Institution juridictionnelle

En droit le terme institution renvois à différente définition. On peut parler d’institution pour
décrire des organes, on peut en parler pour décrire un certain nombre de mécanisme (mariage,
société en sens du droit commercial). Ici c’est le sens en tant qu’organe qui prévaut, quand à
l’adjectif juridictionnel il renvoi à la fonction dont sont investis ces organes. Leur mission
c’est
de rendre la justice. Le terme juridiction vient du latin « juris dictio » qui signifie dire le droit.

On peut parler d’institution judiciaire.

Ici c’est l’écho de la justice en tant que pouvoir et non pas la justice en tant que vertu qui
constitue l’objet du cours.

Le pouvoir n’est pas le même suivant qu’il s’agisse d’une société moderne, ancienne,
autoritaire. L’administration de la justice dépend de l’histoire, dépends des conceptions
politiques le même suivant qu’il s’agisse d’une société moderne, ancienne, autoritaire.

L’administration de la justice dépend de l’histoire, dépends des conceptions politiques propres

à chaque pays et ainsi la justice est très différente dans la conception que l’on s’en fait selon
le pays où l’on se trouve.

L’organisation et le fonctionnement de la justice dépendent de l’histoire du pays. L’une des

caractéristiques de l’ancien régime était son extrême complexité. Le roi était présenté comme
la source de toute justice mais cette image reste très théorique. A partir du moyen âge on est
en présence en France d’un mosaïque de justice, le roi de France n’a plus le monopole de la
Justice. La justice est liée à la souveraineté sur une terre. Les villes ont leurs propres juges. Il
existe aussi une autre justice, celle de l’église.

Les rois de France vont créer des juridictions, des baillages, ...
Elles vont venir s’ajouter aux autres juridictions. On va aboutir à une certaine concurrence, le
roi va essayer d’attirer. A la fin du régime, il existe encore de multiples juridictions qui sont
lié soit à la qualité des partis. Il y a des tribunaux spécialisés. A cela s’ajoute les parlements
qui jouent le rôle d’une juridiction d’appel. Il y a une très grande lenteur des procès du fait de
la complexité et la population française à une passion des procès. Ils sont très nombreux, ruine
les familles, et pousses les plaideurs au suicide. Les juges sous l’ancien régime achetaient leur
charge, cela coûte très cher et il faut bien rentrer dans ses fonds. Pour cela ils se font payer par
les partis.

Les rois de France on essayer de remédier à cette situation avec une réforme grâce à
l’ordonnance de Villers-Cotterêts. Montesquieu va critiquer la justice et elle va être présente
dans els cahier de doléances présenté dans les états généraux, c’est essentiellement la
révolution française qui va réformer la justice et former les bases de la justice que nous
connaissons aujourd’hui. Cour, garde des sceaux, conseil d’état, ce sont des termes qui
viennent de l’ancien régime.

Nuit du 4 août 1789, abolition des privilèges, durant cette même minuit vont être aboli la
vénalité des charges et les juridictions seigneuriales. Un décret du 3 novembre décide que les
parlements cessent leurs fonctions, autrement dit toute l’organisation judiciaire de l’ancienne
France est abolie.
Le premier texte qui fonde cette nouvelle organisation est la loi des 16 et 24 août 1790 qui
constitue la première loi relative à l’organisation de la justice. Le principe de séparation des
pouvoirs, le principe d’égalité, de la gratuité, du double degré de juridiction ce sont des
principes que pose cette loi. Cette nouvelle loi crée également de nouvelles juridictions dont
certaines existent encore de nos jours même si c’est sous des noms différents. Ce sont les
tribunaux de district qui deviendront les TGI, les juges de paix qui sont actuellement les
tribunaux d’instance. Il va rester un seul type de juridiction d’ancien régime, ce sont les
juridictions consulaires chargées de statuer en matière commerciale, ce sont aujourd’hui les
tribunaux de commerce.

Idées d’élection des juges, c’est un principe qui a été supprimé, elle existe encore dans les
juridictions de tribunaux de commerce, et l’autre juridiction et le conseil des prud’hommes.

L’une des craintes était de voir ressurgir le système de parlementes qui avaient une attitude
d’opposition au roi, les révolutionnaires n’en voulait pas et estimait que s’il crée des
juridictions d’appel ils allaient se retrouver dans ce problème.

Ils vont créer un système dit de l’appel circulaire, cela consiste à faire rejuger l’affaire par une
juridiction du même type mais situé dans une autre ville. C’est un système qui n’a pas bien
fonctionné et qui donc a été abandonné. Il y a quand même dans le système un truc qui
persiste, c’est le système mis en procédure pénal par la loi du 15 juin 2000.

L’affaire jugée par une première cour d’assise sera rejugé par une autre cour d’assise.

Cette loi complète le système en créant le tribunal de cassation, il fallait créer ce type de
juridiction parce qu’il s’agissait d’assurer que la loi était interpréter et appliqué de la même
façon sur tout le territoire. Cette architecture va être modifiée sous le consulat et l’empire.

Le consulat crée deux choses, le conseil d’état et les conseils de préfectures qui seront à
l’origine du droit administratif. Le consulat supprime l’appel circulaire et crée des tribunaux
d’appel qui deviendront des cours d’appel. Les juges de droit commun ne sont plus élus.

L’empire achève ses réformes en supprimant l’élection des juges, les tribunaux d’appel et de
cassation prennent le nom de cour. L’empire crée également les conseils des prud’hommes et
puis enfin la profession d’avocat qui avait été supprimé et recrée sous l’empire.

L’ordre judiciaire est adopté la loi qui va consister, c’est une loi de 20 avril 1810, loi sur
l’organisation judiciaire et la justice, c’est une synthèse des textes adoptés auparavant. Le
pivot du système est désormais le tribunal civil qui en fait est l’ex tribunal d’arrondissement.
Ce tribunal civil est composé de trois juges nommés par le gouvernement, au dessus de lui se
trouve la cour d’appel et au dessus de lui la cour de cassation. Sous la révolution on s’est
méfié des juridictions spécialisées.

Au fil du 19 ème et 20 siècle ces juridictions spécialisées vont apparaître, juridiction pour les
mineurs, on retrouve un phénomène qui existait sous l’ancien régime. En matière
administrative l’évolution de la justice va se faire dans le sens d’une indépendance toujours
plus grande. La création du conseil d’état s’expliquait dans l’idée de séparation des pouvoirs,
cette idée justifiait le fait que le juge judiciaire ne pouvait pas juger l’administration. Petit à
petit les tribunaux administratifs vont essayer de devenir des véritables juridictions. Loi du 24
mai 1872 qui reconnaît au conseil d’état le pouvoir de rendre des décisions souveraines. Pour
les conseils de préfecture il faudra attendre jusqu’en 1953. Ce sont des structures qui vont
fonctionner jusqu’au 20 ème siècle, le problème c’est que des le début du 20 ème siècle ….
Tribunaux civil et juge de paix, le recrutement est inadapté, la carte judiciaire de correspond
plus à la société et le manque de moyens.

On va donc se contenter de petites réformes sans soucis de cohérence jusqu’en 1958 (adoption
de la constitution). Il faut observer que quelques dispositions de la constitution sont relatives à
la justice. Cette ordonnance de 58 ne bouleverse pas les choses, on transforme le juge de paix
en tribunal d’instance, la carte judiciaire est bouleversée. Les cours d’appel deviennent
l’unique juridiction d’appel pour tous les tribunaux y compris les tribunaux spécialisés.

Les magistrats voient leur condition de recrutement et leur statut changé avec la création de
l’ENM. Les bases de 1958 sont encore d’actualité.

L’objectif de la création des juges d’appel est pour désengorger le conseil d’état. Pour la
justice civile c’est le code de l’organisation judiciaire adopté en 1978, il a été refondu par un
décret du 8 juin 2006 qui n’est pas entré en vigueur. La procédure devant les tribunaux civils
est fixée par le nouveau code de procédure civil adopté en 1964.

Pour la justice pénale c’est le code de procédure pénal adopté en 1959. Pour la justice
administrative il existe depuis une ordonnance du 4 mai 2000 un code de justice
administrative, c’est une codification de tous les textes relatifs au fonctionnement de
l’organisation, au statut du personnel.

Dans quel état se trouve la justice actuelle ?

Elle souffre de plusieurs maux, le premier étant celui de son encombrement, le nombre
d’affaire a plus que doubler dans les 20 dernières années sans que les effectifs de la justice est
augmenté dans les mêmes proportions. Evidement cet encombrement des juridictions est
source d’insatisfaction des justiciables. A l’heure actuelle il faut un an pour un jugement, 18
mois pour un arrêt d’appel et deux à trois pour la cassation.

Le gouvernement essaye de remédier à cette solution avec la création des juges de proximité
qui sont chargé des petits litiges. Le budget de la justice c’est 2 % du budget de l’état.
Disfonctionnement de la justice que quelques affaires médiatisées ont mis en lumière comme
l’institution du juge d’instruction. La question de la légitimité des juges. Comment justifier
ce pouvoir de juger ? Au nom de quoi ? C’est un problème qui n’existait pas avant.

Durant le droit intermédiaire on peut juger la légitimité des juges par le peuple. Pendant le 19
ème siècle la justice était une juge de notable avec une fortune, culture etc. Le fait qu’il est
l’interprète de la loi. Cette mystique est entretenue par le symbolisme qui entoure la justice.

La justice en France est au nom du peuple du français. Il n’y a plus de respect particulier pour
le juge. Crise morale qui affecte toutes les institutions. Le juge tente de l’affirmer face au
pouvoir politique, c’est à partir du moment où l’indépendance du juge s’affirme que se pose la
question de sa légitimité et tout particulièrement elle va se poser lorsqu’il s’agit de mettre en
cause des élus. Les institutions constitue la justice en tant qu’autorité, comment ses
institutions sont organisées ?
1) L’organisation de la justice.
2) Le fonctionnement de la justice

1) L’organisation de la justice

La justice c’est un pouvoir dont sont investis certaines institutions, le pouvoir de juger est une
des prérogatives de la souveraineté, c’est un pouvoir régalien. Cela renvoi à l’idée de
séparation des pouvoirs. La justice est conçue comme un véritable pouvoir à l’égal des deux
autres ou elle n’est qu’une simple autorité.

Puissance de juger au titre des trois pouvoirs. Le fait de considérer la justice comme un
pouvoir cela viens de la DDHC. La constitution de 1791 consacre un pouvoir judiciaire. Dans
l’esprit d’origine ce n’est pas le cas de la constitution de 1958, elle comporte un titre qui
s’intitule de l’autorité judiciaire. Article 64 qui prévoit que c’est le président de la république
qui est le garant de l’indépendance de la magistrature. Sous la 5 ème république
l’indépendance de l’un des pouvoirs dépend de l’autre, le pouvoir exécutif. Cela se traduit du
fait que c’est le président de la république qui préside le conseil national de la magistrature.

Certain considère que la justice est un cran en dessous. Ce n’est qu’une manière d’exécuter
les lois, il n’y a pas d’autonomie, juger c’est une façon particulière d’exécuter les lois. Cette
conception ne tiens pas compte du rôle créateur de la jurisprudence. Périodiquement son
suggéré des réformes qui vise à renforcer l’indépendance des magistrats. La justice est-elle un
véritable pouvoir ? Les rapports que la justice entretiens avec le pouvoir exécutif et législatif
c’est une question primordiale.

Titre 1 : La justice dans ces rapports avec le pouvoir législatif et exécutif.

Sous l’ancien régime la séparation des pouvoirs n’existait pas, ils étaient concentré dans les
mains d’une seule personnes, le roi, on décrit la monarchie française comme un pouvoir
absolu. Des le 1er siècle les magistrats manifestèrent des vélites d’indépendances, ils vont
tenter de contrebalancer le pouvoir du roi et c’est à cette période qu’ils prennent le nom de
parlement. Ce terme de parlement manifeste la volonté d’être associé à la fonction exécutive
et législative et ils vont s’immiscer dans l’exercice de ces deux fonctions en contrôlant leur
actes. Le pouvoir royal fut ainsi mis en cause et a tenté de limiter ces pratiques dans un édit de
St germain. Mazarin décide de lever de nouveaux impôts pour financer la guerre de 30 ans et
Paris s’oppose à ces nouveaux impôts. Lorsque le parlement refuse le roi doit venir se justifier
et les conseillers au parlement de Paris ne sont pas satisfaits et présentent une charte destinée
à limiter le pouvoir royal et que tout nouvel impôt doit être soumis au parlement. Mazarin
décide d’arrêter quelques parlementaires, il cède, libère les magistrats. La régente supprime
les intendants et promet de réduire les impôts. La contestation perdure et finalement la reine
est obligée de partir. Elle se réfugie à St Germain pendant que la capitale est occupée. Louis
XIV restera ainsi méfiant auprès des parisiens.

Les parlements s’imissait également dans la fonction législative, ils avaient le droit
d’enregistrer les ordonnances du roi. Louis XIV va supprimer ce droit de remontrance, droit
de refuser l’enregistrement des ordonnances royal. Cela va rendre impossible toute réforme
car les parlements vont refuser toutes réformes. Même si sous l’ancien régime la séparation
des
pouvoirs n’existe pas il y a une répartition entre le parlement, le roi et les autres juridictions.
Cela va être mis en cause par les révolutionnaires.
Les trois pouvoirs vont être nettement distingué parce qu’ils sont exercé par des personnes
différentes. Depuis la constitution de la 5 ème république la séparation n’est pas absolue, le
pouvoir exécutif dispose ainsi du pouvoir d’édicter des règlements autonomes. S’agissant du
pouvoir judiciaire, la question de son indépendance se pose. Cette indépendance peut être
apprécié en fonction du statut des magistrats mais également des principes qui vont permettre
la justice d’exercer sans interférences avec le législatif ou l’exécutif.

Chapitre 1 : Les rapports entres les pouvoirs judiciaire et législatif

Les deux fonctions sont différentes, édicter la règle de droit et appliquer la norme abstraite à
un cas concret. Les institutions doivent respecter leur rôle propre sans interférer dans les
missions de l’autre.

Il y a deux principes :

-Principe de non immixtion du judiciaire dans le législatif

-Principe de non immixtion du législatif dans le judiciaire

Section 1 : Principe de non immixtion du judiciaire dans le législatif

Le juge ne peut pas s’immisser dans le législatif, c’est un principe fondamental qui avait été
inscris dans la loi des 16 et 24 août 1790, elle disposait « les tribunaux ne peuvent prendre
directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif ni empêcher ou
suspendre l’exécution du corps législatif à peine de forfaiture.

Cette règle renvois au rôle ancien du parlement. Le juge est soumis à la loi et il ne peut se
substituer au législateur.

Le juge est soumis à la loi, lorsqu’une loi existe le juge est obligé de l’appliqué, il n’a pas de
pouvoir d’appréciation, il ne peut pas écarter ce texte sous prétexte que la loi serait obscure ou
irrégulière.

A) Le juge et la loi obscure.

Le juge ne peut pas refuser d’appliquer un texte au motif que ce texte est mal rédigé, obscure,
inadapté si c’étais le cas il se rendrait coupable de délit de justice, pour autant le juge peut
interpréter la loi notamment quand la loi n’est pas claire. Ce pouvoir d’interprétation
appartient au juge du fond sous contrôle des juridictions supérieures. Pour la cour de cassation
la violation de la loi par fausse interprétation est un motif de cassation. Le conseil d’état
sanctionne les décisions des tribunaux administratifs.

B) Le juge et la loi irrégulière.

La question est de savoir si confronté à un texte irrégulier, est-ce que le juge peut
écarter ce texte ?

En fonction de la nature du texte et de ce a quoi le texte est confronté.

Le premier problème est celui d’une loi qui promulgué par hypothèse qui serait contraire à la
constitution, est-ce que le juge peut l’écarter ? La réponse est NON. Le juge n’a aucun
pouvoir de contrôle. Il doit nécessairement appliquer le texte malgré son inconstitutionnalité.

Le conseil d’état et la cour de cassation ont toujours refusé de le faire, c’est au conseil
constitutionnel de le faire avant promulgation. Le conseil constitutionnel est très souvent
amené à se prononcer.

Lorsque la loi est confrontée à une convention ou à un traité, c’est un problème de

conventionalité. Dans ce cas la supériorité du traité fait que la loi peut être écartée par le juge
au profit de la convention.

C) Contrariété entre une loi et un acte du pouvoir réglementaire.

Le recours pour excès de pouvoir c’est un recours qui est exercé que dans les juridictions
administratives. Le juge judiciaire n’à pas le pouvoir de contrôler les actes de
l’administration.

Le juge judiciaire effectue un renvoi préjudiciel. Il doit demander au juge administratif de

répondre à la question et tant que le juge administratif n’a pas statué la procédure est
suspendue.

Cette procédure est écartée dans deux cas, selon le tribunal des conflits. Le juge judiciaire
peut apprécier l’atteinte au droit de propriété et également portant atteinte aux libertés
individuelles.

En matière pénale le juge peut se prononcer sur la légalité d’un acte réglementaire ou
individuel des lors que la solution du procès découle de cette appréciation. Il ne l’annule pas
seulement il écarte le texte. Sous ses réserves le juge reste soumis à la loi

2) Le juge ne peut se substituer au législateur

Cela se traduit par l’interdiction qui lui est fait de procéder par des arrêts de règlements posés
par l’article 5 du code civil. Tout au plus le juge peut suggérer des réformes au législateur
dans son rapport annuel. Au delà de cette possibilité le juge ne peut pas procéder par voie de
formulation générale. Plus précisément l’interdiction des arrêts de règlements lui interdit de
dire que la solution qu’il énonce dans un cas particulier sera reproduite dans l’avenir. A
l’inverser il ne peut pas dire non plus que la décision qu’il prend lui est dicté par une
jurisprudence passée. En droit anglais il existe une règle du précédent, le juge anglé est lié par
sa jurisprudence. En France une décision antérieure est un argument mais ce n’est qu’un
argument et il ne s’impose absolument pas. Le juge a tendance à adopter les mêmes solutions
dans des hypothèses identiques, c’est le phénomène de la jurisprudence, cela s’explique
essentiellement dans des questions de cohérence et de prévisibilité du droit. La cour de
cassation s’est penchée sur la question des conséquences de ces revirements de jurisprudence.

Le président de la cour de cassation a nommé une commission chargée de réfléchir à la

possibilité de limiter dans le temps l’effet rétroactif de la jurisprudence. Les arrêts de principe
on les justifie par la raison que le juge s’est certes prononcé de manière général mais que le
principe qui lui est posé ne vaut que pour l’espèce qui lui est soumis et on constate que la cour
de cassation se mets à utiliser la technique du précédent.
Autre nuance a apporté, c’est que le juge ne peut pas refuser de se prononcer au motif que la
loi ne dit rien. Il ne peut pas y avoir de vide juridique. Le droit ne se résume pas à des textes.
Enfin le juge à le pouvoir d’interpréter la loi, de cela il ressort que malgré la règle qui dis
qu’il ne peut pas se substitué au législateur, il dispose d’un pouvoir créateur de droit parallèle
sinon concurrent à celui du pouvoir législatif. C’est un phénomène qui s’est amplifié à la fin
du 20 ème siècle, d’abord c’est un pouvoir qui repose sur la constance des solutions adoptées
par le juge. Il faut une certaine constance dans les solutions adoptées et puis c’est quand
même un pouvoir qui est fragile, il peut être remis en cause par l’adoption d’une loi.

Section 2 : Principe de non immixtion du législatif dans le judiciaire.

Le législateur ne peut pas dicter au juge la solution à donner dans une affaire par une loi qu’il
adopterais en cour de procédure, ce qu’on appelle une loi de circonstance. Il est vrai qu’en
France c’est un principe bien respecté. Le principe est respecté parce que le pouvoir législatif
craint le scandale qui en résulterait. En fait il n’y a pas de sanction particulière pour l’adoption
d’une loi de circonstance. Malgré tout le législateur intervient parfois dans le processus
décisionnel. L’adoption de certaine loi et puis par ailleurs l’utilisation de certaines pratiques
qui vont conduire à une immixtion du législateur dans le pouvoir judiciaire

Le législateur peut intervenir dans la cour de la justice de deux façons, d’abord par
l’adoption de loi rétroactive. Les lois rétroactives (plus douce, interprétative), le législateur
peut décider expressément qu’une loi est rétroactive. Cette technique peut donc être utilisée
pour interférer dans la solution d’un litige. Lorsque le législateur adopte une loi
interprétative, en même temps il impose sa vision du problème au juge, hors c’est au juge
normalement qu’il revient d’adopter la loi et il l’impose de manière rétroactive. Le législateur
peut prévoir que la loi sera rétroactive, de ce fait elles sont plus rares, et elle est parfois
sanctionnée sous le plan de leur conventionalité.

