CM – DROIT ADMINISTRATIF

CM 1 – 11/09/2019

Xavier Souvignet
Mail :

Ouvrage conseillé : « Que sais-je ? » le droit administratif, P. Weil et D.P Pouyaud.
Indispensables : Les grands arrêts de la Jurisprudence Administrative, Dalloz, M. Long.P.
Weil…

Exam TD : 3 notes :  1 exam blanc (fin novembre), pour s’entrainer,

 Devoir maison (dissertation ou commentaire d’arrêt)
 Note d’interrogation, écrit sur des questions de cours

 Examen final partiel : (dissertation ou commentaire d’arrêt)

Méthodologie :
- Dissertation : une dissertation c’est une réponse à une question, donc à la
fin de la dissertation on doit pouvoir comprendre la prise de position. Elle ne peut pas reposer
uniquement sur des éléments descriptifs mais sur une argumentation précise. La dissertation
doit avoir une introduction assez dense (1/3 du travail). Comment faire une bonne
introduction ? : méthode d’introduction : DLACHAIT :
- Définition des termes du sujet : (les termes les plus important)
- Limites : (dire de quoi je vais parler, de quoi je ne vais pas parler)
- Accroche : (élément d’actualité, citation, paradoxe, doit attirer l’attention
- Comparaison : des éléments de droit de comparer
- Histoire : les éléments historiques, les éléments fondamentaux du droit
admin - Annonce du plan : annonce du I. et du II.
- Intérêt du sujet : l’intérêt du sujet par rapport à des problématiques beaucoup
plus grande, qu’est-ce que ça rapporte au droit administratif, au droit général. Pourquoi ce
sujet et pas un autre ?
- Théorie : les grands auteurs évoqués dans le cours permettent de développer
le sujet

- Corps du sujet :
- Répondre à la question en 2 parties
- Plan chronologique, principes/exceptions, etc… = il faut un lien entre les
parties pour qu’elles puissent s’enchaîner
- Les intitulés doivent insinuer une idée
- Sous-parties : elles doivent s’enchaîner elles aussi
- Chapeau introductif (entre le I. et le A.)
- Conclusion (facultative)

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 - Le commentaire d’arrêt :

C’est un arrêt donné qui va falloir le commenter.

Les deux choses à ne pas faire :

- la paraphrase : (jacques a dit à dit)
- La dissertation prétexte : il ne faut pas disserter

Il faut partir de l’arrêt (en le citant) et il faut l’expliquer à l’aide des connaissances. Dire
pourquoi le juge à juger ça, est ce que le juge aurait pu juger et rendre une décision
autrement ? est-ce que cette décision n’est pas contraire aux jurisprudences ? (Jaques a dit et
voici ce que je comprends).

Méthode d’introduction :

- Accroche : (situation, éléments d’actualité)

- Les parties : (un requérant contre l’administration ou des députés contre la
loi)
- Les faits : ayant donné lieu au litige
- Prétention des parties :(requérant qui conteste une décision et administration
qui défend)
- Procédure
- Question de droit :(équivalent de la problématique) c’est la question à
laquelle s’est posé le juge. La question de droit ne doit pas être confondue avec la question
d’espèce. (Exemple de question de droit : peut-on arrêter un spectacle pour les motifs tirés de
la dignité humaine ?)
- La solution du juge 
- Annonce du plan (I. et II.), plan qui doit répondre à la problématique

- Corps du sujet :

Le plan peut être donné par la structure même du sujet

- Considérant de principe : (vers la fin de l’arrêt, commence par « toutefois »,
le juge va alors donner les motifs qui ont motivé sa décision = construction du plan autour de
ce considérant.
- Idée de plan :
- 1.A = état du droit avant l’arrêt (problème qui se pose aux juges, à
l’administration ou aux administrés…
-1. B = L’innovation de la décision (si innovation il y a ou au contraire
répétition d’une même jurisprudence
- 11.A = sa portée : ce que la solution change (ou les problèmes qui vont
continuer à se poser en cas de continuité de la jurisprudence)
11.B = sa valeur : les questions qu’elle pose (avec une éventuelle dimension
critique)
- Citation de l’arrêt (bout de phrase, expression, etc…)
- Dissertation ou commentaire d’arrêt : le devoir doit être agrémenté de
références à la jurisprudence administrative.

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 On constate que certaines situations ne sont pas régies par le droit. Privé mais
par le droit administratif. Par exemple : si on souhaite contester un arrêté municipal, le
contentieux est administratif. Si on est entrepreneur en BTP, on cherche des marchés publics
(c’est-à-dire la création de bâtiments pour l’administration), dans l’éventualité où un
concurrent est choisi et que l’on conteste la décision : c’est un contentieux administratif. Si on
conteste un règlement intérieur qui empêche le port du voile c’est un contentieux
administratif.

Pourquoi il existe un droit administratif ? pourquoi les règles tirées du code

civil ne permettent pas de tous règle ? Pourquoi finalement le droit administratif existe en
France et pourquoi à ce point de sophistication ?

- Définition droit administratif : le droit qui régit les relations entre

l’administration et plusieurs administrations et les autres sujets de droit (notamment les
sujets de droit privé). Le droit administratif c’est le droit applicable aux personnes publics.
Le droit administratif n’est pas uniquement le droit de l’administration. Le droit administratif
est aussi le droit public, on a donc une approche Constitutionnelle. (L’article 20 de la
Constitution, « le gouvernement dispose de l’administration ».) ce qui veut dire que
l’administration relève donc du pouvoir exécutif. Le droit administratif c’est le droit
applicable à tous ce qui relève de l’exécution de la loi. Le droit administratif est le droit
applicable à l’administration.

Est-ce que le droit administratif est le droit applicable à l’administration dans sa globalité ?
est-ce que le droit administratif c’est le droit applicable d’une partie de l’administration ?
 Ici, on va admettre que le droit administratif est le droit spécial applicable à une partie de
l’administration.

On l’appelle également le droit exorbitant du droit commun. (Qui ne fait pas parti du droit
commun). On dit que c’est un droit exorbitant du droit commun car c’est un droit de privilège
pour l’administration. Le droit administratif révèle le pouvoir administratif, l’administration
va se voir reconnaitre un certain nombre de privilège. L’administration peut par une décision
unilatérale modifier l’ordonnancement juridique. L’administration peut décider sans le
consentement du destinataire. C’est un privilège car normalement ce pouvoir n’existe jamais
en droit privé. En droit administratif il existe des pouvoirs unilatéraux. Autre privilège,
l’administration bénéficie d’un juge spécial, le juge administratif. Non seulement le droit
administratif est un droit de privilège mais aussi un droit de sujétion car l’administration se
voit reconnaitre des charges particulières. L’administration est aussi soumise à certains
principes, le respect du principe de la laïcité qui est valable à l’administration mais non eu
personnes privées car l’état est neutre et les personnes privées n’ont pas d’obligation d’être
neutre. Contrairement aux personnes privé, l’administration est astreinte à l’intérêt général.
Aucune décision ne peut être prise si elle n’a pas pour finalité l’intérêt général.

- Définition de l’administration : l’administration est l’ensemble des services

publics, liée à l’intérêt général. (Approche fonctionnel). L’administration, c’est l’ensemble de
personnes public. Dans certaines activité, l’administration peut se voir attribué le droit privé.

INTRODUCTION

Section 1 – Caractère généraux du droit administratif français : la forme et le fond

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Paragraphe 1 – Un droit différent par son mode d’énonciation

En effet, par la forme et le fond le droit administratif diffère du droit

commun. C’est un droit non codifié même si ces dernières décennies se développe des
codifications partielles qui ne sont pas l’équivalent du code civil. Dans certaines branches du
droit administratif ont été codifié, code de la commande public, code de la justice
administratif, code des relations publics avec l’administration, code général des collectivités
territoriales etc…
Ces principes généraux demeurent codifiés et les codifications qu’il existe sont des
codifications partielles, contrairement au code civil qui lui prétend englobée toute la matière.
C’est le juge qui va énoncer des règles de droit administratif. Néanmoins, la tendance actuelle
est une tendance de plus en plus du législateur, le droit administratif tend vers un droit de plus
en plus écrit, le législateur intervient de plus en plus dans la matière.
Le droit Européen intervient par des directives européennes qui donnent des
objectifs à atteindre aux États tout en laissant libres des moyens utilisés. Le législateur doit
donc transposer les directives en droit Français. Le droit administratif tend donc à se modifier,
car l’UE repose sur des principes différents et du droit Français. C’est un droit jurisprudentiel.
Pourquoi le droit administratif est un droit jurisprudentiel, non codifié, non écrit ? pourquoi
cela ne change pas ?

Paragraphe 2 – Un droit différent par son contenu

L’administration dispose des prérogatives de puissance publique. Le droit

administratif c’est un ensemble de règles crée par l’administration pour l’administration car le
conseil d’état qui est le juge suprême de l’ordre administratif Français. Le conseil d’état est
juge de l’administration, c’est le conseil d’état qui crée des règles et elles sont destinée à elles-
mêmes. Pour justifier ces privilèges, on peut dire que oui l’administration doit bénéficier d’un
droit spécifique car elle poursuit des activités spécifiques. Traditionnellement on disait que
puisque l’activité administratif était particulière, elle devrait bénéficier d’un droit particulier.
Mais la justification par l’intérêt général, même si elle est évidente, ne fonctionne pas
toujours.

Paragraphe 3 – Relation entre forme et fond

 La place du conseil d’État dans l’élaboration du droit administratif 

Des lors que le législateur intervient des peu, le droit administratif a dû

chercher ses sources quelque part. Mais où ? Dans la doctrine mais surtout dans la
jurisprudence. Or historiquement, le conseil d’État est le juge administratif. C’est une
institution qui a une très grande indépendance. On va s’apercevoir que le pouvoir politique
s’en est souvent très largement remis aux avis et aux décisions du conseil d’état et il y a un
domaine dans lequel le gouvernement a laissé carte blanche au conseil d’état c’est en matière
de contentieux administratif.
L’une des particularités de la France est qu’elle est un État administratif, c’est-
à-dire que l’exécution de la loi relève essentiellement de l’administration. Comment dans un
pays comme la France qui craint la commande des juges a ont pu laisser les commandes aux
juges ?

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Section 2 – Le droit administratif ou peut-on soumettre l’administration au droit ? (Aspects
historiques)

Paragraphe 1 – Une administration sans juge (la Révolution)

La révolution Française a exprimé une donnée culturelle antérieure à elle.

L’un de ses enjeux était de crée une administration soumise au droit et en particulier soumise
au droit c’est soumis à la loi, l’expression a la volonté générale, essentiellement pour le
révolutionnaire de 1789. Donc pour le révolutionnaire c’est de faire une administration qui est
soumise à la loi démocratique, délibérément voté par les représentants du peuple.

 A. Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire

Ce principe a été formulé par la loi des 16 et 24 août 1790. Cette loi reconnait
le principe de séparation des autorités administratives et judicaire. Ce principe c’est
l’équivalent dans l’ordre de la séparation politique. Pour les révolutionnaires français
contrairement à la représentation qu’a fait Montesquieu. En France très vite les français ont
vite considéré qu’il n’existait pas 3 mais 2 pouvoirs : le pouvoir de faire la loi (pouvoir
législatif) et le pouvoir de le faire appliquer (pouvoir exécutif). Ainsi le pouvoir d’exécuter la
loi, peut ouvrir deux modalités ou c’est une exécution de la loi par une voie judiciaire ou c’est
une exécution par voie administratif (le parlement fait la demande et le juge l’applique).
La loi des 16 et 24 août 1790 s’appelle la loi sur l’organisation judicaire, elle a
pour but d’éviter l’intrusion de magistrats dans le pouvoir exécutif. Ces lois vont produire une
frontière entre le pouvoir administratif et judicaire. Le but est d’empêcher les juges de
s’occuper des affaires de l’administration.
Les révolutionnaires étaient hostiles aux juges car lors de la Révolution les
parlements (cours de justice) résistaient au pouvoir, le risque était que la Révolution soit mise
en échec non pas par la monarchie mais par le parlement.

Loi du 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, « Les fonctions judiciaires sont
distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, a peine de forfaiture, troubler de quelques manières que ce soit les opérations des
corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction. » 
Selon Tocqueville, la Révolution n’est pas une coupure mais une continuité de la monarchie,
ce que l’on peut constater avec cette loi.
L’édit de St-Germain en Lay de 1641 annonçait déjà ces deux lois. Le
décret du XVI fructidor an III. « Défense itérative est faite aux tribunaux de connaitre des
actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient. »  Donc l’administration devient
juge de son propre contentieux. C’est le gouvernement lui-même qui va décider de ce qui
relève de l’administratif et du judicaire. D’une certaine manière le premier juge de cassation
va être le chef de l’état, le roi. Ça veut dire que c’est l’administration qui décide à travers le
gouvernement ce qu’il relèvera de sa compétence.

C’est la question de savoir si les lois des 16 et 24 août 1790 a une valeur constitutionnelle ?
 Si non, alors possible de l’abolir et plus de faciliter et donc tout l’édifice administrative qui
pourrait s’écrouler. Le conseil constitutionnel a répondu dans une décision du 23 janvier
1987.

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Dans la constitution, il y a aucun texte qui évoque la séparation des pouvoirs  alors le
conseil constitutionnel conclut va s’appuyer sur les « principes fondamentaux de la
République » qui eux ont une valeur constitutionnelle.

CM 2 – 18/09/2019

 B. Vers le système de l’administrateur juge

Puisque la loi des 16 et 24 aouts 1790, interdit au juge judiciaire de juger les
affaires c’est donc au juge administratif de se juger elle-même. Le fait que l’administration se
juge elle-même peut être perçu comme en accord avec la loi des 16 et 24 août ou au contraire
comme une violation de celle-ci : en effet si elle se juge elle-même, l’administration
cumule la fonction administrative et judiciaire.  la solution est dans la conception qu’ont
les révolutionnaires français de la séparation des pouvoirs : ils considéraient qu’il y avait deux
pouvoirs, celui de faire la loi et celui de l’exécuter = ainsi juger et administrer sont deux
notions proches, on peut alors considérer que l’administration se juge lui-même.
 On peut aussi admettre que l’administration-juge est une procédure rapide
que la procédure judiciaire.

-Henrion de Pansey 1818 : il disait que juger l’administration c’est encore administrer.

 Le principe de l’administrateur-juge, au départ ça devait plutôt être l’exception et bien

c’est devenu la règle. Finalement énormément de contentieux ont été soustrait à l’autorité
judiciaire pour les confiée à l’administration. Ce sont des contentieux stratégiques.

- Le premier contentieux qui a été retirer est le : contentieux électoraux,

- Le deuxième contentieux : le contentieux de la vente des biens nationaux :
transfert de la propriété aristocratique et des clergés a la bourgeoisie.

Seules les autorités administratives supérieur son compétentes pour apprécier la régularité des
actes pris par les autorités subordonnées et l’administration ne peut pas être poursuivie
comme une personne normale.

Intérêt de ces recours : ils existent pour avoir l’efficacité administratif. Pour avoir un contrôle
encore plus grand sur les actes des subordonnées.
Les administrateurs sont juges de l’administration, des ministres qui sont chef de
l’administration sont juges de dernier ressort (juge d’appel). Mais ce système de
l’administration n’est pas très bon car raison polyvalente = l’administration est juge en partie
donc nuit à l’image de l’administration.

Paragraphe 2 – Une justice particulière pour l’administration

2ème critère : même le critère de l’efficacité se retrouve affaibli car ce système cumule les
fonctions, car les administrateurs doivent non seulement administrer et juger en même temps.

A. La séparation de la justice et de l’administration au sein de l’État

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La loi du 28 Pluviôse an VIII (1799) : création du conseil de préfecture  le préfet est
nommé par le chef de l’État (à l’époque de Napoléon BONAPARTE). Les conseils de
préfectures ça va être l’ancêtre des Tribunaux administratif. Ils ne bénéficient pas à
l’époque d’une compétence générale, mais d’une compétence d’attribution. (Ils occupaient
par exemple des contentieux de travaux publics, etc…).
L’intérêt de la création de ces conseils est qu’ils sont censés garantir une
action impartiale de l’administration entre les intérêts publics et les intérêts privés.

Constitution du 22 Frimaire de l’an VIII : création du conseil d’état 

article 52 va définir les compétences du conseil d’état.

