Droit Pénal Ny

COURS DE
DROIT
PENAL
Tome I. DROIT PENAL GENERAL
par
Dr Nyabirungu mwene Songa
Tome II. DROIT PENAL SPECIAL

par
Dr Nyabirungu mwene Songa
Professeur Ordinaire
Tome III. PROCEDURE PENALE

Par
Bayona ba Meya muna Kimvimba
Professeur émérite
2009-2010
2
Cours de Droit Pénal CT Manasi
Tome I
DROIT PENAL
GENERAL
Extrait du syllabus du Professeur NYABIRUNGU mwene SONGA
INTRODUCTION
Le droit pénal est au cœur de la société humaine dans laquelle il est en
vigueur. Il est la protection des valeurs fondamentales partagées par le plus
grand nombre dans la société considérée et impose les sanctions à ceux qui,
par leur faute, viendraient à les violer ou y porter atteinte.
Dès lors, nous devons toujours avoir présente à l’esprit l’importance de ce

droit, et en faire une préoccupation pour mieux le connaître.
Tel est le sens de cette introduction qui va nous fixer sur l’importance même
de cette discipline juridique, définir le droit pénal, raconter son histoire dans
les plus grandes étapes, indiquer ses branches principales, déterminer ses
caractères et ses rapports avec d’autres disciplines voisines ou auxiliaires,
donner le plan du cours et, enfin, proposer une bibliographie sommaire.
§ 1. IMPORTANCE DU DROIT PENAL
1. Cette importance s'explique dans la mesure où le droit pénal est un

instrument immédiat au service de l'ordre public et de la tranquillité
publique.
Il y a des gens sans remords, sans scrupule. Il y a des gens sans foi ni loi. Il
y a même des hors-la-loi. Bref, il y a des déviants, des marginaux, des
délinquants. Vis-à-vis de ceux-ci, toutes les règles que nous avons décrites
sont insuffisantes et, par eux, la société est constamment menacée,
constamment en danger. La société doit se défendre, et l'une de ses armes
favorites, c'est le droit pénal.
Lorsque les règles édictées en vue d'une vie équilibrée en société ne se

suffisent pas pour leur respect, le droit pénal intervient avec sa gamme de
3
sanctions contraignantes: la peine de mort, les travaux forcés, la servitude
pénale à perpétuité ou à temps, l'amende, etc.
Tantôt le droit pénal agit de manière autonome, en son sein, en définissant

les infractions et les peines qui leur sont applicables.
Tantôt le droit pénal intervient comme sanctionnateur des règles relevant

d'autres disciplines juridiques: le droit commercial, fiscal, social, etc. Le droit
pénal apparaît ainsi comme le «gardien de tous les autres droits »1. Son
intervention dans la vie sociale moderne a pris une importance telle que l'on
parle aujourd'hui de « l'inflation pénale.»2, de la surpénalisation et de la
repénalisation3, de la République pénalisée4 , de l’Etat pénal5, etc.
2. L'importance du droit pénal s'explique aussi par les valeurs essentielles

pour les citoyens que son intervention met en jeu : la vie, la liberté,
l'honneur, le patrimoine, la vie professionnelle, le crédit dans les affaires, la
gloire dans la cité, etc.
3. Enfin, l’importance du droit pénal et la fascination qu’il suscite auprès des

citoyens peuvent s’expliquer aussi par le fait qu’aux yeux de ceux-ci les
principes de justice et d’égalité trouvent leur consécration dans l’application
de la loi pénale6. Et « que l’on soit puissant ou misérable, le traitement que
réserve le système pénal aux justiciables est le même, et il n’y a rien de plus
égalitaire, dans les prétoires, que le banc de l’infamie »7.
On comprend dès lors que, comme le droit pénal lui-même, son importance
est vouée à la pérennité, car des valeurs chaque jour plus communes et plus
partagées s’imposeront à un monde toujours plus indépendant et plus
solidaire, sans pour autant mettre fin à la diversité et à la divergence des
enjeux, des intérêts et des identités des groupes et des Nations. L’arbitrage,
la sanction et la justice par le droit pénal sont à l’aube d’une renaissance.
§ 2. DEFINITION DU DROIT PENAL
Le droit pénal est la branche du droit public qui traite des infractions et des
peines, et dont l'objet essentiel est de déterminer les faits punissables et de
fixer les sanctions qui doivent leur être appliquées, en vue de faire régner dans
les relations sociales, à l’instar des autres disciplines juridiques, mais avec
plus de puissance et de contrainte, l’autorité et la liberté8.
1
François OST, Le temps du droit, Ed. Odile Jacob, Paris, 1999, p. 295.
2
Voir G. STEFANI et G. LEVASSEUR, Droit pénal général, Précis Dalloz, Paris, 1978, n° 31.
3
François OST, op. cit., pp. 295-296.
4
Titre d’un ouvrage sur la France d’André GARAPON et D. SALAS, aux éditions Hachette, Paris, 1996.
5
L. WACQUANT, De l’Etat charitable à l’Etat pénal, Note sur le traitement politique de la misère en Amérique,
in Regards sociologiques, II, mai 1996, 30 et s.
6
Frédéric DESPORTES et Francis LE GUNEHEC, Le nouveau droit pénal, Tome 1, Droit pénal général, 5ème
éd., Economica, Paris, 1998, pp. 1-2.
7
P. H. BOLLE, Le procès pénal nouveau, in R.D.P.C., 1995, 18.
8
Voir J. GICQUEL, Droit constitution et institutions, Montchrestien, Paris, 2003, p. 15.
4
§ 3. EVOLUTION DU DROIT PENAL9
A. LA VENGEANCE PRIVEE
D'après « des récits légendaires, des textes sacrés et des œuvres littéraires »10,
à ses origines, l'infraction est une atteinte à l'ordre privé, et la justice pénale
est une justice privée.
Le chef de famille a toute compétence. Dans la Grèce antique, par exemple, il

a le pouvoir de condamner à mort ou à l'expulsion le fils irrespectueux ou la
femme adultère.
L'infraction commise en dehors de la famille est vengée par la famille de la

victime. La vengeance privée pouvait aller jusqu'à l'anéantissement de
l'agresseur.
B. LE POUVOIR PUBLIC SANCTIONNATEUR
Peu à peu apparaît le pouvoir public sanctionnateur. La loi du talion qui est
un progrès considérable, est complètement appliquée: «Œil pour œil, dent
pour dent». Les voleurs voient leur main coupée, comme est coupée la langue
des parjures. Les violeurs sont châtrés. La loi du talion est consacrée
notamment dans le Code Hammourabi de Chaldée (1700 ans avant Jésus-
Christ), la loi de Moïse (Israël), la loi des XII tables (Rome) et le Coran. La loi
du talion est un progrès parce que, d’une part, elle transforme la
responsabilité pénale, naguère collective, en responsabilité individuelle et,
d’autre part, consacre le principe de la proportionnalité entre l’acte commis
par l’auteur et la sanction que celui-ci doit subir.
La responsabilité est encore individuelle dans l'institution de l'abandon

noxal. Celui-ci consiste dans le fait d'abandonner l'auteur de l'infraction
entre les mains de la famille de la victime, qui est libre d'en faire ce qu'elle
veut : le vendre, en faire un esclave, le mettre à mort, le retourner à sa
famille, etc. L'institution a été en vigueur à Rome, en Grèce, chez les
Hébreux, dans les lois franques, dans les coutumes anglo-saxonnes et
scandinaves, etc.
D'autres mécanismes verront le jour pour limiter la vengeance privée, tels

que la composition qui permet aux familles en conflit de s'asseoir autour
d'une table et négocier la nature et le montant des indemnités dues du fait
de l'infraction.
9
Sur l'histoire du droit pénal, voir notamment : R. CHARLES, Histoire du droit pénal, P.U.F. Paris, 1955 ; P.
BOUZAT et J. PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I, Droit pénal général, Dalloz, Paris,
1970.
10
J. PRADEL, Droit pénal général, 5è éd., Cujas, Paris, 1986, p.93.
5
C. LE FONDEMENT RELIGIEUX
A un stade de son évolution, la répression prend un fondement religieux. Les

sociétés primitives croient que l'infraction provoque la colère des dieux. La
peine aura pour rôle de rétablir notamment l'équilibre entre les dieux et les
hommes.
Le christianisme apporte les notions d'expiation (pénitence) et

d'amendement. Cependant, cela ne suffit pas à réduire les rigueurs du droit
pénal européen ancien.
D. DROIT PENAL ANCIEN
Le droit pénal commun européen (du Moyen-Age au 18ème siècle) se

caractérise par son hétérogénéité, son arbitraire, sa rigueur, son inégalité et
son irrationalité.
L'hétérogénéité s'explique par l'inexistence des codes et la multitude des

sources : droit canon11, droit coutumier12 et droit romain13.
L'arbitraire se retrouvait au niveau du roi qui avait tous les pouvoirs

d'incriminer et de sanctionner. Il se retrouvait aussi au niveau du juge qui
pouvait condamner pour les faits non punissables et prononcer des peines
non prévues.
La rigueur du droit ancien se remarque par les pénalités qui, fondées sur le
double postulat de la vengeance et de la terreur, portent principalement sur
le corps14. Elle se remarque aussi par les nombreux cas pour lesquels la
peine de mort était prévue et surtout par les modalités de son exécution. La
peine de mort était accompagnée des supplices tels que le feu, la roue, la
potence, la noyade, la langue coupée, l'écartèlement, etc.
L'inégalité du droit ancien se remarque par le fait que les peines variaient
selon la condition du condamné, douces pour les nobles et les clercs,
rigoureuses pour les manants et les serfs.
Enfin, le droit pénal est irrationnel. Il condamnait les cadavres, les animaux,
etc. Il était franchement extravagant.
11
Françoise TULKENS et Michel van de KERCHOVE relèvent que certains de ses principes sont encore
discutés de nos jours, par exemple la maxime formulée par Bernard de PAVIE : « Versanti in re illicita
imputatur omnia quae sequuntur ex delicto » (Au délinquant sont imputées toutes les conséquences du délit),
Introduction au droit pénal, Aspects juridiques et criminologiques, 6ème éd., Kluwer, Bruxelles, 2003, p. 80.
12
Loc. cit.
13
Voir notamment les digestes des empereurs ULPIEN et HADRIEN ainsi que le Code de JUSTINIEN, Th.
MOMMSEN, Le droit pénal romain, 3 vol., Paris, Thorin et Fontemoing, 1907.
14
Fr. TULKENS et M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal, 2ème éd. Story Scientia, 1993, p. 62 ;
MUYART de VOUGLANS, Les lois criminelles de France dans leur ordre naturel, Paris, Merigot Le Jeune,
1780.
6
E. LE SIECLE DES LUMIERES
Ce siècle est fondamental dans l'histoire du droit pénal. Siècle du libéralisme

anglais avec HOWARD et BENTHAM, des Encyclopédistes et des
Philosophes (DIDEROT, ROUSSEAU, VOLTAIRE, MONTESQUIEU,
BECCARIA), il réagit contre le droit ancien et impose le principe de la légalité
des délits et des peines. On retiendra le petit ouvrage de BECCARIA : le
«Traité de délits et de peines» (1764). Son influence fut considérable. Aucun
traité de droit criminel, relève HAUS, n’a été autant de fois imprimé que
celui-ci, et il fut traduit dans presque toutes les langues d’Europe15.
F. LES DOCTRINES
Deux doctrines ont particulièrement marqué l'histoire du droit pénal: la

doctrine classique et la doctrine positiviste. Cependant, d’autres courants ne
se reconnaissant pas totalement ou partiellement dans l’une ou dans l’autre,
ont vu le jour.
I. La doctrine classique
Essentiellement inspirée par les philosophes, elle considère que la répression

est la meilleure réaction sociale contre les crimes.
Elle se base sur quelques principes :

- La légalité des délits et des peines (voir pour de plus amples
développements la section II de la première partie consacrée à la loi pénale);
- L'utilité sociale de la peine, en ce sens que celle-ci ne peut se justifier
que dans la mesure où elle est utile à la défense de la société. Ni plus qu'il
n'est utile, ni plus qu'il n'est nécessaire ;
- Le libre arbitre et la responsabilité morale.
Le libre arbitre pose en principe que la personne humaine est dotée d’une
volonté consciente et libre et d’une capacité de comprendre et de discerner le
bien et le mal. Lorsqu’un individu pose un acte, celui-ci relève d’un choix
libre. Et lorsqu’il commet une infraction, cela veut dire que librement et
consciemment, il a préféré la violation de la loi au respect de celle-ci. Préférer
le mal au bien est une faute par laquelle l’agent engage sa responsabilité
morale. La faute appelle réparation et expiation. Celle-ci ne peut se réaliser
que par le châtiment (peine ou sanction).
Les grandes codifications du 18ème et du 19ème siècles s'appuieront sur cette

école.
II. La doctrine positiviste
15
HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, tome 1, Gand, 1879, n° 21, note 20.
7
Les grands animateurs de l’Ecole positiviste sont les italiens LOMBROSO,
FERRI et GAROFALO.
La doctrine positiviste considère qu'il faut donner la priorité à la défense de

la société, au besoin par l'élimination du délinquant.
Il n'y a pas de place pour le libre arbitre car la criminalité est déterminée par
l'hérédité et le milieu (déterminisme).
L'on doit répondre de l'infraction non parce qu'on serait en faute, mais
uniquement parce que la société doit se défendre (responsabilité sociale). Le
délinquant est condamné non parce qu'il est coupable, mais parce qu'il est
dangereux.
Face au danger que représente l’homme criminel, la collectivité doit se

défendre par deux sortes de mesures :
- Les substituts pénaux qui sont des mesures préventives de prophylaxie
sociale. Ils visent à supprimer les causes de la criminalité et à permettre à la
société humaine de faire l’économie du crime, du procès et de la sanction ;
- Les mesures de sûreté, à caractère individuel, qui sont destinées à
remplacer les peines classiques. Elles sont indéterminées car elles ne
prennent fin qu’avec la disparition de l’état dangereux du criminel. Elles
peuvent être réparatrices, notamment par la réparation du dommage causé
par la commission de l’infraction, éliminatrices par la mise à mort,
l’internement ou la déportation, ou répressives, notamment par
l’emprisonnement ou l’amende.
III. Les doctrines intermédiaires ou de conciliation
D’autres écoles et d’autres mouvements se sont exprimés depuis le début du

19ème siècle avec comme préoccupation majeure d’éviter la bipolarisation
entre l’Ecole classique et l’Ecole positiviste et d’aboutir à la conciliation des
doctrines, à l’éclectisme, l’essentiel n’étant pas tant les doctrines que les
possibilités pratiques et réalistes de défendre la société contre les individus
nuisibles à l’ordre public. Les expressions de « défense sociale » et de
« politique criminelle » sont à la fois une mode et des mots d’ordre pour
réaliser cet éclectisme et cette conciliation des doctrines.
Apparaissent dans ce contexte :

- L’Ecole néoclassique
- La Terza scuola italienne
- L’Ecole pragmatique espagnole et
- L’Union internationale de droit pénal.
IV. Les doctrines pénales actuelles

8
Elles s’expriment dans des ouvrages individuels, mais surtout dans le cadre
des congrès organisés et des publications assurées par quatre grandes
associations :
- Association Internationale de Droit Pénal (1924)

- Fondation Internationale Pénale et Pénitentiaire (1950)
- Société Internationale de Défense Sociale (1949)
- Société Internationale de Criminologie (1950).
A ces associations, nous devons ajouter la Commission des Nations Unies

pour la prévention du crime et la justice pénale.
A la manière de J. PRADEL16, nous pouvons regrouper les courants actuels

en trois tendances ou doctrines :
- La doctrine de défense sociale
- La doctrine de la non-intervention
- Les doctrines néo-classiques
a) La défense sociale
La défense sociale est caractérisée par deux phases :
- L’une, avant tout préoccupée de protection sociale et dont la figure

marquante est, sans contexte, Adolphe PRINS ;
- L’autre, consécutive aux atrocités de la deuxième guerre mondiale, se
nourrit des idées nouvelles qui humanisent le sort du délinquant, envisagent
son traitement et les possibilités de sa réinsertion dans la société et tentent
de concilier protection sociale et amélioration individuelle17. Dans cette
deuxième phase, la peine de mort est combattue avec d’ailleurs un certain
succès, et sont condamnés les châtiments cruels, inhumains et dégradants.
Le mouvement de défense sociale animé par F. GRAMATICA (+) et M. ANCEL
(+) (Défense sociale nouvelle) est à l’avant-garde de ce combat pour un droit
pénal qui considère que la défense de la société doit passer par celle de
l’homme dans ses possibilités de relèvement.
« Les pénalités vengeresses, rétributives ou symboliques, qui n’ont d’autre

but que de rétablir l’ordre troublé par le délit, sont mises à l’écart …Le
châtiment doit être un élément concret de pacification et par-là de mieux
être commun. »18
Toutefois, ce mouvement subit de plus en plus des critiques, suite

notamment à l’échec de la prison, aujourd’hui unanimement reconnu. La
défense sociale nouvelle considère la prison comme un cadre susceptible de
16
Op. cit., n°s 101 et s.
17
Pierre THYS, Le traitement des délinquants anormaux : un coup de sonde dans la pratique de la loi belge de
défense sociale, in R.D.P.C., 1955, 29.
18
Moïse ADDAD et Michel BENEZECH, L’irresponsabilité pénale des handicapés mentaux, éd. Litec, Paris,
1978, pp. 20-21.
9
réaliser la mesure thérapeutique d’amendement et de resocialisation du
délinquant. Or, non seulement, pour des raisons diverses, la prison ne joue
pas et n’a jamais joué ce rôle, mais plus encore, elle est considérée comme
nocive à la personnalité du délinquant. Dans ces conditions, il devient
difficile de croire à la fonction de resocialisation par la peine. Marc ANCEL
lui-même accepte l’échec du traitement de resocialisation conçu dans les
années cinquante19 et, sans aller jusqu’à adhérer « aux doctrines
utopiques de la non-intervention absolue »20, considère que « la prison ne doit
plus être que l’ultima ratio de la réaction anti-délictueuse »21.
C’est pourquoi, un courant fort remarqué aux Etats-Unis d’Amérique

notamment, et avec lequel nous avons personnellement eu l’occasion
d’entrer en contact lors d’un voyage d’étude sur les institutions et la
jurisprudence criminelles américaines22, enseigne que les peines, y compris
la prison, sont appliquées au délinquant, non dans l’espoir illusoire de le
changer mais uniquement dans le souci légitime qu’a la société de le punir.
Un délinquant a commis une infraction, il doit être puni23.
b) L’Ecole de la non-intervention
Il existe une doctrine animée aussi bien par des Américains24que des
Européens25, selon laquelle le droit pénal et la justice pénale devraient
intervenir le moins possible, voire pas du tout. Il faudrait remplacer les
sanctions pénales par des mesures non répressives, à caractère civil,
administratif, social, etc.
Pour L. HULSMAN, il faut renouveler le discours global et changer de

vocabulaire. Les mots « crime », « infraction », « délinquant », etc., devraient
laisser la place à des locutions ou termes tels que :
- « actes regrettables ou comportements indésirables » ;
- « personnes impliquées » ;
- « situations – problèmes », etc.
Et la sanction classique, de type punitif, est insuffisante pour résoudre les

problèmes et mettre fin aux conflits. Aussi, faut-il encourager des solutions
assumées par les protagonistes eux-mêmes et qui mettent en valeur le style
compensatoire, thérapeutique et conciliant26.
19
Edgardo ROTMAN, La politique du traitement à la lumière de la 3ème édition de « La défense sociale », in
R.S.C., 1984, 575.
20
Op. cit., 576.
21
M. ANCEL, La défense sociale nouvelle, 3ème édition, Cujas, Paris, 1981, p. 271.
22
Crossroad Africa, 5 octobre-10 novembre 1984.
23
S.A. LAZARDIS, La rétribution dans la philosophie pénale anglo-saxonne d’aujourd’hui, in Archives de
philosophie du droit, tome 28, Philosophie pénale, Paris, Sirey, 1983, recension par Jacqueline FAUCHERE, in
R.S.C., 1984, 606 ; John RAWLS, Théorie de la justice, op. cit. p. 352.
24
E. SCHUR, D. MATZA, E. LEMERT, cités par Jean PRADEL, op. cit., n° 106.
25
A. BARATTA, Criminologie critique et politique pénale alternative, R.I.D.P., 1978, 43 et s. ; L. HULSMAN
et J. BERNAT DE CELIS, Peines perdues. Le système pénal en question, Le Centurion, 1982.
26
L. HULSMAN et BERNAT DE CELIS, op. cit., 110-116.
10
Pour Nils CHRISTIE, il faut restituer les conflits à leurs propriétaires

(délinquants ou victimes) afin qu’ils y apportent une solution27. Cette mise
en avant des protagonistes eux-mêmes pour résoudre leurs conflits a pour
effet le rejet « des structures étatiques et leurs experts de toutes sortes et de
tous les niveaux qui ont tendance à s’approprier les conflits aux dépens des
protagonistes eux-mêmes »28.
Certes, les grands crimes devraient continuer à être punis, mais les autres
devraient être dépénalisés, car il n’y a aucune raison de continuer à
poursuivre, à juger et à condamner à grands frais des « crimes sans
victimes » où les actes voulus par leurs auteurs n’entraînent aucun préjudice
pour la société (avortement, drogue, relations sexuelles,…).
Comme on pouvait bien le prévoir, des reproches très précis ont été formulés
contre cette doctrine plus que contestataire29.
Nous en retenons deux :

1. Elle présuppose la bonté naturelle de l’homme (ROUSSEAU), ce qui
n’a encore été théoriquement établi par aucune discipline scientifique,
soutenu par aucune source, et qui, par contre, dans la pratique, partout et
en tout temps, est démenti par les faits, depuis toujours, bien avant l’« homo
homini lupus » des romains jusqu’aux crimes les plus graves sous leur forme
la plus barbare que sont les génocides qui ont émaillé le 20ème siècle et qui
continuent de se perpétrer dans le monde, à l’orée du 21ème siècle.
2. Nombre de comportements criminels seraient-ils aujourd’hui
dépénalisés qu’on s’installerait aussitôt dans l’anarchie la plus absolue, aux
dépens de la paix et de l’ordre si indispensables à la jouissance des autres
droits individuels et collectifs.
Il apparaît, cependant, que cette doctrine de la non-intervention n’en est pas

moins intéressante par la mise en garde qu’elle constitue à l’adresse du
législateur contre la tentation d’une pénalisation excessive qui, en dépassant
les limites d’une répression juste, utile et nécessaire, créerait un malaise
social et constituerait une mise en cause de la société des hommes libres.
c) Les doctrines néo-classiques
Aujourd’hui, les doctrines néo-classiques sont l’œuvre de certains auteurs

qui veulent retourner, en partie, aux idées du néoclassicisme de 1830, avec
la fonction rétributive et perfectionnelle de la peine. Par ailleurs, nombre de
27
Nils CHRISTIE, Conflicts as Prosperity, The British Journal of Criminology, vol. 17 (1), 1-15.
28
Jean SAUVAGEAU, Quelques réflexions sur la pertinence de « l’affaire SOKAL » en criminologie, in
R.D.P.C., 1997, 1192-1212. En 1996, Alan SOKAL, professeur de physique à l’Université de New York, a
publié un article qu’il a lui-même reconnu comme un canular, et qui était destiné à dénoncer des tendances
irrationalistes en sciences, notamment l’excès du relativisme, aux dépens de la vérité qui, seule, socialement
libère les minorités et les pauvres.
29
Voir J. PRADEL, loc. cit.
11
pénalistes ne se retrouvent pas dans la défense sociale de GRAMATICA ou de
Marc ANCEL, notamment lorsqu’elle préconise, à la place de la peine, une
mesure purement thérapeutique, sans coloration morale.
Dans ce néo-classicisme contemporain, sont rangés LEVASSEUR, MERLE30,

LEAUTE et l’Ecole d’UTRECHT31, FRANCHIMONT32, LARGUIER33,
QUINTANO-RIPOLLES34, CONSTANT35, etc.
Tous ces auteurs considèrent comme nécessaires et utiles à la lutte contre la

criminalité les idées de blâme, de responsabilité morale, de jugement de
valeur et de rétribution.
Fidèles à SALEILLES36, ils prennent à leur compte cette formule : «la peine
est fondée sur l’idée de liberté et de responsabilité, mais appliquée en
fonction de l’aptitude du condamné à supporter le châtiment et à en tirer
profit»37.
La responsabilité morale, notion complexe et dynamique qu’il faut

appréhender par la prise en compte à la fois du passé et de l’avenir de
l’individu, constitue le fondement de la répression conformément à la
doctrine classique, et l’aptitude du condamné à subir la sanction tout en en
tirant le meilleur (amendement, prévention individuelle) constitue à la fois le
critère d’une sanction individualisée et donc efficace, et l’apport majeur du
néo-classicisme contemporain.
Pour terminer avec ce survol sur les doctrines, nous retiendrons que, bien
que des signes apparaissent d’un retour de plus en plus prononcé vers la
dimension répressive et rétributive de la sanction, le traitement et la
resocialisation du délinquant demeurent les objectifs les plus affirmés du
droit pénal contemporain.
G. LES CODES PENAUX FRANCAIS, BELGE ET CONGOLAIS
Le code pénal français de 1810, le code belge de 1867 et le code congolais de

1940 sont de type classique. Mais, ils ont pris en compte, surtout dans le
cadre des lois modificatrices ou complémentaires, les apports du positivisme
relatifs à personnalité du délinquant (mesures de sûreté, notamment).
La prise en compte de l'individu est encore plus marquée dans le nouveau

code pénal français (lois du 22 juillet 1992), en vigueur depuis le 1er mars
30
R. MERLE, La confrontation doctrinale du droit pénal classique et de la défense sociale, in R.S..C., 1964, 725.
31
J. LEAUTE, Une nouvelle école de la science criminelle : l’Ecole d’Utrecht, 1959.
32
FRANCHIMONT, Incertitudes et espérances des pénalistes, in R.D.P.C., 1960, 3.
33
LARGUIER, Le droit pénal, Coll. Que sais-je, P.U.F, Paris.
34
QUINTANO-RIPOLLES et R. MERLE, L’évolution du droit pénal moderne, Annales de la Faculté de Droit
de Toulouse, 1958, 121 et s.
35
CONSTANT, Manuel de droit pénal belge, 7e éd., 1959.
36
SALEILLES, De l’individualisation de la peine, 1898.
37
Voir J. PRADEL, op. cit., n° 107.
12
1994, et dont l'une des caractéristiques majeures est la personnalisation et
la promotion des alternatives à l'emprisonnement. Le législateur français
passe ainsi des idées de rétribution et de dissuasion, à celles de traitement
et de resocialisation38, s'inscrivant ainsi dans la ligne de la défense sociale
nouvelle.
H. CONCLUSION
On peut dire que l'histoire du droit pénal nous montre les progrès accomplis
dans ses aspects fondamentaux :
Au niveau de la loi pénale : il faut relever surtout l'avènement du principe de

la légalité des délits et des peines.
Au niveau de l'infraction : celle-ci a cessé d'être une lésion privée pour

devenir une atteinte à l'ordre public intéressant toute la société.
Au niveau du délinquant : celui-ci doit être une personne responsable et donc

amendable. La responsabilité des animaux, des cadavres et des choses n'est
plus de nos jours « qu’une curiosité historique.»39 Naguère collective, la
responsabilité pénale devient individuelle.
Au niveau de la sanction : celle-ci ne peut plus se limiter à la simple

vengeance ou à l'élimination, mais doit permettre l'amélioration et la
réinsertion sociale du délinquant. C'est pourquoi, elle doit être
individualisée.
§ 4. LES PRINCIPALES BRANCHES DU DROIT PENAL
Les nombreux aspects de la législation pénale déterminent la subdivision du

droit criminel en plusieurs branches que sont le droit pénal spécial, le droit
pénal général, la procédure pénale et la pénologie.
Le droit pénal spécial comporte la nomenclature des infractions, l'étude des

éléments constitutifs et du régime juridique de chaque infraction.
Historiquement, le droit pénal spécial précède le droit pénal général, le
législateur s'empressant à prendre position d'abord sur les infractions, à
dresser la liste des actes qui portent atteinte à l'ordre public.
Le droit pénal général concerne les règles communes aux infractions, règles
qui définissent de manière générale les grands principes de la responsabilité
pénale: la notion d'infraction, la personne punissable, les causes
38
Voir J. PRADEL, Le nouveau code pénal français : aperçu sur sa partie générale, in R.D.P.C.,1993, 923-642.
39
G. STEFANI et G. LEVASSEUR, op. cit., n°14.
13
d'exonération, les règles qui organisent la fixation et l'exécution des peines,
etc.
La procédure pénale est l’ensemble des règles qui sont mises en œuvre
pendant le temps qui se situe entre la commission de l’infraction et le
jugement définitif d’acquittement ou de condamnation, qui s’imposent au
juge et aux parties au procès, et dont le but est d’arriver à la manifestation
de la vérité, dans le respect des droits individuels de l’accusé. La procédure
pénale est ainsi donc inhérente au droit pénal.
La pénologie étudie le régime d'exécution des sanctions et plus précisément

la mise en œuvre, le fonctionnement et les conséquences des mesures qui
sont prises en vertu de la loi, par les autorités compétentes à l'égard des
délinquants.
Il faut faire remarquer que cette façon de déterminer les branches du droit
pénal n'est pas toujours partagée, et certains les limitent au droit pénal
matériel, c’est-à-dire au droit pénal général et au droit pénal spécial, à
l'exclusion de la procédure et de toute autre discipline relative au régime des
sanctions.
Par ailleurs, au-delà des branches traditionnelles du droit pénal, des

nouvelles sont apparues telles que le droit pénal international, le droit
international pénal, le droit pénal comparé ou encore le droit pénal de
l’enfance40, qu’on appelle aussi le droit de la protection de la jeunesse.
Enfin, on parle de nombreuses autres disciplines juridiques relevant ou se

réclamant du droit pénal. Nous citerons :
- Le droit pénal économique
- Le droit pénal des affaires
- Le droit pénal social
- Le droit pénal financier
- Le droit pénal des sociétés
- Le droit pénal de l’environnement, etc.
§ 5. LE DROIT PENAL ET LA POLITIQUE CRIMINELLE
La politique criminelle, naguère considérée comme faisant partie du droit

pénal, a acquis son autonomie vis-à-vis de celui-ci.
L’expression « politique criminelle » est attribuée au professeur allemand

FEUERBACH qui l’a utilisée en 1803 pour désigner « l’ensemble des procédés
répressifs par lesquels l’Etat réagit contre le crime »41.
40
Voir J. PRADEL, Op. cit., n°s 49-51.
41
Cité par L. NOUWYNCK, Politique criminelle et institutionnalisation du collège des procureurs généraux, in
R.D.P.C., 1997, 832.
14
Aujourd’hui, la réaction sociale contre le crime ne se ramenant plus
exclusivement à la dimension répressive.
Aussi, proposons- nous la définition suivante : la politique criminelle est

l’ensemble des mesures, à caractère pénal ou non, tendant à assurer la
protection de la société contre les activités criminelles, déviantes et
antisociales, à aménager le sort des délinquants, des déviants et des
marginaux, et à garantir les droits des victimes42.
§ 6. LES RAPPORTS ENTRE LE DROIT PENAL ET LES DISCIPLINES

VOISINES OU AUXILIAIRES
Pour répondre de manière satisfaisante à sa mission, le droit criminel

recourt à des techniques auxiliaires. Il en est ainsi de la criminologie et de la
criminalistique.
La criminologie est l'ensemble des disciplines qui étudient la criminalité pour

en rechercher les causes, en connaître l'évolution et les conséquences43.
La criminalistique comprend toute une série de disciplines et de techniques

scientifiques qui concourent à la constatation matérielle des infractions et à
la découverte de leurs auteurs.
Dans le cadre des rapports entre le droit pénal et les disciplines voisines, il
est sans doute utile de donner cette précision terminologique :
- Le spécialiste du droit pénal s'appelle pénaliste ou criminaliste ;
- Le spécialiste de la criminalistique s'appelle criminologiste ;
- Le spécialiste de la criminologie s'appelle criminologue44.
§ 7. LES CARACTERES DU DROIT PENAL
Le droit pénal positif congolais est un droit public, légal et strict.
Droit public, car il est formé des règles qui régissent les rapports entre l'Etat
et les citoyens. La répression de la criminalité est une fonction de l'Etat, un
attribut de sa souveraineté. Seul l'Etat a qualité pour définir les infractions,
indiquer la personne punissable et déterminer les peines qui lui sont
applicables. Il s'ensuit que les règles de droit pénal s'imposent à tous et ne
souffrent dans leur application d'aucune sorte de transaction, sauf lorsque
la loi le prévoit (art. 9 du CPP).
En tant que droit public, le droit pénal est différent du droit disciplinaire
appliqué dans le cadre des sociétés privées et des associations publiques et
42
Cité par Mireille DELMAS-MARTY, Les grands systèmes de politique criminelle, Coll. Thémis, 1992, p. 13 ;
Conseil de l’Europe, Rapport relatif à la recommandation n° R (83) 7 sur la participation du public à la politique
criminelle.
43
G. STEFANI et G. LEVASSEUR, op. cit., n°44.
44
MERLE et VITU, Traité de droit criminel, 7ème édit. Cujas, Paris, 1997, p. 213.
15
privées dans un but particulier, tel que celui d'assurer le respect des devoirs
professionnels ou déontologiques.
Droit légal, en vertu du principe de la légalité des délits et des peines :

aucune infraction ne peut exister, aucune peine ne peut être comminée si la
loi ne le prévoit ainsi. Ce principe est une garantie de la liberté individuelle
contre l'arbitraire du pouvoir.
Droit strict, dans les principes qui régissent son interprétation. Ce caractère
est un corollaire du principe de la légalité. Le juge ne peut trouver des
infractions et des peines en dehors de la loi. L'ordre juridique pénal trouve
toute son étendue et toutes ses limites dans la loi.
§ 8. PLAN DU Tome I
Première partie : La loi pénale

Deuxième partie : L'infraction
Troisième partie : Le délinquant
Quatrième partie : La sanction
Cinquième partie : La preuve
16
Première partie. LA LOI PENALE

Nous nous proposons d'examiner en cinq sections :
- L'inventaire des lois pénales
- Le principe de la légalité des infractions, des peines et de procédure
- L'interprétation de la loi pénale
- L'application de la loi pénale dans le temps
- L'application de la loi pénale dans l'espace
SECTION Ière. INVENTAIRE DES LOIS PENALES

On peut classer les lois pénales en lois de droit pénal commun et en lois de
droit pénal particulier.
§ 1. LES LOIS DE DROIT PENAL COMMUN
Elles sont constituées par :
A. LE CODE PENAL (Coordination du décret du 30 janvier 1940).
Ce code, avec des lois additionnelles et modificatives, constitue l'essentiel du

droit pénal commun congolais.
Il comporte deux livres, dont le livre premier est consacré aux principes
généraux de la répression.
Code pénal congolais
Décret du 30 janvier 1940 (B.O., 1940, p. 193)
LIVRE PREMIER : DES INFRACTIONS ET DE LA RÉPRESSION EN GÉNÉRAL
Section I. Dispositions générales
Art. 1er. Nulle infraction ne peut être punie de peines qui n’étaient pas portées par
la loi avant que l’infraction fût commise.
17
Art. 2. L’infraction commise sur le territoire de la République est punie
conformément à la loi.
Art. 3. Toute personne qui, hors du territoire de la République démocratique du
Congo, s’est rendue coupable d’une infraction pour laquelle la loi congolaise prévoit
une peine de servitude pénale de plus de deux mois, peut être poursuivie et jugée
en République démocratique du Congo, sauf application des dispositions légales sur
l’extradition.
La poursuite ne peut être intentée qu’à la requête du ministère public.
Quand l’infraction est commise contre un particulier et que la peine
maximum prévue par la loi congolaise est de cinq ans de servitude pénale ou moins,
cette requête doit être précédée d’une plainte de la partie offensée ou d’une
dénonciation officielle de l’autorité du pays où l’infraction a été commise.
Toutefois, pour les infractions, autres que celles du titre VIII, et des deux
premières sections du titre III du deuxième livre du Code pénal, aucune poursuite
n’a lieu si l’inculpé justifie qu’il a été jugé définitivement à l’étranger et, en cas de
condamnation, qu’il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa grâce.
Sauf dans les cas prévus par le titre VIII et les deux premières sections du
titre III du deuxième livre du Code pénal, la poursuite n’a lieu que si l’inculpé est
trouvé en République démocratique du Congo.
Art. 4. Il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l’infraction a
été manifestée par des actes extérieurs, qui forment un commencement d’exécution
de cette infraction et qui n’ont été suspendus ou qui n’ont manqué leur effet que
par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur.
La tentative est punie de la même peine que l’infraction consommée.
Section II. Des peines
Art. 5. Les peines applicables aux infractions sont:

1o la mort;
2o les travaux forcés;
3o la servitude pénale;
4o l’amende;
5o la confiscation spéciale;
6o l’obligation de s’éloigner de certains lieux ou d’une certaine région;
7o la résidence imposée dans un lieu déterminé;
8o la mise à la disposition de la surveillance du Conseil exécutif national.
Art. 5bis. La peine de travaux forcés est d’un an minimum et de 20 ans au
maximum.
Les condamnés aux travaux forcés subissent leur peine conformément au
règlement fixé par l’ordonnance du président de la République.
L’exécution de la peine de travaux forcés ne peut être assimilée ni confondue avec la
peine de servitude pénale.
Toutefois, toute détention subie avant la condamnation définitive par suite de
l’infraction qui donne lieu à cette condamnation, sera imputée, pour la totalité, sur
la durée de la peine de travaux forcés prononcée.
§ I. De la peine de mort
Art. 6. Le condamné à mort est exécuté suivant le mode déterminé par le président
de la République.
§ 2. De la servitude pénale
Art. 7. La servitude pénale est au minimum d’un jour d’une durée de 24 heures.
18
Art. 8. Les condamnés à la servitude pénale subissent leur peine dans les prisons
déterminées par le président de la République.
Ils sont employés, soit à l’intérieur de ces établissements, soit au dehors, à l’un des
travaux autorisés par les règlements de l’établissement ou déterminés par le
président de la République, à moins qu’ils n’en soient dispensés par le président de
la République dans des cas exceptionnels.
Art. 9. — Toute détention subie avant que la condamnation soit devenue
irrévocable, par suite de l’infraction qui donne lieu à cette condamnation, sera
imputée, pour la totalité, sur la durée de la servitude pénale prononcée.
§ 3 .De l’amende
Art. 10. L’amende est de un zaïre au moins. Les amendes sont perçues au profit de
la République.
Art. 11. L’amende est prononcée individuellement contre chacun des condamnés à
raison d’une même infraction.
Art. 12. À défaut de paiement dans le délai de huitaine qui suit la condamnation
devenue irrévocable et, dans le cas d’un jugement immédiatement exécutoire, dans
la huitaine qui suit le prononcé du jugement, l’amende peut être remplacée par une
servitude pénale dont la durée sera fixée par le jugement de condamnation, d’après
les circonstances et le montant de l’amende infligée au condamné.
Art. 13. La durée de la servitude pénale subsidiaire n’excède jamais six mois. Dans
tous les cas, le condamné peut se libérer de cette servitude en payant l’amende. Il
ne peut se soustraire aux poursuites sur ses biens en offrant de subir la servitude
pénale.
§ 4. De la confiscation spéciale
Art. 14. La confiscation spéciale s’applique uniquement:

1o aux choses formant l’objet de l’infraction et à celles qui ont servi ou qui ont été
destinées à la commettre quand la propriété en appartient au condamné;
2o aux choses qui ont été produites par l’infraction.
La confiscation spéciale est prononcée pour toute infraction dont l’existence
est subordonnée à l’intention délictueuse. Elle n’est prononcée, pour les autres
infractions, que dans les cas déterminés par le législateur.
§ 5. De l’obligation de s’éloigner de certains lieux ou d’une certaine région ou

d’habiter dans un lieu déterminé
Art. 14. a). Lorsque l’infraction est punissable d’une peine de servitude pénale
principale de six mois au maximum ou lorsque la peine méritée ne doit pas
dépasser six mois en raison des circonstances, les cours et tribunaux peuvent
substituer à la servitude pénale, l’obligation de s’éloigner de certains lieux ou d’une
certaine région ou celle de résider dans un lieu déterminé pendant une durée
maximum d’un an.
Art. 14. b). Outre la peine de servitude pénale, les mêmes peines peuvent être
prononcées, à charge de quiconque a commis, depuis dix ans, au moins deux
infractions qui ont entraîné chacune une servitude pénale d’au moins six mois.
Art. 14. c). Les peines prévues par la présente section prennent cours, lorsqu’elles
sont prononcées en vertu de l’article 146, à la date fixée par le jugement.
19
Lorsqu’elles sont prononcées en vertu de l’article 146, elles prennent cours à
la date à laquelle le condamné est libéré, soit définitivement, par expiration ou
remise de la peine de servitude pénale, soit conditionnellement.
La réincarcération du condamné, pour quelque cause que ce soit, n’entraîne
pas prolongation de la durée de ces peines.
§ 6. De la mise à la disposition du gouvernement
Art. 14. d). Quiconque ayant commis depuis dix ans, au moins trois infractions qui
ont entraîné chacune une servitude pénale d’au moins six mois, présente en outre
une tendance persistante à la délinquance peut, par l’arrêt ou le jugement de
condamnation, être mis à la disposition du gouvernement pour un terme de cinq à
dix ans après l’expiration de la peine de servitude pénale.
Les procédures relatives aux condamnations servant de base à la mise à la
disposition du gouvernement sont jointes au dossier de la poursuite et les motifs de
la décision sont spécifiés dans celle-ci par l’indication des circonstances qui
établissent la tendance persistante à la délinquance.]
Art. 14. e). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — Lorsqu’un condamné a été mis à la
disposition du gouvernement par deux décisions successives pour des infractions
non concurrentes, si la mise à la disposition du gouvernement prononcée par la
décision première en date n’a pas atteint son terme à l’expiration de la peine de
servitude pénale prononcée par la seconde décision, la seconde mise à la
disposition du gouvernement ne prend cours qu’à l’expiration de la première.]
Art. 14. f). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — Lorsque le condamné est libéré
conditionnellement, la peine de mise à la disposition du gouvernement prend cours
à la date de la libération conditionnelle.]
Son exécution est suspendue en cas de révocation de la libération
conditionnelle, à partir de l’arrestation.
Art. 14. g). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — Lorsque, pendant l’exécution de la mise
à la disposition du gouvernement, le condamné est arrêté, même préventivement,
en vertu d’une décision judiciaire, l’exécution de la peine de la mise à la disposition
du gouvernement est suspendue pendant la durée de la détention.]
Art. 14. h). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — Le délinquant d’habitude mis à la
disposition du gouvernement est interné s’il y a lieu dans un établissement désigné
par le président de la République.]
Art. 14. i). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — À l’expiration de la peine principale, le
gouverneur de la province dans le ressort de laquelle le condamné est détenu,
décide s’il est mis en liberté ou interné.
S’il est mis en liberté, il peut pour cause d’inconduite, être interné par décision du
commissaire de district du ressort où a eu lieu l’inconduite. Le commissaire de
district prend avis du ministère public. L’intéressé peut introduire un recours
contre cette décision devant le gouverneur de province. Les formes de ce recours
sont déterminées par le président de la République.]
Art. 14. j). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — Le délinquant d’habitude mis à la
disposition du gouvernement peut demander à être relevé des effets de cette
décision. À cette fin, il adresse sa demande au procureur général près la cour
d’appel, dans le ressort de laquelle siège la juridiction qui a prononcé la mise à la
20
disposition du gouvernement. Le procureur général prend toutes informations qu’il
estime nécessaires, les joint au dossier qu’il soumet à la cour, avec ses réquisitions.
La cour statue par arrêt motivé, l’intéressé entendu ou dûment cité.
La demande ne peut être introduite que trois ans après l’expiration de la peine
principale. Elle peut ensuite être renouvelée de trois en trois ans.]
Art. 14. k). [Décr. du 8 août 1959, art. 2. — Le président de la République

détermine les mesures de surveillance des personnes qui ont fait l’objet d’une des
mesures prévues par l’article 5, quinto, sexto et septimo du Code pénal.]
Section III. Des restitutions et des dommages-intérêts
Art. 15. — Toute condamnation pénale est prononcée sans préjudice des
restitutions et dommages-intérêts qui peuvent être dus aux parties.
[Décr. du 17 mai 1952. — Le tribunal fixe le montant des dommages- intérêts.]
Art. 16. — L’exécution des condamnations aux restitutions, aux dommages-intérêts

et aux frais peut être poursuivie par la voie de la contrainte par corps.
Art. 17. — La durée de la contrainte par corps est déterminée par le jugement; elle
ne peut excéder six mois. Le condamné qui justifiera de son insolvabilité est mis en
liberté après avoir subi sept jours de contrainte.
La contrainte par corps est assimilée, pour son exécution, à la servitude
pénale.
Section IV. Des circonstances atténuantes
Art. 18. [Décr. du 25 juin 1913. — S’il existe des circonstances atténuantes, la peine
de mort pourra être remplacée par la servitude pénale à perpétuité ou par une
servitude pénale dont le juge déterminera la durée.
Les peines de servitude pénale et d’amende pourront être réduites dans la
mesure déterminée par le juge.
Il ne sera pas prononcé, toutefois, de peine de servitude pénale de moins d’un
jour, ni de peine d’amende de moins d’un franc.]
Art. 19. — Tout jugement admettant des circonstances atténuantes les indiquera et
les énumérera.
Section V. Du concours de plusieurs infractions
Art. 20. [Décr. du 17 juillet 1931. — Lorsque le même fait constitue plusieurs
infractions, la peine la plus forte sera seule prononcée.
Lorsqu’il y a concours de plusieurs faits constituant chacun une ou plusieurs
infractions, le juge prononcera une peine pour chaque fait et il cumulera les peines
prononcées, sous réserve de l’application des dispositions suivantes:
la peine de mort et la servitude pénale à perpétuité absorberont toute peine
privative de liberté;
la somme des peines de servitude pénale à temps et des amendes cumulées ne
pourra dépasser le double du maximum de la peine la plus forte prévue par la loi,
ni être supérieure, en ce qui concerne la servitude pénale principale, à vingt ans, en
ce qui concerne l’amende, à vingt mille francs, en ce qui concerne la servitude
pénale subsidiaire, à six mois;
le juge ramènera à ce maximum, s’il y échet, la somme des peines prononcées;
21
les peines de confiscation spéciale seront cumulées intégralement.]

[Décr. du 8 août 1959, art. 3. — La somme des peines d’obligation de s’éloigner
de certains lieux ou d’une certaine région ou d’habiter dans un lieu déterminé, ne
pourra dépasser un an; la somme des peines de mise à la disposition du
gouvernement ne pourra être supérieure à dix ans.
Toute peine de mise à la disposition du gouvernement absorbera les peines
d’obligation de s’éloigner de certains lieux ou d’une certaine région ou d’habiter
dans un lieu déterminé.]
Section VI. De la participation de plusieurs personnes à la même infraction
Art. 21. — Sont considérés comme auteurs d’une infraction:

– ceux qui l’auront exécutée ou qui auront coopéré directement à son exécution;
– ceux qui, par un fait quelconque, auront prêté pour l’exécution une aide telle que,
sans leur assistance, l’infraction n’eût pu être commise;
– ceux qui, par offres, dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir,
machinations ou artifices coupables, auront directement provoqué cette infraction;
– ceux qui, soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux
publics, soit par des placards affichés soit par des écrits, imprimés ou non et
vendus ou distribués, soit par des dessins ou des emblèmes, auront provoqué
directement à la commettre, sans préjudice des peines qui pourraient être portées
par décrets ou arrêtés contre les auteurs de provocations à des infractions, même
dans le cas où ces provocations ne seraient pas suivies d’effets.
Art. 22. — Seront considérés comme complices:

– ceux qui auront donné des instructions pour la commettre;
– ceux qui auront procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a
servi à l’infraction sachant qu’ils devaient y servir;
– ceux qui, hors le cas prévu par l’alinéa 3 de l’article 22, auront avec connaissance
aidé ou assisté l’auteur ou les auteurs de l’infraction dans les faits qui l’ont
préparée ou facilitée ou dans ceux qui l’ont consommée;
– ceux qui, connaissant la conduite criminelle des malfaiteurs exerçant des
brigandages ou des violences contre la sûreté de l’État, la paix publique, les
personnes ou les propriétés, leur auront fourni habituellement logement, lieu de
retraite ou de réunion.
Art. 23. — Sauf disposition particulière établissant d’autres peines, les coauteurs
et complices seront punis comme suit:
– les coauteurs, de la peine établie par la loi à l’égard des auteurs;
– les complices, d’une peine qui ne dépassera pas la moitié de la peine qu’ils
auraient encourue s’ils avaient été eux-mêmes auteurs;
– lorsque la peine prévue par la loi est la mort ou la servitude pénale à perpétuité, la
peine applicable au complice sera la servitude pénale de dix à vingt ans.
Section VII. De la prescription des infractions et des peines
Art. 24. — L’action publique résultant d’une infraction sera prescrite:
1o après un an révolu, si l’infraction n’est punie que d’une peine d’amende, ou si le

maximum de la servitude pénale applicable ne dépasse pas une année;
2o après trois ans révolus, si le maximum de la servitude pénale applicable ne
dépasse pas cinq années;
22
3o après dix ans révolus, si l’infraction peut entraîner plus de cinq années de
servitude pénale ou la peine de mort.
Art. 25. — Les délais de la prescription commenceront à courir du jour où

l’infraction a été commise.
Art. 26. — La prescription sera interrompue par des actes d’instruction ou de

poursuite faits dans les délais de un, ou trois, ou dix ans, à compter du jour où
l’infraction a été commise.
Le jour où l’infraction a été commise est compris dans le délai de la
prescription.
Art. 27. — Les peines d’amende de moins de cinq cents zaïres se prescriront par
deux ans révolus; les peines d’amende de cinq cents zaïres et plus se prescriront
par quatre ans révolus.
Art. 28. — Les peines de servitude pénale de dix ans ou moins se prescriront par
un délai double de la peine prononcée, sans que le délai puisse être inférieur à deux
années.
Art. 29. — Les peines de servitude pénale de plus de dix ans se prescriront par
vingt ans et les peines perpétuelles par vingt-cinq ans.
Art. 30. — Les délais des articles 26, 27, 28 et 29 courront de la date du jugement
rendu en dernier ressort ou à compter du jour où le jugement rendu en première
instance ne pourra plus être attaqué par la voie de l’appel.
Art. 31. — La peine de la confiscation spéciale se prescrira dans le même délai que
la peine dont elle est l’accessoire.
Art. 32. — Si le condamné qui subissait sa peine est parvenu à s’évader, la

prescription commence à courir du jour de l’évasion.
Art. 33. — La prescription de la peine sera interrompue par l’arrestation du

condamné.
Art. 34. — Les condamnations civiles prononcées par la juridiction répressive se

prescrivent selon les règles du Code civil.
Section VIII. De la libération conditionnelle
Art. 35. — Les condamnés qui ont à subir une ou plusieurs peines comportant
privation de liberté, peuvent être mis en liberté conditionnellement, lorsqu’ils ont
accompli le quart de ces peines pourvu que la durée de l’incarcération déjà subie
dépasse trois mois.
Les condamnés à perpétuité pourront être mis en liberté conditionnellement
lorsque la durée de l’incarcération déjà subie par eux dépassera cinq ans.
[Décr. du 27 juin 1960, art. 2. — La durée de l’incarcération prescrite aux deux
alinéas précédents pourra être réduite lorsqu’il sera justifié qu’une incarcération
prolongée pourrait mettre en péril la vie du condamné.]
Art. 36. — La mise en liberté peut toujours être révoquée pour cause d’inconduite
ou d’infraction aux conditions énoncées dans le permis de libération.
23
Art. 37. — La libération définitive est acquise au condamné si la révocation n’est

pas intervenue avant l’expiration d’un délai égal au double du terme d’incarcération
que celui-ci avait encore à subir à la date à laquelle la mise en liberté a été
ordonnée en sa faveur.
Art. 38. [L. 76-025 du 23 décembre 1976, art. 1er. — La mise en liberté est, pour les
condamnés par les juridictions civiles quelle que soit leur qualité, accordée par le
Ministre de la justice après avis du parquet et du directeur de l’établissement
pénitentiaire.
Elle est révoquée par la même autorité après avis du parquet.
La réintégration a lieu, en vertu de l’arrêté de révocation, pour l’achèvement
du terme d’incarcération que l’exécution de la peine portait encore à la date de la
libération.]
Art. 39. — L’arrestation provisoire du libéré conditionnel peut être ordonnée par le
procureur de la République ou l’un de ses substituts à la charge d’en donner
immédiatement avis au ministre de la Justice.
Art. 40. — La prescription des peines ne court pas pendant que le condamné se
trouve en liberté, en vertu d’un ordre de libération qui n’a pas été révoqué.
Art. 41. — Le président de la République détermine la forme des permis de

libération, les conditions auxquelles la libération pourra être soumise et le mode de
surveillance des libérés conditionnels.
Section IX. De la condamnation conditionnelle
Art. 42. [Décr. du 6 juin 1958. — Les cours et tribunaux, en condamnant à une ou
plusieurs peines de servitude pénale, principales ou subsidiaires, pourront
ordonner, par décision motivée, qu’il sera sursis à l’exécution de l’arrêt ou du
jugement en ce qui concernent cette ou ces peines pendant un délai dont ils
fixeront la durée à compter de la date du prononcé de l’arrêt ou du jugement, mais
qui ne pourra excéder cinq années.]
[Décr. du 4 janvier 1934. — L’octroi du sursis est subordonné aux conditions
ci-après:
1o [Décr. du 6 juin 1958. — qu’il ne soit pas prononcé contre le condamné une peine
de servitude pénale principale supérieure à un an;]
2o [Décr. du 4 janvier 1934. — que le condamné n’ait antérieurement encouru
aucune condamnation à la servitude pénale principale, du chef d’une infraction,
commise dans la République, punissable, indépendamment de l’amende, d’une
servitude pénale de plus de deux mois.]
L’arrêt ou le jugement portant condamnation ne sera pas exécuté, en ce qui
regarde la ou les peines de servitude pénale, si, pendant le délai fixé, le condamné
n’encourt pas de condamnation nouvelle du chef d’infractions punissables,
indépendamment de l’amende, d’une servitude pénale de plus de deux mois.
Dans le cas contraire, les peines pour lesquelles le sursis aura été accordé et
celles qui auront fait l’objet de la condamnation nouvelle seront cumulées.
En cas de sursis applicable à la servitude pénale subsidiaire, la suspension de
la prescription s’étend à l’amende.]
Art. 42 (bis). [Loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 (Journal Officiel de la République

Démocratique Du Congo, n° 15, 47ème année, Kinshasa, août 2006, pp. 1-2.) — La
24
qualité officielle de l’auteur d’une infraction relative aux violences sexuelles ne peut
en aucun cas l’exonérer de la responsabilité pénale ni constituer une cause de
diminution de la peine.]
Art. 42 (ter). [Loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 (Journal Officiel de la République

Démocratique Du Congo, n° 15, 47ème année, Kinshasa, août 2006, pp. 1-2.) —
L’ordre hiérarchique ou le commandement d’une Autorité légitime civile ou militaire
n’exonère nullement l’auteur d’une infraction relative aux violences sexuelles de sa
responsabilité.]
Le livre deuxième est consacré à la détermination des infractions et de leur

régime répressif. Il définit chacune des infractions et les peines propres à
chacune d’entre elles. Il porte sur le droit pénal spécial. Il contient 8 titres
correspondant chacun à des valeurs sociales fondamentales que la société
entend protéger de manière particulière, au besoin par l'application d'une
peine.
Titre I : Infractions contre les personnes

Titre II : Infractions contre les propriétés
Titre III : Infractions contre la foi publique
Titre IV : Infractions contre l'ordre public
Titre V : Infractions contre la sécurité publique
Titre VI : Infractions contre l'ordre des familles
Titre VII : Atteintes aux droits garantis aux particuliers
Titre VIII : Atteintes portées à la sûreté de l'Etat.
B. LES LOIS COMPLEMENTAIRES DU CODE PENAL
Elles ne sont pas matériellement incorporées au code pénal; elles en font

cependant partie intégrante soit parce qu'elles formulent des principes
généraux sur les infractions et leur répression, soit parce qu'elles définissent
les infractions fortuitement omises, auxquelles le législateur ne pouvait
penser lors de l'élaboration du code.
Appartiennent au droit pénal commun les dispositions sur l'abandon de

famille (décret du 15 juillet 1949), l'adultère et la bigamie (décret du 25 juin
1948), l'ivresse publique (ordonnance du 10 juin 1939), le décret du 6
décembre 1950 tel que modifié par l’ordonnance-loi du 4 juillet 1978 en tant
qu’il fixe la majorité pénale, etc.
C. LES CARACTERES DU DROIT COMMUN
- Il représente la partie la plus permanente et la plus stable du droit

pénal.
- Il détermine les valeurs essentielles qui appellent une protection
particulière.
- Il s'applique de manière générale quant aux personnes et aux biens qu'il
régit.
25
§ 2. LES LOIS DE DROIT PENAL PARTICULIER
Les lois de droit pénal particulier sont nées de la nécessité de régler des
situations personnelles et locales particulières, de protéger des biens
juridiques spéciaux ou de faire face à des besoins temporaires et variables.
Les lois de droit pénal particulier relèvent du droit pénal spécial.
Certaines lois de droit pénal particulier sont exclusivement pénales et ont

pour objet la répression d'infractions non prévues par le code pénal: code
pénal militaire, code de la route, etc. D'autres contiennent des dispositions
pénales à côté de dispositions ressortissant à d'autres disciplines, civile,
commerciale, fiscale, etc. Le droit pénal apparaît ici dans son rôle
sanctionnateur.
§ 3. RAPPORT ENTRE LES LOIS DE DROIT PENAL COMMUN ET LES

LOIS DE DROIT PENAL PARTICULIER
Du fait de la coexistence du droit pénal commun et du droit pénal

particulier, on peut se demander quel rapport ils entretiennent entre eux, et
dans quelle mesure les principes de droit pénal général formulés dans les
lois de droit pénal commun doivent être appliqués dans la répression des
infractions aux lois de droit particulier.
La réponse doit être que le droit pénal général énoncé dans les lois de droit
pénal commun est applicable aux infractions aux lois de droit particulier45.
Cependant, il importe de relever qu’une disposition de droit pénal particulier

peut prévoir expressément que celui-ci échappe en totalité ou en partie à
une ou plusieurs règles de droit pénal général46.
SECTION II. PRINCIPE DE LA LEGALITE DES INFRACTIONS, DES

PEINES ET DE LA PROCEDURE
§ 1. ENONCE DU PRINCIPE
Le principe de la légalité criminelle est sans doute le principe le plus

important du droit pénal, car celle-ci est la « règle cardinale, la clé de voûte
du droit criminel »47 : seuls peuvent faire l'objet d'une condamnation pénale
les faits déjà définis et sanctionnés par le législateur au moment où l'accusé
a commis son acte, et seules peuvent leur être appliquées les peines édictées
à ce moment déjà par le législateur. «Nullum crimen, nulla poena sine lege. »
45
HAUS, op. cit., I, n° 118.
46
47
J. PRADEL, op. cit., n° 130.
26
La formule ci-dessus reprise est insuffisante, et devrait être complétée pour
donner ce qui suit : «Nullum crimen, nulla poena, nullum judicium sine
lege.»48. Ceci permet de synthétiser le principe en trois propositions :
1. Nul ne peut être poursuivi que pour des actes ou des omissions
prévues par la loi (légalité des infractions) ;
2. Nul ne peut être puni des peines qui ne sont pas prévues par la loi
(légalité des peines) ;
3. Nul ne peut être poursuivi que dans la forme prescrite par la loi
(légalité de la procédure).
Il est intégré dans le droit congolais notamment par les conventions

internationales ratifiées et par :
- L'article 1er du CP : «Nulle infraction ne peut être punie de peines qui

n'étaient pas portées par la loi avant que l'infraction fut commise».
- L'article 17, al. 3 de la constitution du 18/2/2006 : « Nul ne peut
être poursuivi pour une action ou une omission qui ne constitue pas une
infraction au moment où elle est commise et au moment des poursuites ».
§ 2. LA JUSTIFICATION DU PRINCIPE
A. LIMITATION DU DROIT DE PUNIR
La société ne peut punir sans borne et sans mesure. Comme l'écrivent

MERLE et VITU, « il importe que la collectivité n'abuse pas de prérogatives
qu'elle possède sur les êtres qui la composent : son pouvoir de maintenir
l'ordre doit être contenu dans certaines limites, qui garantissent la liberté et
l'indépendance de chacun »49.
Cette opposition d'intérêts du pouvoir et des individus ne trouve sa solution

que dans la loi : seule celle-ci écarte les inégalités et l'arbitraire.
B. REMPART CONTRE L'ARBITRAIRE DU JUGE
Il ne convient pas que le juge soit seul à décider de la punissabilité des faits.
Une loi écrite met les citoyens à l’abri de deux dangers:
1) Le juge, loin de faire prédominer les exigences de justice et de vérité,
risque de soumettre sa démarche à son émotion, à son tempérament, à ses
intérêts de classe, voire à son zèle.
2) L'incertitude quant à la façon dont le juge dira en définitive le droit est
de nature à créer l'insécurité juridique au sein de la population. Cette
remarque annonce la troisième observation.
C. EXIGENCE D'UNE MEILLEURE POLITIQUE CRIMINELLE
48
Voir notamment MONTESQUIEU, De l'Esprit des lois, Liv. XI, chap. VI, 1748 ; BECCARIA, Traité des
délits et des peines, chap. III, 1764.
49
Op. cit., n° 99.
27
Il est de meilleure politique criminelle que la loi avertisse avant de frapper

(Moneat lex priusquam feriat), afin que dans son comportement l'agent sache
à quoi s'en tenir. Cette « désignation nécessaire des actes incriminés »50 est
d'autant plus fondée que même « l'homme le plus respectueux, a priori, des
valeurs sociales reste congénitalement incapable de se représenter dans
toutes les circonstances les activités injustifiables qui lui sont interdites. »
§ 3. LE CONTENU DU PRINCIPE
A. LEGALITE DES INCRIMINATIONS
Les incriminations sont établies par la loi. Seuls tombent sous la loi les faits
qui, au moment où ils sont commis, sont déjà définis comme constituant
une infraction par le législateur. Ce principe de l'antériorité obligatoire des
définitions des infractions est une garantie de la liberté et de la sécurité
juridique, car on peut valablement supposer que, dans ce cas, ces définitions
ont été élaborées sans parti pris, dans l'ignorance des personnes qui
tomberont éventuellement sous leur application.
La légalité des incriminations ainsi comprise a des conséquences aussi bien

pour le législateur que pour le juge.
I. Pour le législateur d'abord
a) Il a le monopole d'établir les normes pénales;

b) Il doit édicter des textes précis quant à la définition des infractions et à
la détermination des sanctions encourues.
L’obligation faite au législateur est de pouvoir permettre au prévenu de

connaître exactement la nature et la cause de l’accusation portée contre
lui51.
II. Pour le juge ensuite
Le juge ne peut considérer comme infraction un fait que la loi ne définit pas
comme tel, quelle que soit par ailleurs son appréciation personnelle sur la
valeur morale de l'acte. C'est ainsi que, en l'absence de texte, le suicide, la
prostitution ou le mensonge ne sont pas des infractions, quel que soit par
ailleurs le dégoût qu'ils peuvent inspirer.
De même, dans l’interprétation de la loi pénale, le juge ne saurait déduire

l’élément de diffusion d’images, exigé par la loi, de leur simple exposition
dans un salon privé52.
50
Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n°5.
51
Cass. crim., 1er fév. 1990, Bull. n° 56 ; R.S.C. 1991, 555, obs. VITU ; J.C.P. , 1991, Bull. n° 386 ; 27 mars
1995, Bull. inf. C. cass. 1995. 814 ; 30 oct. 1995, Bull. n° 329.
28
Cela impose au juge de rechercher l'exacte qualification des faits poursuivis
et d'éviter l'interprétation extensive.
B. LEGALITE DES PEINES
I. Au niveau du législateur
Seul le législateur peut déterminer la nature et le taux de la peine, c’est-à-

dire seules peuvent être appliquées des peines et de mesures édictées par le
législateur au moment où l'accusé a commis son acte. Et autant que
possible, le législateur a l'obligation d'indiquer, avec précision, à la fois la
nature et le taux de la sanction. Le législateur turc a violé le principe de
légalité lorsque, dans son code pénal du 3 novembre 1839, il disposait
notamment : «Quiconque dorénavant se permettra de mettre la main sur
quelqu'un, ou de le battre avec quelque objet que ce soit, devra être jugé par
qui de droit et subir, suivant la quantité de sa faute, un emprisonnement plus
ou moins long».
II. Au niveau du juge
a) Il ne peut prononcer des peines si le texte n'en prévoit pas. Il

n'appartient pas au juge, en raisonnant, par voie d'analogie, de suppléer au
silence de la loi et de prononcer des peines en dehors des cas limitativement
prévus par le législateur53. Il ne peut prononcer des peines par induction ou
présomption, ni même sur des motifs d’intérêt général ; il n’a d’attribution
que pour appliquer les condamnations déterminées par la loi54.
b) Il ne peut prononcer une peine supérieure au maximum ni inférieure au
minimum, sauf en cas des circonstances aggravantes, des circonstances
atténuantes, ou des excuses légales.
c) Il ne peut refuser de prononcer la peine prévue par la loi (sauf
évidemment s'il y a cause d'exonération).
C. LEGALITE DE LA PROCEDURE
Nul ne peut être poursuivi, arrêté ni détenu qu’en vertu de la loi et dans les
formes qu’elle prescrit55.
Il revient au législateur de déterminer les organes et les formes du procès.

Dans notre droit, cette obligation a été notamment réalisée par la
promulgation des codes de l’organisation et de la compétence judiciaires
d’une part, et de procédure pénale, d’autre part.
52
Rennes, 30 juin 1998, in R.P.D.P., 1999, 250-251, Note Jean-Yves CHEVALIER. Dans le cas d’espèce, il
s’agissait de l’utilisation et de la diffusion de l’image pornographique d’une mineure.
53
Crim., 28 nov. 1972, Bull., n°363.
54
Crim. 11 mai 1949, D. 261, rapport PEPY, 22 mars 1955, D. 418 ; 30 mai 1962, Bull. n° 214 ; Gaz. Pal., 1993.
1. 151, Note MARCHI.
55
Voir les termes du projet de Constitution du 18 février 2006, en son article 17, alinéa 1.
29
Nemo judex sine lege. Il n’y a pas de juge ou de juridiction sans loi. L’absence
de celle-ci conduirait aux tribunaux populaires ou aux actes de vandalisme
et de lynchage dans nos villages, nos cités et nos rues. Il est du droit de
chaque citoyen de connaître à l’avance quels sont ses juges naturels et
quelles formes ceux-ci utiliseront en cas de jugement pour violation
supposée de la loi pénale.
§ 4. LE RECUL DU PRINCIPE
A. AU NIVEAU THEORIQUE
Des critiques ont été formulées contre le principe de la légalité. Elles sont
essentiellement dues au positivisme et aux conceptions politiques de
tendance totalitaire (nazisme, fascisme, stalinisme).
1) La première critique est que, par sa rigueur, ce principe ne permet pas

de contenir dans une définition légale tous les comportements dangereux, et
favorise ainsi l'impunité des gens malhonnêtes, nuisibles à l'ordre social.
C'est ainsi qu'il a été préconisé d'assouplir le principe par des incriminations
vagues et l'interprétation analogique. D'autres ont même purement et
simplement suggéré sa suppression.
2) La deuxième est que le principe détermine les infractions et les peines
sans tenir compte de la personnalité du délinquant.
Or, il existe des personnes qui, sans commettre d'infraction, sont cependant
tellement dangereuses que leur internement se justifierait. De même, il
existe des individus que l'exécution de leur peine ne rend ni meilleurs ni
moins dangereux. Au lieu de leur appliquer une peine déterminée, il a été
suggéré plutôt à leur égard des sentences indéterminées, révisables selon
l'évolution de la périculosité du sujet.
B. AU NIVEAU PRATIQUE
Dans la pratique aussi, on a remarqué le recul du principe. On peut le

regretter ou s'en féliciter selon le cas.
I. Cas regrettables
a) La rédaction vague et imprécise des incriminations
Il peut s'agir des lois répressives où apparemment le législateur ne fait plus

de la clarté des textes son souci majeur. Cela est surtout fréquent en matière
politique.
Nous citerons à titre d’exemple, le D.L. français du 29 juillet 1939 sur la

répression des infractions à la sûreté extérieure de l'Etat qui incriminait
«tous les actes de nature à nuire à la défense nationale», formule
intégralement reprise par l’ordonnance du 4 juin 1960.
30
b) L'acceptation de l'interprétation analogique
L'Allemagne hitlérienne avait adopté en 1935 un texte permettant cette

méthode d'interprétation pour adapter les lois pénales «au sain instinct du
peuple». Ce texte a été abrogé en 1945.
De même l'ancienne URSS, fondant son droit politique et révolutionnaire sur

«la conscience socialiste du droit», consacra l'analogie en l'article 16 du CP de
1926 : «Si un acte socialement dangereux n'est pas expressément prévu par
le présent Code, le fondement et les limites de la responsabilité encourue à
son sujet sont déterminés conformément aux articles du code qui prévoient
les délits dont la nature s'en rapproche le plus».
c) La condamnation ante delictum
Dans certaines législations, on trouve la tendance à punir, non seulement

les délinquants, mais aussi les personnes dangereuses, en dehors de toute
infraction. On leur applique alors des peines ou des mesures de sûreté,
compte tenu de leur hérédité ou de leurs habitudes de vie.
Les notions d'état dangereux et d'habitude sont tellement imprécises et

difficiles à établir qu'on sent vite les risques qu'elles font courir à la liberté
individuelle et à la liberté politique, la tentation étant forte pour le pouvoir
d'assimiler ses opposants aux personnes dangereuses56.
d) La sentence indéterminée
L'insistance mise sur l'individualisation de la peine et la resocialisation du

délinquant a conduit certaines législations à libérer le juge de l'obligation de
respecter le maximum légal de la peine ou de prononcer une peine d'une
durée fixée dès le jugement. C'est ce qu'on appelle la sentence indéterminée.
Elle sera dite absolue si la décision de jugement ne fixe pas à l'avance la
durée de la peine prononcée, et relative si la décision fixe le minimum et le
maximum entre lesquels la peine effectivement subie variera selon l'évolution
du traitement du délinquant et les décisions des autorités pénitentiaires.
Ici, le risque est grand de voir l'arbitraire de l'Administration se substituer à

celui du juge. Et la peine, en perdant la certitude de son application, perd du
coup l'effet intimidant toujours lié à la certitude du châtiment.
Le même arbitraire peut engendrer des condamnations d’une durée

excessive, sans aucun rapport avec la gravité de l’infraction commise57.
56
Voir notamment l'étude de J. M. RICO, «Les législations hispano-américaines de dangerosité sociale.
Evolution et signification» in «La notion de dangerosité a-t-elle encore un sens ?» Colloque international
organisé pour le cinquantième anniversaire de l'Ecole de Criminologie, Louvain-la-Neuve, 22-25 mai 1979.
57
Edgardo ROTMAN, La politique du traitement à la lumière de la troisième édition de « La défense sociale »,
in R.S.C., 1984, 575.
31
II. Cas où le recul du principe est justifié
Il existe de cas où l'on peut considérer comme heureux les atténuations et

les assouplissements dont le principe de la légalité est l'objet. Il est ainsi en
matière de :
a) Protection de la jeunesse
Le droit prévoit, en vue de leur protection, de s'occuper des jeunes par

certaines mesures de contrainte, même en dehors des actes objectivement
infractionnels. Il en est ainsi en cas des actes d'inconduite ou de déviance.
Et à l'égard des mineurs, il n'y a pas de peines strictement conçues, mais
plutôt des mesures souples, tantôt judiciaires, tantôt sociales, toutes
destinées à assurer leur protection et leur éducation.
b) Défense sociale à l'égard des anormaux
Depuis longtemps, et surtout depuis la loi belge de défense sociale de 1930,

il est admis qu'on puisse appliquer aux anormaux un traitement spécifique.
L'intervention judiciaire pourrait avoir lieu, sans attendre nécessairement la
commission d'une infraction. Il suffirait pour cela que certains actes ou
certaines attitudes révèlent une personnalité dangereuse.
De même, l'application à leur égard des peines classiques paraît inadéquate.