La rétroactivité de la loi ne peut être admise pour la cour de cassation et le conseil d’état que
pour des motifs d’intérêts général.

B) Les lois de validation.

C’est une loi qui tente à rendre valable un acte administratif qui ne l’était pas. Un acte dont
la légalité est contestée par une personne, en cours de procédure le législateur intervient pour
le rendre valable. On prive le juge ou on remet en cause ces décisions. Cette pratique a deux
effets, soit l’instance est en cour et cela mets fin à l’instance, soit la loi de validation intervient
après le jugement cela veut dire que la loi ne remet pas en cause l’acte. Lalalallalalallala

Un concours administratif, en cours de procédure il y a une erreur qui est commise, un

candidat malheureux invoque cette erreur.

Cette pratique peut conduire à des abus parce qu’elle va permettre à l’administration d’obtenir
du législateur ce que le juge risque de lui refuser ou encore parce qu’elle va conduire à
orienter le sens du procès dans le sens qui est voulu par l’administration. La cour européenne
des droits de l’homme manifeste une certaine sévérité, le principe de prééminence du droit et
le droit à un procès équitable. Au nom de ces deux principes la cour européenne des droits de
l’homme condamne toute ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice
dans le but d’influer sur le déroulement judiciaire d’un litige auquel l’état est parti.
Le conseil constitutionnel avait déclaré que la même loi de validation était conforme à la
constitution. Dans une décision de 1981 il avait affirmé qu’il n’appartient ni au législateur, ni
au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celle-ci des
injonctions et de se substituer dans le jugement.

A la suite de l’arrêt de la CEDH pour qu’une loi de validation soit selon le conseil
constitutionnel admis il faut qu’elle obéisse par un motif d’intérêts général et il faut aussi que
la validation est un domaine, une portée strictement défini.
Par ce biais des lois rétroactives le législateur a les moyens de s’orienter dans le pouvoir
judiciaire.

2) Utilisation de certaine pratique

Le pouvoir normatif dispose de deux techniques qui lui permettent d’orienter l’interprétation
et donc l’application des textes.

La pratique des réponses ministérielles, c’est très fréquent et elle découle de la pratique des
questions au gouvernement. Un parlementaire pose une question écrite à un ministre,
réponse écrite publiée au journal officiel, l’objet de ces questions est très large, elles sont
souvent portées sur l’interprétation des textes. Dans la réponse, le ministre va donner son avis.
On dit souvent que c’est sous réserve de ce que décideront les juges, c’est la reconnaissance
de la séparation des pouvoirs mais du coté du juge il est difficile de s’écarter de cette
interprétation pour proposer la sienne. Lorsque c’est le service qui rédigé le texte qui dit
comment l’interpréter, c’est une source de confusion entre les deux pouvoirs.

L’autre pratique, c’est celle des circulaires.

B) La pratique des circulaires

C’est une pratique très fréquente, le ministère qui va adopter un texte ou qui est à l’origine
d’un texte va assortir ce texte d’une circulaire qui est destiné à préciser la façon dont le texte
doit être interpréter, doit être appliqué.

Théoriquement le juge est libre d’interpréter la loi comme il l’entend mais on constate qu’en
pratique le juge tiens compte des circulaires. C’est une pratique qui tente à influencer le juge.

Chapitre 2 : Les rapports entre les pouvoirs judiciaire et exécutif.

Evidement la encore, les deux pouvoirs sont séparés. Cette séparation des pouvoirs emporte
une double conséquence, une séparation des fonctions administrative et judiciaire et
l’indépendance de la justice à l’égard de l’exécutif et de façon générale à l’égard du pouvoir
politique.

Section 1 : Séparation des fonctions administrative et judiciaire.

Cette règle a été confirmée par une loi des 16 et 24 août 1990 qui énonce que les fonctions
judiciaire sont distincte et demeureront toujours séparer des fonctions administratives.
L’intervention du juge dans l’exercice de l’administration est sanctionnée par la forfaiture, les
juges ne peuvent pas intervenir dans l’administration. Les juges ne peuvent pas juger
l’administration. C’est une conséquence de la séparation des pouvoirs mais en fait ce n’est
pas exact, cette règle est apparu avant la révolution française puisqu’elle est affirmé des le 17
ème siècle. Edit de St Germain conséquence de la Fronde. Dans de nombreux pays étrangers
qui connaissent la séparation des pouvoirs, ce principe n’a pas pour conséquence la séparation
des fonctions administrative et judiciaire. On s’aperçoit que c’est un juge ordinaire qui juge
l’administration. Il s’agissait d’éviter la résurgence des pratiques de l’ancien régime ou
les parlements s’étaient arrogé le droit de sanctionner l’administration.

Le contrôle de l’administration échappe au juge judiciaire pour être confier à un juge qui
émane de l’administration elle même. Dualité et le juge ne peut s’ingérer dans
l’administration.

I) La dualité des ordres de juridiction

Cette loi de 1790 a eu une conséquence immédiate, l’administration ne pouvait pas être jugée,
elle bénéficiait d’une immunité. Ce n’était pas souhaitable, l’administré n’avait aucun
moyen de se défendre en justice contre les actions de l’administration. Cela revenait à un
véritable délit de justice et il fallait y apporter un remède. Au départ on ne voulait pas
renoncer à ce principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, on a
donc imaginé de permettre à l’administré de s’adresser au supérieur hiérarchique de celui
qui avait pris la décision.

De fil en aiguille on arrivait jusqu’au chef du pouvoir exécutif, c'est-à-dire selon les
époque jusqu’au roi ou jusqu’au conseil des ministres. Ce système s’appelle la théorie du
ministre juge qui signifie que le ministre avait le pouvoir de juger les litiges relatif à
l’administration placée sous ses ordres. C’est un système qui n’est pas très satisfaisant, le
ministre est à la foi juge et parti. Ce système malgré ses défauts va traverser une bonne partie
du 19 ème siècle, il ne va pas fonctionner comme prévu, il va évoluer de manière à limiter les
conséquences plus préjudiciables de ce système. Pour assistes les ministres dans leur prise de
décision avait été crée un organe qui pris le nom de « conseil d’état ».

Comme son nom l’indique, son rôle était de conseiller les autorités administratives, non
seulement dans leur prise de décisions mais également dans la solution des litiges. Au niveau
du département on va retrouver le même système, vont être crée pour assister le préfet un
organe « conseil de préfecture », ils ont le même rôle. Le rôle du conseil d’état en particulier
va considérablement évoluer au cours du 19 ème siècle. A l’origine le conseil d’état est conçu
comme un simple donneur d’avis, la décision appartient au ministre, c’est ce qu’on appelle
un système de la justice retenue.

Le conseil d’état va concevoir son rôle à la manière d’un juge, le pouvoir apporté au ministre
mais en pratique le ministre ne fait qu’entériner la proposition du conseil d’état. Le ministre
se borne à signer. De 1848 les avis du conseil d’état vont prendre la forme d’arrêts, revêtus de
la formule exécutoire. Cette évolution va trouver son aboutissement avec une loi du 24 mai
1872 qui décident que les décisions du conseil d’état ont une autorité souveraine. Elle fait du
conseil d’état une véritable juridiction, on n’est plus dans un système de justice retenu. Le
conseil d’état a toujours cette double fonction. En France nous avons deux ordres de
juridiction, l’ordre judiciaire avec en son sommet cour de cassation et ordre administratif avec
le conseil d’état. Le problème est de savoir quand l’un ou l’autre est compétent.

Nous pouvons avoir un conflit de compétence, il peut prendre deux formes, conflit positif de
compétence c’est le cas où les deux juridictions s’estiment compétente, le risque c’est qu’elles
adoptent des solutions différentes. Le conflit peut être aussi négatif, hypothèse où aucun
juridiction ne s’estiment compétente. Pour trancher on a été obligé de créer une juridiction
particulière, le tribunal des conflits. C’est une juridiction unique qui est compose à parité de
magistrats, de la cour de cassation et du conseil d’état et il est présidé par le ministre de la
justice (le garde des sceaux), en pratique il préside assez rarement car il n’intervient qu’en
cas de partage des voies.

II) Non ingérence du juge dans l’administration

Il y a des actes qui échappent à tout contrôle du juge, ce sont les actes dits de gouvernement,
par ailleurs le juge ne peut en principe se substituer à l’administration.

La théorie des actes de gouvernement, l’administration doit respecter la loi.

L’administration est soumise au principe de légalité. Cela participe de l’état de droit, on est
dans un état où l’administration est soumise au droit. Ce principe de légalité et de son respect
est assuré par des recours qui seront exercé par les administrés devant les juridictions
administratives. Ces recours peuvent prendre deux formes, un recours en annulation,
recours en indemnité.

Ce principe est assuré par des recours, cela étant il y a un certain nombre d’actes qui
échappent à tout contrôle, ce sont les actes de gouvernement.

Ce sont des actes qui bénéficient d’une immunité juridictionnelle. La catégorie est très
restreinte, ce sont des actes qui ont une très forte connotation politique, on va trouver dans les
actes de gouvernement les actes qui concernent les relations internationales, relation entre
l’exécutif et le législatif, la décision du président de la république de mettre en œuvre l’article
7 de la constitution.

B) L’interdiction faite aux juges de faire des actes d’administration

Le juge ne peut pas se substituer à l’administration et effectuer à sa place un acte, cette règle
signifie surtout aujourd’hui que le juge ne peut pas prétendre substituer son appréciation à
celle de l’administration lorsque l’administration disposait d’un pouvoir discrétionnaire
(l’administration a une option entre différents choix et qu’elle n’est contrainte par aucun texte
de prendre telle ou telle décision).

C) Le pouvoir d’injonction

On tire classiquement la conséquence que le juge n’a pas à priori le pouvoir d’effectuer telle
ou telle acte, cela vaut non seulement pour le juge judiciaire mais également pour le juge
administratif. Cette immunité de l’administration présente des inconvénients, même si ca reste
le principe, la règle a été atténuée, tout d’abord une loi du 8 février 1995 a reconnu un
pouvoir
d’injonction au juge administratif, lorsque la décision de justice emporte pour l’administration
de prendre une mesure dans un sens déterminé, le juge peut assortir la décision d’un délai
d’exécution le cas échéant sous astreinte. L’astreinte consiste à prévoir en cas de retard une
somme d’argent par jour ou par heure de retard. Depuis une loi du 30 juin 2000 en cas
d’urgence le président d’un tribunal administratif ou d’une cour administratif d’appel voit le
président de la section contentieux du conseil d’état va ordonner la suspension de l’exécution
d’une décision administrative qui est attaqué s’il y a un doute sérieux sur sa légalité.

C’est une procédure d’urgence qu’on appelle le référé. Le juge administratif peut aussi en cas
de violation grave et manifeste des droits fondamentaux d’une personne par une personne
morale de droit public, particulièrement l’état, le juge administratif peut prendre les mesures
nécessaires pour faire cesser la décision.

Reconnaissance d’une responsabilité de l’état en cas de carence dans l’exécution de justice.

Les décisions de justice ont force exécutoire, on dit que le juge a la « juris dictio (dire le
droit) » mais il a également « l’imperium », le pouvoir de commandement, de donner des
ordres. Cela se traduit par la position sur toutes les décisions de justice, de la formule
exécutoire. Cela veut dire pour celui qui a perdu le litige l’obligation d’exécuter la décision de
justice, il peut le faire spontanément mais il ne le fait pas, il existe des moyens de le
contraindre à exécuter.

Il arrive qu’un débiteur récalcitrant oppose une résistance telle qu’il faille recourir à la force
public pour permettre l’exécution forcée de la décision. Mais il arrive que la force public ne
déferre par à cette ordre pour des raisons qui peuvent être parfaitement légitime parce qu’il
faut éviter de créer un trouble à l’ordre public plus important, l’exemple classique est celui de
gréviste qui occupe l’usine, c’est une carence de l’administration qui est grave car elle porte
atteinte à l’autorité du juge et puis elle est grave également car la partie qui a eu gain de cause
ne peut pas faire valoir ses droits. Le propriétaire ainsi ne peut pas récupérer son appartement
pour le relouer.
La loi du 9 juillet 1991 a admis que la partie qui s’est heurtée à cette carence
de l’administration peut demander réparation du préjudice que lui cause la non exécution du
jugement. La victime peut demander réparation du préjudice, l’administration engage ainsi sa
responsabilité en cas d’inexécution. Le conseil d’état se montre particulièrement favorable à
ces requêtes mais aussi il admet la responsabilité en l’absence de fautes avec des motifs
légitimes. Lorsqu’il y a un motif légitime à la carence de l’administration, la victime devra
démontrer un préjudice qui va au delà du préjudice normal.

Cette séparation des pouvoirs se traduit par le fait que le juge n’interfère pas dans
l’administration.

Section 2 : L’indépendance de la justice vis-à-vis du pouvoir politique

L’indépendance de l’autorité judiciaire suppose que les autorités administratives ne puissent

pas interférer dans le fonctionnement de la justice, cela suppose que le pouvoir exécutif ne
puisse pas donner des ordres aux juges, ne puisse pas exercer des pressions sur les magistrats.
Il est nécessaire que le juge soit indépendant. Il doit pouvoir statuer dans le respect de la règle
de droit. D’un autre coté il ne faut pas oublier que les juges sont des fonctionnaires, et comme
telle leur carrière et en particulier leur avancement est décidé par cela même dont ils doivent
rester indépendant, les magistrats sont des fonctionnaires qui dépendent d’un ministre et plus
largement d’un gouvernement. Ces derniers nomment les magistrats, etc. Comment dans ses
conditions respecter le principe de l’indépendance des magistrats ?
La réponse varie en fonction du type de magistrat, des ordres de juridiction.

1) Les magistrats d’ordre judiciaire

C’est particulièrement à leur propos que se pose de façon récurrente la question de leur
indépendance.
La constitution affirme que c’est le président de la république qui est le garant de
l’indépendance de la magistrature. Cela mêle les deux pouvoirs. La signification du principe
doit donc être examiné plus précisément par un organe qui s’appelle le conseil supérieur de la
magistrature.

A) le principe d’indépendance de la magistrature

1) Les magistrats du siège

Ce sont les magistrats qui jugent, c’est la magistrature assise car les juges restent assis durant
les audiences. Ces magistrats ont un rôle fondamental de trancher les litiges, de condamner,
de statuer. Leur indépendance doit être assuré et elle l’est puisque aucun magistrat du siège ne
peut recevoir d’ordre du pouvoir politique et spécialement le garde des sceaux, et ni d’un
magistrat qui lui est supérieur. Chaque juge est libre de statuer en conscience. Cette règle est
assurée par une autre règle de l’inamovibilité, ils ne peuvent pas être mutés sans leur accord
même pour une promotion.

2) Les magistrats du parquet

Magistrature debout.

Les parquetiers sont censé représenté les intérêts de la société et donc ont une indépendance
plus limité. Selon l’ordonnance du 2, les magistrats du parquet son placé sous la direction et
le contrôle de leur chef hiérarchique et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la
justice. Cette subordination a deux conséquences, chaque membre du parquet peut recevoir
des instructions du garde des sceaux et doit se soumettre à celui-ci. Le magistrat est obligé de
se tenir à ces instructions. La hiérarchie existe également à l’intérieur même de chaque partie.

Chacun des magistrats est soumis à son supérieur hiérarchique, il y a un parquet au niveau de
chaque tribunal. Au niveau de la cour d’appel le chef du parquet se nomme procureur général,
sous ces ordres il y a des avocats généraux et des substituts généraux. Il est chef du parquet
dans tout le ressort de la cour d’appel. Les magistrats du siège ne sont pas inamovibles, ils
peuvent être déplacé à un autre poste et ne peuvent pas s’y opposer.

Elle est tempéré par deux règles, chaque procureur général dispose d’un pouvoir propre, c'est
à dire que le garde des sceaux ne peut pas se substituer à lui pour prendre une décision à sa
place. Il risque des sanctions disciplinaires. Le procureur général a quand même un pouvoir
propre, chaque membre du parquet conserve sa liberté de parole. « La plume est serve et la
parole est libre ».

On explique cette subordination par la nécessité d’assurer une uniformité de la politique

pénale dans l’ensemble du territoire. L’un des principes cardinaux de la procédure pénal est le
principe dit de l’autorité******* des poursuites qui se trouve posé par l’article 40 du code de
procédure pénale.

Lorsque le procureur de la république est informé de faits qui constituent une infraction, le
procureur de la république à une option, soit il engage des poursuites, soit il ne poursuit pas,
on dit qu’il classe sans suite. En matière de circulation routière la tendance est à une poursuite
assez importante, le gouvernement va donc dire à l’ensemble des procureurs de la république
de poursuivre. Ce système des instructions que donne le garde des sceaux au parquet cela
permet d’assurer une cohérence dans la politique pénal sur l’ensemble du territoire français.

Des lors qu’on est en présence d’une affaire sensible car mettant en cause des responsables
politiques, ce principe peut susciter d’avantages de réserves. Il y a plus particulièrement un
aspect qui appel la critique, la pratique des directives individuelles relatives aux affaires en
cours. Cela consiste pour le garde des sceaux à donner des instructions au procureur général à
propos d’un dossier particulier afin soit qu’il poursuive ou non, soit qu’il retienne des
réquisitions dans un sens ou dans un autre. Evidement lorsque c’est à propos d’une affaire
particulière la pratique parait discutable.

Les gardes des sceaux entre 1997 et 2002 s’étaient engagé à renoncer à cette pratique, le
problème c’est qu’après les élections législatives cette pratique à de nouveaux été utilisé et est
même inscrite dans un texte (article 30 du nouveau code de procédure pénal). L’écris figure
dans le dossier.

Il est souhaitable de renforcer les garanties s’agissant des magistrats du parquet mais pour se
faire il faut une réforme qui constitue l’indépendance des magistrats et cette institution c’est le
conseil supérieur de la magistrature.

B) Le conseil supérieur de la magistrature

Pour assurer l’indépendance des magistrats il faut que la carrière des magistrats ne dépende
pas du pouvoir exécutif car on peut craindre des refus de nomination, d’avancement qui
seraient des sanctions. Il est nécessaire qu’il y ais un organe qui s’impose entre les magistrats
et le gouvernement, c’est le rôle dévolu au conseil supérieur de la magistrature. Le CSM
pourra agir que si celui-ci est indépendant. A cette époque c’était une formation particulière
de la cour de cassation qui statuait comme la juridiction disciplinaire des magistrats.

L’avantage c’est que c’était un organe d’une très grande indépendance (magistrats en fin de
carrière).

Sous la 4 ème république on reprend la dénomination mais l’organe n’est plus le même, il est
différent dans sa composition et dans ses pouvoirs. Dans sa composition car sa représentation
Politique y est très grande et quant à son rôle il s’étend à l’aspect carrière des magistrats

Le conseil supérieur de la magistrature est prévu et organisé par la constitution, en 1958, le

Conseil supérieur de la magistrature est composé de 11 membres et 6 magistrats. Le problème
étant que les magistrats en question étaient nommés par le président de la république. Le
Conseil supérieur de la magistrature n’émettait que des avis que le gouvernement n’était pas
obliger de suivre.

Réforme qui est intervenu en 1993 qui régis le CSM, cette loi a eu pour objectif de renforcer
l’indépendance et le rôle du CSM. Quant à sa composition le CSM comprends des
personnalités politiques, en sont membre le président de la république (président) et le garde
des sceaux (vice président). Ces deux personnalités ne siègent pas lorsque le CSM statut en
matière disciplinaire et dans ces cas ils sont remplacés par le premier président de la cour de
cassation, soit par le procureur général de la cour de cassation. Ce sont les plus hauts
magistrats de l’ordre judiciaire. Il comprend également 6 magistrats qui sont élus par leurs
pairs. Au delà la formation du CSM est différente suivant s’ils se prononcent à l’égard du
siège ou du parquet.

Lorsque la question concerne les magistrats du siège, la formation comprends 5 magistrat du

siège et un magistrat du parquet. Lorsque c’est pour le parquet la proportion est inverse.
Il comprend également un conseiller d’état désigné par le conseil d’état et puis enfin il
comprend 3 personnalités extérieures ni parlementaires, ni magistrats qui sont nommé par les
3 plus hauts personnages, président de la république, du sénat et de l’assemblé.