Compétences : rédige les projets de lois. Donc a une fonction législative (ce qui n’a plus
aujourd’hui). Il est chargé de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administratif. Il
va être compétent en premier et dernier ressort, pour des décisions, recours formés des
autorités administratives. Se met en place un réseau de juridiction administratives avec à sa
tête le conseil d’état.

Mais, la justice demeure dans les mains du pouvoir exécutif. Le conseil d’État
n’exerce à l’époque que la justice retenue = ses décisions ne sont que dans des avis, ils
rendaient des avis et on va plus parler d’avis mais d’arrêts quand ils sont validés par
l’empereur.

Néanmoins, le conseil d’état rend que des avis mais il va avoir une pratique, pratique que les
avis du conseil d’état qui vont être systématiquement suivies, justice retenue mais qui en
pratique est une justice déléguée. Le conseil d’état rend que des avis mais qui en pratique
demeure autonome.

Il faut attendre la loi Gambetta du 24/05/1872 : après la mise en place de la 3 ème

République ou se sont succédé l’empire et la restauration monarchique, les décisions du
Conseil d’État deviennent de véritables arrêts rendu au nom du peuple français. Ces décisions
n’ont plus à être approuvées. Cette même loi crée aussi le tribunal des conflits chargé de
répartir les compétences entre juge judiciaire et juge administratif. C’est un tribunal composé
de moitié de juge de la cour de cassation et de juges du conseil d’État.

Arrêt du conseil d’État, CADOT 13/12/1889 : même après la loi Gambetta,

le conseil d’état était toujours vu comme un juge d’appel, de décision des ministres. Cette
décision met fin au système du ministre-juge : M. Cadot Fu sans emploi par la ville de
Marseille, il se rend d’abord chez le maire, puis devant le ministre qui donne raison à la ville,
il se rend donc devant le conseil d’état qui rend cette décision, : « que du refus du maire et du
conseil municipal de Marseille de faire droit à la réclamation de monsieur Cadot, il est né un
litige dont il appartient au conseil d’état de connaitre ». Le ministre n’est plus un échelon à
saisir, c’est la fin du système du ministre-juge.

B. La naissance d’un droit administratif ?

L’arrêt Cadot montre bien que le droit administratif est un droit jurisprudentiel. Finalement, il
y a une autre question, certes il y a juge administratif qui a compétence particulière.

Quelle est le critère de cette compétence ?

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Loi des 16 et 24 aouts 1790 mais ne fonde pas un critère.

Arrêt du tribunal des conflits : arrêt Blanco 8/2/1873 : (c’est le début du droit
administratif), il s’agissait d’un enfant qui accompagne son père dans une manufacture des
tabacs (le travail a son père), manufacture des tabacs était une entreprise d’état à l’époque, la
petite Agnès Blanco Fu renversé par un wagon, elle était blessé. Mr Blanco veut obtenir
réparation, va engager la responsabilité de la manufacture des tabacs.

Quel est le juge compétent ? conflit du juge judiciaire ou administratif ?

Donc, le tribunal des conflits a été saisi, et a décider ; « considérant que la responsabilité, qui
peut incomber a l’état pour les dommages causée a des particuliers par le droit des personnes
qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis
dans le code civil, pour les rapports de particulier à particuliers ; que cette responsabilité n’est
ni générale, ni absolue ; qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du
service et la nécessité de concilier les droits de l’état avec les droits privés ; que, dès lors,
(…), l’autorité administrative est seule compétente pour en connaître ; ».

 C’est le principe de la lésion et de la compétence du fond : ça veut dire que la

compétence suit le fond. D’abord quelle est le fond de voie applicable et par la suite on
reconnait la juridiction compétente.

Donc une grande partie de la doctrine considère que cet arrêt est l’arrêt de naissance du
droit administrative. L’arrêt est autonome, il ne puisse pas ses sources dans le code civil.

Est-ce que l’arrêt Blanco est juste au sens juridique du terme ?

La loi des 16 et 24 aouts 1790 interdisait simplement au juge judiciaire de faire œuvre
d’administration. Mais textuellement, la loi n’a jamais interdit formellement au juge judiciaire
de juger l’administration.

La naissance du droit administratif va de pair avec la naissance de la justice administrative.

On voit dans cette rapide synthèse historique que l’administration prend une place particulière
en France, on a voulu la laisser autonome. Si le droit administratif a été construit sur mesure
pour l’administration, il est clair que ce droit est censé historiquement privilégié
l’administration. Le droit administratif garde cette sorte d’arbitraire (dictature). Le droit
administratif est né d’une sorte de dictature administratif et le juge administratif a créé lui-
même deux outils pour combattre l’arbitraire de l’administration.

Outil de lutte contre dictature administrative :

- le recours pour excès de pouvoir : « recours juridictionnelle largement ouvert

aux justiciables et aux administrés. Ce recours est fondé sur le moyen (arguments)
d’inégalités d’actes administratif = quand on veut contester une décision administratif = et on
dit devant le juge administratif que l’acte administratif est illégal qui permettra son annulation
s’il est vraiment illégal.

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 - la responsabilité administrative : qui n’est pas très différente dans sa structure
de la responsabilité civile. Ici, on cherche à engager la responsabilité de l’administration, qui
peut être condamné à payer des dommages et intérêts.

On parle de libéralisme du juge administratif, cela signifie qu’il était du côté de

l’administration et qu’il est devenu la garant des intérêts et de la liberté des administrés.

Aujourd’hui, le libéralisme du juge administratif se retrouve démultiplié par deux

facteurs.
L’influence du droit de l’union européenne qui va pousser l’administration dans une
libéralisation économique ; et l’influence du droit du conseil de l’Europe et de la cour
européenne des droits de l’homme dans une direction de protection des droits fondamentaux
des individus. Ces deux sources tendent à déspécialiser le droit administratif, il se normalise
de plus, en plus.
Néanmoins, on verra en quoi il reste aujourd’hui un peu spécial.

Partie 1 – les structures de l’administration - Territorialisation et éclatement

Administration = 3 types de personnes différentes

- Personne morale de l’État : car l’état est la seule personne morale du droit public qui
exerce la souveraineté. (Expression de la volonté générale).

Il y a aussi les établissements publics, les collectivités territoriales (personnes

morales de droit public déterminé sur un critère géographique), ce sont des personnes morales
de droit public qui sont régie par un principe d’autonomie. Les établissements publics, le
principe c’est qu’ils sont spécialisés dans la gestion d’un service public et ces établissements
public sont sous la tutelle ou de l’état ou des collectivités territoriales. Exemple
d’établissement public, l’école public, l’université, les hôpitaux publics, les musées, la Sncf…

Les institutions primaires : l’institution primaire signifie que le statut est fixé par la
constitution et qui ont des compétences générales

Les institutions dérivées : celles qui sont sous la tutelle de l’état ou des collectivités.

Ce tableau de l’administration s’est complexifié à mesure que les fonctions de

l’administration se sont développées. Aujourd’hui on assiste plutôt à un reflue, des
compétences administratives. Les deux grands axes aujourd’hui, c’est la territorialisation de
l’administration, c’est la prise en compte du territoire.

La modernisation de l’action public est assez inséparable d’une plus grande pris en compte du
territoire. D’ailleurs quand on parle de modernisation de l’action public, signifie, faire plus
avec moins, c’est les couts budgétaires, couper les budgets des administrations. Un état moins
interventionniste, moins présent donc des territoires qui vont se prendre en main, on va
donner des compétences a des structures situées sur des territoires. On va assister à un
déploiement du pouvoir de décision du centre vers le local. On va avoir des foyers de
juridicité.

Il y a aussi l’éclatement des structures, car toujours modernisation des structures, idée de
hiérarchisation moindre, ou va s’interpénétré le public et le privé.

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Section 1 – L’administration d’État

L’état c’est l’administration centrale (les ministères) et les administrations déconcentré

(l’administration d’état réparti sur le territoire au sein des circonscriptions administratives).

Paragraphe 1 – Le pouvoir hiérarchique

Le pouvoir hiérarchique est un principe fondamental du système de l’état.

A. Un principe fondamental de la centralisation administrative

Le pouvoir hiérarchique est déjà inscrit dans la constitution, article 20 « le

gouvernement dispose de l’administration… ». Le pouvoir hiérarchique se verse sur le
pouvoir des décisions et sur les personnes au sein de l’administration. Le pv hiérarchique
assure la discipline au sein de l’administration d’État.

1. Le principe : assurer l’unité de l’action de l’État

Le principe est d’assurer l’unité d’action de l’État.

L’état existe qu’à travers les fonctionnaires (agents). Pour assurer l’unité d’action d’état a
travers ses milliers d’agents, il existe un principe de hiérarchie. Ce principe de hiérarchie c’est
que les autorités supérieures exercent une autorité hiérarchique sur leurs subordonnées et les
décisions.
L’administration centrale va exercer un pv hiérarchique sur l’admin déconcentré.
Parce qu’un un agent qui agit (en bas de la pyramide) il agit au nom de l’état. Donc si cette
personne agit au nom de l’état, il est normal que ses actes soient contrôlés par l’état.
Le pv hiérarchique est un pv de droit commun. Le conseil d’état a considéré que c’est un
principe du droit général. (= applicable sans texte). Même si un texte particulier ne prend pas
la peine de préciser que tel ou tel personne est soumise a une autorité administratif supérieur,
ce principe s’applique.

Arrêt Quéralt 30/06/1950 : reconnaissance du pv hiérarchique comme principe général du

droit (=applicable même sans textes).

2. Composantes du pouvoir hiérarchique

1er aspect : Le pv hiérarchique est d’abord un pv d’instruction, le supérieur hiérarchique au

sein de l’admin d’état a le pv de donner des ordres a ses subordonnées…

Un agent public est obligé de suivre l’ordre donné à son supérieur hiérarchique.

Quand l’acte est manifestant illégale, et de nature à compromettre gravement un

intérêt public ces 2 conditions sont cumulatives.

Arrêt LANGNEUR 10/11/1944 : qui reconnait le droit de résistance du fonctionnaire

2ème aspect : Le pouvoir de substitution : le supérieur peut se substituer à ses subordonnés. Ce

pv est encadrée. Normalement ce pv est ouvert que quand un texte l’autorise.

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3ème aspect : un pouvoir d’annulation ou de réformation : le supérieur hiérarchique saisi d’un
recours hiérarchique, le supérieur hiérarchique peut annuler ou réformer la décision prise par
ses subordonnées.

B. Vers un éclatement du pouvoir hiérarchique : l’exemple des autorités

administratives indépendantes (AAI) et autorités public indépendantes (API)

Ils ont fait éclater le pv hiérarchique. On a des autorités qui relèvent de l’administration d’état
et son placé en dehors du pv hiérarchique.

1. Un changement de conception de l’action de l’État

Le pouvoir règlementaire = est un pouvoir général et impersonnelle. Le pv règlementaire est

le pv législatif qui appartient au pv exécutif.

L’article 21 de la constitution donne au premier ministre le pv règlementaire

de droit commun. Et uniquement lui.

Le chef d’état (président de la République) exècre un pv règlementaire d’attribution article 13

de la constitution qui donne compétence pour intervenir par ordonnance dans certaines
hypothèses.

La loi peut donner aux différents ministres des pv règlementaires.

Les ministres exercent une forme règlementaire reconnue par la jurisprudence, et le conseil
d’état, Arrêt JAMART 7/02/1936 :  pv règlementaire subordonne des ministres.

Le pv reconnue au ministre est un pv règlementaire interne. Les ministres peuvent prendre des
mesures pour organiser leurs ministères.

A partir des années 1970, de nouveaux principes vont guider l’action administrative comme la
transparence, l’impartialité, efficacité etc… on passe d’un mode administré à un monde
régulé.

En 1978, autorité crée par la loi informatique et libertés, (CNIL), commission nationale
informatique et liberté crée en 1978. Les autorités administratives indépendantes (AAI, ainsi
que les autorités publiques indépendantes, qui ne disposent pas de perso juridique (API) qui
disposent de la protection juridique prospèrent dans différents domaines :

- la protection des libertés : cordon coupée entre administration et administrées pour la

garantie des libertés individuelles.

- le défenseur des droits 

- les régulation de la vie politique :

- la commission des sondages 

- la haute autorité de la transparence de la vie politique

11
- la commission nationale des comptes de campagnes

- les rapports entre l’administration et les administrés (CNIL, CADA commission d’accès aux
documents administratifs).

- domaine de la régulation de l’économie (domaine le plus important) : les autorités les plus
puissantes. C’est la conséquence du retrait de l’état dans l’économie. A partir des année 70-
80, l’état se désengage de l’économie car affaire privée mais a un rôle a joué, l’état doit
assurer le bon fonctionnement du marche (moins en moins d’intervention étatique dans
l’économique).

- création de l’autorité de la concurrence : ce n’est plus le ministre qui décide mais l’autorité.

- l’autorité des marchés financer : va s’occuper de fraudes sur le marché financier.

 Donc toutes ses autorités sont là pour la transparence de la vie démocratique.

2. Régime juridique

Loi du 20 janvier qui tend à codifier un régime commun pour l’ensemble de ces
autorités admin. Elles peuvent exercer un pouvoir de décisions individuel, elles peuvent aussi
exercer un pouvoir règlementaire, donc généralement personnel.

Le CSA du conseil constitutionnels : est ce qu’il est constitutionnel ? conforme a la

constitution de conférer un pv règlementaire a une autorité admin indépendante ? sachant que
l’article 21 est réservé au ministre.
le conseil constitutionnel a dit non, en sachant que c’est un pv d’application de la loi donc un
pv secondaire.

Le pouvoir le plus important des autorités administratives est leur influence à travers des
normes de « soft-law » que l’on pourrait traduire par un droit mou. On pense ici à des
recommandations, avis, conseils, etc…

Ces autorités administratives indépendante ne relevant pas du pv législatives, et formellement

du pv judiciaire mais du pouvoir exécutif, car elles n’ont pas de responsabilités morales.

CM 3 – 25/09/19

Paragraphe 2 – La territorialisation de l’admin de l’Etat : la déconcentration

L’admin centrale s’appuie sur l’admin déconcentrée, c’est l’admin d’Etat

implantée sur des relais au sein du territoire national : ministères à Paris et agents de
l’administration un peu partout sur le territoire  ce sont les admin déconcentrées.

12
 Cette déconcentration ne s’oppose pas à la centralisation, au contraire on peut
considérer que c’est une des modalités de la centralisation car dans le cadre de la
déconcentration, l’unité du pouvoir admin d’Etat est maintenue. Ces autorités déconcertées
agissent sous l’autorité hiérarchique de l’admin centrale. Il ne faut pas confondre
déconcentration et décentralisation.

La déconcentration prend sa source sous l’ancien régime. Les monarques

français avaient commencé à centraliser l’admin française. C’est à la révolution que cela a
pris un tournant important avec un décret en 1789 sur la création des départements. Cette idée
de découper le territoire national avait pour but de créer une égalité par l’espace, redécouper
le territoire national sur des bases égalitaires. Ces départements n’obéissent à aucun
fondement culturel ou historique. L’idée était de casser les anciennes solidarités
traditionnelles dans une division géométrique abstraite du territoire.

 Loi du 28 pluviôse an VIII : Création de conseils de préfecture et réorganise

des structures de l’admin en 3 échelons = département / arrondissement / municipalité.
Chaque échelon est administré par une seul homme :
- Préfet à la tête du département
- Sous-préfet à la tête de l’arrondissement
- Maire à la tête de la municipalité
À l’époque, toutes ces têtes sont nommées directement par le chef de l’Etat.

A. Le principe de la déconcentration

C’est un redéploiement des compétences au sein d’une même personne morale

(l’Etat) des autorités supérieures vers les autorités inférieures. Ces autorités inférieures
agissement au sein de circonscriptions administratives.
Idée qui résume la déconcentration : « On ne peut gouverne de loin, mais on
administre bien que de près. »
 C’est un système qui permet l’efficacité de l’action de l’Etat Le pouvoir admin se
répercute au local par le biais des personnes en charge des circonscriptions. La
déconcentration repose sur les principes d’impartialité et d’égalité car les agents obéissent au
même pouvoir hiérarchique. La déconcentration n’offre cependant aucune autonomie aux
pouvoirs locaux car les autorités déconcentrées agissent toujours au nom de l’Etat.

