIT) (14). L’approche privilégiant le jeu du marché était préfigurée dans les conclusions générales du rapport Ohlin (15), commandé après la réunion de la première conférence régionale européenne de l’Organisation internationale du travail en janvier 1955 et consacré à la question de la conciliation des questions sociales et économiques. Selon ce rapport, en dehors des mesures permettant d’assurer que la concurrence n’est pas faussée, il n’existe aucune nécessité d’imposer une harmonisation sociale préalable à l’ouverture des frontières afin d’en tirer les bénéfices : le libre-échange doit se traduire par des gains de productivité et de bien-être général. Cette approche se retrouve dans le rapport Spaak (16) qui a précédé l’adoption du traité de Rome, selon lequel la fusion des marchés devait entraîner une division accrue du travail, une exploitation plus rationnelle des ressources et, en définitive, une vie meilleure pour tous (17).

Dans son bref titre sur la politique sociale (deux chapitres, douze articles), le traité de Rome exigeait que les États membres assurent « l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ». La coordination des systèmes de sécurité sociale pour faciliter la mobilité des travailleurs et de leur famille, qui était également exigée, fut mise en place dès 1958 (18). Au titre de la politique sociale, le traité de Rome confiait aussi à la Commission européenne la mission de promouvoir une collaboration étroite entre les États membres, par des études, des avis et par l’organisation de consultations, pour les problèmes se posant au plan national ou international. Plusieurs directives importantes en sont issues (19).

Le chapitre 2 du titre sur la politique sociale du traité instituant la CEE prévoyait la création d’un Fonds social européen (FSE) destiné à améliorer les « possibilités d’emploi des travailleurs » et à contribuer « au relèvement du niveau de vie ». Le fonds, actuellement régi par les dispositions du titre XI du TFUE, avait notamment pour objectif de promouvoir la mobilité géographique et professionnelle des travailleurs, ainsi qu’à faciliter l’adaptation aux mutations industrielles et à l’évolution des systèmes de production, notamment par la formation et la reconversion professionnelles. On estime que plus de 540 000 travailleurs italiens ont bénéficié des mesures de reconversion et que le FSE a permis la réinstallation de 340 000 autres, en France et en Allemagne (20).

Étaient aussi inscrits dans le traité de Rome, dans la partie consacrée aux fondements de la Communauté (et non dans celle consacrée à la politique de la Communauté, incluant la politique sociale), le droit à la libre circulation des travailleurs et l’abolition, pour ces travailleurs, des discriminations à raison de la nationalité en ce qui concerne l’emploi, la rémunération, ainsi que les autres conditions d’emploi et de travail. Le premier règlement concernant la libre circulation des travailleurs a été adopté dès 1961 (21) et fut rapidement suivi par l’adoption, en 1964, d’une importante directive visant à encadrer les restrictions au déplacement et au séjour justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique (22).

Dans les années 1970, la Cour de justice a fait usage des dispositions du traité pour accroître les droits sociaux des travailleurs migrants et assurer l’effectivité de l’égalité entre hommes et femmes (23) et, surtout, pour affirmer la double finalité, économique et sociale, de la Communauté (24).

La législation sociale s’est, quant à elle, principalement développée sur le fondement des compétences données à la Communauté pour assurer le bon fonctionnement du marché commun (25), notamment grâce à l’impulsion donnée par les chefs d’État et de gouvernement en faveur d’une action plus vigoureuse dans le domaine social allant de pair avec l’achèvement de l’Union économique, lors du sommet social de 1972 (26). À la suite de ce sommet, la Commission européenne a eu pour mission d’élaborer un programme d’action sociale. Ce programme, approuvé par le Conseil des ministres dans une résolution de 1974, comportait plus de trente mesures devant être adoptées dans les deux ou trois années suivantes. Ses trois principaux objectifs étaient : le développement et la qualité de l’emploi, l’amélioration des conditions de travail et la participation des partenaires sociaux dans les décisions économiques et sociales de la Communauté (ainsi que celle des travailleurs dans les décisions des entreprises). Toutefois, les réalisations concernant le droit du travail sont restées modestes, en raison non seulement des compétences réduites dont disposait la Communauté, mais aussi des oppositions entre les États, le Royaume-Uni se montrant particulièrement hostile, en particulier, à tout développement de la politique sociale.

L’entrée en vigueur de l’Acte unique européen (AUE, signé en 1986, entré en vigueur en 1987) a favorisé l’harmonisation sociale, en raison de la compétence nouvelle donnée à la Communauté pour adopter des prescriptions minimales visant « l’amélioration du millieu de travail, pour protéger la santé et la sécurité des travailleurs » (art. 118 A). C’est sur cette base que la directive relative à l’aménagement du temps de travail a pu être adoptée, en 1993 (27). La période qui suit l’Acte unique est aussi celle de la présidence de la Commission européenne par Jacques Delors, qui soutenait l’idée de contrebalancer le marché intérieur par un espace social européen. Au cours de cette période, les rencontres de Val Duchesse organisées par la Commission européenne avec les partenaires sociaux ont posé les bases d’un dialogue social à l’échelle européenne, conformément aux dispositions du traité, issues de l’Acte unique, selon lesquelles la Commission a pour mission de favoriser « un dialogue social qui doit conduire à des relations fondées sur des accords ». Cependant, en dépit de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 et du programme de la Commission pour sa mise en œuvre qui fixait des objectifs ambitieux pour la Communauté, les développements de la politique sociale se sont heurtés à la résistance du Royaume-Uni, pays favorable à l’élimination des rigidités des marchés du travail et opposé, par conséquent, à l’accroissement des droits sociaux.