Le CSM a un secrétaire administratif qui est un magistrat nommé par le président de la

république, il ne siège pas au CSM. Le mandat est de 4 ans non renouvelable immédiatement
ce qui est destiné à assurer l’indépendance des personnes siégeant au CSM.
2 domaines : nomination carrière et discipline
Evidement les pouvoirs du CSM sont plus importants
**********************************

Pour ce qui est des magistrats du siège, ils ne peuvent être nommé à un grade supérieur que
sur avis conforme du CSM, le ministre va signer l’arrêté de nomination et même pour certaine
fonction la nomination se faire sur proposition du CSM. C’est le cas en particulier des
présidents de TGI. S’agissant des questions disciplinaire le CSM constitue une véritable
juridiction, les décisions que prends le CSM sur ces questions s’impose à tous y compris au
pouvoir exécutif et notamment au garde des sceaux. Il est tenu d’exécuter la décision du CSM
même s’il n’est pas d’accord. Il y a toutefois un petit bémol, il existe une source d’immixtion
du pouvoir administratif dans cet organe dans la mesure où le conseil d’état à estimer que le
CSM étais une juridiction administrative et que par vois de compétence, le CSM relève de son
contrôle.

En ce qui concerne les magistrats du parquet, le pouvoir du CSM est beaucoup plus limité
parce que tout d’abord les nominations, le CSM n’émet qu’un avis que le gouvernement est
libre de suivre ou non. Et même pour les nominations au post très élevé de procureur général,
elles interviennent en conseil des ministres et sans intervention du CSM. En ce qui concerne
les poursuites sont rôle est limité car le CSM ne poursuit pas comme le ferait des juridictions.

Le CSM se borne à donner un avis. Même si le garde des sceaux a décidé qu’il ne fallait pas
sanctionner, il est rare que le garde des sceaux s’écarte de l’avis du CSM.
Dans l’hypothèse où le garde des sceaux voudrait sanctionner plus fermement le magistrat, il
doit demander un nouvel avis au CSM, il ne lit pas plus le garde des sceaux que le précédent
mais ce second avis est mentionné dans le dossier du magistrat concerné.

Le CSM n’échappe quand même pas toutes les critiques, certains estiment que la réforme n’a
pas été suffisante, il serait nécessaire de mieux protéger les magistrats du parquet, d’une part
pour leur permettre d’exercer leurs fonctions en toute sérénité et d’autre part éviter les
nominations politiques ou stratégiques.

La première consisterais à remettre en cause la présence du chef de l’état et du garde des

sceaux dans le CSM, l’autre proposition serait de prévoit la nomination des membres du
ministère public, des magistrats du parquet … en accord avec le CSM.
Prévoir une formation plénière du CSM qui réunirait les magistrats du siège et du parquet
pour leur permettre de délibérer ensemble et émettre un avis sur des aspects généraux.

Le danger c’est de voir le CSM comme une formation corporatiste qui a en charge la défense
des magistrats.

Le président de la république avait annoncé une réforme de la justice avant la fin de son
mandat, réforme du CSM et sanction pour faute de magistrats. Il y a effectivement un projet
de réforme mais il fait l’impasse sur ces deux aspects, un certain nombre de syndicat de
magistrats a refusé de ne plus être en majorité au CSM. Le texte porte ainsi seulement sur la
formation et le recrutement des magistrats.

Le CSM est un organe prévu par la constitution donc toute réforme suppose une réforme de la
constitution donc pour l’instant cela n’a pas changé.

2) les magistrats de l’ordre administratif

Pendant longtemps ils n’y avaient aucune garantie pour préserver leur indépendance. Les
magistrats n’étaient pas inamovibles et il n’y avait pas d’organe comparable au CSM. Les
magistrats de l’ordre administratif peuvent être soumis à des pressions car ils sont amener a
juger l’administration. Pendant longtemps la justice administrative s’est inscrite au sein de
l’administration, elle n’était pas considérer comme extérieur à l’administration et les juges
étaient considérer comme des fonctionnaires mais les magistrats étaient d’abord des
fonctionnaires. Cette vision a évolué mais pour le conseil d’état la situation est toujours la
même. Ils ne sont pas inamovibles, le prestige des conseillers d’état est tel que le
gouvernement n’ose pas y porter atteinte.

Il bénéficie tout de même une protection du point de vue de leur régime disciplinaire,
l’avertissement et le blâme sont prononcé par le vice président du conseil d’état. Quand au
plus grave, l’exclusion temporaire, la mise à la retraire d’office sont prise par décret mais
après avis d’une commission consultative composé de conseillers d’état. Le président suit en
général l’avis de cette commission.

C’est une loi du 6 janvier 1986 qui a apporté ses garanties, ces textes prévoient un organe
comparable au CSM qui s’appelle le Conseil Supérieur des Tribunaux administratif et cours
administratif d’appel. Cet organe a été créé sur le modèle du CSM, il est composé outre son
président, plus 12 membres, 4 membres de droit, le chef de la mission permanente de
l’inspection administrative, le secrétaire général du conseil d’état, le directeur des services
judiciaire au ministère de la justice, 5 juges élus par leur collègues pour 3 ans et leurs mandat
est renouvelable une fois. Enfin on retrouve comme au CSM 3 personnalité extérieur élu par
les 3 plus grande autorité politique.

Il garantie l’indépendance des magistrats administratifs, il intervient à deux égard,

l’avancement et le régime disciplinaire.

L’avancement qui est établi sur proposition du conseil supérieur et l’on peut avancer au sein
de la juridiction administrative que grade après grade, promotion éclair et stagnation sont
impossible, cela évite aussi les pressions. Quant au régime disciplinaire il est placé sous le
contrôle de ******** comme le CSM. La procédure ne peut être engagé que par des
personnes qui sont-elles même juges administratif, cela peut être la président de la juridiction
dont relève le magistrat. La procédure peut être engagée par le chef de l’inspection
administratif et là encore c’est un magistrat puisque conseiller d’état. Autre garantie, la
procédure est une procédure juridictionnelle ce qui signifie que les principes généraux sont
***** Le conseil supérieur n’émet qu’une proposition de sanction.
La justice c’est également un service public.

Titre 2 : Le service public de la justice.

La justice c’est une autorité, on peut presque dire que c’est un pouvoir et au service de ce
pouvoir est une administration. C’est un service public et même l’un des plus importants
parce que rendre la justice est l’une des fonctions régaliennes traditionnelles.
C’est une mission fondamentale de l’état, ça ne se traduit pas en terme de personnel et de
moyens. C’est certainement un des maux de la justice actuel, elle compte environ 73 000
agents et parmi eux il y a 9000 magistrats. On a en France le même nombre de magistrats
qu’au 19 ème siècle. La justice manque aussi de greffiers qui ont un rôle de plus en plus
important. Quand à ses moyens le budget de la justice en 2006 est de 5 milliards d’euros. Pour
ce service public il y a une administration qui dépend du ministère de la justice, il est aussi
appelé la chancellerie, place Vendôme.

Chancellerie

Garde des sceaux qui conservait les sceaux du roi, fonction dévolu aux chanceliers. Il n’a
qu’une fonction administrative, il préside le conseil d’état, il ne l’exerce en pratique jamais,
c’est toujours le vice président qui préside cette institution. Il nomme les officiers ministériels,
il a un rôle essentiel de préparer les projets de loi.

Au sein de cette administration centrale, organisé en 6 directions, la direction des affaires

criminels et des grâces, des affaires civil et du sceau, la direction de l’administration
pénitentiaire.

Chapitre 1 : Les grandes caractéristiques du service public de la justice

La justice constitue un monopole qui appartient à l’état, la justice obéit aux grands principes
et en tant que service public se pose la question de sa responsabilité.

Section 1 : Le monopole étatique de la justice

Normalement une règle de droit doit être respecter spontanément malgré tout ce n’est pas
toujours le cas, il arrive que la règle de droit soit transgresser que ce soit volontaire ou non,
dont conflit et sanction. Lorsqu’il y a une victime on pourrait imaginer qu’il soit régler par la
victime elle-même, c’est une solution primitive qui présent des inconvénients comme l’excès
et l’absence de tout contrôle.

D’autres formes de règlements des litiges se sont imposé dans les sociétés, on va confier à un
tierce personne le soin de dire le droit, de trancher les litiges « nul ne se fait justice à soi
même », il en est résulté en France la création progressive d’un monopole au profit de l’état.
Mode alternatif de règlement des conflits, des litiges, ce n’est qu’un tempérament, ce n’est pas
une remise en cause, en effet ce mode alternatif suppose que l’état le permette et les admette
et on verra que pour certain d’entre eux ils sont dans la dépendance étroite de la justice d’état
car c’est un juge qui va autoriser à y recourir.

1) Principe du monopole étatique

A) La justification du monopole étatique

Aujourd’hui cela parait une évidence, la justice apparaît comme un monopole d’état, elle
apparaît ainsi comme un attribut essentiel de la souveraineté, c’est une prérogative régalienne,
elle appartient au souverain. Pour qu’il y ait ce monopole étatique, encore faut-il qu’il soit
suffisamment fort pour l’imposer et non partagé. Sous l’ancien régime on exprimait ces idées
par tout justice vient du roi, c’était une vision assez théorique et la souveraineté étais lié à la
terre dans une vision féodale. Le pouvoir de rendre la justice se transmettait avec la terre. En
créant les juridictions royales et en essayant de les imposer face aux juridictions seigneuriales.

En essayant d’affirmer qu’il est toujours possible de faire appel en dernier recours à la justice
du roi. C’est avec la révolution française la nuit du 4 août, que la justice devient en France un
monopole d’état en droit. A l’heure actuelle les jugements et arrêts sont rendus au nom du
peuple français et c’est cela qui permet d’expliquer que l’état se réserve un monopole
s’agissant de la justice.

Pourquoi l’état se réserve le monopole de la justice ?

L’une des raisons est la souveraineté, l’autre c’est que le pouvoir de rendre la justice ce n’est
pas seulement celui de dire le droit la « juris dictio », le pouvoir de rendre la justice est aussi
un pouvoir de commandement « imperium », cela veut dire que le juge lorsqu’il rentre une
décision ordonne que tout soit mis en œuvre pour que ses décisions soit exécuté et cet ordre
est lié à la formule exécutoire. C’est du fait de cette formule que l’arrêt peut être exécuté avec
le concours de la puissance publique, hors comme l’état est en tant que souverain le seul
détenteur de la force publique il est évident qu’il ne va pas être donné qu’à une autorité qui est
investi du pouvoir de jugé et par voie de compétence il n’est pas possible de recourir à la
force publique avec un juge privé. C’est donc essentiellement ce pouvoir de commandement
qui justifie le monopole de la justice encore faut-il apprécier les compétences de ce monopole.

Evidement en tant que monopole, il limite de recourir à une justice privée, à l’inverse
l’existence d impose des devoirs à l’état. Seul les cours et tribunaux étatiques ont le pouvoir
de rendre des décisions qui ont une force compétente. Il est possible de faire appel à n’importe
qui pour régler un litige entre eux mais ces organismes est un organisme de pur fait. Les
décisions qui peuvent être rendus n’ont aucune force contraignante, il n’est pas possible de
faire appel à la force publique si la personne ne le fait pas spontanément. Autre conséquence,
la décision n’a aucune valeur devant un tribunal étatique.

La justice privée n’a pas une grande efficacité, l’intérêt de la justice d’état, tout au moins dans
un pays comme le notre c’est que cette justice fonctionne suivant des règles de procédure qui
sont destinés à offrir des garanties aux justiciable. On en a un exemple avec les pseudos
juridictions institué après la première guerre mondiale.

En revanche à partir du moment où l’état se réserve un monopole rendre la justice est un

devoir pour l’état. Cela à une conséquence c’est que le juge qui refuse de statuer se rend
coupable de délit de justice qui peut avoir pour conséquences des mesures disciplinaires. Il est
obliger de statuer même s’il ne dispose pas de textes pour statuer. Il a également le devoir de
rendre la justice dans un délai raisonnable. Cette règle n’est pas fondée sur un texte, c’est un
devoir qui résulte de la convention européenne des droits de l’homme qui prévoit le droit à
être jugé dans un délai raisonnable.

La France doit la justice à ces nationaux. Un français peut toujours saisir la justice française
pour un litige qu’il a avec l’étranger et inversement. En matière civile ce sont des privilèges
de juridiction. On retrouve la même règle en matière pénale en ce sens que la nationalité
française de l’auteur ou de la victime de l’infraction est une cause de compétence du tribunal
français. Par exemple dans le fait que certains français est été victime du régime chilien.

Les modes alternatifs de règlement des litiges

En effet le recours à un juge étatique n’est pas toujours obligatoire, les partis peuvent recourir
à des modes alternatifs de règlement des litiges, ces techniques portent différents noms.

Alternatif par rapport à la justice étatique voir par rapport au droit étatique.

Ce ne sont que des tempéraments mais pas de véritables exceptions parce qu’en général ce
sont des modes qui sont prévu voir organisé par le droit, donc en fait le droit français accepte
voir organise ces modes alternatifs. L’autre raison pour laquelle ce n’est pas une exception
c’est que l’inexécution de la décision n’autorise pas l’autre partie à recourir sans contrôle à la
force publique.

Si la partie qui a gagné veut voir la décision exécutée elle est obligée de passer devant un juge
étatique pour contrôle la décision et lui accoler la formule exécutoire. Ces intervenants
peuvent avoir la « juris dictio » mais en revanche ils n’ont pas l’ « imperium ». Ces modes
connaissent un certains succès avec en plus l’encouragement de l’état, il se justifie dans un
certain type de conflit où il est vrai que le droit n’a pas toujours de place importante et en
particulier il peut être intéressant dans les conflits familiaux ou de voisinage. Il peut y avoir
un intérêt dans un certain nombre d’hypothèse.

En même temps il faut bien voir que si l’état encourage ces mode de règlements des litiges, ce
n’est pas seulement pour leurs intérêts c’est aussi parce qu’il voit le moyen de désengorger la
justice à moindre frais. Il y en a qui présente malgré tout un caractère juridictionnel parce que
la décision qui est rendu correspond à un acte juridictionnel c'est-à-dire qu’on tranche le litige
par des méthodes suivant une démarche intellectuelle qui est celle du syllogisme juridique. Le
processus est le même que celui qui est suivi par un juge. L’arbitrage a un caractère
juridictionnel ce qui fait que d’ailleurs un certain nombre d’auteur ne le considère pas comme
un mode alternatif de règlements des litiges.

A) L’arbitrage

Les parties peuvent souhaiter recourir à un arbitre, il est définis comme un mode amiable mais
juridictionnel de réglemente des litiges par une autorité qui détiens son pouvoir de juger non
pas de l’état ou d’une institution internationale mais d’une convention des partis.

Cette convention peut prendre deux formes suivant le moment où elle intervient, si cet accord
est postérieur à la naissance du différent la convention prends forme d’un compris à
l’arbitrage mais en matière contractuelle les parties peuvent par anticipation prévoir dans leur
contrat que les différents qui naîtraient à l’occasion de ce contrat seront porté devant un
arbitre. Dans ce cas le recours à l’arbitre est prévu dans une clause du contrat, la clause
compromissoire.

La décision d’un arbitre à un nom, la sentence arbitrale.

Historiquement l’arbitrage s’est développé sous l’ancien régime en raison de la carence des
juridictions étatique. A la révolution française le législateur avait fondé de grand espoir sur
l’arbitrage notamment en matière familiale. Par exemple la loi des 16 et 24 août 1790
consacre un titre complet à l’arbitrage. Moyen en cas de conflit familial, les parties devaient
recourir à un membre de la famille ou à un voisin pour tenter de régler leur litige. Cette faveur
à l’arbitrage procède de cette vision bonne, portée à faire le bien.

Depuis cette faveur l’attitude de l’état français oscille entre la faveur et la méfiance à l’égard
de l’arbitrage. Actuellement il connaît un regain d’intérêt, il est vrai que l’arbitrage connaît un
certain nombre d’intérêt. L’arbitrage n’est pas gratuit mais peut représenter un moindre coût
par rapport aux frais de justice. Le second intérêt est l’absence de formalisme parce la justice
étatique suppose le respect de règles formelle contraignante pour la saisine des tribunaux, le
délai, …

La discrétion est aussi un intérêt, il se déroule dans le cabinet de l’arbitre et donc on échappe
ainsi à la publicité. On évite une publicité qui n’est pas souhaitable sans éveiller l’attention
ainsi des institutions fiscale et dernier avantage c’est la rapidité. A cela s’ajoute un avantage
plus psychologique en ce sens que l’arbitrage est une justice entre soit. Les partis vont faire
appel à des arbitres qui sont du même milieu qu’elle ce qui fait qu’elles accepteront plus
facilement la décision que si elle venait de tribunaux non spécialisé.

A cela s’ajoute aussi l’aspect très technique du litige, qui fait qu’il faut faire appel à des
personnes qui ont de bonnes connaissances. On fait appel à des personnes qui ont une
compétence des problèmes alors que les magistrats font appel à des experts. Enfin en matière
internationale, c’est d’échapper aux incertitudes concernant le choix de la juridiction.

Il y a aussi de très gros inconvénients lorsque les parties ont recours à l’arbitrage, elles
renoncent à recourir au juge étatique, vous renoncer également aux vois de recours et puis on
a vu cela implique également l’abandon de certaines garanties de formes. L’absence de
formalisme. Les garanties pour les parties sont moindres que devant un juge étatique, ils ne
sont pas tenus de respecter que les règles minimales, les principes directeurs du procès.

Les autres garanties n’existent pas et puis dernier handicap les arbitres rendent des décisions
qui ont une autorité moins grande que celle d’un juge. En cas de mauvaise volonté ou de refus
il n’est pas possible de recourir directement à la force publique. L’arbitre à la « juris dictio »
en revanche il n’a pas l’ « imperium », la sentence à l’autorité de la chose jugé mais elle n’a
pas force exécutoire et c’est pourquoi en cas de contestation il faudra bien revenir à un juge
étatique puisque c’est le seul à disposer du pouvoir de commandement.

Le juge saisi va alors contrôler la sentence, vérifier la régularité de la sentence et va demander

un exequatur. Cela consiste en l’apposition sur la sentence de la formule exécutoire.

Ce que l’on peut dire c’est que l’arbitrage n’offre pas les mêmes garanties que le juge étatique
c’est pour cela que le recours à l’arbitrage est interdit dans certaines matière, il est interdit
dans les matières d’ordre public. Par exemple, il n’est pas possible de recourir à un arbitre
pour divorcer. Quand bien même un arbitre statuerait sa sentence n’aurait aucune valeur. Le
recours à l’arbitrage est impossible à l’occasion d’une procédure collective (faillite).

Autre exemple de domaine d’ordre public c’est que l’état est les personnes public sont en
principe inapte à compromettre. L’exception concerne la matière internationale. Même en
matière contractuelle le recours à l’arbitrage est parfois limité, il n’est pas possible de recourir
à l’arbitrage dans n’importe quel contrat. La clause compromissoire est ainsi interdite dans les
contrats dans laquelle l’une des parties est en situation de faiblesse par rapport à l’autre. Ce
sont les rapports de consommation et les contrats de travail. S’agissant du contrat de
consommation c’est très claire mais en ce qui concerne les contrats de travail c’est très clair,
simplement la doctrine dans leur écrasante majorité s’accorde à considérer que l’arbitrage
continue ….

On craint que la partie qui est en possession de force impose cette clause qui est dangereuse
puisqu’en consentant à la clause compromissoire les parties renoncent à certains droit comme
recourir à un tribunal étatique. En plus elles n’ont pas toujours conscience de l’importance de
cette renonciation. Au moment du litige, la partie faible est plus à même de prendre
conscience s’il signe un compromis d’arbitrage. On considère qu’on n’a pas les mêmes
raisons de renoncer à la clause d’arbitrage. Autant la clause compromissoire est interdite,
autant le compromis d’arbitrage est permis. La où il y a le plus souvent recours à l’arbitrage
c’est dans les relations commerciales et plus encore dans le commerce international. Il existe
deux véritables tribunaux arbitraux qui présentent ce caractère de permanence. Le recours à
des arbitres est favorisé par le très grand libéralisme des textes.
A coté de l’arbitrage il existe d’autres modes alternatifs

B) Les modes non juridictionnels de règlements des litiges.