 La commune est la première des circonscription admin : c’en est une pour la
déconcentration mais c’est aussi une collectivité territoriale au sens de la décentralisation. Le
maire bénéficie d’une double casquette (dédoublement fonctionnel) puisqu’il est à la fois un
élu local dans le cadre de la décentralisation et il est agent de l’Etat dans le cadre de la
déconcentration. Ses compétences et obligations en tant qu’agent de l’Etat est qu’il est officier
d’Etat civil, il est aussi chargé d’organiser les élections dans sa commune. En tant qu’agent de
l’Etat, pour la parcelle de ses compétences, il est soumis au pouvoir hiérarchique, il peut donc
faire l’objet de sanction spécifique : il peut être suspendu par un arrêté du ministre de
l’intérieur et il peut être révoqué par une décision du conseil des ministres.

 Le département avec à sa tête le préfet qui dirige le service déconcentré de l’Etat.

13
  La région qui est devenu l’échelon de référence de la déconcentration depuis 2015.
Cela signifie que les services déconcertés de l’Etat tendent à se réorganiser au niveau
régional. Celui qui a la main est le préfet de région.

 L’arrondissement qui est une subdivision du département avec à sa tête le sous-

préfet qui agit sous l’autorité du préfet.

B. Le pilier de la déconcentration : le préfet

1. Le statut

L’ancêtre le plus ancien du préfet est ce qu’on appelait avant les intendants de justice,
de police et de finances ; ils étaient nommés et envoyer par le roi dans les différentes
provinces du royaume. Ils étaient l’instrument de la centralisation hiérarchique et faisaient
l’objet d’une haine par le petit peuple car ils prélevaient les impôts et par l’aristocratie qui
entendait régner sur ces provinces.

Le préfet détient un pouvoir administratif et un véritable pouvoir règlementaire

(général et impersonnel). Ce pouvoir prend la forme d’arrêté préfectoral. Il peut par
exemple décider de stopper une manifestation avec ces arrêtés, il s’en sert principalement
pour le maintien de l’ordre.
C’est un statut de haut-fonctionnaire, ce qui est prestigieux. Il ne bénéficie pas des
garanties de tous les autres fonctionnaires : ils peuvent être révoqués à la discrétion totale du
gouvernement. Il est soumis à une obligation de loyalisme absolu (il ne peut pas critiquer
publiquement l’action du gouvernement). Il ne bénéficie pas non plus de la liberté de
conscience : ses opinions politiques, philosophiques et religieuses sont mentionnées dans son
dossier car on considère que le gouvernement a le droit d’accéder à ce genre d’informations
pour choisir un préfet de son bord politique.

2. Les compétences du préfet

C’est le représentant de l’Etat dans les départements ; il est qualifié ainsi par les textes
juridiques. C’est aussi le représentant directe du premier ministre et de ministres en général.
Ces fonctions sont définies à l’art 72 alinéa 6 de la constitution qui dispose que
le préfet à la charge des intérêts nationaux, du contrôle admin et du respect des lois. Il joue le
rôle du premier ministre à l’échelon local, il tient informé le premier ministre de ce qui se
passe dans son département. Depuis quelques années, le préfet du département est désormais
soumis à l’autorité du préfet de région : c’est lié à la modernisation de l’action publique.
Néanmoins, il demeure un rouage essentiel dans plusieurs domaines : dans le contrôle
admin des collectivités territoriales, dans le maintien de l’ordre public, dans le maintien du
droit des étrangers (prononce des arrêts de reconduite à la frontière). Le préfet est chargé de
mener des négociations entre l’Etat et la région au niveau financier.

Section 2 – L’administration décentralisée

Maurice Hauriou, fondateur du droit administratif en tant que discipline

universitaire : « les pays modernes n’ont pas seulement besoin d’une bonne administration,

14
ils ont aussi besoin de liberté politique » (1919).  On a vu qu’avec la déconcentration, les
collectivités ne respirent pas car elles sont sous l’autorité de l’Etat, c’est le problème auquel
ente de répondre la décentralisation ; Autant la déconcentration essaye de répondre au
principe de hiérarchie, autant la décentralisation va s’appuyer sur le principe d’autonomie.
Elle tente de prendre en compte la diversité des intérêts publics et locaux. Elle permet
également une forme d’adaptation des décisions aux aspirations de certaines communautés.
Surtout, elle permet une participation étendue des citoyens qui doivent pouvoir participer aux
décisions locales. Ce n’est pas uniquement un enjeu de modernisation de l’action publique
mais cela répond surtout à un enjeu de démocratie (démocratie locale) ainsi qu’à l’idée qu’un
autre lien avec l’Etat doit exister. Titre 12 de la constitution : libre administration des
collectivités territoriales.

Tocqueville : « les institutions communales sont à la liberté ce que l’école primaire

est à la science : elles la mettent à la portée du public, elles lui en font goûter l’usage
paisible en les habituant à s’en servir » (1835) ; cet auteur trouvait la France étouffée par
l’administration en comparaison à la vie associative aux USA. Il considérait qu’une véritable
société libre se traduisait par des institutions locales autonomes.

 La décentralisation, même si elle obéit à cet idéal de démocratie, peut être

critiquée : émiettement de l’action publique, manque d’unité, les niveaux admin
s’additionnent, les centres d’admin se multiplient = gestion moins efficace / clientélisme.
Autre problème : laisser l’autonomie au local est une bonne idée mais tous les territoires ne
sont pas égaux au niveau des richesses. De plus, la France est hantée par l’unité nationale, sur
laquelle s’est appuyée la révolution ; or une décentralisation poussée est une menace pour
cette unité.

La décentralisation consiste à conférer à une personne morale certaines compétences

en groupant le lien hiérarchique. Ces nouvelles personnes morales ne seront plus dépendantes
de l’Etat.
- La décentralisation territoriale : c’est l’attribution de la personnalité morale à des
entités intra-étatique selon une répartition verticale des compétences. La collectivité
territoriale sera régie par le principe de libre admin.
- La décentralisation technique / par service : il s’agit de reconnaître la personnalité
morale à certains services. Néanmoins on ne parle pas de découpage vertical mais de
découpage horizontal des compétences qui mène à la création de personnes morales
spécialisées de droit public. La portée politique de la décentralisation par service est beaucoup
plus faible que la décentralisation territoriale.

Paragraphe 1 – La décentralisation technique : l’établissement public

C’est une personne morale de droit public spécialisé dans la gestion d’un service
public, distincte de l’Etat et des collectivité territoriale mais rattachée à eux par un lien de
tutelle.

A. Les principes de l’établissement public

1. La personnalité morale

M. Hauriou distinguait les établissements publics corporatifs et fondatifs :

15
 - Les établissements publics corporatifs renvoient à une véritable communauté
vivante qui préexiste à sa reconnaissance juridique (ex : les universités, les chambres de
commerce, etc.)
- Les établissements publics fondatifs ont été fondés pour un besoin particulier. La
finalité est de gérer un service public particulier avec des règles de gestion plus souple. Ainsi
l’Etat va créer certains établissements publics dans un intérêt financier (ex : les hôpitaux
publics) qui va permettre les libéralités.

2. Le principe de spécialité

C’est un critère essentiel puisqu’il garantit l’autonomie de l’établissement public et en

même temps il limite son champ d’action. Selon ce principe, on distingue deux types
d’établissements : les EPA (établissement public admin) et EPIC (établissement public
industriel et commercial) :
- Les EPA se retrouvent dans le domaine de l’enseignement, de la culture, etc.
- Les EPIC se distingue des EPA car leur activité est industrielle et commerciale,
pour les plus importantes d’entre elles, cela va ressembler à de vrais entreprises publiques,
ex : la SNCF, le CEA, l’ONF. Quelques EPA se sont transformées en EPIC comme la
Comédie française et l’Opéra de Paris. De nombreux EPIC ont été transformée en sociétés
anonymes comme EDF, le Poste (sous pression européenne), Orange.

3. Le rattachement à une personne publique primaire

L’établissement public constitue le prolongement personnalisé d’une instituions

primaire, ainsi on parlera d’établissement publics nationaux ou locaux.
L’autonomie est plus grande pour les Etablissement publiques corporatifs, ex : plus
grande autonomie pour les universités que pour les collèges.
Le contrôle peut porter sur plusieurs éléments : nomination des organes statutaires,
contrôle sur les moyens (sur le budget) qui va conditionner l’autonomie, tutelle financière.

B. Une catégorie en crise ?

D’autres personnes obéissent à la définition de l’EP, certaines personnes privées

peuvent gérer un service public de nature à concurrencer la catégorie de l’EP. Cette
distinction EPA  EPIC est source d’éclatement.

Ces derniers temps sont nés une nouvelle catégorie d’EP : les EPCI (EP de
coopération intercommunales)  leur fonctionnement les fait ressembler à des collectivités
territoriales, ex : les métropoles sont des EPCI. C‘est une catégorie juridique fourre-tout si
bien qu’ion se demande à quoi elle sert.

Paragraphe 2 – La décentralisation territoriale

Elle vise à donner vie au territoire et à reconnaître des intérêts locaux différents
des intérêts nationaux. Le fédéralisme consiste à reconnaître une forme libre d’admin mais il y
a une différence avec la décentralisation.
La différence essentielle réside dans la souveraineté qui dans un état fédéral est
partagé entre la fédération et les états fédérés. Les collectivités territoriales dans la

16
décentralisation ne sont pas souveraines. La décentralisation rompt avec e principe de
déconcentration : le lien hiérarchique avec l’Etat disparaît, seule va demeurer un lien de
tutelle. Le législateur à supprimer le mot de tutelle. « Pas de tutelle sans texte, pas de tutelle
au-delà des textes ». La décision de l’autorité de tutelle est contestable par la collectivité
devant le juge admin.

A. Les principes techniques de la décentralisation territoriale

On peut résumer cela en 3 actes :

- Acte I - la loi du 2 mars 1982 : lois Deferre qui créé les collectivités territoriales
(communes, département et régions). Elles sont administrées par un conseil élu au suffrage
universel puis un exécutif local élu lui-même par l’assemblée délibérante. Avant 82, c’était le
préfet qui était chef de l’exécutif local du département. De plus, avant il exerçait sur les
collectivités une tutelle admin. À partir de 82, il existe toujours un contrôle mais qui est
transformé par un contrôle juridictionnel, il est assuré a posteriori par le juge administratif et
plus par le préfet.

- Acte II - loi constitutionnelle du 28 mars 2003 : inscription de la

décentralisation des collectivités territoriales dans la constitution. Avancées intéressantes sur
la démocratie locale : prévoit un référendum local et un droit de pétition (c’est la possibilité
pour les citoyens de demander à ce qu’une question soit débattue par les assemblées
délibérantes). Il permet le développement de la démocratie locale.

- Acte III - loi MAPTAM (modernisation de l’action publique territoriale et

affirmation des métropoles) de 2015 et loi NOTRe (nouvelle organisation territoriale de la
Rep) de 2015 : développement de nouveaux acteurs, les métropoles et montée en puissance
des régions au détriment des départements.

1. La répartition des compétences

L’idée de compétence va reposer sur l’idée d’un intérêt local. Or en pratique ce n’est
pas simple de démêler ce qui relève de l’intérêt local ou national, ex : protection d’un site
naturel.
 Le principe de subsidiarité à l’art 72 de la constitution dispose que : « les CT
ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux
être mise en œuvre à leur échelon ».
 Clause générale de compétence qui est une règle non écrite dégagée par la
jurisprudence administrative qui estimait que chaque CT pouvait aller au-delà des
compétences que les textes prévoyaient si cette question relevait d’un intérêt local. Ex : une
commune créée une allocation municipale d’insertion alors que même la commune n’a pas la
compétence en la matière. La clause générale de compétence a donc été supprimée par la loi
pour les départements et régions mais conservée pour la commune. Le conseil cons a
déterminé que cette suppression de la clause ne viole pas le principe de libre administration.

En France, il n’existe pas de CT chef de fil. Il n’y a pas de structure hiérarchique

entre CT. C’est le principe d’autonomie : elles sont autonomes par rapport à l’Etat mais entre
elle aussi. La répartition des compétences n’implique pas une hiérarchie.

17
 Par exception, l’art 72 alinéa 5 permet à la loi d’autoriser un CT à devenir chef de
fil dans un domaine, donc d’une certaine manière à imposer sa vision aux autres CT. Ex : la
région est chef de fil en matière de développement économique.

2. Les moyens

- Moyens financiers : art 72 alinéa 2 de la constitution dispose que : « les CT

disposent librement de leurs ressources » elles sont alimentés par la taxe d’habitation, la taxe
foncière et la contribution économique territoriale pour les entreprises. Les CT bénéficient
d’une aide financière de l’Etat mais dans une finalité de péréquation.
- Moyens humains : a été créé une fonction publique territoriale pour accéder aux
emplois des CT.

B. Le principe constitutionnel de la libre admin des CT

 Art 73 alinéa 3 de la constitution : « dans les conditions prévues par la loi, ces
collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir
règlementaire pour l’exercice de leur compétence ».

1. Les garanties de cette libre administration

- Tout d’abord, le gouvernement est incompétent pour modifier les compétences des
CT, seul le législateur le peut.
- Le sénat est le représentant des CT, or le fait que le sénat vote la loi renforce la
position des CT dans cette garantie par la loi. Elles sont protégées par l’une des deux
assemblées délibérantes.  Art 39 de la constitution oblige à déposer les projets de loi du
gouvernement ayant pour objet l’org des CT d’abord devant le sénat.
- L’admin des CT élues au suffrage universel direct = participation des citoyens dans
la gestion des affaires. Les ressortissants de l’UE habitants dans un autre pays que le leur
peuvent voter aux élections municipales en France s’ils y résident partiellement.
- Le référendum local permet à la population de s’exprimer sur des projets. C’est un
référendum décisionnel mais l’initiative relève de la CT (art 72 alinéa 2) / référendum
consultatif quand il s’agit de créer une nouvelle CT ou de modifier ses compétences (art 72
alinéa 3). Opposition de la logique admin et législative.
- Dt de pétition

2. Les limites de la libre admin

- Respect du caractère unitaire de l’État (art 72 alinéa 3). Le pouvoir règlementaire

subordonné au pouvoir règlementaire du 1er ministre.
- Principe de l’indivisibilité de la république : en droit français, il n’existe qu’un
peuple : c’est le peuple français. Au sens juridique du terme. Le conseil constitutionnel l’a
rappelé dans une décision.

CM 4 02/09/2019

CC, 9 mai 1991, Statut de la Corse : indivisibilité de la République.  Ils

disaient qu’il y a violation du principe d’indivisibilité de la République.

18
Les collectivités territoriales ne sont pas sujettes au droit internationale donc elles ne peuvent
pas mener de relations internationales. Mais on connait des exceptions, par exemple avec les
régions frontalières qui peuvent entretenir des relations avec les pays voisins (Rhône alpes –
Italie).  C’est L’UE qui pousse à une collaboration transfrontalière.

Les collectivités territoriales peuvent, sur autorisation de la loi, procéder à des

expérimentations locales et peuvent donc déroger à la loi nationale. Mais ces
expérimentations ont une limite dans le temps. Le but est de s’adapter aux réalités locales.

Article 72 alinéa 6, le préfet, « représentant de l’État » à la charge des intérêts nationaux, du

contrôle administratif et du respect des lois ».

Avant 1984, le projet exercé est la tutelle sur les collectivités territoriales et pour que les dates
de collectivité soient exécutoires, ils devaient être autorisé par le préfet  en 1982 on
remplace la tutelle par un contrôle administratif + juridiction donc les actes les plus
importants des collectivités doivent toujours être soumise au préfet. Simplement l’acte
deviens exécutoire simplement à la transmission au préfet donc plus besoin de son
approbation donc si l’acte n’est pas transmis au préfet, il n’entre pas en vigueur dans l’ordre
juridique. Il y a la une reconnaissance de la libre administration avec les autorités des
collectivités territoriales.

Le pouvoir du préfet en décentralisation : c’est de saisir le TA en cas de

contestation de la légalité des actes. Cela s’appel le déféré préfectoral = acte par lequel, le
préfet va saisir le TA de la légalité des décisions des collectivités territoriales. A partir de
1982, le préfet peut saisir le TA que pour des raisons de légalité et non pour des raisons
d’opportunité (politique). Le préfet a donc 2 mois pour déférer l’acte administratif. Après ce
délai, le préfet ne peut plus contester l’acte administratif. Ce délai peut être prolongé, quand le
préfet est entré en phase de dialogue avec la collectivité territoriale, cela arrive souvent. La loi
ménage la possibilité d’un dialogue entre les services de l’état et les collectivités territoriales.

