DROIT COMMUNAUTAIRE INSTITUTIONNEL

INTRODUCTION

Le droit constitutionnel de l'Union européenne ne résulte pas d'un instrument juridique

unique. La création de la première Communauté, la CECA, a marqué le point de départ d'un
mouvement qui reste encore inachevé et qui a entraîné l'addition de couches successives aux
textes originaux.
Cette accumulation de traités imposait de réaliser un effort de simplification. Le traité
établissant une Constitution pour l’Europe poursuivait cette ambition puisqu’il entendait
abroger les traités antérieurs pour mieux les refondre dans un texte unique. Sur ce point, le traité
simplifié qui est actuellement en cours de négociation apparaîtra comme une régression
puisqu’il devrait laisser coexister 2 traités.
L’autre facteur de complexification tient à l’élargissement impressionnant de l’Union
européenne. Conçue à l’origine pour 6 Etats, la construction européenne en "fédère"
aujourd’hui 27 et l’extension n’est toujours pas achevée !

« La construction communautaire est portée par une dynamique d’extension continue » (R.
Mehdi), dynamique qui nous présenterons dans un premier temps (I).
Nous verrons ensuite, dans un deuxième temps de l’introduction, qu’après plus de 50 ans de
construction communautaire il est toujours impossible de qualifier, de déterminer la nature
juridique de l’Union européenne (II).
Enfin, nous dirons quelques mots de la méthode qui a permis le développement de la
Communauté européenne. Ce sera l’occasion de souligner le dynamisme communautaire (III).

I. Une dynamique d’extension continue

Ce phénomène d’expansion est autant qualitatif, à travers l’approfondissement de l’œuvre

commune (A), c’est-à-dire la mise en commun de toujours plus de compétences, que
quantitatif, compte tenu de l’impressionnant élargissement qu’a connu l’Europe des 6 (B).

A. De la Communauté à l’Union : l’approfondissement de la construction

européenne

1. Les prémices : la création de la Communauté européenne du charbon et

de l’acier

1
Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la construction européenne s’est imposée afin :
- d’assurer la reconstruction économique et de gommer les terribles traces laissées par le
conflit d’un point de vue matériel ou économique ;
- d’affirmer l’attachement des Etats européens, au moins de l’Europe occidentale, à la
démocratie et d’en proclamer les valeurs ;
- et, enfin, d’institutionnaliser une solidarité militaire dans le contexte de la Guerre froide.

L’appel lancé en faveur d’une Union librement consentie des Etats européens par le Congrès de
La Haye en 1948 portera ses fruits. En effet, on voit apparaître nombre d’organisations ayant
pour but de pacifier le continent européen et d’assurer la relance économique :
- l’OECE (organisation européenne pour la coopération économique) est la première
organisation à voir le jour. Elle est devenue l’OCDE en 1962 (organisation pour la
coopération et le développement économique). Elle n’est donc plus une organisation
strictement européenne puisqu’elle s’étend également aux Etats-Unis, au Canada et au
Japon ;
- afin de garantir la sécurité du continent, deux organisations militaires voient le jour :
l’Union de l’Europe occidentale en 1948, suivie en 1949 par l’OTAN qui sera beaucoup
plus fructueuse.

Dès l’origine, la construction européenne s’est démarquée des organisations internationales

classiques. Comparée à l’OTAN ou à l’OECE, la CECA repose indéniablement sur une logique
différente. La CECA poursuit des objectifs apparemment beaucoup plus modestes que les
autres organisations internationales. Elle tend en effet uniquement à mettre en commun les
productions françaises et allemandes de charbon et d’acier. On pourrait presque reprocher aux
concepteurs de cette communauté de manquer d’ambition ! Oui mais voilà, Jean Monnet a vu
juste en choisissant, dans un premier temps, de consacrer tous ses efforts à ces matériaux
extrêmement sensibles que sont le charbon et l’acier. N’oublions pas qu’à l’époque le charbon
représentait encore la principale source d’énergie. Dans ces conditions, la mise en commun des
ressources de charbon et d’acier doit permettre aux deux parties de connaître en
permanence l’état de la production de ses partenaires. La CECA doit, en quelque sorte,
jouer le rôle d’un mécanisme d’alerte précoce. L’acier étant indispensable à la fabrication
d’armement, les mécanismes envisagés sont censés permettre à la France de suivre en
permanence l’état de la production allemande. La France sera donc avertie en cas
d’augmentation importante de la production d’acier. En dépit de son caractère d’organisation

2
sectorielle, de son caractère très ciblé, la CECA atteint, par conséquent, bien le "nerf de la
guerre".

Jean Monnet a su convaincre Robert Schuman du bien-fondé de sa démarche. Pour la petite

histoire, ce n’est pas un hasard si Monnet s’est tourné vers Schuman. Ce dernier présentait
l’incomparable avantage d’être ministre des affaires étrangères et surtout d’être strasbourgeois
d’origine. Il était donc, plus que tout autre, concerné par la résolution du "problème allemand".
La démarche de Monnet est empreinte de ce que les politistes (c’est-à-dire les spécialistes de
science politique) ont qualifié de fonctionnalisme. Pour prendre une image plus parlante, il
s’agit de la fameuse "politique des petits pas". Celle-ci sera exprimée par Robert Schuman lors
de la célèbre déclaration du 9 mai 1950 : « l’Europe ne se fera pas d'un coup, ni dans une
construction d'ensemble : elle se fera des réalisations concrètes créant d'abord une solidarité
de fait. Le rassemblement des nations européennes exige que l'opposition séculaire de la France
et de l'Allemagne soit éliminée. L'action entreprise doit toucher au premier chef la France et
l'Allemagne. Dans ce but, le gouvernement français propose immédiatement l'action sur un
point limité mais décisif. Le gouvernement français propose de placer l'ensemble de la
production franco-allemande du charbon et de l'acier sous une Haute Autorité commune,
dans une organisation ouverte à la participation des autres pays d'Europe ». Notons
que le 9 mai, date où cette déclaration cruciale a été prononcée, a été érigé en fête de l’Europe.

La CECA n’est donc pas une fin en soi. Elle n’est que le début d’un engrenage que les Pères de
l’Europe espèrent infernal ! La mise en commun du charbon et de l’acier constitue les prémices
d’une union beaucoup plus vaste, appelée à s'étendre progressivement à d'autres domaines. La
CECA n’a d’autre but que de poser les jalons d’une union politique. Le professeur Léontin-Jean
Constantinesco a ainsi pu dire que « L'intégration européenne n'est pas un être mais un
devenir ; elle n'est pas une situation acquise, mais un processus ; elle n'est pas un résultat,
mais l'action devant mener à ce résultat ».

Cette ambition élevée contraste donc avec un champ d’application pour le moins restreint. Pour
y parvenir, les concepteurs de la CECA ont établi une structure profondément originale. En
effet, à la différence des organisations classiques, l’essentiel du pouvoir appartient, dans la
CECA, à une Haute autorité indépendante des États. Aux côtés de cette Haute Autorité,
interviennent également un Conseil spécial des ministres, composé de représentants des États
membres, une Cour de justice et une assemblée, composée de représentants des Parlements
nationaux. Avec la CECA, est créée la première organisation supranationale. Ce

3
qualificatif signifie que l’action de la Communauté peut être imposée à un Etat membre grâce
à l’introduction du vote à la majorité qualifiée.

Le traité CECA est entré en vigueur entre six États (Allemagne, Belgique, France, Italie,
Luxembourg, Pays-Bas), le Royaume-Uni ayant choisi de demeurer à l'écart. Conclu pour une
durée de cinquante ans, le traité CECA a expiré le 23 juillet 2002. Le charbon et l'acier ont alors
été soumis aux dispositions générales du traité instituant la Communauté européenne.

2. L’échec de la Communauté européenne de défense et la création de la

CEE et de la CEEA

Un excès de précipitation est à l’origine du premier et certainement du plus retentissant échec

de la construction communautaire : la Communauté européenne de défense (CED) et la
coopération politique européenne (CPE). Ce traité fût signé à Paris le 27 mai 1952.
L’objet de cette Communauté européenne de défense était évidemment de réarmer l’Allemagne.
Le contexte était ultra sensible, et ce pour deux raisons :
- tout d’abord, le souvenir des atrocités commises par l’armée allemande pendant la
Seconde Guerre mondiale marque encore les esprits ;
- en outre, la guerre de Corée qui a débuté le 25 juin 1950 place le monde sous tension.
Dans ce contexte de Guerre froide exacerbée, il devient crucial que l’Europe de
l’Ouest parvienne à assurer seule sa défense. Les Etats-Unis se sont, en effet,
fortement impliqués en Corée et désirent puiser dans les contingents stationnés en
Europe. La diplomatie américaine s’est alors évertuée à convaincre ses partenaires
européens de l’impérieuse nécessité d’autoriser le réarmement de l'Allemagne de
l'Ouest.

La France était franchement hostile à la reconstitution d'une armée allemande indépendante.

Rappelons-nous qu’à cette époque une grande partie de l'armée française était engagée en
Indochine. Le risque de voir l’Allemagne profiter de l’institution de la Communauté
européenne de défense pour rétablir sa mainmise militaire sur l’Europe était très présent dans
les esprits français.
Devant le caractère inéluctable du réarmement allemand, l’idée a été avancée de procéder
au réarmement allemand dans un cadre européen. Tel est l’objet du Plan Pleven qui
consiste à autoriser la participation allemande à la défense atlantique, sans pour autant permettre
la renaissance de la Wehrmacht. En d’autres termes, les français sont prêts à accepter la
présence de régiments allemands dans une armée européenne, mais refusent catégoriquement

4
la renaissance de l’armée allemande. Cette armée commune serait placée sous l'autorité d'un
ministre européen de la défense, nommé par les gouvernements des États adhérents, sous le
contrôle d'une assemblée européenne et dotée d'un budget commun.
Alors même que le Plan Pleven correspondait à une initiative française, l’Assemblée nationale
française refusera de le ratifier le 30 août 1954. A l’hostilité de principe, s’ajoute, en 1954,
une profonde mutation du contexte international. La guerre de Corée a pris fin, Staline est
mort. Ces deux évènements laissaient auguraient l’avènement d’une ère de détente. L’urgence du
réarmement allemand ne parut plus alors aussi prégnante. Ainsi que l’a fort bien écrit M. Gerbet,
s’agissant « non plus de charbon et d'acier, mais de ce qui représente l'essence même de la
souveraineté nationale, c'est-à-dire la défense et l'armée », le débat a eu tendance à se placer
« de plus en plus sur un terrain émotionnel, or le sentiment national était plus fort que le
sentiment européen ».

Ce refus français de ratifier le plan Pleven est regrettable pour deux raisons :
- en premier lieu, l’opposition au réarmement allemand est demeurée vaine, ce
réarmement ayant eu lieu dans le cadre de l’OTAN.
- en second lieu, ce rejet a eu pour effet de renvoyer aux calendes grecques la réalisation
d’une Union politique et l'élaboration d'une politique extérieure commune.

Alors que la construction communautaire était bien moribonde en 1954, la relance est
intervenue à l’occasion de la conférence de Messine en 1955. L’idée est lancée de réfléchir
à la création de deux nouvelles communautés :
- l’une sectorielle, à l’instar de la CECA, concernerait l’atome, autrement dit le
nucléaire civil : EURATOM ou CEEA ;
- l’autre est censée couvrir l'ensemble du domaine économique : la Communauté éco-
nomique européenne.

Ces traités furent signés à Rome le 25 mars 1957 et entrèrent en vigueur le 14 janvier 1958.
Ils ont été conclus pour une durée illimitée. La finalité assignée à la CEE était
l'établissement d'un marché intérieur sans frontières dans lequel la libre circulation des
personnes, des marchandises, des services et des capitaux devait être garantie. Cet objectif
central était complété par la mise en place de certaines politiques communes, dont la plus
importante pour la France était la politique agricole commune.

5
Ces deux communautés s’inspirent du modèle fourni par la CECA. On retrouve certes les quatre
institutions principales. Ces deux communautés paraissent néanmoins quelque peu en retrait
par rapport à la CECA. La Commission, qui succède à la Haute Autorité, perd l’exclusivité du
pouvoir de décision. On observe ainsi un retour de l'intergouvernementalisme.

3. L’Acte unique européen

Ce traité est qualifié d'unique parce qu’il est le premier à aborder tout à la fois la réforme des
institutions et l'extension des compétences communautaires mais aussi la coopération politique
européenne (CPE).

La ratification de l’Acte unique européen marque indiscutablement l’un des temps

forts de la construction communautaire. Progressivement, la nécessité d'une nouvelle
relance s’était faite sentir. L’achèvement du marché intérieur sur la base des traités existants
paraissait chaque jour moins probable en raison du recours à l’unanimité au sein du Conseil.
Cette mode de votation ralentissait, en effet, considérablement l’harmonisation des législations
nationales. En outre, alors que les dysfonctionnements du Conseil devenaient criants, le
Parlement européen a adopté en 1984 un projet de traité sur l'Union européenne. Ce projet,
baptisé "projet Spinelli" du nom de son principal inspirateur, soulignait la nécessité d'une révi-
sion fondamentale du dispositif institutionnel et en proposait les moyens.

L'Acte unique européen a été un succès parce qu'il se rapportait à un objectif concret :
la réalisation du marché intérieur pour le 1er janvier 1993. La période qui suivit l'entrée en
vigueur de l'Acte unique sera marquée par un intense travail législatif afin de venir à bout
des barrières physiques et des obstacles non tarifaires cloisonnant l'espace européen (adoption
de centaines de directives).
L’AUE a sensiblement étendu les compétences de la Communauté. Celle-ci peut
désormais intervenir en matière sociale, de protection de l’environnement, de recherche et
de développement technologique. Le traité instaure également une politique de cohésion qui
est destinée à permettre aux nouveaux Etats membres de rattraper leur retard dans les
domaines économiques et sociaux (Irlande, Grèce, Espagne et Portugal).
Enfin, sur le plan institutionnel, l’Acte unique accentue le recours au vote à la majorité
qualifiée au sein du Conseil et renforce l’implication du Parlement européen dans le
processus décisionnel. Ce faisant, le traité dynamise le processus décisionnel tout en
augmentant simultanément le légitimité démocratique de la construction européenne.

6
L’Acte unique consacre également la pratique de la coopération politique et reconnaît
officiellement l'existence du Conseil européen. C'est le premier pas vers une construction qui
ne soit pas exclusivement économique.

4. Le traité sur l’Union européenne

Le traité de Maastricht s’efforce de tirer les conséquences de la réunification allemande

consécutive à la chute du Mur de Berlin. Ce traité réalise un nouvel approfondissement de la
construction européenne. Il dote également l’Union européenne d’une structure originale.

a. La structure de l’Union européenne

Le traité sur l'Union européenne a été signé le 7 février 1992. Il est entré en vigueur le 1er
novembre 1993. Ce traité introduit ce que certains auteurs qualifient parfois de "pillarisation"
de l’Union. L’idée est simple. Elle consiste à comparer l’Union européenne à un édifice qui
reposerait sur trois piliers d’inégale importance :
- les trois communautés ;
- la PESC ;
- et enfin, la coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures.

Le socle commun rassemble les dispositions qui sont applicables à la fois aux domaines
relevant du droit communautaire classique tel qu’il s’est développé depuis le traité de Paris
instituant la CECA, d’une part, et les domaines couverts par le traité sur l’Union européenne.
La politique étrangère et de sécurité commune et la coopération policière et judiciaire en
matière pénale se singularisent en effet du droit communautaire par la place importante
qu’elles laissent au vote à l’unanimité. Le Parlement européen est pratiquement court-
circuité, la Commission est amoindrie. Quant à la Cour de justice, son rôle est pour le moins
limité.
La construction européenne perd alors une partie de son originalité. Alors qu’elle s’appuyait
jusque-là sur des institutions supranationales, elle fait désormais place à des institutions
intergouvernementales.

b. Le renforcement de l’action communautaire

La Communauté économique européenne devient la Communauté européenne tout court.

Cette nouvelle dénomination est censée exprimer le passage d’un projet purement
économique à un projet dont la dimension politique est enfin assumée.

7
L’action communautaire sort renforcée du traité de Maastricht grâce à plusieurs
innovations :
- de nouvelles politiques sont mises en œuvre dans les domaines de l’éducation, de la
culture, de la coopération au développement), d’autres sont amplifiées, telle que la
politique de cohésion ;
- le principe de subsidiarité est consacré ;
- l’introduction d’une procédure de codécision qui a pratiquement pour effet de placer
le Parlement européen sur un pied d’égalité avec le Conseil accroît indéniablement la
légitimité démocratique de la Communauté ;
- le Parlement européen acquiert également un droit de regard dans la désignation de
la Commission ;
- enfin, un protocole étend les compétences communautaires en matière sociale.

Le Royaume-Uni obtient de ne pas participer à la politique sociale (opting out). Il choisit

également de rester en marge de la politique économique et monétaire.

Quelle que soit l’importance des points déjà mentionnés, les deux principales innovations
du traité de Maastricht sont le lancement d’une véritable politique économique et monétaire
et l’introduction de la citoyenneté européenne.

1°). L’Union économique et monétaire

Création la plus visible de la construction européenne, l’Union économique et monétaire se

concrétise par la décision prise, en mai 1998, d'instaurer une monnaie unique (l'Euro).
L’Union monétaire regroupe aujourd’hui 13 des 27 Etats membres de l’Union
européenne, certains Etats ayant refusé d’adopter l’euro (Royaume-Uni et Suède). Pour les
autres Etats, l’absence de participation à la monnaie unique s’explique plus prosaïquement par
le fait qu’ils ne remplissent pas les fameux critères de convergence. A cet égard, bien que le
traité prévoie un contrôle des déficits publics excessifs, cette procédure a été largement
neutralisée par la Cour de justice.

2°). La citoyenneté européenne

L’apparition d’une citoyenneté européenne constitue l’une des avancées les plus
spectaculaires de la construction européenne. La citoyenneté européenne confère à
l’individu un statut politique et conduit à ne plus l’appréhender uniquement en tant
qu’agent économique.

8
α) La notion de citoyen européen

Conformément à l’article 17 CE, « Est citoyen de l’Union toute personne ayant la

nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale
et ne la remplace pas ». L’instauration d’une citoyenneté européenne n’affecte donc en rien
les prérogatives des Etats membres en matière d’attribution de la nationalité. La citoyenneté
européenne n’est qu’une citoyenneté de superposition qui bénéficie automatiquement au
national d’un Etat membre.

La citoyenneté européenne s’inscrit parfaitement dans la démarche fonctionnaliste chère à

Jean Monnet. On peut, en effet, soutenir que la citoyenneté européenne recèle le ferment
d’une citoyenneté européenne fédérale. Bien sûr, une telle issue demanderait beaucoup de
temps. Cependant, l’exemple de la Suisse montre que la citoyenneté de l’Etat fédéral peut se
construire à partir de la citoyenneté des Etats fédérés. La Constitution helvétique de 1848
indiquait ainsi que tout citoyen d’un canton avait la qualité de citoyen suisse.

β) Les droits du citoyen de l’Union

Les droits du citoyen européen sont énoncés aux articles 18 à 21 du traité CE. Précisons
d’emblée que l’étendue de ces droits n’est pas figée. En outre, les droits mentionnés dans
ces dispositions ne sont pas tous l’apanage des citoyens européens.

 Le premier droit du citoyen européen peut paraître redondant dans la mesure où il s’agit
du droit de circulation et de séjour. Or, ce droit résultait déjà d’autres dispositions du traité
pour les travailleurs et de directives communautaires de 1990 pour les inactifs (étudiants,
retraités, touristes). Ce droit n’est pas absolu puisqu’il doit s’exercer dans les limites et
conditions prévues par le traité et le droit dérivé. Alors que ce droit paraissait largement
redondant, la Cour de justice lui fait produire des conséquences importantes notamment en le
reliant au principe de non-discrimination. Dans un arrêt au nom absolument imprononçable
Grzelczyk du 20 septembre 2001, la Cour a ainsi indiqué que « le statut de citoyen de
l’Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres
permettant à ceux parmi ces derniers qui se trouvent dans la même situation d’obtenir,
indépendamment de leur nationalité et sans préjudice des exceptions expressément prévues à cet
égard, le même traitement juridique ».

9
 Le deuxième droit découlant de la citoyenneté européenne prend la forme d’un droit de
vote et d’éligibilité des citoyens européens aux élections municipales et aux élections
européennes dans l’Etat d’accueil. Le droit de vote aux élections européennes est une
illustration éclatante de la citoyenneté européenne dès lors qu’il permet à tout citoyen de
l’Union de participer aux élections au Parlement européen. C’est ainsi que l’ancien pilote
automobile finlandais, Ari Vatanen, a été élu eurodéputé dans la région Provence – Alpes –
Côté d’Azur ; de même Daniel Cohn-Bendit, figure emblématique du Parlement européen, est
élu en France.
La portée symbolique du droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales est, en
revanche, plus limitée. Il s’agit davantage de parfaire l’intégration du citoyen européen dans
son Etat d’accueil.
Le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales paraît avoir vocation à être
étendu aux ressortissants de pays tiers ainsi que cela existe d’ores et déjà dans un certain
nombre d’Etats membres. Au sein de l’Union européenne les voix qui réclament un
remplacement de la condition de nationalité par un critère fondé sur la résidence stable
sont de plus en plus nombreuses1.

 La citoyenneté européenne confère encore :

- un droit de pétition devant le Parlement européen ;
- le droit de saisir le médiateur européen ;
- le droit de s’adresser aux institutions ou organes de l’Union dans la langue
officielle de son choix et d’obtenir une réponse dans la même langue.
Ces trois droits ont en commun de ne pas bénéficier exclusivement aux citoyens européens.

 Enfin, la citoyenneté européenne comporte le droit à une protection diplomatique et

consulaire dans tout Etat tiers où l’Etat membre dont le citoyen a la nationalité n’est pas
représenté.  Mentionner le livre vert sur la protection diplomatique.

La citoyenneté européenne a favorisé le développement de la protection des droits

fondamentaux de la personne (cf. CJCE, 2003, Chen, à propos du droit à la libre circulation ).
D'abord au profit des citoyens européens. Mais, également, par effet de contagion, au
bénéfice des ressortissants des pays tiers car il s'avère de plus en plus difficile de justifier
1
C . B L U M A N N , C i t o ye n n e t é e u r o p é e n n e e t d r o i t s f o n d a m e n t a u x d e l ’ U n i o n e u r o p é e n n e :
e n t r e c o n c u r r e n c e e t c o m p l é m e n t a r i t é , i n Libertés, Justice, Tolérance. Mélanges en hommage au
Doyen Gérard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 265 ; L. DUBOUIS, Citoyenneté européenne et
droit fondamentaux de la personne, in L’intégration européenne au XXIe siècle. En hommage à Jacques
Bourrinet, Paris, La documentation française, 2004, p. 87.

10
certaines discriminations entre ces deux catégories de non nationaux même si la solidarité
spécifique qui lie les États membres de l'Union rend difficile leur complète assimilation2.

5. Le traité d’Amsterdam

Signé le 2 octobre 1997, le traité d'Amsterdam est entré en vigueur le 1 er mai 1999.
Conçues à l'origine pour six États, les institutions de l’Union n’étaient plus adaptées pour une
Union à Quinze qui était de surcroît encore appelée à s’élargir. La volonté de faire taire la
critique récurrente du déficit démocratique mais aussi de garantir l'efficacité du système
imposait une révision d’envergure.
Le traité d'Amsterdam a déçu parce que les négociateurs ne sont pas parvenus à établir les
conditions de fonctionnement efficace d’une Union vouée à s’agrandir. Aussi a-t-on dû avoir
recours à une "clause de rendez-vous". Un protocole prévoit la convocation d’une nouvelle
conférence intergouvernementale à laquelle est laissé le soin de régler les questions restées
en suspens. Le règlement des questions les plus sensibles, telles que la composition de la
Commission et la pondération des votes au sein du Conseil, est ainsi différé.

Les progrès introduits par le traité d’Amsterdam sont néanmoins tangibles. On mentionnera
notamment :
- la création d'une politique communautaire de l'emploi ;
- la "communautarisation", c’est-à-dire le transfert du troisième au premier pilier des
questions relatives à l’immigration, à la politique des visas et au franchissement des
frontières. Seule la coopération policière et judiciaire en matière pénale demeure dans
le champ de la coopération intergouvernementale ;
- l’introduction les coopérations renforcées ;
- l’accroissement des pouvoirs du Parlement ;
- l’élargissement des cas de vote à la majorité qualifiée au Conseil ;
- la création de la fonction de haut représentant de l'Union pour la PESC ;
- enfin, le traité renvoie, pour la première fois, de manière expresse aux principes de la
liberté, de la démocratie, du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
ainsi que de l'État de droit (art. 6 § 1 TUE3). L'adhésion de nouveaux membres est
2
L. DUBOUIS, Citoyenneté européenne et droit fondamentaux de la personne, in L’intégration européenne au
XXIe siècle. En hommage à Jacques Bourrinet, Paris, La documentation française, 2004, p. 87.
3
« 1. L'Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l'homme et
des libertés fondamentales, ainsi que de l'État de droit, principes qui sont communs aux États membres.
2. L'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu'ils
résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit

11
 elle-même subordonnée au respect de ces valeurs tandis qu'un mécanisme de
sanction est instauré contre les États membres qui ne les respecteraient pas (art. 7
TUE, art. 309 CE).

Comme à Maastricht, certains de ces progrès n'ont pu être atteints qu'au prix d'exemptions
au profit du Royaume-Uni, de l'Irlande et du Danemark.

6. Le traité de Nice

Signé le 26 février 2001, le traité de Nice est entré en vigueur le 1er février 2003.
Initialement, le traité de Nice n’avait d’autre ambition que de régler le reliquat
d’Amsterdam, c’est-à-dire les trois questions cruciales qui n’avaient pas pu trouver de
réponses à Amsterdam. Il s’agit de la composition de la Commission, de la pondération des
voix au sein du Conseil et de l’élargissement des cas de vote à la majorité qualifiée.
D’autres questions se sont cependant invitées dans les négociations, telles que la réforme du
système de coopération renforcée ou celle de la juridiction communautaire. Le traité
de Nice facilite (encore insuffisamment toutefois) le recours aux coopérations renforcées et
leur champ d’application. Le traité de Nice modifie la pondération des voix au Conseil afin de
garantir que toute décision recueille l'appui d'États membres qui représentent une large
majorité de la population. Il détermine la composition future de la Commission. Le traité fixe le
nombre maximum de parlementaires à 732 et répartit les sièges entre les États membres. Enfin, il
élargit les cas de recours à la majorité qualifiée. Il élargit le champ de la procédure de
codécision.

Le traité de Nice a été très dénigré. Cela tient à l’âpreté des débats et aux résultats
modestes obtenus. Ce bilan négatif s’explique également pour partie par l’irruption
paradoxale du débat sur la Constitution européenne pendant dès le début de la
négociation du traité de Nice.

Enfin, pendant les négociations du traité de Nice, la Charte des droits fondamentaux de
l'Union européenne a été adoptée par une convention composée de représentants des
chefs d’Etat ou de gouvernement, de parlementaires européens et nationaux et d'un membre
de la Commission. La charte a été signée à Nice, le 7 décembre 2000, par les présidents du
Parlement européen, du Conseil et de la Commission.

communautaire ».

12
 7. Le traité établissant une Constitution pour l’Europe

La conférence intergouvernementale réunie pour négocier le traité de Nice a adopté une déclaration
sur l'avenir de l'Union dans laquelle elle envisageait les progrès ultérieurs et notamment la
tenue d'une nouvelle conférence intergouvernementale en 2004. Un débat large et approfondi
devait être engagé en 2001 sur l'avenir de l'Union avec le concours de toutes les parties
intéressées au premier rang desquelles la société civile et en consultation avec les pays
candidats.
Le Conseil européen de Laeken des 14 et 15 décembre 2001 invitait à apporter une solution aux
problèmes lancinants tenant à la répartition des compétences entre l'Union et ses États
membres, à la simplification des instruments, à la réforme des institutions. Les
conclusions de ce Conseil européen fixaient également la voie à suivre pour établir une
constitution.
La procédure choisie pour poursuivre les travaux s'inspire de celle qui avait été retenue pour
l'élaboration de la Charte des droits fondamentaux des citoyens de l'Union européenne, c'est-
à-dire la mise en place d'une convention spéciale. Cette convention sur l'avenir de
l'Europe était composée de quinze représentants des chefs d'État ou de gouvernements, de
trente parlementaires nationaux (deux par État membre), de seize membres du Parlement
européen et de deux membres de la Commission. Des représentants des pays candidats
participaient aux discussions, mais ils ne pouvaient empêcher la formation du consensus. Un
présidium composé du président de la convention, M. Valéry Giscard d'Estaing assurait la
direction des travaux.
Le Conseil européen de Thessalonique a qualifié le projet de traité constitutionnel de
bonne base de départ pour la conférence intergouvernementale. Les discussions ont
une nouvelle fois achoppé sur les points de friction qui s’étaient manifestés à Nice. Le
résultat n'est toutefois pas très éloigné de celui atteint par la convention. La fusion des
traités ainsi que de la Communauté et de l'Union, la simplification des compétences
et des actes, l'intégration de la Charte des droits fondamentaux ont été retenues. La
procédure budgétaire a été rééquilibrée dans un sens plus favorable au Conseil. La
réduction du nombre de membres de la Commission a été reportée en 2014. La
philosophie du système de vote au Conseil, fondée sur une majorité d'États et de la
population a été reprise, mais les seuils ont été portés à 55 % des États et 65 % de la
population. L'unanimité a été conservée pour la fiscalité et la sécurité sociale, mais des
clauses passerelles prévoient la possibilité de passer à la majorité qualifiée sur décision

13
unanime du Conseil européen sans révision des traités. La constitution se substitue au traité
sur l'Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne qu'elle
abroge.
La négociation ultime a été marquée par « le complexe de Lilliput » (J.-P. Jacqué), c'est-
à-dire les craintes des petits États qui craignaient que leur place ne soit réduite tant dans
les institutions que dans le processus de décision. Cette crainte surprend tant l’expérience
prouve que la prétendue opposition entre grands et petits ne joue pas dans la vie
quotidienne de l'Union. On comprend néanmoins que les petits États, qui venaient tout
juste de recouvrer, à grand-peine, leur souveraineté, aient souhaité contrebalancer une
infériorité démographique par certaines garanties juridiques.

8. Le projet de traité simplifié

Les référendums négatifs français et hollandais ont embarrassé toutes les autorités politiques
de l’Union européenne. Différentes thèses ont alors été présentées pour surmonter la crise.

a. Les errements relatifs à l’avenir du traité établissant une Constitution pour

l’Europe

Position du Parlement européen

Le Parlement était partisan du statu quo. Il considérait que les votes négatifs français et
néerlandais ne condamnaient pas le traité établissant une Constitution pour l’Europe. « Le
Parlement européen estime que les référendums n’ont pas signé son acte de décès ». 
Vision bien trop naïve, politiquement inacceptable.

Position exprimée par le Parlement européen en séance (le Parlement européen a procédé à un
vote au sujet de la question du devenir du traité établissant une Constitution pour l’Europe) :
Le Parlement refuse d’enterrer le traité constitutionnel.
Tous les amendements proposant de renégocier ce texte ont été massivement rejetés.
La proposition allemande tendant à annexer à la Constitution « un protocole social pour
les Français et un protocole sur la subsidiarité pour les Néerlandais est [jugée] simpliste :
l’inquiétude de ces peuples [étant] bien plus profonde que cela ».
Les eurodéputés des 13 Etats membres qui ont déjà ratifié la Constitution s’opposent à
la réouverture d’un compromis difficilement obtenu. Surtout, ils jugent que leur oui
vaut autant que le non franco-néerlandais.

Position de la présidence autrichienne exprimée par le Chancelier Wolfang Schüssel en

janvier 2006 :

14
Le chancelier autrichien, président en exercice de l’Union européenne, a déclaré que « La
Constitution n’est pas morte […] ». Il estime qu’il faut poursuivre le processus de
ratification du traité établissant une Constitution pour l’Europe. L’intérêt est de savoir
combien d’Etats s’opposent finalement à ce traité. La solution à apporter ne sera pas la
même selon que la France et les Pays-Bas restent isolés ou selon qu’ils sont rejoints par
d’autres Etats.
Problème : le Premier ministre conservateur polonais Kazimierz Marcinkiewicz et le
Président tchèque Vaclav Klaus avaient estimé « inutile » de ranimer le débat sur la
Constitution.

Position allemande
L’Allemagne, l’Autriche et la Finlande s’opposent à une renégociation de la Constitution.
Elle considère, à l’instar du président de la Commission européenne, qu’il faut améliorer le
contexte davantage que le texte lui-même de la Constitution.
Pour Jo Lainen (eurodéputé SPD) : « Renégocier, c’est ouvrir la boîte de Pandore et
autoriser chaque Etat à faire valoir ses revendications. La situation risque d’empirer ».
L’Allemagne suggère d’annexer à la Constitution « un protocole social pour les Français et
un protocole sur la subsidiarité pour les Néerlandais ».

Position de la France
La position française consiste à rester dans le cadre des traités existants et à tenter
d’appliquer les meilleures parties du traité établissant une Constitution pour l’Europe.
J. Chirac plaide contre un statu quo institutionnel pour l’UE. Pour sortir de la crise, le
président français a relancé l’idée de "groupes pionniers", laquelle pourrait se concrétiser par
une coopération renforcée entre les 12 Etats membres de l’UE 4. Pour réconcilier les citoyens
avec l’Europe, il faut lancer des projets concrets dans l’énergie, la recherche ou la défense.
A court terme, M. Chirac voudrait mettre en œuvre les dispositions de la Constitution
qui peuvent l’être à traité constant. Il se heurte, sur ce point à l’Allemagne, qui craint
qu’une mise en œuvre partielle du texte ne conduise à l’abandon de ses autres
dispositions. « Nous ne souhaitons pas entrer dans un débat sur le texte. Nous souhaitons
pour l’instant le conserver dans son intégralité. Il y a des raisons beaucoup plus profondes
que les problèmes institutionnels qui ont conduit au non français et néerlandais.
Améliorons le contexte avant de revenir sur le traité » (Angela Merkel).

4
Position exprimée par le Président Chirac lors des cérémonies de vœux début janvier 2006.

15
Position exprimée par VGE, fin février 2006 :
VGE réclame « une deuxième chance » pour le traité établissant une Constitution pour
l’Europe. Il faudrait un nouveau referendum qui ne porterait que sur les première et deuxième
partie de la Constitution. Celui-ci serait organisé après les élections présidentielles en 2007.
La troisième partie du traité, la plus décriée, passerait par la voie parlementaire.

Positions plus radicales : pour Robert Badinter, « Le projet de Constitution en sa version

actuelle est mort » ; pour Pierre Lequillier, président de la délégation de l’Assemblée
nationale pour l’Union européenne, « Il est impensable de revenir devant les français avec le
même texte ».

Position britannique
Les règles actuelles issues du traité de Nice ne sont pas adaptées. Tony Blair est partisan
d’une modification du traité constitutionnel.

Le processus de ratification a été reporté dans 6 Etats (Danemark, Irlande, Pologne,

Portugal, République tchèque et Suède) tandis qu’il est suspendu au Royaume-Uni.

Position de la Commission européenne : la Commission demande du temps pour régler

le problème et estime, comme l’Allemagne, qu’il est plus important d’améliorer le
contexte plutôt que d’être obsédé par le texte. Autrement dit, il faut que l’Union
européenne crée de la croissance et de l’emploi.

b. La substance du traité simplifié5

Le succédané de relance que constitue le traité simplifié est à mettre au crédit de la

chancelière allemande Angela Merkel et du nouveau président français. La diplomatie de
l’"homme pressé" a indiscutablement secoué les chancelleries (D. Simon). Cette union des
forces, ce regain du couple franco-allemand a permis de débloquer la situation dans laquelle
se trouvait l'Europe depuis les référendums négatifs français et néerlandais.
Le sommet européen s'est en effet accordé sur un document de travail - le mandat - pour une
future conférence intergouvernementale. On relèvera que la formule de la convention n’a pas
été retenue. La CIG a débuté ses travaux le 23 juillet et devrait les achever d’ici octobre.
L’objectif est que le prochain traité soit ratifié avant les élections au Parlement européen de
juin 2009.

5
C. BLUMANN, La relance de l'Europe : le traité simplifié, JCP G 11 juillet 2007, act. 317.

16
Le résultat attendu paraît très modeste par rapport au traité établissant une Constitution pour
l'Europe. L’objectif consistant à refonder les traités dans un texte unique est abandonné.
Le traité simplifié procèdera seulement à une révision des traités existants.
Ce nouveau texte, qui n’est encore qu’à l’état de projet, s’est d’ores et déjà attiré les foudres
de nombres observateurs. Certains ont parlé d'un traité des trois R (recycler, renommer,
reprendre). Le Président luxembourgeois Jean-Claude Juncker l’a qualifié de « traité simplifié
très compliqué ». Le futur traité se borne à réviser point par point les traités existants
sans en changer ou presque la structure d'ensemble. Sur le fond le mandat imparti par le
Conseil européen à la CIG 2007 vise principalement à abandonner la texture
constitutionnelle (1°), tout en préservant néanmoins certaines avancées de ce projet (2°). Il
contient cependant des germes d'importants reculs (3°).

1°). L’abandon de la perspective constitutionnelle

Le processus constitutionnel semble devoir être la victime expiatoire du nouveau projet.

On peut être surpris de l’abandon aussi brutal de toute référence à la dimension
constitutionnelle. En effet, en France comme aux Pays-Bas, les causes de l'échec tiennent
beaucoup plus à des questions de droit matériel (social, concurrence, marché intérieur,
immigration) qu'à la référence constitutionnelle. C’est donc avec une rapidité stupéfiante que
les références aux symboles constitutionnels (drapeau, hymne, devise et mention selon
laquelle la monnaie de l'Union est l'euro) ont été condamnées. Le professeur Simon condamne
fermement cette attitude : « une fois de plus, écrit-il, les responsables politiques préfèrent
l’Europe qui aurait honte d’elle-même à une Europe fière de s’affirmer ». On doit cependant
mentionner que cette référence constitutionnelle n’avait pas les faveurs de certains Etats
membres qui ne s’étaient pas encore prononcés sur le TECE.
Exit également les termes lois et lois-cadres européennes, remplacés par les classiques
règlements et directives. Le ministre des Affaires étrangères redevient "Haut-représentant de
l'Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité". Il devrait toutefois conserver
ses nouvelles fonctions de vice-président de la Commission.
La référence à la primauté du droit de l’Union disparaîtra du nouveau traité. Seule une
déclaration annexée au futur mentionnera la primauté du droit de l’Union 6. Son utilité paraît
proche du néant dans la mesure où ce type de déclaration n’a pas de valeur juridique.

6
« Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'UE, les traités et le droit adopté par l'Union sur
la base des traités priment le droit des États membres, dans les conditions définies par cette jurisprudence ».

17
Le défaut majeur réside dans l'abandon de l’objectif de fusion des traités. Deux traités
subsisteront en effet. Le traité sur l'Union européenne conservera son appellation. Quant au
traité instituant la Communauté européenne, il sera rebaptisé traité sur le fonctionnement de
l'Union européenne. La Communauté européenne disparaîtra et l'Union s'y substituera
intégralement.

2°). Les avancées préservées

La structure en piliers s'efface, ce qui n'est pas négligeable. La nouvelle Union possèdera,
seule, la personnalité juridique.
L'article du traité relatif aux droits fondamentaux fera référence à la Charte en lui
reconnaissant « une valeur juridiquement contraignante ». Le Royaume-Uni a toutefois
obtenu un "opting out" en ce domaine. Selon un protocole additionnel, le Royaume-Uni sera
théoriquement tenu par les dispositions de la charte. Cependant, ni les juridictions
britanniques ni la Cour de justice ne pourront confronter le droit britannique aux dispositions
de la Charte. Cette obligation pourrait, par conséquent, fort bien demeurer purement
théorique. La Charte ne sera donc d’aucune utilité pour les justiciables britanniques.
Sur le terrain de la garantie des droits de l’homme, le traité simplifié confirme le principe
d'une adhésion obligatoire à la Convention européenne des droits de l'homme. Cette
adhésion devra s'opérer à l'unanimité du Conseil.
Sur le terrain institutionnel, les principales innovations du traité constitutionnel
demeurent inchangées :
- un président du Conseil européen élu pour une durée de deux ans et demi renouvelable
une fois ;
- Commission resserrée (les deux tiers des États membres) ; les pouvoirs de son
Président étant renforcés ;
- le système de la double majorité au Conseil, qui avait provoqué la fronde de la
Pologne, est maintenu. Son application est toutefois reportée à 2014.
En outre, entre 2014 et 2017, un État pourra encore demander le vote selon le système actuel de
pondération issu du traité de Nice. De plus, un système proche de l'ancien compromis de Ioannina en
vertu duquel si, au cours d'un vote une minorité importante se dégage, le Conseil devra continuer à
négocier de façon à rallier le maximum d'opposants.

Les innovations de la Constitution en ce qui concerne l'énergie et les services d'intérêt économique général
sembles préservées.

3°). Le risque de régression

18
On sent poindre une volonté de s'opposer à toute avancée nouvelle, voire d’envisager des
reculs sous forme de renationalisation. Le principe de la compétence d'attribution se voit
réaffirmé avec force à plusieurs endroits. En matière de compétence partagée, le futur traité
consacrera un principe de réversibilité. Ce principe permettra le retour dans le giron étatique
d’une compétence jusqu'alors exercée par l'Union. Il pourra en aller ainsi en cas d'abrogation
d'un acte législatif de l'Union, mais aussi afin de mieux garantir l'application des principes de
subsidiarité et de proportionnalité. Des États membres pourront même prendre l'initiative
d'une saisine du Conseil en vue de l'abrogation d'un acte législatif de l'Union.
S’agissant du mécanisme de contrôle politique du principe de subsidiarité, le traité
constitutionnel avait mis en place un mécanisme dit d'alerte précoce en vertu duquel si un
tiers des parlements nationaux s'opposaient à un projet législatif, la Commission se devait de
le réexaminer. Le traité simplifié va plus loin et offre, dans certaines conditions, aux
parlements nationaux la possibilité d’interrompre la procédure législative, donc de neutraliser
une initiative de la Commission. La Commission ne sera donc plus seulement tenue de
réexaminer sa copie ; elle pourra éventuellement être contrainte d’abandonner un projet7.

Dans le même sens, une révision des traités pourra intervenir afin de « réduire » les
compétences de l’Union. L'hypothèse d’un retour en arrière est donc clairement envisagée.
Jusqu’à présent, jamais une telle hypothèse n'avait été officiellement présentée.
En outre, le droit de retrait est maintenu. Quant aux revendications tendant à durcir les
conditions de l'élargissement de l’Union, elles n’ont pas été satisfaites. Selon le professeur
Blumann, « force est de reconnaître que les vingt-sept États membres ont pris acte d'un
certain désenchantement actuel et fait la part belle aux sirènes du renoncement ». Le traité
simplifié marquera ainsi la préférence pour « une Europe de la modestie [au détriment d’]
une Europe de l'ambition ». Pour le professeur Simon, « Le plus étrange est sans doute que
ce replâtrage minimaliste ait pu être présenté comme un succès »8.

B. L’élargissement de l’Union européenne : de l’Europe des 6 à une

Europe à plus de 30

7
Si une majorité simple de parlements nationaux fait objection, et dans l'hypothèse où la commission maintient
son projet initial, le législateur communautaire se verra saisi tant des objections nationales que des motifs de la
Commission. Après un premier examen du texte, si une majorité de 55 % des membres du Conseil ou une
majorité des voix exprimées au Parlement européen, estime que le projet enfreint le principe de subsidiarité, la
procédure législative sera interrompue.
8
D. SIMON, « Mini-traité », « traité simplifié » ou « traité mutilé » : l'Europe entre le possible et le souhaitable,
Europe juillet 2007, repère 7.