Aussi, est-il proposé, à la place, d'appliquer des mesures souples, révisables
en fonction de l'évolution de la santé et de la périculosité du délinquant.
c) Extension du pouvoir du juge
La première expression du principe de légalité a été de prévoir dans la loi des

peines fixes pour chaque infraction (ex. CP de 1789). La prévision des
minima et des maxima était déjà un assouplissement du principe.
Aujourd'hui, de nombreuses législations, par exemple le CP suisse de 1937,
donnent au juge une gamme de sanctions, lui permettant ainsi
d'individualiser la sanction, de l'adapter, autant que possible, à la
personnalité du délinquant. De même, l'admission des circonstances
atténuantes, du moment qu'elles sont rationnelles et motivées, constitue un
assouplissement heureux du principe de légalité.
SECTION III. INTERPRETATION DE LA LOI

PENALE58
58
Voir notamment R. LEGROS, Considérations sur les lacunes et l'interprétation en droit pénal, R.D.P.C., 1966,
967; P. ESCANDE, L'interprétation par le juge des règles écrites en matière pénale, in R.S.C., 1978, 811 ; P.E.
TROUSSE, L'interprétation des lois pénales, R.D.P.C., 1952-1953, 441.
32
Interpréter la loi, c'est en chercher l'exacte signification et la véritable portée.
On enseigne qu’une loi claire ne s’interprète pas, et une maxime latine
apporte sa caution à ce point de vue : « Interpretatio cessat in claris ». En
vérité, toute loi s’interprète. Certes, une loi claire et précise présentera peu
de problèmes, mais toute loi doit être interprétée car il faut assurer le passage
de la règle abstraite, qui définit l'infraction et établit la sanction, au cas
concret à résoudre. C'est l'interprétation qui donne naissance à la
jurisprudence.
La méthode d'interprétation en droit pénal diffère de celles qui sont en

vigueur dans les autres disciplines juridiques telles que le droit civil ou le
droit commercial. Celles-ci acceptent l'interprétation extensive, voire
analogique. L'interprétation pénale, quant à elle, est stricte.
§ 1. LES SOURCES D'INTERPRETATION
Il faut distinguer quatre sources d'interprétation principales :
- L'interprétation authentique ;
- L'interprétation judiciaire ;
- L'interprétation doctrinale ;
- L’interprétation des normes internationales.
A. L'INTERPRETATION AUTHENTIQUE (DITE AUSSI LEGISLATIVE)
Elle émane du législateur lui-même et revêt une force obligatoire pour le juge
car elle est l'œuvre de l'autorité même qui a rédigé la loi. Elle peut prendre
deux formes : Interprétation contextuelle et Interprétation postérieure
I. Interprétation contextuelle
Elle est ainsi qualifiée lorsqu'elle est donnée par la loi même qu'on
interprète. Exemples :
- L'article 212 du CP définit l'attentat;
- L'article 213 définit le complot;
- L'article 214 définit le mot «armes»;
- L'article 2 du nouveau code de la route (1978) donne une série de
définitions des termes qui seront utilisés tout au long du texte portant code
de la route.
II. Interprétation postérieure

Elle est ainsi appelée lorsque, après la promulgation de la loi et à l'occasion
des difficultés qu'elle soulève, une nouvelle loi vient en préciser le sens et la
portée. La loi interprétative s'impose au juge et est considérée comme faisant
partie intégrante de la loi qu'elle interprète.
33
B. L'INTERPRETATION JUDICIAIRE
Elle est l’œuvre des cours et tribunaux. Elle est l’ensemble des décisions des
cours et tribunaux, rendues dans le cadre de l’accomplissement de leur
mission, et de l’exercice de leur fonction de dire le droit. On l'appelle aussi
jurisprudence. La jurisprudence n'a pas d'autorité de droit.
Ainsi, les arrêts d’une cour ou les jugements d’un tribunal n’ont pas une
force obligatoire, et ne s’imposent donc pas aux autres juridictions. Il en est
de même des arrêts de la Cour Suprême de Justice, rendus sur le fond.
Toutefois, ils ont une autorité de fait, et s’agissant des arrêts de fond de la
Cour Suprême de Justice, cette autorité de fait devient plus grande encore.
En ce qui concerne l’autorité des arrêts de la Cour Suprême de Justice,

siégeant en cassation, il importe de relever qu’en cas de cassation avec
renvoi, l’arrêt de la CSJ revêt une autorité de droit en ce qui concerne la
règle « dit pour droit ».
Lorsqu’elle statue sur un pourvoi en cassation, la Cour Suprême de Justice,

section judiciaire, peut rendre : Un arrêt d’irrecevabilité ; Un arrêt de
rejet ; Un arrêt de cassation avec renvoi ; Un arrêt de cassation sans renvoi ;
Un arrêt donnant acte de désistement.
C. L'INTERPRETATION DOCTRINALE
C'est l’œuvre des savants du droit (professeurs, magistrats, avocats...) qui se

prononcent dans leurs écrits sur le sens et la portée d’un texte pénal.
D. INTERPRETATION DES NORMES INTERNATIONALES
Les conventions internationales sont des actes de haute administration, qui

ne peuvent être interprétées, s’il y a lieu, que par les Puissances entre
lesquelles elles sont intervenues.59
On considère que l’interprétation des traités échappe à l’autorité judiciaire

lorsqu’elle soulève des questions relatives à l’ordre public international, et
seule l’interprétation du gouvernement par la voix du Ministre ayant les
affaires étrangères dans ses attributions doit s’imposer au juge et recevoir
application.60
Il est évident que le recours à l’interprétation gouvernementale ne s’impose à

une juridiction judiciaire que lorsque le traité qu’il s’agit d’appliquer est
obscur ou ambigu, dans sa totalité ou dans l’une de ses dispositions.
59
Crim. 29 juin 1972, Bull., n° 226 ; Gaz. Pal. 1. 27 ; J.C.P. 1973, II, 17457, Note RUZIE.
60
Crim. 30 juin 1976, Bull. , n° 236 ; D. 1977, 1, Note COSTE-FLORE ; J.C.P. , II. 18435, rapport MONGIN ;
Crim. 26 janv. 1984, Bull., n° 34.
34
Lorsqu’il est clair, l’interprétation du Ministre des Affaires Etrangères est
sans utilité61.
§ 2. LES METHODES D'INTERPRETATION
Il existe trois méthodes d'interprétation : L'interprétation littérale ;

L'interprétation téléologique et
- L'analogie.
A. INTERPRETATION LITTERALE
On l'appelle aussi judaïque, traditionnelle ou restrictive. Elle veut que, pour

découvrir le sens et la portée de la loi, on se limite à ses termes. La lettre de
la loi prédomine sur son esprit. C'est une interprétation très étroite qui
écarte tout ce qui ne figure pas expressément dans le texte. C'est cela qui a
fait dire à MONTESQUIEU : «Le juge est la bouche qui prononce les paroles de
la loi». On utilise ici abondamment tout l'arsenal des exégètes: syllogisme,
raisonnement a contrario, a fortiori, etc.
En cas de contradiction entre la volonté du législateur et le texte de la loi,

celui-ci doit être préféré. En cas d'ambiguïté ou d'obscurité du texte, le juge
doit retenir l'hypothèse la plus favorable au prévenu (in dubio pro reo).
Cette méthode a été longtemps en vigueur, en application de l'adage «odiosa

sunt restringenda».
Elle naît et se développe en même temps que le principe de la légalité des

délits et des peines et s'explique par l'esprit de cette époque : combattre
l'arbitraire de l'Ancien Régime. Aussi comprend-on qu'elle ait eu les faveurs
de BECCARIA et de MONTESQUIEU, notamment.
Mais comme le feront remarquer MERLE et VITU62, cette méthode est

inexacte et stérilisante.
Inexacte, car elle suppose la perfection de la loi ; perfection qui n'existe ni

quant au fond, ni quant à la forme : la loi comporte souvent des erreurs, des
lacunes, des contradictions, des ambiguïtés. Inexacte aussi, car la méthode
littérale exagère le rôle du législateur aux dépens de celui du juge. La loi ne
pouvant pas tout prévoir, il appartient au juge d'appliquer la loi, par
définition abstraite, à la multitude de cas concrets qui lui sont soumis. Loin
d'être un «distributeur automatique» des peines que voudrait faire de lui la
méthode littérale, il doit être un dispensateur de la justice.
61
MERLE et VITU, Traité, 7ème éd., Paris, 1997, p. 310.
62
Op. cit., n°111.
35
Stérilisante, la méthode littérale l'est en ce sens qu'elle fige le droit alors que
celui-ci doit être adapté au mouvement des faits sociaux qu'il régit. Il est
plus indiqué de laisser le juge procéder aux adaptations nécessaires.
Il importe cependant de retenir que lorsque la signification des termes d’une

loi est claire et nette, le juge ne peut que se soumettre à leur interprétation
littérale, en donnant aux mots cette signification et en en faisant une
application rigoureuse. « Si, sans équivoque aucune, il n’est possible de
donner qu’une seule interprétation à des termes clairs, évidents et
dépourvus d’ambiguïté, ces termes doivent être interprétés de cette façon »63.
B. INTERPRETATION TELEOLOGIQUE
Cette méthode d'interprétation consiste à dégager le but de la loi, la volonté

du législateur. Elle fait prédominer l'esprit sur la lettre de la loi.
L'interprétation doit être déclarative de la volonté du législateur. Cette
méthode est la seule actuellement admise64.
Le juge doit toutefois y recourir sans se départir de la prudence inhérente à

sa tâche.
I. Les principes
Pour cela, il se soumettra aux deux principes suivants :
- La loi pénale doit être appliquée à tous les cas rentrant dans ses
termes ;
- La loi pénale ne peut être appliquée qu'aux seuls cas d'espèce rentrant
dans ses termes65.
a) La loi pénale doit être appliquée à tous les cas rentrant dans
ses termes
En conséquence, le juge ne peut rien ajouter aux conditions d'existence de

l'infraction, ni créer une cause justificative ou exonératoire de responsabilité
non prévue par le droit. Ainsi :
- Il ne peut pas faire de la conservation du bien volé un élément

constitutif du vol ;
- Il ne peut pas faire de l'intention de nuire un élément constitutif du
meurtre (art.44 CP) ;
- Il ne peut pas retenir le consentement de la victime comme une cause
de justification.
63
TPIY, Jugement CELEBICI du 16 novembre 1998, §161.
64
Voir Gaëtan di MARINO, Le recours aux objectifs de la loi pénale dans son application, in R.S.C., 1994, 505-
517.
65
Voir J. VERHAEGEN, Eléments de droit pénal et de procédure pénale, UCL, 1977-1978, p. 15.
36
b) La loi pénale ne peut être appliquée qu'aux seuls cas
rentrant dans ses termes
Ce principe est une conséquence de la légalité du droit pénal. Il signifie

qu'un fait ne rentrant pas dans les termes de la loi pénale ne peut être puni
sous prétexte qu'il présente une similitude fondamentale avec un autre fait
réprimé par elle, ou pour le motif que son impunité constituerait une lacune
dangereuse pour l'ordre public. C'est en application de ce principe que
l'interprétation analogique est prohibée.
L'interprétation téléologique permet donc de dégager tout le sens de la loi

sans rien y ajouter ou retrancher. Par elle, le juge donne à la loi sa capacité
maximale d'application dans les limites voulues par le législateur.
L'interprétation téléologique permet de déterminer le but que se propose le

législateur ou même celui qu'il se serait proposé s'il s'était représenté le cas
concret qu'il s'agit maintenant de résoudre.
Dans cette recherche, le juge tient compte, certes, de la lettre et de l'esprit de

la loi, mais aussi de la ratio legis, des travaux préparatoires, de l'évolution
sociale, scientifique et technique, etc.
Donc, tout en étant stricte, l'interprétation pénale ne saurait être restrictive.

Elle doit sauvegarder le bon sens, la logique et permettre des adaptations
justifiées par l'ordre social actuel.
II. Techniques d'interprétation téléologique
a) L'étude grammaticale
Le sens de la loi sera dégagé à partir du texte lui-même. En principe, les

mots doivent être pris dans leur sens usuel et normal.
Il existe une « obligation fondamentale et largement reconnue qui est faite à

l’interprète de la loi, ou au juge, de donner, honnêtement et fidèlement aux
termes utilisés par le législateur leur signification première et un sens
rationnel, et de servir les desseins de ce dernier »66. Cette obligation est un
corollaire naturel et logique du principe de la légalité qui veut que ce soit le
législateur, et non le juge, qui définisse l’infraction et impose la sanction67.
Ce sens premier, usuel et normal n’est pas nécessairement celui du droit

civil. Exemple : bien mobilier, chèque, etc. Ce n'est qu'en cas de volonté
précise de la loi que les termes sont entendus dans un sens technique.
Exemples : complicité, assassinat, excuse, etc. Parfois, les mots à
66
TPIY, Jugement CELEBICI, 16 novembre 1998.
67
Loc. cit.
37
signification technique sont employés dans leur sens usuel. Exemple:
complicité d'adultère.
Si l'étude grammaticale ne suffit pas, il faudra chercher le sens et la portée

de la loi dans des éléments extérieurs au texte.
b) La ratio legis
Le juge peut déterminer le sens de la loi en tenant compte de sa raison

d'être. Celle-ci peut apparaître notamment si l'on situe la loi dans son
contexte et si l'on en dégage l'idée centrale.
BOUZAT donne l'exemple suivant68 : un règlement sur la police des chemins

de fer interdisait aux voyageurs de «descendre ailleurs que dans les gares et
lorsque le train est complètement arrêté». L'interprétation grammaticale fait
comprendre qu'il faille descendre avant que le train ne soit complètement
arrêté, lorsqu'il est encore en marche. C'est l'interprétation que soutenait un
voyageur grincheux, poursuivi pour avoir sauté pendant que le train était en
marche. Le juge a rejeté cette interprétation littérale et finalement fantaisiste
qui méconnaissait la pensée certaine du législateur69.
c) Les travaux préparatoires
Le juge se référera avec intérêt à l'exposé des motifs, aux rapports des
commissions et aux interventions des rapporteurs et d'autres orateurs qui
proposent des amendements.
Un exemple: Dans une espèce où il s'agissait d'appliquer l'article 61 du CP

sur la mutilation de cadavre, le tribunal de 1ère Instance de Buta70 a donné
au terme «mutiler», son sens courant, retrancher. Mais en fait, un recours
aux travaux préparatoires aurait permis de découvrir que la loi utilise ce
terme dans un sens technique et dont la portée était plus large.
En effet, il y avait un projet qui disait : «Celui qui aura frappé, meurtri ou
mutilé». Le Conseil colonial supprima les mots «frappé» et «meurtri» parce que
d'après lui, ils étaient compris dans le mot «mutilé».
Faisant appel à ce sens technique large, la Cour d’appel d'Elisabethville a

jugé que «l'incinération» d'un cadavre humain, sauf si l'auteur a obéi à une
intention ou un but licite, est constitutive de l'infraction de mutilation de
cadavre. Par l'emploi du terme «mutiler», le législateur a voulu atteindre tout
outrage aux cadavres, par une atteinte matérielle contraire au respect dû
aux morts71.
68
Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I, Droit pénal général, Dalloz, Paris, 1963, n° 89.
69
Crim. 8 mars 1930, Gaz. Pal., 1930, I, 663.
70
3 août 1930, R.J.C.B., 1931, 125.
71
Elis, 16 mars 1943, 98. «Sur l'infraction de mutilation de cadavre», voir l'étude de V. SERVAIS, J.T.O., 1956,
20.
38
Toutefois, il faudrait plutôt se méfier des interventions improvisées faites au

cours des débats. Elles ne sont pas toujours œuvre de spécialiste. Et même
lorsqu'il s'agit des spécialistes, le cadre est tel qu'on ne peut pas toujours
attendre l'expression la plus adéquate.
L'article 112 sur la destruction et la dégradation d'arbres, récoltes ou autres

propriétés porte que «seront punis des peines portées à l'article précédent
...».
La simple étude grammaticale fera comprendre que l'article précédent soit

l'article 111. Mais en fait, il s'agit des peines portées à l'article 11072.
d) Interprétation évolutive
Si, après sa mise en vigueur, des faits se manifestent qui entrent dans sa
formule, la loi les punira, alors même qu'au moment de son élaboration, le
législateur ne pouvait pas se les représenter.
C’est ainsi qu’il a été décidé que le juge peut appliquer la loi pénale à des
faits que le législateur était dans l’impossibilité absolue de pressentir à
l’époque de la promulgation de la disposition pénale à la double condition
que la volonté du législateur d’ériger des faits de cette nature soit certaine et
que ces faits puissent être compris dans la définition légale de l’infraction73.
Dans l’Affaire CELEBICI, il a été jugé que le principe de l’interprétation

stricte n’était pas violé lorsqu’on donne aux termes de la loi leur pleine
signification « ou un autre sens plus en accord avec l’intention du législateur
et traduisant mieux cette intention »74.
Cette adaptation des textes se fera au regard, d'une part, des progrès
techniques et, d'autre part, des besoins de la politique criminelle.
1) Exemples d'adaptation aux progrès techniques:
72
PIRON et DEVOS, se référant à la jurisprudence, donnent, sous l'art.112 du code pénal congolais, les détails
suivants:
«L'art.112 du code pénal constituait dans l'ancien code l'article 32 qui renvoyait aux peines prévues par l'article
précédent, l'article 31. Lors de l'élaboration du nouveau code pénal, le législateur a intercalé entre les articles
31 et 32 devenus respectivement 110 et 112, l'ancien article 31 bis devenu l'article 111. Comme il apparaît des
travaux préparatoires qu'il n'est pas entré dans l'intention du législateur de modifier les peines comminées par
l'ancien 32 (actuel 112), c'est sur la base de l'article 110 et non 111 qu'il faut apprécier la peine à appliquer en
cas d'infraction à l'article 112 du code pénal ». Léo, 30 janv.1945, R.J.C.B., 35 ; Elis., 15 mai 1945, R.J.C.B.,
163.
73
Cass. 15 mars 1994, Pas. I, 261 ; voir aussi Cass. 18 nov. 1992, Pas. I, 1269 et Cass., 11 sept. 1990, Pas. I, 36.
74
TPIY, Jugement CELEBICI, 16 novembre 1998, §412.
39
- Les dispositions pénales relatives à l'outrage public aux mœurs
(art.175-178 CP) sont applicables à des figures ou images véhiculées par des
vidéocassettes75.
- Les articles 74 et 75 du code pénal congolais sont appliqués aux
diffamations et injures par la télévision.
2) Exemples d'adaptation des textes aux besoins de la politique
criminelle :
- Il a été jugé que constitue l'infraction des coups et blessures volontaires

le geste de l'individu qui frappe au plafond chaque nuit pendant des mois et
détermine ainsi une affection nerveuse chez le voisin du dessus76.
- La même infraction de coups et blessures volontaires a été retenue dans
le chef de l'individu qui se livre à une agression téléphonique par des appels
multiples et intempestifs ayant entraîné une atteinte à la santé du
destinataire77.
- L'infraction d'escroquerie a été déclarée établie dans le chef d'un
individu qui place une rondelle sans valeur dans un parcmètre, au motif que
la remise, un des éléments essentiels de l'escroquerie, est aussi réalisée
lorsque l'agent paie moins qu'il ne devait, et qu'elle peut porter atteinte aussi
bien sur la chose que sur le service78.
Aujourd’hui, avec l’avènement de l’Internet, une nouvelle forme de

criminalité, connue désormais sous le nom de cybercriminalité, est entrain
de se développer et, à défaut des textes légaux adaptés, force sera de
recourir aux lois existantes en leur appliquant une interprétation évolutive.
3) Intérêt d’une intervention législative
Il est évident que l’interprétation évolutive pose problème au regard des

principes de la légalité et de l’interprétation stricte de la loi pénale.
Aussi, est-il souhaitable que le législateur, à l’occasion d’une réforme du

code pénal ou par des lois complémentaires, intègre les acquis
jurisprudentiels en formulant expressément de nouvelles incriminations plus
précises et plus explicites. Une des raisons pour une intervention législative
est que, à force d’interprétation évolutive, on ne mette à mal le principe de
l’interprétation stricte.
L’interprétation législative a alors pour « but de confirmer et d’infirmer une

jurisprudence extrêmement riche. »79
75
Cass. b., 11 sept. 1990, Pas., 1991, I, 36 ; 15 mars 1994, Pas., I, 261.
76
Crim., 22 oct. 1936, D. II, 1937, 38.
77
Crim., 3 janv. 1969, D. 125.
78
Crim., 10 décembre 1970, D. 1972, 155, note de ROUJOU de BOUBEE et J.C.P., 1972, II, 17277, note
GASSIN.
79
Gabriel ROUJOU de BOUBEE, Jacques FRANCILLON, Bernard BOULOC et Yves MAYAUD, Code pénal
commenté, Dalloz, Paris, 1996, p. IX.
40
e) L'argument «a rubrica »
Cet argument consiste à découvrir le sens ou la portée d'un texte par la prise
en compte de la place qu'il occupe dans l'ensemble, notamment dans le code
pénal.
Ainsi, il existe en doctrine une discussion autour de l'article 85 du CP et

dont l'objet est de savoir lequel, du meurtre ou du vol, aggrave l'autre. Ceux
qui disent - et c'est l'opinion dominante - que le vol est l'infraction principale
et le meurtre une circonstance aggravante s'appuient notamment sur le fait
que cet article figure dans le titre II relatif aux infractions contre les
propriétés et clôture aussi une série des faits qui, tous, aggravent le vol80.
Cependant, l'argument a rubrica à lui seul ne peut suffire. Il faut qu'il

s'ajoute à d'autres arguments qu'il renforce et qui le renforcent.
f) Le droit comparé
Le recours au droit comparé peut s'avérer utile. En ce qui concerne la

République Démocratique du Congo dont la législation pénale s'est inspirée
des CP de la Belgique et de la France, les solutions en vigueur dans ces deux
pays peuvent aider à la solution des problèmes qui se posent dans notre
propre droit.
Toutefois, cette référence au droit étranger doit se faire prudemment.

D'abord, les textes ne sont pas toujours les mêmes (exemple : en matière de
tentative). Ensuite, même si les textes étaient identiques ou proches, ils
régissent des pays, des peuples, des situations et des mentalités différentes.
Ils sont destinés à répondre à des besoins qui s'avéreront souvent

divergents. Dès lors, leur application peut parfois donner lieu à des solutions
différentes, compte tenu du contexte.
Les articles en question correspondent à notre article 322 du code civil, livre
III, relatif à la responsabilité envers l’acheteur, du vendeur qui connaissait
les vices de la chose.
g) Les données historiques, politiques et sociales
Elles sont de nature à fournir des renseignements précieux sur le sens et la

portée de la loi. Par exemple, la notion d'ordre social n'a pas le même
contenu dans un pays démocratique que dans un pays à régime totalitaire.
80
Voir l'étude de D. MERKAERT, Du meurtre commis pour faciliter le vol ou en assurer l'impunité, in R.J.C.B.,
1933, 145 et s; J. VERHAEGEN, Meurtre pour faciliter le vol, in R.D.P.C. 1975, 785; Cass. b., 11 mai 1909,
Pas. I. 232 (Affaire WALMACQ).).
41
Bien plus, les changements d'ordre politique sont de nature à rendre
caduques ou sans importance des dispositions pénales formellement en
vigueur. Ainsi, depuis le discours du Chef de l’Etat du 24 Avril 1990
annonçant la démocratisation, les dispositions punissant le port de noms à
consonance étrangère semblent ne plus être d'application, et le regain des
prénoms occidentaux dans la presse, dans les actes officiels et dans la vie
quotidienne en dit long à ce sujet. Et c’est ici que cette interrogation de
PORTALIS peut trouver application : « Peut-on se dissimuler l’influence et
l’utilité de ce concert délibéré, de cette puissance invisible par laquelle, sans
secousse, sans commotion, les peuples se font justice des mauvaises
lois ? »81
C. ANALOGIE
Certains auteurs parlent ici de l'interprétation analogique. Elle consiste à

«étendre l'application de la loi des cas qu'elle a expressément prévus, à
d'autres cas qu'elle n'a pas prévus, mais qui présentent une ressemblance
avec les cas prévus.»82
En fait, cette définition rend compte de la forme d'analogie la plus courante,

qu'on appelle aussi analogie intra legem, puisqu'il s'agit d'intégrer dans la loi
un cas non prévu.
La deuxième forme d'analogie consiste à résoudre une espèce pénale non

prévue par la loi en recourant aux fondements de l'ordre juridique pris dans
leur ensemble83. On parle ici d'analogie extra legem, voire même contra
legem.
L'analogie est rejetée en droit pénal. Toutefois, l'analogie intra legem peut
être admise si elle va dans le sens de l'intérêt du prévenu. La jurisprudence
belge, par exemple, a pu retenir l’état de nécessité, qui est une cause de
justification, à partir de la notion de contrainte qui est expressément prévue
par l’article 71 du CPB.
En matière de droit pénal favorable, «le fait de dépasser les termes de la

disposition pour remonter à son principe n'en constitue pas une application
extensive, et la restriction qui en résulte dans l'application de la règle
répressive ne sera pas tenue pour abusive»84.
§ 3. AUTONOMIE DU DROIT PENAL
Dans les relations du droit pénal avec les autres disciplines juridiques, il se
pose un problème d'harmonisation de ces rapports. Et compte tenu de son
originalité, de l'ensemble des règles et institutions qui lui sont propres, on
81
Discours préliminaire sur le projet de code civil, présenté le 1er pluviôse an IX, 1er janvier 1801, p. 4.
82
BOUZAT, op. cit., I, n° 88.
83
Voir JIMENEZ DE ASUA, L'analogie en droit pénal, in R.S.C., 1949, 189.
84
Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n° 116 ; HAUS, op. cit., n° 151.
42
reconnaît au droit pénal l'autonomie. Cette autonomie du droit se manifeste
particulièrement en matière d'interprétation.
Le droit pénal emprunte aux autres branches certains termes mais ne leur
conserve pas le sens qu'ils ont dans leur discipline d'origine.
A. LES MANIFESTATIONS DE L'AUTONOMIE
C’est à l’occasion de l’usage et de l’interprétation de certains termes par le

législateur et le juge que l’autonomie du droit pénal se révèle. Nous en
proposons quelques-uns.
I. Fonctionnaire
Ainsi, le terme fonctionnaire utilisé notamment aux articles 145 et s. du

CP, n'a pas en droit pénal le sens qu'on lui reconnaît en droit administratif.
En matière de détournement, par exemple, seront considérés comme
fonctionnaires non seulement «les agents publics de carrière nommés à un
grade de la hiérarchie pour occuper un emploi permanent»,85 mais aussi
toutes les personnes qui sont investies d'un mandat public, permanent ou
temporaire, salarié ou gratuit86, toutes les personnes qui, à quelque titre que
ce soit, même au sein d'une société privée, sont chargées des intérêts de
l'Etat87.
Un ministre n'est pas fonctionnaire au sens du droit administratif. Mais il

l'est au sens pénal et peut être poursuivi pour détournement, concussion ou
corruption.
«Poursuivi en sa qualité de Commissaire d'Etat, le prévenu était une

personne chargée d'un service public au sens de l'article 145 du CP, livre
II»88.
Les juges de l’ordre judiciaire sont inclus dans l’expression « un

fonctionnaire, un officier public, une personne chargée d’un service
public »89.
II. Biens meubles et immeubles
Les termes meubles et immeubles ont en droit pénal un sens différent de

celui qu'ils ont en droit civil. Ils ont en droit pénal un sens usuel. Ainsi, est
85
Voir A. DE LAUBADERE, Traité de droit administratif, II, L.G.D.J., Paris, 1970, pp. 17-19.
86
Voir NYABIRUNGU mwene SONGA, La corruption des fonctionnaires publics : approche sociologique et
juridique, in R.J.Z., 1974, 44.
87
C.S.J., 18 août 1980, R.P.A. 64, en cause MP c/NAMEGABE et crts, cité par KATUALA, Extrait de 1500
décisions judiciaires, inédit.
88
C.S.J., 15 août 1979, Bull., 1984, 194 ; R.J.Z. 1979, 76.
89
Cass. 17 déc. 1996, R.W., 1996-1997, 1331 ; R.D.P.C., 1997, 1112.
43
meuble ce qui, étant immeuble par nature, par destination et même par
incorporation, reste susceptible d'être enlevé, déplacé par l'acte délictueux.
Se rend coupable de vol l'agent qui s'empare du sable, des pierres de
carrière, des métaux précieux... Il en est de même du locataire qui soustrait
des biens incorporés par le propriétaire, tels des lustres, des glaces ou des
installations sanitaires, etc.
En matière de confiscation spéciale, qui ne peut porter que sur les biens
mobiliers, la fiction du droit civil conférant le caractère immobilier par
destination à certains biens susceptibles d'être déplacés ne joue pas90. Un
panneau publicitaire n’est pas un immeuble par incorporation, mais plutôt
une propriété mobilière, compte tenu des facilités de son déplacement91.
III. Domicile
Le terme domicile qu'on retrouve aux articles 69-70 du CP relatifs à la

violation du domicile, ne doit pas s'entendre comme «principal établissement»
selon le droit civil (art. 56 CCZ, I), mais plutôt comme tout lieu qui sert
d'habitation,92 toute demeure permanente ou temporaire occupée par celui
qui y a droit, ou, de son consentement, par un tiers93.
Il a été jugé que le terme « domicile » désigne le lieu, en ce compris les

dépendances propres ou encloses, occupé par une personne en vue d’y
établir sa demeure ou sa résidence réelle et où elle a droit, à ce titre, au
respect de son intimité, de sa tranquillité et plus généralement de sa vie
privée. Un garage loué tombe sous cette notion94.
La jurisprudence française va même plus loin et considère comme domicile

d'une personne «le lieu où, qu'elle y habite ou non, elle a le droit de se dire
chez elle, quels que soient le titre juridique de son occupation et l'affectation
donnée aux locaux».
Il a aussi été jugé que le terme de « domicile » peut englober le bureau d’un
membre d’une profession libérale, en l’occurrence le cabinet d’avocat95.
IV. Les actes nuls
Les actes nuls en vertu de la loi civile ou commerciale ne sont pas

nécessairement nuls au regard de la loi pénale.
90
Voir Cours de LAMY, p. 184 ; GARRAUD, Traité, n° 2565.
91
Cass. b. 5 fév. 1985, Pas. I. , 682.
92
LAMY, loc. cit.; MINEUR, op. cit., p. 159.
93
Crim., 24 juin 1893, D.P., 1895, I., 407; 4 janv. 1977, B.C., n° 6 ; 13 oct. 1982, B.C., n° 218.
94
Cass. 23 juin 1993, R.D.P.C., 1994, 208 ; 1995, 471-472
95
CEDH, 16 déc. 1992, Rev. Trim. dr. h., 1993, 467, J.T. 1994, 65, et la note de Edouard JAKHIAN et Pierre
LAMBERT, Les perquisitions dans les cabinets d’avocats.
44
Ainsi, les tribunaux condamnent pour abus de confiance, même en cas de
nullité du contrat en vertu duquel les biens détournés avaient été remis. Par
exemple, celui qui détourne des biens qu'un enfant lui a confiés ne peut pas
s'exonérer en se prévalant de la nullité du contrat résultant de la minorité
d'âge96.
De même, l'émission de chèque sans provision est punie même lorsque celui-
ci est nul au regard du droit commercial. Ainsi, l'absence de date qui est une
cause de nullité selon la loi uniforme sur le chèque (D. 10 décembre 1951,
art. 1) n'empêche pas la répression97. C’est le même point de vue qui est
soutenu par la Cour de cassation de Belgique dans la même matière98.
La jurisprudence française consacre, depuis longtemps, l’autonomie du droit

pénal en matière de chèques, et confirme qu’il n’y a pas lieu de tenir compte
de l’irrégularité du chèque au regard de la loi commerciale99.
V. Homicide involontaire
Une infraction d’homicide involontaire peut se concevoir à l’égard d’un

enfant en train de naître, contrairement aux lois civiles qui ne
reconnaissent le droit à la personnalité qu’à l’être né vivant et viable100 .
B. APPRECIATION CRITIQUE DU PRINCIPE DE L'AUTONOMIE
I. Justification du principe
Comme on l'aura constaté, le principe de l'autonomie est en contradiction

avec l'interprétation stricte de la loi pénale et a, comme conséquence,
d'étendre la répression. Comment dès lors peut-il être justifié, alors que, loin
d'être favorable, il aggrave le sort du prévenu ?
La doctrine moderne qui, dans sa majorité, l'adopte, considère que

l'autonomie du droit pénal favorise une meilleure prise en compte de la
personnalité du délinquant, et plus particulièrement de son intention101.
II. Recul du principe
Avec l'avènement des lois de plus en plus techniques dans des domaines
aussi variés que l'environnement, la fiscalité, le droit social, la géologie,
96
Crim., 12 nov. 1909, S. 1913.1.289 ; 18 févr. 1937, D. 1937. Voir VASSEUR, Des effets en droit pénal des
actes nuls ou illégaux, in R.S.C., 1951, p. 1 et s.
97
Léo, 11 déc. 1952, R.J.C.B. 1953, 30 ; 17 déc. 1953, J.T.O., 1955, 4, avec note sur l'autonomie du droit pénal;
lire l'étude d'E. LAMY, De l'autonomie du droit pénal, in R.J.C., 1964, 4 et s.
98
19 janvier 1976, J.T., 311. Dans le même sens, Cass. 5 mai 1982, Pas. I, 1017 ; Neufchâteau, 18 déc. 1984,
.R.D.P.C. , 1985, 596.
99
Paris, 14 janv. 1925, D.H., 205 ; 19 mars 1934, Gaz. Pal. 1. 991 ; Crim. 8 mars 1951, Bull. n° 71.
100
Cass. b. 11fév. 1987, R.D.P.C., 815.
101
M. VASSEUR, Les effets en droit pénal des actes nuls ou illégaux d'après d'autres disciplines, in R.S.C.,
1951, 1 et s.
45
l'économie ou la biologie, le principe d'autonomie connaît du recul. En effet,
il est difficile qu'en ces matières, le juge oppose à la technique sa propre
conception des choses102. Il suffit, pour nous en convaincre, de penser, à
titre d’exemple, au test de l’empreinte génétique qui permet de déterminer
l’ADN de chaque individu et qui, statistiquement parlant, ne peut ressembler
à aucun autre. Lorsque le magistrat ou le juge se retrouvent devant des
résultats d’une telle expertise, menée selon toutes les règles de l’art et dans
des conditions de fiabilité requises, leur marge de manœuvre est nulle.
Il ne pourra pas, par exemple, décider que le prévenu n’est pas auteur d’un
crime, alors que le rapport de l’expertise génétique relève l’identité entre le
code génétique de l’agent et celui qui est déterminé à partir de la goutte de
sang retrouvé sur la victime, sur le lieu du crime, ou sur l’arme du criminel
présumé.
§ 4. IN DUBIO PRO REO
A la moindre difficulté dans la compréhension du texte légal, le juge ne doit

pas laisser tomber les bras et retenir l'hypothèse la plus favorable au
prévenu. Il doit jouer un rôle dynamique dans la recherche du sens exact et
de la portée véritable de la loi, faire tout son possible pour découvrir la
volonté du législateur. Mais, il n'est pas dit que ses efforts d'interprétation
seront toujours couronnés de succès. Lorsqu'il a recouru aux usages de la
langue, à la logique, au bon sens, à la raison d'être de la loi pour dégager le
but de celle-ci, lorsqu'il a utilisé toutes les techniques d'interprétation à sa
disposition et que malgré cela la loi reste douteuse ou ambiguë, il doit
donner la préférence à l'interprétation la plus favorable au prévenu. In dubio
melior interpretandum est103.
SECTION IV. L'APPLICATION DE LA LOI

PENALE DANS LE TEMPS
ou
- Empire de la loi pénale dans le temps ;
- Conflit des lois pénales dans le temps, ou encore,
- Droit pénal transitoire.
Le problème se pose de la manière suivante : une loi nouvelle abroge ou

modifie une loi ancienne. Elle crée, par exemple, une nouvelle infraction,
supprime une infraction existante, modifie ou crée de nouvelles peines. Il est
évident que cette nouvelle loi ainsi conçue s'appliquera à tous les faits
commis après son entrée en vigueur. Mais qu'en sera-t-il des faits commis
sous l'ancienne loi et qui ne sont pas encore définitivement jugés ? Faut-il
aussi leur appliquer la nouvelle loi, ou doivent-ils continuer à être régis par
la loi ancienne ?
102
J. PRADEL, loc. cit.
103
HAUS, op. cit., n° 148.
46
De même, en ce qui concerne la procédure, il y a lieu de se demander quelle

loi le juge doit appliquer lorsque, avant qu’il n’ait tranché définitivement une
affaire, une nouvelle loi de forme est entrée en vigueur.
Tel est le problème de conflits des lois pénales dans le temps ou de droit
pénal transitoire.
La matière est réglée par l'article 1er du code pénal qui dispose: «Nulle
infraction ne peut être punie de peines qui n'étaient pas portées par la loi
avant que l'infraction fut commise».
L'article 17, al. 5 de la constitution de 2006: «Il ne peut être infligé de peine
plus forte que celle applicable au moment où l'infraction a été commise».
Quant aux lois pénales de forme, « Nul ne peut être poursuivi, arrêté,
détenu ou condamné qu’en vertu de la loi et dans les formes qu’elle
prescrit »104.
Nous étudierons le problème de l'empire de la loi pénale dans le temps en

distinguant les lois de fond et les lois de forme.
§ 1. L'APPLICATION DANS LE TEMPS DES LOIS DE FOND
Le principe qui régit la matière est celui de la non-rétroactivité de la loi

pénale. La loi pénale ne rétroagit pas; elle dispose pour l'avenir. Ce principe
connaît une exception importante: la loi pénale nouvelle rétroagit si elle est
plus douce, plus favorable au prévenu.
Ce principe de la non-rétroactivité n'est pas propre au droit pénal. Il est

partagé par les autres branches du droit, et notamment le droit civil. Il est
consacré par la plupart des législateurs contemporains qui l'inscrivent dans
leurs CP ou dans leurs constitutions. Il est proclamé par la Déclaration
universelle des Droits de l'homme (art. 11).
A. LA LOI APPLICABLE
Pour savoir s'il faut appliquer le principe de la non-rétroactivité ou plutôt

l'exception de la loi la plus favorable au prévenu, il faut comparer la loi en
vigueur au moment des faits et la loi nouvelle, et déterminer celle qui est
douce, moins sévère. Et si les faits sont soumis au juge, il faudra savoir si la
loi nouvelle peut être applicable en cours de procédure.
I. Comparaison de la sévérité des lois en conflit
104
Art 17,al. 2 de la constitution de la RDC.
47
Il faut comparer d'abord l'incrimination prévue par chaque loi, avant d'en
arriver aux pénalités.
a) Incriminations
Une loi nouvelle est sévère lorsqu’elle étend le champ d’application d’une
incrimination ou lorsqu’elle soumet le fait poursuivi à une répression plus
rigoureuse. Il en sera ainsi si une loi crée une nouvelle incrimination, si elle
supprime une cause de justification, si elle institue une circonstance
aggravante, si elle réduit le nombre des éléments constitutifs d'une
infraction, ou encore si elle aggrave le régime de la tentative ou de la
participation, etc. Dans toutes ces hypothèses, la loi nouvelle ne peut pas
s’appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur105.
Une loi est plus douce si elle abroge l'infraction, crée une cause de
justification, supprime une circonstance aggravante ou augmente le nombre
des éléments constitutifs de l'infraction, punit moins sévèrement la tentative
ou la complicité, etc.
Bref, doit être considérée comme plus douce et appliquée immédiatement

toute loi pénale nouvelle qui complique une incrimination et rend ainsi la
poursuite plus difficile106.
b) Pénalités
Lorsque la loi ancienne (loi du moment des faits) et la loi nouvelle

incriminent le même fait, mais en apprécient différemment la gravité et
prévoient des peines différentes, il faut pouvoir indiquer la loi la plus
favorable, donc applicable.
On recourra au critère défini par la doctrine et la jurisprudence, et qui est en

vigueur en matière de concours idéal, pour déterminer la peine la plus
forte107.
1. La peine de mort est la peine la plus grave.