Deux observations :

- D’abord le déféré est recevable contre toute acte effectivement transmis par la collectivité =
même si la loi ne prévoyait pas que l’acte soit transmis au préfet car sa décision faisait partie
d’une décision non sensible, dès lors qu’il a été transmis, le préfet peut le déférer devant le
TA.

- Le préfet, n’est jamais tenue de déféré une décision illégale. Car le préfet peut se tromper sur
la légalité, le préfet peut aussi trouver que le problème n’est pas très grave donc cil ne trouve
pas la peine de déféré l’acte, ou sinon autre argument, les services de la préfecture n’ont pas le
temps, manque de budget etc…

La décision du préfet de ne pas déféré devant le TA elle-même ne peut pas être attaqué par les
citoyens (justiciables). Ainsi en a décidé le CE dans un arrêt du 25 janvier 1991, Brasseur :
refus de déférer ne peut être contester. Les justiciables, les administrées, ne peuvent pas
contester la décision du préfet de ne pas déféré devant le TA.  La décision du préfet ne
peut pas faire l’objet d’un recours pour un excès de pouvoir. (Procédure par laquelle un
administré va attaquer une décision administrative devant le TA).

19
Cette jurisprudence Brasseur peut être contestable au regarde de l’article 72 de la
constitution car cet article fait bien du préfet le garant de la légalité, du respect de la loi. Mais
en réalité, le juge administratif a considéré qu’il n’était pas réaliste de considérer que la
décision du préfet peut être attaqué.

Cela dit, si les administrés ne peuvent pas forcer juridiquement le préfet a attaqué la décision
de la collectivité, les administrés peuvent toujours en faire la demande. Le préfet n’est pas
tenu d’accepter, mais les administrés peuvent faire pression sur e préfet. C’est ce qu’on
appelle déférer provoquer. Si le préfet n’intervient pas, il est possible aux administrés
d’attaquer la décision de la collectivité territoriale pour excès de pouvoir.

Cette procédure, ce mécanisme n’a pas eu de différence sur les communes et les
collectivités. Ça n’a pas eu de grande conséquence politique. Parce qu’avant 1982, le préfet
exerçait une tutelle sur les actes, mais le préfet préférait la négociation qui était possible entre
la collectivité et le préfet. Après 1982 les choses ont changé, les préfectures préfèrent toujours
la négociation.

 Environ 8 millions d’actes par ans pris par els collectivité territoriales et à
peine 2000 déférés préfectoraux par an.

Aujourd’hui les déférés qui sont réellement maintenus et donne lieu à une décision du TA, on
les trouve dans les domaines de contrats de marché publics.

Le déféré préfectoral apparait comme l’ultime recours du contrôle de l’État.

Cela dit, aujourd’hui ces rapports politique ont été remplacé par des rapports
de droit entre les collectivités et le préfet. Il existe un seul domaine dans lequel le préfet
peut exercer une forme de tutelle sur la collectivité. Une tutelle de substitution = c’est à dire
le préfet va conserver le pouvoir de se substituer aux organes de la collectivité
territoriale, notamment en matière d’ordre public. = le préfet peut toujours se substituer
(agir en lieu et place) au maire ou au président du conseil départementale, quand celui-ci
refuse d’agir pour maintenir l’ordre public.

C. Quelques tendances récentes du droit de la décentralisation

Depuis quelques temps, le droit de la décentralisation est en train d’évoluer. En

effet depuis 1982 le modèle de la décentralisation obéit à un schéma uniforme en trois
échelons : communes / département / régions. Qui obéissent la même organisation, à chaque
fois une assemblée locale qui élit sont exécutif locale. Donc conseil municipal / maire, conseil
départementale / président du département. Chaque échelon est relativisé dans un domaine, la
commune a plutôt une compétence générale, le département est plutôt compétent en matière
social (harcèlement social, lutte contre le handicap…), puis la région c’est plutôt pour le
développement économique.
Ce modèle apparait de plus en plus obsolète. Car, la tendance est plutôt à la
réduction des échelons et du nombre de collectivité (idée de supprimer des échelons = des
collectivités territoriales).  Exemple : la loi Notre de 2015 qui a effectué la fusion des
régions (de 22 à 16), cela obéit à une volonté de réduire les collectivités pour des raisons
budgétaires.

20
Premier niveau : la réduction des échelons et des collectivités
Deuxième constat : l’émiettement communal. Désertification des espaces ruraux, avec la
suppression des espaces public pour des raisons économique.
Ce sont ces deux raisons essentielles qui montrent qu’il faudrait un renouveau de la
décentralisation.

1 – L’importance de nouveaux acteurs : l’intercommunalité

Le législateur a inventé une formule, la formule de L’EPCI, établissement

public de coopération intercommunale. Ou l’EPCI à fiscalité propre.
L’EPCI : est une formule à mi-chemin entre l’établissement public et la
collectivité territoriale. Il existe des différences juridiques entre EPCI et collectivités
territoriales. Les collectivité territoriales article 72 tandis que les EPCI elle est créé par la loi.

D’autres part, la collectivité territoriale agis sur une base territoriale ce qui n’est pas le cas de
L’EPCI qui lui agit sur le principe de spécialité. La clause générale de compétence a été
supprimé, cette surpression porte à brouiller les cartes entre collectivité et EPCI. Ya que la
commune qui dispose d’une base de compétences générales.

Enfin, la collectivité territoriale se caractérise d’un fondement démocratique car

ils sont élus par les citoyens, or les EPCI ont leurs organes nommés.

La formule de l’EPCI a été institué par la loi du 25 janvier 1999. Cette loi institue le
régime de l’EPCI. Ça a été une grande innovation depuis 2010, les EPCI, voient également
leurs organes dirigeants (conseil communautaire), l’innovation a été de prévoir l’élection
du conseil communautaire au suffrage universelle direct. En effet, la loi ici a répondue a une
forme de déficit démocratique car certains EPCI avaient acquis énormément de pouvoir même
beaucoup plus de pouvoirs que certains communes et ces EPCI continuaient à valoir leurs
organes nome et non à être élu donc à partir de 2010 cela a changer, leurs organes devraient
être élu au suffrage universelle comme les collectivités territoriales. Donc les EPCI sont des
regroupements de communes, notamment des plus faibles, qui vont se groupés dans les EPCI.
Les communes ne disparaissent pas mais vont simplement mettre en commun certaines
compétences qui leurs reviendraient trop chère d’assumer toute seule.

Deux différents types EPCI :

- Monde rural : EPCI de la communauté de commune. Les communautés de communes

doivent regrouper au moins 15 000 habitants et la communauté de commun est institué par un
arrêté préfectoral mais après accord de la majorité qualifié des communes 3/4. Les
compétences que les communes vont regrouper : le tourisme, le développement économique,
l’accueil des gens du voyage, collecte et regroupement de déchets, gestion des inondations
etc…

- Monde urbain : - EPCI de la communauté d’agglomération : au moins 50 000 habitants (12

agglos) et puis les - communautés urbaines : pour un bassin de 250 000 habitants. (200
agglos), (gestion de l’urbanisme, transport en commun). Puis dernière formule MAPTAM de
2014 (loi de modernisation de l’action public territorial et de l’affirmation des métropole) -
EPCI création de la métropole : doit regrouper des bassins de 400 000 habitants. Tous les
EPCI avant 2014 de plus de 400 000 habitants ont été automatiquement transformé en

21
métropole. La métropole une fois institué va se substituer et va absorber les compétences de
communes mais également des départements. A terme, on pourrait penser à une disparition
totale des départements qui apparaissent comme un échelon superflu. Il existe aujourd’hui 16
métropoles de droit commun et 2 métropoles à statut particulier, paris et Marseille. La
métropole de grand Paris absorbe toutes les compétences limitrophes de paris voir même de
l’île de France. Puis y a Lyon métropole, première métropole à devenir une collectivité
territoriale a statut particulier car ce n’est ni une commune, ni un département, ni une région.

2. L’autonomisation législative de l’outre-mer : le cas particulier de la Nouvelle

Calédonie et de la Polynésie Française

Le statut de l’outre-mer a été réformer par l’acte 2 de la décentralisation. En

réalité il n’y a pas une outre-mer mais des outre-mer, chaque commune a une grande diversité
de statut.

La nouvelle Calédonie : elle a obtenu un nouveau statut garanti par la

constitution et par la loi organique, (application technique des lois constitutionnelles). La
nouvelle Calédonie a connu des troubles sanglants à partir des année 1980, notamment car la
nouvelle Calédonie a été marqué par un mouvement indépendamentalistes, les « Kanak ». Ce
mouvement est entré en rang à travers les accords de « Nouméa », 1988. Cet accord prévoit
un statut particulier pour la nouvelle Calédonie et notamment la perspective d’un référendum
pour l’indépendance, et les néo calédonien ont répondue non à l’indépendance et oui pour
rester dans la république française. En 1998, 10 ans après, il y a un nouveau statut
constitutionnel pour la nouvelle Calédonie, et ce nouveau statut va extrêmement loin pour
l’indépendance de la nouvelle Calédonie. Ici est prévue par la constitution une citoyenneté
pour la nouvelle Calédonie. La nouvelle Calédonie se voit donc doter d’un gouvernement
local et d’un congrès local et la reconnaissance d’un sénat coutumier = assemblée
traditionnelle chargé d’appliquer les coutumes locales, le droit coutumier local. Les citoyens
de la Nouvelle Calédonie ont le choix de choisir un statut de droit commun ou de choisir les
coutumes locales. Cette citoyenneté de la nouvelle Calédonie a permis de restreindre le droit
de suffrage et à restreindre l’accès aux emplois locaux, car les élections locales ne sont
ouvertes qu’aux citoyens de nouvelle Calédonie. On devient citoyens de Nouvelle Calédonie
après une résidence de 10 ans en nouvelle Calédonie. L’emploi de la fonction public
territoriale est réservé aux citoyens de la nouvelle Calédonie. A la différence des autres
collectivités, la nouvelle Calédonie peut même mener certaines relations internationales, pour
des raisons économiques, des accords commerciaux avec l’Australie, le Hong-Kong etc… le
statut particulier de la Nouvelle Calédonie permet au congrès de la nouvelle Calédonie
d’adopter des lois propres = des lois du pays (loi prises par le congrès de la Nouvelle
Calédonie). Il y a là une grande innovation car le congrès de la Nouvelle Calédonie peut
intervenir dans certains domaines, que l’article 34 de la Constitution prévoit que c’est le
législateur. Donc on peut se poser la question si la Nouvelle Calédonie n’est pas entrée dans
un système fédéral car nous avons la loi française et la loi Calédonienne. La Nouvelle
Calédonie bénéficie de la spécialité législative, la loi nationale voté par le parlement, il faut
qu’elle comporte la mention « la loi est applicable à la Nouvelle Calédonie », a défaut de cette
mention elle n’est pas applicable sur la Nouvelle Calédonie. Donc le législateur doit faire
référence explicitement. On voit bien ici que la Nouvelle Calédonie est une collectivité
territoriale a statut particulier, cependant, les textes constitutionnels organique ne qualifient
jamais la Nouvelle Calédonie de collectivité territoriale. On sent que son statut est totalement
sur mesure, ne répond à aucune catégorie pré définie. Nous sommes dans une structure
quasiment fédérée.

22
 Le statut de la Nouvelle Calédonie a largement influencé a d’autres statut
politiques, la Polynésie française. La constituions française distingue deux types de statut
pour l’outre-mer, elles sont régies par l’article 74 de la constitution, sur les collectivités
d’outre-mer, les « COM » qui bénéficient aussi du principe de spécialité législatives. Dans les
COM nous avons la Polynésie française, saint pierre et Miquelon, Wallis et Futuna, St Martin,
St Barthélémy.

D’autres statut régit par l’article 73 de la constitution, « les drom » = département et régions
de l’outre-mer, à l’inverse des coms, les dromes bénéficient de l’identité législatives, la loi
nationale s’applique de plein droit. Le degré d’autonomie est plus fort pour les Com article
74.

La corse regarde le statut de l’outre-mer et tend a voir un statut qui peut ressembler, en 2018,
les trois anciennes collectivité corse ont fusionnés dans une collectivité corse à statut unique.
Donc en corse il y a que la collectivité corse, et plus de département / régions. Ce nouveau
statut s’est fait contre l’avis des citoyens corse, car il y a eu un référendum et a été rejeté donc
la fusion n’est pas démocratique.

Il est clair que l’organisation territoriale s’est largement complexifiée, la structure

de l’organisation française était claire, elle était organisée de façon simple, pyramidale,
hiérarchique, qui tente maintenant a se transformer en réseau qui ne sont pas hiérarchique.
Ont constate que cette évolution depuis longtemps, 30 ans obéirent a deux motifs : la
rationalité économique, on sent bien que l’unique question qui va décider des réformes c’est
la questions économique, donc la rationalité économique tente a se prononcé pour
l’organisation de l’administration française. L’autre motif est l’européanisation de
l’administration public. L’union européenne pousse à la forme de la régionalisation. L’union
européenne est plutôt favorable au développement régional. Enfin, on peut donner une autre
interprétation des dernières évolutions de la décentralisation, il se pourrait que ça soit une ruse
de l’état car la décentralisation est censée donner des pouvoirs aux collectivités, mais on peut
se demander si l’état ne trouve pas son compte car est ce que la suppression des échelons,
n’arrange pas l’état, car la suppression signifie que l’état reprend la main sur la structure
administrative. On peut voir finalement que la centralisation de l’état français demeure
largement une forme de permanence administrative et malgré toutes ces évolution (acte 1, 2,
3) ont voit bien qu’en France on a du mal à prendre le sérieux du local. En France on
considère qu’il ne peut exister qu’un état centralisé. En France l’identité national est située sur
la structure administrative.

Partie 2 – Les sources du droit administratif : de la légalité à la juridicité

En quoi la notion de sources peut avoir plusieurs sens ? qu’Est-ce qu’une source ?

23
Il y a deux possibilités,

Les sources matérielles du droit : donnée historiques, données culturelles, données politiques.
En effet l’origine de la règle du droit dans son contenue. Les sources matérielles n’intéressent
pas les juristes. L’origine du contenue des règles n’intéressent pas.
En revanche, il y a une autre conception de la source, les sources formelles du
droit : ce sont les procédés de création du droit. (La loi, la constitution, les traités
internationaux etc…).
Les sources formelles à porter générales comme la constitution, la loi, elles ne sont pas
propres du tout au droit administratif. D’ailleurs, la mobilisation des sources les plus élevés
dans la hiérarchie des normes, à savoir, la constitution et les traités internationaux, dès lors
que toutes les branches du droit, public ou privé, cela évoque à une perte de spécialité. Le fait
que les sources du droit administratif soient les mêmes que pour les autres droits tendent à
normaliser le droit administratif qui était à l’origine dérogatoire. En effet, au départ, il n’y a
presque pas de loi applicable en droit administratif : c’est un droit qui s’est formé en totale
autonomie, pendant longtemps, il n’y a pas eu d’autres sources que lui-même. On
reconnaissait tout de même la loi comme limite, l’acte administratif doit être conforme à la
loi. La légalité apparaît comme le fondement et la limite de l’action administratif. Le droit
administratif est un droit spécial fait de privée et de suggestions. La première suggestion /
obligation, c’est le respect de la légalité. Le terme le plus adéquat serait le principe de
juridicité aujourd’hui car l’acte administratif est pas seulement soumis au respect de la loi du
parlement mais aussi du droit en général = respect de la juridicité.
Le sens est différent entre légalité et juridicité. Pendant le 19 ème siècle, DDHC
article 6 « la loi est l’expression de la volonté général ». La loi apparaissait comme
l’instrument de la démocratie. La loi est finalement voulue par les citoyens, l’administration
doit respecter la loin la démocratie polyvalente contrôle l’admin mais en réalité le principe de
juridicité = la loi elle-même peut violer le droit, la constitution, empiété sur les droits
fondamentaux, donc il importe que la loi elle-même soit encadré notamment par des règles
institutionnelles.

Donc c’est bien le principe de juridicité qui doit présider et non uniquement le
principe de légalité. Donc puisqu’il existe plusieurs sources, on peut reconnaitre que les
sources du droit administratif sont des sources hiérarchisées.

Pourquoi on a cette hiérarchie des normes ?

Raymond Carré de Malberg, qui était un juriste du début du 20 ème siècle, il considérait
l’existence d’une hiérarchie des organes qui expliquait la hiérarchie des actes. Par exemple, le
pouvoir constituant était supérieur au pouvoir législatif, lui-même supérieur au pouvoir
administratif.