19
D’un strict point de vue juridique, un élargissement s’analyse comme une adhésion de
nouveaux Etats membres. Or, la concrétisation de cette adhésion suppose une révision des
traités. Il convient donc de s’intéresser, dans un premier temps, aux conditions de la révision
des traités. Celles-ci sont énoncées à l’article 48 TUE : « Le gouvernement de tout État
membre, ou la Commission, peut soumettre au Conseil des projets tendant à la révision des
traités sur lesquels est fondée l'Union.
Si le Conseil, après avoir consulté le Parlement européen et, le cas échéant, la Commission,
émet un avis favorable à la réunion d'une conférence des représentants des gouvernements
des États membres, celle-ci est convoquée par le président du Conseil en vue d'arrêter d'un
commun accord les modifications à apporter auxdits traités. Dans le cas de modifications
institutionnelles dans le domaine monétaire, le conseil de la Banque centrale européenne est
également consulté.
Les amendements entreront en vigueur après avoir été ratifiés par tous les États membres
conformément à leurs règles constitutionnelles respectives ».  Evoquer ici l’article 88-5 de
la Constitution française issu de la révision constitutionnelle de mars 2005.
Les conditions de la révision des traités ayant été mentionnées, on peut désormais en venir
aux conditions requises par l’adhésion proprement dite.

1. Les conditions de l’adhésion

L’élargissement considérable, certains diront inconsidéré, que vient de connaître récemment

l’Union européenne conduit à s’interroger sur la nature de l’Union : s’agit-il d’une Union
réunissant des Etats unis par un lien d’ordre géographique ou territorial ou d’un ensemble qui
rassemble des Etats qui partagent un ensemble de valeurs communes (1°).
Ces développements se diviseront donc en trois temps :
- les enjeux de l’élargissement ;
- les critères de l’élargissement ;
- la question de savoir si l’Union est un communauté de valeurs ou une communauté de
territoriale.

a. Les enjeux de l’élargissement

L’élargissement de l’Union européenne présente deux avantages et s’accompagne d’un risque.

 1er avantage : la réunification pacifique du continent

20
La force symbolique de l’élargissement de l’Union européenne aux pays d’Europe centrale et
orientale explique la volonté des "anciens" membres de mener à bien ce processus.
L’irréversibilité du processus d’élargissement9 atteste du souci de refermer « une des pages
les plus sombres de l’histoire européenne, celle de la Seconde Guerre mondiale et du partage
artificiel de l’Europe qui l’a suivie. L’Europe va enfin, sans effusion de sang, devenir une
grande famille » (déclaration de Laeken sur l’avenir de l’Union européenne, 14 et 15
décembre 2001). Cette mutation démocratique doit permettre à tout le continent de profiter de
l’apport majeur de la construction européenne : l’instauration d’une paix durable.
Cette perspective de stabilisation du continent conduit à rechercher un élargissement continu
de l’Union et donc à en étendre au maximum les frontières (cf. l’effet de modèle qui conduit à
reproduire l’expression dans les Balkans).

 2ème avantage : l’adhésion, une récompense politique

Admettre que les PECO deviennent membres de l’Union revient à leur décerner un satisfecit
en matière de respect des droits de l’homme, de la démocratie et de protection des minorités.
Ils sont également réputés disposer d’institutions stables, d’une économie de marché viable
ainsi que de la capacité de faire face à la pression concurrentielle.
Le retard de développement des PECO est tel que les avis de la Commission les déclarant aptes à adhérer à
l’Union semblent irréalistes. Comment peut-on concevoir que les réformes suffisantes ont été accomplies et que
les mentalités ont radicalement changé en l’espace de dix ans à peine ? L’héritage communiste y est si prégnant
que l’on peut, à tout le moins, douter de l’effectivité des réformes récemment adoptées. Le Conseil européen de
Laeken a pourtant approuvé l’analyse de la Commission.
L’enthousiasme suscité par la perspective d’unification du continent pacifié a
probablement incité les dirigeants des Quinze à ne pas se montrer trop stricts quant au
respect des critères de Copenhague. Pour la première fois, l’Union accueillera des pays
qui étaient situés de l’autre côté du rideau de fer. L’élargissement à tout crin de l’Union
européenne n’est cependant pas sans risques.
Il est indéniable que la symbolique prédomine dans ce processus d’élargissement. Il n’y a
qu’à évoquer l’élargissement à la Bulgarie et à la Roumanie. Ces deux Etats ont intégré
l’Union avec l’obligation de faire leur preuve, notamment dans le domaine de la réforme de la
justice et de l’administration (nécessité de lutter contre la corruption).
 A trop privilégier la symbolique au détriment de la réalité économique et politique, le
risque est d’assister à une dilution de l’intégration. L’Union européenne compte désormais
trop de membres pour qu’ils puissent continuer à avancer ensemble au même rythme.
L’élargissement augure d’une amplification très importante de la différenciation. De

9
Déjà soulignée lors du Conseil européen de Luxembourg en décembre 1997.

21
plus en plus, l’Union européenne deviendra une Europe à la carte dans laquelle chaque Etat
participera aux politiques de son choix en fonction non pas de ses capacités mais de sa
volonté et de ses intérêts propres. Cette évolution existe depuis déjà une dizaine d’années, un
exemple étant le refus de certains Etats membres d’adopter la monnaie unique alors qu’ils
remplissent les critères de convergence, comme le Royaume-Uni, le Danemark ou plus
récemment la Suède. On s’oriente alors inéluctablement vers l’avènement d’une avant-
garde européenne, rassemblant les Etats les plus dynamiques et ouverte à ceux qui
désireraient les rejoindre. Cette attitude pourrait néanmoins susciter chez les nouveaux
membres un sentiment d’exclusion puisque, sitôt admis, ils seraient relégués au rang de
membres secondaires.

b. Les critères de l’élargissement

1°) Les critères classiques

Les critères de Copenhague (Conseil européen de 1993) sont :

- les critères politiques qui ont été repris à l’article 6 § 1 UE : présence d’institutions
stables garantissant la démocratie, la primauté du droit, les droits de l’homme, le
respect des minorités et leur protection) ;
- les critères économiques : l’existence d’une économie de marché viable et la capacité
de faire face à la pression concurrentielle et aux forces du marché à l'intérieur de
l'Union ;
- le critère de la reprise de l’acquis communautaire (capacité des pays candidats à
assumer les obligations de l’UE et notamment à souscrire aux objectifs de l’Union
politique, économique et monétaire).
Le critère politique a acquis ultérieurement un statut à part en ce qu’il est devenu un
préalable à l’ouverture de négociations, alors que les critères économiques et de reprise
de l’acquis sont des préalables à l’adhésion.
Le critère politique est donc un préalable à l’ouverture des négociations d’adhésion tandis que
le critère économique et celui tiré de la reprise de l’acquis communautaire sont, quant à eux,
les préalables à l’adhésion. Ces deux derniers critères font précisément l’objet de ces
négociations.

1. Conclusion d’un accord de stabilisation et d’association (ASA) (envisagé comme le

point de départ d’un processus devant conduire à l’adhésion) ;

22
 2. Contrôle politique (c’est-à-dire le respect de la démocratie, des droits de l’homme et
de l’Etat de droit) ;  Les deux premiers critères sont interchangeables.
3. Décision du Conseil européen d’ouvrir les négociations ;
4. Contrôle économique et reprise de l’acquis (screening et monitoring) ;
5. Adhésion.

2°) La résurrection (ou la réactivation) du critère tiré de la capacité d’intégration de

l’Union européenne

Jusqu’à l’adhésion récente de la Bulgarie et de la Roumanie, nul n’a tenu compte du prétendu
critère tiré de la capacité d’absorption ou d’intégration de l’Union européenne. Cependant,
afin de réfréner l’ardeur des pays candidats à l’adhésion, de nombreuses déclarations des
institutions de l’Union européenne insistent sur deux points : tout d’abord, le principe
fondamental selon lequel chaque pays doit progresser sur la voie de l’adhésion en fonction de
ses propres mérites ; ensuite, l’idée selon laquelle l’élargissement ne doit pas enrayer le
dynamisme de l’Union européenne.
La capacité d’intégration se mesure à la faculté de l’UE d’accueillir de nouveaux
membres à un moment donné ou dans un période donnée, sans mettre en péril les
objectifs politiques établis par les traités. C'est donc avant tout une notion fonctionnelle.

L'UE a finalement refusé d’ériger la capacité d’intégration en un nouveau critère d’adhésion.

Même si elle ne constituera donc pas, à l’avenir, un critère indépendant, la capacité
d’intégration de l’Union devra néanmoins être prise en considération. Or, ce critère recèle
deux inconvénients, si l’on se place du côté des pays candidats :
- en premier lieu, il s’agit d’un critère fonctionnel. Autrement dit, les institutions de
l’Union européenne pourra le manipuler à leur guise et en tirer les conséquences
qu’elles souhaitent ;
- en second lieu et surtout, ce critère introduit pour la première fois un paramètre
indépendant de la performance des pays candidats. Même si le pays en question arrive
à conclure les négociations d'adhésion et à appliquer avec vigueur tout l'acquis
communautaire, la perspective d'adhésion devient aléatoire. Le processus d'adhésion
change donc de nature. L'introduction de ce critère d'absorption sera certainement
nuisible au lien entre les réformes domestiques et la perspective d'adhésion. Aussi

23
 sera-t-il beaucoup plus difficile pour la classe politique des pays candidats de former
une coalition nationale autour d'un projet d'adhésion devenu bien plus incertain10.

c. L’Union européenne : communauté territoriale ou communauté de valeurs ?

Une lecture du traité paraît fournir un élément de réponse à cette épineuse question. L’ancien
article 237 CEE disposait que « Tout Etat européen peut demander à devenir membre de la
Communauté ».
L’actuel article 49 TUE prévoit, quant à lui, que « Tout Etat européen qui respecte les
principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1, peut demander à devenir membre de l’Union ».
Il faut donc en dernier lieu se tourner vers l’article 6, § 1, UE. Selon cette disposition,
« L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit, principes qui sont
communs aux Etats membres ».
La comparaison de ces dispositions suggère que la Communauté européenne était une
communauté territoriale tandis que l’Union serait une union d’Etats partageant les mêmes
valeurs. Cette vision manichéenne cadre mal avec la réalité dans la mesure notamment où les
articles 237 CEE et 49 TUE se réfèrent, l’un comme l’autre, à la notion d’ « Etat européen ».
Il est donc crucial de définir cette notion d’ « Etat européen ». Pour cela, il faut se demander
ce qu’est l’Europe ou, plus exactement, quelles sont les frontières de l’Europe.

 Les frontières géographiques de l’Europe sont malaisées et fluctuantes. C’est un fait

indiscutable. L’embarras éprouvé par les géographes désireux de délimiter l’Europe tient à ce
qu’il n’existe pas de continent européen à proprement parler. Un continent étant une « vaste
étendue de terre qu’on peut parcourir sans traverser la mer », l’Europe ne correspond pas à
cette définition. Il ne s’agit donc pas d’un continent mais d’une presqu’île. Cette donnée
géographique complique singulièrement la délimitation du territoire européen à l’est. Les

10
Dans ce cas-là, ce n'est qu'après la clôture des négociations techniques, à l'étape de la conclusion du Traité
d'adhésion que le critère d'absorption entrera en jeu.
Ce n'est qu'à ce stade que l'Union sera en mesure de dire si elle est prête pour un autre élargissement ou non ;
alors que le pays candidat a déjà fait le travail nécessaire pour s'aligner dans tous les domaines avec l'UE.
Comment dire non a un pays qui a su remplir toutes les conditions qui lui sont imposées par le processus
d'adhésion ? Quel sera le coût politique d'un non si tardif tant pour le pays en question que pour l'Europe ?
Il est par conséquent opportun de se demander si le moment choisi pour l'application de ce critère n'est pas
quelque peu erroné. Ne serait-il pas plus facile, plus commode et certainement plus correct que d'appliquer ce
critère avant le début au lieu de la fin des négociations, et de ne débuter les négociations qu'après avoir eu la
certitude que le critère d'absorption ne posera pas problème ? Après tout, n'est-ce pas le cas pour les critères
politiques de Copenhague que les pays candidats sont tenus de remplir avant même l'ouverture des
négociations ?

24
difficultés se focalisent sur les limites orientales de l’Europe en l’absence de frontière
"naturelle".
C’est l’historien et géographe de l’empereur Pierre Le Grand, Vassili Tatichtchev, qui a
proposé l’Oural comme limite de l’Europe. Ce choix est loin d’être dicté par la géographie
puisque le franchissement de l’Oural ne pose aucune difficulté. Ce projet légitime cependant
la volonté politique de Pierre Le Grand d’européaniser l’Empire. En repoussant plus à l’est les
frontières de l’Europe, Moscou cesse d’être à la périphérie de cet espace. La création de Saint-
Pétersbourg en 1703 et sa consécration lorsqu’elle devient capitale de l’Empire illustrent cette
volonté affirmée d’européaniser la Russie. Bien que factice ou arbitraire, cette frontière de
l’Europe est encore admise et continue à être enseignée.

 Les défaillances de la géographie conduisent à appréhender l’Union

européenne comme un espace politique. L’élargissement de l’Union européenne replace au
premier plan la question de la définition des frontières de l’Europe et révèle le caractère
politique du choix de cette frontière. Il est évident que « la géographie ne détermine rien
de façon absolue » (J.-B. Duroselle). Les critères d’adhésion à l’Union, dégagés lors du
Conseil européen de Copenhague en juin 1993, insistent d’ailleurs davantage sur des
conditions d’ordre politique et idéologique, telle que l’obligation de respecter les droits de
l’homme et la démocratie, que sur des données géographiques. On en oublierait presque que
l’adhésion suppose aussi d’avoir la qualité d’Etat européen !  Evoquer le rejet de la
candidature du Maroc en 1987.
L’UE apparaît ainsi comme le club des démocraties européennes garantes de la paix
perpétuelle. C’est la raison pour laquelle, forte de son expérience, elle souhaite s’élargir
à de nouveaux Etats. Le problème est que les candidatures émanent désormais de pays dont
l’appartenance à l’Europe est de plus en plus sujette à caution.
Le Conseil européen de Helsinki de décembre 1999 a ainsi reconnu à la Turquie le statut
officiel de candidat bien que 97 % de son territoire se situe en Asie. La Turquie est
cependant présente depuis le milieu du 14ème siècle en Europe et occupa les Balkans pendant
plus de quatre siècles. En prenant cette décision, les Quinze confirmaient la perspective
ouverte par l’accord d’association de 1963 aux termes duquel « l’appui accordé par la
Communauté économique européenne aux efforts du peuple turc pour améliorer son niveau
de vie facilitera ultérieurement l’adhésion de la Turquie à la Communauté ».

25
 L’Union européenne : une organisation à vocation universelle ? Dès lors que l’on considère que le but, ou
du moins l’une des vertus principales, de l’Union européenne est de garantir la paix du continent, il est légitime
de chercher à en repousser le plus loin possible les frontières.
L’Union européenne a déjà mis en place un processus de stabilisation et d’association dans les Balkans. Ce
processus est à la fois bilatéral et régional. Il s’agit de créer un climat de confiance entre les Républiques de l’ex-
Yougoslavie qui sera seul à même de stabiliser la région et de leur apporter la croissance économique. La
perspective de rejoindre à terme la grande famille des démocraties européennes est une source de motivation
supplémentaire.

2. La délicate question du retrait de l’Union européenne

a. La suspension des droits d’un Etat membre

Le respect des droits fondamentaux est désormais une condition, expressément prévue par le
traité, à l’admission dans l’Union européenne. Il est également devenu une condition
d’appartenance à l’Union. La violation des engagements pris par les Etats en la matière est
en effet susceptible d’être sanctionnée.

Article 7 TUE
1. Sur proposition motivée d'un tiers des États membres, du Parlement européen ou de la Commission,
le Conseil, statuant à la majorité des quatre cinquièmes de ses membres après avis conforme du
Parlement européen, peut constater qu'il existe un risque clair de violation grave par un État membre
de principes énoncés à l'article 6, paragraphe 1, et lui adresser des recommandations appropriées.
Avant de procéder à cette constatation, le Conseil entend l'État membre en question et peut, statuant
selon la même procédure, demander à des personnalités indépendantes de présenter dans un délai
raisonnable un rapport sur la situation dans l'État membre en question.
Le Conseil vérifie régulièrement si les motifs qui ont conduit à une telle constatation restent valables.
2. Le Conseil, réuni au niveau des chefs d'État ou de gouvernement et statuant à l'unanimité sur
proposition d'un tiers des États membres ou de la Commission et après avis conforme du Parlement
européen, peut constater l'existence d'une violation grave et persistante par un État membre de
principes énoncés à l'article 6, paragraphe 1, après avoir invité le gouvernement de cet État membre à
présenter toute observation en la matière.
3. Lorsque la constatation visée au paragraphe 2 a été faite, le Conseil, statuant à la majorité
qualifiée, peut décider de suspendre certains des droits découlant de l'application du présent traité à
l'État membre en question, y compris les droits de vote du représentant du gouvernement de cet État
membre au sein du Conseil. Ce faisant, le Conseil tient compte des conséquences éventuelles d'une
telle suspension sur les droits et obligations des personnes physiques et morales.
Les obligations qui incombent à l'État membre en question au titre du présent traité restent en tout état
de cause contraignantes pour cet État.
4. Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, peut décider par la suite de modifier les mesures qu'il a
prises au titre du paragraphe 3 ou d'y mettre fin pour répondre à des changements de la situation qui l'a
conduit à imposer ces mesures.
5. Aux fins du présent article, le Conseil statue sans tenir compte du vote du représentant du
gouvernement de l'État membre en question. Les abstentions des membres présents ou représentés ne
font pas obstacle à l'adoption des décisions visées au paragraphe 2. La majorité qualifiée est définie
comme la même proportion des voix pondérées des membres du Conseil concernés que celle fixée à
l'article 205, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne.
Le présent paragraphe est également applicable en cas de suspension des droits de vote conformément
au paragraphe 3.
6. Aux fins des paragraphes 1 et 2, le Parlement européen statue à la majorité des deux tiers des voix
exprimées, représentant une majorité de ses membres.

26
L’article 7 TUE prévoit la possibilité de suspendre certains des droits qui découlent pour
un Etat membre de sa participation à l’organisation en cas de « violation grave et
persistante » des principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1, TUE. Ces principes sont
ceux « de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit ».
L’article 7 TUE n’a donc vocation à être mis en œuvre qu’en présence de crises
"constitutionnelles" graves, de dérapages importants au niveau des principes
démocratiques. A priori, ce dispositif ne devrait pas s’appliquer à des cas isolés de
violations de droits individuels.
C’est pour cette raison que l’enclenchement de la procédure est soumis à un triple verrouillage :
- le Conseil doit être saisi d’une proposition émanant d’un tiers au moins des Etats membres ou de la
Commission ;
- le Conseil, exceptionnellement composé des chefs d’Etat ou de gouvernement, se prononce, à
l’unanimité, sur l’existence d’une violation grave et persistante ;
- le Parlement européen doit ensuite émettre un avis conforme, adopté à la majorité des deux tiers des
voix exprimées représentant une majorité de ses membres.

L’exigence d’une violation « grave et persistante » est étonnante. La persistance de la

violation renvoie à son caractère répétitif, à son inscription dans le temps. Or, une
violation grave mériterait d’être sanctionnée rapidement, sans qu’il soit nécessaire d’observer une
récidive et une certaine durée.
Le traité prévoit la suspension du droit de vote du « représentant du gouvernement d’un
Etat membre » au Conseil. Il s’agit là indéniablement d’un instrument de dissuasion, voire
de sanction. La formulation employée exclut que l’Etat soit privé de sa représentation
dans les autres institutions. L’Etat ne perd pas son commissaire au sein de la
Commission, ni ses eurodéputés au Parlement européen. Cette suspension de droits devra
éviter des sanctions qui pénaliseraient davantage la population concernée que l’État
coupable de violations. Le Conseil doit impérativement tenir compte des conséquences
éventuelles d’une telle suspension sur les droits et obligations des personnes physiques et
morales.
Dans une analyse optimiste, ce mécanisme peut être considéré comme un progrès sur la
voie de la Communauté de droit. Il est en effet la preuve du caractère évolué de
l’organisation, capable de se doter des moyens de faire respecter les valeurs fondamentales
sur lesquelles elle repose.
Dans une vision plus pessimiste, la clause de suspension des droits, du simple fait de son
insertion dans les traités, est un motif d’inquiétude. Il n’existait pas, dans les traités

27
originaires, de clause de suspension des droits en cas de violation par un Etat partie des
libertés fondamentales. Cela tient, au moins en partie, à ce qu’une telle disposition n’a pas
été jugée nécessaire à ce moment-là. L’insertion d’une clause de suspension des droits d’un
Etat membre signifie que l’hypothèse d’une violation massive des droits fondamentaux par
un Etat membre est désormais envisagée. Introduit à l'aube de l'entrée dans l'organisation
de nouveaux Etats membres, issus majoritairement d'Europe de l’Est, l’article 7 TUE est un
signal clair à leur intention.

Le traité de Nice a innové en introduisant un mécanisme d’alerte précoce. Les institutions de

l’Union disposent désormais d’un outil permettant expressément une intervention rapide et
précoce, à la fois préventive et dissuasive. Il est louable qu’une réaction collective puisse
s’organiser en amont, dès la survenance du « risque clair de violation grave par un État
membre ».

b. Le retrait d’un Etat membre

1°) Le droit positif

Peut-on déduire de la clause de non-limitation de la durée des traités l'absence de droit de

retrait ? Certainement pas car ce serait confondre deux questions bien distinctes qui sont, d'une
part, la prédétermination ou non d'une durée de fonctionnement et, d'autre part, le droit pour un
État de mettre fin à sa participation. Ainsi, le fait qu'on choisisse de ne pas limiter la durée de
fonctionnement d'un traité ne signifie pas l'impossibilité de s'en retirer pendant cette période de
fonctionnement. Il y a là différence entre la volonté de créer des institutions permanentes et
l'obligation d'y rester.
Par conséquent, le droit de retrait ne peut en aucun cas être considéré comme incompatible avec un
traité à durée illimitée.

En ce qui concerne les pratiques d'un droit de retrait, les éléments sont encore plus significatifs
car ces pratiques, actives ou d'abstention, révèlent la conviction de chacun des membres
lorsqu'est revendiqué un tel droit. La première fois qu'un État membre amorce une procédure de
retrait intervient en 1975. Le parti travailliste britannique bâtit son succès aux élections
législatives de 1974 sur une dénonciation des conditions d'adhésion du Royaume-Uni à
l'Europe communautaire. Pris au piège des promesses de renégociation faites aux électeurs et se
heurtant, une fois les élections gagnées, au refus catégorique de ses partenaires européens, le
gouvernement travailliste décide d'organiser un référendum offrant aux électeurs soit de confirmer

28
l'adhésion, soit de l'abroger et de décider le retrait du Royaume-Uni. Le 5 juin 1975, 67,2 % des
votants se prononcent positivement et le Royaume-Uni reste membre de l'Europe
communautaire. Il n'y a donc pas de retrait britannique.
Sur le plan juridique, le seul fait d'organiser un tel référendum, offrant un choix de retrait
implique nécessairement la conviction de la part du Royaume-Uni qu'il lui est possible de décider
de se retirer. De même, il n’est pas négligeable qu'aucun des autres États membres ni
aucun des organes communautaires n’ait contesté l’exercice référendaire britannique. Pas une
voix ne s’élève pour affirmer que le retrait est interdit du point de vue du droit communautaire.
En coulisse, chaque administration se prépare aux deux issues. […]La pratique de l'ensemble des
acteurs de l'Europe communautaire révèle donc une acceptation du processus de retrait entrepris
par un État membre. Chacun reconnaît ainsi qu'il existe un droit unilatéral de décider de révoquer
son appartenance à l'ensemble communautaire même si aucune disposition n'y fait explicitement
référence dans les traités communautaires.
Le retrait d’un Etat est évoqué une seconde fois dans l'histoire de l'Europe communautaire lorsque
le Danemark, en 1992, tire les conséquences de l'échec du premier référendum relatif à la
ratification du Traité de Maastricht. Est publié le 9 octobre un Livre blanc dans lequel le
gouvernement danois présente les « huit options qu'il envisage à la suite du référendum négatif
». Or, l'une de ces options est le retrait du Danemark, sans qu'il soit précisé que cette solution
nécessite l'accord des autres États membres. Il est en effet envisagé que « le Danemark quitte la
Communauté et adhère au Traité instituant l'EEE » pour permettre au Traité sur l'Union européenne
d'entrer en vigueur entre les onze autres États membres.
Face à cette position, et comme en 1975, il est significatif qu'aucun État membre ni aucun
organe de l'Europe communautaire n'ait exclu cette option de retrait. Elle intervient certes dans
un contexte particulier mais signifie une fois de plus que la sortie unilatérale de l'Europe
communautaire n'est pas perçue comme interdite.

2°) Le dispositif prévu par le traité établissant une Constitution pour l’Europe

Article I-60
Le retrait volontaire de l'Union
1. Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l'Union.
2. L'État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des
orientations du Conseil européen, l'Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités
de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l'Union. Cet accord est négocié
conformément à l'article III-325, paragraphe 3. Il est conclu au nom de l'Union par le Conseil, statuant à la
majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen.
3. La Constitution cesse d'être applicable à l'État concerné à partir de la date d'entrée en vigueur de
l'accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil

29
 européen, en accord avec l'État membre concerné, décide à l'unanimité de proroger ce délai.
4. Aux fins des paragraphes 2 et 3, le membre du Conseil européen et du Conseil représentant l'État
membre qui se retire ne participe ni aux délibérations ni aux décisions européennes du Conseil européen et
du Conseil qui le concernent.
La majorité qualifiée se définit comme étant égale à au moins 72 % des membres du Conseil représentant
les États membres participants, réunissant au moins 65 % de la population de ces États.
5. Si l'État qui s'est retiré de l'Union demande à adhérer à nouveau, sa demande est soumise à la procédure
visée à l'article I-58.

« Au moment où l'on opère un saut qualitatif vers une Constitution, on organise les
sécessions ! ».
La clause de retrait a été défendue à la fois par des europhiles et des eurosceptiques. Dans le
premier camp, l'un des objectifs poursuivis par l'insertion de cette clause était de contrer les
seconds en affirmant que l'Union européenne n'est pas une prison. Pour les europhiles, cette
clause ne constituait qu'une reconnaissance formelle, qui n’était pas destinée à recevoir
d’application, d'où les propositions visant à entourer le droit de retrait de conditions strictes. Les
eurosceptiques étaient, en revanche, attachés à cette clause dans l'espoir de pouvoir la faire jouer le
moment venu. Enfin, d’autres défenseurs de la clause estimaient qu’il ne s'agissait que de la
formalisation d'un droit existant déjà.
S'ils souhaitaient majoritairement permettre un droit de retrait, les conventionnels
entendaient empêcher tout retrait unilatéral. Ce souhait est toutefois quelque peu battu en
brèche par l'article 60, alinéa 3, du traité établissant une Constitution pour l’Europe : « La
Constitution cesse d'être applicable à l'Etat concerné à partir de la date d'entrée en vigueur
de l'accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2 ».
Autrement dit, un retrait même en cas d'échec des négociations entre l'Etat qui souhaite se
retirer de l'Union, ce qui ressemble donc fort à un retrait unilatéral, semble possible.

Le droit de retrait est inhérent à la nature de l'intégration communautaire. À la fois Europe des
États et Europe des peuples, l'Union européenne ne peut se transformer en union forcée et ses
organes auraient bien du mal à dénier ce droit.
Les retraits sont donc possibles mais ni probables ni souhaitables.

II. L’Union européenne en quête de qualification

A. La nature des traités11

11
Marianne DONY, De Rome à Rome : du traité à la Constitution ?, in E. Bribosia et M. Dony (éd.),
Commentaire de la Constitution de l’Union européenne, 2005, p. 431, spéc. p. 440 à 444.

30
Les traités instituant les Communautés européennes sont demeurés d’authentiques traités. Ils
ne sauraient être assimilés à une véritable constitution, et ce quelle que soit leur
dénomination. Le traité établissant une Constitution pour l’Europe continuait donc, lui aussi,
d’être un simple traité international.
La référence constitutionnelle entendait cependant associer à la construction européenne un
vocable traditionnellement réservé à l’Etat. Cette référence visait également à souligner le
degré élevé d'intégration auquel parvient l’Union européenne. D’ordinaire, on considère, en
effet, qu’un traité régit une organisation internationale tandis qu’une Constitution organise une
communauté politique. La formule "traité établissant une Constitution pour l'Europe" était ainsi
censée refléter l'originalité de l'entreprise européenne.
L’idée a été avancée que le traité pourrait être le procédé technique permettant de passer à
un système doté d’une véritable constitution. Une fois conclu, le traité se serait effacé pour
faire place à la constitution qu'il véhiculait. Bien que séduisante, cette proposition doit
néanmoins être écartée dans la mesure où le traité ne peut pas être assimilé à une véritable
constitution. Il est, en effet, incontestable que les Etats demeurent les maîtres du traité. Leur
ratification unanime continue d’être exigée pour qu'une révision devienne effective.
L’Union ne dispose par conséquent toujours pas d’une procédure de révision autonome,
c’est-à-dire d’une possibilité de révision des traités qui ne requerrait pas l’accord unanime
des Etats. Or, une entité disposant d’une constitution digne de ce nom a la faculté de
modifier sa loi fondamentale par ses propres moyens. Cette capacité fait actuellement
défaut à l’Union européenne.
Le traité établissant une Constitution pour l’Europe restait un projet hybride, car ce
texte était le fruit d'un compromis entre des visions opposées de la finalité de la
construction européenne.

B. L’insaisissabilité de la nature juridique de l’Union européenne12

La question de la nature juridique de l’Union est un des ponts aux ânes du droit
communautaire, une sorte de puits sans fond pour la doctrine. Cette recherche de qualification
de la nature de l’Union n’est cependant pas dénuée d’intérêt. En effet, si l’on était capable de
répondre à cette question, on disposerait d’un modèle de référence pour l’analyse et il serait
possible de l’utiliser pour faire évoluer le système et en combler les lacunes.
Jusqu’à présent, la définition de la nature juridique de l’Union est obscurcie par le fait que

12
J.-P. JACQUÉ, Back to Philadelphia, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n° 463, décembre
2002, p. 661 ; Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 3ème éd., 2004, p. 92-99.

31
l’Union est un ensemble qui comporte à la fois un pilier communautaire ou intégré et deux
piliers intergouvernementaux. Or, si les Communautés ont une personnalité propre, l’Union,
en tant que telle, paraît en être privée. La fusion de l’Union et de la Communauté opérée par
la constitution apportait à cet égard une clarification utile. Cette avancée sera d’ailleurs
conservée par le traité simplifié.
Depuis les débuts du processus d’intégration européenne, le débat sur l’avenir de celle-ci a
opposé fédéralistes et anti-fédéralistes. Le succès de la dénomination d’Union européenne
tient précisément à son caractère neutre. L’expression est suffisamment vague pour permettre
d’obtenir un consensus sans trancher au fond le débat sur la nature de l’Union. On peut
d’ailleurs se demander s’il n’y a pas ici un problème de méthode. Faut-il demeurer dans le
flou pour que le projet européen conserve les faveurs de tous ? Ne vaudrait-il pas mieux
s’entendre une bonne fois pour toute sur le résultat auquel on souhaite parvenir afin d’en
déduire notamment les conséquences institutionnelles qui s’imposent. Une fois de plus, on a
l’impression que l’Union européenne ne procède pas de façon rationnelle, comme cela a déjà
été le cas lorsque l’élargissement a précédé l’approfondissement.

Les responsables politiques évitent autant que possible d’utiliser les termes de fédération et
confédération. Cela leur permet de retarder l’échéance, c’est-à-dire le moment où il faudra
déterminer où doit se situer le point d’ancrage de la souveraineté dans l’Union. Les Etats
membres demeureront-ils souverains ou bien transféreront-ils leur souveraineté à un pouvoir
central ? Ce débat trouve sa source dans une vision traditionnelle, selon laquelle la
souveraineté serait une et indivisible et ne pourrait se situer qu’au niveau central ou au sein
des États membres. Il en résulte qu’une décision sur l’avenir de l’Union devrait opérer un
choix entre fédération et confédération puisqu’il n’existerait pas de position intermédiaire. Or
la réalité semble contredire largement cette vue. L’Union n’est certes pas un État fédéral, mais
elle présente néanmoins des caractéristiques qui vont bien au-delà de la confédération. La
réalité a donc dépassé les constructions doctrinales qui refusent toute formule autre que la
fédération et la confédération.
Cette vision doctrinale classique de la souveraineté une et indivisible paraît désormais
inadaptée. Les analyses contemporaines reposent sur des formes achevées de construction
fédérale, c’est-à-dire sur des Etats fédéraux parvenus à maturité. Or, ces formes ont été
précédées de périodes de tâtonnement et ont évolué au gré de l’histoire de chaque peuple. La
construction de l’Union se situe précisément, à l’heure actuelle, dans une phase évolutive.
Elle est en mouvement constant, ainsi qu’en attestent la récurrence des révisions des traités. Il

32
est donc maladroit de comparer l’Union aux États fédéraux actuels. La comparaison prend, en
revanche, tout son sens en amont. Il faut donc comparer le stade actuel de développement de
l’Union avec les Etats fédéraux tels qu’ils étaient au moment de l’élaboration des
constitutions fédérales. On serait surpris de constater qu’au moment de la constitution de
l’Allemagne ou des Etats-Unis, des thèses favorables à des formules intermédiaires ont été
développées. Ces thèses se focalisaient sur l’idée du partage de souveraineté. Dans son oeuvre
de construction de concepts abstraits, la doctrine a parfois tendance à épurer la réalité qu’elle
étudie et à oublier que les situations juridiques se construisent et se consolident lentement. Or,
aujourd’hui, l’impossibilité de trouver un accord, sur un plan politique, sur une solution
fédérale ou confédérale a conduit certains à se prononcer en faveur d’une formule intermé-
diaire sous la forme d’un nouveau concept, celui de fédération d’États-nations.
On peut se montrer sceptique à l’égard d’une telle qualification en estimant qu’elle ne fait que
contourner la difficulté sans régler le problème de fonc. On peut cependant essayer de voir si
cette terminologie permet de traduire fidèlement l’une des visions possibles du futur de
l’Union.
Si l’on se rapporte aux travaux de la Convention de Philadelphie, on constate que le problème
auquel avaient à faire face les pères fondateurs est le même que celui qui se trouve
aujourd’hui au cour du débat sur l’avenir de l’Union. Comment construire un système qui
préserve la souveraineté des États tout en instituant un gouvernement central efficace ?
Si les Etats-Unis constituent aujourd’hui un Etat fédéral, le compromis fondateur était bien
plus ambigu et laissait une large place à des évolutions. A l’origine, les États-Unis étaient
conçus comme un régime mixte reposant sur un partage de souveraineté entre les États
membres et le gouvernement national. La Constitution ne fait d’ailleurs pas référence à la
notion d’État pour qualifier l’ensemble ainsi créé. L’objet des travaux de la Convention n’était
pas d’établir un État détenteur de la souveraineté, mais bien un système de gouvernement. Les
pères fondateurs ont donc trouvé un compromis reposant sur un partage de la souveraineté
entre le centre et la périphérie. La souveraineté n’appartient ni à l’un, ni à l’autre, elle est
divisée et ne se retrouve entière que dans l’action commune du gouvernement national et des
États.
La situation a évolué aux Etats-Unis dans le sens d’un renforcement des pouvoirs du
gouvernement national sans toutefois que l’idée initiale de division de la souveraineté n’ait
jamais été perdue de vue.
Dans ce contexte, au vu de l’expérience fédérale et de la Convention de Philadelphie,
l’expression souvent utilisée de « fédération d’États-nations » pour définir la future Union

33
européenne ne présente-t-elle pas quelques vertus ? Elle met l’accent sur la construction
commune tout en soulignant que les détenteurs du pouvoir constituant sont les États
membres. Ces derniers demeurent donc souverains. L’exercice de la souveraineté est partagé,
le principe restant que l’Union ne dispose que de compétences d’attribution. Une «
fédération d’États-nations » définit donc un type d’organisation politique dans lequel la
souveraineté est divisée entre le niveau fédéral et les États membres13. Derrière cette
appellation ambiguë se dissimule l’idée selon laquelle l’exercice commun de type fédéral de
compétences doit respecter la diversité des États nationaux. Au fond, c’est reconnaître que
l’Union est construite sur le modèle fédéral du partage des compétences, mais que les États, à
travers notamment le pouvoir de révision, restent les maîtres du traité.
La question se poserait alors de savoir si la fédération d’Etats-nations constitue une fin en soi
ou si elle n’est qu’une étape transitoire vers un État fédéral. L’exemple américain suggère
qu’une telle organisation pourrait progressivement "muter" en un Etat fédéral.

Pour sa part, la Cour constitutionnelle allemande, dans son arrêt du 12 octobre 1993, a défini la Communauté
comme une association d’États. Elle écarte ainsi les notions de confédération et d’État fédéral. Le problème est
que la notion d’association d’État ne répond à aucune notion juridique connue. Aussi est-il difficile d’en
déterminer le contenu.

En raison de son particularisme, il n’est pas possible aujourd’hui de faire entrer l’Union dans
les catégories habituelles. Tout en empruntant des traits à certaines d’entre elles, elle reste
fondamentalement originale. D’autre part, l’Union n’a sans doute pas atteint son plein
développement, et de futures révisions des traités pourraient encore en altérer les traits.

III. Le dynamisme communautaire14

La construction communautaire n’a pas d’équivalent, ce qui rend impossible toute

comparaison avec d’autres expériences menées ailleurs. Ceci est indiscutablement de nature à
affaiblir la valeur des théories explicatives proposées par la science politique.
L’Union européenne semble en perpétuelle mutation. L’Union est souvent assimilée à une
bicyclette qui tomberait, sans mouvement. Le mouvement n’est pas continu. L’intégration
13
Le terme d’États-nations doit être entendu non pas comme désignant nécessairement des États unitaires, mais
des États dans lesquels le pouvoir constituant est détenu par le peuple. Dans ce cadre, la constitution de l’Union
sera l’oeuvre, non du peuple de la fédération, mais des peuples des différents États membres, ce qui impliquera
d’adapter le pouvoir de révision a cette condition. Ce concept n’est pas si étonnant puisque actuellement l’article
[249] CE indique déjà que le Parlement européen est composé « des représentants des peuples des États réunis
dans la Communauté » et non pas du peuple de la Communauté. L’union ne repose pas sur un demos, mais sur la
coexistence institutionnalisée de plusieurs demoi. Enfin, on notera que les auteurs de la formule évitent avec soin
de faire référence à un État fédéral, mais employant le terme de fédération. Par là, ils mettent l’accent sur le
partage des compétences et non sur la souveraineté.
14
R. Schwok, Théories de l’intégration européenne, Paris, Monstchrestien, coll. Clefs, 2005.

34
européenne a été sujette à des arrêts et à des relances fréquentes. Le processus n’est linéaire. Il
n’est pas non plus cyclique.

A. Le fédéralisme

1. Naissance et objet du fédéralisme

En Europe, les terribles expériences des deux conflits mondiaux ont fortement contribué à
relancer l’intérêt pour l’idée fédéraliste.
Les fédéralistes identifient dans le nationalisme la cause du Mal (nazisme, guerres
mondiales). Le nationalisme est comparé à une "maladie contagieuse" sans laquelle les Etats
ne se feraient pas la guerre et les populations ne seraient pas manipulées pour s’affronter.
Il faut donc inventer un système international qui détruise le nationalisme. Pour cela, il faut
affaiblir l’Etat nation, aussi bien par le haut que par le bas. Par le haut, en transférant le
maximum de compétences à un niveau supérieur, celui de l’Europe pour les fédéralistes
européens, au niveau mondial, pour les fédéralistes universalistes. Mais il faut aussi affaiblir
l’Etat par le bas en donnant ou en redonnant aux entités régionales et locales davantage de
compétences.
Les fédéralistes européens croient en la nécessité de développer un droit contraignant et
respecté, ainsi que des institutions supranationales.
Le fédéralisme cherche à concilier au niveau européen plusieurs Etats, peuples et
communautés distincts, afin de les amener à vivre ensemble, et, en même temps, séparément.
Le fédéralisme doit être compris comme un difficile compromis entre, d’une part, une
pression unitaire, homogénéisante du « centre », et, d'autre part, la souveraineté respective
des différents États, peuples, nations et communautés. Le fédéralisme cherche, par conséquent,
à trouver un équilibre entre les forces centripètes et les forces centrifuges, entre des besoins
antagonistes d'unité et de diversité, entre mise en commun et séparation.

Désaccords pour atteindre le stade fédéral

La méthode pour atteindre le stade fédéral final a été un point majeur de désaccord parmi les
penseurs fédéralistes.
Une première conception défend la thèse que la fédération devrait être un acte d'immédiateté
constitutionnelle, un accord, une bonne fois pour toute, en vue d'un saut révolutionnaire.
L'autre approche peut être qualifiée de gradualiste. Dans cette perspective, le fédéralisme
devrait être cultivé comme un mouvement populaire afin de créer une dynamique en vue d'un
pacte fédéral parmi les élites politiques.

35
 2. Critiques du fédéralisme

Le terme « fédéral » est polysémique et, partant, difficile à définir. On peut déceler trois
tendances au sein du courant fédéraliste : centraliste, décentraliste, et équilibrée. Pour les uns,
l'Europe devient plus fédérale si elle se centralise et que davantage de compétence sont
transférées à l'Union européenne.
Pour d'autres, l'Europe devient plus fédérale si elle se décentralise et si davantage de
compétences sont transférées aux gouvernementaux nationaux. En Suisse, par exemple,
les opposants à l'adhésion plaident pour une Europe plus fédérale comme une des
conditions de l'adhésion.
Enfin, pour une dernière interprétation, l'Europe devient plus fédérale si un véritable
équilibre est trouvé entre le « centre », les États et les régions. C'est la position
officiellement défendue par la Commission européenne.

On a également pu reprocher à certains fédéralistes de promouvoir une sorte de nationalisme

européen. Or, n’y a-t-il pas un certain paradoxe à condamner l'État lorsqu'il est national et à
l'encenser lorsqu'il se situe à un niveau supranational européen ?

Le fédéralisme a été la principale idéologie qui a sous-tendu le projet européen. Le Premier ministre britannique,
John Major, s’est toutefois fermement opposé à l’inscription dans le traité sur l’Union européenne en 1992 d’une
référence à la vocation fédéraliste de l’Union. "Vous aviez la chose, pourquoi inscrire le mot ?"
Dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe, on percevait toutefois assez nettement l’influence
fédéraliste, tout particulièrement à travers l’objectif de légitimation du projet européen auprès des populations.
L’essentiel du texte de la Constitution de 2004 avait été préalablement rédigé dans le cadre d’une Convention. Il
s’agissait d’une allusion évidente à la Convention américaine qui avait été précédée par la Convention de
Philadelphie.
Un autre trait fédéraliste est d’avoir essayé d’impliquer davantage les populations dans le processus
constitutionnel. Ainsi la Convention avait entrepris un immense travail d’ouverture et de transparence en
suscitant des milliers de contributions de la part de partis politiques, de syndicats, d’associations et de simples
citoyens. Les débats au sein de cette Convention ont été également très ouverts puisque les séances étaient
accessibles à tous (notamment sur Internet) et qu’elles étaient filmées.