2. Vient ensuite la peine de travaux forcés.
3. La S.P., même la plus faible, l'emporte sur la peine d'amende, quel que
soit son montant.
4. Entre deux peines de S.P., il faut considérer celle dont le maximum est
le plus élevé.
5. A égalité de maxima, on considérera celle dont le minimum est le plus
élevé.
6. A égalité de maxima et de minima, on considérera celle dont le
maximum de l'amende est le plus élevé.
105
Cass. fr., crim. 21 avril 1982, Pauletto, Bull. crim., n° 99.
106
Crim., 6 juin 1974, Djian, Bull. crim., n° 207; PRADEL et VARINARD, op. cit., p. 137.
107
HAUS, op. cit., I, n°s 190 et s. ; HENNAU et VERHAEGEN, op. cit., n° 89.
48
7. En cas d'égalité de maxima, on considérera celle dont le minimum de
l'amende est le plus élevé.
8. Si l'égalité persiste, la peine la plus forte sera celle qui est accompagnée
des peines complémentaires ou accessoires.
En tout état de cause, une loi pénale nouvelle plus douce qui diminue une
pénalité doit être appliquée à des faits commis antérieurement à sa
promulgation mais non encore jugés108.
Il faut relever que ce principe relève du droit international, car il est prévu
par l’article 15-3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
qui affirme l’application obligatoire des lois prévoyant des peines plus
légères109.
Il faut enfin signaler ici une difficulté : si la loi établit une hiérarchie des
peines principales, il n'en est pas de même des autres. En sorte que si de
part et d'autre il y a des peines complémentaires ou accessoires, il n'y aura
pas toujours facilité d'apprécier leur gravité. Le juge est alors contraint de
recourir à la comparaison in concreto110, « ce qui conduit parfois à des choix
difficiles pouvant être jugés contestables »111.
II. L'effet de la loi nouvelle sur le procès en cours
Lorsqu’une loi nouvelle est favorable au prévenu alors que les faits ne sont
pas encore définitivement jugés, elle doit recevoir application, à l’exclusion
de celle du moment des faits.
Il en est ainsi lorsque la loi nouvelle supprime l’infraction ou en réduit les

peines.
En relation avec la mise en vigueur du NCPF, la Cour de cassation a eu

l’occasion d’affirmer qu’une loi nouvelle s’applique aux infractions commises
avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation
passée en force de chose jugée si elle est moins sévère que la loi ancienne112.
Par contre, une loi nouvelle portant aggravation des incriminations et des
peines prévues par la loi antérieure n’est applicable qu’aux faits commis
après son entrée en vigueur. La loi plus sévère ne concerne que l’avenir.113
La loi ancienne demeure d’application si elle est plus douce, donc favorable
au prévenu.
108
Cass. fr., crim., 21 avril 1982, Pauletto , Bull. crim., n° 99.
109
Voir Jean PRADEL et André VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel, Tome I, Les sources du droit
pénal, l’infraction, Dalloz, Paris, 2ème éd. 1997, 120.
110
MERLE et VITU, op. cit., n° 168.
111
PRADEL et VARINARD, op. cit., 144.
112
Crim. 9 mars 1994, Bull., n° 93, obs. B. BOULOC, in R.S.C., 759-760.
113
Crim. 12 janv. 1994, Bull., n° 19.
49
III. L'effet de la loi nouvelle après un jugement définitif
(V° Traité de droit pénal)
IV. Texte de loi comportant des dispositions les unes douces et

les autres sévères
Dans un même texte, peuvent coexister des dispositions les unes plus
douces, et les autres plus sévères, et dans ce cas, il n’est pas toujours aisé de
déterminer le texte applicable.
Une solution, apportée par la jurisprudence française notamment, voudrait

qu’on distingue selon que les dispositions en cause sont divisibles ou non.
Critère parfois incertain, mais qui permet, dans l’affirmative, de leur
appliquer un sort différencié, en faisant rétroagir les dispositions favorables
au prévenu, les plus sévères ne devant disposer que pour l’avenir.
C’est ainsi que la loi Béranger du 26 mars 1891, qui créait le sursis, en
même temps qu’elle instituait la petite récidive correctionnelle, a agi
rétroactivement pour la première institution (le sursis), et a disposé pour
l’avenir pour la seconde institution (récidive correctionnelle)114. Il s’agit ici de
« deux institutions très différentes, aux domaines d’application bien
distincts »115.
En cas d’indivisibilité du texte, la doctrine, dans sa majorité, recourt à

l’appréciation globale, en tentant de dégager la tendance dominante du texte
concerné. Si celle-ci est douce, la loi nouvelle recevra application et, dans le
cas contraire, elle sera rejetée, pour ne disposer que pour l’avenir116.
La jurisprudence va dans le même sens et considère que dans le cas de lois

nouvelles complexes, c’est-à-dire comportant des dispositions de caractères
différents et non divisibles, il faut pour comparer la mansuétude de deux lois
se référer à la disposition principale du texte117 ou apprécier si globalement
le texte est plus favorable que le précédent118.
On saura que la tendance globale est sévère ou plutôt douce grâce
notamment à la volonté exprimée par le législateur à travers, par exemple,
l’Exposé des motifs ou les débats parlementaires.
B. LES EXCEPTIONS AUX REGLES DE CONFLITS
114
Paris, 6 et 21 avril 1891, S., 1891, II, 152 et 133, cité par Frédéric DESPORTES, Le nouveau droit pénal,
Tome 1, Droit pénal général, 5è éd. , Economica, Paris, 1998, pp. 272-3.
115
MERLE et VITU, 1977, n° 259.
116
Voir Frédéric DESPORTES et al. , op. cit., pp. 272-282 ; Crim. 10 mai 1961, Bull. n° 248 ; R.S.C. 1962, 92,
obs. LEGAL.
117
Crim., 5 juillet 1971, Martin, J.C.P. 1972. II. 17039, note VITU.
118
Crim. 6 mai 1942, Desroziers, J.C.P., 1942. II. 1910.
50
I. Les lois interprétatives
Les lois interprétatives, qu'elles aggravent ou adoucissent le sort du prévenu,

rétroagissent, car elles sont considérées comme faisant corps avec la loi
interprétée, et celle-ci est réputée avoir eu dès l'origine le sens défini par la
loi interprétative119.
Les lois interprétatives en matière pénale s’appliquent à compter de la date

du texte qu’elles interprètent120.
II. Les lois portant mesures de sûreté
La doctrine dominante est que, les mesures de sûreté étant prises dans
l'intérêt des délinquants, elles doivent recevoir application même s'il s'agit
des faits commis antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
Ainsi, les mesures applicables aux mineurs reconnus coupables d’infraction
n’étant pas des peines et introduisant un système plus favorable pour le
délinquant, peuvent être appliquées à des faits antérieurs à l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle121.
III. Problème posé par les lois temporaires et les lois de

circonstances
Les lois temporaires assignent un terme à leur application dans le temps.

Lorsqu'une loi est pour un temps déterminé et qu'elle vient d'être abrogée, la
question est de savoir si un prévenu peut être condamné pour des faits
commis au temps où la loi était encore en vigueur.
Les lois de circonstances sont proches des lois temporaires en ce sens

qu'elles sont aussi prises pour réglementer une situation provisoire. C'est le
cas de nombreuses réglementations pendant les périodes de crise et de
difficultés économiques.
Le droit constitutionnel positif veut que l’acte ne soit punissable que s’il
constitue une infraction à la fois au moment des faits et au moment des
poursuites ou de la condamnation.
Ainsi, le prévenu ne peut être condamné pour des faits commis sous l'empire
d'une loi temporaire ou de circonstance qui vient d'être abrogée. Le
législateur ne saurait y déroger, s'agissant là d'un principe constitutionnel.
Il en serait autrement lorsque la loi qui incriminait les faits mis à charge
d’un prévenu a été abrogée, mais qu’au moment du prononcé du jugement
ces mêmes faits sont incriminés par une nouvelle loi. Le juge qui déclare ces
119
Elis., 12 janvier 1943, R.J.C.B., 41.
120
Crim., 21 oct. 1943, Civrais, S. 1944.1.29., note H. Mazeaud.
121
Crim., 11 juin 1953, Merbouche, J.C.P. 1953.II.7708, note J. BROUCHOT ; R.S.C, 1954.117, obs. Legal.
51
faits établis ne peut infliger que les peines prévues par la loi antérieure, si
celle-ci prévoit les peines les moins graves122.
IV. Problème posé par la dérogation légale
Bien que la loi nouvelle soit plus sévère que la loi ancienne, le législateur
peut-il disposer expressément qu'elle rétroagira ?
Et inversement, malgré le caractère doux de la loi nouvelle, le législateur

peut-il décider qu'elle ne régira que l'avenir, laissant ainsi la loi ancienne
continuer à régir les faits accomplis sous son empire ?
Dans le cadre du droit positif congolais, le principe de la non rétroactivité de

la loi pénale, de même que son exception d'application des lois plus douces
sont constitutionnels.
Par ailleurs, nous savons que la République Démocratique du Congo a

adhéré à la Déclaration universelle des droits de l'homme et qu’elle a ratifié
le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques. Il s’agit des deux
instruments qui ont une force supérieure à la loi et qui consacrent ce
principe. La loi nouvelle ne saurait donc déroger aux principes du droit
pénal transitoire sans violer à la fois les dispositions constitutionnelles123 et
les engagements internationaux de la République Démocratique du Congo.
Dans tous les cas, l’article 162 de la constitution qui dit : « La Cour
constitutionnelle est juge de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée
devant ou par une juridiction.
Toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour
inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire.
Elle peut en outre, saisir la Cour constitutionnelle par la procédure de
l’exception de l’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui la concerne
devant une juridiction.
Celle-ci sursoit à statuer et saisit, toutes affaires cessantes, la Cour
constitutionnelle ».
§ 2. APPLICATION DANS LE TEMPS DES LOIS DE PROCEDURE
Il faut retenir comme principe l'application immédiate des lois nouvelles.

Toutefois, ce principe connaît certaines dérogations qu'il faudra relever.
A. APPLICATION IMMEDIATE DES LOIS NOUVELLES DE PROCEDURE
Le problème, relatif à la procédure, de conflit des lois de forme se pose

lorsqu'une loi nouvelle entre en vigueur alors que la procédure est déjà
122
Cass., 7 nov. 1995, R.D.P.C., 1996, 1165.
123
Art. 112 de l'Acte constitutionnel de Transition et 198 de la Constitution Fédérale du Congo.
52
engagée, mais n'est pas encore terminée. La loi nouvelle acquiert-elle
aussitôt application ? La réponse est positive. Toutefois, il faut relever ici une
certaine imperfection terminologique chez des auteurs qui ne font pas la
distinction entre l'effet rétroactif et l'effet immédiat de la loi et qui, de
manière inexacte, disent ou écrivent que la loi nouvelle rétroagit124.
En fait, la loi nouvelle de forme ne saurait rétroagir, à moins d'une volonté

claire et expresse du législateur. Il serait contraire aux intérêts du justiciable
et de la société si tous les actes procéduraux accomplis sous l'empire de la
loi ancienne pouvaient être anéantis d'un coup par l’entrée en vigueur de la
loi nouvelle.
Nous comprendrons mieux la différence entre la rétroactivité et l'application

immédiate de la loi nouvelle, si nous retenons qu'au problème de conflit des
lois de forme, trois solutions peuvent théoriquement être apportées :
- La survie de la loi ancienne

- La rétroactivité de la loi nouvelle et
- L'application immédiate de la loi nouvelle.
La survie de la loi ancienne implique que celle-ci continue à régir les

procédures qui ont commencé sous son empire, la loi nouvelle ne devant
alors s'appliquer qu'à celles engagées après son entrée en vigueur.
Cette solution doit être écartée, car les lois de procédure sont censées être
faites pour une meilleure administration de la justice et il serait contraire à
cet intérêt de maintenir en vigueur des lois dont, par la promulgation et
l’entrée en vigueur des nouvelles, on reconnaît les lacunes et les faiblesses.
La rétroactivité de la loi nouvelle a comme conséquence d'abolir même pour le

passé les effets de la loi ancienne et de régir les procédures en cours depuis
qu'elles ont commencé. Seules lui échappent les procédures qui ont conduit
à un jugement définitif.
Le rejet de cette solution s'explique par le tort qu'elle causerait aussi bien au
délinquant qu'à la société. Elle créerait une insécurité juridique pour le
justiciable et entraînerait des coûts injustifiés pour la justice.
L'application immédiate de la loi nouvelle conduit à ce que jusqu'à son entrée

en vigueur, les instances soient régies par la loi ancienne, et qu’aucun effet
de celle-ci ne soit mis en cause. « Une loi nouvelle relative à la procédure
stricto sensu laisse intacts les actes qui ont été accomplis sous l’empire de la
loi ancienne »125.
124
Voir notamment GARRAUD, Traité, I, n° 160, DONNEDIEU de VABRES, 1959, BOUZAT et PINATEL,
II, n° 63 ; Traité, I, n° VIDAL et MAGNOL, II, n° 60
125
Crim., 8 déc. 1899, Jacob, Bull. crim., n° 356; S. 1902.1.101; PRADEL et VARINARD, op. cit., p. 178.
53
Mais dès son entrée en vigueur, la loi nouvelle s'applique aux instances en
cours et à toutes celles qui naîtront par la suite.
Il a été jugé qu’une loi nouvelle en matière de procédure pénale a un effet

immédiat et s’applique à toutes les actions publiques nées avant son entrée
en vigueur et non encore prescrites à cette date en vertu de la loi
ancienne126.
Tel est le sens de l'effet immédiat de la loi nouvelle. Faite pour une meilleure
administration de la justice et dans l'intérêt de la collectivité et de l'individu,
la loi nouvelle ne peut ni attendre, ni rétroagir, à moins que le législateur, de
manière expresse, n'en décide autrement127. La loi nouvelle reçoit application
immédiate en ce qui concerne l'exécution des peines et des mesures de
sûreté, à la condition toutefois qu’en ce qui concerne les peines, la loi
nouvelle n’ait pas « pour résultat de rendre plus sévères les peines prononcées
par la décision de condamnation »128.
B. QUELQUES DEROGATIONS
I. En ce qui concerne les lois de compétence ou d’organisation

judiciaires
La loi nouvelle ne peut recevoir application immédiate, lorsque l'affaire a déjà

fait l'objet d'un jugement sur le fond en premier ressort129.
Ainsi, on ne doit pas retenir l'application immédiate d'une loi nouvelle qui
changerait la juridiction d'appel à un prévenu déjà jugé en grande instance.
De même, en application d’une disposition qui fait partie du droit

constitutionnel positif congolais130, le Gouvernement peut suspendre l'action
répressive des juridictions ordinaires au profit de juridictions militaires. Si,
en ce moment-là, une affaire est déjà jugée au premier degré et que l'une des
parties veuille aller en appel, elle s’adressera aux juridictions de droit
commun131.
II. Les lois relatives aux modes de preuve
Elles donnent lieu à des discussions, certains estimant qu'elles ne sont pas
de forme mais plutôt de fond et qu'en conséquence, il faut appliquer la loi
nouvelle si elle est favorable au prévenu.
126
Cass., ch. Réun., 5 avril 1996, in R. D. P. C., 634.
127
Voir MERLE et VITU, op. cit., n° 181.
128
Article 112-2, 3° du NCPF.
129
Crim, 7 juil. 1871 ; S., 1876.1.85 ; 20 juin 1946, J.C.P. 1947. II. 3391, note HEBRAUD ; 23 mars 1960, B.,
164 oct. 1962, B., 276
130
Article 77 de l’Acte de Transition.
131
Voir LIKULIA, Droit pénal militaire zaïrois, I, L.G.D.J., Paris, 1977, p. 217.
54
Elle sera favorable notamment si elle prévoit un mode de preuve plus facile
pour le prévenu ou si elle est plus exigeante à l'égard du ministère public132.
D'autres rejettent cette façon d'envisager le problème, d'autant plus qu'il ne

serait pas facile de déterminer toujours la loi la plus favorable. Et se basant
sur certaines décisions jurisprudentielles133, ils sont d'avis que le droit de la
preuve est régi par la loi en vigueur au moment où la preuve doit être
établie. Cela revient à consacrer l'application immédiate de la loi nouvelle.
Comme nous l’avons écrit par ailleurs, il est évident que les lois relatives à la
preuve font partie de la procédure et, en conséquence, nous devons
reconnaître aux lois nouvelles une application immédiate, à moins d’une
disposition légale expresse et contraire.
III. Les voies de recours
Elles doivent être régies, non par une loi nouvelle (qui supprimerait par
exemple une voie de recours ou abrégerait le délai de l'exercer), mais plutôt
par la loi en vigueur lors du jugement.
La jurisprudence est unanime pour décider que la loi nouvelle est

systématiquement sans intérêt, qu’elle allonge ou raccourcisse le délai, ou
qu’elle supprime une voie de recours134.
La même jurisprudence a connu une consécration légale par le NCPF qui, en

son article 112-3, dispose : « Les lois relatives à la nature et aux cas
d’ouverture des voies de recours ainsi qu’aux délais dans lesquels elles
doivent être exercées et à la qualité des personnes admises à se pourvoir
sont applicables aux recours formés contre les décisions prononcées après
leur entrée en vigueur ».
A contrario, ces mêmes lois ne sont pas applicables aux recours formés
contre les décisions prononcées avant leur entrée en vigueur.
Toutefois, si le droit de recours doit être maintenu en vertu de la loi

ancienne, sa forme d'exercice doit être soumise à la loi nouvelle, c’est-à-dire
celle qui est en vigueur le jour où ce recours est exercé135Erreur ! Source du
renvoi introuvable..
Illustrons ce qui précède en recourant à notre code de procédure pénale qui

prévoit deux voies de recours ordinaires: l'opposition et l'appel.
132
Voir LEVASSEUR, in R.S.C., 1966, 1 et s.; BOUZAT et PINATEL, op. cit., II, n° 1693.
133
Crim. 23 oct. 1807 cité par MERLE et VITU, op. cit., n°186. 15 déc. 1922, B., 414.
134
RADEL et VARINARD, op. cit., pp. 180 et s.
135
NCPF, art. 112 in fine.
55
L'opposition est faite dans les dix jours qui suivent la signification du
jugement par défaut (art 89 et 90). Elle peut être faite par le condamné par
défaut, la partie civile et la partie civilement responsable.
Une loi nouvelle qui entrerait en vigueur après le jugement par défaut et
avant l'expiration du délai de 10 jours ne saurait remettre en cause ce droit
d'opposition. De même, une loi nouvelle ne saurait remettre en cause le délai
de dix jours ni le droit d'opposition de l'une des parties qui y ont droit.
Par contre, la loi nouvelle peut avoir un effet sur la forme d'exercice du droit
d'opposition.
L'article 91 prévoit que l'opposition peut être faite, soit par déclaration en
réponse au bas de l'original de l'acte de signification, soit par déclaration au
greffe du tribunal qui a rendu le jugement, soit par lettre missive adressée
au greffier du même tribunal.
La loi nouvelle peut disposer que la simple lettre missive adressée au greffe
est la seule forme possible. Celle-ci s'imposera à toute partie bénéficiaire de
l'opposition, à l'exclusion de la déclaration.
Tout ce que nous relevons au niveau de l'opposition vaut aussi pour l'appel.
Ainsi donc, et pour nous résumer, la nature des voies de recours, leurs cas
d’ouverture, les personnes admises pour les exercer et les délais de leur
exercice sont déterminés en vertu de la loi applicable au jour du prononcé de
la décision querellée136.
IV. Les lois nouvelles relatives à la prescription
Elles donnent lieu à controverse.
Selon que l'on considère la prescription comme relevant du fond ou de la

forme, on estime qu'il faut appliquer la loi nouvelle si elle est favorable au
prévenu, ou alors qu'il faut immédiatement appliquer la loi nouvelle, qu'elle
soit favorable ou non.
Ces deux façons de voir divisent toujours la jurisprudence et la doctrine.
G. MINEUR, le premier commentateur du code pénal congolais, est d'avis

«qu'en cas de changement de la durée de la prescription, le texte le plus
favorable au prévenu doit être appliqué»137. Le texte sera considéré comme
favorable lorsqu'il réduit la durée de la prescription, et comme défavorable,
lorsqu’il l’augmente. MINEUR considère donc les lois relatives à la
prescription comme des lois de fond.
136
Voir aussi PRADEL et VARINARD, Les grands arrêtés, tome I, pp. 180-187 ; Crim. 26 juillet 1928, D.
1929. 1. 126 (arrêt QUILICI).
137
Op. cit., p. 15.
56
Le nouveau code pénal français se prononce aussi pour l’application de la loi

favorable138 et, de ce fait, renforce la tendance qui considère les lois relatives
à la prescription comme des lois de fond.
Par contre, la jurisprudence belge semble considérer les lois relatives à la

prescription comme des lois de procédure et leur confère, en conséquence,
une application immédiate, qu’elles soient favorables ou non. C’est ainsi qu’il
a été jugé que :
« La loi nouvelle qui augmente le délai de prescription de l’action

publique s’applique aux actions nées avant son entrée en vigueur et
non encore prescrites à cette date »139.
Pour notre part, nous pensons qu’en l’état actuel de notre droit, on ne peut
nier que la prescription relève de la procédure, et donc de la bonne
administration de la justice. Aussi, toute loi y relative doit-elle recevoir une
application immédiate, qu’elle allonge ou raccourcisse la durée de la
prescription. Seule une disposition légale expresse imposerait une solution
contraire.
V. Les lois relatives à la poursuite (mise en mouvement ou

exercice des poursuites)
En prenant en compte le lien étroit entre le droit lui-même et l’action

publique, elles étaient assimilées aux lois de fond et la loi nouvelle en la
matière suivait alors les règles déjà étudiées, à savoir : principe de non-
rétroactivité et application de la loi nouvelle plus douce140.
La loi est sévère lorsqu'elle facilite les possibilités de la répression, et douce

lorsqu'elle les restreint141.
Cependant, des arrêts récents de la Cour de cassation française ont

considéré que les lois relatives à l’action publique et aux modalités de leur
application, étaient de forme142.
De même, le Nouveau code pénal français, en son article 112-2-2° les déclare
de forme et immédiatement applicables.
138
Art. 112-2, 4°.
139
Cour d’appel de Mons, 16 juin 1995, R. D.P.C., 1996, 220 ; Cass., 22 sept. 1999, R.D.P.C., 2000, 501.
140
Crim., 26 août 1940, G.P., 2, 23 ; R.S.C. 1940, 377, obs. DONNEDIEU de VABRES.
141
142
Crim., 9 avril 1970, B, 115 ; 15 février 1973, B, 83.
57
SECTION V. L'APPLICATION DE LA LOI PENALE DANS

L'ESPACE
Le problème essentiel qui se pose ici est de déterminer la loi applicable
lorsqu'une personne, auteur de l'infraction, se trouve lors des poursuites,
dans un pays différent du lieu du crime, ou lorsque l'infraction commise à
l'étranger lèse néanmoins les intérêts d'un Etat déterminé.
Nous allons d'abord exposer les systèmes doctrinaux, indiquer celui auquel
appartient le droit congolais, exposer, enfin, les mécanismes de la
coopération contre le crime.
§ 1. LES SYSTEMES DOCTRINAUX
La doctrine distingue trois systèmes :

- La territorialité de la loi pénale ;
- La personnalité de la loi pénale ;
- L'universalité de la loi pénale.
A. LA TERRITORIALITE DE LA LOI PENALE

(Lex loci delicti)
Ce principe veut que la loi pénale s'applique à tous les individus, quelle que
soit leur nationalité ou celle de leurs victimes, qui ont commis une infraction
sur le territoire du pays dans lequel cette loi est en vigueur.
I. Les arguments en faveur de ce système
Ils sont de quatre ordres: l’intérêt social, une meilleure justice, le respect du
principe de légalité et l’exercice de sa souveraineté par l’Etat du lieu de la
commission de l’infraction.
a) L'intérêt social
Il convient que l'infraction soit jugée le plus près possible du lieu où elle a
été commise, car c'est là qu'il y a eu trouble social et c'est celui-ci qu'il faut
apaiser. Bien plus, l'effet intimidant que l'on attend de la peine est plus
assuré. BECCARIA ne dit pas autre chose lorsque, justifiant la compétence
territoriale, il écrit : « Un crime ne peut être puni que dans le pays où il a été
commis, parce que c’est là seulement et non ailleurs, que les hommes sont
forcés de réparer, par l’exemple de la peine, les funestes effets qu’a pu
produire l’exemple du crime »143.
b) Une meilleure justice
143
Traité des délits et des peines, § 21.
58
Le juge local connaît sa loi nationale et pourra donc en faire une bonne
application alors que le recours au droit étranger, qu'on ne connaît pas ou
qu'on connaît difficilement, compromettrait sérieusement une saine justice.
Par ailleurs, la procédure est facilitée lorsqu'elle a lieu sur le territoire de
l'infraction. Les enquêtes peuvent être facilement conduites, les indices
peuvent être mieux recueillis et l’audition des témoins devient possible et
peu coûteuse.
La preuve serait autrement difficile si le délinquant étranger était jugé dans

son pays d'origine, sans parler des frais considérables que cela entraînerait.
c) Le respect du principe de légalité
On suppose en effet que le délinquant connaissait la loi pénale en vigueur

dans le pays où il a posé son acte. Par contre, il n'est pas exclu qu'on le
surprenne en lui appliquant sa loi nationale qu'il pouvait effectivement
ignorer.
d) Exercice de sa souveraineté par l'Etat de la commission de

l'infraction
Le maintien de l'ordre et de la sécurité à l'intérieur de ses frontières est un

attribut essentiel de la souveraineté de l'Etat. Toute infraction aux lois qu'il
édicte est une atteinte à son autorité, qu'il a le droit et le devoir de
sanctionner. Inversement, le délit commis à l'étranger lui échappe ; il est
pour lui «res inter alios acta.»144
II. Le reproche encouru par le système de la territorialité
Ce système, appliqué strictement, n'offre pas pleine satisfaction. Il est de

nature à assurer l'impunité du délinquant dans de nombreux cas. Il en sera
ainsi lorsque le lieu de l'infraction n'est pas connu ou déterminé ou lorsqu'il
ne relève d'aucune souveraineté territoriale (piraterie, détérioration des
câbles sous-marins, de satellites, etc.). De même, on se trouve devant un cas
d'impunité si un délinquant, après avoir commis une infraction à l'étranger,
regagne son pays.
Celui-ci ne pourra pas le punir car le crime n'a pas été commis sur son
territoire. Le pays du lieu de l'infraction ne pourra pas le punir, car cela
supposerait que le pays d'origine extrade le criminel. Or, comme nous
aurons l'occasion de le préciser, on n'extrade pas ses propres nationaux. On
verrait ainsi un délinquant dangereux échapper à toute justice répressive145.
C'est devant de telles insuffisances que d'autres systèmes ont été imaginés.
144
MERLE et VITU, op. cit., 194.
145
Ce problème s'est posé avec les supporters de Liverpool qu'on appelle les «hooligans» et qui lors de la finale
de la Coupe d'Europe des Clubs champions de football qui a opposé, le 29 mai 1985, leur équipe à Juventus de
Turin au stade bruxellois du Heysel, ont massacré les supporters italiens (plus de 40 morts) et ont regagné leur
59
B. LA PERSONNALITE DE LA LOI PENALE
Au lieu que la loi pénale s'attache au territoire de l'Etat où elle est en

vigueur, elle est liée aux personnes qu'elle suit partout où elles se trouvent.
Ce système se dédouble selon que les personnes sont des délinquants ou des
victimes : on parle alors de personnalité active et de personnalité passive.
I. Principe de la personnalité active
Dans ce cas, la loi pénale s'applique aux infractions que commettent, en

quelque lieu que ce soit, les nationaux de l'Etat déterminé. Le délinquant est
jugé d'après sa loi d'origine et ne relève que des tribunaux de son pays.
Ce système a été justifié en se fondant sur l'idée que la loi nationale est
mieux adaptée à la personne du délinquant et que le juge national sera plus
juste qu'un juge étranger.
Le principe de la personnalité active, dite aussi de la compétence personnelle

active, a été en vigueur dans le droit ecclésiastique et le droit du Moyen Age
européen. Actuellement, il n'existe qu'à titre de correctif. C'est ainsi qu'il est
appliqué aux stationnements militaires.
Ainsi, lorsque les troupes congolaises ont séjourné au Tchad en 1983, leurs
membres relevaient du code de justice militaire congolais et non de la
législation tchadienne.
Le NCPF accepte le principe de la personnalité active (compétence de la loi et

de la juridiction françaises pour tout crime ou tout délit commis par un
français) dès lors qu’il y a réciprocité d’incrimination avec la législation du
pays de commission146. En d’autres termes, la loi française sera compétente
à la condition que l’infraction, punissable par le droit français, le soit aussi
par le droit pénal du pays où elle a été commise.
II. Principe de la personnalité passive
Selon ce principe, la loi pénale suit les ressortissants de l'Etat où elle est en
vigueur et s'applique à toutes les infractions dont ils sont victimes, où qu'ils
se trouvent.
Ce principe est justifié par l'idée que la loi pénale de la victime est la plus à
même d'assurer sa protection.
pays, l'Angleterre. La question se posait en ces termes : Doivent-ils être jugés en Angleterre, et cela est-il
possible, ou doivent-ils être livrés à la Belgique ? Voir D. VANDEN-BOSSCHE, Le droit pénal anglais
confronté aux crimes et délits commis par les hooligans au Heysel, in R.D.P.C., 1986, 447-463. Finalement, le
09 septembre 1987, la justice britannique a extradé 25 hooligans en Belgique pour y être jugés.
146
Article 113-6 du NCPF et article 689 du code français de procédure pénale.
60
Cependant, il n'est pas à l'abri des critiques.

a) D'abord, le juge de la nationalité de la victime peut être partial.
b) Ensuite, adopté à titre de principe général, ce principe ne serait pas en
mesure d'assurer une bonne justice; celle-ci sera inefficace et coûteuse, deux
inconvénients qu'évite l'application du principe de la territorialité.
Actuellement, on trouve l'application de la compétence personnelle passive

dans certains cas où la victime de l'infraction est l'Etat lui-même, blessé
dans ses intérêts essentiels.
C. SYSTEME DE L'UNIVERSALITE DU DROIT DE PUNIR (Judex

deprehensionis )
I. Définition
Ce système, dit aussi de la compétence universelle de la loi pénale, donne au

juge du lieu d'arrestation le pouvoir de juger toutes les infractions, quel que
soit le lieu de leur commission, sans égard à la nationalité du délinquant ou
des victimes.
On fait remonter ce système à une période fort ancienne (JUSTINIEN). Mais

on reconnaît à GROTIUS le mérite de l'avoir systématisé. L'auteur de «De jure
belli ac pacis» (1625) disait du délinquant trouvé sur le territoire national :
aut dedere, aut punire (Extrader ou punir).
En fait, en n’extradant pas, l’Etat ne s’engage pas à punir, mais plutôt à

poursuivre. Or, poursuivre ne veut pas dire nécessairement juger, et encore
moins condamner ou punir. Aussi, le principe « Aut dedere, aut punire »
pourrait-il aujourd’hui connaître une nouvelle formulation : « Aut dedere, aut
persequi ». « Extrader ou poursuivre »147.
Ce système de la compétence universelle suppose une communauté

d'intérêts entre les Etats. De nombreuses conventions internationales
existent sur certains problèmes qui troublent gravement l'ordre public
international; elles engagent les Etats soit à poursuivre soit à extrader les
individus qui se rendraient coupables de certains faits précis.
II. Les infractions ou les atteintes à l’ordre public international
Parmi les atteintes les plus graves à l'ordre public international, figurent
certainement les crimes définis par le statut portant création du Tribunal
militaire international de Nuremberg, chargé de juger les nazis. Il s'agit des
crimes contre la paix, des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité.
147
Voir Gilbert GUILLAUME, La compétence universelle : formes anciennes et nouvelles, in Mélanges offerts à
Georges LEVASSEUR, Droit pénal, droit européen, Gazette du Palais – Litec, Paris, 1992, pp. 31 et s.
61
Le Tribunal Militaire International pour l’Extrême-Orient fut institué le 19
janvier 1946, et installé à Tokyo. Sa charte était fortement inspirée du Statut
de Nuremberg et prévoyait les crimes de même nature, mais seuls les
individus accusés de crimes contre la paix devaient comparaître.
Les crimes contre la paix consistent en des initiatives d'invasions d'autres

pays et de guerres d'agression en violation des lois et des traités
internationaux.
Les crimes de guerre sont des atrocités et délits commis sur des personnes
ou des biens en violation des lois et usages de la guerre tels que les
assassinats, les mauvais traitements de prisonniers de guerre, les meurtres
d'otages, la destruction sans motif des cités, des villes ou villages, etc.
Les crimes contre l'humanité sont des atrocités et délits tels que l'assassinat,
l'extermination, la mise en esclavage, la déportation, l'emprisonnement, la
torture, le viol ou autres actes inhumains commis contre les populations
civiles pour leur appartenance politique, ethnique, raciale, philosophique ou
religieuse148.
Par ailleurs, le droit international classique admettait déjà un cas de

compétence universelle absolue et sans aucune restriction, celui de la
piraterie149. Et ceci est repris aujourd’hui à l’article 105 de la Convention des
Nations Unies de Montego Bay du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer.
De même, la convention du 20 avril 1929 sur le faux monnayage reconnaît

aussi la possibilité pour un Etat de poursuivre et de punir les étrangers se
trouvant sur son territoire pour des infractions de faux monnayage
commises à l’étranger, qu’il s’agisse de monnaies nationales ou
étrangères150.
Quant aux autres atteintes à l'ordre public international, nous pouvons

nous référer, à titre d'exemples, aux conventions et traités:
- Sur les publications obscènes (1923) ;

- Sur la répression de la capture illicite d'aéronef (La Haye, 1970) ;
- etc.
Toutes ces conventions forment la base de ce qu'on appelle aujourd'hui le

droit international pénal, branche du droit international public,
constituée par l'ensemble des règles imposées à la communauté
internationale en vue d'assurer l'ordre public international (paix et droits de
l'homme) au besoin par des sanctions pénales.
148
Article 2 de la loi n° 10 du Conseil de Contrôle.
149
Voir Gilbert GUILLAUME, La compétence universelle : formes anciennes et nouvelles, in Mélanges offerts
à Georges LEVASSEUR, droit pénal, droit européen, Gazette du Palais – Litec, Paris, 1992, p. 31.
150
Recueil des Traités, Société des Nations, vol. 12, p. 371.
62
Peuvent se rendre coupables de la violation de ces règles aussi bien les
Etats, leurs dirigeants que leurs agents151, ainsi que des particuliers.
Chaque Etat signataire d'un traité ou d'une convention visant la sauvegarde

d'un intérêt essentiel à l'ordre public international s'engage à poursuivre ou
à extrader l'auteur présumé de l'infraction, si ce dernier est découvert sur
son territoire.
La CDI a mis au point un projet de code des crimes contre la paix et la

sécurité de l’humanité.
III. La répression
Après Nuremberg et Tokyo, le Conseil de Sécurité des Nations Unies a créé

respectivement en 1993 et en 1994, deux tribunaux ad hoc chargés de juger
les personnes présumées coupables des violations graves de droit
humanitaire au Rwanda et en ex-Yougoslavie.
Le Tribunal de Nuremberg a rendu son jugement le 1er octobre 1946. Il a

prononcé : 12 condamnations à mort par pendaison ; 3 condamnations à
vie ; 2 condamnations à 20 ans de prison ; 1 condamnation à 15 ans ; 1
condamnation à 10 ans ; 2 acquittements.
Toutes les peines ont été exécutées, y compris celle prononcée contre
GOERING qui, condamné à mort, a préféré exécuter lui-même la sentence,
en se suicidant.
Le Tribunal de TOKYO a rendu son jugement du 04 au 12 novembre 1948. Il

a prononcé : Sept condamnations à mort ; Seize condamnations de prison à
vie ; Une condamnation à vingt ans de prison ; Une condamnation à sept
ans.
Deux personnes, NAGANO et MATSUOKA étaient décédées pendant le

procès, et la propagandiste OKAWA avait échappé au jugement pour maladie
mentale152.
Le droit international pénal vient de franchir le pas le plus décisif avec la

création en 1998, d’une Cour pénale internationale permanente, appelée la
Cour Pénale Internationale, et dont le siège est à La Haye.
IV. Le droit pénal international
Le droit international pénal n'est pas à confondre avec une autre discipline
plus ancienne qu'on appelle « droit pénal international ». « Il s'attache aux
151
S. GLASER, Droit international pénal conventionnel, Vol. II, Bruylant, Bruxelles, pp. 7 et 244.
152
Isabelle FLANDROIS, Le procès de Tokyo, in Les procès de Nuremberg et de Tokyo, sous la direction
d’Annette WIEVIORKA, pp. 159-177.
63
conflits d'autorité (compétence internationale, extradition, effets
internationaux des jugements répressifs...) et aux conflits de lois pénales»153.
§ 2. LE DROIT POSITIF CONGOLAIS
Disons d'emblée qu'il existe une certaine controverse autour de la question

de savoir quel est le système applicable en République Démocratique du
Congo.
Des auteurs comme MINEUR154 ou LAMY155 enseignent que le principe

applicable est celui de la territorialité. Par contre, le professeur KALOMBO
MBANGA estime que le droit congolais applique l'universalité des
poursuites156.
Cette controverse peut disparaître à notre avis si l'on procède comme nous
avons fait :
- Avoir une vue théorique exacte des systèmes en présence. C'est ce que
nous venons de faire dans le paragraphe précédent ;
- En faire une application fidèle aux textes sans jamais perdre de vue que
ceux-ci doivent être strictement interprétés.
A. SIEGE DE LA MATIERE
La matière est réglementée par les articles 2 et 3 du CP, l'article 14 du code

civil, livre 1er et l'article 2 de l'A.R. du 22 décembre 1934.
La lecture de ces textes nous convainc de l'existence du principe de la

territorialité. Mais celui-ci est accompagné de deux correctifs empruntés
successivement au système de l'universalité et à celui de la personnalité
passive.
B. SYSTEME EN VIGUEUR
I. Principe de territorialité
Il est posé clairement par l'article 2 : «L'infraction commise sur le territoire de

la République est punie conformément à la loi».
Il est renforcé par l'article 14 CC, Livre 1er (D. du 20 février 1891) : «Les lois
pénales ainsi que les lois de police et de sûreté publique obligent tous ceux
qui se trouvent sur le territoire de l'Etat.»157
153
154
Op. cit., p. 16.
155
Cours, op. cit. p. 160.
156
Voir notes des étudiants, année académique 1980-1981.
157
Il faut relever que le titre II du code civil, livre I dont fait partie l'article 14, n'a pas été abrogé par le code de
la famille (Voir l'article 915 de ce même code)
64
Enfin, l'article 2 de l'A.R. du 22 décembre 1934 stipule: «En matière

répressive, le ministère public recherche les infractions aux lois, aux décrets,
arrêtés, ordonnances et règlements, qui sont commises sur le territoire de la
République».
a) Définition du territoire
Par territoire congolais, il faut entendre : Le sol congolais, La mer territoriale

(12 miles de rivage)158; L'espace aérien ; Les navires de commerce ou de
plaisance en eaux internationales; Les navires de guerre …
Les forces armées stationnant en pays étranger non ennemi sont considérées
comme se trouvant sur le territoire national.
La question que l'on peut se poser est celle de déterminer la loi applicable
lorsque les divers éléments constitutifs de l'infraction ont été réalisés en
partie en République Démocratique du Congo et en partie à l'étranger.
Il suffit, pour que la loi congolaise soit applicable, qu'un des éléments
constitutifs ait été réalisé en République Démocratique du Congo, et
qu'aucun jugement définitif n'ait été rendu à l'étranger sur le même fait et
quant à la même personne.
b) Statut des ambassades
Une précision s'impose à propos de l'exterritorialité des ambassades.