La théorie normativisme, le théoricien qui a fondé cette théorie c’est l’autrichien Kelsen,
début du 20ème siècle, il considérait que tout système juridique est forcément hiérarchisé. Il
considérait aussi qu’une norme juridique était valide, c’est-à-dire produite dans les conditions
d’une norme supérieure. Ainsi, la loi est une norme non pas parce que qu’elle est sanctionnée
pas car elle a été formée conformément à une norme supérieure (la constitution).

24
Comment on sait que la Constitution est une règle juridique ? pourquoi faut-il obéir la
constitution ?

Kelsen considère qu’il faut se référer à la constitution car au-dessus de la constitution il y a

une règle qui est qu’il faut se conformer à la constitution. (C’est pour fonder la validité
juridique de la constitution).

Cette hiérarchie des normes n’est pas si évidente. Il faut distinguer les sources.

Chapitre 1 – Les sources triomphantes

Il va s’agir des normes les plus élevé dans la hiérarchie des normes, a savoir les sources
constitutionnelle et les sources internationales. Leurs mouvements correspondent précisément
à deux larmes de fond (montée en puissance du juge constitutionnelle et juge européen).

Section 1 – Les sources constitutionnelle du droit administratif

La valeur juridique de la constituions n’a jamais été discuté depuis 1789 mais le
problème ce n’est pas la valeur de la conception mais la portée juridique en absence de la
sanction. Dans l’hypothèse où l’acte administratif était directement conforté à la constitution,
le juge admin a toujours était un juge de constitutionnalité, par exemple, le juge administratif
s’est fondé dans sa conception pour fonder l’action administratif. (Arrêt DEHDENE = le juge
s’est fondé directement sur la Constitution pour autoriser le gouvernement à prendre des
mesures de limitation sur le droit de grève). Le juge administratif s’est même fondé sur des
normes constitutionnelles pour sanctionner le non-respect de la constitution, arrêt CE 1956,
« Amical des annalites de paris », le juge s’est référé au bloc de constitutionnalité, et
notamment aux principes fondamentaux retenue par la République pour annuler un acte
administratif  le juge administratif sanctionne. Donc le juge administratif c’est un juge de
constitutionnalité. Jusqu’en 1958, à partir du moment où la 5 ème république fait référence au
préambule de 1946, de la DDHC avant 1958 ce qui était ambigu c’était la valeur de la DDHC.

Paragraphe 1 – Le bloc de Constitutionalité

A. le contenue de la constitutionnalité

C’est l’ensemble des dispositions constitutionnelles quel que soit le support, qui ont valeur
constitutionnelle. Existe-il des normes supra constitutionnelles ?
En France, il n’y a pas de supra constitutionalité. Toutes les dispositions constitutionnelles ont
la juridiction d’une même valeur particulière. Le préambule de 1958/ DDHC/ préambule de
1946 qui renvoie au PRFLR / charte de l’environnement de 2004.

B. La portée de ce bloc de constitutionnalité

Pendant très longtemps on s’est posé la question de la valeur de la DDHC. Les

juristes se sont interrogés sur la valeur. A partir de 1958, le débat est clos. La solution est
simple, il ne faut faire aucune différence entre le préambule et la constitution. Cela résulte
notamment à la décision du conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 « liberté d’association »,

25
le conseil constitutionnel a jugé que toute disposition constitutionnelle s’impose également au
législateur.

En revanche, le juge administratif c’est différent, le juge administratif considère que dans
certaines hypothèses, certaine disposition ne pouvait être invocable par les justiciables /
citoyens en raison de leurs imprécisions. Quand les normes sont trop imprécises, elles ne
peuvent pas être invoqué par les justiciables. En effet, le juge administratif considère que
certaines dispositions on valeur constitutionnelle mais ne peuvent qu’être mise en œuvre par
la loi. Ainsi tant que le législateur n’est pas intervenu pour mettre en œuvre cette dispositions
ces principes ne s’appliquent pas à l’administration. Quand le législateur intervient, alors les
requérants peuvent qu’invoquer la loi.

Paragraphe 2 – Le juge administratif, juge de constitutionnalité des actes administratifs

A. La théorie de la loi écran

Le juge administratif sanctionne l’inconstitutionnalité des actes administratif

quand l’acte administratif est directement contraire à la cons, le juge administratif va
l’annuler. En revanche, si un acte administratif contraire à la constituions mais conforme à la
loi qui lui sert de fondement, là on est dans une hypothèse ou la, loi s’interpose entre l’acte
administratif et la loi. Donc soit prévaloir la loi ou soit prévaloir la constitution.

La première solution c’est la logique linéaire de la hiérarchie des normes : ne pas tenir
compte de l’intervention du législateur. Le problème c’est que si le juge fait ça, si l’acte
administratif est conforme à la loi mais pas conforme à la constitution, le juge administratif
n’est pas juge de constitutionnalité des lois, ce n’est pas son rôle à un juge. En France on
considère que justement au regard de la conception française de la séparation des pouvoirs, le
juge doit appliquer la loi, le juge ne peut jamais juger la loi, c’est ce qu’on appelle la tradition
de légicentriste = ordre juridique construite autour de la souveraineté de la loi (idée de JJ.
Rousseaux). Rousseaux considérait qu’il ne devait avoir rien au-dessus de la loi. La
constitution de 1791 indique « il n’y a point en France d’autorité supérieur que la loi … ».

La deuxième solution c’est que la constituions réserve cette opération au seuil

constitutionnelle : il est de jurisprudence constante en France que le juge ne peut jamais
contrôler la constitutionnalité de la loi. Arrêt Arrighi, le conseil d’état va développer sa
théorie de la loi écran. Le conseil d’état répond « en l’état actuelle du droit public français,
le moyen (argument) selon lequel la loi serait contraire aux lois constitutionnelles n’est pas
de nature à être discuté devant le conseil d’état statuant au contentieux. » = le moyen est
inopérant, susceptible d’avoir aucune portée dans le litige, donc le juge écarte ce moyen.
Le conseil d’état va considérer que quand il existe une loi qui s’interpose entre l’acte
administratif et la constitution alors la loi fait écran  théorie de la loi écran, et le juge
administratif ne peut plus contrôler la constitutionnalité de l’acte administratif.

CM 5 – 09/10/2019

26
La théorie de la loi écran : elle est paradoxale car elle perturbe la hiérarchie des normes. Si on
respect la hiérarchie des normes, la constitution devrait être prévaloir alors qu’ici la loi est
prédomine. On peut comprendre pourquoi tant d’année nous avons parlé sur le principe de
légalité. Mais cette théorie de la loi écran plaide pour un principe de légalité c’est-à-dire de
supériorité de la loi, la loi est suprême.
Le juge administratif a senti qu’il y a un problème avec a loi écran. Ainsi le juge
administratif a développé a « l’écran transparent ». Le juge a développé des stratégies pour
contourner la loi écran.

B. L’écran transparant

En effet en 1936, la portée de la constitution 3ème république, la loi

constitutionnelle était des lois procédurales, elle fixait les compétences du gouvernement, du
président de la république mais ne contenait aucune disposition de fond.

Les choses ont changé a partir de la 5ème république 1958, depuis qu’il existe un conseil
constitutionnel, et depuis que ce conseil constitutionnel exerce un contrôle des lois, un juge de
constitutionnalité des lois. La décision du 16 juillet 1971, qui s’affirme comme une véritable
« liberté d’association », et à travers cette loi le juge devient le réelle juge de
constitutionnalité des lois. Tout va changer à ce moment-là car si il y a un contrôle de
constitutionnalité des lois, ça veut dire qu’on admet juridiquement que la loi peut être mise en
cause, que la loi ne peut être pas conforme à la constitution. Donc la loi n’est plus sacrée.

Donc ça va amener au juge administratif a évoluer, le conseil d’état va considérer

a partir d’un arrêt Quintin 17 mai 1991, il va prendre une décision particulière, ici la situation
ou la loi couvre l’acte administratif mais cette loi est particulière car cette loi ne contient
aucune disposition de fonds. Ça va être une loi de pure habilitation. Exemple : une loi qui ne
contient aucune disposition fondamentale mais cette loi va se borner a renvoyer la
compétence de l’autorité administratif. Autre exemple : une disposition législatif du code de
l’environnement, cette disposition va dire que le ministre de l’environnement est compétent
pour déterminer l’ouverture des dates de la chasse. Ici la disposition législative ne contient
aucune disposition de fond (fondamentale). Dans ce cas-là le juge administratif va décider
qu’il est possible de contrôler l’acte administratif. Le juge administratif va passer au travers
de la loi.

En gros,

- Quand la loi contient des dispositions de fond = théorie loi écran

- Quand la loi contient aucune disposition de fond, quand la loi est là que
pour fixer les compétences sans contenir des dispositions fondamentales = le juge
administratif dans arrêt quintin va admettre qu’il n’y a plus de loi écran donc ce sera
une loi transparente.
Dans ce cas-là le juge administratif retrouve sa compétence pour contrôler l’acte administratif.

27
Cette théorie de loi transparent va se développer par l’arrêt air Algérie 2012. Dans cette arrêt
le juge administratif va juger que toutes les dispositions règlementaires administratif, prises
sur le fondement d’une loi, qui ne se bornent pas à appliquer la loi, c’est-à-dire quand la
disposition administrative va plus loin que ce que la loi prévoyait, et bien toutes ces
dispositions qui vont plus loin peut être contrôler par le conseil constitutionnel. Ici la loi ne
fera plus écran car aux actes administratif a. dépassé ce que prévoyait la loi.

Donc avec l’arrêt Quintin et air Algérie le juge administratif arriver a limité cette supériorité
de la loi.

Dernière hypothèse ou la loi ne fait plus écran : la loi est considérée comme implicitement
abrogé (la loi disparaît), arrêt 1960 Sté EKY : quand la loi est considérée comme
implicitement abrogée, le juge administratif a estimé que certain texte législatif pouvait être
considéré comme implicitement abrogé, certaines lois était sorti en vigueur de l’ordre
juridique avec l’entrée de la nouvelle constitution de 1958. Donc la loi ici ne fait plus écran
entre l’acte administratif.

C. Le juge administratif et la QPC

Le QPC a constitué à remettre en cause la théorie de la loi écran, le juge ordinaire

n’aurait jamais lui-même franchis le cap du contrôle de constitutionnalité des lois. Le juge se
considère toujours « bouche de la loi », devant appliqué la loi.

Le pouvoir constituant qui a institué un tel contrôle, notamment avec la révision

constitutionnelle de 2008, qui institue un contrôle de constitutionnalité des lois apostériori,
c’est-à-dire un contrôle de constitutionalité une fois quand la loi est entrée en vigueur.

La QPC (question prioritaire de constitutionnalité) est fixée à l’article 61-1 de la Constitution.

C’est une procédure qui permet à tout justifiable à l’occasion d’une instance devant les
juridictions administratifs ou judiciaires de soutenir, permettre, qu’une disposition législative
porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantie. La QPC ce n’est pas un
contrôle de constitutionnalité a l’ensemble des dispositions constitutionnelle. La QPC se
limite au contrôle de la loi aux droits et libertés garantie par la Constitution.

Comment se déroule la procédure du QPC : les justiciables, dans une instance en cours, en
contentieux administratif, pour éviter la théorie de la loi écran, et un contrôle inopérant. La loi
est elle-même contraire à la Constitution donc une fois la question posée a juge, le juge
administratif doit examiner la question et en particulier il doit juger que la question est
sérieuse, il ne doit pas être une question juste pour retarder le processus judiciaire. Donc si le
juge considère que la question est sérieuse, il le transmet la question au conseil d’état dans un
délai de 8 jours. Le conseil d’état réexamine la question (le caractère sérieux et si la question
est nouvelle -> s’il y a eu révision de la constitution, si doute sur la constitutionnalité). Si le
conseil d’état estime que la question est sérieuse et nouvelle et bien il transmet la question au
conseil constitutionnelle dans un délai de 3 mois. Et le conseil constitutionnel a 2 solutions,
soit elle rejette la question et considéré que la loi est conforme à la constitution, ou alors, le
conseil constitutionnel va déclarer la loi contraire à la constitution, dans ce cas-là le conseil
constitution prononce une abrogation, il abroge la loi, c’est-à-dire la loi disparaît dans l’ordre
juridique pour l’avenir et pas de rétroactivité. Néanmoins, la loi disparaît rétroactivement pour

28
un cas, pour le justiciable qui a posé la QPC. Le conseil constitutionnel se prononce lui-même
sur la date à laquelle la loi a été abrogé. Le juge administratif ne peut pas remettre en cause
lui-même la loi mais il participe au contrôle de constitutionnalité (à la QPC). La QPC n’a pas
déposé le conseil constitutionnel de ce vote, mais néanmoins, ici, le juge ordinaire et en
particulier le juge administratif va participer au contrôle de constitutionnalité particulièrement
car il joue un rôle de filtre. Quand le conseil d’état est amené a considéré que la question est
nouvelle et sérieuse, en réalité il contrôle déjà sur la constitutionnalité de la loi, il met déjà un
jugement sur la loi.
Conseil constitutionnelle a considéré que l’article 62 C sur autorité des décisions c’est non
seulement aux motifs appliqués (arguments qui soutiennent la décision et au dispositif
(solution) = le juge administratif doit à la fois respecter la solution et le raisonnement du
conseil constitutionnelle.

Motif = raisonnement
Dispositif = décision

Le juge administratif est lié par les décisions du conseil constitutionnelle notamment, le
conseil d’état est liée par la décision du conseil constitutionnelle mais il est également liée aux
réserves d’interprétation du conseil constitutionnelle c’est l’hypothèse ou le conseil con s ne
va pas considéré que la loi est contraire à la constitution mais elle va simplement interprété
pour être conforme.

Donc le juge administratif est lié aux décisions du conseil constitutionnelle. Mais néanmoins
le conseil d’état a estimé que l’article 62 de la cons qui fixe le statut des décisions du conseil
constitutionnelles, le conseil d’état a estimé dans une décision « Lesourd » de 2007, qu’il était
lié par les décisions du conseil constitutionnelle ; mais néanmoins, le juge administratifs
demeure totalement libre d’interpréter différemment du conseil constitutionnelle, une autre loi
même si cette loi porte sur un objet déjà interprété par le conseil constitutionnelle : par
exemple si le conseil constitutionnelle contrôle une loi sur le droit de l’environnement, on
appel cette loi L1, en réalité l’article 62 impose au juge administratif de ne pas interprété la loi
L1 comme l’a fait le conseil constitutionnelles. En revanche si une loi L2 qui modifie la loi
L1, cette loi L2 n’a pas été contrôler par le juge constitutionnel, le juge administratif est libre
de l’interpréter et d’apporter une interprétation différente de celle de du conseil
constitutionnel sur la loi L1, il vaut mieux que le juge admin et le juge constitutionnelles
s’accorde dans la jurisprudence mais le juge admin a aucune obligation juridique.
Ainsi, il doit respecter la décision du conseil mais il n’est pas forcé d’en suivre la
jurisprudence au sens de la politique générale d’interprétation.

En gros, le juge administratif, doit suivre les décisions du conseil constitutionnelles mais si le
conseil constitutionnel statue sur une loi, donc la loi L1, et bien le conseil d’état va devoir
suivre les dispositions qu’il a décidé sur cette loi L1. Mais, s’il y a une nouvelle loi, la loi L2
qui apparait mais qui modifie la loi L1, le conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur
cette loi L2, donc le conseil d’état n’est pas obligé de suivre la jurisprudence du conseil
constitutionnelle.

Le conseil constitionnelle n’a jamais détenue le monopôle de l’interprétation de la

constitution. Il a juste le monopôle sur la question du contrôle de constitutionnalité.

En 1996 arrêt Koné, Le conseil d’état à dégagé un principe fondamental reconnue par les lois
de la république, en l’espèce l’interdiction d’extradition d’un étranger dans un but politique

29
est un PFRLR (principe fondamentale reconnue par les lois de la République). Le conseil
d’état a rappelé que lui-même en tant que juge administratif est qualifié pour intervenir dans
les lois fondamentales dans notre République.
Le conseil constitutionnel était vraiment une cour suprême + ne juge pas en
commençant par « au nom du peuple français ».