B. Le fonctionnalisme

L’idée de départ du fonctionnalisme est que les affaires humaines seraient mieux gérées si
on laissait les spécialistes s’en occuper. Mitrany, qui est le père du fonctionnalisme, se
méfiait des politiciens et des diplomates. Il considérait, en effet, que leur principal objectif
était de se maintenir au pouvoir plutôt que de poursuivre le bien commun.
On a reproché au fonctionnalisme son côté technocratique en privilégiant une gestion par des
fonctionnaires dépourvus de légitimité démocratique et trop éloignés des réalités politiques,
identitaires et psychologiques.

36
 C. Le néofonctionnalisme

Le néofonctionnalisme correspond à une théorisation de la méthode Monnet. Contrairement

au fonctionnalisme, le néofonctionnalisme privilégie des gouvernances régionales (Europe,
Amérique latine) et non pas universelles. De plus, il ne prévoyait pas de confier
systématiquement le pouvoir à des technocrates.
Jean Monnet ne négligeait pas le rôle des Etats et des gouvernements. Il cherchait
simplement à les instrumentaliser. Il souhaitait en effet que les Etats donnent les grandes
impulsions, qu’ils s’engagent dans des contrats contraignants et dynamiques afin qu’ils
soient par la suite dépassés par leurs propres créations.
Le néofonctionnalisme repose sur trois idées particulièrement originales.
 La notion de spillover
Le spillover signifie que la direction prise par l'Union européenne reflète davantage des effets
de débordements que les anticipations initiales des gouvernements. Par exemple, la
Communauté européenne du charbon a été lancée principalement pour des raisons
géostratégiques liées à la question allemande. Mais, une fois que la « machine »
européenne a été initiée au début des années 1950, elle échappe partiellement à ses concepteurs.
C'est une logique partiellement interne qui lui assure sa force de propulsion.
Ainsi, une Communauté européenne du charbon a pour effet de rationaliser l'exploitation et le
commerce du charbon. Cela a créé une concurrence avec les autres sources d'énergie qui ont été
entraînées vers un engrenage logique (un spillover) de rationalisation à travers la création
d'autres intégrations économiques.
D'où la création d'Euratom, la Communauté européenne de l'énergie atomique. C'est ce
processus dynamique de débordement, plus que les motivations des États, qui intéresse
principalement l'approche néofonctionnaliste.

 L e spillover fonctionnel
Par la notion de spillover fonctionnel, les néofonctionnalistes veulent indiquer que l'intégration européenne amène
l'émergence de nouvelles forces politiques (Commission européenne), économiques (multinationales) et sociales
(syndicats patronaux, ouvriers et paysans).
La Commission européenne joue un rôle fondamental. Elle est amenée à pousser toujours davantage l'intégration
européenne, sous peine de perdre son influence politique.

L'approche néofonctionnaliste veut aussi souligner que l'intégration européenne a libéré de nouveaux groupes
économiques et sociaux. Ce sont des multinationales, des syndicats et des lobbies qui ne peuvent pas autant se
développer à l'intérieur des carcans nationaux. Ces nouvelles forces sont entraînées à exiger davantage
d'intégration économique sous peine de perdre leurs gains existants.
Quant aux États, ils se retrouvent empêtrés de manière croissante dans des pressions et finissent par résoudre leurs
conflits en concédant davantage d'autorité à l'organisation supranationale (PUE) qu'ils ont créée.

37
 Le spillover politique
La notion de spillover politique signifie que les multinationales, les syndicats et les lobbies, alliés à la
Commission européenne, vont être conduits à transférer le jeu politique au « niveau de Bruxelles ». Car, à ce
niveau, ils ont davantage d'influence qu'aux niveaux nationaux où ils sont contrés par de forts contre-pouvoirs
(gouvernements, parlements, syndicats).
Les succès des initiatives d'intégration entraînent de nouveaux groupes d'acteurs à entrer dans le processus pour y
faire valoir leurs propres intérêts. Les véritables enjeux politiques se déplaçant toujours davantage au « niveau
de Bruxelles », il y aura des transferts de loyauté du niveau national au niveau de l'Union européenne.
Il se crée ainsi une communauté politique transnationale qui légitimise une gouvernance centralisée. Au terme du
processus, les peuples en viendront à s'identifier au projet européen car c'est à ce niveau que les décisions
vraiment importantes sont prises.
Tel est le mécanisme qui permettra la construction politique de l'UE. Un spillover politique se sera produit. Mais
il n'aura pas été engendré, comme dans la conception fédéraliste, par la mise en place d'une constitution, par des
élections ou par la création d'un espace public européen. Il aura été suscité par une dynamique dont les principaux
moteurs sont les multinationales, les groupes de pression économiques et sociaux, ainsi que la bureaucratie
européenne.

Les opposants à la théorie néofonctionnaliste lui reprochent de négliger le rôle des Etats dans
la construction européenne. Les critiques du néofonctionnalisme ont même cherché à
démontrer que les Etats, loin de s’opposer à l’intégration européenne, en ont été, en fait, les
principaux artisans.

Alors même qu’elle ne cesse d’être critiquée depuis plus de 40 ans, la théorie
néofonctionnaliste reste, paradoxalement, robuste et incontournable. Il est ainsi communément
admis qu’il y a des engrenages et une dynamique internes à l’Union européenne qui dépassent
la volonté des gouvernements. Un des grands apports de l’approche néofonctionnaliste est
d’avoir insisté sur l’importance des groupes d’intérêts, des lobbies, des multinationales, des
syndicats…

D. L’intergouvernementalisme

L’intergouvernementalisme constitue une réaction aux excès des approches comme le

fédéralisme, le fonctionnalisme, le néofonctionnalisme… Ce mouvement a émergé dans les
années 1960 quand des chercheurs ont constaté que l’Union européenne ne se développait pas
comme cela avait été prévu par les théories prétendument explicatives. La politique
d’obstruction de De Gaulle a prouvé que l’Etat-nation européen n’est pas engagé sur la voie de
l’obsolescence. Il est, au contraire, bien plus obstiné que ne l’avaient anticipé les approches de
type fédéraliste ou fonctionnaliste.

Les intergouvernementalistes postulent que l’Etat est l’acteur principal du processus

d’intégration européenne. L’Etat n’est pas obligé de s’engager plus qu’il ne le souhaite car le
processus de marchandages qui a lieu lors de chaque négociation se fait à l’unanimité, à tout le
moins pour les questions les plus importantes.

38
Un point central des approches intergouvernementales concerne le processus de décision qui se
fait en trois étapes : dans un premier temps, les gouvernements définissent leurs intérêts. Dans
un deuxième temps, ils négocient avec les autres Etats dans le but de réaliser leurs intérêts.
Enfin, dans un troisième temps, les résultats des négociations reflètent toujours les intérêts des
différents gouvernements et leur pouvoir relatif.

Le résultat au niveau européen dépend des négociations et des marchandages entre les
gouvernements. Ces marchandages sont relativement plus rationnels que dans d’autres
enceintes car ils s’effectuent dans un environnement riche en informations. Les Etats ont en
effet une idée claire des préférences et des contraintes des autres Etats membres.
La théorie des marchandages repose sur le concept d'équilibre. L'équilibre désigne toute
combinaison de stratégies, telle qu'aucun joueur ne regrette son choix après avoir constaté
celui des autres joueurs.
Ainsi, un État négociera différemment s'il se sent menacé d'être mis à l'écart, ou, au
contraire s'il conserve l'espoir de recevoir un bénéfice en compensation dans un autre
domaine.

L'intégration européenne renforce les États

Une idée originale, particulièrement paradoxale de l'intergouvernementalisme, est
d'affirmer que, d'une certaine manière, l'intégration européenne renforce les
gouvernements et donc les États. Cette « provocation » vient à contre-courant des
interprétations classiques comme le fédéralisme et le néo-fonctionnalisme qui anticipent plutôt
un affaiblissement de l'État puisque les Etats cèdent une partie de leurs compétences et
transfèrent des éléments de la souveraineté nationale en approfondissant l'Union européenne.
Selon cette conception, l’UE accroît le pouvoir des États en permettant aux dirigeants
gouvernementaux d'utiliser la contrainte de la coopération internationale pour contourner
certaines demandes formulées au plan interne par les groupes d'intérêts, les parlements et les
administrations. Les dirigeants nationaux invoquent régulièrement des contraintes
européennes pour imposer aux acteurs sociaux des mesures contestées au plan interne, voire
pour briser la résistance au changement de certains groupes puissants. Il s’agit de ce que l’on
nomme la "pratique du parapluie".

Le premier mérite de l’approche intergouvernementaliste est, si l’on peut dire, d’avoir

rendu aux gouvernements l’importance qu’ils ont dans l’histoire de la construction
européenne.

39
 E. L’institutionnalisme

L'institutionnalisme historique s'intéresse aux conséquences à long terme de choix

institutionnels adoptés dans le passé. L’attitude des gouvernements a été conditionnée par
des décisions antérieures qui les enferment. Ce courant essaye d'expliquer pourquoi les
États membres de l’UE ont perdu le contrôle, alors même qu'ils étaient au départ dans une
position forte pour définir les politiques et les règles du jeu communautaire. Ce courant
relève quatre facteurs qui permettent de comprendre qu'une partie du contrôle de
l'intégration européenne échappe aux États :
- l'autonomie partielle des institutions ;
- l'horizon temporel limité des décideurs. La logique électorale implique que les hommes
politiques s'intéressent surtout aux conséquences à court terme de leurs actions.
- le vaste et complexe champ d'application de l’UE.
Le champ d’intervention de l’Union est si vaste que les Etats ne peuvent pas la
contrôler parfaitement. En outre, les institutions communautaires sont mieux informées
que les Etats. Enfin, plus les domaines dans lesquels l’Union s’immisce sont nombres,
plus la probabilité que des spillover s’accroît. En effet, il est désormais impossible de
s'attaquer à un problème de façon isolée. Une action entreprise dans un domaine aura
quasi inéluctablement des répercussions sur d’autres domaines qui y sont étroitement liés.
- Les préférences ne sont pas fixes, en raison des alternances politiques…

Au vu de ces quatre facteurs, il est quasiment impossible aux Etats de reprendre le contrôle
de l’intégration européenne.
L'institutionnalisme historique conduit à une synthèse entre les écoles néofonctionnalistes et
intergouvernementalistes.
Comme le néofonctionnalisme, l’institutionnalisme historique reconnaît l'importance des
acteurs supranationaux et la possibilité que des spillovers se produisent. Mais pour lui, le
transfert d'autorité des États aux instances européennes n'est pas linéaire. Il résulte de
l'incapacité des dirigeants politiques à apprécier toutes les conséquences de leurs actes, et d'un
processus d'adaptation sociale qui les enferment progressivement dans une situation, où leur
marge de manœuvre est réduite.

40
D'autre part, l’institutionnalisme historique accepte le point de départ des
intergouvernementalistes : les États membres sont les acteurs principaux de la construction
européenne, et ils agissent dans la poursuite de leurs propres intérêts. En revanche, il montre
qu'avec le temps, les États perdent de façon quasi irréversible une part de leur contrôle sur
l'évolution des politiques et institutions communautaires au profit des acteurs supranationaux.
Ils interviennent dans un contexte qu'ils ne maîtrisent pas complètement.

Chapitre I : Les principes régissant les rapports

droit communautaire / droit national

La question des rapports entre l’ordre juridique communautaire et les ordres juridiques
nationaux est l’une des plus sensibles du droit communautaire. La détermination des principes
qui gouvernent ces relations a en effet des répercussions directes sur le rang du droit
communautaire en droit national. Elle commande également les possibilités dont disposeront
les justiciables de solliciter ou de faire appel au droit communautaire dans leur vie
quotidienne.

41
Le traité étant, dans l’ensemble, muet sur ces questions, c’est à la Cour de justice qu’a
incombé la charge de définir les mécanismes d’articulation des droits communautaire et
nationaux. La Cour aurait pu rester fidèle au droit international public et laisser à chaque Etat
membre le soin de dégager les solutions applicables en cas de conflit de normes. Une telle
attitude aurait évidemment nuit à l’uniformité du droit communautaire. C’est la raison pour
laquelle la Cour de justice a dégagé les principes de la primauté (section 1) et de l’effet direct
(section 2) du droit communautaire.

Section 1 : La primauté du droit communautaire

D’emblée, la Cour de justice a retenu la conception la plus large possible du principe de

primauté. Elle a, en effet, forgé une primauté générale et absolue du droit communautaire.
Cette position a paru excessive à certaines juridictions nationales qui n’ont pas manqué de
résister. Finalement, des concessions réciproques ont permis de trouver un terrain d’entente.
En adoptant une démarche chronologique, on peut affirmer qu’à l’origine les juridictions
communautaire et nationales retenaient des conceptions divergentes de la primauté (§ 1). Le
climat est désormais pacifié et plus propice à la recherche d’une conciliation (§ 2).

§ 1 : Des conceptions traditionnellement divergentes

Ces divergences résulteront de la confrontation des positions adoptées par la Cour et par les
juridictions nationales.

A. La primauté vue par la Cour de justice

La primauté du droit communautaire est un principe d’essence prétorienne. Le traité instituant
la Communauté européenne était, en effet, muet sur cette question. Il convient d’examiner
successivement les fondements de ce principe (1), sa portée (2) et, enfin, ses implications (3).

1. Les fondements de la primauté

La reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit national des Etats

membres s’est imposée comme une évidence. En premier lieu, parce que la Cour de justice est
chargée, en vertu de l’article 220 CE, d’ « assurer le respect du droit dans l’interprétation et
l’application du traité ». En second lieu, toute juridiction est portée à considérer que le droit
issu de son ordre juridique doit prévaloir en cas de conflit de normes. L’attitude de la Cour de
justice n’est donc nullement originale.

42
Si la reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit national ne faisait
aucun doute, le choix du fondement faisait, en revanche, débat. La détermination du
fondement de la primauté du droit communautaire est essentielle. Il s’agit en effet de se
demander si les règles régissant les rapports du droit communautaire et des droits
nationaux doivent être posées par le premier ou par les seconds. La Cour de justice
disposait donc ici d’une option. Elle pouvait, en effet :
- soit estimer qu’en concluant les traités constitutifs, les Etats membres s’étaient
engagés à en respecter les termes dans les conditions prévues par leurs ordres
juridiques nationaux. Cette conception internationaliste présente cependant l’inconvénient
de ne reconnaître aux traités qu’une "primauté internationale". Le droit international
postule certes la supériorité des normes internationales sur les droits internes. Il confie
néanmoins aux droits nationaux le soin de mettre en œuvre la "primauté interne".
Autrement dit, c’est à l’ordre juridique national qu’il revient de définir des
modalités réglant l’insertion et la position hiérarchique du droit international dans
l'ordre interne ;
- soit tirer parti de la spécificité de l’ordre juridique communautaire afin de dégager un
fondement communautaire (et non plus national) au principe de primauté du droit
communautaire.

Par son arrêt Costa / ENEL du 15 juillet 1964, la Cour de justice a clairement tranché en
faveur de la thèse de la spécificité de la Communauté. La position du juge communautaire
est en effet fondée sur l'idée que les rapports entre droit communautaire et droit national ne
peuvent en aucun cas s'apprécier à l'aune des rapports entre droit international et droit interne.
L’objectif de la Cour est de prémunir l’ordre juridique communautaire contre les solutions à
géométrie variable définies par les droits constitutionnels internes.
La spécificité de l’ordre juridique communautaire présupposait l’établissement de son
autonomie. La Cour de justice s’y est employée dès son arrêt Van Gend en Loos de 1963. Elle
affirme en effet dans cet arrêt que « la Communauté économique européenne constitue un
nouvel ordre juridique de droit international ». Poursuivant son effort visant à émanciper
l’ordre juridique communautaire du droit international public, la Cour de justice déclare dans
l’arrêt Costa / ENEL que, « à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la
CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats membres ».
La Cour relève toute une série d’indices censés refléter la volonté des Etats membres de
rompre les amarres internationales de la Communauté :

43
 - 1èrement : la communauté a été instituée pour une durée illimitée,
- 2èmement : elle est dotée d'institutions propres, de la personnalité, de la capacité
juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus particulièrement de
pouvoir réels issus d'une limitation de compétence ou d'un transfert
d'attributions des Etats à la Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des
domaines restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable
à leurs ressortissants et à eux-mêmes.
- 3èmement : les termes et l’esprit du traité excluent que les Etats puissent rompre la
réciprocité des engagements qu’ils ont souscrits en adoptant des mesures unilatérales
dérogatoires au droit communautaire. La force exécutive du droit communautaire ne
saurait, en effet, varier d’un Etat à l’autre à la faveur des législations internes
ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité 5 […], ni provoquer
une discrimination interdite par l'article 7.

Finalement, la justification la plus convaincante de la conclusion de la Cour est, de

façon assez paradoxale, presque dissimulée. La volonté des États membres de construire
une union douanière et un marché commun implique nécessairement l’uniformité des règles
communes sur l'ensemble du territoire communautaire. Toute atteinte à l'uniformité du droit
serait, en effet de nature à provoquer des distorsions de concurrence. La réalisation du
marché commun porte, par conséquent, nécessairement en germe l'uniformité du droit
communautaire.
Au vu de tous ces éléments, la Cour conclut que, « issu d'une source autonome, le droit né
du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir
judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractère
communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la communauté elle-
même ». La formulation retenue met en exergue l’existence d’ « un lien consubstantiel entre
l'autonomie et la primauté du droit communautaire » (R. Kovar). Il s’ensuit que le
fondement de la primauté du droit communautaire ne doit donc pas être recherché ailleurs
qu'en lui-même.
La conclusion forte à laquelle parvient la Cour ne laisse aucun doute sur la portée du principe
de primauté.

2. La portée de la primauté

44
La Cour pose le principe de la primauté inconditionnelle de tout le droit communautaire sur
tout le droit national. La primauté du droit communautaire sur le droit national est ainsi
générale et absolue.
Générale, parce que c’est l'ensemble du droit communautaire qui s'impose au droit
national. C'est dire que l'ensemble des sources du droit communautaire bénéficie de cette
qualité, qu'il s'agisse du droit originaire ou du droit dérivé, mais aussi des engagements
internationaux liant la Communauté ou encore des principes généraux du droit. Cela signifie
également que la primauté du droit communautaire vaut aussi bien pour les normes d'effet
direct que pour celles qui en sont dépourvues.
La primauté du droit communautaire est ensuite absolue parce qu’elle vaut à l'égard de
l'ensemble du droit national. Peu importe par conséquent qu’un acte national soit imputable
au gouvernement, à une collectivité locale, au législateur ou au constituant. En cas de
contrariété, le droit national devra, en toute hypothèse, céder devant le droit communautaire.

Cette primauté générale et absolue était déjà suggérée par l’arrêt Costa / ENEL. La Cour y
affirmait en effet que le droit communautaire « ne pourrait […] se voir judiciairement
opposer un texte interne quel qu'il soit ». Quittant le terrain de l’implicite, la Cour de justice
s’est montrée encore plus affirmative dans sa jurisprudence ultérieure. Dans l’important arrêt
Internationale Handelsgesellschaft, la Cour a estimé que « l'invocation d'atteintes portées
soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution d'un État membre
soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale ne saurait affecter la validité
d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet État »15. Un Etat membre ne
peut donc pas se prévaloir de la violation d’une tradition constitutionnelle ou d’un droit
fondamental garanti par sa constitution pour s’opposer à l’application sur son territoire d’un
acte adopté par une institution communautaire. Ainsi que l’a souligné le professeur Mehdi,
« la Cour a, par la rudesse de ses assertions, créé les conditions propices à un affrontement ».
Cette jurisprudence a reçu une application récente à l’occasion de l’affaire Tanja Kreil16. La
Cour de justice a été amenée à se prononcer sur un conflit entre une directive communautaire
et une disposition de la Loi fondamentale allemande. L’article 12a de la loi fondamentale
allemande excluait catégoriquement les femmes des emplois militaires comportant l'utilisation
d'armes. La Cour a estimé que la directive sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes
s’opposait à l'application de cette disposition constitutionnelle.

15
CJCE, 17 décembre 1970, aff. 11/70, Rec. p. 533.
16
CJCE, 11 janvier 2000, aff. C-285/98, Rec. I-169.

45
Cette ligne jurisprudentielle d’applique également dans le cadre du recours en manquement. Il résulte ainsi de
l’arrêt Commission / Belgique du 5 mai 1970 que « la responsabilité d’un Etat membre au regard de l’article
[226 CE] est engagée, quel que soit l’organe de l’Etat dont l’action ou l’inaction est à l’origine du manquement,
même s’il s’agit d’une institution constitutionnellement indépendante ».

Enfin, dès lors que la primauté du droit communautaire s’exerce sur « un texte interne
quel qu'il soit », le droit communautaire s'impose que la norme nationale lui soit antérieure
ou postérieure.

3. Les implications de la primauté

Les implications de la primauté du droit communautaire se sont révélées récemment dans ce

qu'il est convenu d'appeler le contentieux de la deuxième génération. L'évolution de la
jurisprudence procède de deux idées directrices : garantir à la fois l’efficacité du droit
communautaire et la protection juridictionnelle.
Il est apparu que la simple mise à l’écart des normes nationales contraires au droit communautaire ne suffisait
pas à assurer l'efficacité du droit communautaire. L’application uniforme et effective du droit communautaire
requiert deux éléments supplémentaires : tout d’abord, l’existence d’un contrôle juridictionnel des tribunaux
nationaux sur toutes les violations éventuelles du droit communautaire ; ensuite l’élimination des
conséquences dommageables de ces violations.
La primauté du droit communautaire suppose, en second lieu, que la protection juridictionnelle des droits
attribués aux sujets de l'ordre juridique communautaire soit assurée par une garantie judiciaire efficace et par une
réparation adéquate. Ainsi que l’a exprimé le professeur Barav, la Cour de justice « considère l'effectivité
de la protection des droits tirés par les particuliers du droit communautaire comme le pendant baromé-
trique de l'effectivité du droit communautaire lui-même ».

a. La protection juridictionnelle

 Le droit au juge correspond à l'exigence d'un contrôle juridictionnel effectif en vue

d'assurer la garantie des droits procurés par le droit communautaire. Même dans le silence
des textes, les justiciables ne peuvent pas être privés par des règles procédurales internes de
la possibilité de se prévaloir en justice des droits qu’ils tirent du droit communautaire. Ce
principe garantit que toute infraction au droit communautaire de la part des autorités
nationales fera l'objet d'un contrôle juridictionnel. Le droit au juge est conçu comme une
exigence inhérente à la primauté du droit communautaire.
Cette obligation de garantir, en toutes circonstances, un contrôle juridictionnel effectif est
susceptible d’affecter considérablement les règles procédurales traditionnellement appliquées
en droit interne. Le droit communautaire peut ainsi imposer un recours juridictionnel à
l'encontre d'actes qui en vertu du droit national n'ont qu'une portée consultative17.
Le droit à une protection juridictionnelle effective se concrétise parfois dans des actes de
droit dérivé. C'est le cas notamment d’un certain nombre de directives relatives à la libre
17
CJCE, 3 décembre 1992, Oleificio Borelli, aff. C-97/91, Rec. p. 6313 ; CE, 19 mai 1999, Région du Limousin,
Europe octobre 1999, comm. N° 324.

46
circulation des personnes, à la non-discrimination en raison du sexe, et surtout aux marchés
publics. Ces directives imposent la mise en place de mécanismes particuliers de contrôle
juridictionnel du respect des obligations communautaires des États membres. De tels actes
renforcent la portée du principe général précédemment dégagé.

 Le droit à une protection provisoire. Expliquer les faits : une loi anglaise interdisait
aux pêcheurs espagnols de s’établir au Royaume-Uni et par conséquent de pêcher dans les
eaux territoriales britanniques. Le juge communautaire a été saisi par la House of Lords de la
question de savoir si la primauté du droit communautaire impliquait que les juridictions
nationales se voient reconnaître la faculté ou l'obligation de suspendre provisoirement
l'application d'une mesure nationale prétendument contraire au droit communautaire. En
l’occurrence les règles procédurales nationales déniaient en principe un tel pouvoir aux
juridictions britanniques. La Cour de justice a estimé, dans l’affaire Factortame de
1990, qu'il incombait aux juridictions nationales d'écarter toute règle procédurale
nationale qui pourrait avoir pour effet de priver les justiciables d'une protection
provisoire. En effet, « serait incompatible avec les exigences inhérentes à la nature
même du droit communautaire, toute disposition ou toute pratique nationale qui aurait
pour effet de diminuer l'efficacité du droit communautaire par le fait de refuser au juge
le pouvoir de faire tout ce qui est nécessaire pour écarter les dispositions législatives
formant éventuellement obstacle, même temporaire, à la pleine efficacité des normes
communautaires » 18 .
La Cour a, par la suite, reconnu aux juridictions nationales la possibilité d’octroyer le sursis à exécution
ou des mesures provisoires dans l’hypothèse où l’acte national attaqué a été pris en application d’un acte
de droit dérivé qui est lui-même contesté (hypothèse Zuckerfabrik).

 Le principe d’équivalence du traitement juridictionnel. La primauté du droit

communautaire suppose corrélativement un droit à l'égal accès à la protection
juridictionnelle. La garantie des droits issus du droit communautaire doit être assurée à tous
les justiciables dans les mêmes conditions qu'aux nationaux. Le principe de l’égalité de
traitement dans les procédures juridictionnelles implique notamment que les États
membres accordent aux citoyens communautaires les mêmes droits et facilités linguistiques
que ceux reconnus à leurs nationaux19. Expliquer l’arrêt Bickel et Franz.

18
CJCE, 19 juin 1990, Factortame, aff. C-213/89, Rec. p. I-2423002E
19
CJCE, 1998, Bickel et Franz.

47
 Le relevé d’office des moyens tirés du droit communautaire. Le droit communautaire
autorise le juge national à soulever d’office un moyen tiré du droit communautaire lorsque le
droit national ne prévoit pas cette possibilité. Si le droit national permet au juge national de
soulever un moyen d’office, le droit communautaire a pour effet de transformer cette faculté
en obligation.
Tout en admettant que, chaque fois que le droit interne impose au juge de relever un moyen d'office, la
même obligation vaut s'agissant des moyens tirés des règles contraignantes du droit communautaire, la Cour de
justice reconnaît qu'en revanche, dès lors que les règles procédurales nationales reposent sur la neutralité passive
du juge et lui interdisent de soulever un moyen ex officio, le droit communautaire n'impose pas au juge
national de relever d'office les moyens tirés du droit communautaire.

b. La réparation adéquate

1°)- La répétition de l'indu

Les principes. La première forme de réparation des conséquences dommageables
résultant d'une violation du droit communautaire par les autorités nationales est constituée par
l'obligation de rembourser les sommes irrégulièrement perçues. La répétition tend tout à
la fois à garantir l’uniformité du droit communautaire et la protection des droits des
justiciables. Le principe d'un droit à répétition de l'indu constitue, lui aussi, une exigence
inhérente à la primauté du droit communautaire.

L’encadrement de l’autonomie procédurale nationale. La Cour a été amenée à encadrer

les modalités procédurales nationales de la répétition de l’indu. Elle a dégagé à cet effet
trois principes cumulatifs. En premier lieu, les règles applicables à l'action en répétition
ouverte en cas de violation du droit communautaire ne doivent pas être moins
favorables que celles applicables à des recours similaires de nature interne (principe de
l’équivalence de la protection juridictionnelle).
En deuxième lieu, l'aménagement des voies de recours ne doit pas avoir pour en
deuxième effet de « rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'obtention
du remboursement de taxes perçues en violation du droit communautaire » (principe de
l'effectivité minimale).
En troisième lieu, il est interdit aux Etats membres de modifier a posteriori les conditions de la
répétition de l’indu dans le but de valider un comportement contraire au droit communautaire.
Cet encadrement ne va toutefois pas au-delà.
Pour le reste, la Cour entend respecter l'autonomie procédurale du droit interne. Le droit communautaire
n'impose pas, par exemple, que les délais de l'action en répétition soient alignés sur le régime le plus
favorable existant en droit national. Cette position de la Cour aboutit malheureusement parfois à vider de sa
substance le droit à la répétition de l’indu. Le délai de prescription est parfois tellement court qu’il a expiré
depuis longtemps au moment de la découverte de la violation du droit communautaire.

48
La Cour a été saisie du délicat problème de l'exclusion, dans certains États membres, de la
restitution en cas de répercussion par les assujettis du montant de la taxe sur le consommateur
final. La Cour a considéré que la théorie de l'enrichissement sans cause pouvait
justifier une exonération ou une réduction de l'obligation de remboursement à la
charge des administrations nationales. La Cour a toutefois déclaré incompatible avec la
primauté du droit communautaire des règles de preuve de l'absence de répercussion qui
aboutissaient à rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’obtention de la
restitution.

2°) La responsabilité de l’Etat en cas de violation du droit communautaire

Le principe selon lequel « les États membres sont obligés de réparer les dommages causés
aux particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont imputables » a été
consacré par l'arrêt Francovich (CJCE, 19 novembre 1990).
Le droit à réparation existe indépendamment de l'organe de l'État auquel la violation est
imputable. La responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire peut donc
être engagée en raison de l’activité du législateur ou d’une juridiction. Cette conclusion
n’est, à vrai dire, guère surprenante, eu égard aux solutions retenues tant en droit
international public (principe de l’unité de l’Etat) qu’en droit communautaire, notamment en
matière de constatation de manquement. Une telle évolution se heurtait néanmoins à
l’impossibilité d’engager la responsabilité pour faute du législateur dans bon nombre d’Etats
membres. Certaines juridictions nationales avaient cependant eu recours à des
subterfuges afin de passer outre ce principe d’irresponsabilité du législateur. Il leur est
ainsi d’arriver de déplacer le centre de gravité de l'imputation ou d’imputer la faute à l'Etat
dans sa globalité afin de dissimuler que le fautif était, en réalité, le législateur.
Finalement, le juge communautaire a été saisi directement de la question. La Cour n'a pas
hésité à affirmer que le principe du droit à réparation en cas de violation du droit
communautaire « est valable pour toute hypothèse de violation du droit communautaire
par un État membre, quel que soit l'organe de l'État membre dont l'action ou l'omission est à
l'origine du manquement ».

Les conditions d’engagement de la responsabilité.

Le droit à réparation est ouvert « dès lors que trois conditions sont réunies, à savoir que la
règle de droit violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation
soit suffisamment caractérisée et qu’il existe un lien de causalité direct entre la violation de

49
l’obligation qui incombe à l’auteur de l’acte et le dommage subi par les personnes lésées
[…]. S’agissant de la deuxième condition, le critère décisif pour considérer qu’une violation
du droit communautaire est suffisamment caractérisée est celui de la méconnaissance
manifeste et grave, par l’institution concernée, des limites qui s’imposent à son pouvoir
d’appréciation […]. Lorsque cette institution ne dispose que d’une marge d’appréciation
considérablement réduite, voire inexistante, la simple infraction au droit communautaire peut
suffire à établir l’existence d’une violation suffisamment caractérisée ». Il apparaît donc que
« le critère décisif pour déterminer si l’on se trouve en présence d’une telle violation n’est
pas la nature individuelle de l’acte concerné, mais la marge d’appréciation dont disposait
l’institution lors de l’adoption de celui-ci »20.
L'appréciation de cette condition, qui incombe normalement au juge national, doit être
effectuée en prenant en compte le degré de clarté et de précision de la norme violée,
l'étendue de la marge d'appréciation laissée par la règle, la présence d'un élément
intentionnel dans la violation, le caractère excusable ou inexcusable d'une éventuelle
erreur de droit, l'attitude des institutions communautaires, l'éventuelle intervention d'un arrêt
de la Cour constatant l'illicéité du comportement en cause. De manière générale, est
considérée comme constituant une « violation suffisamment caractérisée » l'illégalité
commise par les autorités nationales en pleine connaissance de cause, notamment si le juge
communautaire a déjà eu l'occasion de condamner le comportement litigieux, soit dans
le cadre d'un manquement préalablement constaté, soit à l'occasion d'un renvoi préjudiciel,
soit plus généralement en vertu d'une jurisprudence bien établie.
En outre, dans le cas particulier de la violation du droit communautaire résultant de la non-
transposition ou de la mauvaise transposition des directives, la Cour a apporté un certain
nombre de précisions. L'absence de transposition de la directive dans les délais requis
constitue par elle-même une violation de nature à engager automatiquement la
responsabilité de l'État. En revanche, si la violation procède d'une transposition non
conforme aux dispositions de la directive, il appartiendra au juge national d'établir,
compte tenu de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités nationales, l'existence
d'une violation manifeste et grave, pour que la responsabilité de l'État doive être engagée
en vertu du droit communautaires.

20
Voir, par exemple, CJCE, 10 décembre 2002, Commission / Camar et Tico, aff. C-312/00 P, Rec. p. I-11355,
points 52 à 55 ; CJCE, 10 juillet 2003, Commission / Fresh Marine Company A/S, aff. C-472/00 P, Rec. p. I-
7541, points 24 à 27. Les exemples pourraient être multipliés dans la mesure où la Cour reproduit invariablement
les motifs principaux de l’arrêt Bergaderm, quitte à ne pas les respecter… Sur ce point, voir infra I, B, 2).

50
 Conclusion : les limites des prétentions de la Cour21

La problématique de l'articulation des ordres juridiques communautaire et nationaux est

"travaillée", animée par une contradiction fondamentale : d'une part, la nature de l'ordre
juridique communautaire porte en elle une exigence intrinsèque de primauté ; mais
d'autre part, la mise en œuvre de cette exigence ne peut pas être assurée par les
instruments propres du droit communautaire. La primauté du droit communautaire
suppose donc pour se réaliser d’obtenir le concours des instruments juridiques du
droit national. La proclamation par la Cour de justice de la primauté du droit
communautaire ne peut donc devenir effective que si elle emporte l’adhésion des
juridictions nationales. C'est, en effet, aux juridictions nationales qu'il incombe, en dernier
lieu, d'assurer la sanction effective de ces exigences.
On est donc en présence d'une sorte de hiatus, de contradiction entre l'affirmation du
principe de la primauté inconditionnelle du droit communautaire, d'une part, et d'autre
part, la définition des modalités assurant la mise en œuvre effective de ce principe dans et
par les systèmes juridiques des Etats membres.
Les droits que les particuliers tirent du droit communautaire résultent directement et
immédiatement du droit communautaire, lequel impose que leur garantie soit effective.
Cependant, les juridictions nationales ne peuvent assurer l’application effective du droit
communautaire qu’à partir des outils procéduraux fournis par leur droit national. Or, le
droit national ne leur fournit pas toujours les moyens contentieux permettant de garantir
le plein effet du droit communautaire. C’est la raison pour laquelle la Cour de justice s’est
parfois efforcée de communautariser le titre de compétence du juge national. Cette
expression signifie tout simplement que la Cour cherche à habiliter le juge national à
garantir la correcte application du droit communautaire en le dotant d’une compétence
fondée directement sur le droit communautaire et non plus sur le droit national. Tel est le
cas en matière de protection provisoire et de responsabilité de l’Etat pour violation du droit
communautaire.

B. La primauté vue par les juridictions nationales

Pour les juridictions nationales :
-1 le fondement de la primauté du droit communautaire n'est pas nécessairement
celui retenu par la Cour de justice. La spécificité du droit communautaire n’est

21
D. SIMON, Les exigences de la primauté du droit communautaire : continuité ou métamorphoses ?, in
L’Europe et le droit. Mélanges en hommage à Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 481.

51
 que rarement consacrée (Cass., 1975, Von Kempis). Le plus souvent, le juge puise
le fondement de la primauté du droit communautaire dans son droit
constitutionnel ;
-2 la portée de la primauté du droit communautaire sur la loi est désormais
unanimement admise. La primauté pose en revanche plus de difficultés dès lors
que sont en cause des normes constitutionnelles.

La Cour de cassation belge est l’une des premières juridictions à avoir admis la primauté du
droit communautaire sur la loi postérieure à l’occasion de la célèbre affaire État belge / Sté des
Fromageries Franco-suisse Le ski (27 mai 1971).

La primauté du droit communautaire sur la loi a eu plus de mal à s’imposer en France. Malgré
les dispositions constitutionnelles en vigueur depuis 1946, et spécialement l'article 55 de la
Constitution de 1958, la consécration de la primauté du droit international se heurtait à deux
lignes de résistance :
-1 l'interdiction traditionnellement faite au juge en vertu des principes de la
séparation des pouvoirs et de la souveraineté du législateur de contrôler la
constitutionnalité des lois ;
-2 l'existence d'un organe spécialement compétent pour se livrer à un tel contrôle,
le Conseil constitutionnel.

1. L’admission de la primauté du droit communautaire sur la loi

Ces deux obstacles ont été levés par une décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier
1975. La Cour de cassation s'est empressée d’admettre la primauté du traité de la CEE sur la
loi postérieure dans son arrêt "Jacques Vabre" du 24 mai 1975.
La réaction du Conseil d’Etat a été plus longue. Paradoxalement, le Conseil d'État n'hésitait
pas à appliquer l'article 55 de la Constitution pour asseoir la prééminence des engagements
internationaux sur les lois antérieures. En revanche, le Conseil d'État s'interdisait d'user de
l'article 55 de la Constitution à l'encontre d'une loi postérieure (CE, 1er mars 1968, Synd.
général fabricants semoules France). Le Conseil d'État était davantage été mu, animé par le
souci de respecter l'autorité de la loi que par l'intention de nier la primauté des traités.
Deux sortes de considérations déterminaient sa conviction. Les principes du droit public français lui
apparaissaient prohiber toute prétention des juges à contrôler la constitutionnalité des lois. Or, constater
l'incompatibilité d'une loi avec un engagement international l'aurait obligé à méconnaître cette interdiction
puisque ce constat le conduirait à mettre en évidence la violation par le législateur de la hiérarchie des normes
établies par l'article 55 de la Constitution, donc de la Constitution elle-même.

52
Le contrôle de la constitutionnalité des lois étant réservé par la Constitution au Conseil constitutionnel, aucune
juridiction, pas même le Conseil d'État, ne pouvait prétendre procéder à un tel contrôle sans excéder les limites
de sa compétence en empiétant sur celle du Conseil constitutionnel. Ce raisonnement avait été développé par
Mme Questiaux dans ses conclusions avant l'arrêt du 1er mars 1968, "Syndicat général des fabricants de
semoules de France" (préc.). "Le juge administratif", déclarait le Commissaire du gouvernement, "ne peut ni
censurer, ni méconnaître une loi. Cette considération l'a toujours conduit à refuser d'examiner les moyens tirés
de l'inconstitutionnalité d'une loi, d'autant plus maintenant que la Constitution a traité du contrôle de la
constitutionnalité des lois pour le confier au Conseil constitutionnel".

Il a été difficile de convaincre le Conseil d’Etat qu’en contrôlant la compatibilité d'une loi avec
une convention internationale, le juge ne s'insurgerait nullement contre la source de son
autorité. Bien au contraire, il se conformerait à la Constitution, c'est-à-dire à la norme
fondamentale dont la loi comme le traité tirent leur autorité.

Il faudra attendre l'arrêt "Nicolo" du 20 octobre 1989 pour voir le Conseil d'État abandonner
son attitude traditionnelle de refus de faire prévaloir les conventions internationales sur les
lois postérieures qui leur seraient contraires. La jurisprudence Nicolo repose implicitement sur
l’idée que l’article 55 de la Constitution habilite implicitement les juges ordinaires à contrôler
la conformité des lois aux traités.
La faille ainsi ouverte dans la théorie de l'écran législatif s’est rapidement élargie. Cette
solution a été étendue aux règlements dès 1990 avec l'arrêt Boisdet puis aux directives par les
arrêts Arizona tobacco et Rothmans international (CE, ass., 28 févr. 1992, Sté Rothmans
international France & SA Philipp Morris France et Soc. Arizona tobacco products &
Philipp Morris France). Par un arrêt "SNIP", enfin, le Conseil a accepté la primauté de
principes généraux du droit communautaire, assimilés au droit primaire sur la loi interne (CE,
3 déc. 2001, Synd. nat. industries pharmaceutiques).

2. Les réticences à admettre la primauté du droit communautaire sur le droit

constitutionnel

La Cour de justice a perçu, d’emblée, que l’affirmation de la primauté du droit

communautaire constituait une « exigence "existentielle" » à l’uniformité et, par conséquent, à
la pérennité de l’ordre juridique communautaire. C’est la raison pour laquelle elle a, de longue
date, dégagé le principe de la primauté intégrale et absolue du droit communautaire sur le
droit national des Etats membres. La prétention du droit communautaire à primer de façon
générale et absolue les normes nationales s’est cependant heurtée au caractère souverain des
constitutions nationales. Il n’y a, en effet, guère que les constitutions luxembourgeoise et
néerlandaise qui acceptent de s’effacer devant le droit communautaire.

53
 a. Les réserves "historiques" posées par les cours constitutionnelles allemande
et italienne

 La finalité des réserves.

Cette réserve consiste pour une juridiction nationale à accepter de confronter un acte de droit
dérivé à sa propre constitution. La coexistence de deux prétentions concurrentes à la
primauté a été une source de tensions. Le souci constant de la Cour de justice d’éviter la
survenance de conflits entre le droit de l’Union européenne et le droit constitutionnel des
Etats membres22 explique cependant que la constitutionnalité du droit dérivé n’ait été
qu’exceptionnellement discutée dans les Etats membres. Chacune des affaires dans lesquelles
la conformité à une constitution nationale d’un acte édicté par une institution communautaire
a été mise en cause a néanmoins eu un écho retentissant.
On doit cependant souligner, avec le président Genevois, le « contraste entre les risques de
conflit entre le juge constitutionnel national et la Cour de justice qui, sans être inexistants,
sont très faibles, et l’acuité des controverses doctrinales opposant en la matière les
communautaristes et les constitutionnalistes, nonobstant des tentatives de rapprochement »23.
Il paraît en effet important d’insister sur le fait que le contrôle de la constitutionnalité du
droit dérivé constitue, avant tout, un contentieux dissuasif. Il doit, en effet, être
appréhendé comme une mise en garde adressée par les cours constitutionnelles
nationales aux institutions de l’Union européenne afin, d’une part, qu’elles respectent les
droits fondamentaux protégés par les constitutions nationales et, d’autre part, qu’elles
n’empiètent pas sur les compétences des Etats membres.
Dans une affaire demeurée célèbre, Solange I, la Cour constitutionnelle allemande a menacé
les institutions de la Communauté de censurer un acte de droit dérivé pour violation des droits
fondamentaux garantis par la Loi fondamentale.
La vocation première des réserves de constitutionnalité est de stimuler les institutions de
l’Union européenne afin, d’une part, qu’elles garantissent toujours mieux les droits
fondamentaux24 et, d’autre part, de leur interdire tout relâchement en ce domaine si sensible25.
Le vocabulaire employé dans la décision Solange I est, à cet égard, très significatif. La Cour
22
Voir en particulier, CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH / Einfuhr- und
Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, aff. 11/70, Rec. p. 1125, points 3-4 et CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff.
4/73, Rec. p. 491, point 13. Sur ce point, cf. J.-P. PUISSOCHET, La Cour de justice des communautés
européennes et les constitutions des Etats membres in La Constitution face à l’Europe, Paris, La documentation
française, coll. "Droit et démocratie", 2000, p. 77, spéc. p. 83 et 89.
23
B. GENEVOIS, Le Conseil constitutionnel et le droit communautaire dérivé, RFDA 2004, p. 651, spéc. p. 652.
24
Bundesverfassungsgericht, 2e Ch., 29 mai 1974, RTDE 1975, p. 316, resp. p. 318 et 319.
25
Voir notamment, Cour constitutionnelle italienne, 27 décembre 1973, n° 183, Frontini et Pozzani, RTDE 1974,
p. 148, note S. NERI et Cour constitutionnelle italienne, 8 juin 1984, Granital, n° 170, CDE 1986, p. 185, note
J.-V. LOUIS.