Généralement, on dit que les ambassades relèvent de la loi du pays qu'elles
représentent. Est-ce si vrai que cela ?
Concrètement, si un diplomate américain ou un individu quelconque

commet une infraction, un meurtre par exemple, à l'ambassade des Etats-
Unis, la loi congolaise n'aurait donc aucune prise ?
C'est la question de l'exterritorialité qui est posée. FAUCHILLE dit que

l’exterritorialité est une « fiction inutile, vague, fausse et partant
dangereuse »159.
A défaut de sa disparition, la théorie d’exterritorialité est en recul, et son

emploi devrait être évité dans la mesure où elle accréditerait deux erreurs :
- Faire croire à certains diplomates qu’ils sont au-dessus des lois du pays
d’accueil, alors que c’est un principe de droit international que les étrangers,
y compris les diplomates, qui se trouvent sur le territoire d’un Etat sont
tenus de respecter ses lois, même si cette dernière catégorie d’étrangers
158
Voir loi n° 74/009 du 10 juillet 1974, portant délimitation de la Mer Territoriale de la République
Démocratique du Congo in J.O., n° 16 du 15 août 1974, p. 689.
159
Cité par Philippe CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, Droz, Genève, 164, p. 188.
65
bénéficient d’un traitement spécial (immunité de juridiction) leur permettant
d’accomplir leur mission ;
- Faire croire à l’opinion que les immeubles d’ambassade font partie d’un
territoire autre que celui où ils se trouvent160.
c) Statut des aéronefs
Il faut distinguer selon qu'ils sont en vol ou en arrêt.
Pendant le vol et pour ce qui se passe à l'intérieur, la loi du territoire survolé

est sans possibilité d'application effective. Seule la loi du pavillon est
applicable. Cependant, en cas d'atterrissage, la loi du lieu devient applicable
pour les infractions perpétrées en vol.
En cas d'arrêt, seule la loi du lieu d'atterrissage est applicable. Mais si

l'atterrissage est forcé, l'avion est considéré comme en vol, jusqu'à ce que les
personnes et les biens soient pris en charge par l'autorité compétente. En
attendant, seule la loi du pavillon s'applique.
d) Statut des navires
La règle est la loi du pavillon. Le code congolais de la navigation maritime

prévoit que « les infractions commises à bord des navires congolais sont
réputées commises au Congo et peuvent y être poursuivies même si l’inculpé
n’est pas trouvé sur le territoire du Congo. »161
Il s’agit là d’une illustration de la loi du pavillon.
Toutefois, celle-ci cédera
1) Si l'infraction a été commise par ou contre une personne qui ne fait pas
partie de l'équipage ;
2) Si l'infraction a troublé la tranquillité du port ;
3) Si les autorités du navire ont demandé l'intervention des autorités
locales.
II. Correctifs
L'article 3 comprend deux correctifs.
a) Correctif relevant du système de l'universalité
L'article 3, al. 1er du code pénal dispose :

«Toute personne qui, hors du territoire de la République Démocratique du
Congo, s'est rendue coupable d'une infraction pour laquelle la loi congolaise
160
Loc. cit.
161
Article 3, alinéa 1er .
66
prévoit une peine de servitude pénale de plus de deux mois, peut être
poursuivie et jugée en République Démocratique du Congo, sauf application
des dispositions légales sur l'extradition ».
Concrètement et en clair, cela veut dire que le tribunal congolais peut juger
toute personne, quelle que soit sa nationalité ou celle de sa victime, qui se
sera rendue coupable, à l'étranger, d'une infraction présentant une certaine
gravité.
Cette disposition est facultative.
La gravité de l'infraction sera appréciée selon deux critères :
- Il faut que la loi congolaise prévoie aussi l'infraction (principe de la

double incrimination) ;
- Il faut que cette infraction soit punissable par la loi congolaise d'une
peine supérieure à deux mois.
La poursuite et le jugement du délinquant qui s'est rendu coupable d'une

infraction à l'étranger sont soumis à certaines conditions:
1. Il faut que l'infraction présente, comme nous venons de le voir, une

certaine gravité. Sont ainsi exclues de la possibilité de poursuite les
infractions punissables en République Démocratique du Congo de deux mois
ou moins, ou de l'amende ;
2. Il faut que l'inculpé soit trouvé en République Démocratique du Congo
au cours de l'instruction au moins (sauf pour les infractions d'atteinte à la
sûreté de l'Etat et à la foi publique) ;
3. Il faut que l'inculpé n'ait pas encore été jugé définitivement à l'étranger
et, en cas de condamnation, n'ait pas subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa
grâce ou encore bénéficié de l’amnistie (sauf pour les infractions d'atteinte à
la sûreté de l'Etat et à la foi publique).
Ainsi, le droit congolais tient compte des situations juridiques nées à

l'étranger et s'empêche notamment de poursuivre dans les conditions qui
viennent d'être précisées. Il s'agit de l'application du principe «non bis in
idem».
On ne pourra donc pas poursuivre un délinquant acquitté à l'étranger, ou

dont le dossier a été classé sans suite ou clos par un non-lieu. De même, on
ne poursuivra pas celui qui, après avoir été condamné, a exécuté sa peine,
ou dont la peine a été prescrite. Enfin, on ne le poursuivra pas s'il a été
gracié ou amnistié. Si l'intéressé n'a subi qu'une partie de la peine et s'est
ensuite évadé, il pourra être poursuivi à nouveau162.
162
G. MINEUR, op. cit., p. 25.
67
L’application du principe non bis in idem ne requiert pas seulement que les
nouvelles poursuites aient pour objet les mêmes faits que ceux de la cause
précédemment jugée, mais également que les premières poursuites
définitivement jugées et les secondes poursuites concernent la même
personne163.
4. Il faut une requête du ministère public ;

5. Lorsque l'infraction lèse un particulier et qu'elle est punissable de 5 ans
ou moins164 par la loi congolaise, il faut ou bien que la partie offensée dépose
une plainte, ou bien que l'autorité du pays où l'infraction a été commise la
dénonce officiellement à l'autorité judiciaire de la République Démocratique
du Congo165.
b) Correctif emprunté au système de la personnalité passive
Ce correctif apparaît à la lecture des alinéas 4 et 5 de l'article 3 du code

pénal.
De l'alinéa 4, il ressort que le juge congolais est compétent pour les

infractions commises à l'étranger, attentatoires à la sûreté de l'Etat (titre VII)
et à la foi publique telle que protégée par les deux premières sections du titre
III, sans qu'en aucun cas il puisse être tenu compte des situations juridiques
nées à l'étranger. Notamment, l'application du principe non bis in idem est
écartée car les intérêts en jeu sont tellement essentiels à la vie, à la sécurité
et au crédit de l'Etat que celui-ci estime qu'il ne peut en laisser le soin à
personne d'autre. Il est seul en mesure d'en assurer la protection et
d'apprécier objectivement la gravité des atteintes dont ils peuvent être l'objet.
L'article 5 fait comprendre que les atteintes à la sûreté de l'Etat et à la foi

publique visées ci-dessus sont poursuivables par les juridictions congolaises
quelle que soit la nationalité du coupable et quel que soit l'endroit où il se
trouve, en République Démocratique du Congo ou à l'étranger. Cela veut dire
notamment que pour ce type d'infractions, l'inculpé pourra être poursuivi et
jugé par défaut.
Le système de la personnalité passive est dit aussi «principe de réalité »
lorsque la victime dont la loi doit s'appliquer est l'Etat lui-même166.
§ 3. LA COOPERATION INTERNATIONALE CONTRE LE CRIME
La dimension internationale qu'acquiert la criminalité fait que le combat

contre celle-ci ne peut réussir sans une grande collaboration entre les Etats.
Cette collaboration trouve son expression la plus ancienne et la plus
163
Cass, 7 Nov. 1995, R.D.P.C., 1996, 751.
164
La mise à jour du code pénal réalisée en 1982 par le Service de Documentation du Département de la justice
parle de «5 ans au moins». Cette confusion, due certainement à une erreur matérielle, fait dire au texte le
contraire du sens voulu par le législateur.
165
G. MINEUR, loc. cit.
166
Voir notamment MERLE et VITU, op. cit., n° 195.
68
importante dans l'extradition. Cela ne saurait cependant nous faire perdre
de vue qu'il existe d'autres formes de collaboration internationale contre les
crimes167.
A. L'EXTRADITION168
I. Définition
L'extradition est une procédure internationale par laquelle un Etat (dit Etat
requis) accepte de livrer un individu se trouvant sur son territoire à un autre
qui en a fait la demande (Etat requérant) afin que celui-ci puisse le juger ou,
s'il est déjà condamné, lui fasse purger sa peine ou exécuter une mesure de
sûreté169.
Lorsque l'extradition est faite en faveur du pays où l'infraction fut commise,

elle permet une justice plus efficace, car le délinquant est jugé par le pays
qui dispose de plus d'atouts pour la recherche et la découverte de la vérité.
L'extradition se base juridiquement sur les traités que les Etats concluent
entre eux afin de se livrer mutuellement les délinquants les plus dangereux.
A notre connaissance, le seul texte qui, en dehors des traités, organise

l'extradition est le décret du 12 avril 1886. Son ancienneté appelle des
adaptations.
II. Conditions d'extradition
a) L'Etat requérant
L'extradition est accordée sur demande de l'Etat requérant. On admet

généralement que quatre Etats peuvent se présenter à ce titre :
- L'Etat sur le territoire duquel l'infraction a été commise (territorialité);
- L'Etat dont est ressortissant le délinquant (personnalité active) ;
- L'Etat dont l'infraction a mis en cause les intérêts essentiels (principe de
réalité) ;
- L’Etat qui s’implique dans le droit humanitaire nouveau et qui, en
conséquence, au nom de la compétence personnelle passive ou de la
compétence universelle, déclare sa loi applicable pour toute atteinte grave à
ce droit.
167
En matière de coopération internationale contre le crime, l’Europe peut se poser en modèle. Voir à ce sujet La
coopération inter-étatique européenne en matière pénale, Les instruments juridiques du Conseil de l’Europe,
Recueil de textes compilé et édité par EKKEHART MÜLLER – RAPPARD et M. CHERIF – BASSIOUNI, 2
vol. Martinus Nijhoff, Dordrecht, Boston, London, 2e éd. 1991, 1725 p.
168
Sur cette question, on peut lire l'intéressante étude de J. VERHAEGEN, Le refus d'extrader au regard de la
législation belge, in Rapports belges au XIème Congrès de l'Académie internationale de droit comparé, Caracas,
29 août - 5 septembre 1982, Bruxelles, 1982, 797-820 ; Elisabeth ROLIN, Développements récents du contrôle
du Conseil d’Etat en matière d’extradition, in R.S.C., 1994, 491-501.
169
Se référer, à titre d’exemple, à la Convention européenne d’extradition, ouverte à la signature le 13 décembre
1957, et entrée en vigueur le 18 avril 1960.
69
En effet, le développement de la Communauté internationale et l’importance

de plus en plus accrue du droit pénal international humanitaire conduisent
à ce que n’importe quel Etat se considère comme admis à demander
l’extradition de n’importe quel individu, dès lors que celui-ci est présumé
coupable des violations graves du droit humanitaire, quel que soit le lieu de
ces violations.
L'Etat requérant ne peut demander l'extradition que si l'individu a déjà fait

l'objet des poursuites ou des condamnations par ses propres juridictions.
Enfin, outre les Etats, l’extradition (ou le transfert) des individus coupables
des mêmes violations est désormais possible à la requête des tribunaux
pénaux internationaux ad hoc (La Haye et Arusha notamment), et de la Cour
pénale internationale.
b) L'Etat requis
La demande d'extradition est adressée à un Etat, l'Etat requis. Celui-ci est le

pays où se trouve actuellement l'individu recherché.
c) L'individu recherché
L'individu qui fait l'objet de la demande d'extradition doit être auteur,

coauteur ou complice d'une infraction consommée ou tentée que l'Etat
requérant à compétence de réprimer.
Une opinion encore dominante veut que l'Etat n'extrade pas ses propres
nationaux. Le CP russe de 1997 dispose expressément que « Les citoyens de
la Russie qui ont commis un crime sur le territoire d’un Etat étranger ne
peuvent pas être extradés vers cet Etat »170.
Contre l’extradition des nationaux, on aligne les arguments suivants :

- L’extradition serait, dans ce cas, une mise en cause de sa propre
souveraineté par l’Etat requis ;
- Le juge étranger n’inspire pas confiance et risque d’être partial ;
- Il n’est pas juste de soustraire le délinquant de son juge naturel qu’est
le juge national.
Mais cette pratique des Etats est contestée par la majorité de la doctrine171,
et un courant existe pour l’extradition des nationaux. L’Institut de droit
international (session d'Oxford, 1880), de même que la Conférence
internationale pour l'unification du droit pénal (Copenhague, 1935), ont
exprimé un vœu favorable à la disparition de ce principe.
170
Article 13, 1.
171
Voir A. HUET et R. KOERING-JOULIN, Droit pénal international, PUF, Paris, 1994, p. 357 ; Michel
MASSE, L’extradition des nationaux, in R.S.C., 1994, 798-804.
70
L'Angleterre, les Etats-Unis et l'Italie acceptent de livrer leurs propres
nationaux, à condition d'une réciprocité qu'ils ne trouvent presque nulle
part. Les Etats romano-germaniques sont généralement hostiles à une telle
remise172.
Le Cuba de Fidel CASTRO n’accepte l’extradition ni des nationaux ni des

étrangers poursuivis pour avoir combattu l’impérialisme, le colonialisme, le
néocolonialisme, le fascisme ou le racisme, ou pour avoir défendu les
principes démocratiques et les droits du peuple travailleur173.
Le progrès du sens de la Communauté internationale conduira à coup sûr à

une acceptation de plus en plus large par les Etats d'extrader leurs propres
nationaux.
A titre d’exemple, le Conseil d’Etat français ayant dit que la non-extradition

des nationaux n’était pas un principe fondamental reconnu par les lois de la
République, une réforme de la loi de 1927 est en préparation autorisant une
telle extradition dans certaines conditions et au bénéfice de certains pays174.
d) Les infractions extraditionnelles
La procédure d'extradition est tellement compliquée et coûteuse qu'il ne

saurait être question d'extrader pour toutes les infractions.
- Ne donnent lieu à l'extradition que les infractions présentant une

certaine gravité. Pour déterminer cette gravité, deux techniques sont
possibles : soit l'énumération des faits pouvant donner lieu à l'extradition
dans le corps même du traité, soit la référence à la gravité de la peine
encourue ou effectivement prononcée pour l'infraction dont il s'agit. Cette
dernière technique est la plus récente et la plus répandue. Elle est
notamment utilisée par la convention judiciaire du 4 mars 1966 liant la
République Démocratique du Congo et le Rwanda et qui fixe la limite à au
moins 6 mois de S.P. encourue (art. 2).
- Il y a des infractions qui, par leur nature, sont exclues de l'extradition.
Les infractions purement militaires échappent à l'extradition. On n'extrade
pas les esclaves fugitifs. Sont enfin exclues de l'extradition les infractions
politiques. Vu l'importance de ce dernier point, nous allons lui consacrer un
peu plus de commentaires.
e) Les infractions politiques
L'extradition ne s'applique pas aux infractions politiques. Tel est le principe

«fort ancré en droit international.»175 Ce principe fut établi pour la première
172
Laurent DESSARD, L’extradition des nationaux, in R.P.D.P., 1999, 317-327.
173
Voir Jacqueline SACOTTE, Le nouveau code pénal de la République de Cuba (1979), in R.S.C., 1984 , 580-
585.
174
Michel MASSE, La souveraineté nationale, in R.S.C., 1999, 908.
175
GLASER, Droit international pénal conventionnel, Vol. II, Bruylant, 1978, p.52.
71
fois par la loi belge sur l'extradition du 1er octobre 1833. Depuis lors, il
figure dans de nombreux traités et lois de divers pays.
«Il est devenu une véritable coutume internationale. Ainsi, même lorsqu'un
traité d'extradition ne le rappelle pas de manière expresse, il passe en général
pour sous-entendu ...
On peut donc soutenir que le principe selon lequel l'extradition ne s'applique
pas aux infractions politiques constitue à présent une règle générale du droit
international.»176
Toutefois, malgré cette généralité du principe et cette vigueur dans son
affirmation, nous devons relever, d'abord la difficulté de définir l'infraction
politique et constater, ensuite, le recul dont ce principe souffre à la suite
notamment du développement du terrorisme.
1) Définition de l'infraction politique
La loi ne définit pas l'infraction politique. «Le législateur s'est abstenu, en

cette matière, de toute définition parce que, pour être pratique, celle-ci eût
exigé des explications et des développements qui ne peuvent faire l'objet
d'une loi »177.
D’après la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique, l’infraction
politique est celle qui, dans l’intention de son auteur comme par ses effets,
porte directement et immédiatement atteinte aux institutions politiques178.
En doctrine, on rencontre trois catégories d'infractions politiques :
1. Les infractions politiques pures
«Par infractions politiques, dit HAUS, on doit entendre les crimes et les délits
qui portent uniquement atteinte à l'ordre politique.»179
Cette doctrine est dite objective : la nature de l'intérêt auquel l'infraction

porte atteinte en détermine le caractère politique. Il en est ainsi du complot
ou de la haute trahison.
La jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique montre que celle-ci

retient plusieurs définitions de l’infraction politique, dont celle de l’infraction
politique par nature : une infraction ne peut être un délit politique que si,
par sa nature même, elle porte directement atteinte aux institutions
politiques dans leur existence, leur organisation ou leur fonctionnement180.
2. Les infractions politiques complexes ou mixtes
176
Op. cit., pp. 52-53.
177
HAUS., Principes généraux, op. cit., I, n° 345.
178
Cité par Fr. TULKENS, op. cit., p. 184.
179
Op. cit., I, n° 346.
180
Cass., 18 nov. 2003, J.T., 810 ; J.L.M.B., 2003, 1788 ; R.D.P.C., 2004, 526-527 et 835.
72
L'infraction complexe existe lorsqu'un seul et même fait a caractère double,
lorsqu'il viole à la fois le droit commun et le droit politique181.
On l'appelle aussi infraction politique par mobile. Cette doctrine est dite
subjective car c'est le but visé par l'agent, sa volonté qui confère à l'acte son
caractère politique. Nous pouvons citer, à titre d’exemple, l’attentat contre
les particuliers en vue d'attirer l'attention de l'opinion publique.
La jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique connaît aussi les

infractions politiques mixtes, qu’elle définit très restrictivement comme étant
celles qui, dans l’intention de leurs auteurs comme par leurs effets portent
directement et immédiatement atteinte aux institutions politiques182.
Les institutions politiques, au sens du patrimoine juridique entaché par

l’infraction politique, comprennent notamment la forme de l’Etat, le Sénat et
l’Assemblée Nationale en tant que Parlement de la République, l’autorité et
les prérogatives du Chef de l’Etat, l’accession au mandat politique, l’exercice
du pouvoir et les droits politiques.
Même s’il peut constituer un rouage ou un moyen de fonctionnement des

institutions politiques, un parti politique ne constitue pas lui-même une
institution politique, et ne peut donc constituer le patrimoine juridique
auquel le délit politique porte atteinte183.
3. Les infractions connexes à des délits politiques
Ce sont des infractions de droit commun inhérentes à une action politique. Ces
infractions se commettent généralement à l'occasion de l'insurrection et des
guerres civiles : destructions des propriétés publiques et privées, massacres
des adversaires, enlèvement des armes d'un arsenal, etc.
Tous les actes de la lutte, autorisés par les usages de la guerre, doivent être
considérés comme des crimes politiques, ou pour mieux dire, ils ne forment
qu'un seul et même crime de cette espèce; car ils sont les éléments
constitutifs de l'insurrection qui a un caractère essentiellement politique184.
Ces infractions ne donneraient lieu à l'extradition que si elles constituaient
«des actes de barbarie odieuse et de vandalisme défendus suivant les lois de
la guerre et seulement lorsque la guerre a pris fin.»185
2) Le recul du principe de la non extradition du délinquant

politique
181
MERLE et VITU, op. cit., n° 227 ; HAUS, op. cit., I, n° s 353-354.
182
Cass., 18 nov. 2003, R.D.P.C., 2004, 835, et 526-527.
183
Cass., 18 nov. 2003, R.D.P.C., 2004, 835, et 526-527.
184
185
Institut de droit diplomatique, Oxford, 1880.
73
Le respect du principe de la non-extradition du délinquant politique est un
corollaire du droit d'asile.
Toutefois, face à la montée des périls et au surgissement du terrorisme

organisé, efficace, armé et mettant sérieusement en danger les systèmes et
les régimes, de nombreux projets et instruments internationaux ont affirmé
le devoir de l'extradition inconditionnelle des coupables du terrorisme. C'est
dans ce contexte que le Conseil de l'Europe s'est doté d'une «Convention
européenne sur le terrorisme » (10 novembre 1976), ouverte à la signature à
Strasbourg le 27 janvier 1977. Elle est entrée en vigueur le 4 août 1978.
L'importance de cet instrument dans l'évolution du droit extraditionnel et les
controverses auxquelles il a donné lieu surtout dans les pays européens
justifient qu'on s'y arrête un peu.
1. L'économie de la Convention
Trois articles de la Convention doivent particulièrement retenir notre

attention :
* L'article 1er qui énumère une série d'infractions qui ne pourront, en aucun
cas, être couvertes, pour les besoins de l'extradition, par leur caractère
politique :
- Infractions relatives à la capture illicite d'aéronefs (Convention de la

Haye, 1970) ;
- Infractions contre la sécurité de l'aviation civile (Convention de
Montréal, 1971) ;
- Infractions graves constituées par une attaque contre la vie, l'intégrité
corporelle ou la liberté des personnes ayant droit à une protection
internationale, y compris les agents diplomatiques ;
- Infractions comportant l'enlèvement, la prise d'otage ou la séquestration
arbitraire;
- Infractions comportant l'utilisation des bombes, grenades, fusées, armes
à feu automatiques, ou des lettres ou des colis piégés dans la mesure ou
cette utilisation présente un danger pour des personnes ;
- La tentative et la participation à ces infractions ne seront pas
considérées non plus comme couvertes par leur caractère politique.
* L'article 2 indique les infractions que, pour les besoins de l'extradition, les
Etats ont la faculté de ne pas considérer comme politiques. Il s'agit d'abord
de «tout acte grave de violence qui n'est pas visé à l'article 1er et qui est
dirigé contre la vie, l'intégrité corporelle ou la liberté des personnes».
Il s'agit ensuite de tout acte grave contre les biens, autres que ceux visés à
l'art. 1er lorsqu'il a créé un danger collectif pour des personnes. La tentative
et la participation à ces deux types d'infractions ne peuvent non plus
bénéficier du caractère politique pour être soustraites à l'extradition.
* Enfin, l'article 5 qui dispose qu'aucune disposition de la présente

convention ne doit être interprétée comme impliquant une obligation
74
d'extrader si l'Etat requis a des raisons sérieuses de croire que la demande
d'extradition motivée par une infraction visée à l'article 1er ou 2 a été
présentée aux fins de poursuivre ou de punir une personne pour des
considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou
que la situation de cette personne risque d'être aggravée pour l'une ou
l'autre de ces raisons. Il s'agit de la clause de conscience.
L'Etat requis, s'il n'extrade pas, doit néanmoins poursuivre ou faire exécuter
sa peine au délinquant.
Comme on le voit, cette convention soustrait une série d'infractions

politiques au principe de non-extradition dans le cadre de la lutte contre le
terrorisme. Beaucoup y ont vu une atteinte au droit séculaire d'asile et un
cheminement vers un système politique autoritaire et intolérant. Et
pourtant, il y a des antécédents186.
2. Les antécédents les plus connus
- La clause d'attentat, dite aussi la clause belge187.
Elle fut introduite par la loi belge du 22 mars 1856 et reprise, depuis le
traité d'extradition franco-belge de la même année, par la plupart des traités
d'extradition. Elle est ainsi formulée: « Ne sera pas réputé délit politique ni
fait connexe à semblable délit l'attentat contre la personne du chef d'un
gouvernement étranger ou contre celle des membres de sa famille lorsque cet
attentat constitue le fait de meurtre, d'assassinat, ou d'empoisonnement ».
- Cette même loi belge a introduit la formule juridique de la «dépolitisation

de l'infraction politique».
- La Convention de Paris du 9 décembre 1948 sur le génocide dispose que
celui-ci n'est pas un délit politique pour ce qui est de l'extradition.
- Les conventions humanitaires de Genève du 12 août 1949 donnent aux
crimes de guerre le caractère d'infraction de droit commun. Bref, il se
développe actuellement un certain courant moderne de restriction du droit
d'asile à l'égard des délits politiques auxquels se trouve mêlé un élément de
droit commun: «L'extradition pourrait avoir lieu quand ce dernier élément
apparaît prédominant en raison notamment du caractère odieux des
procédés que l'agent a mis en œuvre»188.
3. La controverse
La Convention européenne a donné lieu à des controverses, certains auteurs

estimant que dans la lutte contre le terrorisme, la priorité doit être accordée
à la sauvegarde de l'ordre public et que, dans ce sens, la convention venait à
186
Voir F.TULKENS, in R.D.P.C., Numéro Spécial «Extradition et terrorisme», 1980, pp. 86-87.
187
Sur la « clause belge » et son extension, voir A. VITU, Le meurtre politique en droit international et
extraditionnel, in Mélanges offerts à Georges LEVASSEUR, op. cit., p. 365.
188
Article cité, pp. 87-88.
75
point nommé . D'autres, par contre, trouvent cette convention dangereuse
189
et menaçante pour les libertés publiques et la démocratie190.
Pour notre part, nous constatons que bientôt trente ans après son entrée en
vigueur, la Convention a fait ses preuves comme un mécanisme valable
contre le terrorisme, alors que la démocratie et les libertés publiques en
Europe ne se sont jamais aussi bien portées.
III. La procédure d'extradition
La procédure d'extradition est un problème qui se pose essentiellement dans

l'Etat requis, l'Etat requérant se contentant de formuler sa demande par
voie diplomatique.
La procédure que l'Etat requis utilise relève de son droit interne. En

République Démocratique du Congo, c'est à l'organe ayant la politique
extérieure dans ses attributions, en l'occurrence le gouvernement, que
revient le pouvoir d'extradition.
Pour que l'extradition soit accordée, l'Etat requérant doit produire les pièces
justificatives nécessaires: jugement de condamnation ou tout autre acte de
procédure établissant les poursuites engagées contre la personne
recherchée191.
Tous ces actes ne produiront leurs effets qu'après avoir été rendus
exécutoires par la Cour d'Appel, qui désignera le magistrat, l'officier ou
l'agent des Forces Armées, chargé de l'exécution, et le lieu de détention du
délinquant.
En cas d'urgence, l'autorité judiciaire compétente de l'Etat requérant peut

demander et obtenir l'arrestation provisoire du délinquant par simple
message télégraphique, postal ou envoyé par tout autre moyen, tel que le fax
ou l’E. mail aujourd’hui192.
Dans ce cas, les pièces justificatives doivent être transmises endéans trois
mois, délai au-delà duquel le délinquant sera mis en liberté193.
Le délinquant auquel il est notifié la demande d'extradition peut formuler un

mémoire en défense à l'attention du gouvernement, et se faire assister d'un
conseil dans la rédaction de ce mémoire194.
189
Voir les points de vue de Me VARAUT, avocat à La Cour d’appel de Paris, in R.D.P.C. Numéro spécial déjà
cité, p. 99 ; DU JARDIN, loc. cit.
190
Voir les points de vue de Mme F. TULKENS, professeur à l’UCL et, aujourd’hui, juge à La Cour
Européenne des Droits de l’homme, même revue, p. 92 ;
191
Article 3 du décret du 12 avril 1886.
192
Article 5, al. 2 du même décret.
193
Article 5, al. 3
194
Article 6, al. 4.
76
On remarquera que l'avis des tribunaux n'est pas demandé, et que les voies
de recours ne sont pas prévues.
Une législation plus adaptée aux exigences des droits de l'homme et des
libertés individuelles devrait permettre l'intervention du juge pour avis ou
décision à une phase déterminée de la procédure, et des voies de recours
aussi bien contre les décisions du juge que celles du gouvernement devraient
être prévues.
B. LES AUTRES FORMES DE COLLABORATION INTERNATIONALE
I. La collaboration policière internationale
Il faut signaler que les polices nationales, surtout celles des pays partageant
les frontières, collaborent entre elles et s'échangent des informations, voire
des délinquants.
Dans le cadre de la Communauté de développement de l’Afrique Australe

(CDAA, SADEC), dont la RDC est membre, la principale structure des
services de répression est l’Organisation régionale de coopération des
commissaires de police en Afrique australe (SARPCCO), dont les opérations
sont dirigées par les chefs des services nationaux de police. Son comité
directeur est composé des ministres ayant la police dans leurs attributions.
Cette organisation s’implique essentiellement dans la prévention du crime et
de l’abus de drogue, et coordonne l’action de la police contre la criminalité
transnationale195.
Mais la forme la plus élaborée de collaboration policière contre les criminels

internationaux (escrocs, faussaires, faux-monnayeurs, trafiquants de
drogues, proxénètes notamment), c'est assurément l'Organisation
Internationale de Police Criminelle (O.I.P.C.), couramment appelée «Interpol »,
d'après son adresse télégraphique.
Elle comprend plus d'une centaine de pays et a son siège à Lyon depuis
1989.
L’Interpol dispose ainsi d’un Bureau sous-régional pour l’Afrique australe,

basé à Harare, et qui assure le secrétariat de la SARPCCO196.
Les Bureaux Centraux Nationaux (B.C.N.), à raison d'un dans chaque pays
membre, assurent la liaison entre elle et les polices nationales, et peuvent
communiquer entre eux.
195
Rob BOONE, Gary LEWIS, et Ugljesa ZVEKIC, Mesure de la délinquance et lutte contre la criminalité en
Afrique australe, in Forum sur le crime et la société, Office des Nations Unies contre la drogue et le crime,
vol. 3, numéros 1 et 2, décembre 2003, 155.
196
Op. cit.
77
L'Interpol possède des fichiers extrêmement détaillés sur les délinquants
internationaux et assure à ses membres une diffusion rapide des
renseignements qu'elle détient197.
II. La collaboration judiciaire internationale
a) Coopération entre les Etats
Les actes de procédure étant soumises absolument au principe de la

territorialité, il s'avère que le concours des autorités judiciaires étrangères
devient indispensable lorsque ces actes débordent le territoire national. Il en
est ainsi lorsqu'il s'agit d'interroger un témoin se trouvant à l'étranger,
d'obtenir l'extrait du casier judiciaire d'un individu né à l'étranger,
d'effectuer une enquête préliminaire, d'adresser des commissions rogatoires
à l'étranger, etc.198
La collaboration judiciaire internationale se fait essentiellement par voie

diplomatique.
b) Coopération des Etats avec les Tribunaux pénaux

internationaux
Par sa Résolution 827 du 25 mai 1993, le Conseil de Sécurité, agissant en

vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, a décidé de créer le
Tribunal pénal international chargé de poursuivre les personnes présumées
responsables de violations graves du droit international humanitaire
commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991.
De même, par sa Résolution 955 du 08 novembre 1994, le Conseil de

Sécurité a créé le Tribunal pénal international pour le Rwanda, chargé de
juger les actes de génocide et d’autres violations flagrantes, généralisées et
systématiques du droit international humanitaire, commis entre le 1er
janvier et le 31 décembre 1994.
Les statuts de ces tribunaux prévoient la coopération et l’entraide judiciaires

des Etats, qui doivent répondre sans retard à toute demande d’assistance ou
à toute ordonnance émanant d’une Chambre de première instance et
concernant notamment :
- L’identification et la recherche des personnes ;

- La réunion des témoignages et la production des preuves ;
- L’expédition des documents ;
- L’arrestation et la détention des personnes ;
- Le transfert ou la traduction de l’accusé devant le Tribunal199.
197
Sur la coopération policière en Europe, voir notamment H.D. BOSLY et G. RENAULT, La coopération
policière et judiciaire, in La justice pénale et l’Europe, Travaux des XVè journées d’études juridiques Jean
DABIN, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 339.
198
Voir G. DEMANET, Considérations sur l’entraide judiciaire en matière pénale, in R.D.P.C., 1997, 809-831.
199
Art. 29 du Statut du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, et 29 du TPIR.
78
III. La coopération internationale dans le cadre de l'ONU200
Se référant à sa charte, l'ONU considère la coopération internationale comme

indispensable dans la lutte contre la criminalité. C'est ainsi que, à travers
ses congrès tenus tous les cinq ans sur la prévention du crime et le
traitement des délinquants, elle met au point des normes applicables au
fonctionnement de certains aspects des systèmes de justice pénale.
200
Voir l'Organisation des Nations Unies et la prévention du crime, Nations Unies, New York, 1991.
79
D e u x i è m e P a r t i e . L'INFRACTION
Le code pénal congolais ne définit pas l'infraction. Il en est d'ailleurs de
même des codes pénaux belge et français, respectivement de 1867 et de
1810.
Nous retiendrons plutôt cette définition de HAUS: «On entend par infraction
la violation d'une loi pénale, l'action ou l'inaction que la loi frappe d'une
peine»201.
On peut aussi considérer comme une bonne définition de l’infraction, celle

qui est donnée par le code pénal russe : « Est réputé crime un acte fautif
socialement dangereux qui est réprimé par le présent Code sous la menace
d’une peine »202.
Toutes les fois que la violation de la loi n'est pas assortie d'une peine, elle ne
peut constituer une infraction pénale. Ce n'est pas le caractère immoral ou
antisocial de l'acte qui donne à celui-ci sa qualité infractionnelle, mais
uniquement la sanction pénale dont il est frappé.
Nous allons étudier l'infraction dans sa structure juridique en nous basant

sur:
- L'élément légal (Section I) et

- L'élément matériel (Section II).
SECTION Ière. L'ELEMENT LEGAL DE

L'INFRACTION
L'élément légal de l'infraction renvoie directement au principe fondamental
que nous connaissons déjà, à savoir: la légalité des délits. L'élément légal,
c'est la loi violée203.
La démarche des autorités judiciaires, devant les faits qui leur sont
rapportés ou qu'elles ont elles-mêmes constatés, consistera à les confronter
avec la définition que la loi fait de telle infraction. En d'autres termes, elles
doivent qualifier le cas d'espèce qui leur est soumis.
Outre cette qualification des faits, l'autorité judiciaire doit pouvoir qualifier
l'infraction. Cela est une nécessité très ressentie dans les systèmes
201
Op. cit., I, n°185.
202
Article 14 du code pénal russe de 1997.
203
MERLE et VITU, op. cit., 1997, n° 384.
80
juridiques qui distinguent les crimes, les délits et les contraventions. Mais la
qualification des infractions est aussi nécessaire pour différencier les
infractions de droit commun d'une part, des infractions politiques, militaires,
terroristes, d'affaires et des crimes internationaux, d’autre part.
§ 1. LA QUALIFICATION DES FAITS 204
A. LES PRINCIPES GENERAUX
Quelques principes doivent guider la démarche de l'autorité judiciaire:
a) En vertu du principe de la légalité, la qualification exige «une

confrontation rigoureuse de faits poursuivis avec les divers types de faits
incriminés par la législation pénale»205.
b) L'autorité judiciaire saisie des faits peut adopter provisoirement une

qualification, et l'abandonner pour une autre si des éléments nouveaux
laissent penser que la première est inexacte.
c) Les juridictions de jugement ne sont pas liées par la qualification

retenue par le ministère public. Elles sont uniquement saisies des faits avec
toutes leurs conséquences, fussent-elles légalement aggravantes, et ne sont
même pas liées par la qualification retenue dans le libellé de la prévention206.
De même, le juge d'appel et le juge de cassation ne sont pas liés par la

qualification retenue par le premier juge207. Il a été jugé qu’il appartient aux
juridictions répressives, sous réserve des droits de la défense, de fixer la
véritable qualification des faits qui leur ont été déférés, quelle que soit celle
qui leur ont été donnée dans les actes de poursuite, même si la qualification
nouvelle implique l’existence d’éléments juridiques distincts de ceux
qu’implique la qualification originaire208.
Il y a lieu de dire un mot sur la théorie de la peine justifiée: la Cour