Section 2 – Les sources internationales et européennes

Le juge administratif était considéré comme un juge d’application de la loi et également un

juge d’application de la loi française. L’inconstitutionnalité Française fait référence. Aux
sources internationales = préambule de 1946 alinéa 14 = « la république française fidèle à ses
traditions se conforme aux règles du droit internationales publics ».
Article 55 de la Constitution : « les traités et accords régulièrement ratifiés et
approuvés on dès leurs applications une autorité supérieur o celle de la loi sous réserve de
leur application par l’autre partie  ». Il fixe la valeur des traités internationaux dans la
hiérarchie des normes. Donc constitution (supérieur) aux traités qui sont supérieur aux lois,
qui sont supérieur aux actes admin.
La Constitution française à une conception moniste des rapports entre droit
international et droit interne. (Moniste = l’idée que le droit international fait partie du droit
interne, il n’existe qu’un ordre juridique). les traités internationaux font partie du droit interne.
Cette conception s’oppose à la conception dualiste (adoptée par l’Italie, le Royaume-Unis) où
le droit international ne s’intègre pas en tant que tel dans le droit interne, il s’incorpore grâce à
une loi. Par exemple, quand le RU a adhéré à la CEDH, dans l’ordre interne britannique, cette
convention n’existe pas. Pour qu’elle ait une portée, le parement a pris une loi (le human right
act) pour reprendre la CEDH.
En France, l’ordre est moniste car les justiciables peuvent invoquer le droit/ les
traités internationaux. Les traités internationaux sont donc d’application immédiate.

La supériorité reconnue par l’article 55 est à priori évidente et d’impose a fortiori aux actes
administratif. Du point de vue de la constitution française, celle-ci prime sur les traités
internationaux. La constitution est la valeur de référence pour connaître la valeur des traités
elle est donc supérieure. Cette supériorité a été affirmé par le conseil d’état dans un arrêt
Sarran de 1998 ou le conseil d’état réaffirme « la suprématie conférée aux engagements
internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions constitutionnelle  ».
Le conseil d’état veut dire que l’article 55 c’est que la supériorité par rapport à la loi.
Décision du conseil constitutionnelles de 2004, traité établissant une constitution
pour l’Europe que réaffirme une nouvelle fois la supériorité de la constitution sur les traités
internationaux.

L’ordre juridique européen affirme sa propre primauté  Arrêt Costa contre

Enel 1964 la CJIEU (cours de justice de l’union européenne) : principe de primauté du droit
communautaire. Confirmé par l’arrêt Simmenthal 1978 CJIEU, primauté du droit
communautaire sur la constitution nationale.

Les normes internationales peuvent régir le droit administratif : mais le droit

européen est particulièrement un droit économique, ainsi il influence les normes, il va avoir
une importance dans tout ce qui concerne le droit des marchés publics, des services publics,
etc…

30
 La CEDH n’est pas un texte de l’UE mais de l’Europe. La CEDH va avoir un
impact sur l’activité administratives, aux activités polices, aux activités liée aux étrangers.
Donc les sources internationales et européenne vont avoir une importance.

Paragraphe 1 – Les normes de références du juge administratif

A. Un bloc de conventionalité (l’équivalent du bloc de constitutionnalité)

Qu’Est ce qui compose le bloc de conventionalité ?

C’est l’ensemble des traité et conventions internationales signée par la France. On va

également appeler le droit des traités de droit originel, et on va le traité avec le droit dérivé,
c’est-à-dire le droit secrété par les organisations internationales. Exemple des traités sur l’UE
et en même temps, le droit de l’UE pris par les organisations européennes. Les décisions de
l’ONU sont des droits dérivés. Le droit dérivé va jouer un rôle fondamental. Rôle joué par les
directives européennes, plus de 50% de la production règlementaire et législative en France à
une origine européenne. Les directives européennes sont des textes prises par des institutions
européennes, des lois européennes, voté par parlement européen et le conseil de l’Europe, et
pose aux états des objectifs à atteindre mais laisse une liberté quant aux moyens à atteindre.
Exemple : la dérèglementation au trait de l’ouverture de la concurrence ferroviaire. Ces
directives européennes jouent un rôle fondamentale sur le droit français.

Quand on parle de bloc de conventionalité, on cite des normes non écrite en droit
internationale. La coutume internationale est connue historiquement, comme le principe
général internationaux, de même que les principes généraux européen.
Le juge admin va avoir une interprétation stricte pour les règles non-écrite. Il va
avoir tendance a considéré que la coutume n’est pas supérieur au droit français (car elle ne
figure pas à l’article 55).

B. L’applicabilité et l’interprétation du droit international

1. Conditions d’applicabilité

 Condition de normativité : il faut que ses normes ne se borne pas a une

dimension déclaratoire. En effet de nombreux textes ont une valeur déclaratoire. Pour que la
norme internationale soit applicable en droit interne, elle doit contenir des
obligations juridiques. Exemple : la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948
n’ayant que valeur déclaratoire, elle n’a pas portée obligatoire. On ne peut pas utilement
l’invoquer en contentieux administratif car elle n’a pas cette dimension normative.

 Soft-law : on va en trouver beaucoup en droit international, ils ne sont pas

invocables devant le juge administratif.

 Publication des traités : pour entrer en vigueur dans l’ordre juridique, es

normes ou traités internationaux doivent être publiés au journal officiel selon l’article 53 de la
Constitution. La décision de publier est un acte administratif. Dès lors qu’il s’agit d’un acte
administratif, ça veut dire qu’on peut le contester devant le juge admin. Le juge admin va
pouvoir contrôler en cas de contestation, le décret d’application par rapport aux traités. Si
l’acte de publication publie le traité de manière erroné (mauvaise publication) le juge admin

31
peut contrôler la compatibilité de l’acte au traité lui-même. Ainsi dans une décision du conseil
d’état de 1998, Parc d’activité de Blotzheim : le juge administratif est compétent pour
connaître de la régularité d’un décret d’application. (Compètent pour connaitre la
régularité de cette décision, au regard du traité et de l’article 53 de la constitution).

En revanche, le conseil d’État à décider en 2002 par l’arrêt de Porta : que le

juge administratif ne peut pas contrôler l’acte de publication du traité au fond par rapport à la
constitution (impossible de contrôler le traité à la Constitution).

 Condition de l’effet direct : arrêt de 2012 du CE « Gisti et Fapil » : le

conseil d’état a fixé pour la première fois sa doctrine, sa norme de l’effet direct. Le CE a
considéré qu’il a deux normes cumulatives pour que les traités internationaux soient d’effet
directe : Première condition :
- La disposition doit concerner les individus
- La disposition internationales doit produire ses effets sans actes
d’application (« self executing »). Elle ne doit pas compoter dans son application des
mesures d’applications, elle doit être claire.
On peut alors considérer qu’elle est d’effet directe. Au sein du même traité le juge admin peut
considérer que l’effet est direct ou non. Exemple texte la charte sociale européenne, le juge
admin a considéré qu’il y a certaines disposition effet directe comme l’article 24, mais à
l’inverse il y a d’autres articles à la charte ou ce n’est pas d’effet directe.
- Le principe de réciprocité article 55 de la constitution : une norme
internationale produit des effets dans le droit interne que si elle est respectée par d’autres
parties. Si ce n’est pas respecter par d’autres partie, le traité n’a pas d’effet en droit interne. Il
faut savoir que certains traités, échappent à l’obligation de réciprocité, car le juge admin
considère qu’ils n’ont aucun intérêt. Notamment les traités de protection des droits
fondamentaux (droits de l’homme…), protection de la personne humaine, les traités de
protection de la personne humaine n’ont pas de réciprocité parce que, dans les traités de
protection des droits de l’homme, contrairement aux autres traités normaux, en réalité les états
ne s’échangent pas les droits et obligations respectives, synallagmatique. Dans une décision
du conseil constitutionnelle de 1999, « traité instituant une cour pénale internationale », le
conseil constitutionnel a considéré que pas de condition de réciprocité pour les traités de
protection de droits de l’Homme.
Toutefois, le juge estimait qu’il ne lui appartenait pas de contrôler sur cette
décision de statuer sur ce point, le juge admin renvoyait la question au ministre des affaires
étrangères. Cette position, a été condamné par la cour européenne des droits de l’homme. La
cour européenne des droits de l’homme estimait que le juge admin ne peut pas conférer la
question des étrangers au ministre des affaires étrangères, principe du droit au procès
équitable. La cour européenne des droits de l’homme a considéré que cette pratique viole
l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH « procès équitable ». Parce que cette pratique la
décision était déterminer par l’exécutif, cela est donc une entorse. C’est ‘exécutif qui va
décider si le traité est applicable ou pas, c’est donc une entorse. Le conseil d’état par l’arrêt
« Chevrol contre France » en 2003, condamnation de la France pour renvoi de la question
de la réciprocité au ministre (art 6 paragraphe 1), le CE s’est conformé à la décision de la
CEDH.
La CEDH n’a condamné la France car le juge posait la question au ministre mais
car le juge se sentait lié par la réponse. Cela ne doit rester pour le juge qu’un avis.

2. L’interprétation des traités

32
Le juge administratif est-il compétent pour interpréter un traité international ?

Pendant très longtemps, le juge admin considérait en cas de difficulté d’interprétation, la seule
manière de bien interprété le traité, encore une fois il faut poser a question au ministre. Sans
surprise la CEDH a condamné la France, dans un arrêt de 1994 « Beaumartin contre
France », la CEDH considère que le renvoie au ministre est une entrave.

Il y a une petite difficulté sur l’interprétation des textes de l’UE : le traité sur
l’UE, qui institue l’UE, considère que l’interprétation du droit de l’UE ne relève que de la
seule Cour de justice de Luxembourg doit avoir l’interprétation du droit de l’UE. Le problème
c’est qu’il peut avoir plusieurs interprétations possible soit 28. Il y a un risque qu’il puisse
avoir autant d’interprétations que de membres. La question a été plus ou moins réglé par une
procédure, dont les juridictions françaises quand elles sont un doute sur le droit de l’UE, le
juge admin quand il doit appliquer un texte du droit de l’UE, quand il a un doute sur
l’interprétation, sur le sens du traité, sur la directive, il doit procéder à une « question
préjudicielle », cela permet au juge français de poser la question au la cour de justice de l’UE
(CJUE). Il va sursoir le procès, poser la question à la cour, puis reprend le procès.
Le problème c’est que la juridiction doit poser la question. En cas de doute sur
l’interprétation, ais elle peut tout aussi bien décider de ne pas poser la question. C’est la
théorie de l’acte clair. Juger que l’acte clair, c’est déjà interpréter, ainsi le juge interprétait le
droit de l’UE sans poser la question à la cour. L’arrêt de la CE 1978, « Cohn-Bendit », il
avait été expulser après les évènements de mai 1968, dans cette affaire la question posée est la
directive européenne qui n’était pas claire, il y avait un problème d’interprétation sur la
directive de la liberté de circulation.
Donc depuis quelques temps, le CE est devenu très européen. Un arrêt du 4 octobre 2018, la
CJUE a condamné la France pour non renvoie d’une question préjudicielle au CE.

Paragraphe 2 – La sanction de la violation des normes internationales par des actes

administratifs

A. Les actes administratifs contraires aux normes internationales

Avoir en tête pyramide :

Constitution  traité internationaux loi  actes administratifs

1. La violation des conventions internationales elles-mêmes

En cas de contrariété entre les actes administratifs et les traités internationaux, on

a longtemps considéré qu’il n’y avait aucun effet. Il faut attendre la Constitution de 1946 dans
l’alinéa 14 de son préambule qui dispose que la loi se conforme aux traités internationaux.
 C, 1952, Dame Kirkwood : acte administratif contraire à un traité international
qui est annulé par le juge administratif.

CM 6 – 23/10/2019

Gallot d’essai : 13/11/19 de 8H à 11h

1. La spécificité de la violation des directives européennes

33
 Les directives fixent aux états des objectifs à atteindre mais les laisses libres quant au
moyens. Selon les traités européens, les directives n’ont pas d’effet direct : elles ne créer
aucun droit pour les particuliers car elles s’adressent aux Etats. Cependant, certaines
directives sous certaines conditions sont considérées par la cour de justice européenne comme
ayant des effets directs.
Un acte admin individuel s’adresse à un particulier (ex : nomination)  un acte admin
règlementaire a une portée générale et impersonnelle. Selon que l’acte est règlementaire ou
individuel, cela va être différent.
 Si l’acte est règlementaire, il est tenu de respecter les objectifs fixés par la
directive. Ex : Arrêt Alitalia du CE : « les autorités admin ne peuvent légalement après
l’expiration des délais impartis pour la transposition laisser subsister des dispositions
règlementaires qui ne seraient plus compatibles avec les objectifs fixés par la directive ». Les
directives doivent être transposées par la loi ou par un acte règlementaire. Les Etats ont un
délai pour transposer une directive (en général plusieurs années). Que faire si les délais ont
expiré ? L’Etat viole le droit européen et la directive n’existe pas en droit interne et ne peut
être exposée en contentieux. Ainsi cet arrêt indique que les autorités admin ne peuvent pas
laisser subsisté des actes admin même s’ils ne sont pas transposés.
 Si l’acte est individuel, la solution va être différente. Les directives européennes
n’ont a priori pas d’effet direct et ne créer pas de droit au profit des particuliers, ces derniers
ne peuvent pas s’en prévaloir pour contester des mesures individuelles. Ex : jurisprudence
Cohn-Bendit, qui avait fait l’objet d’une expulsion du territoire national. Il va aller devant les
tribunaux et conteste son acte individuel en indiquant qu’il est contraire à une directive
européenne sur la liberté de circulation. Il se trouve que cette directive n’avait pas été
transposée dans les délais. La position du CE a été de dire que les directives n’ont pas d’effet
direct, donc dès lors elles ne sont pas invocables pour contester un acte admin individuel.
L’Etat joue sur les deux tableaux : il ne transpose pas mais en plus il s’abrite derrière
cette non transposition pour éviter les recours d’actes individuels.
La jurisprudence Cohn-Bendit a évolué des années plus tard avec une jurisprudence de
2009 avec l’arrêt Perreux : il s’agissait d’une magistrat qui va se porter candidat pour un
poste d’enseignant à l’ENM. Sa nomination lui est refusée, elle entend contester ce refus (qui
est un acte admin individuel) car on lui aurait refuser ce poste car elle est syndiquée, or il
existe une directive européenne contre les discriminations syndicales. Elle invoque
l’incompatibilité de ce refus à la cette directive européenne anti-discrimination. La directive
(datant de 2000) n’avait pas été transposée dans l’ordre interne. Ici, on connaît un revirement
de jurisprudence puisque le CE va considérer que désormais, « tout justiciable peut se
prévaloir à l’appui d’un recours dirigé contre un acte admin individuel des dispositions
précises et inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas transposé dans les délais
impartis ». Alors même que l’Etat n’a pas transposé, les justiciables peuvent désormais se
prévaloir de la directive. Le CE se range derrière la jurisprudence de la cour de justice de
Luxembourg. Les directives peuvent donc avoir un effet direct.

A. L’acte admin face à l’écran admin

Que se passe-t-il quand une loi s’interpose entre l’acte admin et la norme
internationale ?
 Art 55 de la constitution : les traités ont une valeur supérieure aux lois. Ainsi, le
juge admin devrait écarter la loi.
Le juge admin a eu du mal à admettre cette solution (légicentrisme). Le CE a refusé
pendant longtemps de contrôler l’acte admin directement à la norme internationale sur le

34
fondement du légicentrisme. Le juge admettait de contrôler directement à la norme
internationale dans deux cas :
- Dans l’hypothèse où il n’y a pas de loi qui fait écran = jurisprudence Dame
Kirkwood.
- Dans l’hypothèse où la convention internationale était postérieure à la loi =
jurisprudence semoules de France 1968. Dans cette hypothèse, le juge admin admettait
d’écarter la loi et l’acte admin pouvait être contrôler directement à la convention
internationale.
Cette solution n’était pas satisfaisante car le juge n’appliquait pas la hiérarchie des
normes mais une logique de chronologie. L’art 55 se retrouvait neutralisé.

La jurisprudence a évolué en 2 temps :

 Conseil constitutionnel a débloqué la situation dans une décision IVG de 1975 : la

loi Veil de 74 est contestée par certains parlementaires qui la juge contraire à la constitution et
à la convention européenne des DDH (droit à la vie). Le conseil constitutionnel, sur
l’argument de l’inconventionnalité de la loi, le juge inopérant. Le juge constitutionnel indique
qu’il n’est pas juge de conventionalité des lois mais seulement de la constitutionnalité. En
revanche, le Conseil C. va indiquer que ce contrôle de conventionalité de la loi relève de la
compétence des juges ordinaires.
La cour de cassation dans un arrêt Jacques Vabre de 1975 accepte le contrôle de
conventionnalité. La loi n’est donc plus un acte intouchable.
 Arrêt Nicolo de 1989 du CE : abandon de la jurisprudence des semoules, le
juge admin accepte de contrôler la compatibilité de la loi à la norme internationale, c’est un
contrôle de conventionnalité par voie d’exception. La décision n’annule pas la loi mais
l’écarte pour le litige  du contrôle par voix d’action où l’objet même du recours est de faire
annuler un acte. Le contrôle par voie d’exception s’effectue au cours d’une instance, qui n’est
pas l’objet du recours.
Cet avec cet arrêt que le conseil d’Etat admet que les conventions internationales
ont une valeur supérieure à la loi.