54
constitutionnelle insiste sur le fait que « l’état actuel de l’intégration de la Communauté
présente une importance déterminante ». Elle emploie, à deux reprises, la formule « il
manque encore » pour souligner que la Communauté ne dispose ni d’un « Parlement légitimé
directement de manière démocratique… », ni d’ « un catalogue codifié des droits
fondamentaux ». La Cour suprême allemande conclut finalement que « [t]ant qu’un stade
ultérieur de l’intégration de la Communauté ne réalise pas cette sécurité juridique, que la
seule jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes n’assure pas, bien
qu’elle ait manifestement été favorable jusqu’à présent aux droits fondamentaux, la réserve
déduite de l’article 24 de la Loi fondamentale reste valable ».
En contestant la compétence de la Cour de justice pour apprécier la validité du droit dérivé et
se reconnaissant une compétence concurrente, la Cour constitutionnelle allemande adressait
un signal fort à l’attention des institutions de la Communauté et, en tout premier lieu, de la
Cour de justice. Cette position de la Cour constitutionnelle allemande entendait inciter les
institutions communautaires à progresser dans la voie de la protection des droits
fondamentaux.
Le message contenu dans la décision Solange I a d’ailleurs été particulièrement bien reçu,
voire même anticipé, par la juridiction communautaire. Prévenue que la Cour
constitutionnelle allemande allait contester la primauté du droit communautaire dérivé, la
Cour de justice a tenté de désamorcer le conflit naissant à travers l’arrêt Nold26. Rendu quinze
jours à peine avant le prononcé de la décision Solange I, l’arrêt Nold s’efforce de présenter
des gages sérieux au juge constitutionnel allemand sur le terrain de la garantie des droits
fondamentaux.
La fronde des cours constitutionnelles allemande et italienne est ainsi à l’origine de la
protection prétorienne des droits fondamentaux dans l’Union européenne, puis de l’inscription
dans les traités de dispositions protégeant ces droits, tel que l’article 6 TUE. Il nous semble
donc que les réserves de constitutionnalité sont politiquement nécessaires, même si elles sont
indiscutablement contraires au droit de l’Union européenne.

 Le contenu des réserves.

Pour pouvoir jouer à plein leur rôle dissuasif, les réserves de constitutionnalité doivent être
clairement identifiées. Il importe, en effet, que les cours constitutionnelles nationales

26
CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73, Rec. p. 491. La Cour constitutionnelle allemande observera d’ailleurs
rétrospectivement que « [le pas décisif – vu sous l’angle de la [Loi fondamentale] a été accompli par la Cour de
justice dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Nold » (Bundesverfassungsgericht, 22 octobre 1986, Solange
II, RTDE 1987, p. 537, spéc. p. 541).

55
déterminent clairement le noyau dur de leur Constitution qu’elles souhaitent placer hors
d’atteinte de l’activité normative européenne. L’équilibre est toutefois difficile à atteindre
entre une réserve trop étroite dont la portée serait nulle et une réserve conçue en termes très
larges qui finirait par ne plus être crédible, par ne plus être crédible, par ne plus être
opératoire.
Le contrôle indirect de la constitutionnalité du droit dérivé répond à trois motivations assez
proches. La mise en œuvre de la réserve de constitutionnalité est ainsi subordonnée :
- à l’existence d’une lacune dans la protection des droits fondamentaux garantie par
l’Union européenne ;
- à un débordement par l’Union des compétences qu’elle détient en vertu des traités ;
- ou enfin, à une atteinte portée au noyau dur ou à l’essence de la Constitution.

b. L’imitation des cours constitutionnelles allemande et italienne

Les cours constitutionnelles allemande et italienne ont fait des émules. D’autres cours
constitutionnelles ont, en effet, cru bon de poser, à leur tour, une réserve de constitutionnalité.
Ces juridictions constitutionnelles entendent ainsi se doter d’un outil juridique qui leur
permettra le moment venu de faire prévaloir, si nécessaire, les dispositions intangibles de leur
constitution sur le droit communautaire. C’est ainsi qu’à côté de ces deux réserves énoncées il
y a fort longtemps, sont apparues, plus récemment, des réserves dans d’autres Etats membres.
L’une des dernières en date a été formulée par le Tribunal constitutionnel espagnol dans sa
déclaration du 13 décembre 2004. Le juge suprême espagnol a alors considéré que « la
cession de compétences à l’Union européenne […] que l’article 93 [de la Constitution]
rend constitutionnellement possible comporte à son tour des limites matérielles qui
s’imposent à elle ». Ces limites matérielles correspondent, d’après le Tribunal constitutionnel
espagnol, au « respect de la souveraineté de l’Etat, de[s] structures constitutionnelles de
base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés par [la] Constitution,
système dans lequel les droits fondamentaux acquièrent leur caractère substantiel
propre »27.
L’attitude du Tribunal constitutionnel espagnol est intéressante en ce qu’elle montre que
certaines juridictions constitutionnelles entendent introduire une réserve de constitutionnalité
27
F. MODERNE, La question de la primauté du droit de l’Union européenne en Espagne et au Portugal.
Présentation de la question dans la Déclaration du Tribunal constitutionnel espagnol du 13 décembre 2004,
RFDA 2005, p. 43, spéc. p. 48-49. Voir également, P. CASSIA, La Constitution européenne porte atteinte…
pardon, ne porte pas atteinte à la Constitution espagnole !, Europe février 2005, chron. n° 2 ; L. BURGORGUE-
LARSEN, La déclaration du 13 décembre 2004 (DTC n° 1/2004) : « Un Solange II à l’espagnole », Les Cahiers
du Conseil constitutionnel n° 18, 2005, p. 154.

56
afin de se prémunir contre une éventuelle déviance dans le comportement des institutions de
l’Union. Les juridictions constitutionnelles nationales semblent vouloir occuper le terrain afin
de pouvoir sanctionner, le cas échéant, tout débordement de compétence des institutions
européennes ou toute atteinte manifeste aux droits fondamentaux. La réserve de
constitutionnalité espagnole est ainsi soulevée à un moment où les « excès […] du droit
européen par rapport à la Constitution européenne » apparaissent encore, de l’aveu même
du Tribunal constitutionnel espagnol, comme étant « hypothétiques » et « inexistants ».
Le Tribunal constitutionnel polonais a récemment considéré que « les règles de la
Constitution en matière de droits et libertés des individus déterminent un seuil minimal et
infranchissable qui ne peut être diminué ni mis en question suite à l’introduction des
réglementations communautaires » (Arrêt du 11 mai 2005 relatif à l’appartenance de la
Pologne à l’Union européenne (traité d’adhésion)).

§ 2 : Des conceptions désormais convergentes

L’heure est désormais à la conciliation.

A. La levée des réserves constitutionnelles

1. La levée des réserves historiques

Aux termes de la jurisprudence Solange II, à laquelle la Cour fédérale a confirmé son
attachement en 2000, « aussi longtemps que les Communautés européennes, notamment la
jurisprudence de la CJCE, garantissent d’une façon générale une protection efficace des
droits fondamentaux contre l’exercice de leur propre souveraineté, qui puisse être
considérée par essence comme d’égale niveau à celui de la protection inaliénable des droits
fondamentaux qu’assure la Loi fondamentale [… la Cour constitutionnelle fédérale …] ne
contrôle[ra] […] plus ce droit au regard des droits fondamentaux de la [Loi
fondamentale] ; les saisines en ce sens au titre de l’article 100 paragraphe 1 de la [LF]
seront dès lors irrecevables »28. La Cour conclut à l’irrecevabilité des requêtes tant que d’une
manière générale le contrôle de la Cour de justice est considéré comme substantiellement
équivalent à sa propre protection. Cela implique que, même si la Cour constitutionnelle
arrivait à une conclusion différente de celle de la Cour de justice de la Communauté
européenne dans un cas d’espèce, elle n’interviendrait pas tant que, en général, la protection
des droits fondamentaux au niveau européen équivaut à la protection de la Cour
constitutionnelle.
28
Bundesverfassungsgericht, 22 octobre 1986, Solange II, RTDE 1987, p. 537, note V. CONSTANTINESCO.

57
 2. Le cas français

a. La position du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a, à son tour, posé une réserve de constitutionnalité. Celle-ci a été
dégagée dans quatre décisions rendues au cours de l’été 2004, la première étant celle du 10
juin 2004 loi relative à la confiance dans l’économie numérique. Cette réserve a
ultérieurement été précisée en 2006.
La réserve de constitutionnalité dégagée par le Conseil constitutionnel français se singularise
par rapport aux réserves allemande, italienne et espagnole par son manque de précision. Il
ressort de la décision du 10 juin 2004 relative à la loi pour la confiance dans l’économie
numérique que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte
d’une exigence constitutionnelle [art. 88-1] à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en
raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ». Le Conseil constitutionnel
semble donc consacrer une théorie de la « directive-écran ». Cet écran n’est toutefois que
partiel. Il se dissipe, en effet, lorsque la loi de transposition et, partant, la directive, portent
atteinte à « une disposition expresse contraire de la Constitution ». Une nouvelle terminologie
est apparue dans la décision du 27 juillet 2006, loi relative au droit d’auteur et aux droits
voisins dans la société de l’information. Selon cette nouvelle terminologie, la théorie de la
directive écran cesse de jouer en présence d’ « une règle ou [… d’] un principe inhérent à
l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »29.
Les difficultés proviennent des incertitudes inhérentes à la notion de disposition
constitutionnelle expresse et, dorénavant, à celle de règle ou principe « inhérent à l’identité
constitutionnelle de la France ». Il convient, en premier lieu, de déterminer si une disposition
expresse correspond à une norme écrite et / ou jurisprudentielle. Selon le commentaire officiel
de cette décision, « [i]l doit s’agir non d’une construction jurisprudentielle, mais d’un
énoncé constitutionnel explicite, ancré dans le "bloc de constitutionnalité" ». Le Conseil
constitutionnel cite ainsi en exemples la définition du corps électoral politique (art. 3 de la
Constitution), les critères d’accès aux emplois publics (art. 6 DDHC) ou encore le principe de
laïcité et le délai d’un mois imparti au Conseil constitutionnel pour statuer (art. 61, al. 3, de la
Constitution)… La distinction introduite entre les normes écrites et les normes

29
Décision n° 2006/540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la
société de l’information, point 19. Cette formulation s’inspire très clairement de l’article I-5 du traité établissant
une Constitution pour l’Europe. Cet article dispose en effet que « L'Union respecte l'égalité des États membres
devant la Constitution ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et
constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale ».

58
jurisprudentielles est contestable30. Elle est, en effet, artificielle et ne peut, par conséquent, pas
être opératoire.
Toute norme étant le produit d’une interprétation, un texte ne se concrétise que par la volonté de son interprète.
L’interprétation est un acte de volonté ou de création et non pas un acte de connaissance comme semble le
suggérer le Conseil constitutionnel. L’apport de la théorie réaliste de l’interprétation conduit ainsi à remettre en
cause la pertinence du critère dégagé par le Conseil constitutionnel.

En second lieu, la notion de disposition expresse contraire de la Constitution et désormais

celle de règle ou de principe inhérent à l’identité constitutionnel de la France doit
s’entendre comme une prescription écrite spécifique au droit constitutionnel français. En
posant cette condition de spécificité, le Conseil constitutionnel se démarque, à tort, de ses
homologues allemand, italien et espagnol. Les réserves posées par les cours
constitutionnelles de ces trois Etats sont très cohérentes dans la mesure où elles assignent
aux institutions de l’Union européenne une obligation de résultat en matière de garantie
des droits fondamentaux. Les cours constitutionnelles allemande, italienne et espagnole
ne renoncent, par conséquent, à contrôler la constitutionnalité des actes de droit dérivé
que dans la mesure où l’Union européenne protègent effectivement les droits
fondamentaux. Dans ces Etats, la mise en œuvre de la réserve ne repose donc pas sur la
spécificité du droit fondamental prétendument méconnu par l’acte de droit dérivé. Il s’ensuit
que la cour constitutionnelle peut, théoriquement, s’assurer que la Cour de justice garantit
effectivement le respect d’un droit consacré à la fois par le droit de l’Union européenne et par
le droit constitutionnel. Aussi n’est-il pas exclu que la Cour constitutionnelle allemande, en
particulier, approfondisse éventuellement le contrôle opéré par la Cour de justice. Or, en
posant l’exigence de spécificité, le Conseil constitutionnel s’est privé de cette possibilité.

On peut comprendre que le Conseil constitutionnel ait souhaité, lui aussi, se doter d’une
réserve de constitutionnalité afin de prémunir l’ordre juridique français contre une éventuelle
violation des dispositions constitutionnelles fondamentales par un acte de droit dérivé. Il nous
semble néanmoins que la voie choisie prête assez largement le flanc à la critique. Aucune
ligne directrice ne se dégage véritablement de la notion d’identité constitutionnelle de la
France, ce qui décrédibilise le Conseil constitutionnel. Il eût été plus judicieux de se présenter
comme un gardien ultime des droits fondamentaux et de la souveraineté nationale, à l’instar
des cours constitutionnelles allemande, italienne et espagnole.

b. La position du Conseil d’Etat

30
Voir notamment, J. ROUX, Le Conseil constitutionnel, le droit communautaire dérivé et la Constitution, RDP
2004, p. 912, spéc. p. 929.

59
Le contrôle de la constitutionnalité des actes des institutions de l’Union européenne peut
également incomber aux juridictions ordinaires. Le Conseil d’Etat vient récemment d’être
confronté au moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’un décret qui constituerait la stricte
transposition d’une directive communautaire. A cette occasion, le Conseil d’Etat a été amené à
adapter sa jurisprudence Sarran31 / SNIP32 dès lors qu’elle n’était plus conforme à
l’interprétation de l’article 88-1 de la Constitution dégagée par le Conseil constitutionnel.
Dans l’arrêt Arcelor Atlantique et Lorraine du 8 février 2007, l’Assemblée du contentieux
s’est, pour la première fois, référée à l’article 88-1 de la Constitution. Après avoir cité cette
disposition, le Conseil d’Etat mentionne l’obligation constitutionnelle de transposition des
directives qui en découle. L’article 88-1 n’a toutefois pas supplanté l’article 55 de la
Constitution. L’arrêt est rendu au double visa de ces deux dispositions.
La singularité des actes réglementaires qui transposent une directive communautaire se
traduit par l’institution d’un contrôle juridictionnel spécifique. Seul le contrôle de la
légalité externe de ces actes obéit aux règles classiques du contentieux administratif. Afin
d’apprécier la légalité interne des règlements de transposition des directives
communautaires, le juge administratif devra se livrer à un double test. En premier lieu, il
lui faudra déterminer si le droit constitutionnel prétendument méconnu est également garanti
par le droit communautaire. Dans l’affirmative, il incombera, en second lieu, au juge
administratif d’évaluer l’effectivité de la protection offerte par le droit communautaire « en
l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de justice ». Lorsque ce contrôle préalable
permettra de conclure à l’équivalence de la protection constitutionnelle et communautaire du
droit dont la violation est invoquée, le juge administratif requalifiera les moyens avancés à
l’encontre du décret de transposition. Le juge s’estimera, en effet, saisi de moyens dirigés
contre la directive et tirés de la violation de la règle ou du principe général équivalent du droit
communautaire. A l’issue de cette opération de requalification, « la contestation de la
constitutionnalité du décret de transposition débouchera sur une appréciation de la validité
de la directive au regard de l’ordre juridique communautaire ». Le juge examinera alors la
conformité, et pas seulement la compatibilité, de la directive au droit communautaire
primaire. En l’absence de difficulté sérieuse, le juge administratif rejettera le moyen tiré de la

31
« Considérant que si l’article 55 de la Constitution dispose que "les traités régulièrement ratifiés ou
approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre partie", la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne
s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle… » (CE, Ass., 30 octobre
1998, Sarran, Levacher e. a., Leb. p. 369).
32
CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique e. a., Leb. p. 624.

60
violation du droit communautaire. Dans l’hypothèse inverse, le juge administratif saisira la
Cour de justice d’une question préjudicielle portant sur la validité de la directive litigieuse.
Lorsque le droit communautaire garantit effectivement le droit constitutionnel invoqué,
le Conseil d’Etat entend ainsi substituer un contrôle de conventionnalité au contrôle de
conventionnalité. L’obligation pour le juge administratif de respecter la Constitution se
confond alors avec l’obligation d’appliquer le droit communautaire. Lorsque, en
revanche, le droit constitutionnel allégué n’existe pas en droit communautaire ou est
insuffisamment protégé, le juge administratif fera prévaloir son obligation de respecter
la Constitution. La réserve de constitutionnalité posée le Conseil d’Etat a, par
conséquent, un champ d’application plus large que celle forgée par le Conseil
constitutionnel.

La volonté du Conseil d’Etat de concilier le respect de la Constitution et celui du droit

communautaire est indéniable. L’objectif demeure malgré tout « de s’assurer de la
constitutionnalité du décret ». C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat pose une réserve
de constitutionnalité. Celle-ci est d’ailleurs davantage cohérente que celle dégagée par le
Conseil constitutionnel. Le juge constitutionnel abandonne, en effet, sa compétence dès lors
que le droit invoqué existe en droit communautaire. Il s’ensuit que la réserve de
constitutionnalité ne peut jouer qu’au profit de droits qui sont exclusivement contenus dans le
bloc de constitutionnalité français. Le juge administratif acceptera, pour sa part, de recourir à
la réserve qu’il vient de forger non seulement dans l’hypothèse où il sera confronté à une
disposition constitutionnelle spécifique mais aussi dans l’hypothèse où le contrôle opéré par la
Cour de justice sur un droit protégé par le droit communautaire serait défaillant.

L’arrêt Arcelor témoigne de la volonté manifeste du Conseil d’Etat de retenir une solution
compatible avec la jurisprudence communautaire du Conseil constitutionnel. La position du
Conseil d’Etat est plus en retrait que celle du Conseil constitutionnel dans la mesure où il ne
reconnaît nullement la primauté du droit communautaire sur une partie au moins de la
Constitution. En effet, la substitution du contrôle de conventionnalité au contrôle de
conventionnalité n’est susceptible d’intervenir que si la garantie communautaire
équivaut à la garantie constitutionnelle. On comprend certes que, dans une telle
hypothèse, l’origine de la norme de référence importe peu puisque sa signification, sa
portée et sa garantie seront, de toute façon, identiques. On ne saurait cependant déceler
dans la substitution du droit communautaire au droit constitutionnel le moindre indice

61
d’une reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit
constitutionnel. En requalifiant les normes dont la violation est invoquée, le Conseil
d’Etat s’efforce donc de concilier au mieux ses obligations constitutionnelles et
communautaires. Il ne reconnaît toutefois ni la primauté, ni la prééminence du droit
communautaire sur le droit constitutionnel.
Le Conseil d’Etat souhaitant, par son arrêt Arcelor, éviter toute guerre des juges33, il reste à
espérer que les juridictions administratives saisiront la Cour de justice avant de mettre en
œuvre la réserve de constitutionnalité. La juridiction de renvoi devrait, en effet, adresser deux
questions préjudicielles à la Cour. La première tendrait à savoir s’il existe en droit
communautaire un principe équivalant au droit constitutionnel méconnu. La seconde ne se
poserait qu’en cas de réponse affirmative à la première. Elle se rapporterait à la conformité de
la directive au principe que la Cour aurait été incitée à protéger. Une telle attitude nous paraît
constituer un compromis acceptable pour le Conseil d’Etat. La logique de conciliation serait
ainsi poussée à son terme.

Conclusion : Le contentieux de la constitutionnalité occupe une place à part parmi les voies
de contestation incidente des actes de l’Union européenne. Dès lors qu’il consiste à confronter
un acte de droit dérivé à la constitution d’un Etat membre, le contentieux de la
constitutionnalité est générateur de tensions. Pourtant, en dépit des risques qu’il fait encourir à
l’uniformité du droit de l’union, il est heureux que certaines cours constitutionnelles aient
développé ce contentieux de la constitutionnalité du droit dérivé. En faisant planer une sorte
d’épée de Damoclès sur la production normative de l’Union européenne, les cours
constitutionnelles des Etats membres incitent fortement les institutions européennes à garantir
toujours mieux les droits fondamentaux. Le constat est donc paradoxal : les réserves de
constitutionnalité à l’aune desquelles un contrôle national de la validité des actes des
institutions communautaires peut voir le jour sont à la fois le pire ennemi du droit de l’Union
européenne, mais aussi un facteur essentiel de progrès.

B. La prise en compte par la Cour de justice des impératifs constitutionnels des

Etats membres

 Rajouter le fait que la Cour a protégé les droits fondamentaux et évoquer les articles
5 et 6 du TECE.

33
Voir les conclusions GUYOMAR sur l’arrêt Arcelor, p. 13 et 27.

62
Il faut également tenir le plus grand compte des développements récents d'une jurisprudence
par laquelle la Cour s'efforce d'éclairer d'un jour dépassionné les rapports qu'entretiennent
droit communautaire et droits constitutionnels particulièrement dans le domaine des droits
fondamentaux. Dans son arrêt "Schmidberger" (CJCE, 12 juin 2003, Schmidberger, aff. C-
112/00), elle a ainsi reconnu au juge national le pouvoir de vérifier que des mesures
contraires, en l'espèce à la libre circulation des marchandises, mais justifiées par la nécessité
de préserver l'exercice d'un droit fondamental, étaient proportionnées au regard du but
légitime poursuivi. La marge de manoeuvre accordée au juge interne (ordinaire ou
constitutionnel) est de nature à favoriser une convergence des perceptions nationales et
européennes en matière de droits fondamentaux.

Dans l'affaire "Omega" (CJCE, 14 oct. 2004, aff. C-36/02), la Cour était à nouveau saisie d'un
problème lié à la compatibilité d'une liberté communautaire avec une disposition
constitutionnelle afférente aux droits fondamentaux. L'interdiction de commercialiser en
Allemagne un jeu homicide, au motif qu'il portait atteinte à la dignité humaine (telle que
définie par l'article 1er § 1, 1re phrase de la Loi fondamentale), était dénoncée par la société
intéressée comme méconnaissant la libre prestation des services. Les autorités allemandes
arguaient, pour leur part, de la place particulièrement importante qu'occupe dans l'ordre
juridique interne le principe de dignité humaine. La demanderesse rappelait que la légalité de
mesures restrictives à une liberté communautaire est subordonnée au respect du principe de
proportionnalité, lequel devrait être apprécié à la lumière des mêmes standards dans tous les
États membres sans considération pour les exigences liées aux spécificités d'un ordre
juridique national.

Relevant que "selon la juridiction de renvoi, l'interdiction de l'exploitation commerciale de

jeux de divertissement impliquant la simulation d'actes de violence contre les personnes, en
particulier la représentation d'actes de mise à mort d'êtres humains, correspond au niveau de
protection de la dignité humaine que la constitution nationale a entendu assurer sur le
territoire de la République fédérale d'Allemagne", la Cour a considéré, au final, que les
mesures incriminées n'étaient pas contraires aux prescriptions du droit communautaire.

Section 2 : L’effet direct du droit communautaire

§ 1 : L’effet direct vu par la Cour de justice

A. L’effet direct, facteur décisif de l’intégration européenne

63
L’effet direct n’est pas une spécificité du droit communautaire. Le droit communautaire en
général, et la Cour de justice en particulier n’ont donc pas découvert la notion. L’effet direct
existait dans la sphère du droit international public bien avant que les Communautés
européennes ne voient le jour. La Cour permanente de justice internationale avait ainsi
reconnu, dans la célèbre affaire de la Compétence des tribunaux de Dantzig en 192834 que les
parties à un accord international pouvaient avoir l'intention de faire produire aux dispositions
de celui-ci à des effets à l'égard des particuliers.
La comparaison s’arrête cependant là. L’effet direct a un champ d’application beaucoup plus
vaste en droit communautaire qu’en droit international. C’est en effet « l’ensemble du droit
communautaire [qui] possède virtuellement une aptitude à produire des effets affectant le
patrimoine juridique des ressortissants. Cette révolution par rapport au droit international
classique est d’autant plus significative qu’elle ne trouve [pratiquement] aucun fondement dans
les […] traités eux-mêmes »35.
Cette reconnaissance de l'effet direct a pour conséquence de ne pas laisser les États membres
seuls maîtres de la mise en œuvre des traités. L’effet direct du droit communautaire étant
admis par principe, la société européenne cesse de n’être qu’une société interétatique. Les
particuliers peuvent se prévaloir devant les juridictions nationales des droits que leur accorde le
droit communautaire. Ce faisant, ils deviennent de véritables acteurs du jeu communautaire. Ils
sont en effet incontournables dans la mesure où ils disposent de la faculté de contraindre les
autorités nationales à se conformer au droit communautaire.
L'effet direct du droit communautaire tient en trois propositions :
- le droit communautaire crée directement des droits ou des obligations au profit ou à la
charge des particuliers ;
- les particuliers peuvent se prévaloir de ces droits ou obligations devant les
juridictions nationales ;
- le juge national est tenu de garantir ces droits et obligations.
La révolution engendrée par la construction européenne réside dans la possibilité pour les
particuliers de faire contrôler la conformité d’actes nationaux au regard du droit
communautaire. Le droit communautaire devient ainsi une source de la légalité en droit
interne.
L’effet direct constitue assurément le facteur clé du succès de la construction européenne.
Cette notion a permis aux citoyens européens de s’approprier le droit communautaire. A

34
CPJI, avis du 13 mars 1928, série B, n° 15.
35
D. SIMON, Le système juridique communautaire, § 310.

64
l’origine, on pensait, en effet, que les justiciables ne pouvaient se prévaloir que des seules
dispositions dotées de l’effet direct. D’où la confusion entre les notions d’effet direct et de
justiciabilité du droit communautaire, confusion que la jurisprudence ultérieure permettra de
dissiper.
Au début de la construction européenne, la Communauté aurait pu être pour les particuliers « une séduisante
mais lointaine abstraction ». Une construction « intéressant seulement les gouvernements qui leur en [auraient
appliqué] discrétionnairement les règles ». Mais la Cour de justice pouvait également choisir de faire de la
Communauté « une réalité effective et par conséquent créatrice de droits » pour les particuliers. L’effet direct a,
à l’époque, été perçu comme le moyen permettant l’accès direct des particuliers aux règles communes.
La notion d’effet direct a été et demeure encore bénéfique à tous les niveaux : elle joue à
la fois un rôle déterminant dans la sauvegarde des droits des individus, la réalisation des
objectifs des traités et l’intégration du droit.
 L’effet direct a joué un rôle décisif dans la réalisation des objectifs des traités. C’est, en
effet, parce que les particuliers l’ont mis en œuvre devant leur juge que le droit
communautaire s’est implanté dans un délai record.

 L’effet direct est, en outre, indiscutablement à la base de l’application uniforme du droit

communautaire. Lorsque le particulier s’adresse à son juge pour faire reconnaître le droit qu’il
tient des traités, il n’agit pas seulement dans son intérêt propre. En intentant une action visant
à obtenir le respect du droit communautaire, le justiciable devient par la même une sorte
d’agent auxiliaire de la Communauté. Le principe de l’effet direct a montré son efficacité
comme une sorte de moyen supplétif d’exécution des traités par les Etats membres eux-
mêmes. Les particuliers suppléent, en effet, bien souvent la Commission en sollicitant
l’application directe d’une disposition de droit communautaire devant une juridiction
nationale. Le renvoi préjudiciel peut, par conséquent, être présenté comme un mécanisme
compensant « la faiblesse structurelle de la Commission » (R. Dehousse).
Du fait de ces initiatives individuelles, le droit communautaire s’affirme, s’affine et
s’insère simultanément dans tous les Etats membres. En ouvrant les prétoires aux
particuliers, l’effet direct a été un facteur déterminant d’interpénétration juridique dans
l’ensemble des Etats membres36. Le droit communautaire a été un puissant facteur
d’homogénéisation des droits nationaux.

« On voit donc comment le droit communautaire – que l’on avait pu croire originairement assez
désarmé en face des carences et des résistances des Etats membres – a reçu, grâce à la doctrine
de l’effet direct, une sanction efficace dans tous les cas où il a pour conséquences de conférer
des droits et des intérêts aux particuliers ». « Faire entrer l’individu dans le jeu communautaire,
36
R. LECOURT, L’Europe des juges, Bruxelles, Bruylant, 1976.

65
c’est y faire entre, aussi, un autre personnage : à savoir le juge ». Dire que le droit
communautaire a un effet direct revient à « dire que l’application de ce droit est confiée, en
première ligne, aux juges nationaux, à tous les juges nationaux, chacun agissant dans le
domaine de sa compétence. […] C’est [donc] une reconnaissance de sa responsabilité
primordiale pour l’efficacité de ce droit »37. Cette réalité sera solennellement confirmée par le
Tribunal de première instance en 1989. Dans son arrêt Tetra Pak, le Tribunal reprend une
expression doctrinale et désigne les juridictions nationales de « juges communautaires de droit
commun ».

B. L'affirmation de l'effet direct par la Cour de justice

Pour l’essentiel, l’effet direct est une création prétorienne de la Cour de justice. Le traité
instituant la Communauté économique européenne ne comporte, en effet, que deux allusions
à l’effet direct. La première est explicite. L’article 249 CE dispose ainsi que le règlement est
« directement applicable dans tout Etat membre ». Bien qu’implicite, la seconde référence à
l’effet direct est sans équivoque. Les articles 81 CE et suivants du traité qui se rapportent à la
concurrence ont indéniablement vocation à s’appliquer aux entreprises. Rien dans la lettre du
traité ne suggère donc que l’ensemble du droit communautaire se voie doté de l’effet direct.
L’extension, et même la généralisation, du champ de l’effet direct est donc l’œuvre de la
Cour de justice. A cet égard, l’arrêt de principe correspond à l’arrêt Van Gend & Loos du 5
février 1963 (aff. 26/62).
En l’espèce, la société requérante entendait se prévaloir devant une juridiction
néerlandaise de la disposition du traité38 qui prohibe l’introduction de nouveaux droits de
douane. Le juge de renvoi a interrogé la Cour de justice sur le point de savoir si la société Van
Gend & Loos pouvoir utilement invoquer cette disposition du traité CE. Afin de trancher cette
question cruciale pour l’avenir de la Communauté, la Cour de justice estime qu’il faut
« envisager l’esprit, l’économie et les termes » du traité. La Cour de justice s’en remet à des
éléments objectifs afin de déterminer si le traité est susceptible de produire d’atteindre
directement les particuliers sans passer par l’entremise des Etats membres. Une juridiction
internationale classique se serait exclusivement fondée sur l’intention des Etats contractants.
La Cour de justice va recenser un certain nombre d’éléments qui établissent, qui attestent
l’originalité, de la spécificité de l’ordre juridique communautaire par rapport au droit
international public.

37
P. PESCATORE, L’effet direct du droit communautaire, Pas. lux. 1972, 19 p.
38
Art. 25 CE, ex.-art. 12 CEE.

66
La Cour de justice se fonde prioritairement sur l’objectif poursuivi par le traité. La Cour
souligne que « l’objectif du traité CEE […] est d’instituer un marché commun dont le
fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté ». Elle en déduit que
« ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les
Etats contractants ».
Cette analyse fondée sur le but du traité est ensuite corroborée par divers éléments :
- en premier lieu, le préambule du traité ne vise pas seulement les gouvernements mais
aussi les peuples ;
- en deuxième lieu, les individus sont appelés à collaborer, à travers le parlement
européen et le comité économique et social, au fonctionnement de cette Communauté ;
- en troisième lieu, la Cour évoque l’existence du renvoi préjudiciel qui permet aux
juridictions nationales d’interroger la Cour de justice sur l’interprétation ou
l’appréciation de validité d’un acte de droit dérivé. La procédure préjudicielle
« confirme que les Etats ont reconnu au droit communautaire une autorité susceptible
d’être invoquée par leurs ressortissants devant ces juridictions ».
Le recensement de ces différents éléments débouche sur l’affirmation selon laquelle « la
Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international, […] dont les sujets
sont non seulement les Etats membres mais également leurs ressortissants ». Les individus
étant, eux aussi, sujets de la Communauté européenne, il s’ensuit que le droit communautaire
est susceptible non seulement de « crée[r] des charges dans le chef des particuliers [mais]
aussi d’engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».
L’admission de l’effet direct a été facilitée en l’espèce par le fait que la disposition litigieuse
« énonce une interdiction claire et inconditionnelle qui est une obligation non pas de faire,
mais de ne pas faire ».
Enfin, la Cour de justice a dû écarter l’argument selon lequel l’existence du recours en
manquement justifierait d’interdire aux justiciables de se prévaloir du droit communautaire
afin de faire contrôler la conventionnalité d’actes nationaux. La Cour rejette cette conception
et considère, au contraire, que le renvoi préjudiciel en interprétation et le recours en
manquement doivent être conçus comme des voies de droit complémentaires et non pas
concurrentes. Selon les termes de l’arrêt Van Gend & Loos, « la vigilance des particuliers
intéressés à la sauvegarde de leurs droits entraîne un contrôle efficace qui s’ajoute a celui
que les articles 169 et 170 confient à la diligence de la commission et des Etats membres ».
Initialement reconnu à l’égard d’une disposition du traité CE, l’effet direct devait ensuite être
admis à l’égard des actes de droit dérivé autres que les règlements.

67
Dans son arrêt Simmenthal du 9 mars 1978 (aff. 106/77), la Cour de justice va préciser les
conséquences qui s’attachent à l’effet direct. L’arrêt Simmenthal illustre la porosité de la
frontière entre les notions d’effet direct et de primauté. Dans cet arrêt, le juge communautaire
se montre extrêmement directif. Les implications de l’effet direct et la primauté du droit
communautaire sont en effet définies de façon péremptoire. Ces considérations expliquent que
l’arrêt Simmenthal ait parfois été qualifié de véritable « diktat » (J. Boulouis).
L’apport de cet important arrêt tient en trois propositions :
- les règles du droit communautaire doivent « déployer la plénitude de leurs effets de
manière uniforme dans tous les Etats membres » ;
- les règles du droit communautaire constituent « une source de droits et d'obligations
pour tous ceux qu'elles concernent, qu'il s'agisse des États membres ou des
particuliers » ;
- enfin, dans le cadre de sa compétence, tout juge a « pour mission de protéger les droits
conférés aux particuliers par le droit communautaire ». Mêlant les principes d’effet
direct et de primauté du droit communautaire, la Cour juge ensuite que « les
dispositions du traité et les actes des institutions directement applicables ont, pour
effet […] non seulement de rendre inapplicable de plein droit, du fait même de leur
entrée en vigueur, toute disposition contraire de la législation nationale existante,
mais encore […] d'empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs
nationaux dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes
communautaires ».

C. Les critères de l’effet direct

Jusqu’à la fin des années 1970, la jurisprudence de la Cour de justice donnait l’impression que
l’ensemble du droit communautaire était apte à produire un effet direct. La Cour se bornait en
effet à reconnaître l’effet direct de tel ou tel acte de droit dérivé. Elle ne paraissait pas exigé de
condition particulière. La prudence initiale qui avait guidé la Cour dans l’affaire Van Gend &
Loos a en effet rapidement disparu. Rappelons que l’arrêt Van Gend & Loos mettait en exergue
le fait que l’article 25 CE « énonce une interdiction claire et inconditionnelle qui est une
obligation non pas de faire, mais de ne pas faire ». Cette exigence de clarté et
d’inconditionnalité n’a cependant plus été reprise par la suite, du moins pas explicitement.
Certaines juridictions nationales se sont alors insurgées contre la jurisprudence de la Cour de
justice qui leur paraissait étendre de façon inconsidérée l’effet direct du droit communautaire.

L'effet direct se déduit du contenu de l'acte concerné. Les dispositions de l'acte doivent être
inconditionnelles et suffisamment précises. On ajoute parfois qu'elles doivent être claires. En
fait, il s'agit de conditions qui se recoupent largement, car il existe un lien entre la clarté et la
précision, de même qu'entre l'inconditionnalité et la précision39.

39
D'ailleurs, en qui concerne la précision, la Cour a jugé que la nécessité d'une clarification par la voie d'une
interprétation juridictionnelle ne faisait pas obstacle à l'effet direct (arrêts du 8 avril 1976, Defrenne, aff. 43/75).

68
Le critère essentiel de l'effet direct réside dans l'inconditionnalité des effets de l'acte.
L'application de la norme doit pouvoir intervenir sans qu'une mesure ultérieure des
États membres ou de la Communauté ne soit nécessaire de telle sorte que les particuliers
soient atteints directement sans l'écran de dispositions supplémentaires. Cette condition
est non seulement remplie lorsque la mesure est applicable par elle-même, mais également
lorsque la Communauté ou les États membres ne disposent d'aucune marge d'appréciation lors
de l'adoption d'éventuelles mesures de mise en œuvre. L'existence d'un terme avant l'entrée en
vigueur de l'acte n'est pas non plus susceptible d'affecter l'inconditionnalité. Simplement, l'acte
ne produira d'effet direct que lorsque le délai sera expiré. En résumé, l'acte produit des effets
directs dès lors que sa mise en œuvre n'est subordonnée à aucune appréciation discrétionnaire de
la Communauté et des États membres.
On a parfois estimé, notamment en ce qui concerne les directives, que, pour produire un effet direct, l'acte devait
créer des droits pour les particuliers. La jurisprudence ne semble plus aujourd'hui consacrer cette thèse. L'effet
direct est objectif et les particuliers peuvent s'en prévaloir dès lors qu'ils disposent d'un intérêt à agir devant le
juge national. Ainsi, lorsque les juges ont le pouvoir de soulever d'office un moyen d'ordre public tiré du non-
respect d'une règle interne, ils doivent également vérifier d'office si les obligations imposées par une directive
ont bien été respectées que ces dispositions créent ou non des droits pour les particuliers (arrêt du 24 octobre 1996,
Kraaijeveld, aff. C-72/95).

§ 3 : Les normes communautaires susceptibles de produire un effet direct

A. L'effet direct de certaines dispositions des traités

 Historiquement, ce sont les dispositions du traité CE qui se sont vu reconnaître les premières
un effet direct à travers l’arrêt Van Gend en Loos. Il convient cependant de nuancer
immédiatement cette affirmation. L’arrêt Van Gend en Loos n’a pas constaté l’effet direct de
l’ensemble des articles du traité CE. Il s’est plus modestement borné à affirmer que l’article 12
(actuel art. 25) était d’effet direct. Toutes les dispositions du traité ne sont donc pas susceptibles
de produire un effet direct.
 L’intensité de l’effet direct n’est pas uniforme. Une disposition d’effet direct crée le plus
souvent une obligation imputable aux autorités nationales. Dans cette hypothèse, un article du
traité qui est d’effet direct crée un droit au profit de particuliers, droit dont l’Etat est débiteur.
Les personnes concernées par la disposition litigieuse du traité doivent donc en demander le
bénéfice à l’Etat directement. Dans une telle situation, on dit de l’effet direct qu’il est vertical.
Les interdictions de restrictions douanières ou quantitatives, les règles relatives à la notification
des aides d'État s’inscrivent notamment dans des rapports entre particuliers et États membres.
Il arrive cependant qu’une disposition du traité crée un droit au profit de particuliers et que les
débiteurs de ces droits soient des personnes privées. On parle alors d’effet direct horizontal.

69
Sont tout particulièrement concernées les dispositions du traité relatives à la concurrence ainsi
que les règles de libre circulation des personnes et des marchandises ou encore le principe de
non-discrimination. De telles dispositions ont évidemment vocation à s’appliquer dans les
rapports entre entreprises.

B. L'effet direct des règlements

Au terme de l’article 249 CE, « Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans
tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre ». En affirmant que le
règlement est « directement applicable dans tout Etat membre, l’article 249 CE pose une
présomption, qui paraît a priori irréfragable, d’effet direct des règlements. Il semble même
acquis qu’un règlement communautaire bénéficie, en toute hypothèse, non seulement de
l’effet direct vertical mais aussi de l’effet direct horizontal.
Alors qu’elle paraissait accréditer cette présentation, la Cour de justice a cependant fini par
s’en écarter. Dans son arrêt Monte Arcosu du 11 janvier 2001, la Cour de justice a en effet
introduit une exception au principe selon lequel les règlements ont un « effet immédiat dans
les ordres juridiques nationaux, sans qu'il soit besoin pour les autorités nationales de prendre
des mesures d'application ». Cette règle traditionnelle doit ainsi être écartée lorsqu’un
règlement requiert l’adoption de mesures d'application qui confèrent une certaine marge
d’appréciation aux Etats membres. Tel était le cas en l’espèce d’un règlement qui laissait aux
États membres le soin de définir la notion d'exploitant agricole à titre principal. Compte tenu
de l’importante marge d’appréciation dont disposent les Etats, la Cour juge que cette
disposition ne peut pas être invoquée devant une juridiction nationale aussi longtemps que les
autorités nationales n’auront pas pris les dispositions nécessaires à la mise en œuvre du
règlement dans leur ordre juridique interne.
Cette jurisprudence s’éloigne de la lettre de l’article 249 CE. Elle ne doit toutefois pas être
rejetée pour autant. Tout d’abord, le nombre de règlements qui devraient être privés d’effet
direct ne sera certainement pas très important. En outre, la Cour de justice ne fait que tirer les
conséquences de l’attitude des institutions communautaires qui "brouillent" la distinction
entre les règlements et les directives.

C. L'effet direct des directives

Position du problème. Si l’on s’en tient à la lecture de l’article 249 CE, « La directive lie
tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances
nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ». Il s’ensuit que les directives sont,

70
par nature, insusceptibles de produire un effet direct. En premier lieu, elles n’atteignent, en
effet, les particuliers que grâce à la médiation des actes nationaux de transposition. Ce n’est
donc qu’en invoquant les actes nationaux de transposition que les justiciables pourront se
prévaloir des droits que leur confèrent la directive. Seules les mesures de transposition
produiront des effets dans l'ordre juridique national. En second lieu, on dit de la directive
qu’elle ménage la souveraineté des Etats membres. En effet, elle leur impose certes une
obligation de résultat (la transposition correcte et dans les délais) mais elle leur laisse le libre
choix des moyens. Dans l’idéal, les Etats sont censés conserver une marge d’appréciation non
négligeable lors de la transposition d’une directive. Aussi la directive serait-elle un instrument
plus favorable aux Etats que le règlement.
Cette conception classique doit toutefois être fortement nuancée en raison de la tendance très
accusée des institutions communautaires d’adopter des directives extrêmement détaillées. En
présence de directives particulièrement détaillées, la distinction entre la directive et le
règlement s’estompe. La Cour de justice a tiré les conséquences de cette pratique des
institutions décisionnelles de la Communauté. Elle a, en effet, estimé que les directives étaient
susceptibles, dans certaines hypothèses, d’atteindre directement les particuliers, à l’instar des
règlements. Cette position de la Cour a surpris dans la mesure où le traité CE paraissait
manifestement exclure l’attribution d’un tel effet à la directive. Aux termes de l’article 249
CE, seul le règlement dispose d’un effet direct. Le silence du traité paraît, en revanche, priver
la directive de cette propriété.