Suprême de Justice peut ne pas être d'accord avec la qualification retenue
par le juge du fond sans pour autant casser la décision. Cela arrivera
lorsqu'elle constate que la peine prononcée est comprise entre les limites
légales et qu'elle aurait pu l'être aussi si la juridiction du fond avait retenu la
qualification exacte. La Cour suprême rectifie alors l'erreur dans le motif ou
le dispositif de son arrêt, mais n'annule pas la décision car elle estime que,
la peine prononcée étant justifiée, il est sans intérêt pratique de procéder à la
cassation de la décision attaquée.
204
Sur cette question, on lira avec intérêt la brochure de LIKULIA BOLONGO, Méthodes d'approche de la
qualification des faits en droit pénal, P.U.Z., 42 pages.
205
MERLE et VITU, op. cit., n°s 385 et s.
206
C.S.J.,11 juillet, 1977, Bull.,1978,76.
207
L'shi, 3 avril 1969, R.J.C., 278, C.S.J., 1972, Bull.,1973, 64.
208
Cass., 3 mars 1993, J.T., 1993, 758 et la note, R.D.P.C., 1994, 1334.
81
d) La qualification d'un fait ne peut se faire aux dépens des droits de la
défense. En cas de requalification au niveau du jugement aggravant le sort
du prévenu, les délais prévus par la loi doivent lui être accordés afin qu'il
réponde de cette qualification nouvelle209.
Par contre, en cas de disqualification favorable ou de même gravité, on

considère que les droits de la défense ne sont pas en cause, et la nouvelle
qualification doit être adoptée.
e) C'est au moment de l'action210 qu'il faut se placer pour apprécier la

qualification de l'infraction.
Ce principe est aussi appelé celui de «l'intangibilité ou de la cristallisation de

la qualification au moment des faits.»211
C'est en application de ce principe qu'un cohéritier qui avait dérobé pendant

l'indivision des objets indivis avait été condamné pour vol alors que, par la
suite, ces objets avaient été mis dans son lot par le partage212.
La qualification de vol doit être maintenue dans le chef du vendeur impayé

qui reprend frauduleusement la chose vendue, même si, par la suite, le
contrat de vente à été résolu213;
On retiendra la qualification de l'émission de chèque sans provision, même

si, par la suite, le prévenu a honoré le chèque214;
f) Dans la recherche de la qualification, le droit pénal se révèle autonome

vis-à-vis des composantes extra-pénales de la qualification:
- La qualification de l'émission de chèque sans provision sera retenue,

même si au regard du droit commercial, le chèque est nul215;
- La bigamie est retenue même si le second mariage est entaché d'un vice.
A propos de cette autonomie du droit pénal vis-à-vis des notions extra-

pénales, la Cour de cassation de France s'est ainsi exprimée: «la loi civile ne
détermine les causes de nullité ou d'annulation qu'au point de vue des intérêts
civils.»216
209
Kin, 19 déc. 1966, R.J.C., 1967, 247; C.S.J. 18 août 1975, Bull.,1976, 98; 2 avril 1977, Bull., 1978, 30; 2 déc.
1983, cité par DIDUNDA, Répertoire général de jurisprudence de la Cour Suprême de Justice, 1969-1985, Ed.
C.P.D.Z., Kinshasa, 1990, 89.
210
L’article 64 du CPF de 1810 utilise cette expression, alors que le NCPF (art. 122-1) comporte « le moment
des faits ». Ce qui, écrivent MERLE ET VITU, « revient au même », op. cit., 1997, n° 386.
211
Voir LIKULIA, op. cit., p.14.
212
Crim. 27 février 1836, S.1.526; Corr. Seine, 14 déc. 1912, R.T.D.C., 1913, 218.
213
Colmar, 25 mars 1958, J.C.P., 1958, IV.156; D.1959.196, note Chavanne.
214
Léo, 20 juillet 1950, J.T.O., 1951, 86; R.J.C.B., 1951, 89.
215
C.S.J., 9 déc. 1979, cité par LIKULIA op. cit., 15.
216
Crim. 25 nov. 1927, S.1929.1.153, note Roux.
82
B. LES QUALIFICATIONS MULTIPLES
Le problème de rattachement des faits à une définition légale de l'infraction

se pose lorsque les actes commis par le délinquant sont susceptibles, même
à première vue, de recevoir plusieurs qualifications. C'est la situation qui se
présente dans les hypothèses de qualifications incompatibles et de
qualifications alternatives. Le même problème de rattachement des faits à
une définition légale de l'infraction se posera lorsque, par son agencement et
sa structure matérielle, un même fait tombe sous plusieurs qualifications.
Enfin, il faudra déterminer quelle qualification retenir lorsque l'agent
commet successivement et à certains intervalles deux ou plusieurs
infractions qui, toutes, n'ont pas encore fait l'objet d'une condamnation
définitive.
I. Les qualifications incompatibles et les qualifications

alternatives
a) Les qualifications incompatibles
On parlera de qualifications incompatibles lorsqu'une infraction

objectivement imputable à l'agent est «la conséquence logique et en quelque
sorte naturelle d'une première infraction avec laquelle elle se confond
intimement, au point que l’on hésite à la retenir dans la poursuite.»217
Cette situation se présente dans le cas d'un individu qui porte des coups et
cause des blessures volontaires et n'assiste pas par la suite sa victime.
On considère qu'il serait absurde de reprocher à quelqu'un de n'avoir pas

apporté secours à celui qu'il a par ailleurs volontairement agressé. On
retiendra donc les coups et blessures volontaires, mais on rejettera
l'omission de porter secours à une personne en danger.
De même, on ne peut poursuivre pour recel le voleur qui garde chez soi les
objets qu'il a frauduleusement soustraits. C'est dans la nature des choses
qu'il les ait gardés, car s'il les a volés, c'était pour se les approprier.
Enfin, comme dernier exemple, on ne peut poursuivre un faussaire pour

usage de faux. En effet, l'agent ayant fabriqué cet objet pour en tirer profit,
l'usage qu'il en fait lui-même est la consommation du faux, et ne peut
constituer une infraction distincte que s'il est le fait d'une personne autre
que l'auteur du faux218.
217
MERLE et VITU, op. cit., 1997, p. 513; PRADEL, Droit pénal, I, Cujas, Paris, 1977, n° 235.
218
83
b) Les qualifications alternatives
Certains faits sont différemment qualifiés en fonction de la nature ou du

degré de l'élément moral exigé, « selon la nature ou le degré de la faute
imputable à leur auteur »219.
Ainsi, les coups mortels tombent sous la qualification de meurtre s'ils ont été
portés dans l'intention de tuer (art.44 du CP). Ils constitueront un
assassinat si l'intention était accompagnée de la préméditation (art.45). Les
mêmes faits formeront l'homicide préterintentionnel si la mort est survenue
alors que l'agent n'avait aucune intention de la causer (art.48). Enfin, on
appliquera aux mêmes faits la qualification d'homicide par imprudence
prévu par les articles 52-53 de notre code pénal si la mort résulte d'un
défaut de prévoyance ou de précaution.
On peut faire le même constat à propos des coups et blessures non mortels.
Selon l'élément moral qui les caractérise, ils connaîtront des qualifications
différentes: coups et blessures prémédités (art.46, al.2), tentative de meurtre
(art.4 et 44), ou enfin, coups et blessures par imprudence prévus et punis
par l'article 54 CP.
Ces qualifications sont dites alternatives car une seule d'entre elles peut être
retenue. Et dès qu'elle l'est, toutes les autres sont exclues.
II. Le concours d'infractions
Le concours d'infractions est réalisé lorsque, dans une situation donnée,

l'inculpé doit répondre à la fois de plusieurs infractions dont aucune n'a
encore fait l'objet d'un jugement définitif.
Le concours d'infractions regroupe deux hypothèses:
1. Le concours idéal d'infractions

2. Le concours matériel d'infractions.
219
84
a) Le concours idéal d'infractions
Cette hypothèse est réglementée par l'article 20 al.1 CP: «Lorsque le même
fait constitue plusieurs infractions, la peine la plus forte sera seule prononcée».
Sous le terme de «concours idéal», il faut comprendre le délit complexe, le

délit collectif et le délit continué.
1) Le délit complexe ou concours idéal proprement dit (art.20 al. 1.)
Le même fait constitue plusieurs infractions.
1. Un accident de roulage pourra donner lieu à plusieurs infractions,

notamment une contravention au code de la route et l'homicide par
imprudence;
2. Une femme mariée qui commet l'adultère au bord de la route ou sur
une plage se rend coupable de l'adultère et de l'outrage public à la pudeur;
3. Une personne qui garde chez elle des armes volées commet l'infraction
de recel et celle de détention illégale d'armes;
4. Celui qui tire un coup de feu dans la foule et tue et blesse plusieurs
personnes se rend coupable de plusieurs infractions de meurtre et de
tentative de meurtre.
2) Le délit collectif
En raison de l'unité d'intention délictueuse, plusieurs infractions de même

nature pénale, mais séparées par le temps ou le lieu, peuvent être
considérées comme ne formant qu'une seule infraction et ne devant être
sanctionnées que par une seule peine. Exemples: plusieurs coups donnés au
cours d'une même rixe220, le vol d'une collection, livre par livre, une suite de
relations adultères221, le fait pour un cambrioleur, ne pouvant emporter tous
les biens trouvés sur le lieu de son crime, de faire plusieurs voyages; pour
un employé, de puiser plusieurs fois dans la caisse de son patron.
3) Le délit continué
Plusieurs faits différents et de nature pénale différente peuvent également

être considérés comme n'appelant qu'une sanction222, en raison de l'unité de
conception et de but, en raison du fait qu'ils entrent dans un même plan
délictueux, dans un même plan d'activité criminelle. Tel est le cas d'un faux
en écritures commis soit pour masquer un détournement (art. 145 CP), soit
220 ère
I Inst. Kasaï, 13 sept. 1950, R.J.C.B., 1951, 26.
221
J. VERHAEGEN, Cours de droit pénal et de procédure pénale, Notes d'étudiants, U.C.L., Louvain-la-Neuve,
1977- 1978, p.117.
222
Dans ce genre d'hypothèse, MERLE et VITU utilisent plutôt l'expression «délit continué» (op. cit., n° 361).
Nous nous en tiendrons à la terminologie de départ.
85
pour réaliser une escroquerie (art.98 CP). Ou encore de faux et de son usage
par le même délinquant223 pour commettre une infraction.
Le délit continué peut être aussi constitué par deux infractions non
intentionnelles reliées entre elles par un lien de causalité. Tel sera le cas si
un accident de la route dû à l'ivresse au volant entraîne la mort. Une seule
peine sera prononcée224.
4) La fiction de rattachement du délit collectif et du délit continué

au concours idéal
L’article 20, al. 1er vise en réalité le concours idéal proprement dit: le même
fait constitue plusieurs infractions.
Quant au délit collectif et au délit continué, ils relèvent d’une construction

jurisprudentielle visant un ensemble de faits accomplis avec une même
intention délictueuse. Lorsque le juge constate que des faits commis à des
moments différents procèdent d’une résolution criminelle unique de l’agent,
il en résulte que ces faits ne constituent qu’un seul fait délictueux qui ne
peut donner lieu qu’à une seule peine225.
En fait, il apparaît clairement que le rattachement du délit collectif et du
délit continué au concours idéal proprement dit, est une fiction qui, au nom
de l’unité d’intention ou de l’appartenance à un même plan ou à une même
activité criminelle, fond en un seul fait pénal unique, un ensemble de faits
infractionnels226.
5) Qualifications et sanctions
La question est de savoir si en cas de concours idéal proprement dit (art. 20,
al. 1er), il s’agit d'une infraction unique ou d'une sanction unique. Il est
arrivé qu'on dise aussi bien en doctrine227 qu'en jurisprudence228, qu'en cas
de concours idéal, l'infraction est unique et la peine prononcée aussi unique,
car on applique la plus forte.
Le professeur LIKULIA229 conteste ce point de vue et estime que même dans

le cas de concours idéal, on a affaire à plusieurs infractions, même si, en fin
de compte, on ne prononce qu'une seule peine.
6) Tableau comparatif du concours idéal proprement dit, du délit

collectif et du délit continué
223
C.S.J., 22 janv. 1976, Bull., 1977, 17 en cause M.P c/Ngia NDEME NSILANGA.
224
Cass. belge, 19 sept. 1968, Pas., 1969, I, 72.
225
Cass., 7 févr. 1990, Pas., I, 669 ; 3 oct. 1990, Pas., 1991, I, 109 ; 10 mars 1992, Pas., I, 614 ; 29 sept. 1992,
Pas. I, 1069 ; 1er mars 1994, R.W. ; 1994-1995, 467 et note SPRIET.
226
Marie-Aude BEERNAERT, Le nouvel article 65 du Code pénal, in R.D.P.C., 1995, 679.
227
HAUS., op. cit., I., n° s 386-387.
228
R.J.C., 1969, 278.
229
Méthodes d'approche, op. cit., pp. 21-22.
86
N° HYPOTHESES FAITS INFRACTIONS QUALIFICATIONS SANCTION
1
Concours Un même fait Plusieurs Plusieurs Une
idéal infractions qualifications sanction
(la plus
forte)
2
Plusieurs faits Plusieurs
Délit collectif ( de même infractions Une Une
nature pénale) (identiques) qualification sanction
3
Plusieurs faits Plusieurs Plusieurs Une
Délit (de nature infractions qualifications sanction
continué pénale (la plus
différente) forte)
b) Le concours matériel
Le concours matériel d'infractions est prévu par l'article 20, al.2 du code
pénal. Il est réalisé lorsqu'un même sujet accomplit plusieurs infractions
distinctes, non réunies par une même intention délictueuse et dont aucune n'a
encore fait l'objet d'un jugement définitif.
Ainsi, un individu se rend coupable de meurtre le 1er janvier 1999, à Binza.

Le 30 janvier, il commet un vol au campus. Les agents de l'ordre se
présentent à son domicile le 1er février pour procéder à son arrestation, mais
il résiste avec violence avant d'être maîtrisé. Ce cas nous offre un exemple de
concours matériel des infractions suivantes: meurtre (art.44 du code pénal),
vol (art.79) et rébellion (art.133).
La solution du concours matériel d'infractions est prévue par l'article 20 du

CP. Le principe est que le juge qualifiera chaque fait et lui appliquera une
peine et, ensuite, cumulera les peines prononcées. C'est ce qu'on appelle le
principe du cumul des peines.
Mais la loi prévoit des limitations à ce principe:
- La somme des peines de servitude pénale à temps ne peut dépasser le

double du maximum de la peine la plus forte prévue par la loi, ni être
supérieure à 20 ans.
- La somme des peines d'amende ne peut dépasser le double du
maximum de la peine la plus forte prévue par la loi ni être supérieure à
20.000 Francs congolais230.
230
Les réformes, les dévaluations et les érosions monétaires qui ont émaillé l’histoire de la monnaie congolaise
sont telles que ce chiffre n’est mis là que par horreur du vide. Par ailleurs, la démission du législateur qui, dans
87
- En ce qui concerne la servitude pénale subsidiaire, la peine ne pourra
dépasser 6 mois.
- La peine de mort et de SP à perpétuité absorberont toute peine privative
de liberté.
Une autre question qu'il faut résoudre et qui ne concerne que le concours
matériel est celle de savoir si la peine absorbante est celle prévue par la loi
ou celle effectivement prononcée. La doctrine et la jurisprudence enseignent
que c'est celle effectivement prononcée. Et c'est donc celle-là qui absorbera
la plus faible et sera appliquée. Si par exemple un individu poursuivi du chef
d'attentat contre la vie du Chef de l’Etat (art. 193, al.2) et d'assassinat,
n'était puni par le fait des circonstances atténuantes que de 15 ans pour
l'assassinat et de la S.P. à perpétuité pour l'attentat, c'est cette dernière
peine qui absorberait les 15 ans231.
c) Le problème posé par la peine de travaux forcés
Depuis le 15 janvier 1973, le législateur a introduit la peine de travaux

forcés dans notre droit pénal (loi n° 73-017 du 15 janvier 1973). Quelles sont
les règles qui lui sont applicables lorsqu'il s'agit de déterminer la peine la
plus forte et d'appliquer le principe d'absorption?
D'après la loi, la peine de travaux forcés vient, en ordre de gravité, juste

après la peine capitale et avant la SP à perpétuité. L'application intégrale de
ce principe conduirait à des situations franchement aberrantes. Prenons un
exemple: X se rend coupable d'un meurtre le 5 janvier 2000 et le 10
septembre, il commet un détournement des deniers publics. Jugé le 21
janvier 2001, il est condamné à la SP à perpétuité pour meurtre et aux
travaux forcés d'un an pour détournement. En application du principe de
l'absorption, le juge devrait dire pour droit que la peine de travaux forcés
d'un an étant plus forte, elle absorbe la SP à perpétuité. Ces solutions sont à
la fois absurdes et choquantes. Elles le sont d'autant plus que l’ordonnance
devant organiser l'exécution des travaux forcés n'a jamais été prise et que,
dans la pratique, malgré le vœu du législateur, cette peine s'exécute ni plus
ni moins comme la servitude pénale et dans les mêmes établissements
pénitentiaires. Nous croyons que face à ces complications pratiques, devrait
être rejetée l'idée de considérer la peine de travaux forcés comme
absolument plus forte que la peine de S.P., même perpétuelle. On devrait
distinguer selon que la S.P. est à perpétuité ou à temps. Comme la peine de
travaux forcés est de un à 20 ans on devrait considérer la peine de SP à
perpétuité comme toujours plus forte et donc comme devant absorber les
travaux forcés, qu'il s'agisse du concours idéal (art. 20, al. 1er) ou du
concours matériel (art. 20 al.3). Vis-à-vis de la S.P. à temps, les travaux
forcés devraient être considérés comme la peine la plus forte lorsqu'ils sont
de durée égale ou supérieure à celle de la S.P. à temps. Nous pouvons
une matière ne relevant que de lui, au nom de la légalité, a préféré se reposer sur des textes réglementaires, ne
peut être que déplorable.
231
Voir E. LAMY, Cours, op. cit., p. 272; J. LARGUIER, Chronique de jurisprudence, in R.S.C., 1975, 1002.
88
comparer cette suggestion avec l'art. 63 du CPB qui dispose: « La peine la
plus forte est celle dont la durée est la plus longue. Si les peines sont de même
durée, les travaux forcés et la réclusion sont considérés comme des peines
plus fortes que la détention ».
En cas de concours matériel, la Cour Suprême de Justice affirme la

similitude de la peine de travaux forcés et de servitude pénale à temps quant
à la limitation du cumul des peines à 20 ans232. Cette logique devrait être
conduite dans tous les cas de figure, en attendant la suppression des
travaux forcés par une disposition légale expresse.
§ 2. LA QUALIFICATION DES INFRACTIONS
Une fois la qualification des faits terminée, il s'agit de rattacher l'infraction à

des catégories qui détermineront son régime juridique.
Bien que notre droit pénal ignore la division tripartite des infractions, nous
en dirons un mot, compte tenu de son importance dans les législations
étrangères, avant de distinguer les infractions de droit commun, les
infractions politiques, les infractions militaires, les infractions terroristes, les
infractions d'affaires, et enfin, les crimes internationaux.
A. CRIMES, DELITS, CONTRAVENTIONS
Cette division des infractions est censée être fondée sur la gravité des
infractions, et la gravité elle-même est indiquée par la peine fixée dans le
texte.
L'article 1er du CPF de 1810 disposait notamment:

« L'infraction que les lois punissent de peine de police est une contravention;
L'infraction que les lois punissent de peine correctionnelle est un délit;
L'infraction que les lois punissent d'une peine afflictive ou infamante est un
crime.»233
Et la loi détermine, bien entendu, les peines qu'il faut considérer comme de
police, correctionnelles ou criminelles.
Le NCPF maintient cette division tripartite des infractions234.
Cette division tripartite est très répandue dans le monde. Elle a des
conséquences pratiques notamment en ce qui regarde les règles de
compétence: les contraventions relèvent du tribunal de police, les délits du
tribunal correctionnel, et les crimes de la Cour d'assises.
232
C.S.J., août 1979, Bull., 1984,1 20 en cause M.P. c/TEPATONDELE et crts.
233
La disposition correspondante du CPB est l'article 1er.
234
Article 111-1.
89
Le fondement de la division tripartite doit être lié aux conceptions de l'Ecole
classique sur la répression. Les délinquants relèvent de trois catégories:
- Ceux dont les actes sont d'une gravité telle qu'on ne peut en attendre
aucun amendement;
- Ceux dont les actes sont d'une gravité moyenne et qui sont capables de
correction et
- Enfin, ceux qui commettent des peccadilles et qu'un simple
avertissement peut ramener sur le droit chemin.
Ce fondement est inexact et ne rencontre pas les données actuelles de la

criminologie, car, pour nous limiter à l'amendement, ce n'est pas la gravité
de l'acte qui peut déterminer les possibilités de resocialisation du
délinquant, mais plutôt les ressorts propres à chaque personnalité, dans son
être le plus profond. La criminologie a démontré qu'en ce qui concerne les
possibilités et les chances de relèvement, il n'y a pas de différence entre
l'auteur d'un crime et l'auteur d'un délit. C'est pourquoi, certains auteurs
ont préconisé la division bipartite groupant d'une part les crimes et délits
sous un vocable unique, et les contraventions d'autre part. Des législations
ont suivi cette subdivision. C'est le cas du CP italien de 1930, du CP
norvégien de 1902 et du CP portugais de 1886235.
Rappelons que pour sa part, le CP congolais ignore toutes les subdivisions,

et consacre le monisme infractionnel. Il en est de même du code pénal russe
de 1997 qui se fonde sur la conception unitaire de l’infraction pénale et
n’évoque expressément que le crime.
B. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET INFRACTIONS POLITIQUES
Nous avons eu l'occasion d'étudier la notion d'infraction politique dans les

développements consacrés à l'extradition. On s'y référera. Signalons
simplement que les infractions politiques relèvent de la Cour de Sûreté de
l'Etat (art. 96 de l’ordonnance-loi n° 82-020 du 31 mars 1982 portant
C.O.C.J.), en attendant sa suppression, conformément aux
recommandations de la CNS.
C. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET INFRACTIONS MILITAIRES
La discipline devant régner au sein des forces armées a justifié qu'elles

bénéficient des règles particulières en matière de droit pénal et de procédure
pénale.
La loi n° 023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code judiciaire militaire

dispose, en son article 76: « Les juridictions militaires connaissent sur le
territoire de la République, des infractions d'ordre militaire punies en
application des dispositions du Code pénal militaire. Elles connaissent
235
Le Portugal dispose d'un nouveau code pénal depuis le 23 septembre 1982. Il consacre la distinction entre les
crimes d'une part, et les infractions réglementaires d'autre part.
90
également des infractions de toute nature commises par des militaires et
punies conformément aux dispositions du code pénal ordinaire ».
En clair, la loi reconnaît aux juridictions militaires une compétence

personnelle: elles jugent tout acte, constituant une infraction de droit
commun ou non, pourvu que son auteur soit militaire.
Toutefois, au regard de l’article 115 du Code judiciaire militaire, il importe de

préciser ce qui suit :
- En cas de participation criminelle, les juridictions de droit commun
sont seules compétentes du moment que l’un des participants n’est pas
justiciable des tribunaux militaires ;
- Ce principe cesse de recevoir application pendant la guerre ou dans
la zone opérationnelle, sous l’état de siège ou d’urgence, ou lorsque le civil
concerné est poursuivi pour participation, à titre de coauteur ou de
complice, à une infraction militaire.
Précisons enfin que le juge civil est compétent pour juger le délit d'audience
commis par un militaire.
D. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET INFRACTIONS TERRORISTES
La montée du terrorisme a conduit la Communauté internationale et de

nombreux Etats à aménager aux actes terroristes un régime juridique à part,
notamment par l’aggravation de la répression.
Relativement à sa définition, le terrorisme «se traduit, aussi bien quant au

terrorisme national qu’international, par l’intimidation ou la contrainte par
la violence ou l’emploi de la violence en vue d’obtenir un certain objectif
illégal»236.
Les actes naguère relevant du droit commun sont érigés en actes de

terrorisme lorsqu’ils sont « intentionnellement en relation avec une
entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement
l’ordre public par l’intimidation ou la terreur »237.
Il s’agit notamment des infractions telles que :
- Les atteintes à la vie et à l’intégrité de la personne ;

- L’enlèvement et la séquestration ainsi que le détournement d’aéronefs ;
- Les vols, les extorsions, les destructions ;
- La fabrication ou la détention des machines, engins meurtriers ou
explosifs ;
- Les atteintes graves à l’environnement, etc.
236
S. GLASER, Droit international pénal conventionnel, vol. II, Bruylant, Bruxelles, 1978, pp. 36-37.
237
Article 421-1 NCPF.
91
E. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET INFRACTIONS D'AFFAIRES
Sous le vocable «infractions d'affaires », nous regroupons les infractions

économiques, fiscales et douanières.
Au point de vue criminologique, leur caractéristique est qu'elles sont le fait

d'un délinquant particulier que SUTHERLAND a appelé «White collard» ou le
col blanc (1938) et défini comme un individu respectable, d'un rang social
élevé, disposant des relations, et porté au profit. « Les criminels d’affaires, au
moins ceux d’habitude, sont des professionnels: ils ont l’habileté, la
connaissance du jeu et de ses règles, donc de la tricherie qui a des chances
de ne pas être réprimée »238.
Au point de vue juridique, les infractions d'affaires présentent des

caractéristiques au niveau des sanctions quant à leur nature et à leur taux,
au niveau des organes habilités à les prononcer, et au niveau des
procédures. Il suffit à cet égard de jeter un regard sur le code des
contributions et la législation fiscale et douanière.
F. INFRACTIONS DE DROIT COMMUN ET CRIMES INTERNATIONAUX
Les atteintes les plus graves à l’ordre public international sont appelées
crimes internationaux. Au sommet de la pyramide se trouvent le génocide, les
crimes de guerre et le crimes contre l’humanité, qui forment par ailleurs la
compétence matérielle de la Cour Pénale Internationale.
On peut à ce jour, tenter de dégager leurs spécificités :

- Les crimes internationaux sont généralement définis par des
conventions internationales ;
- Ils se voient refusés le caractère politique, même lorsque celui-ci est
avéré, aux fins de faciliter leur répression, notamment par l’extradition ou le
transfert ;
- Les crimes internationaux, en même temps qu’ils relèvent des
juridictions nationales, notamment par la mise en œuvre de la compétence
territoriale, universelle ou personnelle, relèvent, lorsqu’il s’agit des plus
graves, de la compétence matérielle des juridictions internationales
(Tribunaux ad hoc et la Cour Pénale Internationale), qui appliquent une
procédure pénale spécifique contenue dans leurs Règlements de procédure
et de preuve.
§ 3. LES CAUSES DE JUSTIFICATION OU L’ELEMENT INJUSTE
L’élément injuste est réalisé lorsqu’il y a absence de fait justificatif239.
238
Jean-Claude FOURGOUX, La détection, preuve et droit de la défense en matière de criminalité d’affaires, in
R.I.D.P., 1982, 116.
239
Jean LARGUIER, Droit pénal général, 16e éd. Mémentos Dalloz, Paris, 1997, p. 46.
92
Un acte réunissant tous les éléments constitutifs d'une infraction sera
considéré comme licite s'il est couvert par une cause de justification. La
cause de justification rend l'acte licite, légitime, conforme au droit. Elle
«détruit la criminalité intrinsèque du fait, malgré ses conséquences
préjudiciables, et quoiqu'il ait été exécuté avec connaissance et volonté ...
.»240
Elle supprime l'élément légal de l'infraction. La loi était violée. Elle ne l'est
plus.
Les causes de justification sont des circonstances objectives, indépendantes

de la psychologie de l'agent et qui rendent l'acte non punissable241 parce que
son auteur avait le droit ou le devoir de l'accomplir242.
Les faits justificatifs opèrent in rem, c'est à dire qu'ils justifient non
seulement l'auteur de l'infraction, mais tous les participants243.
Le code pénal congolais ignore les causes de justification. Celles-ci sont une
création jurisprudentielle. Les cours et tribunaux les retiennent à titre de
principes généraux de droit244.
Notre système pénal connaît trois causes générales de justification:

- L'état de nécessité;
- La légitime défense;
- L'ordre de la loi ou le commandement de l'autorité.
Le fait de consacrer des causes de justification dans notre droit alors que la
loi n'a rien prévu, ne viole-t-il pas le principe de la légalité et celui de
l'interprétation stricte de la loi pénale? Non, parce que les causes de
justification profitent au prévenu. Il n'y a pas de règle qui dit «Nulla absolutio
sine lege».
S'agissant plus particulièrement de l'état de nécessité qui ne figure pas dans

le code pénal belge, les professeurs Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN
relèvent que «son pouvoir justificatif a été reconnu par le législateur lui-
même en vertu d'un principe supérieur qui trouve son application dans
plusieurs dispositions particulières.»245
A. L'ETAT DE NECESSITE246
I. Définition
240
241
MERLE et VITU, op. cit., n° 307
242
243
MERLE et VITU, op. cit., n°313.
244
Boma, 23 juillet 1901, Jur.Etat,I,153;17 juin 1941, R.J.C.B., 168.
245
Op. cit., n° 116.
246
Signalons un arrêt important de la Cour de cassation de Belgique sur la question et qui est considéré comme
«la consécration jurisprudentielle de l'état de nécessité» en droit belge: 13 mai 1987, R.C.J.B., 1989,589, note
d'A. de NAUW, R.D.P.C., 1991, 1084 (Affaire VERLAINE).
93
L'état de nécessité est la situation de crise dans laquelle se trouve une

personne qui, pour échapper à un danger qui la menace, ou pour sauver un
tiers ou un bien d'un péril actuel ou imminent, n'a d'autre ressource que de
commettre une infraction.
Seront justifiés par l'état de nécessité:

- Le fait pour une mère en plein dénuement de dérober des aliments pour
se nourrir et nourrir ses enfants;
- Le fait pour un pompier de détruire la clôture d'un immeuble en feu afin
de secourir les personnes qui s'y trouvent;
- Le fait pour un automobiliste de détourner son véhicule sur un animal
ou un autre véhicule en stationnement afin d'éviter d'écraser un piéton
imprudent.
II. Conditions d'ouverture du droit
Pour que l'état de nécessité soit retenu, trois conditions doivent être réunies:
a) L'intérêt à sauvegarder doit être de valeur supérieure ou au

moins égale à l'intérêt sacrifié
N'est pas justifié le fait de sacrifier la vie d'un tiers pour sauvegarder le droit
de propriété.
Par ailleurs, l'agent qui, en vertu de la loi, a l'obligation de se soumettre à un

danger même très grave, ne peut invoquer ce danger pour se justifier. Ainsi,
par exemple, le militaire ne peut pas invoquer le danger pour être exonéré de
l'infraction de désertion247.
Le médecin traitant qui informe le parquet de ce que son patient a commis

des attentats à la pudeur sur un enfant et qui craint que ce dernier ne
commette de nouvelles infractions, viole le secret professionnel.
Toutefois, il est justifié par l’état de nécessité dans lequel il s’est trouvé en
vue d’empêcher que l’inculpé ne réitère les infractions dont il est en aveux,
sur des enfants, ce qui représente un intérêt supérieur à tout autre dans le
cas d’espèce248.
- Est justifié un responsable de l’administration communale qui, en

temps de crise majeure, réquisitionne les bêtes auprès des fermiers de sa
commune ou des communes voisines, pour sauver ses administrés249.
247
J. VERHAEGEN, op. cit., p. 68.
248
Mons, ch. Mises en acc., 22 nov. 1996, R.D.P.C., 1997, 575. Sur la question de la dénonciation d’une
infraction par le médecin traitant et de sa justification par l’état de nécessité, voy. Aussi Cass., 13 mai 1987,
R.D.P.C., 856 et note ; R.C.J.B., 1989, 588 et la note d’A. DE NAUW et l’étude de Chris. HENNAU-HUBLET
et J. VERHAEGEN, Recherche policière et secret médical, in J.T., 1988, 165-167.
249
Tribunal civil de Huy, 19 avril 1917, Pas., 1919, III, 75 (Affaire « Somme »).
94
b) L'intérêt à sauvegarder doit être menacé d'un péril grave et
imminent
Celui qui se prévaut de la justification par l’état de nécessité doit établir qu’il
s’est trouvé dans l’absolue nécessité de violer la loi pour combattre un
danger réel, effectif, certain, actuel ou au moins imminent.
Ce danger doit être précis et déterminé, c’est-à-dire menacer ou

compromettre la sûreté ou l’existence d’une personne ou d’une chose.
Ne sera pas justifié par l’état de nécessité :

- Celui qui prétend avoir voulu pallier un risque, c’est-à-dire d’un danger
éventuel, fût-il considéré par le prévenu lui-même comme constituant une
menace grave pour lui-même, l’environnement ou la société en général250 ;
- Celui qui, en fin de compte, n’invoque que de simples raisons de
commodité.
c) La commission de l'infraction doit être le seul moyen de

sauvegarder l'intérêt menacé
Il n'y a pas de nécessité lorsqu'il existe d'autres moyens de sauver le droit en

péril.
Cette exigence est tempérée par certains auteurs251 et une certaine

jurisprudence qui retiennent l'effet justificatif lorsque l'infraction était «le
meilleur moyen» de parvenir au but.
III. Conditions d'exercice
La reconnaissance de l’état de nécessité comme cause de justification

n’autorise pas n’importe quel acte. Certes, l’état de nécessité ouvre un droit
à transgresser des interdits du droit pénal, mais sous peine de vider toutes
les lois pénales de leur substance, il ne saurait être question que, par lui,
tous les interdits soient levés ou violés n’importe comment. Il faut imposer
des limites strictes à cette cause de justification, en la soumettant à la
condition de la légalité élémentaire.
Ne bénéficieront pas de la justification :

- Les actes inefficaces, inaptes à sauvegarder le bien menacé. Du moment
qu'ils ne peuvent produire l'effet recherché, ils deviennent inutiles et
gratuits, et l'infraction devra être constatée;
- Les actes délictueux superflus, ceux qui excèdent le strict nécessaire
pour la sauvegarde du droit menacé. Le NCPF, qui consacre expressément et
formellement l’état de nécessité, ne lui reconnaît l’effet justificatif qu’à la
250
Tribunal de première instance de Namur (10ème ch. corr.), 26 janv. 2004, in R.D.P.C., 2004, 968.
251
FORIERS, L'état de nécessité en droit pénal, Bruxelles-Paris 1951, p. 335.
95
condition qu’il n’y ait pas disproportion entre les moyens employés et la
gravité de la menace252.
IV. La faute antérieure ou la culpa praecedens
La question de l'incidence de la faute antérieure de l'agent sur l'effet

justificatif de l'état de nécessité est controversée.
Il convient de relever que l’article 122-7 du NCPF ne fait aucune allusion à

l’absence de la faute antérieure de la part de l’agent, pour rendre justificatif
l’état de nécessité.
La faute antérieure pourra être sanctionnée à part, si elle est constitutive

d'une infraction253.
Nous partageons ce point de vue. Adopter une solution contraire

découragerait toute initiative de l'agent, favorable à la sauvegarde des
intérêts essentiels.
V. L'état de nécessité et la responsabilité civile
La responsabilité civile ne disparaît pas sous l'effet de l'état de nécessité.

«Pour d'impérieux motifs d'équité»254, le dommage causé doit être réparé. La
victime de l'acte nécessaire n'a pris aucune part à la production du préjudice
qui lui arrive. Il est juste qu'elle soit restaurée dans son droit.
La personne qui doit réparer n'est pas toujours l'auteur de l'acte nécessaire.
L'affamé qui a volé devrait indemniser sa victime, s'il revient à meilleure
fortune. Le tiers qu'on aura sauvé du feu en saccageant la clôture du voisin
devrait indemniser celui-ci.
Comme le relèvent MERLE et VITU, « l’ingéniosité doctrinale a trouvé

plusieurs fondements à cette indemnisation de la victime : enrichissement
sans cause, droit de nuire à autrui contre indemnité 255, expropriation pour
cause d’utilité privée256 »257.
B. LA LEGITIME DEFENSE
I. Définition
252
Article 122-7 du NCPF.
253
MERLE et VITU, op. cit., n° 346, BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 299; BOUZAT, Note sous Rennes, 12
avril 1954, S.2.185; Chris HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n°219.
254
BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 300. Voir aussi SAVATIER, Traité de responsabilité civile, I, 242 et s.;
255
R. SAVATIER, Mélanges Capitant, p. 379.
256
DEMOGUE, Traité des obligations, III, n° 240.
257
Op. cit., 1997, n° 442.
96
La défense des personnes et des biens est une prérogative de l'autorité
publique. Personne ne doit rendre justice à soi-même. Telle est la conception
actuelle de notre droit.
Toutefois, il arrive des situations où la rigueur de ces principes doit fléchir :

c'est lorsque l'agent est exposé, ou voit une tierce personne exposée à une
agression grave et qui causerait un mal irréparable s'il devait attendre le
secours de l'autorité publique. Dans ce cas, il a non seulement le droit, mais
le devoir de repousser la force par la force.
La légitime défense peut donc être définie comme l'emploi direct et nécessaire
de la violence pour repousser une agression injuste qui se commet ou qui va
se commettre contre sa propre personne ou la personne d'un tiers.
La légitime défense a toujours été reconnue comme une cause de

justification. Cicéron la considère comme un principe de droit naturel: «Est
Haec non scripta, sed nata lex ...»258.
La légitime défense est un cas particulier de l'état de nécessité: l'agent se

trouve dans l'alternative soit de subir ou laisser subir une lésion grave, soit
d'infliger une lésion grave à l'agresseur.
La légitime défense est aussi un acte de justice: celui qui repousse par la
force une agression injuste rend service à la société, concourt à la défense
d'un intérêt juridiquement protégé. C'est «un gardien de la paix publique.»259
II. Les conditions d'existence de la légitime défense
Pour que la légitime défense soit retenue, quatre conditions doivent être
remplies:
- L'attaque doit être actuelle ou imminente;

- L'attaque doit être injuste;
- Le recours à la force doit être le seul moyen de se protéger ou de
protéger autrui;
- L'agression doit être dirigée contre les personnes ou les biens.
a) L'attaque doit être actuelle ou imminente
Il faut que la défense soit simultanée à l'agression. Il n'y aura pas

justification si le danger est passé ou réalisé, ou encore si le mal est futur.
Est justifié un prévenu qui, se voyant assailli chez lui à l'improviste par un
homme d'un caractère violent, doué d'une force physique exceptionnelle,
258
Pro Milone, Cap. 4.
259
R.GARRAUD, Traité, II, n°439. Voir aussi E. GARCON, Code pénal annoté, II, art. 295 à 401, nouvelle
éd. par ROUSSELET, PATIN et ANCEL, Paris, 1956, art. 328, p.156.
97
exprimant à haute voix son intention de le maltraiter, avait craint pour sa vie
et frappé son agresseur avec une serpe qu'il tenait à la main260.
Dépasse par contre les limites de la légitime défense celui qui frappe
mortellement un voleur au moment où celui-ci prend fuite et ne manifeste
aucune intention agressive261.
Si l'agression est lointaine, l'agent n'a pas le droit de recourir à la violence,

car il a le temps d'avertir les autorités publiques et demander leur
protection.
b) L'attaque doit être injuste
On ne peut pas se défendre contre une agression juste, objectivement juste

ou autorisée par la loi. Celui qui se défendrait contre une agression légale se
rendrait coupable de rébellion.
L’agression commise par un agent de la force publique étant présumée juste,

il y a incompatibilité entre la légitime défense et une agression de ce type.
Le mari trompé est-il victime d'une agression injuste et, en conséquence,

peut-il exercer des violences justifiées sur la personne de sa femme et du
complice de celle-ci ? Non. Aussi son action sera-t-elle injuste et ses victimes
pourront-elles légitimement se défendre contre les risques de meurtre ou de
blessure262.
Celui qui, par une agression injuste, a placé son adversaire dans la nécessité
de se défendre, n'a pas le droit de repousser la force par la force. Il n'y a pas
de légitime défense contre la légitime défense, car celle-ci est l'exercice d'un
droit et l'accomplissement d'un devoir.
En droit congolais, la résistance aux actes illégaux de l'autorité est

permise263, aux conditions que, d'une part, leur illégalité soit manifeste et
qu'ils soient difficilement réparables, et, que, d'autre part, il ne soit fait
usage, dans la défense, que de violences mesurées264.
La question qui demeure est celle de savoir si une résistance

disproportionnée restitue à la violence de l’agent son caractère illégal et si la
qualification de rébellion peut être finalement retenue265.
260
Cass. fr., 7 août 1873, B., 219; S.1874.1.95, D.1873.1.385.
261
1ère Inst.(Appel), Bukavu, 17 avril 1946, R.J.C.B., 147 .
262
BOUZAT et PINATEL op. cit., n° 287.
263
Première Inst. (appel) Eq. 28 févr.1952, R.J.C.B., 243. Voir aussi l'article 37 de l'acte de transition et l'article
7 du projet de constitution fédérale de la CNS qui proclament «le droit sacré de désobéir et de résister à tout
individu ou groupe d'individus qui prend le pouvoir ou s'y maintient par la force ou l'exerce en violation de la
constitution».
264
265
J. V. p. 349.
98
Le tribunal correctionnel de Bruxelles n’a pas hésité à condamner le prévenu
DECOSTER du chef de rébellion, pour avoir infligé des brutalités excessives
à des agents qui voulaient procéder à une perquisition au cours d’un bal
privé266.
De même, le tribunal de première instance du Kasaï, au degré d’appel, a

condamné aussi pour rébellion les personnes qui avaient infligé des coups et
blessures à deux policiers de chefferie qui avaient procédé à une visite
domiciliaire illégale267.
Cependant, cette solution n’est pas unanimement retenue, et des auteurs

éminents ont pu écrire que même en cas de « résistances excessivement
violentes »268 disproportionnées, il ne saurait être question de retenir
l’infraction de rébellion dans le chef de l’agent. Celui-ci pourra être inculpé
« d’un délit contre les personnes et non d’un délit contre l’autorité »269.
Nous pensons aussi en effet que les violences disproportionnées ne

constituent plus une entrave à l’autorité, ni dans leur élément matériel, ni
dans leur élément moral, mais constituent uniquement une riposte à
quelqu’un qui, initialement revêtu de l’autorité de l’Etat, l’a plutôt perdue
par l’illégalité manifeste initiale qui aura caractérisé ses actes.
c) Le recours à la force doit être le seul moyen de se protéger

ou de protéger autrui
Si un autre moyen existait, les violences ne sont plus justifiées.
Il se pose souvent la question de savoir si l'agent cesse d'être justifié s'il

pouvait échapper au danger par la fuite. On s'accorde à dire que la personne
menacée n'est pas obligée de fuir. «Le droit n'est pas tenu de céder devant
l'injustice, et la fuite, souvent honteuse, ne peut être une obligation
légale.»270
Toutefois, ce principe n'est pas absolu, et certains cas appellent une solution
contraire : un fils qui frapperait ou tuerait son père, un agent qui frapperait
ou tuerait un fou ou un infirme ne seraient pas justifiés s'ils pouvaient se
soustraire au danger par la fuite271. Dans ces différents cas, la fuite ne
présente pas le caractère honteux qu'elle aurait en d'autres circonstances.
d) L'agression doit être dirigée contre les personnes ou contre

les biens
266
Corr. Brux., 23 oct. 1893, Belg. Jud., 1893, 1567, cite par J. V., loc. cit.
267
22 mars 1950, J.T.O.M., 32.
268
J. VERGAEGEN, La protection pénale contre les excès de pouvoir et la résistance légitime à l’autorité,
Bruylant, Bruxelles, 1969, p. 350.
269
R. GARRAUD, tome II, éd. 1994, p. 38.
270
GARCON, op. cit., art.328, n°26.
271
Loc. cit.
99
La légitime défense est fondée d'abord lorsque l'agression est dirigée contre
les personnes: contre sa propre personne ou contre la personne d'autrui.
L'article 66 ter du CP (art. 1er de l'O.L. n°78-015 du 4 juillet 1978) rend
obligatoire la défense d'autrui lorsqu'elle ne comporte aucun risque pour soi-
même ou pour les tiers. La consécration de la légitime défense vise d'abord la
protection physique de la personne humaine.
Appellent la légitime défense les agressions «qui sont génératrices d'un
danger physique: mise en péril de la vie, de la liberté locomotrice, de
l'intégrité corporelle ou sexuelle.»272
La légitime défense n'est donc pas retenue seulement en cas de danger de

mort ; la défense est autorisée pour repousser toute agression contre les
personnes.
- Un individu saisi au col de son habit et violemment secoué sera justifié

s'il se dégage, pousse son adversaire et lui administre un coup de poing.
La riposte aux atteintes à l'honneur telle que la diffamation, la calomnie ou

l'injure n'est pas justifiée, car on considère que la victime ne se trouve pas
menacée par un danger grave et irréparable. Elle peut s'en référer à l'autorité
et obtenir réparation273.
La question de savoir si la légitime défense s'étendait aussi aux agressions

contre les biens a été longtemps discutée dans le passé274. Mais il est
maintenant acquis que la légitime défense peut être retenue en cas d'attaque
contre les propriétés275.
La jurisprudence congolaise consacre la légitime défense des biens, soit que

l'attaque contre les biens portait indirectement sur la personne, soit qu'elle
portait directement et exclusivement sur les biens.
C'est ainsi que le tribunal de Boma a jugé que lorsque l'attentat à la

propriété menace également la personne, la défense violente est légitime276.
III. Condition d'exercice de la légitime défense
La riposte, pour être justifiée, doit être proportionnée à l'attaque subie ou

dont on est menacé277.
272
273
MERLE et VITU, op. cit., n°330.
274
Loc. cit., GARCON, op. cit., art.328, n° 49 et s.; L. BOURS, La défense de la propriété, cause de
justification ou d'excuse, in J.T.O., 1950-1951,179 et s.
275
Loc. cit., Voir aussi R. LEGEAIS, Légitime défense et protection des biens. Aperçu de droit comparé, in
R.S.C., 1980, 325-336, spécialement p.331; Req. 25 mars 1902, S.1903-I,5, note LYON-CAEN.
276
Boma, 17 sept. 1906, Jur. Etat, III, 146.
277
R. LEGEAIS, op. cit, 331.
100
Le juge de fond constate en fait si l’acte de défense invoqué par le prévenu ne

dépasse pas les limites de la nécessité actuelle de la défense et si elle est ou
non proportionnelle au danger à écarter278.
La proportionnalité de la défense à l'attaque est une exigence traditionnelle.