Ici, le contrôle de conventionnalité de la loi est le fait de tout juge ordinaire.

B. La complexité du jeu des normes de références

Les rapports entre constitutions, normes internationales, lois et actes admin sont très
complexes.

 Arrêt Sarran 1998 : supériorité de la constitution sur les traités internationaux.

 Arrêt Koné de 1996 : le Mali demande à la France l’extradition d’un de ses réfugié
M. Koné. Cette extradition (acte admin) est accordée. L’acte admin est conforme à la loi, mais
une convention franco-malienne exclut l’extradition quand les faits reprochés sont de nature
politique. Le pb est que cette Koné n’était pas extradé pour une infraction politique mais autre
chose. Mais l’infraction de dt commun n’était qu’un prétexte et les faits étaient bien
politiques. Le CE a interprété la convention internationale à la constitution + a reconnu un
PFRLR pour interpréter la convention internationale.

35
 La convention peut être transposée par acte admin. Que se passe-t-il quand cet acte est
contesté ? Cela revient à contester la directive européenne. Soit le juge ne fait rien et accorde
une immunité à l’acte de transposition, soit il tente de contester l’acte.
 Art 88-1 de la constitution : la république française participe à l’union
européenne. Le juge considère que la transposition des directives est une exigence de l’UE
mais également une obligation constitutionnelle selon cet art. Dès lors, il est conforme à la
constitution que le juge admin ne fasse pas obstacle à une mesure de transposition = arrêt
Arcelor du CE dans lequel le juge se déclare incompétent pour juger la constitutionnalité
d’un acte règlementaire de transposition.
Le juge peut également poser la question préjudicielle à la cour de justice.
Par exception de principe, quand le principe invoqué par le justiciable n’a pas son
équivalent dans l’ordre européen, le juge admin se réserve exceptionnellement la possibilité
de contrôler l’acte règlementaire de transposition quand il est contraire à une règle ou un
principe inhérent à la constitution.

Les principes inhérents peuvent être définis comme un principe selon lequel la
constitution n’aurait pas de sens, ex : principe de laïcité, d’indivisibilité de la Républiques,
etc.

Dans la réalité juridictionnelle de la hiérarchie des normes, elle apparait beaucoup

plus complexe.

Chapitre 2 – Les sources déclinantes

Section 1 – Les sources législatives et règlementaires

Paragraphe 1 – Définition de la loi et du règlement

A. La loi

La loi est un acte voté par le parlement.

1. Les actes législatifs prient par l’autorité exécutif

Comment des actes de nature leg peuvent être pris par le pouvoir exe ?
 Ordonnances dont le régime est fixé à l’art 38 de la constitution. C’est une
habilitation par le législateur du gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi. Pour
que l’ordonnance ait une valeur législative, elle doit être ratifiée en aval par le parlement. Tant
qu’elle n’est pas ratifiée par le parlement, c’est un acte admin.
 En cas de mise en œuvre de l’art 16, le chef de l’Etat peut prendre des actes
législatifs. Arrêt du CE Rubin de Servens de 1962, actes législatifs pris sur le fondement de
l’art 16 sont incontestables devant le juge admin.

2. Le contenu normatif de la loi

Une loi doit contenir des obligations juridiques. Une loi qui ne serait qu’un simple
bavardage politique ne peut s’imposer à l’admin.

36
 B. Le règlement

C’est l’acte général et impersonnel pris par le pouvoir exe. Dans ces actes on distingue
les ordonnances et les décrets (art 39 de la cons).

Paragraphe 2 – Le domaine de la loi et du règlement

Comment distinguer la loi du règlement ?  Critère traditionnel retenu en

jurisprudence : critère organique. Le règlement c’est l’acte général impersonnel pris par
l’administration et la loi représente l’acte général impersonnel pris par le parlement.

A. La révolution de 1958

La constitution de 1958 a rajouté le critère matériel. Par ses art 34 et 37 distingue un

domaine d’action pour la loi et le règlement.
 Art 34 : domaine du législateur
 Art 37 : domaine du règlement
Cette révolution consiste en la protection du pouvoir règlementaire contre les
empiètements des pouvoirs du législateur.

B. La révolution n’a pas eu lieu

Le conseil constitutionnel a estimé dans une décision de 1982 (contrôle des prix)
qu’une loi qui empiète dans le domaine du règlement n’est pas en soi inconstitutionnelle.
 Pouvoir règlementaire autonome = pouvoir pris directement sur le fondement de
l’art 37  au pouvoir règlementaire d’application : le conseil d’Etat a rappelé dans un arrêt de
1959 (syndicat des ingénieurs conseils) qu’un acte règlementaire autonome demeure un acte
admin soumis au contrôle du juge admin.

Section 2 – Les sources jurisprudentielles

Est-ce que la jurisprudence est une source de droit ? Bien que la France soit un pays de
tradition écrite, les sources non-écrites du droit jouent un rôle considérable.

Paragraphe 1 – La jurisprudence est-elle une source du droit

A. Le déni de la jurisprudence comme source du droit dans la pensée légiscentriste

La seule source du droit serait la loi. Les juridictions ne seraient prendre la place du
législateur. En particulier, l’art 5 du code civil interdit les arrêts de règlements, c’est-à-dire
une décision de justice qui s’exprime de manière générale et impersonnelle. Une décision de
justice règle un cas particulier donc a une valeur relative. A priori, les juges ne doivent pas
régler par des dispo générales et impersonnelles une situation. Le juge n’a donc aucune place
dans la hiérarchie des normes (le juge n’est que la bouche de la loi, Montesquieu).

B. L’affirmation tout de même de la jurisprudence comme source de droit

1. En général

37
 Même si la normativité de la jurisprudence est contestée, considérée comme moins
légitime que la législation, elle est source de droit. La portée de la jurisprudence est plus
difficile à admettre mais elle existe. Ex des PFRLR : ils sont dégagés par les juges.  Le juge
dégage de nouvelles normes et interprète la constitution.
PGD : normes non-écrites dégagées par le juge admin.

2. En droit admin

Cette fonction est encore plus développée en dt admin (qui est considéré comme un dt
jurisprudentiel). Le CE (et juge admin en général) a participé à créer lui-même le dt admin
dans le silence de la loi.
 Le CE est même allé reconnaître lui-même son propre pouvoir de création du droit
dans un arrêt Société Tropic de 2007 = il va reconnaître une nouvelle voie de recours en
contentieux contractuelle. Il reconnaît que cette nouvelle procédure n’est ouverte qu’à la date
du prononcé de sa décision (c’est-à-dire le 16/07/2007). Cela signifie qu’il reconnaît qu’il a
créé du droit car la règle n’existait pas avant sa décision.

Paragraphe 2 – Les principes généraux du droit, fleurons de la soumission de l’admin au

droit

A. La notion de PGD (principe général du droit)

1. Définition

Ce sont des normes non-écrites dégagées par le juge admin. Ce sont des normes qui ne
sont pas formalisées, ces PGD ne sont pas issus d’un texte en particulier.
 Le CE les a utilisés de manière implicite sous la 3 ème République. Ce fut une
manière pour le CE d’imposer les droits garantis par la DDHC par ricochet, alors que ce n’est
pas une norme de référence du juge. Il va se référer explicitement aux PGD en 1945 dans un
arrêt Aramu où il reconnaît que les PGD sont applicables même sans texte.

2. Les thématiques des PGD

- Le CE a reconnu le PGD d’égalité d’accès aux services publics = arrêt société des
concerts du conservatoire de 1951.
- Le CE a reconnu en 1993 le PGD de respect de la personne humaine y compris
après sa mort.
- Le CE a reconnu en 1968 le PGD pour les étrangers de mener une vie familiale
normale.
- Le CE a reconnu le PGD d’interdiction de licenciement d’une femme enceinte
- Le CE a reconnu le PGD du dt de la défense.
- Le CE a reconnu le PGD du recours pour excès de pouvoir (REP) = arrêt Dame
Lamothe de 1950.

B. Valeur des PGD

1. Normativité des PGD

Les PGD ont une valeur normative car leur violation par un acte admin entraîne leur
annulation. Il y a ici une véritable portée normative de la jurisprudence.

38
  Arrêt Canal de 1962 : on est dans la guerre d’Algérie, DG fait adopter une loi par
ref (sur le fondement de l’art 11) qui l’autorise à prendre par ordonnance des mesures
exceptionnelles liées à la guerre d’Algérie. C’est une loi d’habilitation. Cette loi est adoptée et
DG a donc tut les pouvoirs pour prendre toutes les mesures qui s’impose par ordonnance.
L’une de ces mesures était la mise en place de tribunaux militaires d’exception. Un de ces
tribunaux condamne un certain nombre de mutins (de l’OAS), dont M. Canal, qui est
condamné à mort. Il va devant le CE et indique que sa condamnation a été faite par un
tribunal irrégulier et illégal, et par extension l’ordonnance qui les a créés. Le CE annule
l’ordonnance prise par DG sur le fondement d’un PGD du droit de la défense . Le CE
s’oppose non-seulement à DG mais aussi au peuple qui avait accepté le ref. Ainsi, même une
ordonnance prise par les voies référendaires doit respecter les PGD. (Le frérot a quand même
fini guillotiné).

2. Place des PGD dans la hiérarchie des normes

Selon la doctrine majoritaire, les PGD auraient une valeur infra législative et supra
décrétale. En effet, l’acte admin qui viole les PGD doit être annulé mais la jurisprudence
admet que le législateur peut écarter explicitement l’application d’un PGD.
Si l’acte admin doit respecter les PGD, alors ils ont une valeur au moins égale à la loi.
Car si la loi peut déroger aux PGD de manière explicite, cela signifie que les PGD ont un
niveau au moins législatif, comme une loi peut déroger à une autre loi.

 Aujourd’hui, les PGD connaissent un recul mais il n’y a pas de recul de

l’importance de la jurisprudence. Elle conserve son rôle pour dégager des règles globales

Pour gallot d’essai ------> réviser jusqu’ici

Partie III – Les actes administratifs

L’admin peut recourir aux contrats. L’admin agit moins par la voix de la puissance que
celle du dialogue.

Chapitre 1 – Les actes d’administration unilatéraux (AAU)

L’AAU est inhérent.

 Maurice Hauriou : privilège du préalable (l’admin réalise ses droits sans
autorisation du juge) + décision exécutoire (la décision admin produit elle-même ses effets
juridiques).

Section 1 – La notion d’acte admin

Le propre d’un acte admin est de pouvoir être attaqué en excès de pouvoir devant le
juge admin. 3 critères qui permettent de parler d’actes admin.

Paragraphe 1 –Un acte décisoire

39
 L’acte fait grief = il modifie l’ordonnancement juridique par l’ajout de nouvelles
dispositions ou par le maintien de dispositions par refus de les modifier.

A. Les actes indicatifs

Ce ne sont pas des actes décisoires, l’admin exprime une opinion, donne des
indications, recommande, etc. sans aucune portée normative.

1. Les circulaires admin

Elles sont innombrables : chaque année, les ministres prennent 10 000 circulaires. Ce
sont donc des actes pris par les ministres à l’adresse de leur service. Les ministres n’ont aucun
pouvoir règlementaires (sauf 1er ministre), néanmoins, à travers leurs circulaires, ils peuvent
prendre des dispos règlementaires déguisées.
La jurisprudence admin distingue les vraies circulaires des fausses circulaires. 
Arrêt Duvigneres de 2002 : circulaires impératives (fausses)  non impératives (vraies).
Ainsi les circulaires non-impératives ne peuvent pas être invocable devant le juge
admin (peuvent être annulé). En revanche les circulaires qui imposent un comportement
(fausses circulaires), elles sont donc attaquables devant le juge admin. Dans cet arrêt de 2002,
le juge admet que les dispos impératives de caractère général d’une circulaire doivent être
regardées comme faisant grief.

CM 7 – 06/11/19

Pour les agents publics, ils ne font aucune distinction, ils vont respecter les circulaires et
donc interpréter les circulaires non impératives comme si elles étaient impératives.

2. Les lignes directrices

Les lignes directrice elle est prise par les autorités admin souvent par les
ministres, elles sont prises pour indiquer aux agents comment ils doivent traiter les dossier
individuelles (exemple : accorder une allocation…). Quelque fois les textes, lois est assez
flou, la loi va laisser un très large pouvoir discrétionnaire aux agents. Quand on est dans
un pouvoir discrétionnaire, les agents administratifs, vont définir elles-mêmes les critères,
exemple accorder allocation à travers des lignes directrices.

Régime de Lignes directrices : elle se situe à mi-chemin entre circulaire impératives et

non impératives. Les justiciables peuvent pas attaquer directement devant le juge admin
(faire annuler). En revanche, les requérant peuvent l’invoquer pour faire annuler la
décision individuelle pris sur son fondement. Exemple : arrêt 4 février 2015 « Ministre de
l’intérieur », il s’agissait d’un texte ou on ne savait pas si c’est un circulaire ou ligne
directrice, cette circulaire Valls fixait des orientations à l’adresse des préfets, cette
circulaire indiquer des critères pour régulariser les étrangers en situation irrégulières. Pour
compléter la loi le ministre Valls, à préciser l’interprétation de ces critères. Dans cette
arrêt le CE a jugé que la circulaire Valls, ne comportait aucune ligne directrice, ne pouvait
pas être attaqué directement au contentieux, et elle ne comportait que des orientations

40
 générales. Donc juge distingue ligne directrice et orientation générale. Le juge a apprécié
que c’est un circulaire non impératif.

3. Les normes de droit souple (Soft-Law)

Ce droit souple on le retrouve dans le droit des autorités administratif indépendant
(autorité de régulation : CSA, ADOPI, …), ces autorités sont des organes de régulation, ce
qui apportait pour elles c’est leurs pouvoirs d’influence car elles conseillent, elles
recommandent, elles informent. On peut considérer que tout cela est des actes de droit
souple, de soft-law. Mais on s’est aperçu qu’il pouvait avoir une influence très importante
sur le comportement des acteurs. Ainsi le juge admin s’est intéressé sur ces normes de
soft-law. Le CE a considéré dans deux décisions importantes le 21 mars 2016 « Fairvesta
international et Sté Numéricâble » : il s’agissait ici d’un communiqué de l’autorité des
marchés financiers pour Fairvesta, et dans la société Numéricâble, le CE a admis recours
contre une lettre du président de l’autorité de la concurrence. En réalité le juge a retenue
deux critères alternatifs :
- Si l’acte est susceptible de produire des effets notables, notamment de nature
économique
- Où lorsque ces actes ont pour objet d’influer le comportement des acteurs,
notamment les acteurs économiques

B. Les mesures d’ordre intérieur

Les mesures d’ordre intérieurs sont des mesures disciplinaires prises à l’intérieur
de certaines institutions public. Le juge refuse de reconnaitre un caractère décisoire, et
donc pas de recours juridictionnel de ces actes. Ces mesures on les retrouve par exemple
au sein de l’éducation, il faut que ça soit intérieur, par exemple une mesure dans
l’université. En revanche, certains actes pourraient ressembler à des mesures intérieures
mais ne sont pas. Exemple : règlement intérieur d’un lycée ou d’un collège qui va
règlementer le port des vêtements. Dans ce cadre-là le juge admin a considéré que ce
n’était pas un règlement intérieur et constituait donc d’un acte administratif. Arrêt CE
Kherroua 1992. Dès lors que la mesure a un impact sur la mesure de droit des usagers ce
n’est plus une règle intérieure mais une mesure administrative car il y a une mesure afin
de limiter une liberté. En revanche le CE dans deux arrêts importants de 1995, Hardouin
et Marie. Hardouin : le CE a considéré que les punitions militaires prévue par règlement
sont des décisions administratives et non des mesures intérieures car il y a un effet sur les
fondements de liberté. En revanche, dans les cadres pénitenciers, quasiment toutes les
règles sont des mesures intérieures : Arrêt Marie, le CE a considéré que sortait de la
catégorie mesure intérieur, la décision de placé un détenu en quartier de haute sécurité, car
c’est pour un impact de la liberté, ce n’est plus une mesure intérieure mais une décision.