1. La reconnaissance de l’effet direct des directives.

C’est en 1970 que la Cour a, pour la première fois, reconnu l’effet direct d’une directive à
l’occasion des arrêts Franz Grad (CJCE, 6 octobre 1970, aff. 9/70) et SACE (CJCE, 17
décembre 1970, aff. 33/70). Ces arrêts n’ont cependant pas levé tous les doutes quant à la
question de savoir si les directives étaient susceptibles de produire un effet direct. On ne
savait pas, en effet, si les arrêts Grad et SACE étaient des arrêts d’espèce ou des arrêts de
principe. Ces hésitations s’expliquent par le contexte de ces affaires dans lesquelles étaient
combinées des dispositions du traité CE, d’une décision et d’une directive.
Il faut donc attendre 1974 et l’arrêt Van Duyn (CJCE, 4 décembre 1974, aff. 41/74) pour être
certain qu’une directive peut produire un effet direct.
Après avoir écarté l'argument de texte, la Cour fonde son raisonnement sur deux
justifications essentielles. En premier lieu, l'exclusion de toute invocabilité en justice des
directives est incompatible avec l’effet contraignant que l'article 249 CE leur attribue. En

71
second lieu, « particulièrement dans les cas où les autorités communautaires auraient, par
directive, obligé les États membres à adopter un comportement déterminé, l'effet utile
d'un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêchés de s'en prévaloir en
justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération en tant
qu'élément du droit communautaire ». La jurisprudence vise le cas particulier dans lequel l'État
n'a pas (ou a mal) transposé la directive à l'expiration du délai de transposition. Dans cette
hypothèse, et dans cette hypothèse seulement, refuser l'effet direct reviendrait à enlever tout
effet utile à la directive alors qu'elle est, selon le traité, un acte obligatoire.
La reconnaissance de l’effet direct des directives est perçue comme le moyen pour la Cour
de justice de faire pénétrer les individus dans le contentieux relatif à la transposition des
directives par les Etats membres. Cette reconnaissance intervient à un moment où il est
établi que le contrôle effectué par la Commission via le recours en manquement n’a qu’une
efficacité très relative. Aussi la Cour de justice compte, une nouvelle fois, sur la « vigilance
des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits » pour que les Etats se plient avec
plus de diligence à leur obligation de transposer les directives.
La jurisprudence de la Cour sur l’effet direct des directives repose ainsi manifestement sur
la volonté de renforcer leur effet obligatoire à l'égard des États membres. Cet effet
obligatoire résulte évidemment de l'article 249 CE mais aussi de l'article 10, lequel pose
une obligation de coopération loyale.

L’attribution d’un effet direct aux directives ne tend donc pas à nier la distinction établie par
le traité CE entre les règlements et les directives. Il ne s’agit nullement d’aligner le régime
juridique de la directive sur celui du règlement. L’effet direct des directives a, d’emblée, été
conçu comme un palliatif.
La justification sera fournie en 1979 dans l’arrêt Ratti (CJCE, 5 avril 1979, aff. 148/78). Cette
construction prétorienne procède de l'idée selon laquelle « l'État ne peut opposer aux
particuliers le non-accomplissement des obligations que la directive comporte ».
Cette justification postule que l’effet direct ne peut être invoqué que dans un contexte
pathologique pour reprendre l’expression du professeur Isaac. Un justiciable ne pourra, par
conséquent, se prévaloir des dispositions d’une directive qu’à l’expiration du délai de
transposition. En effet, ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que l’Etat est dans l’illégalité,
qu’il devient fautif. C’est donc seulement lorsqu’ « un État membre aurait omis de
prendre les mesures d'exécution requises, ou aurait procédé à une transposition

72
incomplètes, ou encore aurait adopté des mesures non conformes à une directive »
(CJCE, 6 mai 1980, Commission / Belgique, 102/79).
Afin de rassurer les Etats membres, la Cour a affirmé, dans l’arrêt Ursula Becker de 1982 que
« dans tous les cas où une directive est correctement mise en œuvre, ses effets attei-
gnent les particuliers par l'intermédiaire des mesures d'application prises par l'État
concerné ». En outre, l’effet direct des directives ne constitue qu’une garantie minimale pour
le particulier. Un Etat ne pourrait prétexter qu’une directive est d’effet direct pour se dispenser
de l’opération de transposition (CJCE, 2 mai 1996, Commission / Allemagne, aff. C-
253/95).

2. Les caractères de l’effet direct des directives : l’intensité de l’effet direct de la

directive

 L’invocabilité de la directive est évidemment subordonnée à la satisfaction des

conditions techniques de l'effet direct. Il est nécessaire que la disposition soit claire,
inconditionnelle et que l'existence d'une marge d'appréciation des autorités nationales ne
fasse pas obstacle à une application juridictionnelle directe.

 Dès lors que la directive ne génère qu’une obligation de transposition à la charge des Etats
destinataires, elle ne peut se voir reconnaître qu’un effet direct vertical. Cela signifie que
l’on peut seulement autoriser les justiciables à invoquer la directive à l’encontre de l’Etat.
L’objectif est évidemment de contraindre l'État membre à respecter ses obligations et de
concrétiser les droits contenus dans la directive. L’effet direct ne peut donc jouer que dans
une relation ascendante opposant le particulier demandeur à l’Etat en position de défendeur.
L’"effet direct inversé" est donc radicalement exclu. Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que
« les autorités de l'État ne peuvent se prévaloir des dispositions d'une directive qui
n'ont pas fait l'objet d'une transposition dans le droit interne » (CE, 23 juin 1995, SA
Lilly France).

 Afin d’accroître l’impact des directives en droit national et de préserver les droits des
justiciables, la Cour retient la conception la plus large possible de la notion d'effet direct
vertical. La Cour estime ainsi que les collectivités territoriales (commune dans CJCE, 22
juin 1989, Fratelli Costanzo, aff. 103/88) et les entreprises publiques doivent répondre du
défaut de transposition d’une directive pourtant imputable à l’Etat membre. Les justiciables
peuvent ainsi se prévaloir d’une directive à l’encontre de ces démembrements de l’Etat. Le

73
juge communautaire insiste en effet sur le fait qu’il s’agit « d'organismes ou d'entités
[…] soumis à l'autorité ou au contrôle de l'État ou qui disposaient de pouvoirs
exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables aux rapports
entre particuliers » (CJCE, 12 juillet 1990, Foster, aff. C-188/89).

 On s’est également interrogé sur l’opportunité de reconnaître un effet direct "horizontal"

aux directives dans les litiges entre particuliers. On a notamment fait valoir que le refus
de l'effet direct horizontal portait atteinte à l'unité du marché intérieur. Certains particuliers
peuvent, en effet, faire valoir leurs droits tandis que d'autres ne le peuvent pas selon que, dans les
Etats membres, le destinataire de l'obligation était l'État lui-même ou une personne privée.
Le juge communautaire s’est toujours refusé à franchir le pas.
- En premier lieu, il serait inéquitable de faire supporter par des particuliers la violation
d’une obligation d'une directive non transposée puisqu'ils ne sont pas responsables de la
non-transposition.
- En deuxième lieu, jusqu’au traité de Maastricht, les directives n’étaient pas publiées de
sorte que les particuliers ne pouvaient pas en connaître le contenu. Il aurait été
choquant d'imposer aux particuliers des obligations découlant de dispositions
qu'ils ignoraient.
- En troisième lieu, une telle extension de l’effet direct des directives « aux rapports
entre particuliers reviendrait à reconnaître à la Communauté le pouvoir
d'édicter avec effet immédiat des obligations à la charge des particuliers
alors qu'elle ne détient cette compétence que là où lui est attribué le pouvoir
d'adopter des règlements » (CJCE, 14 juillet 1994, Faccini Dori, aff. C-91/92).
La reconnaissance d'un effet direct horizontal aux directives remettrait en cause la
typologie des actes communautaires établie par les auteurs des traités. En outre,
elle modifierait immanquablement la répartition des compétences entre la
Communauté et ses Etats membres. Le pouvoir d'agir par voie de règlement
correspond, en effet, aux domaines de compétences transférées, c'est-à-dire de
substitution de la compétence communautaire à la compétence nationale, tandis
que le pouvoir d'agir par voie de directive s'exerce dans les secteurs de compéten-
ces encadrées ou coordonnées, c'est-à-dire d'harmonisation communautaire des
réglementations nationales. Ces considérations n'excluent pas que les dispositions
d'une directive puissent produire certains effets dans les litiges entre particuliers.

74
En outre, il est admis qu'un justiciable puisse invoquer les dispositions d'une directive à l'encontre d'une
décision administrative, même si cette invocabilité produit des effets exclusivement à l'égard d'une entreprise
concurrente.
Par ailleurs, la jurisprudence récente a consacré une forme d' « effet procédural » des directives dans des litiges à
caractère horizontal, qui renforce incontestablement leur opposabilité dans les rapports juridiques entre
personnes privées'. Cette extension s'inscrit dans le contexte de l'application de la procédure spécifique
établie par la directive 83/189/CEE du Conseil du 28 mars 19834, en matière d'élimination préventive des
entraves à la libre circulation résultant des normes et règles techniques. À la suite de la notification par un État
membre d'un projet de règles techniques, la Commission dispose du pouvoir d'imposer la suspension de la
mise en vigueur de ce projet dans l'attente de l'adoption d'une règle communautaire harmonisée. La question se
posait de savoir si les règles techniques adoptées pendant cette période de suspension, en violation des exigences
de la directive, étaient opposables à un opérateur, économique, ou si ce dernier pouvait invoquer devant les
tribunaux nationaux l'obligation pesant sur les États membres au titre de la directive, pour faire obstacle à
l'opposabilité de la règle technique dans un litige l'opposant à un autre opérateur économique. La Cour
adopte la deuxième solution, en considérant qu'il ne s'agit pas pour autant de reconnaître un effet direct
horizontal à la directive, dans la mesure où cette dernière « ne définit nullement le contenu matériel de la règle
de droit sur le fondement de laquelle le juge national doit trancher le litige pendant devant lui. Elle ne crée ni
des droits ni des obligations pour les particuliers ».
Il s'agit simplement de tirer les conséquences d'un « vice de procédure substantiel », qui affecte la légalité
objective de la mesure nationale, et la rend de ce fait inapplicable, y compris dans un litige horizontal
concernant des rapports contractuels entre opérateurs économiques. Cette jurisprudence, fondée sur la
distinction entre directives « procédurales » et directives « substantielles »', illustré donc la nouvelle
lecture des rapports entre effet direct, invocabilité et primauté qui semble devoir s'imposer du fait de
l'évolution de la jurisprudence de la Cour depuis une dizaine d'années. On peut dire en effet que l'arrêt
Unilever consacre clairement la thèse du découplage entre d'une part l'invocabilité d'exclusion, qui autorise les
justiciables à se prévaloir d'une norme communautaire en vue d'obtenir du juge national qu'il écarte une
norme nationale contraire, y compris dans un litige horizontal, et d'autre part l'effet direct, le cas échéant
horizontal, dont la fonction est d'assurer une justiciabilité maximale, notamment par l'effet de substitution du
droit communautaire.

En dépit du refus réitéré à maintes reprises de reconnaître l’effet direct horizontal des
directives, il existe une zone grise. Dans certaines situations, on est en effet à la limite de la
reconnaissance d’un tel effet aux directives. Il en va notamment ainsi :
- lorsque la Cour admet que l’on se prévale d’une directive à l’encontre d’une
collectivité territoriale ou d’une entreprise publique ;
- lorsque la Cour impose au juge national d’interpréter le droit national en conformité
avec la directive dans tous les litiges, y compris par conséquent dans les litiges
interindividuels (CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing, aff. C-106/89) ;
- la responsabilité de l’Etat peut être engagée en cas de non-transposition ou de
transposition incorrecte ;
- enfin, l'invocation de l'effet direct à l'égard de l'État se répercute parfois sur des tiers.
Un particulier a récemment mis en cause la violation par le Royaume-Uni de
l'obligation prévue par une directive de procéder à une étude d'impact avant
d'accorder une autorisation d'exploiter une carrière. La satisfaction de la demande du
requérant imposait de suspendre l'autorisation d'exploiter. Une telle suspension aurait,
par ricochet, également affecté les droits du tiers titulaire de l'autorisation. La Cour
confirme qu'il n'est pas possible en invoquant l'effet direct d'obtenir de l'Etat qu'il

75
 impose à un tiers une obligation. Toutefois, dans le cas d'espèce, la Cour estime qu’en
l’espèce le demandeur cherchait à obtenir le respect par l’Etat de ses propres obligations.
Il pouvait certes en résulter des répercussions négatives pour des tiers, mais cela ne
justifiait pas d’écarter l'effet direct. Il appartenait à l'État de gérer ensuite les
conséquences de la reconnaissance de l'effet direct dans le cadre de son droit interne
en conformité avec le droit communautaire (CJCE, 9 janvier 2004, Wells, aff. C-
201/02).

D. L'effet direct des décisions

Parmi les décisions, il y a lieu de distinguer entre les décisions adressées à des particuliers et
celles qui sont adressées à des Etats membres.
Les décisions adressées à des particuliers sont automatiquement d’effet direct.
Pour déterminer si les particuliers peuvent se prévaloir des décisions adressées aux Etats
membres, on recourt aux principes applicables aux directives.

E. L'effet direct des accords internationaux

Les accords internationaux conclus par la Communauté européenne occupent une place
intermédiaire entre le droit communautaire originaire et le droit dérivé. Ils constituent une
source de la légalité pour les institutions communautaires lorsqu’elles édictent un acte de droit
dérivé. On peut relever qu’il y a un paradoxe à affirmer tout à la fois la primauté générale et
absolue du droit communautaire sur le droit national et, dans le même temps, la primauté du
droit communautaire sur le droit international. L’avocat général Mayras observait, à cet égard,
qu’« [i]l ne serait pas concevable d’appliquer deux systèmes de raisonnement différents
selon qu’il s’agit de relations des ordres juridiques à l’intérieur de la Communauté ou des
relations du droit communautaire et du droit international externe »40.

Un accord international ne peut être invoqué que dans des conditions spécifiques qui sont
rarement réunies dans la mesure où elles vont au-delà du seul effet direct. Il s’ensuit qu’une
grande partie des accords liant la Communauté ne sont pas justiciables. Or, reconnaître qu’un
accord international n’est pas invocable empêche de contester la légalité d’un acte de droit
dérivé au regard de cet accord. En pratique, il est fréquemment impossible de contrôler la
conformité d’un acte communautaire à un accord externe.

40
Conclusions sur CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit company NV E. A. / Produktschap voor
Groenten en Fruit, aff. jtes 21 à 24/72, Rec. p. 1219, spéc. p. 1235.

76
L’affirmation nette du principe de la subordination du droit dérivé aux accords internationaux
n’a jamais soulevé de difficulté (CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit company)41. La
Cour s’est pourtant empressée de refermer la porte entrouverte au droit international en
introduisant des conditions d’invocabilité exigeantes. La jurisprudence distingue les
engagements pris par la Communauté dans le cadre du GATT, et désormais de l’OMC, des
autres accords internationaux.
 S’agissant des accords internationaux ordinaires, la Cour procède en deux temps. La
spécificité des accords internationaux par rapport aux différents actes de droit dérivé suppose
d’apprécier, en plus des qualités intrinsèques de la disposition invoquée42, si le traité dans son
ensemble se prête à créer des droits en faveur des requérants individuels. Ce n’est que
lorsqu’il remplira ces conditions, qu'un accord international pourra servir de norme de
référence dans le cadre du contrôle de la légalité d’un acte de droit dérivé (CJCE, 30
septembre 1987, Demirel, aff. 12/86). Elle raisonne, tout d’abord, de manière générale. A ce
stade, elle s’interroge en effet sur l’aptitude du traité dans son ensemble à produire un effet
direct. Elle « vérifie[ donc] si la "nature" et "l’économie de l’accord" font obstacle à
l’invocabilité directe d’une de ses stipulations ». Le juge communautaire examine ensuite
spécifiquement la disposition dont le bénéfice est invoquée par le requérant. La Cour se
demande alors « si une telle stipulation est inconditionnelle et suffisamment précise pour
produire un effet direct ». Pour cela, le juge communautaire estime « qu’il faut d’abord
l’analyser "à la lumière tant de l’objet et du but de cet accord que de son contexte" ».

 S’agissant, en second lieu, des accords relatifs au GATT et à l’OMC, la jurisprudence leur
dénie, par principe, toute invocabilité. La jurisprudence relative à l’OMC répond avant tout
à des considérations d’ordre politique ainsi que cela ressort nettement des termes de l’arrêt
Portugal / Conseil. Les justifications avancées ont varié dans le temps. A la grande souplesse
des règles du GATT soulignée dans l’arrêt International Fruit (CJCE, 12 décembre 1972, aff.
jtes 21 à 24/72), la Cour a désormais substitué deux nouveaux arguments tirés de la nécessité
de sauvegarder la liberté de négociation des institutions communautaires et du principe de

41
La Cour observe ainsi dans l’arrêt International Fruit « que la compétence [préjudicielle] de la Cour […] ne
comporte aucune limite quant aux causes sur la base desquelles la validité de ces actes pourrait être contestée ;
que cette compétence s’étendant à l’ensemble des motifs d’invalidité susceptibles d’entacher ces actes, la Cour
est tenue d’examiner si leur validité peut être affectée du fait de leur contrariété avec une règle de droit
international » (CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit company). De même, l’arrêt Poulsen dispose que
« les compétences de la Communauté doivent être exercées dans le respect du droit international » (CJCE, 24
novembre 1992, Poulsen et Diva Navigation Corp.).
42
Ainsi, une norme de droit international ne peut servir à contrôler la validité d'une directive en raison de son
caractère programmatoire (CJCE, 19 mars 1998, Compassion in world Farming Ltd, aff. C-1/96).

77
réciprocité (CJCE, 23 novembre 1999, Portugal / Conseil, aff. 149/96). Ces arguments
traduisent la volonté de la juridiction communautaire d’empiéter le moins possible sur les
compétences discrétionnaires des institutions communautaires.
Par rapport à celles du GATT, les règles de l'OMC se caractérisent par un renforcement du
système de règlement des différends. Il était intéressant de savoir si la jurisprudence
International Fruit serait maintenue dans ce nouveau contexte. À cet égard, la Cour a noté
que le système de règlement des différends de l'OMC laissait encore une large place à la
négociation même après qu'une violation a été constatée. Dans ces conditions, admettre un
effet direct et contrôler la validité d'un acte communautaire au regard des règles de l'OMC
pourrait conduire le juge à empiéter sur le pouvoir de négociation des institutions
communautaires, pouvoir qui relève de leur seule appréciation. En outre, de nombreux membres
de l'OMC ont exclu l'effet direct des dispositions des accords et la décision de conclusion
du Conseil excluait également un tel effet. Dans ces conditions, alors que l'OMC est fondée
sur la réciprocité des avantages entre ses membres, reconnaître l'effet direct des accords
conduirait à rompre cette réciprocité au détriment de la Communauté puisqu'elle
admettrait l'effet direct alors que ses partenaires s'en dispenseraient. D'ailleurs, il arrive que
la Communauté préfère maintenir une réglementation condamnée par l'OMC quitte à supporter
les sanctions qui lui sont imposées. Il en va ainsi de l'interdiction des hormones dans la viande
bovine. Il était dans ce cas politiquement impossible à la Communauté d'abroger une
réglementation supportée par les États et les institutions. Le juge peut difficilement entrer dans
ce débat sans substituer son appréciation à celle des instances démocratiquement responsables. La
Cour s'est donc refusé à reconnaître un effet direct aux dispositions de l'OMC. Cependant, elle
n'a pas exclu que soit reconnu un effet direct aux décisions de l'organe de règlement des
différends de l'OMC notamment en permettant la mise en jeu de la responsabilité de la
Communauté pour non-respect d'une décision (arrêt du 3 septembre 2003, affaire C-93/02P,
Biret, non encore publié). Cependant, la légalité d'un acte communautaire au regard de l'OMC
peut être contrôlée lorsque cet acte vise à exécuter une disposition particulière des accords
ou renvoie à des dispositions précises de ceux-ci (arrêt du 22 juin 1989, Fediol, affaire 70/87 et
arrêt du 7 mai 1991, Nakajima, affaire C-69/89). Ces principes, dégagés à propos de l'OMC,
sont applicables à l'ensemble des accords conclus par la Communauté.
Cette position de principe comporte cependant deux types de tempéraments. Tout d’abord,
deux exceptions sont prévues. Il ressort ainsi des arrêts Fediol IV43 et Nakajima44 que « dans

43
CJCE, 22 juin 1989, Fediol IV, aff. 70/87, Rec. p. 1781, points 19 à 22.
44
CJCE, 7 mai 1991, Nakajima / Conseil, aff. C-69/89, Rec. p. I-2069, point 31.

78
l’hypothèse où la Communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière
assumée dans le cadre de l’OMC, ou dans l’occurrence où l’acte communautaire renvoie
expressément à des dispositions précises des accords OMC, […] il appartient à la Cour de
contrôler la légalité de l’acte communautaire en cause au regard des règles de l’OMC ». Une
autre brèche résulte ensuite de l’obligation d’interpréter les actes adoptés par les institutions
communautaires, « dans la mesure du possible », en conformité avec les accords
internationaux conclus par la Communauté.

D’une manière générale il apparaît donc que les accords internationaux liant la Communauté
n’accèdent à la justiciabilité que dans des hypothèses assez rares.

§ 4 : La réception de l'effet direct en droit français

Confronté à la question de l’effet direct du droit communautaire, le Conseil d’Etat a retenu une
lecture littérale ou exégétique de l’article 249 CE. La position de principe du Conseil d’Etat
résulte de l’arrêt Cohn-Bendit rendu par l’Assemblée du contentieux le 22 décembre 1978. En
l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours dirigé contre le refus du ministre de l’Intérieur
d’abroger la mesure d’expulsion dont Daniel Cohn-Bendit avait fait l’objet le 24 mai 1968. Le
Conseil d’Etat juge qu’ « aucune stipulation [du traité instituant la Communauté économique
européenne ] n'habilite un organe des Communautés européennes à prendre, en matière d'ordre
public, des règlements directement applicables dans les États membres, ». Dans cette matière,
les institutions communautaires peuvent seulement coordonner les droits nationaux des Etats
membres par le biais de directives. Le Conseil d’Etat poursuit son raisonnement en indiquant
« qu'il ressort clairement de l'article [249 CE] que si ces directives lient les États membres
"quant au résultat à atteindre" […] les autorités nationales […] restent seules compétentes
pour décider de la forme à donner à l'exécution des directives et pour fixer elles-mêmes, sous le
contrôle des juridictions nationales, les moyens propres à leur faire produire effet en droit
interne ;
qu'ainsi, quelles, que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent à l'intention des Etats
membres les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces Etats à l'appui
d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel ; […] dès lors, à défaut de toute
contestation sur la légalité des mesures réglementaires prises par le gouvernement français
pour se conformer aux directives arrêtées par le Conseil des Communautés européennes, la
solution que doit recevoir la requête du sieur Cohn-Bendit ne peut en aucun cas être
subordonnée à l'interprétation de la directive du 25 févr. 1964 […] ».

79
Le requérant soutenait notamment que la décision de refus était intervenue en
violation de l'art. 6 de la directive du Conseil du 25 févr. 1964, relative à la
coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de
séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé
publique45.

L'affaire a été inscrite au rôle de l'assemblée du contentieux du 22 décembre 1978. Or,

l'avant-veille, le 20 décembre 1978, le ministre de l'intérieur avait donné satisfaction à M.
Cohn-Bendit en abrogeant l'arrêté d'expulsion du 24 mai 1968 et en l'autorisant ainsi à
revenir en France. Le litige perdait ainsi tout intérêt pratique. Deux raisons ont cependant
conduit le Conseil d’Etat à ne pas déclarer le recours irrecevable. Tout d’abord, une annulation
de l’arrêté d’expulsion aurait ouvert un droit à indemnité au requérant pour le préjudice subi
du jour de l’édiction de l’arrêté litigieux au jour de son abrogation. Ensuite et surtout, l’arrêt
Cohn-Bendit a fourni au Conseil d’Etat l’occasion de dégager sa doctrine sur la question de
l’effet direct des directives.
L’arrêt Cohn-Bendit a fait grand bruit parce que le Conseil d’Etat prenait sciemment le contre-
pied de la Cour de justice. Une nouvelle fois, il faisait preuve de son "nationalisme
ombrageux".
Le commissaire du gouvernement Genevois a exprimé son scepticisme et même sa
réprobation à l’égard de la jurisprudence de la Cour de justice consacrant l’effet direct des
directives. Selon lui, ce n’est pas sans raison que le traité distingue nettement les
règlements, qui sont directement applicables, et les directives, qui n'imposent aux États
qu'une obligation de résultat, en leur laissant le choix de la forme et des moyens.
Fort de ce désaccord, le commissaire du gouvernement estimait que trois attitudes étaient
possibles :
- céder et se ranger à la solution de la Cour de justice ;
- ignorer la jurisprudence de la Cour et s’en tenir à une interprétation littérale de
l’article 249 CE ;
- adopter une solution intermédiaire consistant à saisir la Cour de justice en l’invitant à
revenir sur sa position.

45
Selon cette disposition, les motifs d'une telle mesure « sont portés à la connaissance de l'intéressé, à
moins que des motifs intéressants la sûreté de l'État ne s'y opposent ».

80
Le commissaire du gouvernement optait pour cette "voie moyenne", au motif qu’ « à
l'échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges,
ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges ».
Le Conseil d'État a considéré en effet que les directives ne sont pas des règlements, que les
autorités nationales sont seules compétentes pour assurer leur exécution et pour leur faire
produire effet en droit interne, et qu'ainsi, « quelles que soient d'ailleurs les précisions
qu'elles contiennent », elles « ne sauraient être invoquées... à l'appui d'un recours dirigé
contre un acte administratif individuel ». Il a estimé que cette solution ressortait
« clairement » de l'article 249 CE. Le recours à la théorie de l'« acte clair » le dispensait
de renvoyer à la Cour de Luxembourg.
En adoptant cette solution, le Conseil d'État a entendu éviter la confusion entre les
règlements et les directives que le traité avait soigneusement distingués ; il a d'ailleurs
souligné son souci de clarté par un arrêt du même jour dans lequel il fait application d'un
règlement « qui, en vertu de l'art. 189 du traité instituant la Communauté économique
européenne, s'intègre dès sa publication dans le droit interne les États membres » (Sect. 22
décembre 1978, Syndicat viticole des Hautes-Graves de Bordeaux).

L'arrêt Cohn-Bendit a été très critiqué. Les commentateurs ont parlé à son propos de
provocation, de fronde, de rébellion ou encore d’hostilité à l’égard du droit communautaire en
général ou de la Cour de justice en particulier. Pourtant, l'arrêt Cohn-Bendit ne dénie pas tout
effet juridique aux directives. Il admet que les États doivent les mettre en œuvre « sous le
contrôle des juridictions nationales ». Si le recours est rejeté en l’espèce, c’est uniquement
parce que l'intéressé n'avait pas contesté les mesures réglementaires de transposition de la
directive. M. Cohn-Bendit aurait donc dû soutenir que l’arrêté d’expulsion était illégal parce
pris en application d’un décret contraire à la directive qu'il était censé transposer. La
directive ne peut donc avoir qu’un effet juridique médiat. On dit d’ailleurs de la directive
qu’elle est un acte de législation médiate.

Qu’elles ont été les implications de l'arrêt Cohn-Bendit ? L’arrêt Cohn-Bendit n’est pas
resté l’être morte : le Conseil d’Etat y demeure formellement toujours attaché ; quant à la
Cour de justice, elle a cherché à dissiper les inquiétudes des juridictions nationales relatives
à l’attribution d’un effet direct aux directives.
 C’est au lendemain du séisme provoqué par l’arrêt Cohn-Bendit que la Cour de justice a
précisé les contours de l’effet direct des directives. A partir de l'arrêt Ratti, la Cour souligne

81
que l’effet direct de la directive n’est qu’un palliatif destiné à sanctionner l’Etat membre
défaillant. Cette conception de l’effet direct de la directive conduit nécessairement la Cour à écarter
radicalement l’effet direct horizontal.
 Pour sa part, tout en marquant solennellement son attachement à la jurisprudence Cohn-
Bendit, le Conseil d'État l’a progressivement neutralisée.
- En l'absence de transposition de la directive :
• Tout intéressé peut inviter le gouvernement, d’une part, à prendre les mesures
réglementaires nécessaires à la transposition d’une directive et, d’autre part, à
rectifier les règlements en vigueur qui sont incompatibles avec la directive
(CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia) ;
• Un particulier peut confronter à une directive tout règlement contraire aux
objectifs de la directive. Cette faculté peut être exercée à l’encontre d’actes
réglementaires qui rentrent dans son champ d’application, sans pour autant
avoir vocation à la transposer (CE 7 déc. 1984, Fédération française des
sociétés de protection de la nature)46.
• Depuis l’arrêt Nicolo, un requérant peut solliciter la mise à l’écart d’une loi
incompatible avec une directive antérieure (CE, Ass., 28 févr. 1992, SA
Rothmans International France et SA Philip Morris France et Société
Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France).
• Le pouvoir réglementaire est tenu de ne pas prendre des mesures
d'exécution d'une loi contraire aux objectifs définis par une directive (CE,
24 février 1999, Association de patients de la médecine d'orientation
anthroposophique). Le Conseil d’Etat a ainsi écarté l'application d'une loi
qui méconnaissait l'interprétation donnée d'une directive par la Cour de justice
(CE Sect. 3 déc. 1999, Association ornithologique et mammalogique de
Saône et Loire et association France nature environnement).
• Enfin, le Conseil d'État exclut seulement de confronter un acte administratif
individuel à une directive. Cependant, le requérant peut parvenir à ses fins en
excipant de l’illégalité des mesures réglementaires de transposition. Le
Conseil d’Etat admet très aisément l’applicabilité de l’exception d’illégalité.
L'incompatibilité de la loi peut même résulter de ce qu'elle ne comporte
46
A ainsi été annulé un décret pris en méconnaissance de l'obligation de consultation de la Commission des
Communautés européennes résultant d'une directive, au motif qu'il y avait par là même méconnaissance des
objectifs définis par la directive (CE Ass. 11 mars 1994, Union des transporteurs en commun de voyageurs des
Bouches-du-Rhône).

82
 pas la disposition exigée par la directive communautaire, par exemple, une
exonération fiscale (CE, Ass., 30 octobre 1996, SA Cabinet Revert et
Badelon). Surtout, le Conseil d’Etat a admis que l’exception d’illégalité
puisse jouer à l’encontre de règles jurisprudentielles (il s’agissait de la
jurisprudence relatives aux conditions d'octroi des concessions de travaux
publics (CE Ass. 6 févr. 1998, Tête).

- Une fois la transposition intervenue

• Un recours peut évidemment être formé contre l’acte réglementaire de
transposition (CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés
de protection des animaux de France) ;
• Le requérant peut exciper de l’illégalité de l’acte réglementaire de
transposition à l’occasion d’un recours dirigé contre un décision individuelle (CE
8 juill. 1991, Palazzi).

Cette volonté commune de trouver un compromis satisfaisant a permis d’éviter la «

guerre des juges » qu'appréhendait le commissaire du gouvernement Genevois.

Section 3 : La justiciabilité du droit communautaire

« À une division dichotomique opposant l'effet direct à l'absence d'effet direct qui
donne une vision abusivement simplifiée d'une réalité autrement plus complexe, il faut
certainement préférer une présentation davantage nuancée fondée sur une pluralité graduée de
situation en fonction des divers types d'effet que peuvent avoir les normes communautaires ».
Les normes auxquelles est reconnu un effet direct jouissent d'une justiciabilité « renforcée
», qui correspond à leur applicabilité substitutive. Dès lors qu'une norme communautaire
remplit les conditions techniques exigées pour qu'elle puisse produire un effet direct, les
juridictions nationales sont tenues de procéder à son application immédiate et directe, aux
lieux et places du droit national défaillant. Il suffit de rappeler à cet égard les formules
employées par la Cour dans l'affaire Simmenthal:
«L'applicabilité directe signifie que les règles du droit communautaire doivent déployer la
plénitude de leurs effets d'une manière uniforme dans tous les États membres, à partir de leur
entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur validité ; qu'ainsi, ces dispositions
sont une source immédiate de droits et d'obligations pour tous ceux qu'elles concernent, qu'il
s'agisse des États membres ou des particuliers qui sont parties à des rapports juridiques
relevant du droit communautaire ; que cet effet concerne également tout juge qui, saisi dans
le cadre de sa compétence, a, en tant qu'organe de l'État, pour mission de protéger les
droits conférés aux particuliers par le droit communautaire. »

Cet effet de substitution demeure ainsi une propriété particulière des normes d'effet direct.
En présence d'une règle qui remplit les conditions de l'effet direct, le juge interne est tenu

83
d'appliquer purement et simplement la norme communautaire. Encore faut-il qu'il soit à
même d'opérer cette substitution.

Pour qu'une règle soit appliquée, il est indispensable qu'elle soit claire, précise,
inconditionnelle, et qu'elle ne suppose pas une intervention complémentaire d'une autorité
dotée d'un pouvoir normatif discrétionnaire. A contrario, c'est dire que le juge national
n'est pas tenu d' « appliquer » une norme communautaire dépourvue d'effet direct, tout
simplement parce qu'il ne le peut pas, sans sortir des limites de sa fonction juridictionnelle.
À cet égard, l'arrêt Francovich est particulièrement révélateur le choix laissé aux États
membres quant à la désignation du débiteur de l'obligation d'assurer le paiement des salaires
dus en cas d'insolvabilité de l'employeur ne permet pas au juge d'appliquer la directive en
l'absence de transposition, dans la mesure où il lui est impossible, à moins de faire oeuvre de
législateur, de désigner le débiteur de l'obligation de paiement.



L’apparition de la notion de justiciabilité du droit communautaire a permis de dissocier la

possibilité pour un justiciable de se prévaloir d’une norme de droit communautaire de son
caractère d’effet direct. Ce qui compte désormais c’est l’aptitude de la norme à produire des
effets de droit, c’est-à-dire sa capacité d’étayer la prétention d’une personne qui se prévaut du
droit communautaire. La question de l’effet direct de la norme invoquée est par conséquent
désormais devenue secondaire.
L’émergence de la notion de justiciabilité en droit communautaire a également permis de
prendre conscience du fait que l’invocabilité du droit communautaire ne reposait pas
systématiquement sur l’effet direct. Cette prise de conscience a entraîné une diversification
des formes d’invocabilité du droit communautaire. Le fait de ne plus subordonner
l’invocabilité du droit communautaire au caractère d’effet direct de la norme conduit
inéluctablement à étendre le champ des normes invocables. Pour le dire autrement, alors
qu’on pensait traditionnellement que seules l’on pouvait seulement se prévaloir des normes
d’effet direct, la jurisprudence prouve qu’il est désormais également possible de se prévaloir
de normes dénuées d’effet direct. Dorénavant, l’effet direct et l’invocabilité sont donc deux
notions disjointes.
L’adjonction d’un fondement nouveau (la primauté du droit communautaire au côté de l’effet
direct) s’est accompagnée d’une diversification des formes d’invocabilité du droit
communautaire. La doctrine retient généralement quatre sortes d’invocabilité :
- l’invocabilité d’interprétation conforme ;
- l’invocabilité d’exclusion ;
- l’invocabilité de réparation ;
- l’invocabilité de substitution.

84
Certains auteurs distinguent, en outre, une invocabilité de prévention. Il paraît plus pertinent
de considérer qu’il s’agit seulement d’une variante de l’invocabilité d’exclusion.
La justiciabilité du droit communautaire sera, selon les circonstances, d'une intensité
variable. Les trois premières formes d’invocabilité (interprétation conforme, exclusion,
réparation) sont fondées sur le principe de primauté. Elles correspondent dans la classification
du professeur Simon à la justiciabilité minimale. Cette justiciabilité minimale côtoie une
justiciabilité renforcée symbolisée par l’invocabilité de substitution. Dans cette dernière
hypothèse, le requérant entend non seulement exclure le droit national contraire mais aussi
obtenir l'application de la norme communautaire pertinente en lieu et place du droit national
défaillant.

§ 1 : L’invocabilité d'interprétation conforme

A. L’objet de l’interprétation conforme

L’invocabilité d’interprétation conforme a été dégagée par la Cour de justice dans l’arrêt Von
Colson & Kamann du 10 avril 1984. L’interprétation conforme oblige les autorités nationales,
en cas de contrariété entre le droit communautaire et le droit interne, à interpréter le second à
la lumière. En d'autres termes, cet effort d'interprétation permet de "désamorcer" et de régler
un conflit de normes qui n’est pas flagrant.
L’idée est qu'une règle juridique est rarement univoque. Parmi les diverses significations
qu’elle est susceptible de revêtir, il convient de choisir celle qui est conforme au droit
communautaire. Les juridictions nationales sont donc invitées à attribuer au texte national un
sens qui permet de résoudre le litige dont ils sont saisis.
L’existence de l’invocabilité d’interprétation conforme permet de ne recourir à l’invocabilité
d’exclusion, c’est-à-dire à la mise à l’écart du droit national contraire, qu’en dernier lieu.
C’est un moyen offert aux autorités nationales, tout particulièrement aux juridictions
nationales, de concilier les droits communautaire et national.
Les autorités nationales sont tenues d’interpréter le droit national à la lumière du droit
communautaire. Cette obligation résulte d’une part, du principe de primauté du droit
communautaire et, d’autre part, de l’obligation de coopération loyale énoncée par l’article 10
CE.
Il est impossible de dégager des critères précis qui permettraient de définir les hypothèses
dans lesquelles l’invocabilité d’interprétation conforme à vocation à jouer. La seule certitude
est que l’invocabilité d’interprétation conforme n’est envisageable que si la lettre de l’acte
national ne heurte pas manifestement le droit communautaire.

85
L’interprétation conforme constitue une obligation minimale. Son principal avantage est
d’éviter au juge national d'avoir à écarter l’acte national, tout particulièrement lorsqu’il s’agit
d’une loi.

B. Champ d’application
Le champ d’application retenu pour l’interprétation conforme est le plus vaste possible.
 En premier lieu, l’obligation d’interpréter le droit national à la lumière du droit
communautaire s’impose, en effet dans tous les litiges. Cela signifie que cette obligation pèse
sur le juge national non seulement dans les litiges verticaux (opposant un particulier à l’Etat)
que dans les litiges horizontaux (opposant deux particuliers).
 En second lieu, c’est l’ensemble du droit national qui doit être interprété conformément au
droit communautaire. Il importe peu à cet égard que le droit national soit antérieur ou
postérieur au droit communautaire. Peu importe également que le droit national ait été
spécialement édicté pour l’exécution du droit communautaire. Il suffit que l’acte national
entre dans le champ d’application de l’acte communautaire pertinent pour que l’obligation
d’interprétation conforme pèse sur les autorités nationales.

C. Limites de l’interprétation conforme

 En premier lieu, lorsqu’elle est saisie d’un renvoi préjudiciel en interprétation, la Cour
s'interdit, par principe, de prescrire une interprétation contra legem de la loi interne. Son
pouvoir d'influence demeure néanmoins considérable. L’interprétation conforme s’apparente
ainsi parfois à l’invocabilité de substitution. L’arrêt Johnston (CJCE, 15 mai 1986) permet
d’illustrer cette hypothèse. Afin d’éviter la constitution d’une "zone de non-droit", la Cour de
justice a jugé dans cet arrêt que le juge national ne pouvait "sans manquer lui-même au
respect de l'article [10 CE] [c’est-à-dire au respect de son obligation de coopération loyale]
et de la directive, se considérer comme lié par une disposition nationale supprimant au nom
de l'ordre public, l'existence de tout contrôle juridictionnel sur la mise en œuvre des
prescriptions imposées par le législateur communautaire". La Cour rappelle ainsi aux
tribunaux britanniques qu'ils doivent interpréter la disposition législative litigieuse à la
lumière de la directive telles qu'interprétée par la Cour de justice. En l’espèce, l’interprétation
retenue par la Cour équivaut à une condamnation de la disposition nationale litigieuse.

 En deuxième lieu, l’interprétation conforme échoue évidemment lorsque le droit interne

n’offre aucune alternative au juge national. Lorsqu’aucune interprétation ne permet de

86
"ramener le droit national dans le droit chemin communautaire", il est nécessaire de solliciter
une autre forme d’invocabilité. La jurisprudence Von Colson et Kamann ne met en effet à la
charge des autorités nationales qu’une obligation de moyens. Ce n’est que dans la mesure du
possible que les autorités nationales sont tenues de parvenir à une conciliation.

 En troisième lieu, en l’absence de mesures nationales d'exécution, l’interprétation conforme

ne peut avoir pour effet d'instituer ou d'aggraver la responsabilité pénale d’une personne
physique ou morale (CJCE, 11 juin 1987, Pretore di Salo¸ aff. 14/86). L’obligation
d’interprétation conforme cesse ainsi lorsqu’elle « conduit à déterminer ou à aggraver, sur la
base de la directive et en l'absence d'une loi prise pour sa mise en œuvre, la responsabilité
pénale de ceux qui agissent en infraction à ses dispositions » (CJCE, 26 sept. 1996, Arcaro,
aff. C-168/95).
Les juridictions françaises ont, dans l’ensemble, favorablement accueilli l'invocabilité
d'interprétation (CE, Ass., 22 décembre 1989, Min. d'État de l'économie, des finances et de la
privatisation / Cercle militaire mixte de la caserne Mortier.

§ 2 : L’invocabilité d'exclusion

La primauté commande, en toute hypothèse, l'exclusion des règles internes adoptées en

violation de la légalité communautaire. « Le juge national [...] a l'obligation d'assurer le
plein effet [du droit communautaire] en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité,
toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à
demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout
autre procédé constitutionnel » (CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77).
Le Conseil d'État a retenu, dans son arrêt du 3 décembre 1999 (CE, sect., 3 déc. 1999, Assoc. ornithologique et
mammalogique Saône-et-Loire et Rassemblement opposants à la chasse (ROC). V. également CE, sect., 3 déc.
1999, Assoc. ornithologique et mammalogique Saône-et-Loire et Assoc. France nature environnement), une
lecture de la Constitution très favorable à la supériorité et à l'efficacité du droit communautaire. L'administration
est soumise à une obligation de mise en conformité du droit national au droit communautaire qui suppose parfois
qu'elle se livre à un exercice d'expurgation de l'ordre juridique interne. Or, le Conseil d'État a décidé, comme l'y
invitait F. Lamy, de prolonger utilement sa jurisprudence "Alitalia" lorsque la loi intervenue dans le domaine
réglementaire n'assure pas cette transposition. Soucieux de ne pas totalement lier les compétences du chef du
gouvernement, le Conseil d'État veille cependant à préciser que s'il doit impérativement tirer les conséquences
(sans plus de précisions) d'une incompatibilité entre le droit national et le droit communautaire, il jouit
néanmoins d'un délai raisonnable pour agir et reste libre de choisir la voie (législative ou réglementaire) qui lui
paraît la plus efficace.