Le traité de Maastricht (1992, entré en vigueur en 1993) et, surtout, son protocole sur la politique sociale ainsi que l’Accord sur la politique sociale qui y est annexé, marquent une rupture. Bien qu’il ne lie pas le Royaume-Uni, le protocole social généralise la compétence de l’Union en matière sociale, en excluant seulement de son champ trois domaines : la liberté d’association, le droit de grève et le droit au lock-out, les rémunérations. En outre, il renforce le rôle des partenaires sociaux dans la construction de la politique sociale. Enfin, symboliquement, la transformation de la « Communauté économique européenne » en « Communauté européenne » témoigne de la volonté de dépasser l’intégration économique en donnant plus de place à de nouvelles actions, notamment en matière sociale.

Les dispositions de l’Accord sur la politique sociale ont été intégrées dans le traité au moment du traité d’Amsterdam, entraînant un enrichissement sans précédent du titre sur la politique sociale. Les partenaires sociaux sont aussi devenus, avec le traité d’Amsterdam, des acteurs centraux de la politique sociale : d’une part, le traité impose leur consultation systématique, et, d’autre part, il fait de la négociation collective et de l’adoption d’accords la méthode prioritaire de développement de la politique sociale, la législation, selon la méthode communautaire classique, ne pouvant intervenir que subsidiairement (28). L’inclusion du nouveau titre sur l’emploi et d’un article élargissant considérablement les compétences de la Communauté en matière de lutte contre les discriminations (actuel art. 19 TFUE) fait aussi partie des évolutions importantes que l’on doit, en matière sociale, au traité d’Amsterdam.

Peu de changements résultent, en revanche, du traité de Lisbonne (signé en 2007, entré en vigueur en 2009), bien que les traités aient été enrichis d’un ensemble de nouvelles dispositions faisant référence aux objectifs sociaux de l’Union européenne. L’article 3 (3) TUE, en particulier, précise que l’Union œuvre pour le développement d’« une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein[-]emploi et au progrès social » ; qu’elle « combat l’exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l’égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l’enfant » et qu’elle « promeut la cohésion économique, sociale et territoriale, et la solidarité entre les États membres ». De nouvelles « dispositions d’application générale » du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prévoient aussi que, « pour toutes ses actions, l’Union cherche à éliminer les inégalités, et à promouvoir l’égalité, entre les hommes et les femmes » (art. 8) et que, « dans la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions », l’Union « prend en compte les exigences liées à la promotion d’un niveau d’emploi élevé, à la garantie d’une protection sociale adéquate, à la lutte contre l’exclusion sociale[,] ainsi qu’à un niveau élevé d’éducation, de formation et de protection de la santé humaine » (art. 9) et « cherche à combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». L’influence de ces nouvelles dispositions restent pour l’instant incertaine.

La structure de l’ouvrage

La première partie de l’ouvrage est consacrée aux rapports entre le droit de l’Union et le droit social des États membres. Ces rapports se présentent, notamment, sous l’angle des remises en cause que le développement du droit de l’Union a imposées aux politiques sociales nationales. Ainsi envisagé, le droit « du travail » de l’Union est un droit qui affecte les rapports de travail, régis par les droits du travail nationaux, plutôt qu’un droit conçu pour protéger les travailleurs et assurer les conditions d’une juste concurrence entre les entreprises. Il est toutefois d’autres sortes de liens entre le droit de l’Union et les droits du travail des États. Parmi eux, on mettra l’accent sur l’extension du domaine des seconds par l’émergence d’un nouveau domaine du droit du travail : le droit à la mobilité européenne des travailleurs.

Le « droit du travail de l’Union européenne » est aussi celui de la liaison des droits nationaux, qui prend différentes formes (29), dont celle dite de « l’harmonisation ». Une grande part du droit de l’Union consiste dans des mesures qui visent à assurer le rapprochement, plus ou moins étroit, des droits nationaux : de l’uniformisation par la substitution d’une norme commune à certaines formes d’harmonisation très souples, de grandes variations existent, selon les domaines et à l’intérieur d’un même texte, entre les différentes dispositions. Depuis les années 1970, l’harmonisation sociale s’est considérablement développée dans certains domaines auparavant occupés par les droits nationaux et, dans une moindre mesure, par le droit international du travail. Dans sa deuxième partie, l’ouvrage illustre cette montée en puissance, et le rôle essentiel désormais tenu par le droit de l’Union dans certains segments du droit du travail (droit des discriminations, santé et sécurité au travail, contrats de travail atypiques…). Il montre aussi, en creux, le caractère parcellaire de ces développements, qui ne couvrent pas toute la matière qui est celle des droits nationaux.