Le trait commun c’est qu’il n’y a pas d’appel au droit pour régler le différent, l’objet c’est
plutôt d’éteindre le conflit et pour cela tous les moyens sont bons. On est tout autant dans le
domaine du fait que du droit. Il y a des cas où la recherche purement juridique pourrait être
inopportune parce qu’imposer une solution laisse des traces, un procès, une décision de justice
ça fait un gagnant et un perdant, dans certains cas ce résultat peut être peu souhaitable dans
les relations familiales, de voisinages.

Le recours aux juridictions étatique est inadapté.

Ces formes de justice suscitent aujourd’hui un très grand intérêt pour plusieurs raisons, tout
d’abord du coté des particulier il y a eu une inspiration.
Encore une fois le développement des modes non fonctionnel de règlement des litiges apparaît
comme un moyen de désengorger les tribunaux. Cela corresponds à un mouvement de la
société, à l’idéal d’une société sans conflits, etc. On en constate quatre, la transaction et
composition pénale, la conciliation et la médiation.

La transaction et les autres mécanismes du droit pénal :

De la transaction on peut rajouter la composition pénale et puis aussi une procédure dit du
« Plaider coupable » dont le mécanisme est différent.

a) La transaction.

C’est un mécanisme qui est très ancien, elle est définie par l’article 2044 du code civil qui
définit la transaction comme un contrat dans lequel les parties terminent une contestation né
ou préviennent d’une contestation à naître. Le contrat de transaction doit être rédigé par écris.

La transaction suppose être possible que deux personnes puisse faire valoir des prétentions à
l’encontre l’une de l’autre et la transaction va consister dans le fait que chacun des personnes
va abandonner une partie de ces prétention par un contrat qui sera formalisé par écris. L’une
des conditions de la transaction, c’est l’existence de concession réciproque ce qui va
permettre d’éteindre le litige et d’éviter de recourir à un tribunal. L’article 2052 confère
autorité de la chose jugée à la transaction, elle empêche toute saisie d’un tribunal
ultérieurement. La transaction a autorité de la chose jugée. Il est aussi possible de lui conférer
la force exécutoire et pour conférer la force exécutoire à la transaction il faut demander à un
juge de l’homologuer.

Quand il est saisi d’une requête, il n’a aucun pouvoir sur le contenu de la transaction, il ne
peut pas remettre en cause le contenu de la transaction. Il se contente de lui conférer la force
exécutoire. Un bon arrangement vaut mieux qu’un long procès.
En droit privé la transaction est très utilisée dans le domaine de la responsabilité délictuel.
La transaction est obligatoire dans le cas d’accès ;…. Elle impose aux assureurs de faire
rapidement une offre d’indemnisation à la victime. Il s’agit de permettre une indemnisation
rapide la victime, souvent l’offre de l’assureur sera moins élevé que celle qu’elle aurait eu en
allant au contentieux.

A l’inverse dans certain domaine la transaction est interdite, la transaction est impossible, elle
ne peut pas être utilisé en matière d’état des personnes, il n’est pas possible de renoncer à la
filiation moyennant une somme d’argent.

Les amendes fiscales et autres majorations sont extrêmement élevées, il n’est pas forcement
possible ni opportun le paiement intégral de ses amendes, un certain nombre de gros
contribuables demande à réduire les pénalités.

L’administration va exiger une somme moindre, on analyse cela comme une remise de
dette qui exiger à avoir la totalité de ce qu’elle pourrait exiger.

Dans le domaine pénal la transaction est sans effet sur le domaine public. Au pénal il y a
l’aspect de l’action public et civile. Lorsqu’on est dans le domaine de transaction, elle n’a
pas d’incidence, le ministère public n’à pas le pouvoir de transiger. Lorsque la victime
transige avec l’auteur des faits, elle ne transige que sur les intérêts civils, dans la
réparation du dommage. Normalement on ne peut pas éteindre l’action public, on est dans
une affaire d’ordre public, malgré tout dans certains domaines (douanier, concurrence,
consommation environnement) l’administration peut sous le contrôle du parquet proposer
une transaction qui consiste dans le fait qu’elle va abandonner les poursuites contre une
reconnaissance de culpabilité et l’autre mesure. Ce pouvoir de transaction que l’ont
reconnaît à l’administration interfère avec l’exercice de la justice, c’est pourquoi le conseil
d’état exige que la transaction soit homologué et que les mesures sur lesquels il est
possible de transiger soient préciser par un texte qui prévoit cette possibilité de
transaction.

b) La composition et le plaider coupable.

Ce sont des mécanismes qui sont apparu récemment, notamment dans la loi du 9 mars
2004. Elle a admis au procureur de la république de déléguer ses pouvoirs à un officier de
police judiciaire ou à un médiateur. C’est une procédure conçu comme une alternative au
poursuite pénale, si l’auteur des faits se reconnaît coupable et qu’il accepter d’exercer
certaines mesures réparatrice, l’action public sera suspendu puis éteinte une fois que les
mesures de réparation aurait été exécuté.

Ces mesures peuvent constituer dans différentes possibilités, travail d’intérêt général,
dessaisissement de la chose qui est l’objet ou produit de l’infraction, etc. Cet accord est
validé par le président du tribunal.

La victime peut toujours demander réparation, procédure créé en 1999, la loi de 2004 a
été plus loin, procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. C’est
une pratique qui est inspiré … Procédé étendu aux Etats-Unis. L’idée c’est que le
procureur pour certaines infractions va proposer à l’auteur qui reconnaît sa culpabilité une
peine d’amende ou une peine d’emprisonnement mais plus limité. Il peut être intéressant
pour l’auteur des faits d’accepter. L’accord qui est fait est porté devant le président du
tribunal correctionnel et homologué. Le procureur va être saisir, va vérifier les faits, leurs
qualifications juridiques, et il valide l’accord conclu.

Deuxième mode non juridictionnel, c’est la conciliation, procédé amiable, mais ici le but
ce n’est plus de trancher mais de rapprocher les positions contraires des parties. Cet
accord sera constaté dans un procès verbal de conciliation. Si la conciliation échoue on
dressera un procès verbal de non conciliation. Les applications sont extrêmement variées, en
droit privé les hypothèses de conciliation se sont multipliées mais un certain flou règne.

La conciliation peut d’abord être le fait du juge lui même, l’article 21 du code de
Procédure civil prévoit ainsi que l’une des missions du juge est de concilier les parties, il
peut procéder à cette conciliation à n’importe quel moment de la procédure. C’est dans
l’ancien code de l’organisation judiciaire que le juge de proximité avait pour missions de
concilier les parties. Cette évolution montre autre chose, l’évolution dans le rôle du juge
de proximité, instance tourné vers la conciliation. Lorsque le juge n’a pas réussi à avoir
l’accord des parties, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désire, un
conciliateur de justice, ce sont des personnes physique qui sont désigné à raison de leur
compétence et elles exercent cette mission bénévolement. Ce conciliateur de justice à pour
objectif de conduire à une transaction. Si le conciliateur intervient, il déposera … au
tribunal d’instance. Chaque année le conciliateur remet un texte au président de la cour
d’appel. C’est un procédé qui rencontre assez peu de succès. En matière extrajudiciaire il
y a le recours aux commissions de règlements de litige de consommation.

Les consommateurs peuvent y recourir pour parvenir à un accord.

En matière de droit administratif, la conciliation existe aussi en matière de marché public
et il existe aussi l’idée de conciliation juridictionnelle.
D’un coté on a un certain nombre de tentative pour organiser la conciliation, ce n’est pas
un grand succès.

La médiation

C’est un mécanisme qui consiste à offrir une proposition d’arrangement aux parties que
celles-ci vont être libres d’accepter ou refuser. Le mécanisme de la médiation est très
présent dans le droit public, médiateur de la république crée en 1973 nommé pour 6 ans
par le président de la république. Le médiateur de la république est indépendant, il ne
reçoit de soutien de personne et il bénéficie d’un statut qui lui garantie cette indépendance.

Sa compétence concerne les relations des particuliers avec l’état ou les collectivités
Territoriales et de façon plus large avec tous les organismes chargés d’une mission de
service public. Un particulier qui est mécontent du fonctionnement d’une administration
va s’adresser à lui et si cela est justifié il va adresser …
Il se peut que la position de l’administration soit mal fondée, il se peut aussi que la
position de l’administration soit fondée. Le médiateur de la république va pointer une
certain nombre de dysfonctionnement et suggérer des reformes et par voie de conséquence
il ne peut pas s’immiscer dans une procédure en cour, il ne peut pas non plus remettre en
cause le bien fondé d’une décision de justice. En revanche le médiateur peur intervenir
pour faire des recommandations à l’administration si elle met quelques volontés à faire la
décision.

Mais il n’a pas de pouvoir de contrainte sur l’administration, tout repose sur son autorité
morale. Le risque est donc, un encombrement du médiateur donc il a fallu prévoit un
filtrage des conditions pour la saisie du médiateur, ces filtres sont au nombre de deux :

-saisie possible que si la personne à au préalable effectué toutes les démarches auprès de
l’administration

-le médiateur ne peut être saisie que par l’intermédiaire d’un parlementaire, soit du
médiateur européen, soit par un médiateur étranger.

Succès qui a conduis à mettre en place des médiateurs dans des domaines particuliers. Par
ailleurs la loi de 1995 permet au juge avec l’accord des parties de choisir une personnalité
avec l’accord des partis en tant que médiateur. Dans ce cas la médiation ressemble
beaucoup à la conciliation. La conciliation ne suppose pas l’intervention d’un tiers. Ce
n’est pas exactement la conciliation, d’abord parce que le médiateur qui est désigné par le
juge ne l’est pas à partir d’une liste préétabli. Qui plus est cette personne peut être une
personne morale (association), l’autre différence c’est que la médiation à un coût supporté
par les parties. Enfin le médiateur propose un véritable protocole d’accord qui peut
déboucher sur une transaction, les modes alternatifs de règlement des litiges. La médiation
touche aujourd’hui le domaine pénal, avec l’accord des parties le procureur de la
république peut recourir à la médiation si celui lui parait opportun. La médiation permet
de réparer le préjudice, de mettre fin aux troubles et de contribuer au reclassement du
délinquant.

La justice est un service public qui obéit à un certain nombre de principe.

Les principes gouvernant de service public de la justice.
La justice est un service public et obéis à un certain nombre de principe. Il y a tout
d’abord des principes qui touchent à son organisation et puis il y a un certain nombre de
principes qui gouvernent qui sont plus spécifiques car il touche à la procédure.

1) Les principes généraux

Ce sont des caractères qui existent à propos de tous les services publics mais qui sont
poussé ici à leur plus haut point. Ces principes sont au nombre de trois, la gratuité,
l’égalité, et la permanence. L’accès à la justice est gratuit cela ne signifie pas qu’une
procédure n’engendre pas de frais. Si l’accès est gratuit, c’est que le financement du
fonctionnement des tribunaux et des magistrats est assuré par le budget de l’état. Le
système des épices a disparu avec l’ancien régime. Les magistrats sont donc des
fonctionnaires qui comme tout fonctionnaire sont rémunéré par l’état et donc le
contribuable, il est même interdit au juge de percevoir toute autre rémunération.
Cette idée de gratuité est la conséquence de l’égalité devant la justice, c’est une règle qui la
encore résume … fausserait la justice. Cela n’exclut pas que les frais engendré par le procès
soit à a charge des parties. Ces frais et dépens sont les honoraires d’avocat, ces honoraires
sont fixés librement entre l’avocat et son client. Il y a quand même une limité dans cette
liberté
c’est que les honoraires d’avocat ne sont pas fixés sur le pourcentage de ce qui peut être
gagné par le client (interdiction du pacte de quota litis), en revanche c’est possible pour
une partie de la rémunération mais pas l’ensemble. Les frais et dépens sont constitués par
les émoluments, c’est l rémunération de la rédaction des actes par les auxiliaires de
justice. Rentre également dans les émoluments la signification d’un acte. Les émoluments
sont fixés par un barème qui est impératif. Vont également rentrer les frais de
déplacement, de correspondances mais aussi les honoraires d’expert et puis aussi les
indemnités pour les témoins.

Quelle partie les supporte ?

Certains de ces faits restent à la charge des parties individuellement, c’est le cas des
honoraires d’avocat, cela étant il y a dans le nouveau code de procédure civil un texte qui
permet au juge de condamner l’autre partie à payer une fraction des frais en tenant compte
de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

Cet article est connu des avocats, l’article 700 du nouveau code de procédure civile.
En revanche d’autres frais sont imputé à la partie qui succombe, on appelle cela les dépens
(article 696) mais la encore le juge par une décision motivé peut mettre une partie ou la
totalité de ces dépens à la charge d’une autre partie. Là encore le motif c’est l’équité. Ces
dépens comprennent les débours, les frais d’expertise, les frais d’indemnité lié aux
témoins.

Engager un procès à un coût, faire supporter ce coût aux parties peut remettre en cause
l’accès à la justice, cela remet en cause l’égalité. L’état a mis en place des mécanismes
d’aide juridique.
Ce n’est pas quelque chose de tout à fait récent puisque la création de ces mécanismes
sont apparus en 1851, destiné aux personnes sans ressources. Les auxiliaires de justices
intervenant bénévolement.
En 1851, cette charge était envoyée aux auxiliaires de justice.
Loi du 10 juillet 1991 qui est destiné à permettre le mécanisme mis en place, aux
justiciables les plus démunis de ne pas avoir à supporter les frais lié aux recours aux
auxiliaires de justice. Cette aide prend deux formes, l’aide juridictionnelle et puis l’accès
au droit.

1) l’aide juridictionnelle.

Elle est destiné à faire face aux frais d’un procès, il est possible de l’obtenir, elle peut être
accordé dans le cadre d’une transaction destiné à prévenir un procès. Cette aide est destinée
à financer ou à permettre aux justiciables les plus démunis, condition de ressource, elle est
accordé suivant un barème qui est calculé sur la base des revenus et plus particulièrement
sur l’imposition sur les revenus. On peut avoir une aide juridictionnelle totale ou une aide
juridictionnelle partiel le tout calculer sur la base des revenus. Pour 2006 c’était le revenu
inférieur à 859 € pour totale. La première condition ce sont des conditions de ressource, la
deuxième c’est qu’il ne faut pas que l’action apparaisse irrecevable ou dénué de
fondement.

Autrement dis l’aide juridictionnelle est refusé lorsque l’action du demandeur parait voué
à l’échec. La charge de vérifier si ces conditions sont remplies sont données à un
organisme spécial, le bureau d’aide juridictionnel. Lorsqu’il y a accord le plaideur à le
droit à l’assistance d’un avocat ou à l’officier ministériel qu’il choisit librement. L’avocat
ne lui est pas imposé, si l’officier refuse le plaideur ne choisis pas on va recourir au
système de la commission d’office. L’avocat est imposé au plaideur. C’est les finances
publiques qui rémunèrent l’avocat. L’état verse à chaque barreau une dotation, des
sommes et ensuite le montant qui revient à chaque avocat est déterminé par le règlement
intérieur de chaque barreau. Chaque barreau va verser les fonds à l’avocat. Les tarifs
pratiqués sont bien inférieurs à ceux pratiqué habituellement par les avocats, ce qui suscite
des protestations des avocats. Si la partie qui a bénéficié de l’aide succombe elle reste en
principe tenus des dépens et ça ces dépens ne sont pas englober. L’aide juridictionnelle ne
couvre que les faits de la partie. Le juge peut décider que les dépens.

2) L’accès au droit

Les personnes qui n’ont pas de ressources ont besoin parfois de conseils juridiques, à
l’occasion de problèmes familiaux, pour rédiger un acte juridique.

Traditionnellement l’aide accordé intervenant qu’en cas de procès et pour le reste avant
1991 c’était les avocats qui bénévolement organisaient des séances de consultations. La
loi de 1991 a donc remédier à cette lacune en organisant l’accès au droit, c’est une aide à
la consultation juridique, à la rédaction et à la conclusion d’actes. C’est aussi une aide et
une assistance devant des instances non juridictionnelles. Cet accès au droit est organisé
au niveau départemental sous légie d’un conseil départemental de l’aide juridique. Ce
Conseil regroupe des représentants de l’état, du département, et évidement des représentants
des différentes professions juridiques. Ca prend la forme de consultation juridique gratuite.

L’état intervient essentiellement pour compenser les finances des départements au niveau
de l’accès au droit.

B) L’égalité devant la justice

L’égalité c’est un des grands principes, c’est aussi un élément de la devise, figure à
l’article premier de la DDHC.

L’égalité se traduit également par une égalité devant les services public, en matière de
Justice cela signifie que l’égalité de toute personne à être jugé par les mêmes juridictions
suivant les mêmes règles de droit. Autrement dit il n’y a plus de privilèges, la loi privé.

Cette égalité vaut aussi bien pour les français que pour les étrangers.

Ce principe d’égalité a été dans la décision du conseil constitutionnel du 23 juillet 1975, le

principe d’égalité devant la justice est incluse dans le principe d’égalité devant la loi
proclamé dans la DDHC de 1789. L’égalité c’est d’abord l’égalité dans l’accès au même
tribunal, hors si on examine l’organisation des juridictions française on remarque que ce
principe n’est pas totalement vérifié, il y a un certain nombre de juridictions dites
d’exceptions.
Lorsqu’elles sont compétentes en considération du type de litige, on trouve des
juridictions qui sont compétente à raison des personnes. A partir du moment où on a
recours a ce type de juridiction cela revient à donner des privilèges à certaines personnes,
exemple juge pénal pour les enfants, juridiction militaire, juridiction politique. Autrement
dis un mineur, un ministre, un militaire qui a un différent d’une autre nature de ce tribunal
ne bénéficieras pas de privilège.

C’est aussi l’égalité dans les formes et la procédure, un juge ne peut pas décider que
l’affaire qui lui est soumis sera jugé collégialement ou à juge unique ou selon une
procédure accéléré et sans que les parties ne puissent s’y opposer.
L’égalité des armes, égalité de chaque partie.

On peut constater malgré tout qu’il y a une inégalité de fait au droit et à la justice, cette
égalité qu’on affirme en droit n’est pas toujours dans les faits. Les plus pauvres ne sont
pas forcément informées de leur droit et peuvent hésiter à agir en justice parce que d’un
point de vue psychologique avec tous ces rites peut apparaître comme quelque chose de
plus mystérieux.

Le législateur s’efforce de remédier à ces inégalités de fait. Il essayer aussi d’agir sur les
aspects psychologiques. D’abord rapprocher la justice du citoyen, cela peut passer par la
simplification des procédures, dans certaines procédures les parties peuvent se présenter
sans avoir recours à un auxiliaire de justice.

La procédure devant ses tribunaux est largement oral qui à l’avantage de dispenser le
justiciable de faire des écrits qu’il est peuvent être incapable de faire. La consécration en 2001
des maisons de justice et du droit qui sont destiné à rapprocher la justice et le citoyen, à
leur permettre d’être mieux informé sur leur droit. La maison de la justice c’est là où se
déroule les médiations et composition pénal.

La création des juges de proximité, pour rapprocher la justice des citoyens. Cela étant il ne
faut pas leurrer l’égalité est plus formelle que réelle.

C) La permanence de la justice

La permanence concerne tous les services publics. S’agissant de la justice, la règle est plus
importante. Il y a des pays où il n’existe pas ce principe ou elle fonctionne par session.
Que ce soit pour les juridictions judiciaire ou administrative, en ce qui concerne les
judiciaires, la règle est affirmée dans le code judiciaire qui annonce que les juges tiennent
leurs audiences du premier janvier au 31 décembre. Quelque soit le jour de la semaine il y
a toujours quelqu’un pour rendre la justice. Cependant les magistrats ont droit à des
vacances, ainsi l’été le service est allégé et de même le weekend. Ainsi il n’y a pas
d’audience le weekend mais il est toujours possible de saisir un juge en cas d’urgence
suivant une procédure qu’on appelle le référé.

Au pénal on a un juge d’instruction et un représentant du parquet qui est de permanence le

weekend. Il y a certaines exceptions, certaines juridictions ne fonctionnent pas en
permanence. La cour d'assise fonctionne par session parce qu’elle fait appel à un jury
populaire. Ce principe de permanence de la justice à des conséquences sur le droit de
grève des magistrats et des juges. Il existe des textes particuliers pour certaines
professions et en dehors de ces textes le conseil d’état a reconnu la licéité du droit de
grève des fonctionnaires. Le gouvernement a admis le droit de lui accorder des limites
pour le bon fonctionnement du service public. Pour les juges administratifs ils ont un droit
de grève. Les magistrats de l’ordre judiciaire n’ont pas le droit de grève. Il arrive que les
magistrats déclenchent des grèves plus ou moins importantes en particulier pour protester
contre leurs conditions de travail.