§ 3 : L’invocabilité de réparation

§ 4 : L’invocabilité de prévention
Par son arrêt du 18 décembre 1997 (CJCE, 18 déc. 1997, C-129/96, Inter-Environnement
Wallonie), la Cour a mis au jour une forme tout à fait inédite d'invocabilité du droit
communautaire, considérant que "... si les États membres ne sont pas tenus d'adopter ces
mesures avant l'expiration du délai de transposition, il résulte de l'application combinée des
articles 5 (devenu art. 10), deuxième alinéa, et 189 (devenu art. 249), troisième alinéa, du

87
traité et de la directive elle-même que, pendant ce délai, ils doivent s'abstenir de prendre des
dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par cette directive".
La décision "Inter - Environnement Wallonie" apparaît, en effet, d'abord comme une étrangeté
au regard des principes clés de la jurisprudence traditionnelle de la Cour. Jusqu'alors, le
régime des directives semblait tout entier reposer sur l'idée que l'expiration du délai de
transposition constituait le seul pivot en la matière.
Cette novation revenait finalement à conférer à la directive un effet obligatoire anticipé.
La Cour semble perdre de vue le fait que les directives ne créent, en principe, pour les États
membres qu'une obligation conditionnée par l'écoulement du délai de transposition.
À cet égard, dans le cas où les dispositions en cause se présentent comme une transposition
complète et définitive de la directive, elle invite le juge interne à vérifier si « leur non-
conformité avec la directive pourrait laisser présumer que le résultat prescrit par celle-ci ne
sera pas atteint dans les délais impartis si leur modification en temps utile est impossible ».
"En sens inverse", la Cour indique que "la juridiction nationale pourrait tenir compte de la
faculté qu'a un État membre d'adopter des dispositions provisoires ou de mettre en oeuvre la
directive par étapes. Dans de telles hypothèses, la non-conformité de dispositions transitoires
du droit national avec la directive ou l'absence de transposition de certaines dispositions de
la directive ne compromettrait pas nécessairement le résultat prescrit par cette directive" (pt
49).
Une fois n'est pas coutume, le Conseil d'État a rapidement tiré les conséquences de cette
jurisprudence. Sans faire droit à la demande dont il était saisi, il a néanmoins rendu un arrêt
permettant d'imaginer que si le résultat d'une directive était sérieusement compromis, il
n'hésiterait pas à censurer l'administration (CE, 10 janv. 2001, France Nature Environnement

Chapitre II : Les actes de l’Union européenne

Section 1 : Le droit primaire

Le « droit primaire » ou droit originaire constitue le socle sur lequel repose l'ensemble de
l'édifice juridique communautaire.

§ 1 : Les caractéristiques du droit communautaire primaire

A. L’identification du droit communautaire primaire

1. Le contenu du droit primaire

Les traités fondateurs sont au nombre de quatre :
- le traité de Paris du 18 avril 1951 qui a institué la CECA ;
- les deux traités de Rome du 25 mars 1957 instituant la CEE et la CEEA ;
- le traité sur l'Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992.

Les traités et actes de révision des textes originaires :

- traité de fusion des exécutifs du 8 avril 1965, instituant un Conseil et une
Commission uniques des Communautés ;

88
 - les traités de Luxembourg du 22 avril 1970 et de Bruxelles du 22 juillet 1975
qui accroissent les prérogatives budgétaires du Parlement européen ;
- la décision du 22 avril 1970 relative au remplacement des contributions
financières par des ressources propres aux Communautés ;
- l'acte du 20 septembre 1976 portant élection des représentants à l'Assemblée au
suffrage universel direct adoptée en vertu de l'article 190 § 4 CE.

Rentrent également dans cette catégorie des traités de révision, les traités relatifs à l'adhésion
de nouveaux États membres. Eu égard à sa singularité on peut mentionner le traité du 13
mars 1984 modifiant les traités instituant les Communautés en ce qui concerne le
Groenland. Il s’agit du seul cas de réduction du territoire communautaire. Les Etats
membres ont, en effet, entériné les résultats d’un référendum organisé en 1979 qui étaient
clairement hostiles au maintien de cette province autonome dans la Communauté.

Les protocoles et déclarations

Des protocoles sont annexés aux traités originaires ou modificatifs. Beaucoup sont
extrêmement importants. Il suffit d’évoquer le protocole sur l’élargissement qui
accompagnait le traité de Nice et qui définit le fonctionnement actuel des institutions de
l’Union. Ces protocoles ne sont séparés des traités que dans le souci d'éviter un
alourdissement excessif de ceux-ci. C'est ainsi que les statuts du système européen de
banques centrales et de la Banque centrale européenne, de la CJCE, les dispositions
relatives au siège des institutions ou encore les dispositions institutionnelles arrêtées pour
accompagner les conséquences du dernier élargissement sont établis par des protocoles.
Les protocoles sont revêtus d'une autorité égale à celle des traités auxquels ils sont
annexés.
A la différence des protocoles et annexes, les déclarations intégrées à l'acte final des
conférences intergouvernementales sont, en principe, dépourvues de force obligatoire.
Cependant lorsqu'elles reflètent sans ambiguïté l'accord unanime des États membres, les
déclarations atteignent, en leur qualité d'engagements politiques, une autorité presque
équivalante à celle des protocoles.

89
Certaines déclarations s'apparentent, par leur objet, à de véritables réserves47. Il appartient
cependant, en dernier recours, au juge communautaire d’en préciser la portée.

2. Autonomie et interdépendance des traités

L'article 305 CE précise que les dispositions du traité instituant la Communauté
européenne restent sans influence sur celles des traités CECA ni ne dérogent aux
stipulations du traité CEEA. Le même principe a été consacré par le traité sur l'Union
européenne (art. 47) comme régissant les rapports entre ce traité et les trois traités
communautaires. La Cour veille ainsi à ce que les règles du traité CECA ne s'appliquent que
dans le cadre qui leur a été assigné.
Ce n'est qu’en cas de carence ou d’insuffisance du traité CECA que le traité CE et les
dispositions prises pour son application peuvent s'appliquer à des produits relevant du traité
CECA. L’application du traité CE dans le champ couvert par le traité CECA n’est donc que
supplétive.
Le principe d'autonomie des traités est toutefois nuancé par la Cour qui estime qu'il existe
une « identité fonctionnelle » entre les trois communautés (CJCE, 15 juillet 1960,
Campolongo / Haute Autorité).
Afin de préserver la cohérence de l’ensemble de l’édifice, la Cour s'efforce d'interpréter les
différents traités fondateurs à la lumière des uns et des autres, chaque fois que cela lui
paraît justifié. La Cour a ainsi consacré l’exception d'illégalité, que le traité CECA ne
mentionnait que dans le cadre des recours contre les sanctions, « comme l’application d’un
principe général souligné seulement à l’article 36 [du traité CECA] ». Ce faisant, le juge
communautaire rejetait l’interprétation a contrario de l’article 36 CECA. Cette interprétation
conduisait à exclure l’exception d’illégalité « dans les cas où il n’en est pas expressément
fait mention » (CJCE, 13 juin 1958, Meroni / Haute Autorité, aff. 9/56). Pour parvenir à cette
solution, la Cour a notamment rappelé que les traités CEE et Euratom retenaient le même
principe.
En abandonnant la construction en piliers de l’Union européenne, le traité simplifié devrait
renforcer l’imbrication des différents domaines de compétences de l’Union européenne.

B. La structure du droit primaire

47
On peut, à cet égard, évoquer la déclaration par laquelle le Royaume-Uni note que l'article I-20 du TECE,
notamment, n'est pas destiné à modifier la base du droit de vote pour les élections européennes. Cette prise de
position est sans doute un écho à la décision par laquelle la Cour européenne des droits de l'homme a jugé
que le Royaume-Uni avait enfreint le protocole n° 1 en n'organisant pas d'élections européennes à
Gibraltar (Matthews c. Royaume-Uni, 18 février 1999, Cour européenne des droits de l'homme (Grande
chambre).

90
Chaque traité comporte un préambule et un dispositif.

1. Le préambule
Le préambule fixe le cadre philosophique et politique d'une entreprise dont la vocation est
notamment de permettre une « union sans cesse plus étroite entre les peuples européens ».
Il n'attribue pas de compétences et n'a pas de valeur obligatoire. Cependant, par la richesse des
perspectives qu'il dessine, il autorise une interprétation dynamique des missions
communautaires. C'est en s'appuyant sur la nécessité de déployer des efforts pour « l'amélio-
ration constante des conditions de vie et d'emploi (des] peuples » que les institutions ont pu
légitimer, avant même que les traités n'envisagent explicitement ces questions, leurs
premières interventions en matière environnementale ou de protection des consommateurs.

2. Le dispositif
Le dispositif comporte plusieurs sortes de dispositions

 Les dispositions liminaires définissent, en termes généraux, les objectifs assignés aux
Communautés, ainsi que les politiques et les actions communes que les institutions devront mener
pour les atteindre (art. 2 et 3 CE). Elles ont été adaptées au fur et à mesure de l'extension du champ
des compétences communautaires par les traités successifs. On relève, par exemple, que l'article 2
CE mentionne désormais la nécessité de promouvoir « dans l'ensemble de la Communauté, un
développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques », « un niveau élevé
de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement » ou encore « l'égalité entre
les hommes et les femmes ». Le champ des discriminations prohibées à été élargi de manière à
inclure expressément les discriminations fondées sur la « la race ou l'origine ethnique, la religion
ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle » (art. 13 § 1er CE). L’inclusion de
l’orientation sexuelle permet d’actualiser la liste des discriminations que l’on entend combattre au
niveau de l’Union européenne. Cette expression est susceptible de s’étendre à l’homosexualité
mais aussi au transsexualisme.
Figurant en tête des traités, ces dispositions énoncent donc des principes qui ont vocation à
irriguer l'interprétation de l'ensemble du droit communautaire primaire ou dérivé. Elles offrent,
en outre, un précieux point d'appui au développement des compétences potentielles de la
Communauté. C'est en effet de ces dispositions que l'on peut déduire ces « objets de la
Communauté » dont seule la réalisation est de nature à justifier le recours aux clauses d'adaptation
(art. 308 CE).

91
 Les dispositions institutionnelles définissent le mode d'organisation et les conditions
d'exercice des compétences au sein des Communautés.

 Les dispositions matérielles sont les plus nombreuses. En l’absence d’une clause
générale de répartition des compétences entre l’Union et les Etats membres, il faut se reporter à
ces clauses afin de connaître l’étendue précise des compétences de l’Union. C’est un travail
fastidieux mais indispensable.

Les clauses générales et finales constituent une catégorie normative disparate. On y trouve des
articles relatifs au champ d'application spatio-temporel des traités, des dispositions afférentes à
la personnalité et à la capacité des Communautés ou aux règles de responsabilité. Parmi les
clauses finales, on relève aussi celles plus traditionnelles, dans le cadre de conventions
internationales, régissant l'entrée en vigueur, les modalités d'engagement des parties ou le
régime linguistique.

C. Champ d’application
1. Le champ d’application territorial

Il s’agit évidemment là d’une question fondamentale. L'article 299 CE indique que les traités
lient les États membres dans leur ensemble. Le droit communautaire a donc vocation à
s'appliquer sur leur territoire y compris les DOM français, l'archipel des Açores, les îles
Canaries, les territoires européens dont un État membre assume les relations extérieures
(Gibraltar et îles Aaland). En revanche, les traités ne sont pas applicables aux îles Feroe et aux
zones de souveraineté britannique à Chypre.
Le régime territorial n'est cependant pas uniforme. En effet, les pays et territoires d'outre-mer
bénéficient d'un régime d'association visant à promouvoir leur développement économique et
social ainsi que l'établissement de relations économiques étroites avec la Communauté dans son
ensemble (art. 182 al. 2 CE). Le traité invite par ailleurs le Conseil à arrêter des mesures
spécifiques afin de compenser quelque peu les difficultés inhérentes à leur caractère de régions
ultrapériphériques de l’Union (DOM français, les Açores et les Canaries).
Le droit communautaire s'applique aux personnes physiques ou morales, quelle que soit
leur nationalité dès lors qu'un lien de rattachement suffisant existe entre leur activité et le
territoire de l'un des États membres.

2. La portée temporelle

92
Le traité CECA était conclu pour une durée de cinquante ans à dater de son entrée en vigueur.
Il a expiré le 23 juillet 2002.
Les traités CE et CEEA ainsi que le traité sur l'Union européenne sont conclus pour une « durée
illimitée ». Cette option témoigne de la volonté de conférer à la construction communautaire un
caractère en principe irrévocable.

§ 2 : L’invulnérabilité du droit primaire

A partir du moment où il constitue la norme fondamentale au sein de l’ordre juridique

communautaire, le droit originaire échappe naturellement à toute contestation contentieuse.
Cette immunité profite aussi bien aux traités constitutifs des trois Communautés qu’aux
conventions qui les ont complétés ou modifiés, aux traités d’adhésion de nouveaux Etats
membres ou encore aux protocoles annexés aux traités48. Le Tribunal de première instance a
rappelé cette évidence à l’occasion de l’affaire Dubois et Fils / Conseil et Commission.
En l’espèce, la société requérante cherchait à engager la responsabilité de la Communauté du
fait de l’abolition des frontières douanières et fiscales qui a mis fin aux activités
intracommunautaires des commissionnaires en douane. Pour rejeter ce recours, le Tribunal
relève que « l’abolition des frontières douanières et fiscales résulte directement de l’article
13 de l’Acte unique ». Le préjudice subi par la société requérante « trouve ainsi sa cause
directe et déterminante » dans une disposition du traité. Or, l’Acte unique est un accord
conclu par les Etats membres en vue de modifier les Communautés européennes si bien qu’il
ne saurait être assimilé à un acte des institutions ou de ses agents. Il s’ensuit que ce traité
modificatif ne peut engager la responsabilité extracontractuelle de la Communauté (TPI, 29
janvier 1998, Dubois et Fils / Conseil et Commission, aff. T-113/96). Cet arrêt illustre ainsi
l’"invulnérabilité" du droit primaire.
La prééminence du droit primaire se manifeste encore dans deux hypothèses :
- à travers l’examen de la compatibilité aux traités des accords externes, d’une
part ;
- à travers la détermination de clauses particulières de révision, d’autre part.

A. Le contrôle de compatibilité et de conformité des accords externes aux traités de base

La Cour peut être saisie par le Parlement européen, le Conseil, la Commission ou un État
membre d'une demande d'avis portant sur la compatibilité avec les traités d'un accord
48
L’avocat général STIX-HACKL a ainsi récemment relevé que « [s]’agissant de droit primaire, le protocole
sur les privilèges échappe de toute manière au contrôle de la Cour quant à sa validité » (conclusions présentées
le 13 septembre 2005, dans l’affaire C-220/03, BCE / RFA).

93
international que les institutions envisagent de conclure (art. 300 § 6 CE). En cas de
contrariété, la Cour rend un avis négatif, qui n'est surmontable qu'au prix d'une révision des
traités. Ce un verrou permet de sauvegarder l'intégrité des traités de base.
Par son arrêt Allemagne / Conseil (CJCE, 10 mars 1998, C-122/95), la Cour est allée plus loin
en vérifiant indirectement la conformité substantielle d'un accord externe en vigueur aux
traités communautaires. En l'espèce, l'Allemagne avait introduit un recours contre la
décision du Conseil relative à la conclusion d'un accord-cadre mettant fin à la "guerre
de la banane" qui opposait depuis de nombreuses années la Communauté à plusieurs
républiques sud-américaines. La Cour a annulé certaines des dispositions de cette décision au
motif que l'arrangement conclu par le Conseil violait le principe de non-discrimination.
Préoccupée de garantir la primauté sans faille du droit communautaire, la Cour s'affranchit
du respect de principes coutumiers clairement codifiés par les conventions de Vienne de 1969
et 1986. En s'opposant, pour des raisons de fond, à l'application d'un accord externe, la Cour
a ouvert la voie à une éventuelle mise en cause de la responsabilité internationale de la
Communauté. Celle-ci pouvait se voir reprocher par ses cocontractants un manquement à
l'obligation d'exécuter de bonne foi les traités en vigueur.

B. La révision des traités

1. La procédure de révision ordinaire
L'autorité des traités est enfin garantie par l’extrême lourdeur, par le caractère sclérosant de la
procédure de révision (art. 48 UE). Cette procédure combine une phase communautaire et une
phase interétatique. L'initiative de la révision appartient à la Commission ou à tout État
membre. Le projet de révision est ensuite soumis au Conseil qui, après avoir consulté le
Parlement, et le cas échéant la Commission et la BCE, peut émettre, à la majorité simple, un
avis favorable à la réunion d'une conférence des représentants des gouvernements des États
membres. Il s’agit d’une conférence de nature diplomatique en vue d'arrêter d'un commun
accord les modifications à apporter aux traités. Le recours à un vote majoritaire permet au
Conseil de surmonter d'éventuelles oppositions à la convocation de la conférence.
La phase interétatique, proprement dite, débute par la réunion de la conférence
intergouvernementale chargée de l'élaboration d'un projet de révision. Instance éminemment
politique, cette CIG est elle-même souvent précédée d'un travail préparatoire mené au
sein d'un groupe réunissant les représentants personnels des chefs d'État et de
gouvernement. Les institutions communautaires ne sont associées qu'informellement à la

94
CIG. Le traité de révision ainsi négocié ne pourra entrer en vigueur qu'après avoir été ratifié
par tous les États membres conformément à leurs règles constitutionnelles respectives.
Le recours à l’unanimité rend la perspective d’une révision des traités toujours plus difficiles
compte tenu de l'accroissement du nombre d'Etats membres. Cette configuration prédispose
les États à refuser les amendements trop ambitieux au profit d'avancées modestes car
obsessionnellement respectueuses de leur souveraineté. Le problème est que ces avancées
à minima accentuent paradoxalement l'urgence de réformes…
Il paraît aujourd’hui indispensable de soustraire la révision des éléments de droit matériel
aux lourdeurs des procédures de ratification.
Le TECE tente d'améliorer, sur plus d'un point, le système actuel. L'article IV-443 du TECE renforce ainsi
incontestablement la position du Parlement européen en lui reconnaissant notamment le droit de soumettre au
Conseil des projets de révision. Il prévoit, en outre, la transmission de ces projets au Conseil européen ainsi
que leur notification aux parlements nationaux. La pérennisation de la Convention - composée de représentants
de parlements nationaux, des chefs d'État et de gouvernements des États, du Parlement européen et de la
Commission - comme instance de préparation constitue une autre innovation notable. La convocation de la
Convention n'a cependant rien d'automatique dans la mesure où le Conseil européen, à la majorité simple,
peut considérer, après approbation du Parlement européen, que l'ampleur des modifications envisagées ne la
justifie pas et de décider de s'en remettre classiquement à une conférence intergouvernementale. Ce faisant,
la constitution procède à un renversement complet de la perspective. Alors que sous l'empire des traités
aujourd'hui en vigueur, la convocation d'une Convention est une procédure exceptionnelle, non prévue par
les textes et subordonnée à un consensus au sein du Conseil européen, le nouveau dispositif l'érige en
principe et ravale la réunion d'une CIG au rang de solution adventice.
La rupture n'est cependant que limitée car quel que soit le mode de préparation retenu, les modifications du
traité devraient néanmoins être arrêtées par une CIG et ratifiées par tous les États membres.

2. Les procédures de révision simplifiée

Sans exclure les États, qui gardent la main dans la phase ultime, les procédures de révision
simplifiée ménagent, en amont, une place plus importante aux institutions communautaires.
À la différence de ce qui se passe dans le cadre d'une « grande » révision, la préparation
d'une révision simplifiée incombe aux seules institutions. En outre, la révision n'est ici
envisageable que dans les cas expressément prévus par les traités et sa portée est, par nature,
matériellement circonscrite.
Ces clauses n’ont guère été utilisées dans le cadre des traités de Rome. On peut néanmoins
mentionner l'extension des ressources propres de la Communauté (art. 269 CE) ou l'adoption
d'une procédure uniforme pour l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct (art.
190 CE).
Le TECE comprend deux dispositions spécifiquement dédiées à des procédures de révision simplifiée. L'article IV-
444 organise un système de «passerelles » permettant, sans recourir à la procédure de révision ordinaire, de faire
passer dans le champ de la majorité qualifiée un domaine ou une décision relevant, aux termes de la constitution,
de l'unanimité ou de faire passer dans le champ de la procédure législative ordinaire des lois ou des lois-cadres
européennes soumises à une procédure législative spéciale. Sans être nouvelle, cette faculté est largement étendue
par la constitution puisqu'elle est susceptible de s'appliquer, sous réserve des décisions ayant des implications
militaires ou relevant du domaine de la défense, à l'ensemble des dispositions de la troisième partie de la
constitution.

95
Ces passerelles sont régies par des règles procédurales différentes de celles prévalant actuellement. Disposant du
pouvoir d'initiative (aujourd'hui détenu par la Commission ou un État membre) et de décision (par substitution au
Conseil), le Conseil européen apparaît ici comme le pivot du dispositif. Ce renforcement sensible de l'emprise
intergouvernementale est toutefois tempéré par la montée en puissance d'un Parlement européen dont
l'approbation est désormais exigée. Ajoutons que le souci d'intégrer au jeu institutionnel les parlements nationaux
se manifeste avec beaucoup de vigueur dans la mesure où est reconnu, à chacun d'entre eux, un droit de veto.
L'article IV-445 prévoit quant à lui la possibilité de faire évoluer, sur le fond, tout ou partie des dispositions de la
troisième partie relatives aux politiques et actions internes de l'Union. Si comme dans le cadre de la procédure
ordinaire, l'initiative reste l'apanage des gouvernements, de la Commission et du Parlement européen, la procédure
de préparation de la décision finale échappe, en revanche, aux règles normalement applicables. Elle n'est pas
subordonnée à la convocation d'une CIG ou d'une convention pas plus d'ailleurs que le projet n'est notifié aux
parlements nationaux. La décision est arrêtée par le Conseil européen et son entrée en vigueur est conditionnée par
une approbation par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives.

Traité simplifié
"Article 33
1. Les traités peuvent être modifiés conformément à une procédure de révision ordinaire.
Ils peuvent également être modifiés conformément à des procédures de révision
simplifiées.
Procédure de révision ordinaire
2. Le gouvernement de tout État membre, le Parlement européen ou la Commission peut
soumettre au Conseil des projets tendant à la révision des traités. Ces projets peuvent,
entre autres, tendre à accroître ou à réduire les compétences attribuées à l'Union dans
les traités. Ces projets sont transmis par le Conseil au Conseil européen et notifiés aux
parlements nationaux.
3. Si le Conseil européen, après consultation du Parlement européen et de la Commission,
adopte à la majorité simple une décision favorable à l'examen des modifications
proposées, le président du Conseil européen convoque une Convention composée de
représentants des parlements nationaux, des chefs d'État ou de gouvernement des États
membres, du Parlement européen et de la Commission. La Banque centrale européenne
est également consultée dans le cas de modifications institutionnelles dans le domaine
monétaire. La Convention examine les projets de révision et adopte par consensus une
recommandation à une Conférence des représentants des gouvernements des États
membres telle que prévue au paragraphe 4.
Le Conseil européen peut décider à la majorité simple, après approbation du Parlement
européen, de ne pas convoquer de Convention lorsque l'ampleur des modifications ne le
justifie pas. Dans ce dernier cas, le Conseil européen établit le mandat pour une
Conférence des représentants des gouvernements des États membres.
4. Une Conférence des représentants des gouvernements des États membres est
convoquée par le président du Conseil en vue d'arrêter d'un commun accord les
modifications à apporter aux traités.
Les modifications entrent en vigueur après avoir été ratifiées par tous les États membres
conformément à leurs règles constitutionnelles respectives.
5. Si à l'issue d'un délai de deux ans à compter de la signature d'un traité modifiant les
traités, les quatre cinquièmes des États membres ont ratifié ledit traité et qu'un ou
plusieurs États membres ont rencontré des difficultés pour procéder à ladite ratification,
le Conseil européen se saisit de la question.
Procédures de révision simplifiées
6. Le gouvernement de tout État membre, le Parlement européen ou la Commission peut
soumettre au Conseil européen des projets tendant à la révision de tout ou partie des
dispositions de la troisième partie du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,
relatives aux politiques et actions internes de l'Union.
Le Conseil européen peut adopter une décision modifiant tout ou partie des dispositions
de la troisième partie du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Le Conseil
européen statue à l'unanimité, après consultation du Parlement européen et de la
Commission ainsi que de la Banque centrale européenne dans le cas de modifications
institutionnelles dans le domaine monétaire. Cette décision n'entre en vigueur qu'après

96
son approbation par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles
respectives.
La décision visée au deuxième alinéa ne peut pas accroître les compétences attribuées à
l'Union dans les traités.
7. Lorsque le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou le titre V du présent
traité prévoit que le Conseil statue à l'unanimité dans un domaine ou dans un cas
déterminé, le Conseil européen peut adopter une décision autorisant le Conseil à statuer
à la majorité qualifiée dans ce domaine ou dans ce cas. Le présent alinéa ne s'applique
pas aux décisions ayant des implications militaires ou dans le domaine de la défense.
Lorsque le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prévoit que des actes
législatifs sont adoptés par le Conseil conformément à une procédure législative spéciale,
le Conseil européen peut adopter une décision autorisant l'adoption desdits actes
conformément à la procédure législative ordinaire.
Toute initiative prise par le Conseil européen sur la base du premier ou du deuxième
alinéa est transmise aux parlements nationaux. En cas d'opposition d'un parlement
national notifiée dans un délai de six mois après cette transmission, la décision visée au
premier ou au deuxième alinéa n'est pas adoptée. En l'absence d'opposition, le Conseil
européen peut adopter ladite décision.
Pour l'adoption des décisions visées au premier ou au deuxième alinéa, le Conseil
européen statue à l'unanimité, après approbation du Parlement européen, qui se
prononce à la majorité des membres qui le composent."

3. Des limites matérielles au pouvoir de révision ?

La perspective d'une révision offre théoriquement de larges possibilités de modification aux
États membres. Ceux-ci ne doivent cependant pas perdre de vue que cet exercice est enfermé
dans certaines limites formelles et matérielles. C'est précisément cette entrave au pouvoir des
États membres que la Cour a voulu mettre en évidence dans son célèbre avis 1 /91 (« projet
d'accord entre la CE et les pays de l'AELE portant création de l'Espace économique européen »).
La Cour avait indiqué que toute décision portant sur l'agencement de la structure
judiciaire devrait préserver l'indépendance, et a fortiori l'existence, des instances
juridictionnelles et l'autorité de leurs arrêts, sous peine de porter atteinte aux bases mêmes
de l'ordre juridique communautaire.
Il faut cependant se garder de minimiser les conséquences de ce que l'on pourrait appeler le
principe de réalité. Cette idée de « supra-constitutionnalité » ne repose donc pas sur des
bases solides.

Section 2 : Le droit dérivé

Le traité CE comporte, à l’article 249, une nomenclature des sources du droit dérivé. Avec le
droit dérivé, on n’est plus en présence d’un droit conventionnel mais bien d’un droit légiféré,
d’un corps de règles produit par la Communauté elle-même. L’article 249 CE ne vise
cependant que le Parlement, le Conseil et la Commission. Or, il existe d'autres institutions et
organes qui agissent au moyen d'instruments propres. Cela signifie donc qu’il y aura

97
nécessairement des actes hors nomenclature. A vrai dire, il existe deux types d’actes hors
nomenclature :
- ceux qui sont adoptés par des institutions ou organes non mentionnés à l’article 249
CE ;
- ceux qui sont adoptés par le Parlement européen, le Conseil ou la Commission mais
qui ne sont pas prévus par l’article 249 CE.
Enfin, cette nomenclature n'est pas exhaustive, car elle ne comprend pas, mais comment le pourrait-elle, les
actes atypiques et innomés.

Rajouter dans l’annonce le régime juridique des actes et le droit conventionnel.

§ 1 : Le régime juridique des actes

A. Les règles de compétences

Les institutions sont tenues au respect de certaines règles de compétence et de fond. En effet,
dépourvues d'un pouvoir général de législation, elles ne peuvent recourir à ces instruments
que dans le cadre de la compétence qui leur a été limitativement attribuée. Lorsque les traités
indiquent expressément le type d'acte à utiliser dans une situation déterminée, l'autorité
communautaire est liée par cette prescription. Ainsi, elle ne pourrait édicter une directive,
alors que serait exigé, par exemple, un règlement, ou inversement. En revanche, lorsque les
textes sont muets sur ce point, les institutions opteront pour l’acte le plus opportun.

B. Les exigences formelles et procédurales

1. L’authentification de l’acte

Les actes communautaires ne peuvent produire d'effets juridiques qu'à la condition d'avoir
été dûment authentifiés par l'apposition de la date et de la signature. Le juge communautaire
vérifie l'observation des garanties procédurales telles que, par exemple, l'obligation de
consultation ou la procédure d'authentification. Il appartient au juge de s’assurer d’emblée, au
besoin d’office, du respect de cette formalité substantielle (CJCE, 6 avril 2000, Commission /
ICI, C-286-95 P). Il résulte en effet de la jurisprudence, d’une part, que « le contrôle du
respect de la formalité de l’authentification, et ainsi du caractère certain de l’acte est un
préalable à tout autre contrôle tel que celui du respect du principe de la collégialité ». D’autre
part, « la violation d’une forme substantielle est constituée par le seul défaut
d’authentification d’un acte sans qu’il soit nécessaire d’établir, en outre, que l’acte est affecté

98
d’un autre vice ou que l’absence d’authentification a causé un préjudice à celui qui
l’invoque ».

2. Visas et motivation
Le dispositif des actes communautaires doit, en principe, être précédé de certaines indications
désignant les dispositions en vertu desquelles ils ont été édictés, et de visas relatifs aux
propositions, avis et consultations recueillis (art. 253 CE). Les visas permettent de vérifier
quatre éléments :
- en premier lieu, que le principe de la compétence d’attribution de l’Union a été
respecté ;
- en deuxième lieu, que la procédure suivie pour l'adoption de l'acte a été régulière ;
- en troisième lieu, que le choix de l’acte retenu a été pertinent ;
- en quatrième lieu, que la base juridique retenue est appropriée compte tenu de
l’objectif que se sont assignées les institutions communautaires.
L’obligation de motivation vaut pour tous les actes, peu importe qu’ils soient de portée
générale ou individuelle. Une pratique, désormais établie, conduit les institutions à motiver
également les actes non décisoires. L’obligation de motivation revêt en effet une
importance fondamentale. La motivation est ainsi une formalité substantielle. Son
omission ou son insuffisance se solde par conséquent par l'invalidité de l'acte en cause et son
annulation49. Il s’agit en outre d’un des rares moyens que le juge communautaire est tenu de
soulever d’office.
La motivation est un facteur de transparence. Elle a en effet pour but de mettre les intéressés
en mesure d'apprécier la portée d'un acte et la réalité de ses fondements, afin qu'ils puissent
assurer, si nécessaire, efficacement leur défense. La motivation « doit faire apparaître de
façon claire et non équivoque les raisons sur lesquelles l'acte est fondé ».
La motivation peut être sommaire. L’essentiel est que le laconisme ne l'emporte pas sur
l'exigence d'une précision minimale. A cet égard, la Cour prend en compte la nature de l'acte
et le contexte de son adoption. S'agissant d'un règlement, acte destiné à une application
générale, elle juge que la motivation doit être appréciée dans le cadre de l'ensemble de la
réglementation dont il fait partie (CJCE, 18 mars 1975, Denka, 78/74). De même, la Cour
n'oblige pas, dans pareille hypothèse, les institutions à « spécifier les différents faits, parfois
très nombreux et complexes, au vu desquels le règlement a été adopté » ni a fortiori à
en fournir « une appréciation plus ou moins concrète » (CJCE, 13 mars 1968, W. Beus, 5/67).

49
TPI, 22 septembre 2005, Suproco NV / Commission, T-101/03.

99
Par ailleurs, quand un acte constitue le maillon d'un processus de législation constante, une
motivation par simple renvoi à cette pratique est admise par le juge communautaire. En
revanche, dans l'hypothèse où un acte comporte une dérogation à la réglementation en
vigueur ou entraîne des conséquences graves pour ses destinataires, sa motivation doit être
particulièrement développée.

3. L’entrée en vigueur de l’acte

Le droit communautaire comporte certaines exigences quant à l'entrée en vigueur des actes des
institutions. Il ne fonde pas en principe de droit acquis au maintien d'une réglementation
existante. Les institutions légifèrent souverainement, à la condition néanmoins de ne pas
procéder de façon totalement imprévisible pour un opérateur économique prudent. Ainsi,
à défaut d'adopter des mesures transitoires requises, la Communauté peut voir sa
responsabilité judiciairement engagée.
Par ailleurs, la Cour considère qu'un acte ne peut être opposable aux justiciables avant que
ceux-ci ne soient en mesure d'en prendre connaissance (CJCE, 25 janvier 1979, A. Racke,
98/78). L'absence de publicité n'emporte pas nullité de l'acte mais interdit qu'il produise
ses effets juridiques. La forme de la publicité dépend entièrement de la nature de l'acte.
L'article 254 CE dispose que les actes adoptés en codécision, les règlements et les
directives du Conseil et de la Commission ainsi que les directives adressées à l'ensemble
des États membres sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne. Dans le
souci de renforcer la transparence, le règlement intérieur du Conseil a étendu l'obligation
de motivation à l'ensemble des directives, décisions, avis et recommandations sauf
décision contraire du Conseil. La publication de ces actes, qui en sont en principe
dispensés, n'affranchit pas l'institution émettrice de son devoir de notification au
destinataire, seule et unique condition de leur opposabilité.
En ce qui concerne des actes astreints à publication, il n'y a pas de coïncidence automatique
entre le moment où celle-ci intervient et celui de l'entrée en vigueur. Celle-ci a lieu soit à la date
que les règlements fixent, soit, à défaut, le vingtième jour suivant la publication (art. 254
CE). Une publication tardive ne met pas en péril la validité de l'acte, elle influe seulement sur
la date à compter de laquelle cet acte pourra être appliqué. Les institutions ont la possibilité de
la retarder ou de la différer. L'entrée en vigueur peut aussi être prévue, lorsque l'urgence le
commande, avant le vingtième jour, sous réserve du respect du délai normal d'acheminement
des journaux officiels sur l'ensemble du territoire communautaire, à savoir trois jours à
compter de la publication. Enfin, l'entrée en vigueur immédiate n'est admissible qu'en cas de

100
nécessité impérieuse. L'institution en cause doit avancer de sérieuses raisons (CJCE, 14 mars
1973, Westzucker, 57/72).
L'application rétroactive des actes communautaires est normalement exclue. Elle est
néanmoins exceptionnellement acceptée quand «le but à atteindre l'exige et lorsque la
confiance légitime des intéressés est dûment respectée » (CICE, 25 janvier 1979, Racke).
Par ailleurs, la Cour a reconnu aux institutions, dans le silence des textes, la faculté de
retirer des actes non créateurs de droits. Le retrait des actes créateurs de droits est, en
revanche, soumis à des conditions plus strictes. Le retrait d'un acte illégal ne peut intervenir
que dans un délai raisonnable, sur la base d'un intérêt d'ordre public et dans le respect des
exigences du principe de confiance légitime (TPI, 20 novembre 2002, Lagardère SCA c.
Commission, T-251 /00).

§ 2 : Les actes rentrant dans la nomenclature de l’article 249 CE

A. Les actes obligatoires

1. Le règlement

Le règlement est un acte de portée générale, obligatoire dans tous ses éléments et directement
applicable.

a. Un acte de portée générale

La portée générale est le premier des caractères reconnus aux règlements par l’article 249
CE. La Cour a rejeté la conception formelle du règlement au profit d’une conception
« fonctionnelle ». Cela signifie que le juge communautaire se réfère prioritairement aux
fonctions qu'attribue à l'acte « le système dans lequel il s'insère». L'objectivité qui préside
au processus de législation, la définition générale et abstraite des destinataires, et
subsidiairement la durée, constituent des critères d'identification essentiels. Dans cette
perspective, il importe peu que l'on puisse déterminer, avec plus ou moins de précision, le
nombre ou l'identité des sujets de droit auxquels s'applique le texte.
La circonstance, que l'acte soit d'application territoriale limitée, ou qu'il comporte des
stipulations concrètes et détaillées, n'emporte pas nécessairement la remise en cause de sa
nature réglementaire.
La Cour veille à distinguer les véritables règlements des actes n'en présentant que
l'apparence (CJCE, 25 mars 1982, Moksel / Commission, 45/81). En effet, à défaut d'une
dimension générale, objective et abstraite, il ne peut s'agir que de décisions collectives

101
ou de faisceaux de décisions individuelles. Dans de telles hypothèses, la Haute juridiction
peut opérer une disqualification, puis, le cas échéant, une requalification.

b. Un acte obligatoire dans tous ses éléments

Pour la Cour, ces « actes quasi-législatifs » ont un effet normatif erga omnes (CJCE, 20 mars
1959, Nold, 18/57). Expression d'un « pouvoir normatif complet », le règlement est
obligatoire dans tous ses éléments.
Ainsi, sous peine d'être poursuivis pour manquement à leurs obligations communautaires,
les États membres doivent impérativement se conformer aux prescriptions d'un règlement.
La norme s'impose en bloc, car la Cour ne saurait admettre «qu'un État [...] applique de
manière incomplète ou sélective des dispositions d'un règlement [...], afin de faire échec à
certains éléments de la législation communautaire à l'égard desquels il aurait manifesté
son opposition ou qu'il estimerait contraire à ses intérêts nationaux » (CJCE, 7 février
1979, Commission / Royaume-Uni, 128/78). Les réserves sont interdites.
La soumission au règlement est une obligation absolue. Les Etats membres ne sauraient donc se
prévaloir d'aucune circonstance exonératoire tenant, par exemple, aux particularités de leur
ordre juridique interne pour justifier du non-respect de délais impératifs (CJCE, 17 mai 1972,
Leonesio, 93/71). Les règlements sont présumés valides. Ils doivent donc être observés,
appliqués tant que leur illégalité n’a pas été judiciairement constatée (CJCE, 13 février
1979, Granaria, 101/78). L’obligation de coopération loyale posée par l'article 10 CE
comporte deux volets : d’une part, les Etats doivent s’abstenir de tout acte susceptible de
porter atteinte à l'autorité du règlement ; d’autre part, les Etats doivent prendre toutes les
mesures générales ou particulières propres à garantir, le cas échéant, une correcte
exécution des règlements. L'intervention des Etats ne se justifie que « dans la mesure
nécessaire à l'exécution des règlements »50 pour modifier ou abroger, par exemple, la
législation nationale contraire.

c. Un acte directement applicable

Le règlement est directement applicable dans tout État membre. Il s'agit des seuls actes pour
lesquels les traités prévoient expressément qu'ils auront une telle qualité.
L’applicabilité directe renvoie à l'idée d'immédiateté. Cela signifie que le règlement est
automatiquement valide dans l'ordre juridique des États membres, sans qu'aucune mesure
particulière d'incorporation, de publication, ou a fortiori de transformation soit nécessaire.

50
CJCE, 11 février 1971, Fleishkontor, 39/70.

102
Aussi, la Cour considère-t-elle comme « contraires au traité toutes modalités d'exécution
dont la conséquence pourrait être de faire obstacle à l'effet direct des règlements [...] et de
compromettre leur application simultanée et uniforme dans l'ensemble de la
Communauté » (CJCE, 10 octobre 1973, Variola, 34/73). La Cour interdit aux États
membres de dissimuler l’origine communautaire de la règle en cause. La Cour prohibe donc
de ce fait tout mesure de réception des règlements (CJCE, 2 février 1977, Amsterdam Bulb,
50/76).
L'applicabilité immédiate est un caractère intrinsèque du règlement. Cependant, toute
intervention nationale n'est pas exclue. La reprise dans des normes internes de certains éléments
du règlement est admise lorsqu'elle vise à en faciliter l'application, et non pas à en
compromettre la mise en œuvre (CJCE, 28 mars 1985, Commission / Italie, 273/83). Les
autorités de l'État membre agissent ainsi, soit en vertu d'une habilitation contenue dans le
règlement lui-même, soit en exécution de l'obligation générale résultant de l'article 10 CE.
Au-delà de l'immédiateté, l'applicabilité directe renvoie à la notion d'effet direct. À cet égard,
il s'agit de l'aptitude des règlements, d'une part, à créer des obligations, et, d'autre part, à faire
entrer directement dans le patrimoine juridique des personnes privées des droits dont elles
peuvent obtenir judiciairement la protection (CJCE, 14 décembre 1971, Politi, 43/71). La Cour
a estimé que « les règlements pour s'imposer avec la même force à l'égard des ressortis-
sants de tous les États membres, s'intègrent au système juridique applicable sur le territoire
national, qui doit laisser s'exercer l'effet direct prescrit à [l'art. 2491 de telle sorte que les
particuliers peuvent l'invoquer sans que leur soient opposables des dispositions ou pratiques
de l'ordre interne » et que « les dispositions (en l'occurrence budgétaires) d'un État membre ne
sauraient donc entraver l'applicabilité immédiate d'une disposition communautaire et par voie
de conséquence, l'échéance des droits individuels qu'une telle disposition confère aux
particuliers » et que les juges nationaux sont obligés de préserver (arrêt Leonesio).
Dans son étendue, cet effet direct est le plus complet possible, puisqu'il couvre les relations
entre particuliers. Il faut de ce fait parler d'effet non seulement vertical, mais aussi horizontal
(CJCE, 17 septembre 2002, Munoz et Superior fruiticola, C-253/00).
L'applicabilité directe et immédiate est simplement une présomption réfragable que le
législateur communautaire peut renverser, en exprimant sans équivoque sa volonté de voir
les instances nationales émettre des normes d'exécution. L'effet direct restera alors à l'état de
virtualité. Sans doute faut-il y voir le signe que « de leur côté les règlements se sont mis à
ressembler aux directives dans la mesure où il s'agit dans certains cas d'actes incomplets, qui
nécessitent expressément l'intervention de textes nationaux d'application. Il peut donc arriver

103
que comme pour les directives, l'entrée en vigueur de ces règlements dans un État membre se
trouve subordonnée à l'intervention d'un texte national » (Y. Galmot). Bien que compréhensible,
cette jurisprudence a néanmoins pour effet de brouiller la distinction entre règlement et
directive.

2. La directive

Aux termes de l'article 249 al. 3 CE, « La directive lie tout État membre destinataire quant au
résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et
aux moyens ».

a. Un acte d’une nature controversée

On a pu dire de la directive qu’elle intrigue, dérange, divise. Après bien des affrontements,
il est désormais acquis que les directives s'apparentent aux lois-cadres nationales. Elles
permettent de décomposer et de déconcentrer le processus décisionnel. P. Pescatore voit dans
cette catégorie certes un « mécanisme de législation indirecte et médiate [...], un moyen
d'orientation législative », mais aussi « une méthode de législation à deux étages: au niveau
communautaire sont arrêtés la ligne politique et le modèle législatif; ensuite il appartient
aux États membres de traduire ce modèle dans leurs catégories nationales ». Bien que
nécessaire, l'intervention des Etats demeure subordonnée.

b. Un acte obligatoire
La directive établit une obligation de résultat à la charge des États destinataires. En revanche,
elle leur laisse normalement le libre choix des formes et des moyens propres à la réaliser. Cette
distinction entre le résultat à atteindre, d'une part, et les formes et moyens, d'autre part, n’est pas
des plus nette. La jurisprudence de la Cour reconnaît aux institutions communautaires une
importante marge de manœuvre. Elle considère « qu'il ressort de l'article [249, al. 3] [...] que
la compétence laissée aux États membres, en ce qui concerne la forme et les moyens des mesures
à prendre par les instances nationales, est fonction du résultat que le Conseil ou la Commission
entendent voir atteindre » (CJCE, 23 novembre 1977, ENKA, 38/77). La directive peut donc
définir, avec plus ou moins de minutie, selon la volonté des institutions, la teneur du résultat
attendu.
L’intensité normative des directives a eu tendance à s’accroître. La transposition se résume
bien souvent à un simple recopiage de la directive. Cette attitude a fréquemment été
contestée. Le caractère en principe souverain de la représentation nationale s'accommode

104
mal d'une fonction purement exécutive. Ce sentiment « d'abaissement» est assurément
renforcé par l'édiction de directives ne se contentant plus de définir des objectifs à atteindre
mais décrivant précisément les voies et moyens pour y parvenir. N'ayant plus le choix
qu'entre une attitude de rejet injustifiable ou le sacrifice de son libre-arbitre, le Parlement est
souvent «réduit, dans des matières législatives importantes, au rôle de moine copiste des
compromis de la vingt-cinquième heure élaborés dans le secret des bureaux bruxellois »
(Pezet, 1992, p. 862).
L'exécutif assume un rôle de premier plan dans la mise en œuvre du droit communautaire.
Plus simple et plus rapide que le processus législatif, le processus de décision
gouvernementale est censé permettre de transposer les directives communautaires dans les
délais. Il est en outre cohérent privilégier une transposition gouvernementale dans la mesure
où le gouvernement est le mieux placé pour appliquer un droit qu'il a largement contribué
à élaborer. La France éprouve des difficultés chroniques à respecter son obligation de
transposition des directives. Dans la période la plus récente, le nombre global des directives en
retard de transposition évolue toutefois à la baisse.