En dernier lieu, l’ouvrage s’intéresse au rôle que joue le droit du travail de l’Union dans la régulation du « capitalisme mondialisé » (30). La contribution du droit européen du travail à un meilleur équilibre entre les libertés économiques et la protection des droits des catégories sociales les plus faibles est souvent négligée. Dans les débats sur l’évolution du droit international face à l’avènement du marché (31), la place, actuelle ou potentielle, du droit social international et, en particulier, de l’expérience que constitue la politique sociale européenne est rarement évoquée. Pourtant, le droit du marché, particulièrement florissant dans l’Union européenne, s’est accompagné du développement d’instruments de politique sociale dont la raison d’être est non seulement de limiter la concurrence fondée sur le coût du travail (ce qui devrait résulter de l’harmonisation), mais aussi de prendre en compte l’organisation des entreprises et du travail à l’échelle internationale. Dans l’Union européenne, des solutions spécifiques destinées à saisir les rapports de travail internationaux ont été élaborées et mises en œuvre. Considérer l’étendue et les limites de ces instruments permet d’enrichir les réflexions sur la justice sociale, sous l’emprise du marché mondial. La troisième partie du livre est consacrée à cette expérience de régulation des rapports de travail internationaux.

(1) Une conception plus large du droit européen aurait inclu, notamment, le droit développé sous l’égide du Conseil de l’Europe, et singulièrement, sur le fondement de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, adoptée en 1950, et de la Charte sociale européenne de 1961 (et de la Charte sociale révisée de 1996). Pour une approche du droit européen qui retient une définition extensive de son domaine, voy.

J.-S. Bergé

et

S. Robin-Olivier

, Introduction au droit européen, Union européenne – Conseil de l’Europe, Paris, PUF, 2011. Sur la Charte sociale européenne, en particulier, voy. not.

O. de Schutter

, La Charte sociale européenne : une constitution sociale pour l’Europe, Bruxelles, Bruylant, 2010.

(2) Sur ce sujet, voy. récemment :

S. Robin-Olivier

, « Les normes sociales internationales et européennes et le développement du droit par les juges en Europe », Dr. soc., 2016, p. 219.

(3) Ibid. Pour de plus longs développements, voy. aussi infra, première partie, titre I, sous-titre 3.

(4) Communication de la Commission sur le lancement d’une consultation sur un socle européen des droits sociaux, COM(2016) 127 final du 8 mars 2016.

(5) Sur ce thème du déclin, voy. not. P. 

Maduro

, « Europe’s social self, the sickness unto death », in J. 

Shaw

, Social Law and Policy in an Evolving European Union, Oxford, Hart Publishing, 2000, p. 329.

(6) Pour une présentation synthétique de ces acquis, voy. le document de travail concernant l’« acquis social de l’UE » accompagnant la communication de la Commission sur le lancement d’une consultation sur un socle européen des droits sociaux, préc.

(7) Cette qualification du traité comme « Charte constitutionnelle de base » a son origine dans la jurisprudence de la Cour de justice : CJCE, 23 avril 1986, Les Verts, 294/83.

(8) Cf. CJCE, 11 décembre 2007, Viking, C-438/05 et 18 décembre 2007, Laval, C-341/05.

(9) Voy., p. ex., CJCE, 26 juin 2001, BECTU, C-173/99 ; 5 octobre 2004, Pfeiffer, C- 397/01, et 9 septembre 2003, Jaeger, C-151/02.

(10) Voy., en particulier, le chapitre IV de la Charte consacré à la « solidarité ».

(11) Pour des illustrations de cette relative inefficacité de la Charte, voy. infra.

(12) Sur la politique sociale de la CECA, voy. not.

B. Bercusson

, European Labour Law, 2e éd., Cambridge, CUP, 2009, pp. 103-104.

(13) En ce sens,

B. Bercusson

, op. cit., pp. 106-107.

(14) Sur cette question, voy. en particulier :

P.L. Davies

, « The Emergence of European Labor Law », in

W. McCarthy

(dir.), Legal Interventions in Industrial Relations : Gains and Losses, Oxford, Blackwell, 1992, p. 313.

(15) « International Labour Organization, Social Aspects of European Economic Co-operation. Report by a Group of Experts », préc. Sur ce rapport, voy. O.

de Schutter

, « The Balance between between Economic and Social Objectives in the European Treaties », RFAS, 2006, pp. 119 et s. ; J. 

Kenner

, EU Employment Law : from Rome to Amsterdam and beyond, Oxford, Hart Publishing, 2003, pp. 2 et s.

(16) Comité intergouvernemental créé par la conférence de Messine, Rapport des chefs de délégation aux ministres des Affaires étrangères, Bruxelles, 21 avril 1956.

(17) Sur la conception du libre-échange et le rôle de l’harmonisation sociale, selon ces deux rapports, voy. A. 

Defossez

, Le dumping social dans l’Union européenne, op. cit.

(18) Règlements nos 3 et 4 de 1958.

(19) Directive 82/605 du 28 juillet 1982, concernant la protection des travailleurs contre les risques liés à une exposition au plomb métallique et à ses composés ioniques pendant le travail, JO, L 247 du 23 août 1982, p. 12 ; directive 83/477, JO, L 263 du 24 septembre 1983, p. 25, sur l’amiante et directive 86/188 contre les risques dus à l’exposition au bruit pendant le travail, JO, L 137 du 24 mai 1986, p. 28.

(20)

B. Bercusson

, op. cit., p. 107.

(21) Règlement (CEE) n° 15 du 15 août 1961 relatif aux premières mesures pour la réalisation de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, JO, L 80 du 13 décembre 1961, p. 1513.

(22) Directive 64/221 du 25 février 1964 pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique, JO, L 850 du 4 juillet 1964, p. 64.

(23) Sur ces questions, voy. infra.

(24) CJCE, 8 avril 1976, Defrenne, 43/75.