2) Principes touchant à la procédure

Cela concerne l’ensemble des juridictions, principe de loyauté de la justice, d’autres on les
rattachera plus à l’absence d’arbitraire. En général une justice arbitraire n’est pas loyale.

A) La loyauté de la justice

La justice doit être loyal, publicité des débats, principe du contradictoire et enfin
l’obligation de motivation. La justice nécessite une certaine publicité, il s’agit de
permettre à chaque personne de s’assurer que la justice a bien été rendue conformément
aux règles qui la gouverne, que les règles de procédures et de fond ont bien été respectés
(article 5 de la DDHC et aussi dans l’article 6 de la convention européenne des droits de
l’homme).

Principe de publicité mais pas absolu, il ne concerne que les débats judiciaires. Le
moment où les juges délibèrent reste secret. L’instruction est également secret (article 11
du code de procédure pénal). Cela pourrait alerter des complices qui ont échappé à la mise
en examen, il existe aussi dans l’intérêt du prévenu. Une publicité trop large pourrait
compromettre les effets en non lieu. L’autre aspect qui est en discussion est la possibilité
de filmer les interrogatoires et ce qui se passe dans les instructions. Cela étant ca ne veut
pas dire que ces films seraient diffusés à la population.

Pour les interrogatoires il y a un enregistrement audio.

Pour l’instruction le greffier note et il est indépendant du juge, cela risquerait de faire
double emploi. Le problème est aussi un cout budgétaire et peut être que le budget de la
justice a-t-il d’autres priorités. Il existe des situations où la vie privé des parties doit être
respecté. Cela existe en matière civil (divorce, filiation) et pénal (viol, inceste). Crainte
pour la sérénité des débats, c’est pour cela qu’on va prononcer un huis clos. Il n’y a pas de
public à l’audience, on dit que l’affaire est jugée en chambre des conseils.

Cependant on ne peut ni filmé, ni photographier un procès, les seules images autorisé sont
celles prisent avant le début de l’audience. On a droit aux photos avant l’audience et après
à des dessins. Il existe des exceptions qui permettent l’enregistrement de certains procès.
Les procès qui ont touché les grands collaborateurs ont été filmé a des fins d’archive puis
30 ans après au public.

2) Le contradictoire

Quelque soit la matière que l’on envisage c’est avant tout une confrontation, les parties
doivent pouvoir discuter les arguments qui leurs sont opposées et le juge ne peut pas se
prononcer sur la base des arguments qui ne lui ait proposé par un seul des parties. « audi
alteram partem » nul parti ne peut être jugé sans avoir été entendu. Il est consacré par
certains textes, mais au delà des textes c’est un principe fondamental qui fait parti de ce
qu’on appelle les principes généraux du droit et par voie de conséquence même s’il n’y
avait pas de texte il s’imposerait tout de même.
Il s’impose également en droit
communautaire puisque la cour européenne des droits de l’homme en fait un élément du
droit au procès équitable. Il s’impose à toutes les phases de la procédure, aux parties et au
juge. Le juge doit donc veiller à ce que tous les éléments apporté par une des parties
doivent être soumis à l’autre et il doit également veiller les moyens nouveaux que lui
viendrait à découvrir. L’instance est introduite. Le défendeur doit être informé suivant des
règles des procédures particulières. Il doit avoir été informé suffisamment en avance pour
être en mesure de préparer sa défense, d’où l’exigence d’un délai minimum entre la
convocation et l’audience que l’on appelle le délai de comparution.
L’instruction existe dans tous les domaines, le principe du contradictoire implique
certaines … Les expertises, les enquêtes doivent être en présence des partis, les procès
verbaux, les avis, les rapports d’expert doivent être communiqués par les partis. De façon
plus générale toutes les pièces doivent être communiquées à l’adversaire. En matière
pénale le respect du droit de la défense mais il y a parfois une garde à vue et l’existence
d’une garde à vue peut engager la procédure avec certains aprioris même si le juge
d’instruction instruit à charge et à décharge. Les débats oraux sont le lieu privilégié de la
contradiction. Le juge doit veiller à ce que chacun des parties puisse s’exprimer également
et qu’aucune ne soit privilégiée. Une fois le débat clos, il peut arriver que l’une des partis
veuille apportes de nouveaux arguments, c’est possible, c’est ce qu’on appelle une note en
délibéré qui sera remise au juge. Elle sera communiqué à l’adversaire de façon à ce que
l’autre parti puisse y répondre si elle y juge utile. Le tribunal ne peut se fonder que sur des
arguments qui ont été discutés.

Le juge peut souhaiter relever un moyen de droit, faire état d’un texte que les parties n’ont pas
invoqué mais la encore le principe du contradictoire l’oblige à soumettre aux parties. Tous les
éléments doivent être apporté dans le débat, le problème est si une partie ne se présente pas,
c’est une situation qui soulève une difficulté qui suppose que le juge ne se prononce pas en
ayant entendu qu’une partie, d’un autre coté la justice doit suivre son cour.

En matière pénal il existe pour la justice des possibilités de contrainte, le mandat d’amené
et le mandat d’arrêt, et des sanctions pour l’accusé qui ne comparait pas puisqu’il est
déchu de ses droit civique et ses biens sont saisies. En matière administrative cela peut
pour certaines conditions être considéré comme un aveu, par voie de conséquence la
personne perdra son procès, cela n’est pas le cas devant les juridictions d’ordre judiciaire,
la personne qui ne comparait pas est jugé par défaut mais cela n’entraine pas pour elle une
condamnation automatique, le juge civil et pénal ne peut pas motiver sa décision sur le seul
fait que la personne ne s’est pas présentée, le juge doit rechercher si la prétention est fondée,
si l’accusé est coupable, rien n’empêche la cour de donner raison à une partie qui ne s’est
pas présentée. S’il est condamné on parle de condamnation par défaut et en matière pénale
on parle d’une condamnation par contumace.

Si la partie qui ne s’est pas prononcé succombe, elle peut faire opposition au jugement. Si
le contumax se présente après sa condamnation est avant le délai de prescription la
condamnation tombe de plein droit, on dit qu’il y a une purge de la contumace. L’accusé
est alors rejugé.

3) L’obligation de motivation
Le juge a l’obligation de motivé sa décision, c’est une obligation qui s’est imposé après la
révolution française et cela va permettre au justiciable de comprendre la décision et
éventuellement de la critiquer. La motivation peut être très brève mais elle n’en existe pas
moins.

B) Les garanties contre l’arbitraire

L’arbitraire du juge peut être lié à sa partialité, parce que par exemple il a des liens avec
une partie au procès, il y a des incompatibilités, il y a aussi des possibilités de récusation
du juge et il existe aussi la procédure en suspicion légitime. Quelque soient les
circonstances ces garanties sont de deux ordres, la collégialité et la garantie de double
juridiction. Faut-il que les affaires soient systématiquement jugées par des magistrats ou
est-il concevable que ce soit jugé par une seule personne ?

On considère que la collégialité assure une meilleure justice, on limite les risques
d’erreurs, a priori la présence de plusieurs juge facilite la discussion, l’échange des
connaissances, les avis, cela permet de former les plus jeunes magistrats. Une justice
collégiale serait plus impartial car les juges sont des hommes avec leur éducation, leur
préjugé, leur personnalité. La collégialité permet de neutraliser les préjugés éventuels.

Enfin la collégialité offrirait plus de garantie d’indépendance parce qu’au moment de la

décision, l’anonymat. Les juges qui sont fondue au sein du tribunal seront plus limités à la
corruption et aux pressions.

Le système du juge unique aura peut être plus le sens des responsabilités que s’il se sent à
l’abri des autres et puis c’est un système qui est imposé par l’augmentation du
contentieux.

Dans le système collégial certains juges ne font que signer …

En France le système est celui de la collégialité assorti de l’imparité, vu qu’ils sont trois.

Un TGI, les chambres de cour d’appel, de cassation, tribunaux administratif, …ont trois
magistrats. C’est un principe qui connait de plus en plus d’exception, première atteinte à
ce principe c’est le juge d’instruction, c’est un juge unique qui prend seul un certain
nombre de décisions, qui peut subir des pressions, on lui adjoint un juge des libertés et de
la détention qui est un magistrat plus chevronné a aussi beaucoup de dossier à traiter et il
avalise la décision du juge d’instruction.

On crée des pools d’instructions, on regroupe certains contentieux très spécialisé entre des
juges très spécialisé, c’est le cas de la grande délinquance financière, c’est le cas de la
santé publique, ces pools d’instructions sont centralisés à Paris.
Le tribunal d’instance et de la police sont à juge unique. Le JAF est une juge unique, le
juge de la mise en état. Est également juge unique au pénal le juge d’application des
peines et le juge de proximité. La loi a admit que certaines affaires soient à juge unique.

Les délits relève du tribunal correctionnel est il est une juridiction collégiale hors la loi a
admis que certains délit soit jugé à juge unique, en particulier les infractions au code la
route. Cela représente 40 % des délais, et le nouveau code de la procédure civil accord au
président du TGI le pouvoir de décider qu’une affaire « simple » sera soumise à un juge
unique plutôt qu’à une juridiction collégiale. Cela étant cette possibilité est subordonnée à
l’accord des parties.

La remise en cause du principe de collégialité est en principe liée à l’argent.

Le double degré de juridiction, que l’on se trouve dans l’ordre administratif ou l’ordre
judiciaire, le système juridictionnel est hiérarchisé avec de nombreuse juridiction à la base
et une seule au sommet. Les juridictions du seconde degré supérieur à elles ont un rôle de
rejuger l’affaire une deuxième fois en fait et en droit, les cours administratives d’appel on
été crée en 1987.

Sous l’ancien régime on offrait un recours à la justice royale contre la justice seigneuriale,
c’était un moyen d’assurer la suprématie des juridictions royales. Les juges sont des
hommes et donc peuvent se tromper, il est donc souhaitable qu’un autre juge puisse
rectifier cette erreur. Les juges d’appels sont des juges d’un grade plus élevé et donc plus
expérimenté. Il n’est pas possible à une cour d’appel de donner des injonctions à une cour
de première instance. Ce principe de double degré de juridiction connait des exceptions et
des particularités. En matière civil les petits litiges inférieur à un certain montant ne
peuvent pas faire l’objet d’un appel, ce montant on l’appel le taux du ressort. La seule
voie de recours qui reste est le pourvoi. En matière administrative il n’y a pas ce taux du
ressort, cela étant certains appels sont portés directement devant le conseil d’état.

En matière pénal :

L’appel est porté devant la cour d’appel qui se nomme la chambre des appels
correctionnels. En revanche pour ce qui est de la cour d’assise, on va saisir une autre cour
d’assise composée différemment, on ajoute 3 jurés.

Section 3 : La question de la responsabilité de ce service public.

Le fonctionnement de la justice en tant que service public peut entrainer des préjudices
importants, une détention provisoire prolongée, une condamnation par erreur à une peine
longue, la perte d’un dossier, la question est de savoir dans quelle mesure le justiciable
peut mettre en cause la responsabilité de ce service public qui est la justice afin d’obtenir
la réparation de son préjudice. Il est clair que la justice ne doit pas avoir une quelconque
immunité. Il faut qu’il ait une responsabilité de la justice, il faut aussi éviter que les
plaignant qui n’on pas obtenu gain de cause … et ainsi tenir le juge à l’abri de suite
inconsidérés. La mise en détention et la libération anticipée… Nécessairement par rapport
à la responsabilité des services publics, le service public de la justice est lié à une
responsabilité particulière. Il va falloir distinguer suivant que la responsabilité est celle de
l’ordre judiciaire ou administratif.

Responsabilité des juridictions de l’ordre judiciaire.

Une responsabilité des principes de l’état pour tout dysfonctionnement de la justice, il

existe des régimes spéciaux.

A) Le régime général des responsabilités.

Le code de l’organisation judiciaire prévoit que l’état doit réparer le dommage lié à un
fonctionnement défectueux du service public de la justice. Cette responsabilité n’est
engagée que dans des cas flagrant. Toute faute n’engage pas la responsabilité de l’état, il
faut qu’il y ait soit un déni de justice soit une faute lourde, l’idée est d’éviter les recours
abusifs. Constitue aussi un déni de justice le fait de négliger de juger les affaires en état
(d’être jugée). C’est quelque chose de plus fréquent … sera ainsi considéré comme telle le
fait de ne pas jugé dans un délai raisonnable.

Faute lourde : une déficience caractérisée par un fait ou une série de fait traduisant une
inaptitude du service public de la justice à remplir sa mission.

B) Régime spéciaux

1) Le régime des poursuites pénales injustifiées

Cela peut être la source de préjudices matériels mais aussi moraux considérable, il faut ici
pointer la responsabilité des médias. Sans être arrêté, ni placé en détention, une personne
est poursuivi et puis par la suite elle bénéficie d’un non lieu ou d’un relaxe ou d’un
acquittement. Elle sera indemnisée uniquement des frais qu’elle a exposés pour sa
défense. La deuxième hypothèse est lorsqu’une personne a été poursuivie et placé en
détention provisoire avant de bénéficier d’un non lieu. Elle a subit un préjudice matériel
(elle a pu être licencié) mais aussi un préjudice moral.

La victime doit former une demande devant le premier président de la cour d’appel, le
premier président statue et le recours de cette décision est porté devant une commission
spécial, le montant de l’indemnisation est à la charge de l’état et si les poursuites sont du à
une dénonciation calomnieuse ou à un faut témoignage l’état peut se retourner contre l’auteur
de celle-ci.

Si la personne est condamné a une longue peine avant d’être libéré grâce à un recours en
révision, c’est ce qu’on appelle l’erreur judiciaire, elle a des conséquences incalculables,
on a une indemnisation comme précédemment mais ca ne suffit pas, c’est pourquoi le
code pénal prévoit une mesure particulière en offrant à la victime d’une erreur judiciaire
que la décision en réhabilitation soit publiée, qu’il y soit donné une publicité. L’autre
question à soulever est la responsabilité personnelle du juge.

2) Responsabilité personnelle du juge.

C’est l’hypothèse ou la faute est du à un magistrat particulier, c’est lui par exemple qui a
perdu les pièces d’un dossier, comme tout fonctionnaire le magistrat est responsable de sa
faute personnel lorsqu’elle se rattache au service. Simplement la loi ne définis pas ce qui
constitue une faute personnelle. Ce régime de responsabilité ne concerne pas les actes
juridictionnel car il existe une autre moyen pour un plaideur de remettre en cause la voie
du juge c’est les moyens de recours.

Lorsqu’il y a faute personnel, le juge est responsable mais cela ne veut pas dire que le
justiciable peut se retourner contre le juge. Le recours n’est pas exercer contre le juge
mais contre l’état. On retrouve le même système pour les instituteurs. L’état exercera une
action récursoire, il se retourne contre son agent, le magistrat n’en ai pas quitte pour cela.

Il encoure des sanctions disciplinaires puisque constitue une faute tout manquement par
un magistrat au devoir de son état. Ces sanctions ne peuvent pas concerne des actes
juridictionnels, des décisions prises par les magistrats. Est-ce qu’il faut aller plus loin ?
Le débat a été relancé par l’affaire d’Outreau … Le projet de loi. Il faut une faute
particulièrement grave, presque intentionnelle.

La responsabilité des faits d’une juridiction administrative, il n’y a pas de textes, la

responsabilité doit-elle être admise en dehors de tout texte ? A priori rien n’empêche
d’admettre la responsabilité d’un juge administratif pour une faute personnel, ce régime
concerne l’ensemble des fonctionnaires et par voie de conséquence il n’y a pas de raisons
que le juge administratif y réchappe. Le conseil d’état a admis une responsabilité de
l’état pour les dommages causé par le fonctionnement des juridictions administratives.

Le conseil d’état dans sa décision se fonde sur l’idée que la justice est rendue sur le nom de
l’état, ce qui signifie que la responsabilité de la justice administrative est similaire à celle
des juridictions judicaires.

Chapitre 2 : L’organisation des juridictions

Voir photocopie.

S’agissant du tribunal de commerce

Certificat utilité : sorte de brevet durant 6 ans.

La lettre de change c’est un acte de commerce par la forme, même si l’une des personnes
intervient la lettre de change reste un acte de commerce et relève donc de l’acte de
commerce.

L’autre effet de commerce est le billet à ordre, c’est un écrit par lequel une personne
s’oblige à payer à une autre une somme d’argent, soit à vue, soit à court terme. C’est une
espèce de reconnaissance de dettes.

Le cautionnement c’est une sureté personnelle, engage à payer une somme d’argent si une
autre ne le fait pas.

Il peut y avoir une instruction lorsque le délit présente une certaine complexité.
Les conseils des prises existent en tant de guerre qui apprécie les prises faites à l’ennemi.

Deuxième partie : Le fonctionnement de la justice

La justice a pour mission de trancher les litiges mais elle ne le fait pas de n’importe
qu’elle façon, que l’on se situe dans le cadre de la procédure civil, administrative, le
fonctionnement de la justice dans l’accomplissement de sa mission est gouverné par des
règles de procédure.
Ces règles couvrent le déroulement du procès, qu’il soit civil, pénal ou administratif ainsi
que les recours. Pour que ce procès soit fait dans de bonnes conditions encore faut-il qu’il
y ait du personnel.

Titre 1 : Le personnel de la justice

Cela fait appel au personnel judiciaire, on pense tout de suite aux magistrats, c’est logique
car ce sont eux qui vont juger ou défendre les intérêts de la société devant les juridictions
mais les magistrats ne sont pas les seuls à réaliser la justice. Rendre la justice nécessite
également l’intervention d’autre personne que l’on appelle auxiliaire de justice. Ces
auxiliaires assurent le fonctionnement de la justice et ont un rôle indispensable. Dans le
personnel de la justice il faut distinguer les magistrats et les juges et d’autre part les
auxiliaires de justice.

Chapitre 1 : Les magistrats et les juges.

Le terme de magistrat est un emprunt au latin, « magistratus » qui se traduit par

« maitre », c’est la maitrise que l’on exerce sur le peuple par l’ensemble de charges
publiques puis le sens va passer aux personnes qui sont titulaire de ces charges publiques.
Il va désigner les personnes qui ont un pouvoir mais pas forcément celui de rendre la
justice. Quand au terme de juge il est apparu au 12 ème siècle qui vient du latin « judex ».
Dans l’ordre judiciaire on parle à la fois de magistrat et de juge mais ces deux termes ne
sont pas utilisés l’un pour l’autre. Le terme juge à un sens plus strict que celui de
magistrat, il désigne les magistrats qui sont chargé de juger. On n’emplois pas le terme de
juge pour les magistrats du parquet. Le terme de magistrats. On ne parle pas de magistrat
sauf à la cour des comptes, cela parce qu'il n’y a pas cette dualité de magistrat, il y a dans
les juridictions administratives des commissaires de gouvernement qui ont un rôle qui se
rapproche à celui des magistrats du parquet mais ils ne forment pas une catégorie
spécifique. S’il y a une distinction à faire, elle est plutôt.

Section 1 : Les magistrats d’ordre judiciaire.

Leur stature relève de la constitution, le texte fondamental en la matière est l’ordonnance

du 22 décembre 1958, ce texte concerne tous les magistrats de l’ordre judiciaire quelque
soit la juridiction a laquelle ils appartiennent et il concerne aussi bien les magistrats du
siège que ceux du parquet. Ils forment un seul corps ce qui se traduit par un certain
nombre de règles communes.

1) Les règles communes aux magistrats du siège et du parquet

Ces règles concernent tous ce qui touche au recrutement, aux nominations, aux
avancements et ensuite tout ce qui touches aux incapacités, interdictions …

On peut se contenter d’un mauvais employé de préfecture, il est plus difficile de se

satisfaire d’un mauvais juge. Le choix qui est fait dans un pays à un moment donné n’est
pas forcément transposable, si on veut des magistrats qui aient un bon bagage technique à
un âge où on a encore l’envie de passer des concours, si on veut des personnes qui aient
une connaissance concrète de la vie, on va privilégier les personnes plus âgées qui ont
déjà une expérience. Le système anglais est le second choix, c’est le couronnement d’une
carrière d’avocat. La justice a un tel prestige que les avocats choisis en ressentent un très
grand honneur.