L’obligation de transposition présente un caractère général et absolu. Les Etats membres

doivent adopter toutes les mesures nécessaires à l'exécution de la directive avant l'expiration des
délais impartis. Les Etats réfractaires s'exposent à un recours en constatation de manquement
mais aussi à divers recours devant les tribunaux internes.
Les Etats ne peuvent exciper de la brièveté des délais de transposition pour justifier leurs
éventuelles défaillances, cela d'autant moins qu'ils participent aux travaux préparatoires et
qu'ils disposent, le cas échéant, de la possibilité d'en demander une prorogation à l'institution
compétente. De même, les États membres ne sauraient se réfugier derrière quelques spécificités ou
pratiques constitutionnelles, législatives ou administratives de leur ordre interne pour légitimer
leur manquement. Un Etat ne peut notamment pas se prévaloir de la dissolution de l’assemblée
pour justifier sa carence. Evoquer la situation actuelle de la Belgique qui n’a plus de
gouvernement depuis plusieurs mois déjà.
Malgré les lourds impératifs de transposition pesant sur eux, les États membres n'en disposent
pas moins d'une « certaine » liberté de choix quant aux formes et aux moyens. Les Etats
sont ainsi libres «de choisir les formes et les moyens les plus appropriés en vue d'assurer l'effet
utile des directives ». Les Etats membres sont libres de répartir souverainement, sur le plan
interne, les compétences d'exécution de la directive entre autorités centrales, régionales ou
locales, voire de les confier aux partenaires sociaux. La transposition doit être complète et

105
avoir lieu dans des conditions répondant aux exigences de « clarté et de certitude des
situations juridiques voulues par les directives dans l'intérêt des opérateurs économiques
établis dans d'autres États membres ». Ainsi, de « simples pratiques administratives, par
nature modifiables au gré de l'administration et dépourvues d'une publicité adéquate, ne
sauraient être considérées comme constituant une exécution valable de l'obligation qui
incombe aux États membres » (CJCE, 2 décembre 1980, Commission / Belgique, 102/79).

L’existence de principes généraux de droit constitutionnel ou administratif permet parfois à

un Etat d’être dispensé de la transposition. Cette dispense est toutefois subordonnée à deux
conditions :
- il faut, tout d’abord, que la pleine application de la directive soit effectivement assurée ;
- ensuite, l’état du droit national résultant de ces principes généraux doit être connu de
toutes les personnes concernées. Si la directive des droits au profit des particuliers, la
situation découlant des principes généraux nationaux doit être suffisamment claire et
précise pour que « les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude
de leurs droits et, le cas échéant, de s'en prévaloir devant les juridictions nationales »
Dans le cadre du deuxième pilier, le Conseil peut adopter, aux fins du rapprochement des
dispositions législatives et réglementaires des États membres, des décisions-cadres (art. 34 §
2 b) TUE). Adoptées à l'unanimité, sur proposition de la Commission ou d'un État membre,
elles lient les autorités nationales quant au résultat à atteindre tout en les laissant libres de
décider de la forme et des moyens les plus appropriés pour y parvenir. L’article 34 TUE
dispose que ces décisions-cadres « ne peuvent entraîner d'effet direct ».

3. La décision

La décision est un acte obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu'elle
désigne (art. 249 al. 4 CE). On peut distinguer les décisions en fonction soit des personnes
auxquelles elles sont adressées (États membres ou particuliers), soit des institutions dont
elles émanent (Conseil ou Commission).
De portée individuelle, une décision n'oblige que les personnes auxquelles elle est adressée.
Lorsqu'une décision vise à appliquer les stipulations des traités à des situations particulières,
elle peut être comparée à un acte administratif individuel. Le droit de la concurrence montre
que les décisions peuvent s'apparenter à un « instrument d'exécution administrative du
droit communautaire ». Tel est le cas des décisions par lesquelles la Commission adresse une
demande de renseignements, ordonne une vérification sur place, prononce une astreinte,

106
inflige une amende à une entreprise. En définissant, à la charge d'un État membre (v.
notamment la décision la Commission, 24 juin 1996 approuvant le plan de contrôle et d'éradication de
l'encéphalopathie spongiforme bovine au Royaume-Uni) ou plusieurs États membres (par ex. déc. du
Conseil, 28 mars 1996 déterminant un ensemble d'actions en vue d'établir un contexte plus favorable au
développement des réseaux transeuropéens dans le secteur de l'énergie) un objectif nécessitant
l'adoption de mesures nationales, la décision peut aussi constituer un acte de législation
indirecte proche dans son principe de la directive. Elle revêt alors une nature quasiment
normative.
Les décisions, à l'instar des règlements, sont obligatoires dans tous leurs éléments. Les
décisions peuvent imposer, outre un objectif à atteindre, des moyens propres à sa
réalisation.
Les décisions sont, enfin, susceptibles de produire un effet direct. Ce caractère ne fait
aucun doute s'agissant de décisions adressées à des entreprises ou à des particuliers. En
effet, elles peuvent enrichir ou grever, immédiatement et directement, leur patrimoine
juridique par la création de droits nouveaux ou d'obligations inédites, que les juges
nationaux doivent, le cas échéant, sanctionner.
Le cas des décisions adressées aux États membres est, en revanche, plus problématique. Ici
l’effet direct n’est plus automatique.

B. Les actes non obligatoires

Les avis, les résolutions et les recommandations sont, par nature, dépourvus de force obli-
gatoire. L'avis traduit seulement l'expression de l'opinion d'une institution, une déclaration
d'intention politique ou une invitation adressée aux États membres afin qu’ils adoptent tel ou
tel comportement.
En droit international public, l’adoption de recommandations est fréquente dans la
pratique des organisations internationales. Le succès de ce type d'acte tient à son
imprécision, imprécision qui rassure les gouvernements et permet aux rédacteurs des traités
de rester dans le vague. Les traités communautaires ont, à leur tour, ménagé une place aux
recommandations. Les Etats sont entièrement libres d'y donner une suite quelconque ou
de les ignorer.
En dépit de cette absence de force obligatoire, les avis et autres recommandations ne sont malgré
tout pas inutiles. Ces actes parviennent ainsi, indirectement, subrepticement, à orienter et à
rapprocher les législations nationales.

107
Les avis et recommandations sont soumis à un régime contentieux minimal. Ces actes ne sont
ainsi pas susceptibles d’être contestés par un recours en annulation ou en carence. Leur
inapplication ne peut pas non plus faire l’objet d’un recours en manquement.
La Cour de justice accepte néanmoins d'examiner les renvois préjudiciels en interprétation que
ces actes pourraient susciter. Quand une réglementation nationale a été arrêtée afin de donner
effet à une recommandation, l'interprétation de la première peut fort bien dépendre de celle
de la seconde. Lorsqu’un Etat membre entend faire produire effet à un avis ou une
recommandation, l’acte national et l’avis deviennent interdépendants. Dans une telle situation,
les tribunaux nationaux « sont tenus de prendre les recommandations en considération en vue
de la solution des litiges qui leur sont soumis, notamment lorsque celles-ci éclairent
l'interprétation de dispositions nationales prises dans le but d'assurer leur mise en œuvre, ou
encore lorsqu'elles ont pour objet de compléter des dispositions communautaires ayant un
caractère contraignant » (CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi, C-322/88).
Si l’on quitte le terrain juridique pour se placer sur un terrain politique, on remarque que les
recommandations sont souvent dotées d'une réelle portée politique. Lorsque les institutions
adressent des recommandations, elles entendent améliorer le fonctionnement et le
développement du marché intérieur ou réduire les disparités qui existent entre législations
nationales. Les Etats ont alors une obligation morale d'examiner attentivement le contenu des
recommandations. Au risque de s’attirer les foudres des institutions ou d'autres Etats membres, un
État ne saurait alors s'en écarter sans avancer de sérieuses justifications de fait ou de droit.

§ 3 : Les actes hors nomenclature

La pratique des institutions a rapidement débouché sur l’adoption d’acte non prévus par
l’article 249 CE. Ces actes hors nomenclature sont appelés les actes atypiques ou innommés.
Cette catégorie est très hétérogène. Certains auteurs proposent de distinguer les actes
atypiques et les actes innommés.
 Les actes atypiques sont des actes prévus par le traité. Cependant, ces actes reçoivent une
qualification prévue par l’article 249. Ils ne sont toutefois pas soumis au régime classique
d’édiction des actes de droit dérivé. Est ainsi susceptible de rentrer dans cette catégorie les
règlements intérieurs des institutions.
 Les actes innommés ne sont, quant à eux, pas prévus par le traité. Il s’agit donc
véritablement d’actes hors nomenclature. La Cour de justice considère qu'une institution peut
prédéfinir les conditions d'exercice de ses pouvoirs d'appréciation au moyen d'actes innomés

108
et atypiques, sous réserve que ceux-ci ne s'écartent pas des normes du traité (par ex. les
communications de la Commission définissant les critères à lumière desquels elle apprécie la
compatibilité d'aides publiques avec les règles de concurrence. On peut également évoquer les
actes interinstitutionnels par lesquels les institutions s'engagent réciproquement à respecter
certains éléments de procédure ou de fond. Une déclaration annexée au traité de Nice
reconnaît au Parlement, au Conseil et à la Commission la faculté de conclure des accords
tendant à faciliter l'application des dispositions du traité sans jamais pouvoir modifier ni
compléter celles-ci. L'article III-397 TECE reconnaît expressément au Conseil, au Parlement
et à la Commission la faculté de conclure des accords interinstitutionnels afin d'organiser au
mieux les modalités de leur coopération.
Lors des négociations relatives au traité établissant une Constitution pour l’Europe, la question
avait été posée de savoir s'il fallait limiter le recours aux actes atypiques.
Il s'agissait de réagir à une situation difficilement acceptable, caractérisée par la confusion
résultant de la fréquente disjonction entre les actes adoptés et la typologie définie par le traité.
Cette typologie s'avérant, en pratique, inadaptée aux développements de l'action
communautaire, on a ainsi constaté la multiplication anarchique des actes atypiques et innomés,
cela au détriment de la sécurité juridique.
La Commission elle-même garde évidemment toute latitude pour diffuser sa doctrine ou tester
la validité de futures propositions au moyen d'actes atypiques.

§ 4 : Le droit conventionnel

 La Communauté européenne est liée par un nombre important d’accords externes. Les
actes édictés par les institutions communautaires doivent être conformes à leurs
engagements internationaux. L’arrêt Poulsen affirme ainsi très clairement en 1992 que « les
compétences de la Communauté doivent être exercées dans le respect du droit international ».
La primauté des accords internationaux a, en réalité, été reconnue dès 1972 par la Cour de
justice. Il résulte, en effet, de l’arrêt International Fruit de 1972, « que la compétence
[préjudicielle] de la Cour […] ne comporte aucune limite quant aux causes sur la base
desquelles la validité de ces actes pourrait être contestée ; […] la Cour est tenue d’examiner
si leur validité peut être affectée du fait de leur contrariété avec une règle de droit
international ». Plus récemment, la Cour a indiqué que les institutions doivent également
respecter le droit international coutumier (CJCE, 16 juin 1998, Racke, C-162/96).

109
 Les droits et les obligations issues des conventions conclues par les États membres avec des
États tiers antérieurement à la conclusion des traités communautaires ne « sont pas affectés
par les dispositions du présent traité ». Si ces conventions ne sont pas compatibles avec le
traité, le ou les Etats membres sont tenus de mettre fin aux incompatibilités constatées.

 La Cour a admis, dans le cadre du GATT, que la Communauté puisse être liée par des
conventions conclues par les Etats membres et auxquelles la Communauté n’est pas partie.
Cette théorie de la succession de la Communauté à ses Etats membres n’a cependant été
utilisée qu’à l’égard du GATT. Dans l’arrêt International Fruit toujours, la Cour a jugé qu’en
transférant leur compétence en matière douanière à la Communauté, les Etats ont manifesté
leur volonté de la lier par les obligations qu'ils avaient contractées en vertu du GATT.
L’ancien juge, Pierre Pescatore, incitait la Cour de justice à généraliser l’utilisation de la théorie
de la succession. La Cour a néanmoins refusé de transposer ce raisonnement au cas de la
Convention européenne des droits de l'homme (CJCE, avis 2/94 du 28 mars 1996).

Section 3 : Les principes généraux du droit

§ 1 : Valeur juridique des principes généraux du droit

 Les principes généraux du droit sont des règles non écrites auxquelles le «juge reconnaît
une valeur générale qui les rend applicables même sans texte ». En théorie, les principes
généraux du droit n’occupent qu’une place intermédiaire entre le droit originaire et le droit
dérivé et constituent une « "super-légalité" » (D. Simon). Les principes généraux du droit
communautaire ne constituent cependant une « super-légalité » qu’en comparaison aux actes
de droit dérivé. Ces principes ne sauraient, en effet, « transcende[r] le droit communautaire
et l’emporte[r] sur les traités » (J.-P. Puissochet).
En réalité, on peut soutenir que les principes généraux du droit communautaire ont la même
valeur de droit primaire. Ces principes apparaissent, en effet, tantôt comme une ampliation,
comme une explicitation de règles figurant dans les traités eux-mêmes, tantôt comme un
palliatif du silence de ces derniers. Ils sont donc un atout pour la Cour de justice qui peut, par
leur entremise, combler les lacunes du traité de base ou encore l’interpréter dans un sens
conforme aux engagements internationaux de la Communauté. Ainsi, au vu de leur fonction, il
paraît byzantin d’affirmer que les principes généraux du droit sont subordonnés aux traités
constitutifs. Il paraît plus réaliste de souligner que ces deux types de normes sont unis par un
rapport de conformité. Dans son arrêt Syndicat national de l’industrie pharmaceutique de

110
2001, le Conseil d’Etat a d’ailleurs assimilé les principes généraux du droit communautaire au
traité CE.

§ 2 : Les sources des principes généraux du droit

 La Cour de justice a puisé un certain nombre de principes généraux dans le droit international
public. La Cour a, en effet, sélectionné certains principes du droit international qui sont
compatibles avec les exigences propres de l'ordre communautaire. La Cour s’est ainsi
inspiré du droit international pour consacrer le principe selon lequel un Etat ne peut
refuser à l'un de ses ressortissants l'entrée sur le territoire (CJCE, 4 décembre 1974, Van
Duyn) ou encore le principe pacta sunt servanda (CJCE, 16 juin 1998, Racke). La Cour a, en
revanche, écarté le principe de réciprocité.

 La jurisprudence a également découvert des principes de « droit interne » (par opposition

aux principes puisés dans l’ordre juridique international). A cet égard, le droit national des
Etats membres fournissait une source d’inspiration privilégiée. L’article 288, al. 2, CE imposait
d’ailleurs au juge communautaire de se livrer à un examen de droit comparé au moment de
déterminer le régime du recours en responsabilité extracontractuelle de la Communauté. Au terme
de cette disposition, « En matière de responsabilité non contractuelle, la Communauté doit
réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les
dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions ».
La méthode comparatiste ne bride cependant pas la marge d’appréciation de la Cour de justice.
Contrairement à ce que l’intitulé de cette méthode d’interprétation pourrait suggérer, le juge
communautaire peut parfaitement ériger en principe du droit communautaire des principes qui
n’existent pas dans tous les Etats membres. Tel a notamment été le cas lorsque la Cour de justice
a dégagé le principe de proportionnalité. Ce principe n’avait alors valeur constitutionnelle qu’en
Allemagne. Il n’était cependant pas ignorer des autres droits nationaux. Le Conseil d’Etat venait
notamment de le mettre en évidence à travers la théorie du bilan coûts – avantages initiée par la
jurisprudence Ville Nouvelle Est de 1971. On peut toutefois dire que dans l’ensemble, et par
nature, « la méthode comparative vise à conférer à l’ordre juridique communautaire un
"socle" d’acceptabilité auprès des ordres juridiques nationaux ». Il est donc plus fréquent
que la Cour confère rang de principe général du droit communautaire à des principes
relativement répandus parmi les Etats membres.

111
 A côté des principes issus du droit international public et des principes puisés dans le
droit des Etats membres, on rencontre une troisième catégorie. Il s’agit des principes généraux
du droit proprement dit. On pourrait mentionner des principes qui structurent l’ordre
juridique communautaire, comme les principes d’effet direct, de primauté mais aussi le
principe de non-discrimination, le respect des droits acquis... On peut également évoquer
des principes plus spécifiques, tels que l’équilibre institutionnel, la coopération loyale, la
subsidiarité, ou la libre concurrence...

§ 3 : Les principes généraux du droit au service de la protection des droits

fondamentaux

 C'est par le biais des principes généraux que la Cour a consacré dès 1969 l'obligation
de respecter les droits fondamentaux.
Les raisons du recours à la technique des principes généraux du droit sont multiples :
- en premier lieu, au moment de la signature des traités de Rome en 1957, il existe
déjà une organisation européenne de protection des droits de l’homme : le Conseil
de l’Europe. Il ne paraît pas utile de protéger les droits de l’homme dans l’ordre
juridique communautaire sous peine de faire doublon avec cette organisation
préexistante et de la concurrencer ;
- en deuxième lieu, on estime, à l’époque, que la CEE concernera exclusivement des
questions économiques et que son activité ne saurait porter atteinte aux droits
fondamentaux ;
- en troisième lieu, l’échec de la CED et de la CPE est encore présent dans les
esprits. Or, le projet de CPE comportait un tel catalogue de droits fondamentaux.
Comme on ne savait pas trop attribuer son échec, certains ont pensé que la
présence de ce catalogue des droits fondamentaux en constituait un facteur
explicatif.

 Le juge communautaire a initié un mouvement que les Etats et les autres institutions ont
perpétué en gravant dans le marbre des traités les apports majeurs de la jurisprudence en cette
matière. C’est l’existence de cette protection prétorienne des droits fondamentaux qui a
permis d’ébaucher une comparaison entre le droit communautaire et le droit
constitutionnel. On sait en effet qu’aujourd’hui une constitution doit comporter deux
aspects : le volet organisationnel / institutionnel et ce que l’on appelle la Constitution
limite (c’est-à-dire un catalogue de droits fondamentaux). Ce second aspect est même

112
désormais décisif. On ne saurait plus aujourd’hui parler de constitution sans protection
des droits fondamentaux.

 Pour protéger les droits fondamentaux, la Cour s'inspire des traditions constitutionnelles
communes aux États membres ainsi que des éléments fournis par les instruments
internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme auxquels les États membres ont
coopéré ou adhéré.
CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft : « l'invocation
d'atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution
d'un Etat membre, soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale, ne saurait
affecter la validité d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat ;
4. Attendu qu'il convient toutefois d'examiner si aucune garantie analogue inhérente au
droit communautaire n'aurait été méconnue ;
qu'en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante clos principes généraux
du droit, dont la Cour de justice assure le respect ;
que la sauvegarde des droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes
aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la.
Communauté… »

CJCE, 14 mai 1974, Nold : « Attendu que les droits fondamentaux font partie intégrante
des principes généraux du droit dont elle assure le respect ;
qu'en assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour est tenue de s'inspirer des traditions
constitutionnelles communes aux Etats membres et ne saurait, dès lors, admettre des
mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les
Constitutions de ces Etats ;
que les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme
auxquels les Etats membres ont coopéré ou adhéré peuvent également fournir des
indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communautaire.
Les droits ainsi garantis, loin d'apparaître comme des prérogatives absolues, doivent
être considérés en vue de la fonction sociale des biens et activités protégés…
Dans l'ordre juridique communautaire, il apparaît de même légitime de réserver à
l'égard de ces droits l'application de certaines limites justifiées par les objectifs
d'intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à
la substance de ces droits… »

113
CJCE, 1975, Rutili : 1ère référence à la Convention européenne des droits de l’homme parce
que la France vient enfin de ratifier cette convention.

CJCE, 1989, Wachauf : l’obligation pour les Etats membres de respecter les droits
fondamentaux ne vaut que dans le champ d’application du droit communautaire. Les Etats
membres ne sont pas tenus, en vertu du droit communautaire, de respecter ces droits dans une
situation purement interne.

CJCE, 27 juin 2006, Parlement européen / Conseil :

Sur les normes de droit au regard desquelles la légalité de la directive peut être contrôlée
Si cette charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le législateur
communautaire a cependant entendu en reconnaître l’importance en affirmant, au deuxième
considérant de la directive, que cette dernière respecte les principes qui sont reconnus non
seulement par l’article 8 de la CEDH, mais également par la charte. Par ailleurs, l’objectif
principal de la charte, ainsi qu’il ressort de son préambule, est de réaffirmer «les droits qui
résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations internationales
communes aux États membres, du traité sur l’Union européenne et des traités
communautaires, de la [...] [CEDH], [...]

Le traité d’Amsterdam a marqué une étape importante pour le renforcement des droits de
l’homme au sein de l’Union européenne. Le respect des droits de l’homme et des libertés
fondamentales est désormais consacré comme principe fondateur de l’Union (article 6, § 1
TUE) ; la compétence de la CJCE pour assurer le respect des droits fondamentaux au titre de
l’article 6 § 2 est reconnue formellement (article 46 d) ; une violation grave et persistante des
droits de l’homme dans un État membre est susceptible de déclencher un mécanisme politique
de sanction (article 7 TUE et article 309 CE) et le respect des droits de l’homme est devenu
une condition explicite à l’adhésion de nouveaux États membres (article 49 TUE).

Après avoir simplement tiré des « indications » de la Convention, la CJCE lui accorde
désormais « une signification particulière »51. La CEDH est ainsi devenue la source matérielle
principale des droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire.
Ses dispositions sont de plus en plus souvent explicitement citées dans les arrêts de la CJCE et
appliquées à la lumière de l’interprétation donnée par la Cour de Strasbourg.

51
CJCE, 15 mai 1986, Johnston ; CJCE, 18 juin 1991, ERT ; CJCE, 25 mars 2004, Karner.

114
Dans la mesure où la Cour semble parfois omettre de se référer aux principes généraux du
droit « tout se passe comme si la Convention européenne des droits de l’homme était une des
sources formelles du droit communautaire » ainsi que l’affirme le juge Puissochet.

« Même si cette charte ne produit pas encore d’effets contraignants comparables au droit
primaire, elle fournit tout de même, en tant que source de référence juridique, des indications
sur les droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique communautaire » (Juliane Kokott).
D’ores et déjà il semble donc possible de reconnaître un effet indirect aux dispositions de la
Charte qui se manifeste sous la forme d’une prise en considération lors de la détermination
des droits fondamentaux par le biais des principes généraux du droit. On peut considérer
qu’une telle approche a été – au moins implicitement – admise par la Cour de justice dans son
arrêt du 14 octobre 2004 dans l’affaire Omega. En s’appuyant sur les conclusions de l’avocat
général Stix-Hackl, qui s’était, elle, explicitement référée à l’article 1 de la Charte, la Cour
estime en effet que « l’ordre juridique communautaire tend indéniablement à assurer le
respect de la dignité humaine en tant que principe général du droit ».
Ainsi que l’affirme Louis Dubouis, « un niveau élevé de protection des droits fondamentaux
commande que les principes généraux continuent à jouer un rôle important dans la mesure où
ils peuvent utilement élargir la liste des droits protégés ». Rien n’empêchera donc la Cour de
continuer à utiliser la technique des principes généraux du droit pour affirmer des droits
fondamentaux notamment issus du droit de l’Union, d’autres instruments internationaux que
la CEDH ou des traditions constitutionnelles communes.
Dès la proclamation de la Charte, les institutions communautaires ont décidé d'en faire leur
« loi ». Les institutions ont pris l’engagement d'établir un contrôle préalable de compatibilité
de toutes les propositions d'acte normatif avec la Charte et d'insérer, pour tous les actes
présentant un lien avec les droits fondamentaux, une déclaration formelle de compatibilité
prenant l'allure d'un « considérant Charte » attestant de son respect. Au vu du récent arrêt
Parlement européen / Conseil, on peut affirmer que cette stratégie commence à porter ses
fruits. Cet arrêt laisse augurer du rôle important que devrait jouer la Charte à l’avenir.

Jusqu’à l’été 2006, la Cour refusait systématiquement de mentionner la Charte dans ses arrêts.
Cette position frileuse se justifiait par la volonté de la Cour de ne pas s’opposer à la volonté
des Etats membres. Le raisonnement de la Cour de justice est le suivant : lors de la révision
effectuée à Nice en 2001, les Etats membres ont délibérément refusé d’insérer la Charte dans le
traité ; dans ces conditions, les Etats ont exclu que ce texte puisse se voir reconnaître un caractère

115
contraignant ; la Cour ne pouvait donc pas s’écarter de la volonté du "constituant
communautaire".
Le revirement jurisprudentiel, certes limité, auquel procède la Cour de justice dans l’arrêt
Parlement européen / Conseil, peut paradoxalement se réclamer du souci de respecter la volonté
des Etats membres. Les Etats membres ont, en effet, manifesté leur volonté de promouvoir la
Charte en l’intégrant dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe. Ce traité n’est
certes pas entré en vigueur. Néanmoins, au strict plan juridique, le traité établissant une
Constitution pour l’Europe scelle bien l’accord des Etats membres. Que le traité n’ait pas été
ratifié par tous les Etats membres ne change rien au fait que les représentants des Etats membres
ont unanimement souhaités conférer un caractère obligatoire à ce traité. Fort de cet accord des
Etats, la Cour de justice a pu faire produire tous ses effets au fameux "considérant Charte".

 Le droit communautaire contribue parfois à assurer le rayonnement d’un principe qui

n’existe que dans un ou quelques Etats membres. La technique des principes généraux œuvre
assurément en faveur de l’homogénéisation des droits nationaux. Le droit communautaire est
ainsi à l’origine de l’émergence en droit français d’un principe de confiance légitime. Ce
principe puise son origine dans le droit allemand. En vertu de ce principe, un opérateur
prudent et avisé peut contraindre l’administration à respecter ses engagements lorsque par son
comportement ou ses actes elle a fait naître une assurance précise de nature à fonder de
légitimes espérances. Le Conseil d’Etat refuse fermement de consacrer, en droit français, un
principe général de confiance légitime. Néanmoins, afin de respecter ses obligations
communautaires, le Conseil d’Etat admet que les administrés se prévalent d’un tel principe
lorsque le litige se situe dans le champ d’application du droit communautaire. Le Conseil d'Etat
a ainsi accepté d'examiner le bien fondé d'un moyen tiré de la violation du principe de
confiance légitime invoqué à l'appui d'une requête dirigée contre un décret modifiant un
régime de soutien direct aux agriculteurs (CE, Ass., 11 juillet 2001, FNSEA). Les réticences
du Conseil d’Etat a consacré un principe général de confiance légitime qui serait applicable
en toutes circonstances n’est toutefois pas véritablement critiquable. En forçant le trait, ce
refus s’explique surtout par le fait que le concept de confiance légitime échappe à la
compréhension, à l’intelligence du Conseil d’Etat. En outre et surtout, le juge administratif
estime que la protection de la confiance légitime peut parfaitement être assurée à travers le
principe de sécurité juridique (CE, ass., 24 mars 2006, KPMG).

116
 La constitutionnalisation de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne
par le TECE devrait réduire vraisemblablement la fréquence du recours aux principes
généraux du droit communautaire. Compte tenu de l'incertitude affectant le processus de
ratification en cours, on peut imaginer que le renvoi à ces principes conservera, un temps
encore, toute son utilité.

Section 4 : Le droit complémentaire

Le droit complémentaire se compose d’actes qui ne sont pas imputables aux institutions
communautaires. Il contient donc des accords interétatiques en forme simplifiée. Ces
accords conclus par les Etats membres ont néanmoins un lien évident avec le droit
communautaire. Ils poursuivent en effet un but qui concourt à la réalisation des objectifs
énoncés par les traités.

§ 1 : Les conventions internationales

Certaines dispositions des traités prévoient, pour leur application, l'adoption d'accords
entre les États membres. L’article 293 CE autorise ainsi les États membres à conclure des
conventions relatives à la protection des personnes, à l'élimination de la double
imposition, à la reconnaissance mutuelle des sociétés ou encore à la reconnaissance et
l'exécution réciproques des décisions judiciaires. Plusieurs conventions ont été conclues sur
cette base, dont les conventions du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire
en matière civile et commerciale (Bruxelles I) et du 28 mai 1998 relative à la matière
matrimoniale (Bruxelles II) qui ont été remplacées, en 2000, par des règlements.
Ces conventions constituent des traités internationaux ordinaires. Pourtant, les Etats associent les
institutions communautaires à leur élaboration. Autre originalité, ces conventions font partie
intégrante de l'acquis communautaire. L’origine intergouvernementale de ces conventions
réapparaît cependant sur un autre point de leur régime juridique. Le juge communautaire ne peut,
en effet, interpréter ces conventions que s’il y a été habilité par une clause particulière ou un
protocole spécifique.

§ 2 : Les décisions et accords des représentants de gouvernements des Etats

membres au sein du Conseil

Ces actes manifestent l'exercice en commun par les États de leurs compétences retenues.
Parfois envisagées par les dispositions des traités, de telles décisions peuvent être adoptées afin

117
de procéder, par exemple, à la nomination des membres de certaines institutions ou organes. Il
arrive toutefois qu'elles interviennent sur des objets divers et en dehors des prescriptions des
traités. Fréquemment adoptés au terme d'un processus impliquant les institutions, ces actes
restent fondamentalement d'essence intergouvernementale. Au surplus, leur entrée en
vigueur est éventuellement subordonnée à l'accomplissement de procédures exigées par le
droit constitutionnel national.
L'autorité du droit complémentaire est variable. Dans la sphère des compétences commu-
nautaires, il n'a aucune raison d'être et son intervention constitue une violation du traité. Dans
les domaines de compétences partagées, ces décisions et accords doivent en toute
logique respecter les prescriptions du droit dérivé. Le cas échéant, la Cour sanctionne les
manquements aux exigences des articles 249 CE et 10 CE. Enfin, le droit complémentaire ne
saurait, en principe, être l'objet d'un contrôle de légalité ou servir de référence pour le contrôle de
la validité d'actes des institutions dont il ne constituerait pas le fondement.

Conclusion du chapitre :
L’absence d’une véritable hiérarchique des normes

La « hiérarchie des normes est une exigence logique consubstantielle à tout ordre
juridique constitué » (Gautron). Il n'est de système juridique raisonnablement envisageable
qu'à la condition que son architecture soit intelligible.
La hiérarchie normative découle de la hiérarchie de sources formelles du droit
communautaire. Or, cette hiérarchie se révèle surtout incertaine et fragmentée. Incertaine, car
ses éléments constitutifs n'apparaissent pas clairement à la lecture des traités. Elle n'est
cependant pas inconsistante. Il existe, tout d’abord, une hiérarchie entre le droit primaire et le
droit dérivé. Cette hiérarchisation a toutefois été dégagée au cas par cas, au gré des affaires
dont le juge communautaire était saisi. La Cour a ainsi contribué de manière décisive à la
hiérarchisation normative de l'ordre juridique communautaire.
Au sein du droit dérivé, on peut dire que la hiérarchie est fragmentée. L’apport de la
jurisprudence tient en deux propositions :
- les actes de base priment les actes d'exécution (CJCE, 17 décembre 1970, Köster). Les
règlements de base établissent les éléments essentiels de la législation à mettre en
œuvre. Les règlements d’exécution appliquent les règlements de base. Ils ne peuvent
donc pas y déroger, sauf si le Conseil l’a expressément prévu (CJCE, 10 mars 1971,
Deutsche Tradax, 38/70) ;

118
 - une décision individuelle ne saurait restreindre ou limiter les effets d'un acte normatif,
sauf en cas d’habilitation contenu dans l’acte normatif.

La hiérarchisation qui résulte de l'intervention de la Cour ou du TPI est ainsi purement

embryonnaire. Elle est, en outre, évolutive dans la mesure où elle est, avant tout, le fruit de
décisions ponctuelles beaucoup plus que la traduction d'une théorie générale.
Dans ces conditions, l'établissement d'une hiérarchie entre les actes du droit dérivé est
constamment hypothéquée par l'absence de différenciation entre un domaine législatif et
un domaine réglementaire. Une autre source de difficulté réside dans la fréquente
dissociation entre les actes adoptés et la typologie définie par le traité. Sur ces deux points, le
traité simplifié devrait apporter quelques améliorations.

Chapitre III : Les institutions de l’Union européenne

Section 1 : Les principes structurant le dispositif institutionnel

§ 1 : Les principes régissant les rapports interinstitutionnels

A. L’unicité du cadre institutionnel

Le principe de l’unicité du cadre institutionnel est apparu avec le traité de fusion des exécutifs
signé à Bruxelles en 1965. En créant une Commission et un Conseil uniques, l’objectif était
de garantir la cohérence de la coexistence de trois Communautés distinctes.
Le besoin d’unicité est devenu encore plus crucial lors de l’apparition de l’Union européenne.
La représentation de l’Union sous la forme d’une structure en piliers souligne, à elle seule, le
risque que l’émergence des deux piliers intergouvernementaux faisait encourir à la cohérence
de l’action commune (complexification de l’architecture institutionnelle ; multiplication des
procédures de décisions ; amplification de la différenciation).
Le risque de désorganisation de l’Union a toutefois été perçu. L’article 3 TUE prévoit ainsi
que « L’Union dispose d'un cadre institutionnel unique qui assure la cohérence et la
continuité des actions menées en vue d'atteindre ses objectifs, tout en respectant et en
développant l'acquis communautaire ».

119
 B. L’équilibre institutionnel

Dans le cadre de l’Union européenne, la répartition des pouvoirs ne repose pas sur le principe de
leur séparation. Bien au contraire, leur profonde imbrication est parfaitement acceptée. Il s’agit donc
de retenir une distribution des pouvoirs qui permettent la collaboration des institutions tout en
sauvegardant une part irréductible d’autonomie au profit de chacune d’entre elles. La notion
d’équilibre institutionnel paraît la plus appropriée pour exprimer le fonctionnement institutionnel de
l’Union européenne.
Cette volonté de parvenir à un équilibre institutionnel correspond à une revendication ancienne du
Parlement européen. Dans la logique de cette institution, la recherche de l’équilibre institutionnel
devait nécessairement lui profiter. Il s’agissait, en effet, de s’arroger certaines attributions
initialement réservées au Conseil. Le principe de l’équilibre institutionnel doit donc jouer à sens
unique pour le Parlement européen, en ce sens qu’il doit uniquement concourir à assurer son
renforcement par rapport à un Conseil jugé omnipotent.
Cette revendication du Parlement a rencontré un écho favorable auprès de la Cour de justice. Celle-
ci a, en effet, estimé dès l’arrêt Meroni de 1958 que la notion d'équilibre des pouvoirs
caractérisait « la structure institutionnelle de la Communauté ». La Cour préciser, à
l’occasion de son célèbre arrêt Roquette de 1980 que le droit pour le Parlement d'être
consulté représente un « élément essentiel de l'équilibre institutionnel voulu par le traité »
(CJCE, 29 octobre 1980, 138/79).
La nature du principe d’équilibre institutionnel est longtemps demeurée incertaine. Il est
désormais acquis que ce principe a valeur de droit primaire. Il paraît découler de l’article 7 CE.
Au terme de cette disposition, «chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui
sont conférées ». La Cour a admis que le principe de l’équilibre institutionnel puisse être
invoqué en justice (CJCE, 17 décembre 1970, Köster, 25/70). Au fil de sa jurisprudence, elle lui
a reconnu la qualité de principe général du droit s'insérant au niveau le plus élevé de la
hiérarchie des normes communautaires.

 Le principe d'équilibre tend quasi exclusivement à protéger les institutions les unes par
rapport aux autres. Il s’agit ici de prémunir les institutions contre toute immixtion d’une
autre dans la sphère de leurs compétences propres ou réservées. Le principe d'équilibre
implique donc au bénéfice de chaque institution un principe d'exclusivité de compétence. La
Cour de justice a ainsi jugé dans un arrêt Wybot de 1986 (CJCE, 10 juillet 1986, 149/85) que
« dans le cadre de l’équilibre des pouvoirs entre les institutions prévu par les traités, la

120
pratique du Parlement ne saurait […] enlever aux autres institutions une prérogative qui leur
est attribuée par les traités eux-mêmes ». Tout empiètement d’une institution sur les pouvoirs
attribués à une autre institution est donc interdit.

 Le principe de l’équilibre institutionnel n’a, en revanche, pas véritablement pour but de

protéger les intérêts des particuliers. La Cour avait pourtant paru initialement retenir une
solution favorable aux justiciables. Dans l’arrêt Meroni de 1958, elle avait appréhendé «
l'équilibre des pouvoirs [comme] une garantie fondamentale accordée par le traité,
notamment aux entreprises et associations d'entreprises auxquelles elle s'applique ». La
Cour de justice a cependant rompu avec cette ligne jurisprudentielle favorable aux justiciables
dans l’arrêt Vreugdenhil / Commission de 1992 (CJCE, 13 mars 1992, 282/90). Abandonnant sa
jurisprudence Meroni, le juge communautaire affirme que le principe de l'équilibre n'a pas
été conçu pour la protection des particuliers. Par conséquent, son non-respect « ne
saurait, à lui seul, suffire à engager la responsabilité de la Communauté envers les
opérateurs économiques concernés ».

 Le principe de l’équilibre institutionnel a été habilement utilisé par le Parlement européen

pour accroître ses propres pouvoirs. « Le respect de l’équilibre institutionnel implique que
chacune des institutions exerce ses compétences dans le respect de celles des autres. Il exige
aussi que tout manquement à cette règle s’il vient à se produire soit sanctionné » (CJCE, 22 mai
1990, Parlement / Conseil, 70/88). C’est donc dans le but de veiller au respect de ce principe que
la Cour de justice a reconnu la légitimation active du Parlement européen. Cette solution était
d’autant plus remarquable que le traité CE ne reconnaissait alors aucun droit de recours au
Parlement.

C. Le principe de coopération loyale entre institutions

La Cour de justice s’est fondée sur l’article 10 CE pour dégager un devoir de loyauté
communautaire pesant sur les Etats membres mais aussi sur les institutions communautaires.
Elle dégage ainsi dans un arrêt Luxembourg / Parlement (CJCE, 10 février 1983, 230/81) « la
règle imposant aux Etats membres et aux institutions communautaire des devoirs réciproques
de coopération loyale qui inspire notamment l’article [10 CE] ». Le choix de ce fondement
est surprenant dans la mesure où cette disposition paraissait s’adresser exclusivement aux
Etats membres. Il résulte en effet de l’article 10, 1er al., que « Les États membres prennent
toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations

121
découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils
facilitent à celle-ci l'accomplissement de sa mission ». La Cour a cependant maintenu son
attachement à l’article 10 du traité. Cette disposition s’inspirerait ainsi d’une exigence plus
générale de loyauté à l’égard de la Communauté. Il convient donc d’appliquer dans le cadre
des relations interinstitutionnelles « les mêmes devoirs réciproques de coopération loyale que
ceux qui régissent les relations entre les Etats membres et les institutions communautaires »
(CJCE, 27 septembre 1988, Grèce / Conseil, 204/86).
Appliqué aux relations entre les institutions communautaires, le principe de coopération
loyale a notamment permis l’adoption, en marge des traités, d’accords interinstitutionnels. Le
traité simplifié donnera une base juridique à ces actes.

§ 2 : Les principes régissant les rapports entre les institutions et les

justiciables

A. Le principe de bonne administration

Le principe de bonne administration est un principe relativement flou et au sujet duquel on

s’est longtemps demandé s’il était justiciable ou non. Ce principe est énoncé à l’article 41 de
la Charte des droits fondamentaux. Il recevra donc valeur de droit primaire à partir de l’entrée
en vigueur du traité simplifié.
D’après la Charte des droits fondamentaux, le droit à une bonne administration comporte :
- le droit à un traitement impartial, équitable et dans un délai raisonnable par les
institutions, organes et organismes de l’Union. Ce droit à un traitement impartial et
équitable se décline lui-même en plusieurs droits : le droit d’être entendu avant qu’une
mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ; le
droit d’accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts
légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires ; l’obligation
pour l’administration de motiver ses décisions.
Le principe de bonne administration exige, d’ores et déjà, de la Commission qu’elle examine les plaintes
dont elle est saisie « avec le soin, le sérieux et la diligence requis aux fins d'être en mesure d'apprécier en
pleine connaissance de cause les éléments de fait et de droit soumis à son appréciation par les
plaignants » (TPI, 29 juin 1993, Asia Motor France, T-7/92). Ce principe impose également aux institutions
de prendre en considération non seulement les éléments fournis par le destinataire de l'acte attaqué
mais aussi ceux que n'aurait pas expressément évoqué le plaignant.
L'obligation de traitement impartial et équitable impose encore à l'administration communautaire
d'instruire et de statuer sur les dossiers soumis à son examen dans des délais raisonnables. Le juge a, par
exemple, considéré que la Commission est « tenue, dans l'intérêt d'une bonne administration des règles
fondamentales du traité relatives aux aides d'État, de procéder à un examen diligent et impartial d'une
plainte dénonçant l'existence d'une aide incompatible avec le Marché commun » (TPI, 15 septembre
1998, Gestevision Telecinco, T-95/96). En l’espèce, le silence observé par la Commission pendant

122
 près de 4 ans sur une plainte méconnaît l’obligation de statuer dans un délai raisonnable. Eu égard
aux circonstances de l’espèce, tel délai était manifestement excessif.
- de façon assez surprenante, la Charte des droits fondamentaux rattache également au
principe de bonne administration le droit d’obtenir réparation des dommages causés
par les institutions de l’Union, ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions ;
- enfin, toute personne peut s’adresser aux institutions de l’Union dans une des langues
officielles de l’Union et doit recevoir une réponse dans la même langue. Pour les
citoyens européens, ce droit est redondant puisqu’il résultait déjà des dispositions du
traité relatives à la citoyenneté européenne. La liaison ainsi établie avec la bonne
administration permet cependant aux ressortissants de pays tiers qui se trouvent sur le
territoire de l’Union de pouvoir s’adresser aux institutions de l’Union.

B. Le principe de transparence

A l’instar du principe de bonne administration, le principe de transparence est difficile

à identifier. Il se présente en effet comme un "principe gigogne" qu’il est malaisé de
distinguer de règles ou d'exigences qui en constituent une déclinaison. Rentrent ainsi
dans le champ de la transparence l'obligation de motivation, de publicité ou encore le
droit d'accès du public aux documents des institutions et des organes de l'Union. Cette
dernière composante de la transparence a été concrétisée en 1993 par un code de
conduite concernant l'accès du public aux documents du Conseil et de la Commission.
Par la suite, les institutions communautaires ont rapidement adopté des actes de droit
dérivé précisant les conditions de transmission des documents ainsi que les exceptions
destinées à protéger tant l'intérêt public que certains intérêts privés (confidentialité des
délibérations des organes exécutifs de l'Union, secret des affaires). Depuis la révision
effectuée à Amsterdam en 1997, le principe de transparence figure dans le traité CE.
Le juge communautaire retient une interprétation très restrictive des exceptions au
principe de transparence. « Le code de conduite [...] a été adopté dans le but de rendre
la Communauté plus transparente, la transparence du processus décisionnel étant un
moyen de renforcer le caractère démocratique des institutions ainsi que la confiance du
public envers l'administration ». Le juge rappelle notamment que « l’objectif
fondamental est de donner aux citoyens la possibilité de contrôler d'une manière
plus effective la légalité de l'exercice du pouvoir public ».