Pour conclure, le juge admin depuis 1990 tend à limiter la catégorie des mesures intérieur.
C’est-à-dire avant ce qui relevait de mesures intérieures on relève de moins en moins. Il
retire certaines mesures mais maintenant il considère que ce sont des réelles décisions. On
voit bien ici que le juge est influencé par une jurisprudence qui est celle de la CEDH, qui
oblige a limité la catégorie de mesures intérieur parce que dans la CEDH il existe l’article
13 qui garantit le droit à un recours effectif pour les droits garantie par la CEDH. Or on
voit bien que les mesures intérieures sont susceptibles de voir un recours effectif. Le juge

41
 admin français pour s’aligner sur la jurisprudence de la CEDH on voit bien a travers les
arrêts Hardouin et Marie.

Paragraphe 2 – La participation à la fonction administrative

En effet, certains actes pris par les organes administratif ne participent pas à la
fonction administrative.

A. Les actes de gouvernement

Les actes de gouvernement sont pris par l’exécutif, président, premier ministre.
Mais comme ils ne sont pas considérés comme administratif ils peuvent échapper au juge.

1. Le domaine des actes de gouvernement

Les actes de gouvernement ne participent pas à la fonction admin mais gouvernementale.
On a considéré pendant longtemps qu’il s’agissait d’actes purement politiques. Quand le
mobile était purement politique, le juge considérait qu’il n’avait pas à connaître de cet
acte.
Ce mobile politique a été rejeté par le juge dans un arrêt Prince Napoléon du CE
de 1875 : Il s’agissait du tableau de la légion d’honneur et d’inscrire quelqu’un dessus. Le
juge considère désormais que cette inscription relève d’un acte admin et que le mobile
politique n’est pas suffisant pour échapper le contrôle du juge. Le Prince Napoléon avait
été révoqué du tableau de la légion d’honneur.

Aujourd’hui on retrouve la notion d’actes de gouvernements dans deux domaines :

-Relations entre pouvoirs publics constitutionnels : la nomination d’un membre
au conseil constitutionnel, le conseil d’État considère qu’il s’agit d’un acte de
gouvernement / Décision du président de recourir à l’art 16 constitue un acte de
gouvernement.
- Conduite des relations internationales : Décision du président de recourir aux
essais nucléaires / Décision du président d’engager les forces militaires Française au
Kosovo en 1996 / Décision de ne pas rapatrier les djihadistes.

Néanmoins, le juge a limité la portée des actes de gouvernement en introduisant la

catégorie des actes détachables. Dans un arrêt de 1993, Royaume-Uni, le juge admin a
considéré que la décision d’autoriser ou de refuser l’extradition demandé par un état
étranger, constitue un acte détachable des relations diplomatique. Et si l’acte est
détachable et bien c’est un acte administratif.

2. Fondement des actes de gouvernement

42
 Comment on peut accepter que certains actes échappent au contrôle du juge ?
Dans tous les actes pris par l’exécutif, le juge souhaite laisser une large manœuvre
politique. Exemple des essais nucléaires, le juge considère que c’est une question qui doit
être laisser à la libre arbitre politique.

B. Organes non-administratif et actes administratifs

1. actes administratifs des organes parlementaires

Le juge admin a considéré que les organes parlementaires pouvaient prendre des. Actes
admin : ex = sur le marché public.

2. Actes administratifs des organes juridictionnels

De même que pour les organes parlementaires, dans certains cas, les organes
juridictionnels peuvent prendre des actes administratifs. Le juge administratif va
distinguer 2 cas :
- Actes qui se rapportent à l’organisation du service public de la justice.
Exemple : décision du garde des sceaux de modifier l’organisation de certaines
juridictions, (arrêt Préfet de Guyane de 1952 du tribunal des conflits). Autre exemple :
décision prisent par le procureur vis-à-vis des autres magistrats.

Paragraphe 3 – Un acte participant à l’exercice de la puissance

publique

A. Les actes privés de l’administration

L’administration peut agir des actes de droit privé, ils relèveront du contrôle du
juge judiciaire. La gestion du matériel d’administration relève du droit privé (acte
purement commercial : achat de matériel).

B. Actes administratifs des personnes privées

Certaines personnes de droit privé vont pouvoir prendre des actes administratifs. Cette
évolution est ancienne : arrêt Monpeurt 1943 et arrêt Bouguen, le conseil d’état a
reconnu que certaine personne privée puisse prendre des actes administratifs. Dans ces
arrêts il s’agissais des ordres professionnel (médecin, avocats, architecte) : ce sont des
institutions de droit privé. Elles prennent des actes admin en particulier quand ils agissent
en ordre disciplinaire (sanction d’un médecin, etc.). Dans ces cas-là, la personne privée
agit comme une personne publique.
2 critères cumulatives :
- L’existence d’un service public : il faut que la personne privée participe au
fonctionnement d’un service public. Exemple : les fédérations sportives qui sont des
associations de droit privé mais elles sont réputées par la loi d’être délégataire de service
public. Elle est susceptible de prendre des décisions administratives.
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 - Il faut que la décision de la personne privée traduise la mise en œuvre de
prérogatives de puissances public : ici, la personne privée n’agit pas comme une
personne privée, elle agit avec l’autorité d’une personne public. Exemple : arrêt époux
Barbier de 1968 du tribunal des conflits : il s’agissait du règlement intérieur de la
société Air France (Sté air France privée), ce règlement intérieur de la Sté Air France,
interdisait à l’époque aux personnels de bord d’interdiction de marié. M. Barbier avait
attaqué le règlement de la Sté d’Air France. Le tribunal des conflits a considéré que c’était
le juge admin qui était compétent car le règlement de la Sté Air France devait être qualifié
comme acte administratif. Le règlement mettait en œuvre des prérogatives de puissance
public. Règlement qui porte sur un acte de service public = acte administratif.

Section 2 - Le régime de l’acte administratif

Paragraphe 1 – Les éléments de la régularité de l’acte

Depuis le milieu du 19ème siècle, on distingue les éléments de régularité externe et
interne.

A. Les éléments de régularité externe de l’acte

administratif
Compétence de l’auteur : Est-ce que la personne qui a pris l’acte en avait la
compétence ? Si non, l’acte sera annulé.
Le pouvoir discrétionnaire : c’est l’hypothèse où les textes offrent un choix purement
subjectif à l’administration. Exemple : quand la loi précise « l’autorité admin pourra
accorder (…) ».
Compétence liée : autorité déterminée à l’avance.

 Procédure : est-ce que l’acte admin a été pris suivant la bonne procédure ? on
peut imaginer des procédures multiples, il existe un code, code des relations du public
avec l’administration. Pour toutes les décision admin défavorable pour l’administré, le
code des relations public avec l’administration impose une procédure contradictoire, c’est-
à-dire, l’administration doit entendre les observations orales ou écrites de l’intéressé.
Le CE, alors même que le législateur avait tenté de procéduraliser les relations
entre public et admin, a choisi d’avoir un avis avec un arrêt largement contesté : arrêt
Danthony an 2011, « tout vice de procédure n’entachait pas forcément la décision finale
d’irrégularité » ; les vices bénins n’entachent pas les actes d’irrégularité.

 Le respect de la forme : exigence du code des relations entre le public et

l’administration (CRPA). Selon ce code, il est considéré que le silence gardé par
l’administration pendant deux mois sur une demande vaut acceptation par exemple ou
refus selon certains = principe de décisions implicite. Néanmoins pour préserver le droit
des administrés, le code impose à l’administration de délivrer à toute demande un accusé
de réception lequel mentionne les délais et recours d’une décision implicite.
L’acte peut être simulé : un acte est simulé, inexistant.

B. Les éléments de la régularité interne de l’acte

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 1. Les conditions de fond 
Une décision admin doit respecter les motifs de droit ou de fait qui justifie son existence.
Non seulement les motifs de droit doivent se fonder sur une norme supérieure. L’autorité
admin ne peut agir qu’en présence de certains faits. Ainsi par exemple : le maire d’une
commune ne peut interdire une réunion que en cas de menace d’ordre public. Si pas de
menace, il y a violation de motif de faits. De la même manière, un fonctionnaire ne peut
être sanctionné qu’en présence de faute.
Le juge va contrôler l’existence matérielle des faits. C’est-à-dire, que les faits se
sont bien déroulés. Il va aussi examiner l’exactitude matérielle des faits ainsi que la
qualification juridique des faits : c’est le contrôle de l’appréciation juridique des faits.

2. Le but
Le juge va également contrôler le but poursuivi par l’acte administratif. Le but
visé par l’auteur est l’une des conditions de la régularité de l’acte. A priori le but qui doit
être suivi est le but d’intérêt général. Tout autre but est susceptible d’annuler l’acte pour
détournement de pouvoir (exemple : si on se rend compte que sanctionnée pour autre
raison que des motifs liés à l’intérêt de services = détournement de pouvoir exemple si est
sanctionné car il est l’amant de…)

 Le contenu : toute violation du principe de juridicité (violation de la loi,

constituions, convention, etc…)

Paragraphe 2 – L’acte administratif et le temps : l’entrée et la

sortie de l’acte administratif

A. L’entrée en vigueur de l’acte

A partir de quand l’acte va produire ses effets ? En ce qui concerne les actes écrits, il y a
deux règles : la notification pour les décisions individuelles et la publication pour les
actes règlementaires. Pour les décisions implicites, c’est 2 mois après la demande. C’est
bien la publication ou la notification qui fait l’acte, ce n’est pas la signature. Pour que
l’acte soit opposable, il faut qu’il soit notifié. La signature ne fait pas l’entrée en vigueur
de l’acte elle fait seulement l’existence de l’acte. Un acte signé mais non publié ou non
notifié elle joue toujours en défaveur de l’administration et a contrario en faveur du
destinataire (de l’administrée).

B. La sortie en vigueur de l’acte

A quel moment l’acte va disparaitre, combien de temps produit-il des effets ? Cela
résulte souvent d’une nouvelle décision qui va remplacer l’ancienne. Mais cela peut parfois
être délicat de faire disparaitre un acte car ce dernier a pu produire des effets de droit.
Exemple : nomination d’une personne à un poste par un acte individuel, si on se rend compte
plus tard que l’acte est illégal, peut-on l’annuler ainsi ?

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  Stabilité des situations juridique : il faut que l’acte soit régulier, conforme au
droit mais il faut aussi une stabilité juridique.

1. La sortie en vigueur rétroactive

Tous ses effets sont censés être annulé, l’administration décide de retirer un acte : le retrait est
toujours possible s’il n’y a pas eu une création de droits.
En ce qui concerne les décisions créatrices de droits, selon la jurisprudence, la
décision créatrice de droits ne peut jamais être retiré quand la décision est régulière et
créatrice de droit. Donc retrait de l’acte impossible. L’administration ne peut retirer une
décision créatrice de droits que quand elle est irrégulière, dans un délai de 4 mois à partir de la
signature : Arrêt Ternon 2001 « possible de retirer une décision créatrice de droit irrégulière
que dans un délai de 4 mois ».

2. La sortie en vigueur non-rétroactive

On parle ici d’abrogation. L’acte administratif va disparaitre mais ses effets ne sont pas
annulés, il disparaît pour l’avenir, il n’est pas question de remettre en cause les effets
juridiques qu’il a pu produire. Distinction entre acte règlementaire ou individuel : l’acte
règlementaire peut toujours être abrogé (« nul n’a droit au maintien d’une règlementation),
c’est différent pour l’acte individuel, il peut être annulé dans un délai de 4 mois si la décision
était irrégulière.
Arrêt Alitalia CE 1989 : L’administration est tenue d’abroger d’office un
règlement illégal.

Chapitre 2 – Les contrats administratifs

L’administration dispose de prérogatives de puissance publiques et la première
volonté est d’imposer sa volonté unilatéralement. Mais l’administration peut passer par la voie
de la négociation et préférer opter pour un contrat. Cela peut être plus efficace pour limiter les
voies de recours. Quelques fois, le choix n’est pas possible et l’administration est obligée de
passer par un acte unilatéral (compétence liée) ; exemple : les mesures de police qui ne
peuvent jamais prendre la forme de contrat.

La tendance de ses dernières années est la contractualisation. C’est

l’administration horizontale qui négocie. Quels sont les catégories de contrats administratifs ?
Ils sont définis dans le code de la commande publique, ce code régie les règles de contrats
administratifs. Ce code est une codification a droit constante, il reprend toutes les avancées
des législations précédentes et mêmes les juges, il reprend les solutions de la jurisprudence.

Principales catégories de contrats :

- Contrat de marché publique : c’est un contrat conclue à titre onéreux entre les pouvoirs
adjudicateurs (personne publique) et a des opérateurs économiques publiques ou privées pour
répondre à leur besoin en matière de travaux, de fournitures ou de service.

- Contrat de délégation ou de concession de service publique : une personne de droit moral

publique confie la gestion d’un service publique dont elle a la responsabilité a un délégataire
public ou privé dont la rémunération est liée au résultat de l’exploitation du service (auto

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rémunération). Critère de distinction en marché publique et délégation ou concession de
service publique = le prix.

- Contrat de partenariat public ou privé : c’est une solution permettant aux petites
collectivités de financer des équipements très importants. Il est confié une mission globale a
des entreprises qui va être la construction, le maintien, etc… L’entreprise va être rémunérée
par un loyer, la collectivité va payer un loyer à l’entreprise durant la période de construction
et d’entretien de l’ouvrage publics.

Section 1 – La notion de contrat administratif

Le juge administratif sera compétent si le contrat en cause est un contrat
administratif. Plusieurs critères de reconnaissance des contrats administratifs.

Paragraphe 1 – La qualité des cocontractants

A. Principe et exception

Au moins une des parties du contrat doit être une personne publique.
 Arrêt Société Rispal de 2015 du tribunal des conflits : Un contrat conclu entre deux
personnes privées ne peut pas être administratif sauf dans des conditions particulières ou on
peut considérer qu’une des deux personnes privées agit pour le compte de l’État.

B. Le cas des contrats entre personnes publiques

 Arrêt UAP de 1983 du TC : présomption d’administrativité. C’est une présomption
irréfragable. Cependant, le juge va plus loin exemple : une CT va conclure un contrat avec
EDF (deux personnes publiques), le contrat est commercial donc il n’a pas lieu de qualifier ce
contrat d’administratif. Ainsi, le contrat pourra être qualifié de droit privé.

Paragraphe 2 – L’objet du contrat : le service public

A. Contrat et exécution même du service public

 Arrêt Époux Bertin de 1956 du CE : un contrat est administratif quand il porte sur
l’exécution même du service public.

B. Les agents des SPA (service publics administratif)

Les agents des SPA c’est différent avec les agents des SPIC, la jurisprudence estime dans un
arrêt Berkani de 1996 que les contrats d’engagement des agents des SPA sont des contrats
administratifs.

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C. Les clauses ou le régime du contrat de l’expression de la
puissance publique

Un contrat sera qualifié d’administratif lorsqu’il comporte des clauses exorbitant du droit
commun.
 Arrêt Sté des Granits porphyroïdes des Vosges, CE, 1912 : contrat purement
commercial passé par l’administration dans les mêmes conditions que ce que l’on connaît en
droit privé. Léon Blum indique que puisque ce contrat ne comporte aucune clause exorbitant
du droit commun, il s’agit d’un contrat de droit privé.
A quoi reconnait-on une clause exorbitant de droit commun ? C’est la clause
qui donne à l’administration un pouvoir qui excède celui d’une personne privée.

Exemple : un contrat conclu entre une commune et une société de spectacle pour organiser un
concert. Pour être qualifié de clause exorbitant de droit commun sont les suivant :
Les clauses qui confèrent à l’administration le droit de résilier unilatéralement le contrat, la
clause qui va permettre de conférer à l’admin de contrôler le résultat financier c’est aussi une
clause de droit commun…
Une clause exorbitant de droit commun. Est-ce que ça peut être une clause
impossible en droit privée ? Est-ce que c’est une clause illicite en droit privé ? ou est-ce que
c’est une clause illisible en droit privé ?

On a du mal à reconnaitre la nature de la clause.

Conclusion, un contrat admin c’est un contrat passé par au moins une

personne publique sauf exception, portant sur l’exécution même du service
publique ou contenant une ou plusieurs clauses exorbitant du droit
commun.

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