Le système français est plus le premier, la charge était achetée au roi moyennant finance,
elle faisait parti du patrimoine du titulaire et était transmise aux héritiers d’où des milliers
de magistrats. L’avantage du système est l’indépendance, cependant création d’une caste
de magistrat et le mode de transmission est loin d’être une bonne chose. La révolution
proclament l’égalité ne pouvais pas faire perdurer cela. Après on en est venu à un système
où les magistrats sont des fonctionnaires qui sont nommé par le gouvernement sur la base
de compétences. Durant le 19 ème pour être magistrat il suffisait d’avoir une licence de
droit et de faire un stage. Il faudra attendre 1908 pour que soit instauré un examen
professionnel mais pour le reste il n’était rien fait en pratique pour former le magistrat. En
1908 a été créé l’ENM qui constitue la voie principale d’accès à la magistrature.

Le législateur a créé des possibilités d’intégration par d’autres voies à la magistrature soit par
le recrutement latéral soit par la création des juges de proximité. Cela coute moins cher et
cela ouvre la magistrature à des gens qui ont une certaine expérience pour éviter une
certaine sclérose de la magistrature et pour faire face aux besoins en personnels.

Ce que prévoyait la loi, c’est que si tôt que le procès est terminé, la partie qui s’estimait
victime de la violation de la règle de procédure pouvait engager une procédure, sans pour
autant que leur condamnation est été remise en cause, pour l’heure il n’y a toujours pas de
responsabilité des magistrats à raison de leurs actes juridictionnels. La loi a été
promulguée le 5 mars et elle porte essentiellement sur la formation des magistrats.

1) Le recrutement.

Il existe plusieurs possibilités pour rentrer dans la magistrature et certaines de ses voies
passent par l’ENM.

1) Le recrutement par l’ENM et son rôle est d’assurer la formation des futurs
magistrats.

Pour rentrer à l’ENM il est possible d’entré sur concours et sur titre.

Il existe trois sortes de concours :

Le concours externe appelé également le concours étudiant puisqu’il est ouvert aux
personnes qui ont moins de 27 et titulaire d’une maitrise en droit ou d’un diplôme
équivalent.

Le concours fonctionnaire qui est ouvert aux personnes de moins de 40 ans qui ont la
qualité de fonctionnaires soit d’état soit fonctionnaire de collectivités territoriales.

Le troisième concours est ouvert aux personnes qui ont exercé pendant au moins 8 ans soit
une activité professionnel soit un mandat électif de collectivité territorial, soit encore des
fonctions juridictionnel mais à titre non professionnel (tribunaux de commerce ou conseil
des prud’hommes).

A coté des concours il y a possibilité de rentrer à l’ENM sur titre, ici les personnes
rentrent directement sans passer de concours parce qu’elles ont des titres suffisant, cela
concerne tout particulièrement les personnes détenant un doctorat en droit, une fois rentré
à l’ENM, les stagiaires deviennent auditeur de justice et ils perçoivent à ce titre un
traitement, la formation dure 31 mois et ils alternent les cours et les stages pratiques.

A l’issu de ces 31 mois les étudiants sont classés et c’est ce classement qui va leur
permettre de choisir leur première affectation en fonction des places offertes. Désormais
il peut y avoir des réserves qui peuvent être émise à la sortie de l’ENM pour l’affectation à
tel ou tel poste.
Le concours principal est le concours étudiant mais on voit que les différentes possibilités
d’accès manifeste la volonté d’élargir le recrutement des magistrats.

b) La voie latérale

Elle consiste à rentrer dans la magistrature sans passer par l’ENM, il a deux intérêts, cela
permet de palier la pénurie des effectifs en fonction des besoins, et cela ouvre la
magistrature à des personnes qui ont une expérience autre. Ce recrutement s’appelle « le
tour extérieur » et est soit à titre temporaire soit définitif.

A titre temporaire le risque est que les personnes ne présentent pas toutes les garanties
d’indépendance et c’est pourquoi le recrutement par ce biais fait l’objet de précautions.
Le détachement judiciaire concerne les fonctionnaires de l’ENA (préfets, conseillers d’état
…) et les enseignants des universités, la durée du détachement est de 5 ans non
renouvelable. L’idée ce n’est pas de permettre à ces fonctionnaires d’avoir une nouvelle
carrière, il s’agit de leur permettre d’enrichir leur expérience et puis à l’inverse de faire
bénéficier la magistrature de leur expérience.

Le deuxième mode de recrutement à titre temporaire, c’est la nomination de magistrats en

service extraordinaire, c’est une voie très spécifique, très limité car elle ne concerne que la
cour de cassation. Ici les personnes qui en bénéficient vont être nommées directement
conseiller à la cour de cassation ou avocat à la cour de cassation, la durée de ce
détachement est de 5 ans non renouvelable. Cela suppose que la personne soit
particulièrement qualifiée, il faut avoir au moins 25 ans d’activité professionnelle et des
compétences particulières pour accéder à ses postes, en général les professeurs de droit …

Membre ou ancien membres des professions juridique et judiciaire soumis à un statut

législatif ou réglementaire dont le titre est protégé, les avocats, les notaires, les huissiers.

Pour accéder ces personnes doivent avoir moins de 65 ans et 7 ans d’activité
professionnels et sont recruter pour 7 ans. Ces personnes sont recrutées en tant que juge
d’instance ou assesseur de TGI. Ce sont des personnes qui vont exercer cette activité à
temps partiel, elles vont continuer à exercer leur profession, la loi a simplement prévu des
incompatibilités, les personnes ne peuvent pas exercer ces fonctions juridictionnelles dans
le ressort du tribunal ou elles ont par ailleurs leur domicile professionnel.

Le but du législateur est de combler les vides de personnel et de décharger les juges d’une
partie de leurs dossiers. Et à moindre frais vu que ces personnes ont une activité
rémunératrice qui leur permet de vivre.

Il s’agit d’éviter que ces magistrats à temps partiel dominent dans le tribunal, la loi limite
la possibilité de faire appel à ces personnes. Ils ne peuvent pas dépasser le quart des
services de magistrats.

2) Nomination et avancement

Une fois recrutée les magistrats sont nommés par décret sur proposition du garde des
sceaux pour les auditeurs de justice qui choisissent leur poste en fonction de leur rang de
sortie, le conseil de magistrature émet un avis sur la liste proposé. Un jeune magistrat qui
a choisi le parquet va être nommé substitut du procureur, celui qui choisi le siège il va être
affecté comme juge assesseur dans un TGI mais il peut aussi se trouver juge d’instance ou
juge d’instruction. Ces derniers sont des postes à juge unique, hors en ce qui concerne le
juge d’instruction c’est un poste à très lourde responsabilité ou les pressions sont fortes.

Il serait préférable de ne pas nommer aux postes à juge unique des magistrats qui n’ont
pas l’expérience suffisante. C’était la règle avant 1969 où il fallait avoir 2 ans
d’ancienneté.

Une fois le magistrat nommé il faut encore deux formalité pour qu’il soit à même … il
prête serment tout comme à l’entre à l’ENM. La deuxième formalité c’est son installation
dans ces fonctions, la prestation de serment est obligatoire, tout acte qui serait accomplit
par un magistrat qui n’a pas prêter serment serait nul. Tous les fonctionnaires font l’objet
d’une installation dans leur poste mais pour les magistrats c’est une cérémonie qui se
déroule lors de l’audience solennelle du tribunal et son objet essentiel c’est de manifester
le magistrat parmi les membres du tribunal.

C’est une cérémonie qui se déroule à chaque fois que le magistrat change de poste à
l’occasion d’un avancement alors que la prestation de serment s’effectue une fois.

Globalement les règles sont les mêmes pour l’ensemble des fonctionnaires, dans la
magistrature il y a deux grades chacun composé de groupes et au sommet une catégorie
dite hors hiérarchie, cela concerne les magistrats le plus avancé qui sont susceptible
d’accédera aux plus hautes fonctions. L’avancement se fait soit à l’ancienneté seule, soit à
l’ancienneté plus au choix dans ce qu’on appelle le tableau d’avancement. Le choix est
fait par la commission d’avancement.

Toutes ces règles sont destiné à garantir une transparence et égalité qui sont les gages de
l’indépendance des magistrats.

C) Les interventions, les incompatibilités et les incapacités.

Elles sont destinées à leur garantir des garanties d’indépendance mais pas seulement il y a
aussi la volonté de manifester l’indépendance de la justice face au pouvoir politique et à
toutes les pressions qui seraient susceptible de s’exercer sur elle.

Les magistrats sont tenus d’un devoir de réserve et à ce titre ils doivent s’abstenir de toute
manifestation d’hostilité au principe et à la forme du gouvernement et toute démonstration
de nature politique. Malgré tout les magistrats peuvent se syndiquer, il existe trois
syndicat, le syndicat national de la magistrature qui est marqué à gauche, en face il y a
l’union nationale des magistrats et le troisième qui a été créé pour dépasser ces clivages
l’association professionnelle des magistrats. Cette activité doit se passer sans débordements
même si parfois cette règle n’est pas toujours respectée, normalement les magistrats n’ont
pas le droit de grèves qui sont en général sur leurs conditions de travail.

De la même façon la carrière de magistrats est incompatible avec toute autre activité
professionnel ce qui vaut aussi pour l’ensemble des fonctionnaires, elle est également
incompatible avec l’exercice d’un mandat politique. Malgré tout il existe certaines
exceptions pour certaines activités professionnelles pour les activités littéraire, artistique
ou scientifique.
Il peut aussi exercer des fonctions d’enseignement en particulier à l’université dans le
domaine juridique mais cette activité ne doit pas porter atteinte à la dignité de la fonction et
à son indépendance.

Si le magistrat veut exercer une activité professionnelle il faudrait qu’il se mette en

disponibilité ou qu’il se fasse détacher. C’est valable la encore pour l’ensemble des
fonctionnaires.

L’exercice de mandat politique suppose une disposition de mise en disponibilité ou en

dépêchement. S’agissant des mandats électifs l’incompatibilité s’étends au conjoins, si le
magistrat à un conjoint parlementaire il ne peut pas être nommé dans une juridiction dans
le ressort de laquelle se trouve tout où partie de la circonscription de son conjoint. Si son
conjoint est élu le magistrat sera nommé ailleurs … Ce sont des incompatibilités qui vise a
garantir l’indépendance des magistrats et elles sont destinés a une fonction d’image et
avoir une impartialité dans le jugement. Ainsi un juge ne peut pas appartenir à la même
juridiction qu’un parent, allié ou conjoint également magistrats. Il ne peut pas non plus
juger une affaire dans laquelle un parent ou un allié serait partie, il ne peut pas juger une
affaire dans laquelle un de ces parents.

Ce sont des incompatibilités automatiques.

D’autres incompatibilités ne sont pas automatique, les juges sont des humains … il faut éviter
que le juge fasse preuve de partialité, il doit tout de même choisir ses relations …il va se
dessaisir lui même lorsqu’il a des relations avec une des parties mais on ne peut pas compter
uniquement sur la conscience du juge et il existe une procédure particulière « la récusation »
dans le cas où le juge est soupçonné d’une amitié ou d’un inimité envers une partie. L’autre
partie va demander sa récusation, cette récusation est examiné au civil par la cour d’appel et
au pénal … si la demande est fondé il sera remplacé. Amende de 15 à 1500 €.

Lorsque le soupçon de partialité porte sur la juridiction tout entière il existe une procédure qui
s’appelle la procédure en suspicion légitime. Une partie va demander à la juridiction
supérieure une délocalisation de l’affaire devant une autre juridiction de même nature et de
même degré.

2) Les missions de magistrats du siège et du parquet

Le magistrat du siège juge, celui du parquet non, les vrais particularismes concernent les
magistrats du parquet, le ministère public présente deux caractéristiques, l’une que l’on a
évoqué, c’est la hiérarchie depuis le procureur jusqu’au garde des sceaux, autre caractéristique
c’est l’indivisibilité du ministère public, chaque membre est censé représenter l’ensemble du
parquet, n’importe quel substitut représente l’ensemble du parquet. Les membres du parquet
son interchangeable et au cours d’une même affaire les magistrats du parquet peuvent se
remplacer les uns des autres.

Ce n’est pas le cas des magistrats du siège, la composition doit rester la même, c’est pourquoi
on nomme des juges suppléants …

Les magistrats du parquet ont une mission plus varié …

Le procureur de la république a une mission de surveillance de la police judiciaire, il contrôle
les locaux de garde à vue, il tient le casier judiciaire, in contrôle les registres d’état civil, il
instruit les demandes de dispense en matière de mariage. Il a aussi la mission de visiter les
établissements psychiatrique, car c’est un lieu où les personnes sont privée de libertés …

Le rôle principal est une mission judiciaire, dans ces missions le ministère public peut
apparaitre soit comme partie jointe, soit comme partie principale.

A) Le ministère public en tant que partie jointe à un procès

Cela concerne les procès civil, en général ce n’est pas une obligation, il intervient lorsque le
procès est déjà engagé et sa position est médiane car il n’est ni demandeur ni défendeur. Il
indique simplement quel est la position du droit sur la question qui est soulevé, il émet avis
sur la question de droit posé, on dit qu’il prend des réquisitions. Ces réquisitions peuvent être
écrites ou morales et lorsqu’il intervient à l’audience il prend la parole en dernier et les
avocats ne peuvent pas lui répondre sauf par le biais d’une note en délibéré.

Evidement le tribunal n’est en aucun cas tenu de suivre l’avis du ministère public. Il se peut
également que la juridiction lui demande, l’obligation existe devant la cour de cassation ou le
représentant du ministère public doit systématiquement déposé des conclusions.

B) Le ministère public en tant que partie principale

Il peut se trouver partie principale à un procès civil et surtout pénale, le ministère public ne se
joint plus à l’action il est une partie pour défendre les intérêts de la société, il peut être le
demandeur ou défendeur. En pénale l’intervention est systématique alors qu’en civil elle est
exceptionnel.

1) Ministère public en tant que partie principale au civil

Sont en causes des intérêts privés et donc l’intervention du ministère public parait discutable,
la question est de savoir dans quelles mesures ont peut admettre que la société s’immisce dans
des rapports privés …Ce n’est pas parce qu’on est dans des rapports privé que la société ne
doit pas être présente. La société peut avoir intérêt à régir certaines situations même si cela
conviens pas. Certains textes vont reconnaitre un pouvoir au ministère public pour agir, le
domaine principal c’est tout ce qui touche au droit des personnes et de la famille. On a dis que
le ministère public peut agir s’agissant des actes de l’état civil. Il va aussi avoir un rôle
s’agissant du contentieux du mariage. Il va par exemple pouvoir agir lorsqu’il apparait que
l’un des époux n’a pas consenti au mariage, il peut aussi agir lorsque la condition d’âge n’est
pas remplie. On peut également citer le cas des procédures collectives …

De façon plus générale le ministère peut agir pour la défense de l’ordre public et il peut même
faire appel d’un jugement dont les dispositions portent atteinte à l’ordre public alors qu’il
n’était pas partie a ce procès qui a donner lieu a se jugement. Cela reste exceptionnel, en
revanche en matière pénal le rôle du ministère public est déterminant.

3) Ministère public en tant que partie principale au pénal

Le ministère public est toujours partie principal, le procès pénal a avant tout objectif de
sanctionner une infraction afin de défendre les intérêts de la victime mais aussi ceux de la
société. Il y a deux aspects parallèles, l’action publique et l’aspect civil de réparation du
dommage. Dans le cadre du procès pénale il est en position de demandeur, lé défendeur étant
l’auteur présumé de l’infraction. C’est donc lui qui engage l’action publique, c'est-à-dire
l’action par laquelle la société demande que soit sanctionner l’auteur du trouble constitué par
l’infraction, c’est lui qui déclenche les poursuites et de ce point de vue l’une des grandes
règles c’est celle de l’opportunité des poursuites. C’est lui qui détermine si l’infraction doit
être poursuivie. Le ministère public a connaissance des infractions par la police judiciaire.

Il déclenche les poursuites mais il n’est pas le seul à pouvoir le faire puisque la victime
également en portant plainte avec constitution de partie civile. Le rôle du ministère public ne
s’arrête pas la, c’est lui qui va accomplir les actes de procédure nécessaires (perquisition par
exemple) et lors du procès c’est lui qui va soutenir l’accusation, qui va prononcer un
réquisitoire, demander la peine, réclamer la sanction qui lui parait approprier.

A l’audience,
après les débats le ministère public est demandeur, par voie de conséquence son réquisitoire
va être prononcé avant les plaidoiries de la défense et s’il y a des partis civils sont réquisitoire
intervient après eux.

Le représentant du ministère public n’est pas un juge, une fois les poursuites engagées il ne se
prononce pas sur la culpabilité ou l’innocence de la personne, il réclame la sanction qui lui
parait appropriée, il va tenir compte des circonstances des faits, du comportement du prévenu
ou de l’accusé. Il peut même demander la relaxe ou l’acquittement de l’accusé s’il estime que
la culpabilité n’est pas établie. Les procédures introduites en droit français (du plaider
coupable …) ont pour effet d’accroitre le rôle du ministère public au détriment de celui du
juge. C’est une espèce de transaction, si le prévenu accepte la proposition du ministère public
et qu’il exécute la décision, les poursuites sont abandonnées.

Section 2 : Les magistrats et juges de l’ordre administratif

La première grande différence entre les magistrats administratif et judiciaire et qu’il n’existe
pas en principe deux catégories de magistrats, même si les magistrats forment un corps unique
il y a deux catégories dont les fonctions sont nettement distinctes, il n’y a pas de parquet, pas
d’organisation structurée dont le rôle est de défendre la société. Il existe une exception, c’est à
la cour des comptes auprès de laquelle on trouve un procureur général et des avocats
généraux. Ceci explique qu’en matière administrative on parle de juge et non de magistrats.
Le terme de magistrats qui a pour utilité de regrouper les deux catégories n’a pas d’utilité.

Cela ne signifie pas qu’il n’y a pas deux représentants … mais les intérêts de la société sont
défendus par un juge choisis par les membres de la fonction. Il est nommé par décret et il est
le commissaire du gouvernement. Le commissaire du gouvernement n’est pas le porte parole
du gouvernement … il a en fait le même rôle que le ministère public, il est au service de la loi,
il expose les problèmes de droit du litige. Il prononce des conclusions.

Il est toujours partie jointe au procès, il n’est jamais partie principale. Encore une fois il
n’existe pas d’organisation structurée ce qui signifie qu’ils ont une existence individuelle, ils
suivent le dossier du début jusqu’à la fin. L’autre différence c’est qu’il n’y a pas non plus de
statut unique, l’ordonnance de 1958 concerne les magistrats de l’ordre judiciaire …Plus
exactement il y a quatre corps de règles différentes applicable aux juges administratifs.
(Conseil d’état, cour des comptes, chambres régional des comptes, tribunaux administratifs, le
tout complété par la loi du 13 juillet 1983 qui l’applique a tous les fonctionnaires).
1) Le recrutement des magistrats et juge administratifs

On retrouve deux voies, la voie normale qui passer par l’ENA et une voie latérale qui porte le
non de tour extérieure. En matière administrative le tour extérieur est quelque chose de plus
ancien et de plus accepté.

L’ENA a été créée en 1945 et c’est la voie normale de recrutement des juges administratifs,
l’ENA a pour objet de former des hauts fonctionnaires, les juges en matières administratives
sont avant tout des fonctionnaires. Les juges seront ainsi plus à même de percevoir les
contraintes administratives. L’accès à l’ENA se fait par concours et aucun élève ne peut
déterminer qu’il sera juge à sa sortie. Tout est une question de classement … pour ceux qui
décident d’aller en juridictions les mieux placé choisissent les corps les plus prestigieux, le
conseil d’état et la cour des comptes. Les autres diplômés de l’ENA vont choisir les cours
administratives d’appel et les cours administratives. Il y a en fait deux corps de magistrats et
une certaine étanchéité, conseillers d’état et conseillers de tribunaux administratifs. Les postes
en tribunaux administratifs ne sont pas systématiquement pourvus par l’ENA.

B) Le recrutement du tour extérieure

C’est quelque chose qui est beaucoup plus admis qu’en matière judiciaire, qui s’explique par
la formation qui sont issu de l’administration et on estime qu’en fait la fonction de juger
l’administration suppose qu’il faut en connaitre le fonctionnement, les difficultés, les
contraintes et à l’inverse la décision qui sera rendus sera mieux acceptés par l’administration
car elle émane d’une personne qui la connait bien.

Pour y accéder, au conseil d’état on réserve une part des postes de maitre des requêtes aux
personnes de plus de 30 ans qui justifient 10 ans de service public à titre civil ou militaire.
Le gouvernement peut aussi nommé au conseil d’état toute personnalité de plus de 45 ans.