(25) Sur les trois premières grandes directives adoptées, en matière de licenciements collectifs (1975), de transferts d’entreprises (1977) et d’insolvabilité des entreprises (1980), voy. infra.

(26) Sur les raisons de ce changement de politique, voy. not.

R. Nielsen

et

E. Szyszczak

, The Social Dimension of the European Community, 3e éd., Copenhague, Handelshojskolens Forlag, 1997, p. 41.

(27) Sur ce texte, voy. les développements infra.

(28) Pour une description plus précise des modalités d’intervention des partenaires sociaux, voy. infra, au sujet des méthodes de l’harmonisation.

(29)

P. Rodière

, Traité de droit social de l’Union européenne, 2e éd., Paris, LGDJ, p. 5.

(30) Sur cette expression, voy.

B. Frydman

, « Stratégies de responsabilisation des entreprises à l’ère de la mondialisation », in

T. Berns

et al., Responsabilité des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 3. Voy. aussi, du même auteur, sur la régulation du capitalisme mondialisé : Petit manuel pratique de droit global, Bruxelles, Académie royale de Belgique, 2014.

(31) Sur lesquels, voy., en particulier,

A. Supiot

, L’esprit de Philadelphie, La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010.

Partie I

Le droit européen et les droits nationaux du travail

Titre I. – Conflits entre le droit économique de l’Union et les droits sociaux nationaux

Titre II. – Extension : le droit de la mobilité des travailleurs, dimension européenne des droits du travail nationaux

Les rapports entre les droits nationaux du travail et le droit européen sont multiples. Le droit de l’Union s’est construit en présence et, dans une large mesure, à partir des droits nationaux. Ceux-ci ont une longue histoire, qui a forgé des traditions juridiques différentes, des méthodes et des solutions parfois proches, parfois fort éloignées. Le droit de l’Union a trouvé dans la matière et les méthodes de ces droits nationaux une sève qui a permis son développement.

Cette contribution des droits nationaux du travail au droit de l’Union européenne n’est pourtant pas ce qui est le plus apparent, lorsqu’on envisage les rapports des droits du travail nationaux avec le droit de l’Union. En dehors de la politique sociale, relativement peu connue, le droit de l’Union est d’abord perçu, pour beaucoup, comme une source de remise en cause des systèmes sociaux mis en place à l’échelle nationale (32). Face à la logique juridique qui préside à l’établissement du marché intérieur, pilier du droit de l’Union, les droits nationaux du travail assurant la protection des travailleurs se sont montrés vulnérables, sommés de trouver des arguments pour leur défense ou condamnés à se transformer (33). Dans la période la plus récente, le resserrement de la politique économique et monétaire de l’Union faisant suite à la crise économique et financière est apparu comme un nouveau facteur de transformation des droits du travail des États membres, dans le sens d’une rétraction des protections que ceux-ci confèrent.

À ces rapports conflictuels s’est ajoutée, dès l’origine de la Communauté, une source de développement des droits des travailleurs des États membres : le droit à la libre circulation. Progressivement, un droit de la mobilité des travailleurs s’est élaboré, que l’ensemble des acteurs de la régulation des rapports de travail (législateurs, juges, partenaires sociaux, employeurs) doit prendre en compte. Un corps de règles qui tirent directement leur force du droit de l’Union a pris place aux côtés des dispositions des droits du travail nationaux. À cet égard, le droit de l’Union ne se trouve pas dans un rapport conflictuel avec les droits nationaux : il leur ajoute une dimension proprement européenne, une branche nouvelle que constitue le droit européen de la mobilité des travailleurs.

Après avoir envisagé les rapports conflictuels entre le droit de l’Union européenne et les droits sociaux nationaux, il sera donc question de l’extension du domaine de ces droits par le droit européen de la mobilité des travailleurs.

(32) Sur les remises en cause qu’implique, dans les droits nationaux du travail, le droit économique de l’Union européenne, voy. en particulier :

P. Syrpis

, « The EU and national systems of labour law », in

A. Arnull

et

D. Chalmers

(dir.),

The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford, OUP

, 2015.

(33) Sur ce point, voy. en particulier B. 

Becusson

, European Labour Law, 2e éd., Cambridge, CUP, 2009, pp. 5 et s. Voy. aussi M. 

Freedland

et J. 

Prassl

, in M. 

Freedland

et J. 

Prassl

(dir.), Viking, Laval and beyond, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2014, p. 14.

Titre I

Conflits entre le droit économique de l’Union et les droits sociaux nationaux

Sous-titre I.

– Les droits sociaux nationaux confrontés à la construction du marché intérieur

Chapitre 1

. – La prééminence historique du marché intérieur

Chapitre 2

. – Libre circulation des marchandises et protection des travailleurs

Chapitre 3

. – Développement des services dans le marché intérieur et protection des travailleurs

Chapitre 4

. – Droit européen des marchés publics et politiques sociales nationales

Chapitre 5

. – Libertés de circulation, droits sociaux fondamentaux et principes de droit social de l’Union « revêtant une importance particulière »

Sous-titre II.

– Droit de la concurrence et droits sociaux

Chapitre 1

. – Le principe de l’application du droit de la concurrence en matière sociale

Chapitre 2

. – Interdiction des ententes et droit à la négociation collective

Chapitre 3

. – Politiques sociales et interdiction des abus de position dominante

Chapitre 4

. – Politiques sociales et interdiction des aides d’État

Sous-titre III.