Ne sera pas justifié celui qui, à un coup de poing, répond par un coup de
revolver ; ou encore celui qui, pour défendre les fruits de son champ, tue
l'enfant maraudeur. Dépasse les limites de la légitime défense celui qui,
justifié à repousser par la violence une agression imminente et injuste,
continue à frapper son adversaire gisant à terre, hors d'état de nuire279.
Il est généralement admis que l'appréciation de la proportionnalité doit tenir

compte du fait que celui qui repousse une agression injuste prend sa
décision dans le vif de l'action et qu'il ne saurait être question de lui tenir
rigueur de n'avoir pas fait une évaluation quasi mathématique entre le
danger qu'il encourait et le mal qu'il a infligé. On exigera toutefois une
appréciation raisonnable, compte tenu des circonstances. On pourra même
tolérer que le bien sacrifié par la défense soit légèrement supérieur au bien
sauvegardé. Ce qu'il faut rejeter, c'est la «nette disproportion entre, d'une part,
la défense et, d'autre part, le caractère et le danger de l'agression» (art. 13 al.
2 du code pénal de la R.S.F.S.R.).
En cas d'excès non intentionnel dans la défense, celle-ci pourra néanmoins

être prise en compte en conduisant à une qualification moins grave. Ainsi,
l'homicide ou les coups et blessures pourront être punis à titre de délits
d'imprudence280.
Si les limites de la défense nécessaire ont été dépassées suite à l'erreur

invincible ou à la contrainte morale irrésistible, l'agent sera non punissable
parce que non imputable.
En matière de défense des biens, l'exigence de la proportionnalité entre la

riposte et l'attaque est très rigoureusement appréciée, et l'excès est presque
toujours condamné281.
IV. La légitime défense et la responsabilité civile
La légitime défense exclut la faute civile, car le dommage causé est

exclusivement imputable au premier agresseur, devenu maintenant
«victime». Il faut, bien entendu, que la défense reste mesurée, en proportion
avec l'attaque282. Dans le cas contraire, le défenseur légitime répondrait pour
partie du préjudice infligé à son agresseur.
278
Cass. b., 29 sept. 1998, J.T., 1999, 93.
279
Léo., 13 mai 1954, R.J.C.B., 246.
280
Voir R. LEGEAIS, article déjà cité, 326.
281
Voir BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 290.
282
101
Cette dernière solution n’est cependant pas absolue. Malgré l’excès dans la
défense, la demande en réparation par le premier agresseur doit être rejetée,
lorsqu’elle est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
102
C. L'ORDRE OU L'AUTORISATION DE LA LOI ET LE COMMANDEMENT

DE L'AUTORITE
I. Définition
Certains actes définis comme infractionnels par la loi pénale peuvent être
justifiés lorsqu'ils sont :
- Le fait de celui qui a reçu de la loi l'ordre ou l'autorisation de les poser,
ou encore
- Le fait de celui qui exécute l'ordre de son supérieur, donné
conformément à la loi.
Ainsi, le bourreau qui procède à l'exécution d'un homme condamné à mort

est justifié par l'ordre reçu des autorités judiciaires. De même, l'agent de
l'autorité qui arrête ou détient un délinquant en cas de flagrant délit ou en
vertu d'un mandat de justice ne répondra pas de l'infraction d'arrestation ou
de détention arbitraires prévue par l'article 67 du CP. Le serrurier qui, sur
réquisition, fracture la porte d'une maison est justifié et ne saurait répondre
ni de la violation de domicile (article 69 du CP), ni de la destruction
méchante (article 110 du CP). Le soldat qui, pendant la guerre, tue ou inflige
des lésions à l’ennemi, ne répondra pas de l’assassinat, du meurtre ou des
blessures involontaires … .
II. Conditions de la justification
Pour être justifiés par la loi ou le commandement de l'autorité, les actes

doivent répondre aux conditions de la légalité élémentaire et de la régularité
formelle.
Il y a légalité élémentaire lorsque les actes demeurent dans les limites de

l'utile, du strict nécessaire et du proportionné283.
Ne seraient pas notamment justifiés :

- Le serrurier réquisitionné qui, au lieu de se limiter à forcer la porte,
détruirait un mur de la maison;
- Le bourreau qui, avant d'exécuter le condamné à mort, le soumettrait à
la torture;
Il y a régularité formelle lorsque les actes sont le fait d'une personne ayant
qualité pour agir, et sont posés selon la forme prescrite et dans le cas prévu
par la loi.
III. Ordre illégal
283
VERHAEGEN, op. cit., p. 83.
103
Mais, il se pose en doctrine et en jurisprudence le problème de l'ordre illégal
émanant de l'autorité légitime.
Si l'on se place au niveau de l'autorité, la solution devrait aller de soi:

aucune autorité, si élevée soit-elle dans la hiérarchie, n'a le droit ni le
pouvoir d'ordonner ce que la loi défend. Et la justification est donc
inconcevable. Toute autorité répondra pénalement et civilement des
conséquences qui résultent de l'exécution de son ordre illégal.
Mais, si l'on se place au niveau de l'exécutant, le problème reçoit un autre

éclairage. L'agent d'exécution n'est-il pas tenu au devoir d'obéissance?
Comment pourrait-on alors lui reprocher de faire son devoir? La justification
de l'infraction commise en exécution d'un ordre illégal devient ainsi possible.
Toutefois, pour qu'elle soit retenue à titre de principe, il faudrait que le

devoir d'obéissance soit sans limites. Tout cela nous montre la complexité du
problème.
Plusieurs solutions ont été imaginées par la doctrine284. En ce qui nous

concerne, nous relèverons trois, à savoir:
- Système de l'obéissance passive;
- Système dit «des baïonnettes intelligentes»;
- Système intermédiaire.
a) Système de l'obéissance passive
Pensant surtout aux militaires, ce système veut la justification des actes

d'exécution lorsque l'agent n'a fait qu'obéir à son supérieur hiérarchique.
Ce système est bien illustré par ces propos du maréchal MONTGOMERY,

s’adressant, en 1946, à l’armée britannique : « Si l’essence de la démocratie
est la liberté, celle de l’armée est la discipline. Le soldat n’a rien à dire,
quelque intelligent qu’il soit (…) Il est du devoir du soldat d’obéir, sans poser
de questions, à tous les ordres que lui donne l’armée, la Nation »285.
Cette solution est dangereuse, car elle conduirait à de graves abus et à

l'irresponsabilité des agents sous les ordres. La priorité n'est pas que l'ordre
soit obéi, mais plutôt que celui-ci soit conforme à la loi. « La loyauté
totalement aveugle ne peut abriter aucun être humain, même un soldat »286.
Aussi, ce système est-il aujourd'hui rejeté.
b) Système dit «des baïonnettes intelligentes»
284
BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 284 et s.
285
Cité par J. VERHAEGEN, Le refus d’obéissance aux ordres manifestement criminels, Conférence donnée en
octobre 1998 au Séminaire de droit militaire et de droit de guerre, p. 1.
286
La Reine c/Finta, [1994], cité par Guy COURNOYER et Gilles OUIMET, Code criminel annoté 2003, éd.
Yvon Blais, Cowansville, p. 55.
104
Ce système postule que l'exécutant n'obéisse pas aveuglément à tout ordre
reçu, mais qu'il distingue les ordres illégaux des ordres légaux, et n'obéisse
qu'à ces derniers. L'exécution d'un ordre illégal ne peut donc pas être
justifiée.
Cette solution est rejetée, car il paraît difficile d'attendre de tout subordonné
qu'il soit en mesure d'apprécier la légalité de l'ordre reçu. Par ailleurs, ce
système est de nature à compromettre la discipline, particulièrement au sein
des forces armées.
c) Système intermédiaire
1) Principe
Ce système veut que l'on distingue l'illégalité manifeste de l'illégalité non

manifeste. Seuls seraient justificatifs l'ordre légal et celui dont l'illégalité
n'est pas manifeste. C'est la théorie de BARBEYRAC qui distinguait l'ordre
dont l'injustice est douteuse et donc supportable, et l'ordre dont l'injustice
est manifeste et donc insupportable287.
Cette solution est partagée par la doctrine dominante: « si l’illégalité du

commandement était manifeste, éclatante, l'agent qui a obéi est responsable,
sauf à examiner s'il n'a pas été victime d'une contrainte morale; si l’illégalité
du commandement n'était pas évidente, celui-ci ne peut être pénalement
sanctionné.»288
Le système intermédiaire est largement reçu par la jurisprudence

congolaise289. C'est ainsi qu'il a été jugé que, si en principe, ne commet pas
l'infraction d'arrestation arbitraire le policier qui arrête un individu pour
sorcellerie, sur ordre de son chef de chefferie, il en devient autrement
lorsqu'il n'a pu se méprendre sur le caractère manifestement illégal de l'ordre
reçu290.
2) L’ordre manifestement illégal et la contrainte morale
La contrainte morale est souvent réalisée lorsque l'autorité hiérarchique

assortit son ordre d'une menace de sanction (mort, révocation, privation de
salaire, ...).
Si l’ordre, quoique manifestement illégal, représente une force irrésistible

pour l’exécutant, il pourra constituer alors une contrainte exonératoire pour
ce dernier. Il n’est pas justificatif, mais vaut simplement cause de non-
287
Notes sur Grotius, 1739, livre 1er, cap. IV, §II, note 1.
288
MERLE et VITU, op. cit., n° 325; voir aussi BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 276; HAUS, op. cit., I., n°s
609-610.
289
G.G.R.U., 26 mars 1958, R.J.A.C., 1960, 240, 1ère inst., Eq., App. 29 avril 1954, J.T.O., 1956, 13.
290
Kis., 27 nov.1978, R.J.Z, 1979, 117.
105
imputabilité . Il en sera ainsi si l’ordre est assorti d’une menace de mort à
291
l’encontre de l’agent, hypothèse peu courante pour les civils en temps

normal, mais tout à fait concevable en temps de crise (émeutes, pillages,
chasse aux étrangers, etc.). Cette même hypothèse se réalisera plus souvent
dans l’ordre militaire, aussi bien en temps de paix qu’en temps de crise ou
de guerre.
3) L’ordre manifestement illégal et les atteintes graves à la vie, à
l’intégrité physique ou à la santé
S’agissant de l’activité militaire, médicale ou de toute autre, on peut se

poser la question de savoir si, suite à un ordre d’une autorité hiérarchique
ou supérieure compétente, assorti d’une menace grave telle que la mort, la
révocation ou la privation de salaire, le médecin, le personnel paramédical, le
soldat ou toute autre personne, peut bénéficier de l’effet exonératoire de la
contrainte irrésistible, en cas d’assassinat, de meurtre, d’empoisonnement,
d’administration des substances de nature à donner la mort ou nuisibles à
la santé ou d’atteinte à l’intégrité physique.
Nous inspirant d’une jurisprudence ancienne, notamment de l’affaire « The

MIGNONETTE »292, nous pensons qu’il n’est pas permis à quiconque, soldat,
médecin ou non, mais à plus forte raison à celui qui a prêté serment
d’Hippocrate, de sacrifier la vie ou la santé d’un innocent en vue de
sauvegarder sa propre vie, sa santé ou son bien-être personnel.
IV. Ordre de la loi ou commandement de l'autorité et

responsabilité civile
Celui qui est justifié par la loi ou par l'ordre reçu ne peut engager sa
responsabilité civile. « L'ordre de la loi et le commandement de l'autorité sont
inconciliables avec la notion de faute civile: aucune faute ne peut être
logiquement imputée à celui qui exécute sans excès son devoir
d'obéissance.»293
Par contre, le donneur d'un ordre illégal pourra répondre pénalement et

civilement des conséquences de l'exécution de son ordre. En ce qui concerne
l'exécutant, celui-ci répondra pénalement et civilement des conséquences
résultant de l'exécution d'un ordre manifestement illégal, ou d’une mauvaise
exécution de l’ordre reçu de son supérieur ou de ce qui est autorisé par la
loi.
D. LE CONSENTEMENT DE LA VICTIME294
291
Boma, 19 mars 1901, Jur. Etat, I, 117 ; voir aussi Michel DANTI-JUAN, V° Ordre de la loi, in Répertoire
Dalloz, Tome V, mise à jour 1999, Paris, 9 pages.
292
Voir lecture à la fin de cette partie de l’ouvrage.
293
294
Sur cette question, voir la thèse de A.F. ABDOU, Le consentement de la victime, L.G.D.J., Paris, 1971; voir
aussi NYABIRUNGU mwene SONGA, Le consentement de la victime et les atteintes à la vie, Rapport au
symposium national sur les droits de l'homme face aux problèmes de la vie et de la mort, CRIDHAC, Kinshasa,
15-17 février 1983 ; Philippe CONTE et al., op. cit., pp. 147-148.
106
Le consentement de la victime n'est pas retenu comme une cause de

justification.
La maxime romaine selon laquelle « Volenti non fit injuria » n'est pas
d'application dans notre droit.
La principale raison de l'inefficacité du consentement de la victime est que

les lois pénales interviennent pour la sauvegarde de l'intérêt général. Les
biens qu'elles protègent sont avant tout des biens de la collectivité. Ils ne
peuvent être laissés à la discrétion des particuliers. Bref, ils sont
indisponibles.
Toutefois, il existe certaines infractions qui sont effacées par le

consentement de la victime. Ce sont des infractions relatives aux biens
disponibles, ceux dont la société autorise le particulier à disposer. L'intérêt
de la collectivité pour ces biens, contrairement aux biens indisponibles, n'est
pas direct, immédiat. Alors, elle autorise que la volonté du particulier puisse
les mettre en cause. On ne peut répondre du vol lorsque le propriétaire du
bien consent que son bien soit pris; il n'y a pas viol sur la personne de la
femme consentante.
Mais en fait, même pour ces infractions, on ne peut pas dire que le
consentement de la victime est une cause de justification. Ce qu'il faut
retenir est que l'absence du consentement de la victime est un élément
constitutif de l'infraction. Donc, en cas de consentement, un élément
constitutif fait défaut295.
E. LES LIMITES DE LA JUSTIFICATION
Il existe des situations où, quelles que soient les circonstances, le fait ne peut
être justifié. Il en est ainsi des violations des interdits de type humanitaire,
tels qu'ils sont prévus et définis par les conventions de Genève du 18 août
1949.
Ces conventions ont pour objet des valeurs tout à fait fondamentales liées à
la personne humaine, «le minimum à respecter en l'homme quelques soient les
circonstances», des valeurs qui échappent à la souveraineté des Etats.296
Les conventions humanitaires de Genève interdisent en des termes absolus

la torture et les traitements inhumains et dégradants. Des conventions
ultérieures ont pris les mêmes préoccupations en compte, et comportent des
dispositions non dérogeables. C'est ainsi que d'après l'art. 4, al.2 du pacte
international relatif aux droits civils et politiques297, même au cas où un
danger public exceptionnel menace l'existence de la nation, aucune dérogation
295
BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 303.
296
297
Voir aussi art. 15, §2 de la convention européenne des droits de l'homme.
107
ne sera accordée aux articles 6, 7, 8, ($1 et 2), 11, 15, 16, et 18 qui portent
respectivement sur:
- Le droit à la vie (art.6);

- L'interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants (art.7);
- L'interdiction de l'esclavage et de la servitude (art.8 §1 et 2);
- L'interdiction de l'emprisonnement pour des dettes (art.11);
- Le principe de la légalité des délits et des peines (art.15);
- La reconnaissance de la personnalité juridique de chacun (art. 16);
- La liberté de pensée, de conscience et de religion (art.18).
SECTION II. L'ELEMENT MATERIEL DE

L'INFRACTION
La loi ne scrute ni les reins ni le cœur. Elle attend, pour intervenir, que la
résolution criminelle se manifeste par des actes extérieurs. «L'élément
matériel, c'est le fait extérieur par lequel l'infraction se révèle et, pour ainsi
dire, prend corps.»298 L'élément matériel est aussi appelé «corpus delicti.»
Une législation pénale s'engagerait sur une mauvaise voie si elle se mettait à
pénétrer les consciences, indépendamment des conduites illicites
objectivement et matériellement constatées. «C'est toujours par des actes (ou
l'absence d'actes déterminés) que se réalisent les atteintes injustifiables aux
valeurs protégées.»299
Sous cet aspect, on peut classer les infractions en plusieurs catégories:

- Les infractions de commission et d'omission
- Les infractions matérielles et formelles
- Les infractions instantanées, continues et d'habitude
- Les infractions consommées et tentées.
§1. INFRACTION DE COMMISSION ET INFRACTION D'OMISSION
A. INFRACTION DE COMMISSION
On appelle infraction de commission celle dont la réalisation exige un acte

positif. Cet acte peut être constitué par un geste, un écrit, une parole, une
attitude... La plupart des infractions prévues et punies par le CP sont des
infractions de commission. Exemples: le vol, le meurtre, le viol, le
détournement, le faux en écritures ... .
B. INFRACTION D'OMISSION
298
P. BOUZAT, op. cit., n° 11.
299
Chris. HENNAU et VERHAEGEN, op. cit., n°4.
108
D'autres infractions se réalisent par inaction, omission ou abstention.300 Le
CP contient quelques infractions de ce type.
Nous citerons, à titre d’exemples, le défaut de déclaration de naissance ou de

décès (art. 153 du CP). L'O.L. n° 78/015 du 4 juillet 1978 prévoit quatre
infractions d'omission:
- L'omission d'assister une personne menacée dans son intégrité

corporelle par une infraction (art. 66 bis du CP);
- L'omission de porter secours à une personne en péril (art. 66 ter);
- La même infraction est aggravée dans le chef d'une personne chargée
par état ou profession d'assister les autres en danger (art.66 quater);
- Et enfin, l'omission de porter témoignage en faveur d'un innocent (art.
66 quinquies).
Il faut signaler enfin les abstentions coupables des fonctionnaires prévues

aux articles 150 f et 150 g du CP (ordonnance-loi n° 73-010 du 14 février
1973).
C. INFRACTION DE COMMISSION PAR OMISSION
On s'est demandé à propos de certaines infractions de commission si,

parfois, compte tenu des circonstances, elles ne pouvaient pas se réaliser
par omission. Les infractions de commission par omission sont donc des
infractions qui sont de commission d'après leur définition légale, mais qui,
concrètement, se réalisent par omission.
Le problème d'infraction de commission par omission se pose surtout en

matière de meurtre. Prenons un exemple: Un homme qui, excédé par le
mariage, passe près de la piscine où sa femme se noie et ne lui apporte pas
secours, peut-il répondre de l'homicide volontaire ?
Dans l'ancien droit pénal européen, le juge, fort du large pouvoir

d'appréciation dont il jouissait, n'hésitait pas à considérer ce cas comme un
homicide, en application de la formule de LOYSEL: «Qui peut et n'empêche,
pèche».
Dans le droit moderne, cette solution n'a jamais été retenue pour deux
raisons:
1. Il est pratiquement impossible d'établir un lien de causalité entre

l'abstention de l'agent et la mort survenue.
2. Retenir l'homicide volontaire porte atteinte au principe de
l'interprétation stricte en droit pénal.
300
Voir l'étude d'E. LAMY, L'omission criminelle en droit pénal congolais et propositions législatives, in R.J.C.,
1964, p. 225.
109
En dehors du cas de meurtre, le problème de l'infraction de commission par
omission s'est posé en matière de violences et voies de faits.
C'est ainsi que, dans la célèbre affaire de la «Séquestrée de Poitiers»301, le

sieur MONIER, en application de l'article 311 du CPF de 1810 qui assimilait
aux violences et voies de fait l'abstention de donner des soins et de nourrir
les enfants, avait été poursuivi pour avoir laissé vivre pendant des années sa
sœur majeure, aliénée, sur un grabat assiégé de vermine, dans une chambre
sans air et sans lumière. La Cour de Poitiers décida le 20 novembre 1901
que la loi de 1898 sur les enfants martyrs n'ayant pas étendu sa protection
aux aliénés,
« le fait d'avoir, pendant de longues années, laissé une personne majeure,

atteinte d'aliénation mentale, dans une chambre sans air et sans lumière,
dans un état de malpropreté indescriptible, au point que l'existence de cette
personne se trouvait compromise, ne saurait constituer un acte de violence
prévu par l'article 311 du code pénal ».
Cette solution est valable, car l'abstention la plus coupable sur le plan
moral restera cependant en dehors de l'intervention pénale, à moins que la
loi ne l'ait expressément prévue.
Le problème des infractions de commission par omission ne se pose pas

uniquement en matière de meurtre ou de coups et blessures volontaires. Il
peut se poser en beaucoup d'autres domaines. Ainsi, par exemple, en
matière d'incendie, on peut se demander si l'anarchiste sera condamné
comme incendiaire qui, constatant qu'une cigarette allumée risque de mettre
le feu à un immeuble, ne fait rien pour l'éteindre par haine de la société. De
même, en matière de vol, on peut se demander s'il faut considérer comme
voleur un passager qui garde par fraude un portefeuille qu'on lui remet par
erreur et qu'avait fait tomber un autre passager.
Pour toutes ces situations, la réponse est la même qu'en ce qui concerne le
meurtre ou les coups et blessures volontaires: quelque immorale que soit
l'abstention, elle ne sera pas punissable, car d'une part le rapport de
causalité entre elle et le résultat n'est pas établi et, d'autre part, sa
condamnation irait à l'encontre du principe de la stricte interprétation de la
loi pénale.
Un regard sur le droit comparé montre que la doctrine et la jurisprudence

sont unanimes et formelles à ce sujet302-303.
Il en serait autrement si la loi incriminait expressément les abstentions

coupables.
301
Poitiers, 20 nov., 1901, S. 1902.2.305, note J. HEMARD, D.1902.2.81, note Le Poittevin; A. GIDE, La
séquestrée de Poitiers, Gallimard, 1950.
302
Op. cit., 4e éd., 1981, n° 436.
303
6 mai 1901, Pas. I, 225.
110
C'est ainsi que, pour reprendre l'exemple de vol, s'il est vrai que ne peut
répondre de cette infraction celui qui garde par fraude un portefeuille qu'on
lui remet par erreur, il n'en est pas moins certain que le même agent
pourrait être poursuivi pour cel frauduleux, tel que prévu et puni par l'article
102 du code pénal. Il y a cel frauduleux lorsque l'agent, ayant trouvé une
chose mobilière appartenant à autrui ou en en ayant obtenu par hasard la
possession, s'en sera appropriée ou l'aura livrée à des tiers.
En droit congolais, certains auteurs304 enseignent que le
« délit de commission par omission est pénalement punissable si la personne

coupable a omis de faire ce qui constitue pour elle une obligation légale,
réglementaire ou contractuelle, mais elle n'est pas punissable si elle a omis
simplement de satisfaire à une obligation morale ».
C'est dans ce sens que se rendrait coupable d'homicide volontaire un gardien

de prison qui priverait volontairement de nourriture un détenu et le
laisserait ainsi périr d'inanition. De manière plus générale, se rendrait
coupable de meurtre celui qui priverait d'aliments une personne enfermée305.
Il s'agit d'une application de la théorie défendue au siècle dernier par
FEUERBACH en Allemagne, et RAUTER en France306.
La controverse autour de cette théorie présente beaucoup moins d'intérêt

depuis l’ordonnance-loi n° 78-015 du 4 juillet 1978 qui incrimine la non-
assistance des personnes en danger.
En ce qui concerne les délits d'imprudence et plus précisément l'homicide et

les lésions corporelles involontaires, l'omission a toujours les mêmes
conséquences que la commission. L'omission est une forme de négligence.
Elle est constitutive de la faute exigée dans le délit culpeux.
§ 2. L'INFRACTION CONSOMMEE
Ici, nous nous situons au point de vue du résultat obtenu par la

consommation de l'infraction. A cet égard, on distingue l'infraction formelle
et l'infraction matérielle.
A. L'INFRACTION FORMELLE
L'infraction formelle est celle par laquelle le législateur incrimine le procédé,

indépendamment du résultat307. L'exemple type en est l'infraction prévue par
l'article 50, CP: «Quiconque aura administré volontairement des substances
304
Voir E. LAMY, Cours, op. cit., p. 206 ; LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, L.G.D.J., pp. 28-
29.
305
G. MINEUR, op. cit., p.124; LIKULIA, loc. cit.
306
Voir E. GARCON, Code pénal annoté, II, (art.295 à 401), Sirey, Paris, 156, art. 295, p. 3.
307
SPITER, L'infraction formelle, in R.S.C., 1966, 497.
111
qui peuvent donner la mort ou des substances qui sans être de nature à
donner la mort, peuvent cependant gravement altérer la santé.»
On peut donc répondre de cette infraction, même si la mort ne s'en est pas
suivie, même si la santé de la victime ne s'en est pas trouvée altérée.
Il en est de même de l'incendie volontaire prévu aux articles 103 et 104 du

CP: l'infraction est réalisée dès que l'agent a mis le feu à l'habitation, même
si les dégâts sont minimes ou inexistants.
Un dernier exemple peut nous être donné par les dispositions sur la
corruption du fonctionnaire. Celle-ci peut être réalisée même si elle n'a pas
été suivie d'effet (art.147 du CP).
Toutes les infractions dites de mise en danger sont des infractions formelles,
car elles n'impliquent pas de résultat.
B. L'INFRACTION MATERIELLE
L'infraction matérielle est celle que la loi caractérise par son résultat. Elle
n'est effectivement consommée que lorsque s'est produit le résultat défini par
la loi comme faisant partie des éléments constitutifs de la conduite
incriminée.
La plupart des infractions prévues au CP sont des infractions matérielles. Le

meurtre, le vol, les lésions corporelles volontaires ou involontaires, ... sont
des infractions matérielles.
§ 3. MOMENT ET DUREE DE L'INFRACTION308
L'infraction sera dite instantanée, continue ou d'habitude selon que sa

définition légale vise respectivement:
a) Un fait qui s'accomplit en un instant;

b) Une situation délictueuse;
c) Ou une répétition des faits (au moins deux).
308
Voir J. VERHAEGEN, Eléments de droit pénal et de procédure pénale, notes d'étudiants, 1977-1978, p. 47;
A. TSARPALAS, Le moment et la durée des infractions pénales, L.G.D.J., Paris, 1967.
112
A. L'INFRACTION INSTANTANEE
L'infraction instantanée est celle qui se réalise en un trait de temps. Un

meurtre, un vol,... se commettent en un trait de temps. Pour déterminer
l'infraction instantanée, il faut considérer le moment de l'acte ou de
l'omission, sans se préoccuper de la persistance de ses conséquences, de la
durée du mal provoqué.
Nous citerons, à titre d’exemples :

- Le vol est une infraction instantanée, parce que la soustraction
frauduleuse s'accomplit en un instant. Peu importe que, par la suite, le
voleur conserve l'objet volé.
- De même, l'abus de confiance est une infraction instantanée qui se
réalise par la transformation de la possession précaire en possession
définitive. Peu importe que par la suite le délinquant continue à jouir de
manière définitive de cette possession illicite.
- L'omission de déclarer une naissance ou un décès dans le délai légal
(art.153 du CP) est consommée dès que le délai expire.
- Le meurtre est consommé au moment où la victime perd la vie (art. 44
du CP).
Pour déterminer l'infraction instantanée, on se référera à la façon dont le

législateur s'exprime. Ainsi, un même fait peut constituer tantôt une
infraction instantanée, tantôt une infraction continue.
Nous donnerons, à ce propos, l’exemple de l'occupation illégale d'un terrain

dans la zone urbaine. La loi peut s'exprimer de deux façons:
a) «Celui qui aura pris possession sans titre d'une parcelle.. ». Ici, on a une
infraction instantanée.
b) «Celui qui occupera illégalement une parcelle ...» Ici, il s'agira d'une
infraction continue.
Pour éviter toute confusion, on aura toujours à l'esprit les remarques

suivantes:
1) Une infraction reste instantanée même si sa réalisation exige d'abord
l'écoulement d'un certain délai (celui qui, dans 30 jours, n'aura pas déclaré
...).
2) Une infraction reste instantanée même si l'un de ses éléments
constitutifs exige, pour sa réalisation, l'écoulement d'un certain temps,
même si l'élément qui achève sa consommation survient à un moment
considérablement postérieur à l'activité de l'agent. L'exemple typique nous
est donné par l'infraction d'escroquerie (art. 98 du CP). Celle-ci est complexe
et exige souvent, pour obtenir la remise de la chose, l'emploi des manœuvres
frauduleuses qui trompent la victime. Il faut donc souvent un scénario, une
mise en scène qui suppose l'écoulement d'un certain temps. Par ailleurs,
entre le moment où l'agent a terminé son activité délictueuse et celui où la
chose lui est enfin remise, beaucoup de temps peut s'être passé. Tout cela ne
113
change rien au caractère instantané de l'infraction qui n'est réalisée qu'au
moment de la remise de la chose309.
3) Une infraction reste instantanée, même si une fois consommée, ses
effets perdurent. On parle ici d'infractions permanentes310.
B. L'INFRACTION CONTINUE
L'infraction continue consiste dans une activité délictueuse ou dans une

omission permanente délictueuse. Ce qui caractérise cette infraction, c'est la
volonté persistante de l'agent de se maintenir dans un état contraire à la loi,
la volonté actuelle et permanente de l'agent de délinquer.
Cette définition rejoint celle que donne la Cour de cassation de France

lorsqu’elle dit : « L’infraction continue est celle dont la consommation peut se
prolonger dans le temps par la volonté constante de son auteur »311.
Nous pouvons donner les exemples suivants:

- L'entretien d'une concubine au domicile conjugal (art.3 al.2 du D.
25.06.1948)312;
- La détention illégale et arbitraire (art.67 du CP) est le maintien de la
victime dans l'impossibilité de jouir de sa liberté, et traduit la volonté
persistante du délinquant de maintenir cette situation délictueuse;
- L'association des malfaiteurs (art. 156) dénote une volonté persistante
de se maintenir pendant une certaine durée en marge de la loi;
- La tenue d'une maison de débauche ou de prostitution (art.174 bis)
implique de la durée ;
- L’infraction de recel d’objets volés n’est pas une infraction instantanée,
mais plutôt continue. Elle existe même si, postérieurement à la réception des
objets volés, l’auteur apprenait l’origine délictueuse de la chose qu’il
continue à détenir malgré cette connaissance313.
C. INFRACTION D'HABITUDE
L'infraction d'habitude est constituée par la réitération d'un certain fait. La

commission d'un seul fait n'a pas paru suffisamment antisocial pour appeler
la sanction. C'est l'habitude qui est réprimée, et non le fait isolé.
La jurisprudence et la doctrine considèrent que deux faits suffisent pour

constituer un délit d'habitude, à la condition qu'ils soient séparés par un
intervalle inférieur au délai de prescription314.
309
Voir J. VERHAEGEN, Notes d'étudiant, op. cit., p. 223.
310
311
Crim. 16 déc. 1938, Desurmont ; D.H. 1939. 133 ; Crim. 23 janv. 1979, Bassette, Bull., n° 30.
312
Codes Piron, I, 342.
313
C.S.J., 6 mai 1997, R.P.A. 214, en cause M.P. et Comité International de la Croix Rouge c/BUKASA
KANGUVU.
314
J. VERHAEGEN, op. cit., p.50 ; MERLE et VITU, op. cit., n°361.
114
- L'exploitation habituelle de la débauche ou de la prostitution d'autrui
(art. 174 bis, al.4 du CP) ;
- L'exercice illégal de l'art de guérir315.
D. CONSEQUENCES PRATIQUES DE LA DISTINCTION
La distinction des infractions quant à leur moment de réalisation offre un

intérêt pratique évident en ce qui concerne de nombreuses questions. Nous
en citerons quelques-unes:
I. En matière de prescription
Le délai de celle-ci commence à courir à des moments différents selon qu'il

s'agit de l'infraction instantanée, continue ou d'habitude.
En cas d'infraction instantanée, la prescription commence à courir dès

l'instant où le fait incriminé par la loi est commis.
Bien que le délit de coups et blessures involontaires soit une infraction

instantanée, la prescription ne prend cours qu’à partir de l’apparition du
dommage, l’infraction n’existant qu’à ce moment.
Le juge peut légalement fixer la date à laquelle les éléments de l’infraction

étaient réunis à la date à laquelle l’état de la victime a permis de déterminer
l’infraction316.
En cas d'infraction continue, la prescription commence à courir le jour où la

situation délictueuse a cessé.
En cas d'infraction d'habitude, le point de départ de la prescription se situe

au moment où est accompli le dernier acte qui, ajouté aux actes précédents,
forme l'habitude.
II. Quant à l'application de la loi pénale dans le temps
La loi nouvelle favorable sera appliquée aussi bien en cas d'infraction

instantanée, que d'infraction continue ou d'habitude. Quant à la loi nouvelle
sévère, elle ne peut s'appliquer aux infractions instantanées. Elle sera par
contre d'application en cas d'infractions continues ou d'habitude si, après la
promulgation de la loi nouvelle, la situation a continué, ou si l'un des faits
constitutifs de l'habitude a été commis317.
315
Décret du 19 mars 1952 in B.O., p. 396.
316
Cass. , 13 janv. 1994, R.G.A.R., 12308 et la note de R. O. DALCQ ; J.T., 291 et la note de R. O. DALCQ.
317
MERLE et VITU, op. cit., n° 361-362. A propos de l'infraction d'habitude, E. LAMY est d'avis contraire et,
s'appuyant sur une jurisprudence de la Cour de cassation Belge (17 sept. 1950, Pas.1.1951,3) il soutient que
l'infraction d'habitude ne peut être punie de la peine la plus grave portée par la loi nouvelle que si les faits
commis après l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi suffisent à établir l'habitude, op. cit., p.234.
115
III. Quant à l'application de la loi pénale dans l'espace
L'infraction commencée à l'étranger mais continuée en République