Section 2 : La collaboration des institutions communautaires

123
L’Union européenne ne repose pas sur un régime de séparation des pouvoirs. Ce principe, si
important en France, est inconnu en droit communautaire. L’Union européenne se caractérise,
au contraire, par un régime de collaboration des institutions. Les trois fonctions classiques que
sont les fonctions exécutive, législative et de contrôle se retrouvent donc bien, mais chacune
d’entre elles est exercée par deux institutions au moins. Chaque fonction repose donc sur un
partage de compétences.
Nous étudierons successivement la fonction exécutive, la fonction législative et enfin la
fonction de contrôle. Il paraît opportun d’examiner les institutions dans cet ordre parce que
dans les sociétés modernes, l’initiative appartient à l’exécutif. On retiendra donc une
présentation chronologique du processus décisionnel.
Ce chapitre permettra ainsi de présenter simultanément les institutions de l’Union et le
processus décisionnel.

§ 1 : La fonction exécutive
Dans le cadre de la fonction exécutive, trois institutions sont amenées à collaborer, voire se
trouvent en concurrence : la Commission, le Conseil et le Conseil européen. L’examen de la
fonction exécutive peut se décliner en deux volets : l’initiative, d’une part, et l’activité
d’exécution proprement dite, d’autre part.

A. L’initiative
On observe une évolution inexorable de l’équilibre initial des pouvoirs. La Commission,
autrefois très puissante, se trouve de plus en plus marginalisée. Face à la montée en puissance
du Conseil européen, la Commission a dû réagir.

1. La montée en puissance du Conseil européen

a. Présentation du Conseil européen

Créé en 1974 à l’initiative du président français de l’époque, Valéry Giscard d’Estaing (sur
proposition de Jean Monnet), le Conseil européen réunit les chefs d’Etat ou de gouvernement.
En réalité il se compose de premiers ministres et deux présidents de la République : les
présidents finlandais et français. En période de cohabitation en France, le Premier ministre
participe également aux travaux du Conseil européen.
Le président de la Commission participe également aux travaux du Conseil européen, de même que
les ministres des Affaires étrangères et les ministres des Affaires économiques et financières
lorsque le Conseil examine les questions relatives à l'Union économique et monétaire. En

124
principe, le président du Parlement européen est invité à faire une déclaration. Dès que le
président du Parlement européen a quitté les lieux, les travaux peuvent commencer. Les
parlementaires européens souhaiteraient évidemment que le Conseil européen débatte, en la
présence du président du Parlement européen, des positions qu'il a exprimées. Il est seulement
prévu que le Conseil européen présente au Parlement européen un rapport à la suite de chacune de
ses réunions ainsi qu'un rapport écrit annuel concernant les progrès réalisés par l'Union.
Depuis l'élargissement de l'Union à 25 membres en 2004, les Conseils européens se tiennent à
Bruxelles et non plus dans le pays chargé d'exercer la présidence. Cette sédentarisation du
Conseil européen se justifie par la création d’une présidence permanente du Conseil
européen. Or, Bruxelles constitue le siège principal des institutions européennes.
Le traité dispose que le Conseil européen se réunit au moins deux fois par an. Il y a donc un
Conseil européen à la fin de chaque présidence semestrielle, en juin et en décembre ; en outre, des
Conseils européens extraordinaires ou informels peuvent être convoqués pour des motifs divers. La
pratique d'un deuxième Conseil européen sous chaque présidence s'est généralisée.

Au terme de l’article 4 du TUE, « Le Conseil européen donne à l'Union les impulsions

nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales ». Ce rôle
d’impulsion, le Conseil européen le joue aussi bien dans le cadre de l’Union européenne que
dans celui du droit communautaire. Le Conseil européen est, par conséquent, simultanément
une instance de coopération intergouvernementale, notamment dans le domaine de la
politique étrangère, et une formation suprême du Conseil des Communautés52. Le traité CE
n’offre cependant que peu d’occasions de se réunir en tant que formation solennelle du
Conseil. Le Conseil s’est notamment réuni au niveau des chefs d’Etat ou de gouvernement, afin
de décider à la majorité qualifiée qu'une majorité d’Etats membres remplissait les conditions
requises pour l’adoption de la monnaie unique.
Le Conseil européen est également compétent pour constater l'existence d'une violation grave
des droits fondamentaux par un État membre. Ce constat peut amener le Conseil à suspendre
certains droits de cet État, y compris son droit de vote. Enfin, le traité prévoit que tout État
membre peut saisir le Conseil européen en vue d'une décision si, pour des raisons de politique
nationale importante qu'il expose, il a l'intention de s'opposer à l'adoption d'une décision devant
être prise à l'unanimité dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune.

52
La « déclaration solennelle sur l'Union européenne » adoptée à Stuttgart en 1983 confirme que « lorsque le
Conseil européen agit dans les matières communautaires, il le fait en tant que Conseil au sens des traités ».

125
En dépit du rayonnement indéniable du Conseil européen dans le pilier communautaire,
cet organe ne constitue pas, à proprement parler, une institution communautaire53.

La présidence du Conseil européen est confiée au chef d'Etat ou de gouvernement dont le pays
exerce la présidence du Conseil des ministres. Le traité simplifié prévoit l’institution
d’un président stable du Conseil européen. Celui-ci serait élu par les membres du
Conseil européen pour une durée de deux ans et demi. Le mandat serait renouvelable. Le
président ne devra pas exercer de mandat national.

b. Le rôle du Conseil européen en matière d’initiative

Le Conseil européen joue un rôle moteur puisqu’il donne à l'Union européenne « les
impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales
». Alors que ces impulsions devraient se limiter à dégager de nouvelles initiatives, le Conseil
européen s’engage parfois très loin dans les détails. Le texte des traités de Maastricht,
d'Amsterdam, de Nice, du traité établissant une Constitution pour l’Europe ou encore du
traité simplifié dernièrement ont ainsi été arrêté dans des conclusions du Conseil
européen. Le traité simplifié devrait entraîner un accroissement des compétences exécutives
du Conseil européen. Ce traité prévoit en effet que « Le Conseil européen donne à l'Union les
impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations et les priorités
politiques générales. Il n'exerce pas de fonction législative ».
Il arrive que le Conseil européen joue un rôle d’arbitre dans les dossiers sur lesquels les
ministres ne sont pas parvenus à se mettre d’accord. Le plus souvent les apparences sont
sauves puisque le Conseil européen n'arrête pas de décision au sens juridique du terme. Il est
cependant évident que le Conseil des ministres ne fait alors qu’entériner, que mettre dans une
forme juridique la décision prise en réalité par les chefs d’Etat ou de gouvernement lors du
Conseil européen.
Le Conseil européen arrête, lui-même, les « décision[s] de principe » qui « sans modification
sur le fond, seront transformé[es] par le Conseil des ministres en règlements ou directives ».
Les institutions communautaires n’ont ainsi assez souvent qu’à « mettre en forme juridique
l’accord politique intervenu entre Etats membres ». Dès les jours qui suivent le Conseil
53
Article 3 TUE : L'Union dispose d'un cadre institutionnel unique qui assure la cohérence et la continuité des
actions menées en vue d'atteindre ses objectifs, tout en respectant et en développant l'acquis communautaire.
L'Union veille, en particulier, à la cohérence de l'ensemble de son action extérieure dans le cadre de ses
politiques en matière de relations extérieures, de sécurité, d'économie et de développement. Le Conseil et la
Commission ont la responsabilité d'assurer cette cohérence et coopèrent à cet effet. Ils assurent, chacun selon ses
compétences, la mise en œuvre de ces politiques.

126
européen, les institutions se pressent, par conséquent, de concrétiser les résultats du Conseil
européen. Cette attitude atteste indiscutablement du rôle majeur désormais joué par les chefs
d’Etat ou de gouvernement en matière d’initiative. Il s’ensuit très logiquement un affaiblissement
de la Commission.

2. L’affaiblissement de la Commission
a. Présentation de la Commission
α. Désignation de la Commission
Selon le traité de Rome, les membres de la Commission étaient désignés « d'un commun
accord par les gouvernements des États membres » pour quatre années. Le Parlement n'avait donc
pas son mot à dire, le Président de la Commission non plus.
Depuis le traité de Nice, les décisions du Conseil européen et du Conseil des ministres
relatives à la nomination du Président de la Commission puis des membres du Collège sont
prises à la majorité qualifiée et non plus à l'unanimité.
Le Parlement approuve la désignation du président de la Commission par le Conseil européen qui
statue à la majorité qualifiée. Ensuite, le Conseil, en accord avec le président désigné se
prononce, à la majorité qualifiée, sur la liste des autres membres de la Commission établie
conformément aux propositions faites par chaque État membre54.
Enfin, il revient au Parlement européen d'approuver par un vote la désignation du collège des
Commissaires. Romano Prodi et ses collègues ont été les premiers en 1999 à être désignés
selon cette procédure. Après l'approbation du Parlement, le Conseil nomme formellement, à la
majorité qualifiée (traité de Nice), le président et les autres membres de la Commission.
Le Parlement entend jouer un pouvoir de contrôle de plus en plus vigilant sur la Commission. Il a
ainsi acculé la Commission Santer à la démission collective en mars 1999 après avoir constitué
un comité chargé d'enquêter sur les irrégularités de la gestion de la Commission. L’actuel
président de la Commission, José Manuel Barroso, en novembre 2004, a dû modifier la
composition proposée du collège des commissaires en accord avec le Conseil ainsi que la
répartition des portefeuilles car le Parlement menaçait de ne pas approuver la première
proposition qui lui était présentée.
La durée du mandat de la Commission a été portée de quatre à cinq ans par le traité de Maastricht
de manière à ce qu'elle se calque exactement sur la durée de la législature du Parlement
54
Est-ce que cette disposition renforce véritablement le poids du président de la Commission dans la sélection de ses
collègues du collège ? Il est en effet de pratique constante que chaque gouvernement désigne lui-même son national à
la Commission et que ni les autres États membres, ni le Président de la Commission ne s'opposent à son choix. Le
projet de traité constitutionnel n'avait d'ailleurs pas repris une disposition proposée par la convention selon laquelle
chaque État aurait dû proposer une liste de trois personnalités soumises au choix du président de la Commission.

127
européen. Le vote d'approbation de la désignation de la Commission apparaît comme le
pendant de la motion de censure établie par le traité de Rome, motion que le Parlement peut
adopter à la majorité des deux tiers des voix exprimées et à la majorité des membres qui le
composent.
Apparaît donc un embryon de responsabilité démocratique de la Commission devant le
Parlement européen. Si la Commission peut être renversée par le Parlement, celui-ci ne peut pas
être dissous.
Au fur et à mesure des révisions du traité, le président de la Commission, à l'origine simple
primus inter pares, s'est vu reconnaître une certaine prééminence.
Le président de la Commission définit les orientations dans le cadre desquelles la Commission
exerce sa mission, décide de l'organisation interne de la Commission, nomme les vice-présidents.
Innovation du traité constitutionnel, le président aurait pu exiger la démission d'un membre de la
Commission, sans l'approbation du collège. La pratique des lettres de démission en blanc exigées
de ses collègues par le président de la Commission depuis la prise de fonction de Romano Prodi
en 1999 aurait donc été institutionnalisée.

β. La réforme de la Commission
Une Commission de plus de 30 membres aurait alourdi le fonctionnement des institutions. Les
cinq grands pays (France, Royaume-Uni, Allemagne, Italie, Espagne) ont renoncé à leur second
commissaire depuis octobre 2004. Un protocole annexé au traité de Nice prévoit le principe
d'une « rotation égale » dont les modalités sont arrêtées à l'unanimité par le Conseil, les États
membres devant être traités sur un « strict pied d'égalité ». Depuis leur adhésion en 2007, la
Roumanie et la Bulgarie disposent d'un national au sein de la Commission. Il y a donc 27
commissaires.
Cependant la prochaine Commission qui sera installée à la fin de 2009 (ou la suivante plus
vraisemblablement en 2014) devrait compter un effectif inférieur. Il y aura normalement à
l’avenir un nombre de commissaires correspondant aux deux tiers des Etats membres.

b. Le privilège de la Commission en matière d’initiative

 Le traité CE attribue à la Commission un quasi-monopole de l’initiative. Il prévoit en effet,
dans la plupart des cas, que le Conseil des ministres ne peut délibérer en l'absence d'une
proposition formelle de la Commission. En outre, tout au long de la procédure de décision du
Conseil, la Commission peut modifier sa proposition. Le traité confère surtout une prime à la
proposition de la Commission. Cette prime consiste à introduire un décalage entre les

128
conditions requises pour adopter une proposition de la Commission et les exigences posées
pour la modifier. Le Conseil peut ainsi normalement adopter une proposition de la
Commission en statuant à la majorité. Il ne peut, en revanche, s’en écarter, c’est-à-dire
modifier une proposition de la Commission contre l’avis de cette dernière, qu’à l’unanimité.
La Commission peut ainsi s’appuyer sur un seul Etat membre afin de faire pression sur le
Conseil et d’imposer ses vues. Il suffit qu’un Etat soutienne le texte proposé par la
Commission pour que l’amendement projeté ne puisse pas entré en vigueur.
La Commission considère que son droit d'initiative est assorti d'un droit de retrait de sa
proposition, à tous les stades de la procédure. En retirant sa proposition, la Commission
interrompt la procédure législative. C'est une arme à laquelle elle menace parfois de recourir
lorsqu'elle a le sentiment que le Conseil des ministres ou le Parlement s’écarte trop radicalement
de sa proposition initiale.
 La Commission ne dispose dans le pilier communautaire que d’un quasi-monopole de
l’initiative et non pas d’un véritable monopole. Le Conseil peut ainsi demander à la
Commission de lui soumettre toutes propositions appropriées qu’il estime appropriées (article
208 CE). Le Parlement européen peut, lui aussi, à la majorité de ses membres, demander à la
Commission de soumettre toute proposition appropriée sur les questions qui lui paraissent
nécessiter l'élaboration d'un acte communautaire pour la mise en œuvre du présent traité
(article 192 CE). Enfin, la Banque centrale européenne dispose de la même faculté dans le
domaine économique et monétaire.
Le traité de Nice accorde au Parlement un véritable droit d'initiative, au même titre qu'au
tiers des États membres et à la Commission, dans un cas particulier : le Parlement peut
proposer au Conseil de constater, après avis conforme du Parlement, qu'il existe un risque de
violation grave des droits fondamentaux par un État membre et de lui adresser des
recommandations en conséquence.
Le quasi-monopole dont dispose la Commission dans le premier pilier disparaît, en revanche,
dans les piliers intergouvernementaux. En matière de politique étrangère et de coopération
policière et judiciaire, le droit d’initiative appartient concurremment à la Commission et aux
Etats membres.
 Face à la montée en puissance du Conseil européen, la Commission a tenté de réagir en
essayant d’intervenir encore plus en amont dans le processus décisionnel. Désormais
concurrencée par le Conseil européen, la Commission s’efforce d’influencer ce dernier. Pour
cela, elle publie régulièrement des documents d’orientation et de proposition. Ce sont ses

129
fameux livres blancs et livres verts. De cette manière, la Commission tente de reprendre au
Conseil européen les prérogatives dont il l’a privée !

B. L’exécution proprement dite

1. Une tâche normalement confiée à la Commission

La fonction exécutive est régie par deux dispositions du traité CE : les articles 202 et 211.
L’article 202 prévoit que « le Conseil confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte,
les compétences d'exécution des règles qu'il établit. Le Conseil peut soumettre l'exercice de
ces compétences à certaines modalités. Il peut également se réserver, dans des cas
spécifiques, d'exercer directement des compétences d'exécution ».
L’article 211 dispose, quant à lui, que « En vue d'assurer le fonctionnement et le
développement du marché commun, la Commission exerce les compétences que le Conseil lui
confère pour l'exécution des règles qu'il établit ».
La Commission tire de ces deux dispositions une compétence de principe pour exécuter les
dispositions du traité ou les actes normatifs adoptés par le Conseil et/ou le Parlement
européen.
La Commission veille notamment au respect de la réglementation des relations entre entreprises
publiques et États. En outre, le Conseil a chargé la Commission de l'exécution de nombreuses
dispositions des politiques communes et notamment de la politique agricole commune et de la
réalisation du marché intérieur.
La Commission veille encore à la correcte application du traité à des cas particuliers. La
Commission sanctionne ainsi les ententes et les abus de positions dominantes ; elle contrôle les
aides publiques des États membres aux entreprises…
La Commission gère également les fonds communautaires. Ces fonds bénéficient
principalement aux régions les plus pauvres de l’Union. Ils sont destinés à leur permettre de
combler leur retard de développement économique.

2. L’encadrement de la Commission par le Conseil

a. Présentation du Conseil

 Depuis le traité de Maastricht, le traité CE prévoit que « le Conseil est formé par un
représentant de chaque État membre au niveau ministériel, habilité à engager le
gouvernement de cet État membre » (art. 203). Cette innovation est intéressante pour des Etats
fédéraux, comme l'Allemagne ou la Belgique, où de nombreuses compétences intéressant les

130
affaires communautaires appartiennent aux entités infraétatiques. Ces Etats peuvent alors être
représentés au Conseil par un ministre membre d'un gouvernement régional, à la condition
qu'il puisse engager le gouvernement de son pays.
 La pratique du vote à la majorité simple ou qualifiée s'est considérablement développée
depuis l’Acte unique européen. Il aura quand même fallu vingt ans pour surmonter le célèbre
compromis de Luxembourg du 29 janvier 1966. Ce compromis, arraché par le Général De
Gaule à ses partenaires a permis de mettre fin à la politique de la chaise vide. Mais à quel
prix ? Ce texte, pourtant dénué de toute valeur juridique, a durablement privé d’effet les
dispositions du traité prévoyant que le Conseil devait statuer à la majorité. Ce compromis a
été la cause d’un ralentissement de l’activité normative de la Communauté. En effet, en
généralisant le vote à l’unanimité au sein du Conseil, le compromis de Luxembourg
neutralisait la fameuse prime à la proposition de la Commission.
 Le traité prévoit implicitement un quorum minimum pour que le Conseil puisse
valablement délibérer. Chaque ministre ne peut en effet recevoir qu'une seule délégation de
vote d'un autre État membre. Le Conseil ne peut donc voter que si plus de la moitié des
ministres sont présents dans la salle.
 Au Conseil, les ministres sont assistés par les représentants permanents ou leurs adjoints,
ainsi que les représentants au comité politique et de sécurité (COPS) dans le cas du Conseil
des relations extérieures. Leur présence est d'autant plus nécessaire qu'ils ont instruit eux-
mêmes quelques jours auparavant les dossiers soumis aux ministres dans le cadre
respectivement du Comité des représentants permanents (le COREPER) et du comité
politique et de sécurité pour les affaires relevant de la politique étrangère et de sécurité
commune.
 La Commission participe normalement aux sessions du Conseil. La Commission est alors
représentée par le membre du collège des commissaires dont le portefeuille couvre les
compétences de la formation du Conseil concernée.

b. Le rôle du Conseil dans l’exécution du droit communautaire

Le Conseil « confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte, les compétences
d'exécution des règles qu'il établit ». Le Conseil peut toutefois « également se réserver, dans des
cas spécifiques, d'exercer directement des compétences d'exécution ». Le Conseil assure donc
non seulement la compétence législative mais peut également entrer dans les détails de
l'exécution.

131
En outre, même lorsqu’il accepte de se dessaisir d'une compétence d'exécution au profit de la
Commission, le Conseil encadre cette délégation en ayant recours à la comitologie. La
comitologie tire son nom de l’obligation qui incombe à la Commission de consulter des comités
qui émettent des avis plus ou moins contraignants :
- les avis des comités consultatifs ne lie pas la Commission quand elle adopte sa
décision. Celle-ci est néanmoins tenue de les consulter ;
- l’avis négatif d’un comité de gestion émis à la majorité qualifiée des représentants des
États membres est plus contraignant. La Commission peut ou doit selon les cas différer la
mise en application de sa décision pendant un délai variable de un à trois mois. Pendant
ce délai, le Conseil peut modifier ou abroger à la majorité qualifiée la décision de la
Commission.
- l’absence d’avis positif ou a fortiori l’avis négatif d’un comité de réglementation
empêche la Commission d’adopter sa décision. Elle doit alors transmettre au Conseil
une proposition. Si le Conseil statue dans un certain délai inférieur à trois mois, c'est lui
qui prend la décision. S'il ne statue pas dans le délai imparti, la proposition de la
Commission est réputée adoptée sauf si, dans certaines matières, une majorité simple
s'est dégagée au Conseil contre la proposition de la Commission.

En raison du développement du champ d’application de la procédure de codécision, il arrive

de plus en plus fréquemment que la procédure de comitologie soit mise en œuvre afin
d’exécuter un acte adopté conjointement par le Conseil et le Parlement. Le Parlement
européen a par conséquent demander et obtenu un droit de regard sur cette pratique. Une
décision du Conseil du 28 juin 1999 permet au Parlement d'obliger la Commission à
réexaminer un projet soumis à un comité en vertu d'un acte adopté selon la procédure de la
codécision lorsqu'il juge que celle-ci a outrepassé ses compétences d'exécution aux dépens des
prérogatives du Parlement. Une nouvelle décision du Conseil en 2006 accorde au Parlement un
droit de veto sur toute mesure de la Commission chaque fois que le Conseil et le Parlement
auront confié à la Commission la possibilité d'adopter des mesures quasi-législatives.

§ 2 : La fonction législative

A. La montée en puissance régulière du Parlement européen

1. Présentation du Parlement européen

 Élu depuis 1979 au suffrage universel direct pour des législatures de cinq ans, le Parlement

132
européen a renforcé progressivement ses prérogatives à l'occasion des révisions successives du
traité. Le Parlement se compose actuellement de 785 membres. CE nombre devrait être réduit à
736 à l'occasion des élections européennes de 2009. Pour faire de la place aux nouveaux États
membres, les 15, à l'exception de l'Allemagne et du Luxembourg, ont dû consentir à une baisse du
nombre de leurs parlementaires. La répartition du nombre de sièges par État membre ne prend que
partiellement en compte les données démographiques. Les petits pays y sont en effet nettement
sur-représentés.
 Au sein du Parlement, les députés européens ont constitué des groupes politiques en se
regroupant par affinité politique et non par nationalité. Il y a six groupes politiques et un groupe
de non-inscrits. Le groupe du parti populaire européen et le groupe socialiste sont les plus
nombreux. Le traité reconnaît aux partis politiques organisés au niveau européen un rôle
important « en tant que facteur d'intégration au sein de l'Union ». « Ils contribuent à la
formation d'une conscience européenne et à l'expression de la volonté politique des citoyens
de l'Union ».

2. Les modes de délibération du Parlement européen

a. L'avis consultatif obligatoire

 Le Parlement européen doit être obligatoirement consulté dans un certain nombre de

domaine. Le Parlement est ainsi consulté sur les projets d’accords internationaux que la
Communauté envisage de conclure, à l’exception des accords commerciaux. Cet avis est
seulement consultatif. Le Conseil n’est donc pas tenu de suivre l’opinion exprimée par le
Parlement. Ce qui importe par conséquent c’est que le Parlement ait pu discuté d’un sujet
important et qu’il ait pu faire part de son opinion au Conseil. La consultation du Parlement
constitue une formalité substantielle. La Cour a jugé, dans un important arrêt Roquette de
1980, que la compétence consultative est définie comme « le reflet, bien que limité, au
niveau de la Communauté, d'un principe démocratique fondamental, selon lequel les
peuples participent à l'exercice du pouvoir par l'intermédiaire d'une assemblée
représentative »55. Le Parlement européen doit émettre son avis dans un délai raisonnable. Il
ne peut donc pas obstruer, bloquer le processus décisionnel en refusant de se prononcer sur le
texte qui lui est soumis. A défaut d’avis, le Conseil pourra statuer. La crédibilité internationale
de la Communauté serait en effet affectée si le Parlement pouvait bloquer l'entrée en vigueur
d'un accord en reportant sine die son avis consultatif.
 Le Parlement européen est également consulté par la présidence du Conseil sur les «
55
CJCE, 29 octobre 1980, Roquette, 138/79.

133
principaux aspects et les choix fondamentaux de la politique étrangère commune ». Ici, il
s'agit d'un débat politique et non pas d'un avis consultatif soumis au contrôle de la Cour de
justice. Les mêmes dispositions ont été retenues pour le troisième pilier. Le Conseil a tout
intérêt à établir un dialogue étroit avec le Parlement européen sur les orientations de la
coopération intergouvernementale. L'adoption par le Parlement européen de recommandations
divergentes pourrait en effet affaiblir la portée internationale voire la crédibilité des actions
communes de l'Union.

b. La procédure de codécision
Régie par l’article 251 CE, la procédure de codécision se déroule de la manière suivante : la
Commission présente sa proposition au Parlement européen et au Conseil ; le Parlement
européen adopte un premier avis sur cette proposition ; le Conseil arrête une position
commune transmise au Parlement européen en cas de désaccord.
• Si, dans les trois mois qui suivent cette transmission, le Parlement européen :
- approuve la position commune ou ne s'est pas prononcé, l'acte est réputé approuvé (le silence
du Parlement européen vaut donc approbation tacite) ;
- rejette à la majorité absolue des membres qui le composent la position commune, la
proposition d'acte est réputée non adoptée ; - propose à la majorité absolue des membres qui le
composent des amendements à la position commune ; le texte amendé est transmis au Conseil et
à la Commission qui émet un avis sur ces amendements.

• Si, dans un délai de trois mois, le Conseil approuve les amendements du Parlement européen
en statuant à l'unanimité dans le cas où ces amendements ne reçoivent pas l'accord de la
Commission - c'est le fameux « filtre » de la Commission entre le Parlement et le Conseil -, le
texte est adopté. Si le Conseil n'approuve pas tous les amendements, le président du Conseil,
en accord avec le président du Parlement européen, convoque dans un délai de six
semaines le comité de conciliation. Ce comité de conciliation, qui réunit les membres du
Conseil ou leurs représentants - cette précaution ne rend pas nécessaire la présence de tous les
ministres - et autant de représentants du Parlement européen, a pour mission d'aboutir à un
accord sur un projet commun à la majorité qualifiée des membres du Conseil et à la majorité
des représentants du Parlement européen. La Commission veille au rapprochement des points
de vue. Cependant, elle ne bénéficie plus de son privilège de « filtre ». La codécision
implique donc nécessairement un dialogue direct entre les deux codécideurs, sans
l'intermédiaire de la Commission susceptible de compliquer l'aboutissement d'un accord.

134
• Si, dans un délai de six semaines après sa convocation, le comité de conciliation approuve un
projet commun, le Parlement européen et le Conseil doivent confirmer, dans les six semaines
qui suivent, ce projet commun à la majorité absolue des suffrages exprimés au Parlement
européen et à la majorité qualifiée du Conseil. En l'absence d'approbation par l'une des deux
institutions, la proposition est réputée non adoptée.
• Lorsque le comité de conciliation ne peut pas aboutir à un accord, la proposition d'acte
est réputée non adoptée.
La troisième lecture du Conseil prévue par le traité de Maastricht qui permettait au Conseil de
passer outre au désaccord du Parlement a été supprimée par le traité d'Amsterdam. Le
Parlement européen a ainsi obtenu la qualité de co-législateur en stricte égalité avec le
Conseil.
Les délais de trois mois et de six semaines sont prolongés respectivement d'un mois ou de deux
semaines au maximum à l'initiative du Parlement ou du Conseil.
Une fois adoptés selon la procédure de codécision, les règlements, directives et décisions sont
signés par le président du Parlement européen et par le président du Conseil.

La procédure de codécision est donc complexe et longue puisqu'elle pourrait, dans certaines
hypothèses, se prolonger bien au-delà d'une année. Meilleur contrôle démocratique et adoption
rapide des décisions ne font pas toujours bon ménage. Le traité a d'ailleurs retenu, par souci
d'efficacité, des modalités de vote du Parlement européen qui rendent plus difficile le rejet (à la
majorité absolue des membres qui le composent) et plus aisée l'adoption du texte (à la majorité
des suffrages exprimés).
La procédure de codécision est d'application pour la plupart des matières intéressant le
marché intérieur, l'éducation, la culture, la santé, la protection des consommateurs,
l'environnement, actions d'encouragement pour l'emploi, à la coopération douanière, la lutte
contre la fraude, l'interdiction de la discrimination en raison de la nationalité, politique des
transports, la politique sociale, la recherche…
À noter que la codécision s'applique aux mesures intéressant la culture pourtant
assujettie à l'unanimité du Conseil.
Enfin, les États membres s'étaient engagés à appliquer la codécision à compter de 2004 à la libre
circulation des ressortissants des pays tiers et à l'immigration clandestine.
Le traité constitutionnel prévoyait l'ajout de 34 domaines d'action de l'Union au champ
d'application de la codécision qui serait devenue « la procédure législative ordinaire »
tandis que la procédure de coopération aurait été supprimée.

135
L'établissement d'un comité de conciliation paritaire réunissant les membres du
Conseil et des représentants du Parlement ainsi que la possibilité pour le Parlement
d'interdire l'adoption d'une législation sont les deux principales innovations de la procédure
de codécision introduite par le traité de Maastricht.
Le traité d'Amsterdam a supprimé la possibilité pour le Conseil de convoquer un comité de
conciliation lorsque le Parlement européen a indiqué qu'il avait l'intention de rejeter purement
et simplement la position commune du Conseil (la « petite conciliation »). Il a aussi supprimé la
possibilité qui était laissée au Conseil de passer outre, par une troisième lecture, à l'absence
d'accord du Parlement dans le cas où celui-ci ne parvenait pas à rejeter, dans les six semaines, à
la majorité absolue de ses membres la position du Conseil.

c. La procédure de coopération
La procédure de coopération a été instituée par l'Acte unique. Cette procédure ressemble à s'y
méprendre dans sa première lecture à la procédure de codécision. Cependant en cas de rejet,
en deuxième lecture, par le Parlement de la position commune adoptée par le Conseil, le
Conseil peut passer outre en adoptant le texte à l'unanimité. Le Parlement ne bénéficie ni du
recours au comité de conciliation, ni du droit de veto bloquant l'adoption du texte.
La procédure de coopération en voie de disparition aura été une étape significative
dans le développement des prérogatives législatives du Parlement désormais supplantée par le
pouvoir de codécision.

d. L'avis conforme (art. 192 TCE)

Le Parlement dispose du droit de rendre un avis conforme sans l'intervention duquel la
décision arrêtée par le Conseil ne peut entrer en application.
Le traité de Maastricht a étendu aux domaines suivants l'avis conforme du Parlement :
modification de certaines dispositions du statut du système européen des Banques centrales,
conclusion d'accords entre la Comrmunauté et des États tiers créant une association
caractérisée par des droits et obligations réciproques, des actions en commun et des procédures
particulières (article 310)…
Le traité d'Amsterdam prévoit l'avis conforme du Parlement sur le constat par le Conseil européen
de l'existence d'une violation grave et persistante par un État membre des droits fondamentaux.

Le traité de Maastricht prend soin de prévoir que, sauf dans le cas de l'adhésion de nouveaux
membres, l'avis conforme est toujours rendu à la majorité des suffrages exprimés au Parlement
et non pas à la majorité absolue des membres le composant.

B. Les modes de décision du Conseil

136
Une extension continue du domaine des décisions prises à la majorité qualifiée
Le traité prévoit que le mode de prise de décision de droit commun au Conseil des ministres est le
vote à la majorité simple des membres qui le composent. Cependant la quasi-totalité des bases
juridiques du traité prévoit soit un vote à la majorité qualifiée, soit un vote à l'unanimité.
Aussi, pour l'essentiel, le champ d'application du vote à la majorité simple est-il cantonné
aux décisions de procédure, telle l'adoption du règlement intérieur du Conseil.
Parmi les décisions de procédure adoptées à la majorité simple, l'une d'entre elles mérite une
mention spécifique : le président est tenu d'ouvrir la procédure de vote si une majorité simple
des membres du Conseil se prononce en ce sens. Cette disposition a banalisé le recours à la
procédure du vote jamais utilisée jusqu'au milieu des années 80 du fait du compromis de
Luxembourg du 29 janvier 1966.
Au fur et à mesure des révisions du traité, un nombre croissant de bases juridiques prévoit le
recours à la majorité qualifiée.
Le traité de Nice permet, en principe, de faire passer 29 « bases juridiques » de l'unanimité
à la majorité qualifiée dans des domaines variés : nomination du Président et des membres de la
Commission, du Secrétaire général du Conseil ; dans les domaines du droit des citoyens de
circuler et de séjourner, du contrôle des frontières extérieures (dès lors qu'un accord unanime
sera intervenu sur le champ d'application de ces mesures), des questions intéressant le droit
d'asile et des réfugiés (lorsque des règles communes auront été définies à l'unanimité)... Mais,
dans la plupart des cas, faute de consensus, les décisions permettant de faire passer des domaines
de l'unanimité à la majorité qualifiée n'ont pas été adoptées.
Pour de nombreux États membres, dont les intérêts objectifs sont parfois divergents, la question
du passage de l'unanimité à la majorité qualifiée dans des domaines « sensibles » est délicate à
résoudre ; d'où la nécessité de recourir à un calendrier ou d'arrêter préalablement, à l'unanimité,
des règles communes.
À Nice, le Royaume-Uni a d'emblée refusé la majorité qualifiée pour les questions fiscales et
celles relatives à la sécurité sociale tandis que, comme à Amsterdam, l'Allemagne s'est
opposée au passage à la majorité qualifiée dans le domaine du droit d'asile et de l'immigration et
dans celui de la culture pour protéger les compétences des Länder. L'Autriche a obtenu que
l'unanimité soit maintenue pour certaines règles relatives à l'environnement et à l'aménagement
du territoire. La France a obtenu le maintien de l'unanimité pour les accords dans le domaine du
commerce des services culturels et audiovisuels (« exception culturelle »).

137
Le projet de traité constitutionnel élargissait le champ d'application de la majorité qualifiée
à une vingtaine de bases juridiques existantes. La majorité qualifiée aurait été la règle
générale pour les nouvelles compétences qui auraient été attribuées à l'Union (propriété
intellectuelle, espace, énergie, sports, protection civile, protection diplomatique et
consulaire).

Le mode de calcul de la m ajorité qualif iée

Au fur et à mesure des élargissements, le nombre des petits Etats s'est accru de façon
significative. Dans l'Union à 25, seuls 5 États disposent d'une population supérieure à 40
millions d'habitants (France, Allemagne, Royaume-Uni, Italie, Espagne). La sur-représentation
des petits Etats devenait de plus en plus difficile à supporter par les États plus peuplés menacés
de se retrouver paradoxalement dans une position minoritaire.
Cette sur-représentation est devenue excessive. Seule la Pologne en effet est un pays
suffisamment peuplé (38 millions d'habitants en 2005) pour être classé parmi les « grands »
États.
Les grands États ont saisi l'occasion de la négociation de Nice, ils sont revenus à la charge pour
proposer une repondération des votes tenant davantage compte de la démographie. La France ne
voulait pas être distancée par l'Allemagne plus peuplée. Aussi fallait-il garder le même nombre
de voix pour chacun des 4 grands pays. De la même manière, la Belgique et le Portugal ne
voulaient pas être distingués des Pays-Bas pourtant plus peuplés.
Avec le traité de Nice, l'écart de voix entre le pays le moins peuplé et les pays les plus peuplés
passe de 2-10 à 3-29. La parité entre les quatre pays les plus peuplés est maintenue.

Depuis l'accession de la Roumanie et la Bulgarie en 2007, la majorité qualifiée est fixée à

255 voix et la minorité de blocage à 91.
Disposition nouvelle, la majorité qualifiée doit réunir une majorité simple d'États, soit 14.
Enfin, à la demande de l'Allemagne, une clause dite de « vérification démographique » a été
introduite. Tout État membre peut demander que, lors de la prise de décision par le Conseil à la
majorité qualifiée, il soit vérifié que les États constituant cette majorité représentent au moins
62 % de la population totale de l'Union. Si cette condition n'est pas remplie, la décision n'est
pas adoptée. Lorsque le Conseil n'agit pas sur proposition de la Commission (en général, la
Commission bénéficie du monopole de proposition), la décision ne peut être adoptée que si
la majorité qualifiée recueillie représente au moins les deux tiers des États.
Dans la procédure du vote à la majorité qualifiée, une disposition importante renforce le rôle

138
de la Commission qui dispose du monopole de proposition en règle générale dans le domaine
communautaire. Pour amender la proposition de la Commission sans l'accord de cette institu-
tion, le Conseil doit se prononcer à l'unanimité. En s'appuyant sur un seul État membre, la
Commission peut donc efficacement bloquer toute tentative de modification de sa proposition
initiale. Cette disposition permet à la Commission de participer jusqu'à son terme à la
procédure de prise de décision du Conseil lorsque celui-ci doit se prononcer à la majorité
qualifiée.

La proposition d’une pondération des votes sur une base démographique

Lors des travaux sur le projet de traité constitutionnel, l'Allemagne a posé à nouveau la
question de la pondération des votes entre les États selon leur population. Le système mis
difficilement au point à Nice est considéré par beaucoup comme excessivement compliqué
puisque 3 conditions sont requises pour qu'une décision soit adoptée à la majorité qualifiée :
obtention d'une majorité qualifiée, d'une majorité simple et vérification démographique à
hauteur de 62 % de la population.
Le projet de traité constitutionnel modifiait fondamentalement le mode de calcul de la majorité
qualifiée puisqu'il n'y aurait plus de pondération entre les pays autre que la référence à
leur population. Pour être acquise une décision devait rassembler
- un nombre d'États représentant au moins 65 % de la population de l'Union (les États
représentant au moins 35 % de la population ne pouvant bloquer l'adoption d'une décision que
s'ils sont au moins quatre) ;
- et au moins 55 % des membres du Conseil comprenant au moins 15 d'entre eux.
Le projet de traité constitutionnel accroissait nettement la capacité décisionnelle du Conseil
européen et du Conseil des ministres. Un plus grand nombre de coalitions possibles auraient
permis d'atteindre la majorité qualifiée.
Pour répondre aux préoccupations de la Pologne et de l'Espagne, un mécanisme protecteur des
États mis en minorité aurait été établi. Ce mécanisme était inspiré du dispositif actuel dit de
loannina établi en 1994. Il avait alors été décidé qu'au cas où les votes pondérés des États
minorisés représenteraient au moins 85 % du seuil de la minorité de blocage, le Conseil ferait
tout son possible pour aboutir dans un délai raisonnable à une solution satisfaisante pour tous.
Le Conseil n'est cependant pas tenu à une obligation de résultat et à tout moment un vote peut
être organisé. Décider de voter est une question de procédure qui ne requiert qu'une
majorité simple d'États. A ce jour, le compromis de loannina n'a jamais été invoqué.

Le vote à l’unanimité
Le vote à l'unanimité des États membres est le troisième mode de prise de décision.
L'unanimité est maintenue dans certains domaines parce que d'autres États membres y tenaient
fermement fiscalité, sécurité sociale, culture, certaines mesures intéressant la cohésion

139
économique et sociale ou l'environnement. La règle de l'unanimité a également été préservée
pour les décisions d'ordre constitutionnel ou quasi constitutionnel : révision du traité, adhésion
de nouveaux États, ressources propres du budget des Communautés, recours à l'article 308.

Enfin, dans les matières jugées sensibles relevant de la politique étrangère et de sécurité
commune et des affaires intérieures et de justice, l'unanimité est de rigueur, sauf pour les mesures
d'application définies toutefois à l'unanimité.

§ 3 : La fonction de contrôle

A. Le contrôle politique

1. Le contrôle des Etats

La Commission « gardienne des traités »

2. Le contrôle de l’activité de la Commission

 Le pouvoir d’approbation et de censure du collège de la Commission

 Les commissions temporaires d’enquête
« Dans le cadre de l'accomplissement de ses missions, le Parlement européen peut, à la
demande d'un quart de ses membres, constituer une commission temporaire d'enquête pour
examiner [...] les allégations d'infraction ou de mauvaise administration dans l'application du
droit communautaire, sauf si les faits allégués sont en cause devant une juridiction [...] ».
Il reste à veiller à ce que ces commissions n'empiètent pas sur les responsabilités de la
Commission en sa qualité de gardienne du respect des obligations qui incombent aux États
membres en vertu du traité, de la Cour de justice, des tribunaux nationaux et enfin de la Cour des
comptes qui contrôle l'exécution du budget. Une commission d'experts choisis par le
Parlement sur les irrégularités de la gestion de la Commission Santer a amené celle-ci à
démissionner collectivement en 1999.

Le droit de recevoir des pétitions

« Tout citoyen de l'Union ainsi que toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège
statutaire dans un État membre, a le droit de présenter à titre individuel ou en association avec
d'autres citoyens ou personnes, une pétition au Parlement européen sur un sujet relevant des
domaines d'activité de la Communauté et qui le ou la concerne directement ». Une commission
parlementaire des pétitions instruit les requêtes adressées au Parlement et, le cas échéant, demande à
la Commission ou au Conseil des informations permettant d'y répondre.

140
 3. Le contrôle budgétaire

La Cour des comptes « conscience financière de la Communauté »

Créée par le traité du 22 juillet 1975, la Cour des comptes s'est installée en 1977 à Luxembourg.
La Cour des comptes est responsable du contrôle externe du budget général de la Communauté
tandis que le contrôle interne incombe au contrôleur financier de chaque institution.
Elle est composée d'un national de chaque État membre nommé pour six ans par le Conseil à
la majorité qualifiée (depuis le traité de Nice) après consultation du Parlement. Les membres
de la Cour des comptes désignent parmi eux pour trois ans leur président.
Elle assiste le Conseil et le Parlement dans leurs fonctions de contrôle de l'exécution du budget.
Elle contrôle la légalité et la régularité des recettes et des dépenses et s'assure « de la bonne
gestion financière ». Le contrôle a lieu sur pièces et au besoin sur place auprès des autres institutions
et dans les États membres. Elle élabore un rapport annuel publié au Journal officiel accompagné
des réponses des institutions « épinglées » par les auditeurs. Le rapport annuel est
scrupuleusement analysé par le Conseil et le Parlement qui cherchent à en tenir compte lors de la
procédure budgétaire. En outre la Cour des comptes peut adopter et publier des rapports spéciaux
sur toute question particulière.
Le traité de Nice autorise la Cour à créer en son sein des chambres en vue d'adopter certaines
catégories de rapports ou d'avis. À Nice, les États membres ont invité la Cour des comptes et les
institutions nationales de contrôle budgétaire à améliorer leur coopération, qui ne va pas
toujours de soi dans la mesure où ces organismes sont souvent amenés à intervenir sur les mêmes
opérations budgétaires.
La croissance régulière du budget communautaire a incité certains États à recommander, lors des
révisions des traités, le renforcement des moyens de la Cour des comptes. Elle peut saisir la Cour
de justice en cas de carence de la Commission après que celle-ci a été invitée à agir dans le
cadre de ses activités de contrôle des comptes.
Le traité d'Amsterdam a donné à la Cour des comptes le droit de recourir devant la Cour de
justice pour sauvegarder ses prérogatives. Cet accès à la Cour de justice renforce le statut de la
Cour des comptes.

B. Le contrôle juridictionnel

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