– Les conséquences de L’union économique et monétaire sur le droit social des États

Chapitre 1

. – Émergence et approfondissement de l’Union économique et monétaire

Chapitre 2

. – Surveillance et orientation des politiques sociales au regard des objectifs budgétaires

La CEE, aujourd’hui l’Union européenne, est à l’orgine d’un droit nouveau : le droit du marché intérieur. En relation avec la constitution de ce marché, qui se définit comme un ensemble de libertés de circulation, le TFUE accorde une place importante au respect de règles destinées à assurer la liberté et la loyauté de la concurrence entre les entreprises qui développent leur activité dans le marché intérieur. Or le développement de ce droit du marché n’est pas sans incidence sur les droits du travail nationaux (34). Il en est de même d’autres politiques plus récentes, la politique économique et la politique de l’emploi, conçue comme un complément de celle-ci et sur le même modèle de coordination : ces politiques sont à l’origine d’exigences de transformation, parfois profonde, des droits nationaux du travail.

L’ensemble de ces politiques, relevant de l’intégration économique de l’Union, n’appartient pas, a priori, au domaine du domaine du droit social ou du droit du travail européen. Certes, on pourrait considérer, à la suite d’Harry Arthurs, que le libre-échange est une politique sociale, de même que les politiques économiques exigeant l’équilibre budgétaire et la réduction des dépenses publiques, ou la lutte rigoureuse contre l’inflation (35). Toutes les stratégies destinées à restructurer et revigorer l’économie dans un contexte de globalisation ont des conséquences sur le marché du travail (36). Selon Harry Arthurs, ces stratégies ont pour conséquence d’accroître, parfois, et de réduire, le plus souvent, les opportunités des travailleurs et la solidarité ; elles réduisent généralement, même s’il arrive qu’elles le renforcent, à l’occasion, le pouvoir de négociation des syndicats ; elles permettent à certaines entreprises et à leurs employés de prospérer, mais en exposant les autres à la compétition internationale, au rachat par des capitaux étrangers ou à leur dépendance à l’égard de ceux-ci ; elles ont tendance à réduire la part de pouvoir de l’État, tout en préservant son rôle de sanction et de tutelle (37). Ainsi considérée, l’incidence de la mondialisation économique sur le droit du travail est « formative » plus que « normative » (38). La formule vaut aussi pour le cas de l’intégration économique de l’Union européenne : si celle-ci peut être considérée comme une politique produisant des effets sur les rapports de travail, elle ne passe pas par le développement de normes sociales européennes. Son incidence est formative, non normative.

Par le droit du marché intérieur, le droit de la concurrence et la politique économique et monétaire, le droit de l’Union affecte les droits du travail nationaux en les obligeant à se réformer, dans un objectif qui n’est pas celui de la protection des travailleurs, et qui peut s’avérer en contradiction avec celle-ci. Le droit de l’Union exerce ainsi une influence sur le développement du droit social en Europe dans l’objectif, non de protéger les travailleurs, mais de créer et d’approfondir les libertés économiques, dont celles des travailleurs eux-mêmes. Dans la construction du marché intérieur, comme dans l’établissement des règles de la concurrence européenne et de l’Union économique et monétaire, le droit de l’Union contribue à transformer, ou à déformer, selon les points de vue, le droit du travail dans les États membres.

(34) En ce sens, M. 

Rigaux

, Droit du travail ou droit de la concurrence sociale ?, Bruxelles, Bruylant, 2010, qui considère la libéralisation des échanges comme une menace pour le droit social (voy. not. p. 117). Sur la question de la concurrence entre les normes sociales résultant de la construction du marché intérieur, voy. A. 

Defossez

, Le dumping social dans l’Union européenne, Bruxelles, Larcier, 2014. Voy. aussi :

S. Guibboni

, Social Rights and Market Freedom in the European Constitution : a Labour Law Perspective, Cambridge, CUP, 2009.

(35) H. 

Arthurs

, « Who’s afraid of Globalization ? », in J. 

Craig

et M. 

Lynk

(dir.), Globalization and the Future of Labor Law, Cambridge, CUP, 2006, p. 57.

(36) Ibid.

(37) Ibid.

(38) Ibid., p. 56.

Sous-titre I

Les droits sociaux nationaux confrontés à la construction du marché intérieur

L’intégration européenne a donné l’ascendant, depuis l’origine, au marché intérieur. La domination des libertés économiques n’a pas cessé, même si elle a été tempérée, de diverses manières. On examinera, d’abord, la prééminence historique du marché intérieur avant de considérer successivement les rapports entre les droits sociaux nationaux et la libre circulation des marchandises, le développement des services dans le marché intérieur et le droit des marchés publics. Il sera question, dans un dernier chapitre, de l’incidence, actuelle et potentielle, des droits sociaux fondamentaux sur les relations entre libertés économiques et droits sociaux nationaux.

Chapitre 1

La prééminence historique du marché intérieur

La construction d’un grand marché, commun ou intérieur, a été et demeure au centre de l’intégration européenne. Le marché, les libertés qu’il requiert sont des questions d’ordre constitutionnel pour l’Union, et non seulement des questions relevant du droit économique ordinaire. La Constitution de l’Union européenne, qui requiert la liberté des échanges, est une Constitution « économique » (39). Le traité de Rome établissant une Constitution pour l’Europe (2004, non entré en vigueur) consacrait cette idée en faisant figurer parmi les premiers objectifs de l’Union, dans un de ses articles liminaires (l’article I-3), le marché intérieur où la concurrence est libre et non faussée.