C’est une possibilité discrétionnaire pas forcément fondé sur les compétences, l’utilisation de
cette possibilité a donné lieu à un certain favoritisme politique. Pour y remédier une loi de
1994 est venue prévoir que les nominations extérieures devaient être soumises à l’avis du
président du conseil d’état.

L’avis ce n’est pas l’approbation, le gouvernement peut passer outre. Le tout extérieur permet
aussi de recruter sous certaines conditions des magistrats de l’ordre judiciaire. Les juridictions
administratives connaissent également les recrutements temporaires dont on retrouve le
phénomène au conseil d’état avec la possibilité d’être nommé en service extraordinaire qui
sont nommés pour 4 ans, pour les tribunaux administratif et cours administratifs d’appel, il
existe des possibilités de détachement au professeurs d’université pour 3 ans avec possibilité
d’intégration définitive.

2) Incompatibilité et incapacité

Il s’agit d’éviter les risques de partialité et les soupçons, on retrouve le devoir de réserve, les
magistrats administratif sont tenus de respecter une certaine neutralité ce qui ne les empêches
pas d’avoir un syndicat. On retrouve également l’incompatibilité entre les fonctions de juges
et toute autre activité professionnelle. Plus spécialement les conseillers de TA ou de CA ne
peuvent pas être nommés dans les juridictions dont le ressort couvre la zone géographique
dans laquelle ils exercent ou on exercer depuis moins de 3 ans des activités de représentant de
l’état. On ne veut pas que cette personne soit amenée à juger une administration ou il a exercé
une administration importante. Pour ce qui est des mandats électifs, leur exercice suppose une
suspension de l’exercice de leur fonction juridictionnel soit par une mise en disponibilité soit
par un détachement.

On admet que les principes comme la récusation concernent également en matière

administratif. Les magistrats, les juges ne sont pas les seules à intervenir dans les procès, un
rôle essentiel est donné aux auxiliaires de justice.

Chapitre 2 : Les auxiliaires de justice

Ce sont les personnes qui ne sont pas investis par l’état de cette fonction de juger ou
poursuivre mais qui participe a l’administration de la justice en apportant leur concours soit
au juge soit aux parties voir aux deux. Donc des fonctions très diverses d’assistance du juge,
c’est le cas des greffiers, d’assistance de représentation des parties, c’est le cas des avocats et
des avoués et il y a un certain nombre de profession qui aides les juges et les parties c’est le
cas des huissiers et des experts.

Enfin d’autres professions ont une activité parajudiciaire ce sont les notaires et les
commissaires priseurs. Diversité des statuts également, certain des ces professionnels sont des
fonctionnaires en principe les greffiers sont des fonctionnaires mais la plupart sont des
professionnels indépendants, avocats avoués, huissiers et puis parmi les professionnels
indépendant il y en a qui ont un statut particulier d’officier ministériel, sont
officier ministériel les huissiers et les avocats au conseil.

Les greffiers : aucune juridiction ne peut fonctionner sans un service administratif qui va
accomplir les différentes taches auquel donne lieu les activités judiciaire, ce service porte un
nom qui porte celui de greffe. Le greffe du conseil d’état se nomme le secrétaire du
contentieux.

1) Le greffier dans les juridictions judiciaires.

Il est d’usage de citer un adage « il est la mémoire et la plume du tribunal », il est tout à fait
indispensable aux magistrats. Le statut actuel des greffiers date de 1965 qui régie le statut des
greffiers des juridictions judiciaires. Avant 1965 le greffier était un officier ministériel
titulaire d’une charge qu’il avait achetée, il était à la tête d’une entreprise et les revenus
étaient
constitués par les droits accomplis par chaque acte.

La loi de 1965 a considérablement modifié leur statuts, c'est-à-dire que les greffiers sont des
fonctionnaires qui sont recrutés par concours, il existe une exceptions ce sont les greffiers du
tribunal de commerce. Ils sont toujours officiers public et ministériel et donc titulaire d’une
charge. Leurs revenus proviennent essentiellement des actes de procédures avec des tarifs
fixés par décrets.

L’autre aspect consiste dans l’uniformisation des greffes, avant il y avait deux greffes, un
pour le siège et un pour le parquet, depuis ca a été fusionné, il existe des exceptions dans les
juridictions importantes comme à Paris. Toute juridiction comporte donc un greffe qui est
placé sous l’autorité d’un greffier en chef qui s’est vu remettre des attributions beaucoup plus
importante.
A) Le greffe

Le greffe est composé d’un greffier en chef qui est assisté de collaborateur qui eu sont recruté
sur concours et ils sont soumis à une formation professionnel. Leur rôle est essentiel et
consiste en premier lieu à assister le juge dans l’exercice de ces fonctions et à tel point que la
présence du greffier est indispensable. Il assiste systématiquement aux audiences et consigne
tout ce qui passe dans l’audience, les incidents d’audiences, les décisions prises qui sont
consigné dans un plumitif. Les écrits du greffier à force authentique et valent jusqu'à
inscription de faux. La juridiction n’est pas considérer comme régulièrement constitué en
l’absence de greffier. Il a aussi un rôle en dehors des audiences, c’est le greffier qui procède à
l’enrôlement, à la constitution du dossier, il convoque les témoins, et enfin lorsque l’affaire
est en état c’est lui qui inscrit l’affaire sur le registre d’audience. Ils ont même un rôle en
dehors tout litige, ils doivent tenir certains registres, les tribunaux de commerce tiennent le
RCS, le tribunal d’instance enregistre les PACS car on voulait éviter l’assimilation du PACS
et du mariage.

B) Le greffier en chef

Le greffier en chef a le même rôle que ces collaborateurs, à coté de ce rôle il a également un
rôle plus particulier, c’est lui qui est dépositaire des minutes des jugements, c'est-à-dire des
originaux et c’est donc lui qui surdemande, il a la garde des scellés. Il a également la garde
des sommes consigné au tribunal. Sur le plan administratif le greffier en chef a également a
charge lalalalalallala.

La encore cela a pour objet de décharger les juges de leurs taches, le législateur a eu tendance
à transférer un certain nombre d’attribution des juges vers les greffiers en chef. Cela concerne
le consentement à l’adoption des parents par le sang, la délivrance de certificats de nationalité,
ce sont également les déclarations relative à l’exercice de l’autorité parentale et également le
contrôle des comptes de tutelles.

Le greffe dans les juridictions administrative

Les greffiers des juridictions administratives ont toujours été fonctionnaire. Le greffe a
globalement le même rôle que les juridictions judiciaire, le greffe des tribunaux administratifs
n’est pas chargé de tenir des registres et le greffier en chef n’a pas des lalalalala
Le rôle des greffes est même un peu plus important que celui des tribunaux judiciaire. Le
greffe du tribunal administratif peut se voir confier des taches qui doivent en matière
judiciaire se faire par les avocats.

Section 2 : les avocats

L’avocat exerce une profession libérale ce qui a de signification d’abord que l’avocat est
soumis a aucun lien de subordination et même l’existence d’un tel lien est incompatible avec
la profession. L’avocat n’achète pas sa charge ce qui signifie que la profession n’est soumis à
aucun numerus clausus.

Toute personne qui remplie les conditions peut exercer la profession d’avocat de façon
indépendante. Elle est ancienne, ce sont les romains qui l’on inventé. C’est du latin que vient
le terme avocat « advocatus ». Au départ la profession s’est formée sur le tas, les relations
étaient formé selon le clientélisme… l’avocat est devenu un spécialiste. Ces orateurs se
regroupèrent en ordo. Au moyen âge les fonctions exercer par l’avocat, la plaidoirie, et la
procédure conduisant à deux professions celle d’avocat et celle de procureur. Cette dualité a
disparu partiellement en France mais elle est encore très présente en Angleterre. A la
révolution française on a supprimé les deux professions mais très vite elles ont été recrées.

Cette organisation va demeurer inchangé jusqu’en 1971 jusqu'à ce qu’une loi va fusionner
trois professions en une, celle d’avocat.

Tout d’abord l’accès à la profession d’avocat, il existe deux types de conditions à l’accès à la
profession d’avocat, condition légale et l’appartenance de la personne à un barreau.

A) Condition légale
Condition de la nationalité des avocats, pendant longtemps il a été exigé qu’ils aient la
nationalité française puis elle a été élargie aux ressortissants de l’UE. Un ressortissant peut
s’établir comme avocat en France et agir en libre prestation de service tout en restant établi
dans son état d’origine. La règle a été étendue aux ressortissants des états appartenant aux
espaces économiques européens. Pour les suisses il existe des accords particuliers.
Au delà de l’Europe cela vaut pour les ressortissants qui accordent la réciprocité aux Français.

Il parait logique que celui qui veut exercer la profession d’avocat réponde a des exigences
assez stricte de moralité et pour ce fait il ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation
pénale pour des agissements contraire à l’honneur, aux bonnes mœurs … de sanctions
disciplinaires, ceux qui aurait fait l’objet d’une sanction dans l’application des règles relative
aux procédures collectives. La faillite personnelle ou la banqueroute interdise l’inscription
comme avocat.

Le postulant doit être titulaire de 4 années de droit ou d’un diplôme équivalent, et il doit
réussir un examen, le CAPA et il est destiné à sanctionner une formation de 18 mois qui est
dispensé par les écoles des barreaux, il est inscrit au barreau des l’école et des sa sortie il peut
poser sa plaque. Désormais la formation doit se poursuivre tout au long de la vie
professionnelle des avocats. Il faut également appartenir à un barreau.

B) Appartenance à un barreau

Il faut être inscrit à un barreau, le postulant doit demande son inscription au tableau de
l’ordre, ce qui est lié à la constitution de la profession en ordre. Puisque l’ordre a cette
mission disciplinaire il veut pouvoir exercer un contrôle sur ceux qui exercent un contrôle,
c’est une garantie pour le client. L’ordre des avocats on l’appelle le barreau qui existe au près
de chaque TGI, chaque barreau est distinct, il a son propre règlement intérieur …

Le barreau est une personne morale qui a une assemblée générale et cette assemblée élit le
conseil de l’ordre et puis le bâtonnier qui est élu pour 2 ans et son dauphin le remplacent. Il
faut quand même que ses avocat est une instance représentative le CNB. C’est donc le conseil
de l’ordre qui va décider d’inscrire le postulant au barreau et il devra alors prêter serment
devant ses confrères et devant les magistrats.

Mais évidement le conseil de l’ordre n’inscrit le postulant que si ce dernier remplit les
conditions requises. Le conseil de l’ordre a pour charge de recueillir tous les renseignements
relatif à l’honneur du candidat, rien ne lui interdit de refuser une personne qui remplis les
conditions. Le postulant dispose d’un recours contre le refus d’inscription qui serait porté
devant la cour d’appel qui décidera … Apres son serment l’avocat peut exercer sa profession.

II) Les fonctions de l’avocat

L’avocat a une fonction d’assistance et de représentation

a) Assistance

Le rôle d’assistance de l’avocat peut prendre deux formes, d’abord le conseil, c'est-à-dire que
l’avocat va conseiller ces clients, on parle d’une consultation et fonction qui peut s’exercer en
dehors de tout contentieux (baille commercial, etc.). Il faut observer que dans cette fonction
l’avocat n’a pas de monopole, depuis la fusion des professions d’avocat et de conseil juridique
il faut normalement avoir le titre d’avocat pour exercer cette fonction sinon c’est constitutif
d’un d’exercice illégal sinon les clients ne seraient pas assurés. D’autres personnes peuvent
exercer cette fonction comme les auxiliaires de justices, les universitaires, c’est le cas
également de certaines associations et de syndicats.

Elle intervient également dans le cadre d’un procès, l’avocat suit l’ensemble de la procédure,
préalable à l’audience. Il va défendre son client par des conclusions écrites et puis une
plaidoirie à l’audience lors de la phase orale de la procédure. Par les temps qui court la
plaidoirie est réduite à son stricte minimum parce qu’il faut aller vite. L’avocat est habilité à
plaider, à suivre le dossier devant toutes les juridictions à l’exception des conseils mais
également devant les organes juridictionnels ou disciplinaires de toute nature.

L’avocat peut également assister son client devant des commissions administratives (conseil
de la concurrence, etc.). Il n’y a pas de limite territoriale à cette fonction d’assistance. Dans
cette fonction de plaidoirie, les avocats disposent d’un quasi monopole, il existe des
juridictions devant lesquelles la personne peut se défendre elle même, c’est le cas devant les
juridictions pénales, les tribunaux d’instance et les conseils des prud’hommes.

b) La fonction de représentation

Cette fonction de représentation était celle des avoués et des agréés des tribunaux de
commerce, ce sont les avocats qui vont exercer cette fonction de représentation. On appelle
cette fonction « la postulation », c’est accomplir les différents actes de procédure qui sont des
actes techniques et qui sont du coup difficilement exécutables par les parties (déclaration
d’appel, répondre aux convocations du juge), l’avocat est mandataire de la partie qu’il
représente et il le fait sur la base d’un mandat « ad litem » et à partir du moment où l’avocat
est le mandataire, le client est engagé par tous les actes qui sont accomplis par l’avocat sur le
fondement de ce mandat mais s’il commet une faute la responsabilité de l’avocat est engagé

(ex : si un avocat omet de faire appel dans le délai, il commet une faute qui engage sa
responsabilité).

Un avocat peut représenter son client devant le conseil de la concurrence, cela étant cette
conception large connait plusieurs limites, d’abord devant les juridictions supérieur ce rôle de
représentation revient aux avocats au conseil. Devant la cour d’appel la postulation est
réservée aux avoués. La postulation est territoriale. Il ne peut postuler que devant le TGI qui
dépend du barreau où il est inscrit.
On distingue l’avocat postulant et l’avocat plaidant. La justification de cette territorialité est
qu’il faut être au plus prêt de la juridiction pour accomplir les actes de procédure. Devant le
TGI dont dépend son barreau l’avocat a un monopole, il peut représenter son client devant
d’autres juridictions mais alors il n’a pas le monopole (tribunal d’instance, conseil des
prud’hommes, tribunal de commerce).

L’avocat est rémunéré suivant les règlements ce qui n’est pas le cas pour la fonction de
conseil où les honoraires sont libres. En cas de contestation c’est le batelier de l’ordre qui est
compétent pour trancher.

Section 3 : Les officiers ministériels

Ce sont des personnes qui sont titulaire d’un office, d’une charge, rattaché à l’administration
de la justice. On distingue les officiers ministériel et public. Les officiers publics ont une
charge qui n’est pas lié à l’exercice de la justice (agent de change, commissaire priseur). La
réglementation est en partie commune et un certains nombre d’officiers cumulent les deux
c’est le cas en particulier des notaires.

Ce ne sont pas des fonctionnaires, elles sont propriétaires de leur office et rémunéré par leurs
clients simplement d’une part le nombre d’office est limité et les tarifs ne sont pas libres. Ces
offices ministériels sont une survivance de ce qu’on connait sous l’ancien régime avec les
offices et leur vénalité. Elles avaient été supprimées mais elles ont été recréé sous la
restauration. Il ne suffit plus de payer pour pouvoir exercer ces fonctions, sous l’ancien
régime il suffisait de payer, aujourd’hui il faut aussi avoir la compétence requise et remplir
des conditions d’honorabilité.

Depuis 1816 un office ministériel comprend deux aspects, le titre et la finance mais le titre
c’est ce qui donne le droit d’exercer la fonction qui est accordé par l’état et est hors
commerce. La finance c’est la valeur patrimoniale de la charge et elle est
cessible et transmissible. C’est un élément du patrimoine de la personne. Cela correspond au
droit de présenter son successeur à l’agrément de l’état. Cela signifie qu’il y a un nombre
limité de charge. Toute la difficulté est de trouver une charge, le risque est une surenchère des
prix, la valeur des offices est contrôlée par l’état.

D’autres officier ministériel ont une activité lié à la justice ce sont les avocats au conseil,
avoué des cours d’appel et huissier de justice.

Avocat au conseil : regroupe les avocats à la cour de cassation et au conseil d’état, tous les
avocats ne sont pas habilité à assister leur client devant ces hautes juridictions, ce
particularisme s’explique par l’histoire et la spécificité des recours.

Ces avocats ont pour ancêtre lointain des avocats qui sous l’ancien régime était chargé de
défendre les personnes devant les conseils du roi. Sous la révolution française ceci a été
supprimé. Napoléon a recrée les avocats près de conseil d’état puis dans la foulée les avocats
près du tribunal de cassation. Les deux professions ont été rapidement fusionnées mais cet
ordre distinct des autres avocats n’ont jamais été fusionné avec les autres avocats.

Devant les juridictions supérieures le recours est en général un pourvoi et la particularité

du pouvoir est qu’il ne peut être exercé que si on est dans un cas d’ouverture, la
formulation du pourvoi obéis à des règles très particulières. Ils effectuent les actes de
procédure et ils assistent les parties, ils plaident … A l’heure actuel il y a une quarantaine
d’office ministériel et moins de 100 avocats. Pour être avocat au conseil il faut être avocat,
il faut aussi justifier d’une expérience professionnelle d’un an et puis il faut ensuite suivre
une formation spécifique sanctionnée par un examen d’aptitude.

Les avoués, cette fusion n’a eu lieu que dans la première instance, la profession d’avoué
existe toujours près les cours d’appel. Ce sont des fonctions très spécifiques qui exigent
une présence constance au siège de la cour d’appel. La deuxième raison est économique,
pour éviter le coup on a maintenu les avoués. L’accès à la profession suppose des
conditions d’honorabilité, de diplômes et puis il y a également des conditions de stage de
2 ans auprès d’un avoué sanctionné par la réussite à un examen professionnel. Il faut être
français ou un ressortissant de l’UE.
Les avoués représente les parties, ils sont donc titulaire d’un mandat « ad litem », ils ont le
monopole de la postulation devant la cour d’appel. Tout ce qui relève des relations avec la
cour d’appel. Ils sont également chargés de rédiger et de notifier les conclusions devant
les chambres civiles et commerciales de la cour d’appel.

On retrouve la règle de la territorialité de la postulation, ils sont liés au ressort de la cour

d’appel dans laquelle ils interviennent. C’est pour les mêmes raisons que les avocats parce
qu’ils doivent être en mesure d’agir immédiatement. C’est un monopole avec une
exception qui est dans la chambre sociale de la cour d’appel.
Les huissiers.

Ils étaient les gardiens de la porte des tribunaux, à l’heure actuelle les huissiers ont une
double fonction, ils continuent à exercer la fonction de service à l’intérieur du tribunal, ils
sont aussi chargés de la signification des actes judiciaire et extra judiciaire et ils sont
également chargés de l’exécution forcée des actes publics en particulier des jugements.
Ils peuvent faire des constats matériel en dehors de tout procès pour permettre à une
personne de se constituer des preuves dans la perspective d’un contentieux ou en dehors.

Il peut assister ou représenter une personne en justice comme les procédures d’injonction
de payer.

En ce qui concerne les huissiers audiencier, ils sont désignés par les juridictions parmi les
huissiers justice qui sont établis dans le ressort.

Il faut être titulaire d’une maitrise en droit, avoir accompli un stage de deux ans dans une
étude, il est également nécessaire de présenter des garantie d’honorabilité et être de
nationalité française. Il existe des incompatibilités, un huissier ne peut pas instrumenter
contre ses parents et potes.

Ils interviennent dans le ressort du tribunal où ils ont leur office.

Section 4 : Voir manuel a acheter donc ^^

Titre 2 : Le procès

Quelque soit la juridiction le déroulement d’une procédure suit le même cheminement, la

juridiction va être saisie, va s’en suivre une phase ou les parties vont exposer leur
arguments et leur contre argument à l’écrit ou à l’oral après quoi la juridiction va prendre
une décision qui peut faire l’objet d’un recours. Les termes de procédure renvois à l’idée
de cheminement.

Il faut préciser la notion d’action en justice, l’action en justice c’est une voie de droit qui
est ouverte pour la protection judiciaire d’un intérêt ou d’un droit. L’action en justice et le
droit ne doivent pas être confondue. Les deux peuvent être dissociées. On peut avoir
plusieurs actions possible au soutient d’un seul droit. Si une partie d’un contrat n’exécute
pas le contrat l’autre partie a parfois une option entre soit il demande l’exécution forcé du
contrat soit il demande la résolution du contrat. Il se peut aussi que le droit existe encore
alors que l’action a disparu, par exemple par le jeu de la prescription le créancier à un
droit contre son débiteur pour obtenir le paiement de sa créance. S’il attend trop l’action
sera prescrit mais il sera titulaire du droit.
L’action en justice est une voie qui est facultative et c’est une voie qui est libre, il n’y a
pas en principe de sanction sauf abus. L’exercice de l’action en justice n’est pas
subordonné à l’existence d’un droit établis, il n’est pas nécessaire que le droit soit établi
pour pouvoir agir en justice. En matière de filiation elle peut avoir pour objet l’existence
d’un lien de filiation.