La constitutionnalisation du marché a fait de l’Europe « communautaire », celle de la Communauté économique européenne (1957), devenue la Communauté européenne en 1992, et que le traité de Lisbonne (2007) a fondue dans l’Union, la concrétisation la plus achevée, à l’échelle régionale, des courants de pensée de l’économie libérale. Construite par le marché et fédérée par le marché, l’Union européenne n’échappe pas aux reproches de ceux qui dénoncent les travers imputés à un capitalisme mondial « rendu à l’état sauvage » (40).

Depuis le traité de Lisbonne, le Traité sur l’Union européenne (TUE) a toutefois évolué. Il inclut parmi les finalités de l’Union non seulement l’établissement d’un marché intérieur, mais aussi la réalisation d’une « économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein[-]emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement » (art. 3 (3) TUE). Cette formule manifeste une volonté d’atténuer la rudesse du marché et les réticences qu’il fait naître, en lien, notamment, avec la remise en cause de certaines protections. Elle entend répondre aux critiques sur la centralité de la référence au marché et son affichage comme un des principaux objectifs de l’Union, qui ont contribué à l’échec des ratifications du traité de Rome (2004) établissant une Constitution pour l’Europe, en France comme aux Pays-Bas, au printemps 2005. Jusqu’ici, pourtant, les effets de cette nouvelle référence aux objectifs sociaux de la construction européenne ne se sont pas fait sentir. Il en est de même de la nouvelle clause horizontale insérée dans la section relative aux « dispositions d’application générale » du Traité sur le fonctionnement de l’Union qui énonce que, dans « la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions, l’Union prend en compte les exigences liées à la promotion d’un niveau d’emploi élevé, à la garantie d’une protection sociale adéquate, à la lutte contre l’exclusion sociale ainsi qu’à un niveau élevé d’éducation, de formation et de protection de la santé humaine » (art. 9 TFUE).

Dans une large mesure, le marché intérieur a été jugé apte à produire par lui-même les autres objectifs de l’intégration : l’emploi, la croissance, le relèvement du niveau de vie, en particulier. Les dispositions en matière sociale de l’article 151 TFUE en témoignent. Elles confient à la Communauté et aux États membres « la promotion de l’emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines permettant un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions », tout en ajoutant qu’une telle évolution résultera, notamment, « du fonctionnement du marché commun, qui favorisera l’harmonisation des systèmes sociaux » (41).

La centralité du marché ne signifie pas que les libertés économiques forment le seul horizon de l’Union européenne. La construction européenne comportait, dès l’origine, un compromis (et une tension fondamentale) entre le libéralisme et l’intervention publique dans l’économie. Le traité CEE (1957) instaurait, notamment, une politique régionale reposant sur l’intervention de fonds structurels en faveur des régions les plus pauvres, assez éloignée du simple « laisser-faire ». De même, en matière sociale, l’article 117 du traité CEE (actuel art. 151 TFUE) n’abandonnait pas totalement la réalisation des objectifs sociaux au jeu du marché : ces objectifs doivent aussi résulter « du rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives » (42). La résolution du Conseil relative à la mise en place d’un programme d’action sociale adopté en 1974 (43) appelait déjà de ses vœux « une action vigoureuse dans le domaine social » (44). Plusieurs directives sociales ont été adoptées, dès les années 1970, sur le fondement de l’article 100 du traité CEE (actuel art. 114 TFUE) donnant compétence à la Communauté pour assurer le bon fonctionnement du marché commun (45).

Toutefois, le développement du marché, par la suppression des barrières aux échanges (l’intégration dite négative) et l’harmonisation sociale (l’intégration positive) (46), ne sont pas synchonisés : l’adoption de normes sociales à l’échelle de l’Union suppose des compromis difficiles à atteindre, tandis que la contestation des entraves à la libre circulation contenues dans les législations ou pratiques nationales doit entraîner leur remise en cause sans délai. Le programme d’achèvement du marché intérieur, lancé au milieu des années 1980, illustre le décalage qui s’est opéré entre l’intégration négative et l’intégration positive. Le Livre blanc sur l’achèvement du marché intérieur (47) s’ouvre sur l’idée que l’unification du marché nécessite l’acceptation par les États membres de l’abolition des obstacles, de l’harmonisation de leurs législations et de leurs systèmes fiscaux, du renforcement de la coopération monétaire et des mesures complémentaires nécessaires. Il indique très clairement que l’intégration européenne exige davantage d’engagement qu’une simple zone de libre-échange. La suppression des multiples obstacles non tarifaires aux échanges (barrières physiques, techniques, fiscales) constitue l’objectif principal du programme. À la suite du Livre blanc sur l’achèvement du marché intérieur, le rapport Cecchini de 1988 sur le coût de la non-Europe (48), destiné à apprécier les progrès effectués dans le sens de l’achèvement du grand marché, s’est principalement préoccupé de la suppression des obstacles aux échanges et des bénéfices qui devaient en résulter. Les mesures « positives », les actions de régulation du marché ont finalement pris peu de place dans la relance de l’intégration menée à la fin des années 1980.

Ces développements déséquilibrés de l’intégration négative et de l’intégration positive sont de nature à stimuler la concurrence entre les droits : l’approfondissement des libertés permet aux opérateurs économiques d’opérer plus facilement des choix entre les systèmes nationaux. Cette concurrence pourrait être vertueuse si elle favorisait l’amélioration de la qualité des droits nationaux soumis à la concurrence. Mais à quelle aune cette qualité se mesure-t-elle ? La question est difficile. Nombreux sont ceux qui suggèrent que la concurrence entre les droits se traduit plutôt par un nivellement vers le bas, une course à la baisse (race to the bottom (49)) entraînant les systèmes de protection et de solidarité mis en place par les États (santé et protection sociale, protection des travailleurs, de l’environnement ou des consommateurs...) dans une spirale régressive (50). Lorsque l’intégration « négative » n’est pas complétée par des politiques économiques et sociales à l’échelle de l’Union, le droit du marché intérieur constitue une menace, notamment, pour l’organisation nationale de systèmes de protection des catégories les plus vulnérables, dont les travailleurs font partie. Les interventions étatiques nationales sont fragilisées par le développement des libertés économiques, sans, pour autant, que des interventions supranationales s’y substituent. Ce développement du marché intérieur peut avoir des incidences dans tous les domaines, même ceux qui ne relèvent pas de la compétence de l’Union, comme le droit de grève ou la rémunération (51).

L’incidence des libertés de circulation sur les droits sociaux nationaux, dès lors que ceux-ci sont considérés comme des entraves aux échanges, a été mise en évidence, de façon éclatante, à l’occasion de la décision de la Cour de justice dans l’affaire Rush Portuguesa (52) : en reconnaissant que certaines dispositions de droit du travail puissent être considérées comme des obstacles à la liberté de prestation de services, la Cour de justice mettait en lumière, il y a plus de vingt ans, la fragilité des cadres nationaux dans lesquels s’organise la protection des travailleurs, lorsqu’ils sont évalués à l’aune de leurs effets sur le libre-échange européen.

Le développement du droit de l’Union européenne et, tout spécialement, de la jurisprudence de la Cour de justice, à partir de cette décision, en dépit de l’équilibre que la jurisprudence a cherché à établir entre les libertés économiques et la protection de l’intérêt général, tel que les États le conçoivent, est marqué par l’importance primordiale reconnue au marché intérieur. L’approfondissement du marché sert de justification à une conception extensive des « entraves aux échanges ». Sa prééminence, en tant qu’élément central de l’intégration, a conduit la Cour de justice à retenir une conception parfois hypertrophiée de ce qui représente une « menace » pour le marché intérieur (53).

Dans ce contexte, l’encadrement des activités économiques, sur le plan national, afin d’assurer la protection des salariés, représente, avant tout, un obstacle aux libertés de circulation des opérateurs économiques. Il existe, par conséquent, un risque de démantèlement des instruments de protection des travailleurs inscrits dans les traditions nationales et de remise en cause de solutions acquises, dans bien des cas, au prix de compromis difficiles. La crainte est d’autant plus forte, dans la période récente, que d’autres facteurs contribuent à la dégradation des conditions de travail et d’emploi, dans nombre d’États de l’Union, dans lesquels les effets de la crise économique s’avèrent particulièrement rigoureux (54).

Au premier abord, pourtant, le droit de l’Union paraît assez tolérant à l’égard des restrictions aux libertés de circulation qui sont justifiées par la protection des travailleurs. La Cour de justice admet, en effet, que cette protection relève des raisons d’intérêt général qui autorisent le maintien de mesures restrictives. La protection des travailleurs est considérée par la Cour de justice comme un objectif digne d’infléchir les libertés de circulation constitutives du marché intérieur. Cette solution, qui s’est dégagée au début des années 1980 (55), ne s’est jamais démentie. Cependant, l’invocation d’un motif d’intérêt général ne suffit pas, comme le montre le contrôle effectué par la Cour de justice sur les mesures assurant la protection des travailleurs, que ce soit en matière de libre circulation des marchandises ou de liberté d’établissement et de prestation de services.

(39) L.-J. 

Constantinesco

, « La Constitution économique de la CEE

 »

, RTD eur., 1977, pp. 245 et s. Voy. aussi : E. 

Streit

et W. 

Mussler

, The Economic Constitution of the European Community : from Rome to Maastricht, Constitutional Political Economy, 1994, vol. 5, n° 3, p. 319.

(40) L’expression est empruntée à B. 

Frydman

, « Stratégies de responsabilisation des entreprises à l’ère de la mondialisation », op. cit., p. 3.

(41) Sur ce point, voy. supra, les développements figurant dans l’introduction.

(42) Sur ces rapprochements, voy. infra, deuxième partie.

(43) Résolution du Conseil, du 21 janvier 1974, concernant un programme d’action sociale, JOCE, C 13 du 12 février 1974, pp. 1-4.

(44) Cons. 3 et 4.

(45) Sur ces directives, voy. infra, deuxième partie.

(46) La double dimension négative et positive de l’intégration a d’abord été décrite en économie : voy. J. 

Tinenberg

, International Economic Integration, 2e éd., Amsterdam, Elsevier, 1965. Elle a ensuite été reprise dans d’autres disciplines : voy. not. F. W. 

Scharpf

, Negative and Positive Integration in the Political Economy of European Welfare States, Working Paper, n° 95/28, Florence, Centre Robert-Schuman, 1995 ; Balancing Positive and Negative Integration : The Regulatory Options for Europe, Policy Paper, n° 97/4, Florence, Centre Robert-Schuman, 1997.