Section 1 : le déclenchement de l’action en justice.

Agir en justice suppose que certaines conditions soient remplies, conditions de fond parmi
lesquelles c’est l’intérêt à agir et puis des conditions de formes.

L’intérêt à agir, c’est la formule « pas d’intérêt, pas d’action », cette exigence signifie que
pour pouvoir agir en justice il faut avoir raison. Cet intérêt il réside dans l’avantage que
tirait le demandeur de la reconnaissance par le juge du bien fondé de sa prétention. Il faut
voir aussi que c’est une condition très largement posé quelque soit la nature de la
juridiction et on la retrouve dans les juridictions communautaire et européenne. Cela étant
il ne suffit pas d’avoir un intérêt pour pouvoir agir, il faut que cet intérêt présente certaines
caractéristiques, c’est le caractère personnel de l’intérêt, il faut que le demandeur est un
intérêt personnel à agir, on ne peut pas agir comme un redresseur de torts au profit de
quelqu’un d’autre. Il existe des différences suivant le type de contentieux, c’est de façon
plus large … On va exiger que le demandeur soit lésé dans ce qui touche au plus prêt ses
intérêts. Cette condition on va la trouver dans le contentieux privé et en matière
administrative on va le trouver dans ce qu’on appelle le contentieux de pleine juridiction.

C’est le contentieux de la responsabilité administrative. Seule la personne qui est affecté

de façon personnelle peut agir, par exemple seul le créancier peut agir pour obtenir le
paiement de sa créance.

Dans d’autres contentieux l’intérêt à agir est apprécier de façon plus objective, c’est le cas
lorsque le recours a pour fondement la sauvegarde de l’intérêt général, c’est tout ce qu’on
appelle le contentieux de la légalité, il est caractérisé par un recours, celui pour excès de
pouvoir. Par exemple les irrégularités commises par l’administration dans son action. Il
faut que la personne soit concerné qu’il s’agisse d’un texte général ou d’un texte
nominatif, en revanche si l’acte ne la concerne pas la personne ne peut pas agir.

Si un fonctionnaire a été nommé de façon illégale peuvent agir ceux qui aurait pu
prétendre à son poste.
Dans ce contentieux l’intérêt à agir est apprécié de façon plus large.
L’autre condition c’est qu’il est exigé que l’intérêt soit légitime. La légitimité de l’intérêt
en matière civil a fait que pendant longtemps la concubine ne puisse pas obtenir des
dommages et intérêts …. En matière administrative on ne peut pas agir pour sauvegarder
une situation illégale.

2) Les conditions de formes

L’action en justice prend la forme d’une demande, c’est l’acte de procédure par laquelle la
personne que l’on appellera le demandeur soumet au tribunal sa prétention. C’est la
demande initiale par opposition aux demandes incidente, ce sont celles qui viennent se
greffer sur la procédure en cour d’instance.
A) La demande en matière civile

En matière civile la demande initiale peut prendre plusieurs formes, tout d’abord la forme
d’une assignation, elle peut prendre la forme d’une requête et puis il existe des cas où la
juridiction peut être saisir par une saisine directe.

L’assignation est définie par l’article 55 du nouveau code de procédure civile, c’est un
acte d’huissier par lequel le demandeur cite son adversaire (défendeur) à comparaitre
devant le juge et cet acte est en principe signifié. L’assignation est un acte fondamental et
donc très formaliste, il doit comprendre un certain nombre de mention dont l’absence est
sanctionné par la nullité et si la nullité est prononcé toute la procédure tombe, elle doit
faire l’objet de beaucoup d’attention (arguments, objet de la demande, indication des
juridictions). L’assignation va créer le lien d’instance entre les parties qui vient se
superposer au rapport juridique d’origine, c’est ce qui va circonscrire les parties au litige.

En soit l’assignation ne permet pas de saisir la juridiction. Il ne suffit pas d’assigner, pour
qu’il y ait saisine de la juridiction il faut que l’affaire soit enrôlée au greffe.

On dépose une copie de l’assignation au greffe du tribunal (délai de 4 mois). Interrompt-le

délai de prescription.

La requête, elle est tout d’abord utilisé en cas d’urgence dans le cas de procédure de
référé, c’est une demande écrite adressé au magistrat et puis le juge y réponds par une
ordonnance, le tribunal peut être saisi par la voie d’une requête conjointe. Comme son
nom l’indique c’est un acte par lequel les parties soumettent aux juges leurs prétentions
respectives, les points sur lesquelles elles sont en désaccord et leurs moyens respectifs.

C’est un mode de saisine qui peut exister en matière de divorce mais il est rarement
utilisé. Elle a des effets proches de l’assignation à compter du moment où elle est remise
au greffe de la juridiction mais évidement par hypothèse l’introduction de l’instance et la
saisine de la juridiction a lieu en même temps.

La saisine directe des tribunaux a pour conséquence de ne pas avoir à recourir à un

huissier, la demande est introduite par une simple déclaration au greffe et cela va
concerner les juridictions comme le tribunal d’instance, le conseil des prud’hommes, le
tribunal paritaire …
Ce n’est pas le mode normal …
B) La demande en matière pénale.

En matière pénale la situation est plus complexe parce qu’il est fréquent qu’un même
comportement crée deux sortes de troubles, un trouble à la société en générale et là le
comportement constitue une infraction qui va être sanctionné par une peine, mais il est
aussi possible que le comportement crée un trouble pour une personne en particulier, la
victime qui va chercher à en obtenir la réparation.

Ces deux troubles vont donner naissance a deux actions, publics et civiles, qui n’ont pas le
même objet, l’action public tends à sanctionner le trouble, l’action civil a pour but de
réparer le dommage.

L’action public appartient au ministère public, c’est lui qui représente les intérêts de la
société, il est informé de l’existence de fait soit à la suite d’une plainte soit par des
informations de la police. Le ministère public dispose de différents moyens si l’affaire est
simple … si les faits sont établis le ministère public peut citer directement l’auteur à
comparaitre soit devant la juridiction compétente. Cette citation à comparaitre peut être un
simple avertissement de la personne avec une date fixée mais là le risque est que la
personne ne se présente pas. L’autre moyen est l’assignation directe par voie d’huissier ...

Lorsque l’affaire doit être instruite, l’action publique est déclenchée par un acte spécifique
que l’on appelle le réquisitoire introductif ou réquisitoire à fin d’informer. C’est ce
réquisitoire qui va permettre la saisine du juge d’instruction, il doit là encore comporter
une relation précise des faits sur lesquels portent l’instruction et également la qualification
pénale. Si l’auteur est connu le nom doit figurer dans cet acte, si l’auteur est inconnu on
aura un réquisitoire contre X.

A priori la victime elle n’est intéressée que par la réparation, elle exerce l’action civile.

Puisque l’action publique appartient à la société, cela pourrait être comme manifestant une
volonté de vengeance. Le droit français autorise la victime à mettre en route l’action
public pour deux raisons, le ministère public à l’autorité des poursuites, lorsque le
ministère public est informé il n’est pas obliger de poursuivre et dans ce cas la victime
peut souhaiter voir la justice pénal se prononcer et ce d’autant que pour que la juridiction
pénale puisse se prononcer sur l’action civile il faut qu’elle est été saisie de l’action
public. La juridiction pénale ne peut accorder des dommages et intérêts que si elle a aussi
été saisie. Il faut que la victime puisse déclencher elle même l’action public.

Elle peut la déclencher par la voie de la citation directe et puis s’il y a nécessité d’instruction
elle pourra porter plainte avec constitution de partie civile. Le rôle de la victime est limité au
déclenchement de l’action public. Une fois que l’action public est déclenché la victime
n’en a plus la maitrise, elle appartient toujours au ministère public. La partie civile
corrobore l’action publique.

C) La demande en matière administrative

Les juridictions administratives sont toujours saisies par la requête et le demandeur prend
le nom de requérant, ce n’est pas un acte formaliste …et peut être adressé au greffe de la
juridiction compétente. Malgré tout cette requête doit comporter plusieurs mentions
indispensable, l’identité du requérant et doit mentionner la décision attaquée ainsi que les
moyens de fait et de droit sur lesquelles s’appuie la requête et la contestation. Pour
pouvoir agir devant les juridictions administrative il faut une décision de l’administration,
c’est ce qu’on appelle la règle de la décision préalable.

Lorsqu’on est dans le recours pour excès de pouvoir la décision préalable est le décret ou
l’arrêté. Il suffira de faire figurer dans le dossier l’arrêté ou le décret. Lorsqu’on est dans le
cadre d’un contentieux de pleine juridiction il n’y a pas a priori de peine préalable, si un
ouvrage public s’effondre il n’y a pas de décision préalable. A ce stade il n’est pas possible de
mettre en cause directement l’administration. Ce qu’il faudra faire c’est demander à
l’administration de prendre position, c’est la décision de refus ou l’absence de réponse qui
sera attaquée.

C’est une règle qui présente l’intérêt de permettre la conciliation et d’éviter le procès. Une
fois que la juridiction est saisie il faut voir comment va se dérouler l’instance.

Section 2 : Le déroulement de l’instance.

Elle va de la demande en justice au jugement, au cours de cette période l’affaire va

consister en des mesures d’instructions, une construction de l’argumentation en fait et en
droit, et là dans cette phase les règles de procédures sont essentielles car elles vont
permettre de mettre en œuvre les principes fondamentaux qu’on a vu et le principe du
contradictoire. Il s’agit d’assurer la loyauté des débats, la sérénité de la justice, cela prends
du temps.

1) Une procédure accusatoire et inquisitoire

Cette opposition touche au rôle du juge dans le déroulement de la procédure, est-ce qu’il
a un rôle actif ou passif ?

Lorsque le juge a un rôle passif on va dire que le procès est accusatoire. Dans le second
cas on va dire que la procédure est inquisitoire. Si on privilégie le caractère privé des
intérêts en cause le procès est considéré comme la chose des parties, si on considère que le
procès oppose deux personnes privé on considère que la procédure doit être accusatoire, si
on considère que les intérêts de la société doit l’emporter, que la justice est un service
public et donc que l’égalité doit être assuré on va préférer la procédure inquisitoire.

On présente le contentieux civile comme accusatoire.

La tendance a été avec l’histoire à l’atténuation de cette procédure en créant le juge de la

mise en état (instruit l’affaire) et octroi au juge de pouvoirs en particulier s’agissant de la
fixation du calendrier. C’est le juge qui va fixer le calendrier de l’affaire et puis le juge a
le pouvoir de prévoir des délais pour communiquer des pièces ce qui signifie que le procès
même civile.

Simplement en matière de contentieux civile la dominante est la procédure accusatoire, ce

sont les parties qui délimitent l’étendu de leur litige, le juge n’a pas le pouvoir d’accorder
plus ou autre chose que les parties ont demandé.

La procédure pénale présente au moins en parties les caractéristiques d’une procédure

inquisitoire, elle concerne essentiellement l’instruction en revanche les débats à l’audience
sont contradictoire et accusatoire. L’apparition de la procédure inquisitoire date du moyen
âge avec les tribunaux de l’inquisition, progressivement elle va gagner les tribunaux laïcs
… cela correspond à un changement dans l’idée que l’on se fait de la justice pénale. Au
départ elle sert à transférer à l’état la charge de vengeance de la victime, puis elle va
consiste à sanctionner l’auteur pour le trouble qu’il commet à la société, cela correspond
aussi à l’émergence de l’état dans la société moderne.

Le juge d’instruction a pour mission de rechercher la vérité, il instruit à charge et à décharge.

Il peut faire des interrogatoires, des auditions de témoins, des perquisitions, des analyses, la
nomination d’expert … Il n’y a pas de mandat de perquisition. Le problème c’est que ce type
de procédure dans laquelle un juge seul a énormément de pouvoir peut donner lieu à des abus.

Ces abus ont donné lieu à une réaction et l’évolution de la procédure pénale s’est fait dans le
renforcement d’un droit de la défense.

Certains veulent abandonner la procédure inquisitoire avec la suppression du juge

d’instruction.

Il faudrait ainsi faire deux corps de magistrats, ceux du siège et ceux du parquet mais
surtout le parquet présente un aspect très hiérarchisé le tout placé sous l’autorité du garde
des sceaux.

Le ministère public contrôle la police, est-ce qu’il y aura une égalité des armes entre le
ministère public et la personne qui est mise en examen ?

La procédure administrative est également à dominante inquisitoire, le juge administratif a

des très large pouvoirs à la fois dans la direction du procès mais également dans
l’administration de la preuve. Il peut ordonner des mesures d’instruction et il peut
également contraindre les parties à produire en justice les éléments utiles. C’est un moyen
de remédier à l’inégalité entre les parties, l’administration à des moyens financiers.

C’est par le juge qui lui dispose de pouvoirs importants que va pouvoir être rétablis une
certaine égalité.

2) Procédure écrite et procédure morale

La procédure est écrite lorsque le juge n’est valablement saisi que par des écritures et elles
prennent le nom de conclusion ou de mémoire. A l’inverse la procédure est dire orale
lorsque les écritures sont superflues et que le juge statut en fonction de ce qui est dit à
l’audience. Pour les procédures écrites l’avantage c’est la décision car on peut toujours se
référer à ce qui est écrit et chacun sait à l’avance sur quoi portera les débats,
l’inconvénient est qu’elle alourdi les procédures et qu’elle désincarne le litige.

Symétriquement pour la procédure orale est plus imprécise mais c’est une procédure plus
simple qui permet aux parties de se passer d’un avocat et elle est plus humaine mais là
encore en France on n’a pas de procédure uniquement écrite ou orale c’est toujours un
mélange des deux. En matière civil on a les deux systèmes, devant les juridictions de
droits commun la procédure est écrite, les parties saisissent la juridiction par écrit et
émettent des conclusions. Il est parfois possible de renoncer à l’audience, l’intérêt pour
elle qu’elles vont obtenir …..

Pour la cour de cassation la procédure est écrite, les avocats rédigent des mémoires et ne
plaident que très rarement parce que l’exposé oral n’apporte pas grand-chose.
Devant les juridictions d’exceptions la procédure est essentiellement orale, les conclusions
écrites ne sont pas obligatoire, il peut y avoir un changement de fait et de droit lors de
l’audience. L’avocat n’est pas obligatoire, prévoit des règles de procédure écrite cela
risquerais d’entraver l’accès à ces tribunaux. En matière pénale l’écrit à une phase
prépondérante ce qui est indispensable car le rôle de l’instruction est de réunir tous les
éléments qui vont permettre à la juridiction du jugement de se prononcer.

Toutes les demandes du ministère public et des avocats de la partie civile sont formulés par
écrit et tout ce qui est audition, interrogatoire, transport sur les lieux, ces éléments vont l’objet
de procès verbaux qui sont ensuite versé au dossier, en revanche des qu’on passe à la phase
de jugement on retrouve une procédure orale (plaidoirie, etc.) En matière pénale ce qu’on
juge c’est un homme pas un dossier. Enfin en matière administrative la procédure est
essentiellement écrite, le juge administratif juge sur les écrits d’un dossier qui sont les
mémoires rédigés par chacune des parties. Aucun moyen ne peut être présenté oralement.

Les plaidoiries sont réduites au strict minimum.

Le droit administratif est un droit très technique, désincarné, les considérations
personnelles rentrent moins en ligne de compte que dans le contentieux civile.

3) Procédure contradictoire et procédure par défaut

4) Procédure public ou procédure secrète.

Section 3 : Le jugement

Ca peut être au sens large la décision prise par un tribunal voir par un magistrat statuant a
juge unique. Il a un sens plus précis qu’est la décision rendu par les tribunaux avec par
lalalala le terme d’arrêt. On parle parfois de sentence. Il existe enfin le terme
d’ordonnance qui désigne les décisions prise par le juge d’instruction et puis les présidents
de cour et tribunaux. Il existe plusieurs types de jugements

1) Classification des jugements

Elles sont liées à la notion d’acte juridictionnel, à la définition de jugement, toute décision
prise par un juge n’est pas forcément un jugement. La qualité de l’autorité, le fait qu’elle
est le pouvoir de juger est une condition nécessaire de la qualification de jugement des
décisions qu’elle rend, c’est une condition nécessaire mais pas suffisante, pour qu’il y ait
jugement il faut que l’acte pris par la juridiction ait pour objet de trancher une contestation.
Distinction entre le jugement contentieux et les décisions gracieuse

Cette distinction elle est pertinente en procédure civile, le juge ne statut pas toujours en
présence d’un litige, il se peut qu’il soit saisie par des parties alors que celle-ci n’ont pas
de litige mais parce que la loi leur en fait obligation. On va confier au juge un rôle de
contrôle sur un certain nombre d’acte des parties (ex : en matière d’adoption, juge saisi à
des fins d’homologation en matière de divorce : Dans ces hypothèses la on va parler de
décisions gracieuses).
C) L’opposition entre les jugements au fond et les jugements provisoire

Le jugement mets fin au litige mais ca ce n’est pas le cas de tous les jugements, les
jugements au fond sont définitif sous réserve des voies de recours, tous les jugements
n’ont pas lalalal Il ne tranche pas le fond du droit, il s’agit d’une décision dont l’objet est
d’ordonner une mesure d’instruction ou d’ordonner une mesure provisoire et ce jugement
n’a pas les effets d’un jugement définitif, il ne dessaisi pas le juge, il n’a pas autorité de la
chose jugé au principal, sur le fond un jugement ne tranche rien. A également un caractère
provisoire l’ordonnance de référé et le juge des référés va ordonner des mesures pour faire
cesser le trouble. On peut aussi saisir le juge en référé en matière de trouble du voisinage.
La décision en référé à un caractère provisoire et puis c’est enfin le cas des ordonnances
sur requêtes, procédure utilisable en cas d’urgence mais à la différence avec le référé c’est
qu’ici il n’y a pas de contradiction. L’ordonnance de référés comme sur requêtes sont dans
les deux cas exécutable immédiatement.

2) Les effets des jugements

Ce sont des effets particuliers, trois effets, dessaisissement du juge, autorité de la chose
jugé et force exécutoire.

A) Le dessaisissement du juge

Le prononcé du jugement a pour mission de dessaisir le juge, l’instance est éteinte, le juge
ne peut plus revenir sur sa décision même s’il s’aperçoit qu’il a mal jugé. Le rôle de
corriger els erreurs appartient au juge hiérarchiquement supérieur, il a le pouvoir de
rectifier une erreur matérielle, il peut aussi en matière civile compléter son jugement s’il a
omis de statuer sur une demande, demande de dommages et intérêts, il peut aussi rectifier
le jugement s’il a statué « ultra petita ».
Le second effet du jugement est la question de l’autorité de la chose jugée

B) Autorité de la chose jugée

Des que le jugement est rendue il a autorité de la chose jugée, le jugement à la force de
vérité légale ce que l’on exprime par une formule latine « res judicata pro veritate
habetur » la chose jugée est tenue pour vrai. Il n’est pas possible de remettre en cause ce
qui a été jugé. Il faut bien mettre fin au procès, il découle de cela deux conséquence, que
le jugement qui a été conclu peut toujours être produit à titre de preuves.

Par exemple le jugement qui a admis l’existence d’un lien de filiation peut ensuite être utilisé
par l’enfant comme preuve de sa qualité d’héritier. L’autre effet, le jugement mets fin à la
contestation, il n’est pas possible d’introduire une nouvelle demande en justice sur ce qui
a été jugée. Cela parce qu’encore une fois litige se termine « non bis in idem » on ne peut
pas être jugé une deuxième fois pour les mêmes faits. L’autorité de la chose jugée est en
principe une autorité relative, la vérité judiciaire n’est pas une vérité absolue. L’autorité de
la chose jugée ne vaut que pour autant il y a identité de partie, identité d’objet et identité
de causes.

Identité de partie : le jugement ne constitue la vérité qu’entre les parties au procès

Il faut une identité d’objet cela signifie que si l’objet du litige est identique à ce qui a été
jugé il ne peut pas y avoir de nouveau jugement, en revanche si la demande est différente
…
Examen : 3 questions (une de réflexion et 2 de cours) une sur le document