(47)

COM

(85) 310 final.

(48) « 1992 : la nouvelle économie européenne », Économie européenne, n° 35, mars 1988.

(49) L’expression est attribuée au juge américain Brandeis (Liggett Co. v. Lee, 288 U.S. 517 (1933)).

(50) Sur cette « spirale vers le bas », voy. not. H. 

Muir Watt

, « Les normes sociales et le marché global du travail : comment sortir de la spirale vers le bas », in A. 

Lyon-Caen

et Q. 

Urban

, Le droit du travail à l’épreuve de la globalisation, Paris, Dalloz, 2008, p. 9, et, pour une analyse détaillée de la question, voy. A. 

Defossez

, Le dumping social dans l’Union européenne, op. cit.

(51) Sur cette extension des compétences de la Communauté dans des domaines en principe réservés aux États, en relation avec la construction du marché, voy. not. J. 

Weiler

, « The transformation of Europe », Yale Law Journal, vol. 100, juin 1991, p. 2437.

(52) CJCE, 27 mars 1990, C-113/89.

(53) Sur ce thème, voy. S. 

Robin-Olivier

, « Protectionnisme et protection des travailleurs dans l’Union européenne », in S. 

Barbou des Places

(dir.), Protectionnisme et droit de l’Union européenne, Paris, Pedone, 2013, p. 129.

(54) Pour une illustration par le cas de la Grèce, voy. les décisions du Comité européen des droits sociaux du 19 octobre 2012 sur les réclamations collectives nos 65 et 66 du 21 février 2011, sur lesquelles, voy. not. Ch.

Deliyanni-Dimitrakou

, « La Charte sociale européenne et les mesures d’austérité grecques : à propos des décisions 65 et 66/2012 du Comité européen des droits sociaux », RDT, 2013, p. 457. Plus généralement, sur les incidences de la crise économique sur le droit du travail, voy. not. M.-C. 

Escande

Varniol

, S. 

Laulom

et E. 

Mazuyer

(dir.), Quel droit social pour l’Europe en crise, Bruxelles, Larcier, 2012 ; P. 

Lokiec

et S. 

Robin

-

Olivier

(dir.), « Les réactions du droit du travail à la crise », Droit ouvrier, numéro spécial, février 2012, pp. 67-150 ; S. 

Clauwaert

et I. 

Schömann

, « The Crisis and National Labour Law Reforms », ELLJ, vol. 3, n° 1, 2012, p. 54 ; N. 

Contouris

et M. 

Freedland

, Resocialising Europe in a Time of Crisis, Cambridge, CUP, 2013.

(55) CJCE, 17 décembre 1981, Webb, 279/80 et 3 février 1982, Seco et Desquenne & Giral, 62/81 et 63/81.

Chapitre 2

Libre circulation des marchandises et protection des travailleurs

Bien que cela n’ait rien d’évident, a priori, certaines dispositions des droits nationaux du travail ont été contestées au nom de la libre circulation des marchandises. Les actions en justice ont ciblé les réglementations nationales interdisant le travail du dimanche ou encadrant les heures d’ouverture des magasins (56). Les opérateurs économiques à l’origine des actions soutenaient que la contrainte concernant les jours ou horaires d’ouverture des magasins avait pour conséquence de réduire les importations et constituait, de ce fait, une entrave à la liberté du commerce.

Ces réglementations ont été soumises au contrôle de la Cour de justice, à un moment où celle-ci retenait une conception particulièrement extensive de la notion de restriction à la libre circulation des marchandises, selon laquelle des mesures nationales, bien qu’indistinctement applicables aux produits importés et nationaux, et n’entraînant donc aucune discrimination à l’encontre des produits importés, pouvaient néanmoins être considérées comme des entraves à la libre circulation. La Cour de justice a jugé que « les réglementations nationales régissant les horaires de vente au détail constituent l’expression de certains choix politiques et économiques en ce qu’elles visent à assurer une répartition des heures de travail et de repos adaptée aux particularités socioculturelles nationales ou régionales dont l’appréciation appartient, dans l’état actuel du droit communautaire, aux États membres ». De telles mesures pouvaient donc, pour cette raison, être maintenues (57).

Par la suite, la Cour a introduit une limitation du champ d’application de la notion de mesure d’effet équivalent dans l’arrêt Keck et Mithouard (58). Constatant que les opérateurs économiques invoquaient de plus en plus l’interdiction des restrictions à la libre circulation des marchandises « pour contester toute espèce de réglementations qui ont pour effet de limiter leur liberté commerciale, même si elles ne visent pas les produits en provenance d’autres États membres », la Cour a décidé d’exclure les dispositions régissant les « modalités de vente » du champ d’application de la libre circulation des marchandises, pour autant qu’elles s’appliquent indistinctement aux produits nationaux et importés. En vertu de cette nouvelle doctrine, les règles relatives aux horaires d’ouverture des magasins, qui concernent des modalités de vente, ont été placées en dehors du domaine d’application du traité (59).

Toutefois, la jurisprudence Keck et Mithouard ne met pas les législations sociales à l’abri de toute contestation. Plus que l’absence de définition de la notion de « modalité de vente » (60), la principale source d’incertitude, en la matière, tient au fait que la jurisprudence autorise la remise en cause de « modalités de vente » qui, sans être discriminatoires, auraient néanmoins un effet défavorable sur