Démocratique du Congo sera considérée comme commise en République
Démocratique du Congo. Cette règle ne peut concerner en ordre principal
que les infractions continues et les infractions d'habitude.
IV. En ce qui concerne le principe non bis in idem
Sa portée est différente selon le cas.
S'il s'agit d'une infraction instantanée, l'affaire est définitivement close par le
jugement. Par contre, en cas d'infraction continue, le délinquant peut être de
nouveau condamné si la situation délictueuse perdure après la première
condamnation. S'il s'agit d'un délit d'habitude, l'autorité de la chose jugée
englobe l'ensemble des faits incriminés qui constituent l'habitude. Une
nouvelle condamnation est impossible pour les mêmes faits ; elle devient par
contre possible pour les faits postérieurs à la première condamnation.
V. Quant à la loi d'amnistie
Elle ne peut s'appliquer à l'infraction continue qui perdure après sa

promulgation, ni à l'infraction d'habitude constituée après la promulgation
de la loi d'amnistie.
§ 4. LA TENTATIVE PUNISSABLE
La plupart des infractions graves supposent toute une activité complexe,

parfois longue dans le temps, et qui conduit le délinquant à poser des actes,
à réunir les moyens matériels et humains devant permettre la réalisation du
résultat prohibé par la loi pénale. Cette série d'actes, d'attitudes et de faits
constitue ce qu'on appelle l’iter criminis ou le chemin vers le crime. La
question qui s'est posée au législateur était de savoir s'il ne fallait punir que
le délinquant qui est allé jusqu'au bout de son forfait, ou plutôt, s'il était
aussi possible d'intervenir lorsque le délinquant n'en était qu'à certains
agissements tendant vers la réalisation du crime. Le législateur congolais, à
l'instar de la plupart des codes pénaux actuels, a opté pour la dernière
solution. Cependant, une question demeure : en punissant les actes tendant
vers la réalisation du crime, quelles étapes faut-il prendre en compte et à
quelles conditions ?
C'est ce genre de problèmes que nous voudrions résoudre dans ce

paragraphe consacré à la tentative punissable318.
318
Voir l’étude de Nathalie HUSTIN-DENIES et Dean SPIELMANN, L’infraction inachevée en droit pénal
comparé, Bruylant, Bruxelles, 1997.
116
L'institution de la tentative punissable a été imaginée pour faire face à la
situation créée par l'agent dont l'activité criminelle avancée, voire achevée,
n'a pas conduit au résultat qu'il recherchait.
Il faut relever que la punissabilité de la tentative contrarie a priori le principe

de légalité puisqu'elle intervient alors qu'un des éléments constitutifs de
l'infraction manque. C'est en vue de pallier cette atteinte à un principe
fondamental, que la loi définit la tentative :
«Il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l'infraction a été

manifestée par des actes extérieurs, qui forment un commencement
d'exécution de cette infraction et qui n'ont été suspendus ou qui n'ont manqué
leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur».
«La tentative est punie de la même peine que l'infraction consommée.» (art. 4,
du CP)
Cette définition légale indique déjà les deux formes de la tentative punissable
:
- Celle qui manque son effet parce qu'elle a été interrompue par une
cause extérieure à l'agent (infraction tentée) ;
- Celle qui manque son effet alors que tous les actes d'exécution ont été
commis (infraction manquée).
On discute aussi la question de savoir si la tentative doit être punissable

alors que le résultat était impossible (infraction impossible).
A. L'INFRACTION TENTEE
Il y a infraction tentée lorsque l'exécution des actes matériels consommant

l'infraction est suspendue ou interrompue par suite des circonstances
indépendantes de la volonté de l'auteur.
Pour qu'il y ait infraction tentée, il faut :
1. La résolution de commettre une infraction déterminée ;

2. Des actes extérieurs constituant commencement d'exécution de
l'infraction projetée ;
3. L'absence de désistement volontaire.
I. La résolution criminelle
La résolution criminelle, l'intention de délinquer est un élément essentiel de

la tentative. On ne peut donc concevoir une tentative non intentionnelle319.
319
117
Par résolution criminelle, on entend la recherche du résultat. Le dol
éventuel, ou la simple acceptation du résultat dans l'éventualité où il se
produirait, ne suffirait pas à constituer la tentative.
La résolution criminelle doit être déterminée. Il faut que l'agent ait eu le

projet de commettre un meurtre, un vol, un viol, un incendie, etc320.
Nous allons illustrer ces assertions par les exemples suivants :
1. Certains faits constituent une infraction déterminée et en même temps,

peuvent former la tentative d'une infraction plus grave. C'est le cas des
coups et blessures volontaires qui sont communément une infraction (art.
46 du CP), mais peuvent aussi être une tentative de meurtre (art. 4 et 44 du
CP). Si l'on n'est pas certain que l'agent voulait donner la mort, on ne saurait
retenir la tentative de meurtre. On retiendra uniquement les coups et
blessures volontaires.
2. Certains faits forment un commencement d'exécution d'un projet
criminel. Mais étant susceptibles de conduire à la commission de deux ou
plusieurs infractions différentes, on devra écarter la tentative punissable321.
La résolution criminelle sera déterminée par le fait lui-même, l'aveu de

l'agent ou les circonstances de l'espèce.
II. Le commencement d'exécution
La résolution criminelle, même déterminée et constatée, ne suffit pas à elle

seule à rendre la tentative punissable.
Donc, la résolution criminelle ne prend place dans le concept de tentative

que pour autant qu'elle est extériorisée par des actes matériels constituant
un commencement d'exécution de l'infraction que l'agent a projeté de
commettre. La loi ne définit pas malheureusement ce qu'elle entend par
commencement d'exécution, et il n'existe pas un critère légal qui permette de
le distinguer des actes préparatoires.
Nous dirons que par commencement d'exécution, on entend un ou plusieurs

faits dont la série constitue la mise en œuvre des moyens réunis par l'agent
pour aboutir au résultat prohibé.
Cette définition exclut de la tentative punissable les actes préparatoires. Elle

ne permet pas toutefois de dégager le critère qui sépare ceux-ci des actes
d'exécution. Dans cette recherche du critère, deux tendances s'opposent :
- La tendance objective qui envisage le commencement d'exécution d'un

point de vue purement matériel ;
320
321
118
- La tendance subjective qui envisage le commencement d'exécution d'un
point de vue psychologique.
Nous pensons toutefois que le critère le plus pratique est celui qui combine
les deux tendances.
a) La tendance objective
D'après les tenants de cette conception, il y a commencement d'exécution

lorsque l'agent a commis un des faits qui figurent parmi les éléments
constitutifs de l'infraction. Il faut considérer comme faisant partie des
éléments constitutifs, les circonstances aggravantes. Si nous appliquons
cette théorie à l'infraction de vol, par exemple, nous dirons qu'il y a
commencement d'exécution lorsque l'agent pose la main sur le bien convoité
et s'apprête ainsi à se l'approprier. Par contre, s'il introduit sa main dans la
poche de sa victime, on ne peut retenir la tentative, car cet acte ne figure pas
parmi les éléments constitutifs du vol. De même, il faudra considérer comme
commencement d'exécution l'escalade d'un mur, l'effraction d'une porte ou
l'usage de fausses clés, car ces faits aggravent le vol322.
Ces exemples à eux seuls montrent les limites de cette théorie: elle assure
l'impunité des actes très proches de la consommation de l'infraction, tel que
le fait pour le voleur d'introduire sa main dans la poche de la victime, et rend
punissables des actes plutôt éloignés ou équivoques.
R. GARRAUD avance une analyse fondée sur le lien de causalité qui unit
l'acte à la réalisation de l'infraction. Seront donc considérés comme
commencement d'exécution les actes «devant avoir pour conséquence
immédiate et directe de consommer le délit.»323
Ce critère est largement retenu par la Cour de cassation française qui, à

plusieurs reprises, a affirmé que « le commencement d'exécution n'est
caractérisé que par des actes devant avoir pour conséquence directe et
immédiate de consommer le crime, celui-ci étant ainsi entré dans la période
d'exécution.»324
Pour faire comprendre la pertinence de ce critère, R. MERLE325 imagine une

séquence filmée où les spectateurs voient un homme qui sort un revolver
d'un tiroir, le braque sur un autre personnage, le doigt sur la gâchette. Juste
à cet instant, la caméra s'enraye et cette image reste fixée sur l'écran. Entre
cette image et la consommation de l'infraction de meurtre, il y a « une stricte
relation de cause à effet, et une distance matérielle très courte car elle ne
comporte pas logiquement d'autre étape.»326
322
Voir R. MERLE, Droit pénal complémentaire, P.U.F., 1957 p. 152-153.
323
Crim. 3 déc. 1927, S., 1929, 1.119 ; R. GARRAUD, Traité, I, n° 232.
324
25 oct. 1963, D., J, 221 (affaire Lacour) ; 15 mai 1978, G.P., 6 et 7 fév. 1980, 7 (affaire Larcher), citée par
Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n°s 192-193.
325
Op. cit., p. 154.
326
Loc. cit.
119
Cet exemple, saisissant certes, ne démontre pas moins l'insuffisance du

critère du lien de causalité. En effet, l'image restée fixe à l'écran ne nous
révèle pas complètement la véritable intention de l'agent. Il peut avoir voulu
intimider la personne qu'il a visée, il peut avoir voulu non pas la tuer, mais
plutôt la blesser, etc.
b) La tendance subjective
Pour les tenants de cette théorie, l'acte préparatoire est un acte équivoque
qui laisse sans réponse la question de savoir si l'agent est animé d'une
résolution criminelle et laquelle infraction il veut commettre. Tandis que le
commencement d'exécution est un acte univoque qui révèle la volonté de
commettre une infraction déterminée, de franchir le «Rubicon du crime.»327
VIDAL et MAGNOL enseignent qu'il y a commencement d'exécution quand

« l'agent s'est décidé à courir le risque de l'entreprise, quand il a entendu en
quelque sorte couper les ponts derrière lui.»328
Enfin, une des meilleures expressions de cette tendance se trouve dans cette
formule de DONNEDIEU de VABRES, selon laquelle le commencement
d'exécution est constitué « quand les actes accomplis par l'agent lors de son
arrestation attestent chez lui une volonté criminelle irrévocable, quand il
existe entre le mal qu'il a commis et le but qu'il se proposait une distance
morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement
franchie.»329
Relevons d'abord que le critère d'irrévocabilité manque de certitude. Par

exemple, l'effraction d'un coffre-fort fera penser au vol. Mais en fait, il n'est
pas exclu que l'agent soit à la recherche d'un secret.
Un autre reproche que l'on fait à cette théorie subjective est que la notion de
distance morale peut conduire à situer la tentative à un moment où aucun
acte d'exécution n'est encore posé, pourvu que la résolution criminelle soit
déterminée et constatée. Ce serait là la négation même du commencement
d'exécution qui, en tant que condition de la tentative punissable, exige que
des actes matériels de réalisation de l'infraction soient posés330.
c) Notre opinion
Le critère de distinction des actes d'exécution et des actes préparatoires doit

prendre en compte à la fois l'activité matérielle et la résolution criminelle.
327
BOUZAT et PINATEL, op. cit., I, n° 206.
328
VIDAL et MAGNOL, Traité, n° 97, p. 150.
329
Traité, n° 231.
330
R. MERLE, op. cit., p. 155.
120
Le commencement d'exécution doit être déterminé à la fois par la distance
matérielle et morale très courte.
Nous pourrions, à titre d’illustrations, citer les exemples suivants:

1. Dans l'exemple de la séquence filmée où une personne se met
en position de tirer sur une autre, la distance matérielle est très courte.
Néanmoins, on ne peut retenir la tentative tant que l'on n'est pas renseigné
sur les véritables intentions de l'agent. On ne sait rien de la distance morale
qui sépare les actes qu'il a déjà posés et la mort de la personne qu'il vise. Il
peut même se rétracter à la dernière minute et viser mal volontairement.
2. Le fait de mélanger le poison mortel avec la bière sera
considéré comme un acte préparatoire. Qu'en est-il si, après avoir préparé le
poison, l'agent se met à la recherche de la victime? La Cour d’appel de
Boma331 a cru juste de faire rentrer ce fait parmi les actes préparatoires.
Avec G. MINEUR, nous pensons que « cette décision est fort discutable ... Du
moment que l'auteur se met à la recherche de la victime, il accomplit un acte
qui implique une manifestation d'une volonté criminelle certaine et
irrévocable, ... il est prêt à consommer le crime.»332
3. Le voleur qui a introduit frauduleusement sa main dans la poche de sa
victime, est matériellement séparé par une petite distance du résultat de son
acte. La distance morale est aussi courte car seul le fait d'avoir été vu l'aura
empêché de voler. Il y a commencement d'exécution.
4. Deux malfaiteurs avaient surveillé un encaisseur et s'étaient apprêtés à
le dévaliser en se cachant dans la cage de l'escalier de l'immeuble où il était
monté. Avant qu'il ne redescende, la police les avait arrêtés et avait trouvé
sur eux tout le matériel utile au cambriolage. Ils prétendirent n'avoir posé
que les actes préparatoires au vol. La Cour répondit que si pour partie les
actes qu'on leur reprochait étaient préparatoires, « il échet de reconnaître
qu'à partir du moment où les prévenus se sont postés, le crime est entré
dans la période de l'exécution.»333
Se poster a constitué un acte d'exécution, un des faits dont la série constitue

la mise en œuvre des moyens réunis pour réaliser l'infraction. Par ce fait, la
distance matérielle devenait vraiment courte, tandis que les aveux des
criminels démontraient qu'il en était de même pour la distance morale.
Il a été remarqué dans la jurisprudence que la distance morale constitutive

du commencement d'exécution s'établissait souvent à partir des aveux des
prévenus. Ainsi, des actes qui, sans aveux, seraient considérés comme
préparatoires, deviennent d'exécution. C'est ainsi qu'ont été retenus comme
tentative de vol :
- Le fait d'un individu surpris à l'intérieur d'une maison en train d'ouvrir
une armoire334;
- Le fait d'un individu surpris en train de forcer la porte d'un magasin335;
331
Boma, 21 mars 1911, Jur. Congo, 106.
332
Commentaire du code pénal congolais, p. 27.
333
Crim. 30 juillet 1942, J.C.P., 2054, note J. BROUCHOT.
334
Crim. 30 juillet 1942, J.C.P., 1942,2054, note J. BROUCHOT.
121
- Le fait d'un individu découvert déchaussé dans une maison habitée.336
En conclusion sur la recherche du critère absolu, introuvable car n'existant

pas, nous pouvons nous associer à la modestie de J.J. HAUS qui relève que
«la théorie pénale ne peut offrir à la justice pratique une formule propre à
résoudre la question et applicable à tous les cas ; mais elle établit des règles
qui en facilitent la solution et qui doivent servir de guide aux juges.»337
d) Les actes préparatoires punissables comme infractions

particulières
Si les actes préparatoires ne sont pas suffisants pour constituer la tentative

punissable, il arrive cependant que le législateur les érige en infractions sui
generis. Il en est ainsi du complot contre la vie ou contre la personne du
Chef de l’Etat, même si aucun acte n'a été commis pour en préparer
l'exécution (O.L. n° 299 du 16 décembre 1963, art. 194, al. 2 du CP).
Il en est de même de la proposition faite et non agréée de former un complot

contre le Chef de l’Etat (art. 194, al. 3 CP). Dans le même sens, il faut
signaler l'article 196 relatif au complot formé dans le but de détruire ou de
changer le régime constitutionnel (al. 1er) et à la proposition faite dans le
même but et non agréée (al. 2).
Nous citerons aussi l'association des malfaiteurs en vue d'attenter aux

personnes et aux propriétés (art. 156 du CP).
e) Les actes préparatoires constitutifs de complicité
Les actes préparatoires seront punis s'ils sont le fait d'un complice. En effet,
l'art. 22, al. 4 du CP considère comme complices ceux qui auront avec
connaissance aidé ou assisté l'auteur ou les auteurs de l'infraction dans les
faits qui l'ont préparée.
La punissabilité des actes préparatoires de complicité se justifie pour deux

raisons :
- D'abord, contrairement aux actes préparatoires ordinaires, ils

produisent ou aident à produire le résultat prohibé;
- Ensuite, par le fait même qu'ils sont commis de concert avec l'auteur de
l'infraction principale, les actes préparatoires de complicité révèlent une
intention certaine qui leur confère une gravité particulière338.
III. L'absence de désistement volontaire
335
Crim. 29 oct. 1813, B.C., 235 ; Crim. 19 déc. 1879, S. 1880.1.336.
336
Lyon, 5 mars 1879, C.P.A., al. 3, n° 53. Tous ces exemples de jurisprudence sont cités par R. MERLE, op.
cit., n° 447.
337
Op. cit., 447.
338
Voir G. MINEUR, op. cit., p. 30.
122
L'article 4 du CP exige, pour qu'il y ait tentative punissable, que les actes
d'exécution «n'aient été suspendus ... que par des circonstances
indépendantes de la volonté de l'auteur».
Il y a donc tentative punissable lorsque l'auteur ne suspend pas

spontanément, de son propre chef, son activité, mais met fin à sa tentative à
la suite d'un événement extérieur, à savoir la réaction de la victime, le
danger accru de surprise en flagrant délit ou n'importe quelle autre menace
extérieure339.
Si donc, après un commencement d'exécution, l'auteur se désiste de son

plein gré, spontanément, il ne sera pas puni pour tentative d'infraction340.
Tel n’est pas le cas lorsque l’agent a simplement cru que ses actes avaient
atteint l’effet escompté.
En l’espèce, le prévenu voulait ôter la vie à sa victime (assassinat) et n’a mis

fin à ses actes qu’après l’avoir frappée jusqu’à ce qu’il ait constaté qu’elle ne
bougeait plus et qu’il ait dès lors été convaincu qu’elle était entrain de
mourir341.
Retenir le désistement spontané en faveur de l’agent constitue une solution

de sage politique criminelle car, elle permet au délinquant de renoncer à tout
moment à la mauvaise voie dans laquelle il s'est engagé. Une disposition
contraire conduirait l'agent à aller jusqu'au bout, n'ayant rien à gagner par
la renonciation.
Si les actes déjà commis sont constitutifs d'une autre infraction, ils seront
punis comme tels. Ainsi, si un voleur s'est déjà introduit dans une maison et
s'enfuit sans avoir rien pris, il ne sera pas moins puni pour destruction
volontaire et violation de domicile (art. 110 et 69 du CP).
Cependant, il existe des situations intermédiaires où l'on ne sait pas

toujours si l'agent a arrêté son entreprise par désistement volontaire ou suite
à une circonstance extérieure. Ce sera le cas de l'agent qui interrompt son
activité parce qu'il a cru entendre quelqu'un venir.
D'une façon générale, on considère que ce désistement n'est pas

volontaire.342 Il s'agit d'une question d'espèce pour la solution de laquelle on
ne peut faire que des suggestions. Le juge devra notamment comparer dans
chaque cas la part du hasard ou de la force majeure et celle qui revient à la
339
Anvers, 19 juillet 1985, R.W., 1984-1986, 1430 avec note de M. DE SWAEF, cité dans R.D.P.C., décembre
1986, 992.
340
Cass., 23 mars 1999, R.D.P.C., 2000, 226-227.
341
Loc. cit.
342
R. MERLE, Droit pénal général complémentaire, p. 157 ; BOUZAT et PINATEL, op. cit., p. 215 ; STEFANI
et LEVASSEUR, op. cit., n° 179.
123
volonté de l'agent. Il retiendra alors le désistement volontaire si la part de la
volonté est prédominante ou s'il y a doute343.
Il faut aussi distinguer le désistement volontaire et le repentir actif. Si l'agent,

après avoir consommé l'infraction, répare le tort qu'il a ainsi causé à la
victime, il n'en sera pas moins condamné. L'infraction subsiste. De même, en
matière de recel, le fait pour le prévenu d’offrir de restituer la chose obtenue
illicitement, n’est pas élusif de son imputabilité. Le repentir actif pourra
éventuellement être retenu à titre de circonstances atténuantes judiciaires.
En matière de grivèlerie, le prévenu ne sera plus poursuivi s'il paie la victime

et rembourse les frais de justice avancés par elle (art. 102 bis). De même, en
matière d'émission de chèque sans provision, la loi prévoit une excuse
atténuante (le quart de maximum de S.P.), si le tireur a désintéressé le
porteur avant que le tribunal ait été saisi (art. 3 de l'O.L n° 68/195 du 03
mai 1968).
De nombreuses législations étrangères tiennent compte du repentir actif

dans leurs principes généraux, soit à titre d'excuse absolutoire, soit à titre
d'excuse atténuante, soit à titre d'exemption de peine.
C’est ainsi que d’après le nouveau code pénal russe, la personne qui a
commis pour la première fois une infraction de gravité mineure peut être
exemptée de sa responsabilité pénale si, après avoir commis l’infraction, elle
a comparu volontairement pour s’autodénoncer, a contribué à la découverte
de l’infraction, a indemnisé la victime ou a expié autrement le dommage
causé par l’infraction344.
Le désistement volontaire de l'auteur profite aux participants, quand même

le premier aurait renoncé à l'entreprise contre la volonté des autres, quand
même ceux-ci n'auraient manifesté à aucun moment la moindre intention
d'interrompre l'exécution de l'infraction. Il existe une raison simple à cette
solution: il n'y a plus de fait punissable auquel l'acte de participation puisse
se rattacher.
B. L'INFRACTION MANQUEE
L'hypothèse de l'infraction manquée est prévue par l'article 4 du CP: il y a

tentative punissable lorsque la résolution de commettre l'infraction a été
manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencement
d'exécution de cette infraction et (...) «qui n'ont manqué leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur».
L'infraction manquée diffère de l'infraction tentée en ce sens que les actes

extérieurs n'ont pas été interrompus. Tous les actes incriminés par la loi ont
343
Voir BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 212; LAMY, op. cit., 24.
344
Art. 75.
124
été complètement exécutés. Cependant, le résultat n'a pas été atteint par
suite d'une circonstance fortuite.
L'infraction manquée n'est concevable que pour les infractions requérant

pour leur consommation un résultat déterminé. Elle est donc exclue en cas
d'infraction formelle.
Le délit manqué remplit deux conditions :

- L'accomplissement de tous les actes d'exécution ;
- L'échec de ces actes, non imputable à l'agent.
Il y a délit manqué dans le cas d'un meurtrier maladroit qui manque sa

victime, ou lorsque, quoiqu'elle soit mortellement blessée, la victime est
sauvée par la médecine.
Il y a encore délit manqué si la bombe, placée à l'endroit où la victime devait

passer, n'explose pas à l'heure attendue.
Lorsque, par son intervention volontaire, l'agent neutralise les effets de

l'infraction, fait échouer le résultat, il bénéficiera de ce désistement
volontaire.
Il ne sera pas puni pour empoisonnement si, après avoir administré du

poison à sa victime, il lui fait avaler un contrepoison qui la sauve. De même,
il ne sera pas coupable de meurtre si, après avoir noyé sa victime, il se jette
à l'eau et l'en retire, ou si, voulant la tuer par balle, il vise mal
volontairement à la dernière seconde.
L'hypothèse de l'error personnae ne constitue pas un délit manqué. Elle est

prévue par l'article 43 de notre CP qui dispose :
«Sont qualifiés volontaires l'homicide commis et les lésions causées avec le

dessein d'attenter à la personne d'un individu déterminé ou de celui qui sera
trouvé ou rencontré, quand même ce dessein serait dépendant de quelque
circonstance ou de quelque condition et lors même que l'auteur se serait
trompé dans la personne de celui qui a été victime de l'attentat».
En clair, si le meurtrier a voulu tuer X et qu'il tue Y, il ne répondra pas

moins du meurtre, car la personnalité de la victime visée et atteinte est
indifférente. L'essentiel, c'est qu'il a eu l'intention de tuer la personne se
trouvant devant lui345.
L'hypothèse de l'aberratio ictus se réalise lorsque «le mal que l'on avait
l'intention de faire à une personne déterminée, est retombé sur une autre
personne que l'agent n'avait pas en vue.»346
345
346
125
C. L'INFRACTION IMPOSSIBLE
La question dite du délit impossible ou de la tentative impossible divise

toujours la doctrine et la jurisprudence.
On peut définir l'infraction impossible comme étant celle dont le résultat

recherché par l'auteur n'a pu être atteint soit par manque d'objet, soit par
inefficacité des moyens utilisés. La question qui se pose est celle de savoir si
la tentative impossible est punissable. A ce sujet, plusieurs théories
s'affrontent depuis le XIXe siècle347.
I. Théorie objective
Cette théorie préconise l'impunissabilité de l'infraction impossible, quelle que

soit la nature ou la cause de l'impossibilité, qu'elle tienne à l'objet ou au
moyen employé.
Elle se base sur trois arguments :

1. La tentative punissable suppose un commencement d'exécution. Or,
l'infraction est impossible. Comment peut-on commencer à exécuter ce qui
est inexécutable ?
2. Le deuxième argument est de texte. Il est tiré de l'article 301 du CPF de
1810348 qui définissait l'empoisonnement : «l'attentat à la vie d'une personne
par l'effet des substances qui peuvent donner la mort ». A contrario,
l'administration des substances qui ne peuvent pas donner la mort
n'entraîne pas la répression.
3. Le trouble social est inexistant ou en tout cas moins grave que dans
l'hypothèse de l'infraction consommée ou tentée.
On attribue la paternité de la théorie de l'impunissabilité de l'infraction

impossible à l'Allemand FEUERBACH (1808).
Comme le relève le professeur E. LAMY, la théorie de l'impunissabilité est

dangereuse pour l'ordre public car, si elle était retenue, elle conduirait à
l'impunité de toutes les infractions manquées. Dans ce cas, en effet,
«il y a objet vain ou moyens inadéquats alors que l'immoralité du délinquant

reste un scandale public. Tel, par exemple, celui qui tire sur une personne et
vise mal n'a donc pas pu, à aucun moment commettre un crime, le meurtre est
impossible tout autant que si l'arme n'avait pas été chargée.»349
II. Théorie subjective
347
Voir BOUZAT et PINATEL, op. cit., n°215 et s. ; MERLE et VITU, op. cit., n° 378 et s.
348
Actuel article 221-5 du NCPF.
349
Cours, op. cit., p. 256.
126
Cette théorie préconise la répression systématique de l'infraction impossible.
Elle est née dans la mouvance positiviste.
1. Elle justifie la solution qu'elle propose par le fait que l'infraction

impossible révèle une volonté dangereuse. Celle-ci est mêmement
condamnable dans le cas d'une tentative d'une infraction possible que dans
celui d'une tentative infructueuse.
E. GARCON appartient à cette tendance350. De même, le mouvement de

défense sociale s'en réclame. «L'auteur d'une infraction impossible,
«délinquant criminologique », ne doit pas être exclu, pour des motifs de
pure technique juridique, du champ d'application de la défense sociale
perfectionnelle moderne.»351
2. L'argument objectiviste selon lequel on ne peut commencer à exécuter

ce qui est inexécutable est un raisonnement spécieux, qui ne tient pas
compte de l'intérêt social que vise la législation sur la tentative. La même
critique vaut contre l'argument fondé sur l'absence de trouble social en cas
d'infraction impossible. Lorsqu'une loi incrimine une tentative ou un délit
manqué, elle se place au point de vue subjectif ; elle ne punit pas parce qu'il
y a eu un préjudice social matériel, mais parce que l'intention de l'agent
manifestée par des actes extérieurs prouve sa culpabilité ou sa nature
dangereuse352.
Le procureur général LECLERCQ (Belgique) défend la théorie subjective pour

trois raisons :
- En cas d'infraction impossible, il y a une extériorisation suffisante de la
volonté de nuire ou de troubler l'ordre social ;
- Le code pénal ne fait aucune distinction entre l'infraction possible et
impossible et, enfin,
- Le crime poursuivi par l'agent est «en soi» possible353.
Dans un arrêt remarqué de la Cour de cassation française, celle-ci a porté

un coup de plus à la théorie objective en adoptant une solution qui tient
davantage compte de l'intention criminelle et partant, de l'état dangereux de
l'auteur de l'acte que l'acte lui-même. La Cour a jugé, en effet, que pour que
soit caractérisée la tentative de meurtre, du moment que l'accusé, croyant sa
victime encore en vie, a exercé sur elle des violences dans l'intention de lui
donner la mort, il importe peu que la victime soit décédée, cette circonstance
étant indépendante de la volonté de l'auteur et des violences caractérisant
un commencement d'exécution au sens du code pénal354.
350
Code pénal annoté, art. 2 et 3, n° 114.
351
352
GARCON, op. cit., art. 2 et 3, n° 114.
353
Cité par E. LAMY, Cours, op. cit., p. 258.
354
Crim. 16 janv. 1986, D.S. 1986, 265 avec note contraire de D. MAYER et C. GAZOUNAUD, et note
conforme de J. PRADEL, cité dans la chronique semestrielle de jurisprudence de la R.D.P.C., décembre 1986,
992.
127
III. Théories intermédiaires
Des auteurs ont proposé des théories de compromis, dont les plus célèbres
sont:
- Celle qui distingue l'impossibilité absolue et l'impossibilité relative et
- Celle qui distingue l'impossibilité de fait et l'impossibilité de droit.
a) Impossibilité absolue et impossibilité relative
Cette théorie veut que seule l'impossibilité relative relève du droit pénal. Sa
paternité revient à MITTERMAIER. Elle a été partagée par le pénaliste belge
HAUS.
L'impossibilité proviendra soit de l'objet de l'infraction, soit du moyen utilisé

pour la commettre.
L'impossibilité sera absolue lorsque l'objet «n'existe point ou qu’il n'a pas la
qualité qui est essentielle pour l'existence du délit»355, ou encore lorsque les
moyens employés «sont radicalement impuissants à produire le crime que
l'agent a en vue.»356
Exemples d'impossibilité absolue quant à l'objet

1) L'agent frappe d'un coup de poignard sa victime qu'il croit endormie et
qui vient de succomber à une attaque cardiaque.
2) L’agent saisit, pour l'étrangler, l'enfant mort-né qu'il croit vivant.
3) L’agent administre des substances abortives à une femme qu'il croit
enceinte alors qu'elle ne l'est pas.
4) L’agent soustrait frauduleusement sa chose croyant qu'elle appartient à
autrui357.
Exemples d'impossibilité absolue quant au moyen

1) Un individu, pour faire avorter une femme, lui administre des anodins,
croyant que ce sont des abortifs.
2) Un autre voulant la mort de son ennemi, lui administre du nitre croyant
que c'est de l'arsenic.
3) Ou encore, lui administre un poison mélangé, à son insu, avec une
substance qui le neutralise.
4) Un individu tire sur un autre avec une arme à feu qui a été déchargée à
son insu358.
L'impossibilité sera relative si l'objet existe réellement, mais qu'il n'est pas ou
n'est plus là où l'agent croyait le trouver359, ou encore lorsque les moyens
355
356
Loc. cit.
357
Loc. cit.
358
359
Op. cit., n° 461.
128
étaient efficaces mais n'ont pas produit le résultat recherché par suite de
leur mauvaise utilisation ou de circonstances fortuites360.
Exemples d'impossibilité relative quant à l'objet
1) Un agent tire un coup de fusil dans la chambre où il croit que son

ennemi dort, mais fortuitement, celui-ci est sorti361.
2) Des cambrioleurs se mettent à l'œuvre pour piller une maison dégarnie
à leur insu.
3) Des bandits arrêtent une fourgonnette pour s'emparer des malles
d'argent qu'ils croient y trouver, alors qu'elles ont été chargées et expédiées
par un autre moyen.
4) Un voyou glisse la main dans une poche d'un passant pour soustraire
son porte-monnaie, mais celui-ci est dans une autre poche362.
Exemples d'impossibilité relative quant au moyen
1) Le voleur s'est maladroitement servi de ses instruments et n'a pu

défoncer la malle.
2) Le mauvais tireur qui, par maladresse, rate sa victime.
Il faut toutefois reconnaître qu'il n'est pas toujours facile de procéder à la

distinction de l'impossibilité absolue et de l'impossibilité relative.
Administrer un poison à une dose non mortelle, s'agit-il d'une impossibilité

absolue ou relative? HAUS en fait un exemple d'une impossibilité absolue
quant au moyen363. Par contre, E. LAMY donne cet exemple pour illustrer
l'impossibilité relative364.
Tirer un coup de feu hors de la victime illustre l'impossibilité absolue quant

au moyen chez HAUS365 et l'impossibilité relative chez MERLE et VITU366.
b) Impossibilité de fait et impossibilité de droit
La distinction de l'impossibilité de fait et de l'impossibilité de droit revient à

GARRAUD367.
Il y a impossibilité de droit en cas d'absence d'un élément légal constitutif de

l'infraction. L'infanticide est impossible et non punissable lorsque l'agent
étrangle un mort-né. Le meurtre est inconcevable sur un cadavre. Dans ces
exemples, l'infraction est juridiquement impossible, la «matière criminelle»
360
BOUZAT et PINATEL, op. cit., 1, n° 217.
361
Agen, 8 déc. 1849, Cass., 14 fév. 1850, citée par HAUS, op. cit., I, n° 461.
362
HAUS, op. cit., I, 461.
363
Op. cit., n° 462.
364
Cours, op. cit., p.257.
365
Loc. cit.
366
Op. cit., n° 380.
367
Traité, I, p.515.
129
fait défaut. En cas d'impossibilité de droit, c'est le principe de la légalité qui
s'oppose à la répression.
Dans les autres cas, on parlera d'impossibilité de fait.
«Dès que la volonté du criminel se manifeste dans des conditions telles que
légalement la réalisation qu'il poursuivait est possible, il est punissable, quand
bien même les circonstances matérielles qui lui sont étrangères l'ont empêché
d'achever son projet.»368
Ainsi, sera puni l'individu qui, voulant assassiner son ennemi, se poste en
vain à l'endroit où sa victime passe habituellement.
Cette théorie semble avoir reçu un bon accueil dans la jurisprudence

française369.
IV. Cas du délit absurde et du délit putatif
Les solutions extrêmes auxquelles conduisent la théorie objective et la

théorie subjective, les difficultés et la complexité des distinctions des
théories intermédiaires ont amené la jurisprudence à apprécier
restrictivement les cas d'exonération, et à ne plus exonérer pratiquement que
le délit absurde et le délit putatif. Cependant, comme nous aurons l'occasion
de le préciser, l'impunissabilité du délit absurde ne va pas de soi dans le
contexte négro-africain en général, et congolais en particulier.
a) Délit absurde
Il y a délit absurde lorsque le moyen mis en œuvre est chimérique et ne

présente ainsi aucun rapport de convenance, d'après l'expérience de la vie,
avec le résultat recherché.
La doctrine370 et la jurisprudence traditionnelles considèrent que l'infraction

absurde - dite aussi surnaturelle - ne saurait constituer une tentative
punissable. Elles citent notamment comme exemples le fait pour un paysan
de faire un pèlerinage afin de tuer son ennemi. Ou encore d'utiliser une
prière ou une formule magique pour obtenir le même résultat.
Toutefois, on s'est interrogé avec raison pour savoir si pareille pratique

devait toujours être considérée comme absurde dans des pays comme la
République Démocratique du Congo où la croyance à la sorcellerie est fort
ancrée et répandue. En effet, d'après l'opinion profonde des masses, on peut
tuer ou causer du mal par envoûtement. Dès lors, il s'agit là des pratiques
qui causent un certain trouble social, et on ne voit pas pourquoi on ne
retiendrait pas la tentative punissable. En tout cas, le législateur ne peut
368
E. LAMY, Cours, op. cit., p. 257.
369
370
E. LAMY, op. cit., 258.
130
refuser d'accorder aux populations crédules et terrorisées la protection
pénale qu'elles attendent371.
Tel fut le point de vue de la Cour d’appel de Kinshasa qui, dans l'affaire dite
du chat noir a puni le délit absurde. Les faits étaient les suivants :
A, chef de service à la douane vient d'être muté et laisse sur place deux
collaborateurs B et C. D, qui l'a remplacé, constate des irrégularités
financières. Alerté par B et C et sentant le danger, A décide l'élimination
physique de D par des moyens magiques. Il soumet son projet criminel à ses
anciens collaborateurs B et C, et ces derniers contactent à cet effet E, un
puissant féticheur, qui marque son accord moyennant paiement.
Le féticheur tente de tuer D au moyen d'un chat noir fourni par B et C et sur
lequel il pratique des incantations, mais malheureusement sans succès. Il
contacte un autre féticheur qu'il croit plus puissant, toujours en vain.
Finalement, il se résout à procéder autrement et tue D d'un coup de fusil. La
Cour d’appel de Kinshasa372, saisie de cette affaire, retient contre le féticheur
E deux préventions, à savoir : l'assassinat de D au moyen de fusil et la
tentative d'assassinat par des moyens magiques.
Il est heureux que la Cour d'appel ait retenu cette solution pour deux
raisons:
1) D'abord, même en cas de délit dit absurde, le délinquant manifeste sa

perversité et sa dangerosité sociale.
2) Ensuite, la science moderne, dans la discipline appelée
«parapsychologie», admet la possibilité de l'action à distance par la parole et
la pensée373.
Il est par contre regrettable que la Cour Suprême de Justice, saisie de la

même affaire, n'ait pas profité de l'occasion pour faire avancer le droit sur
cette question. Elle a esquivé le problème en considérant simplement qu'il y
avait eu assassinat, quelles qu'en aient été les modalités d'exécution, et ne
s'est aucunement posé la question de la punissabilité de la tentative
d'assassinat par des pratiques fétichistes374.
La question de la sorcellerie a figuré à l'ordre du jour de la Conférence

Nationale Souveraine, et a été traitée par la Commission juridique.
371
MERLE et VITU, op. cit., n° 381 ; E. LAMY op. cit., p. 258 ; LARGUIER, Annales africaines, Dakar, 1957,
p. 92 n° 8; BAYONA-ba-MEYA, Parapsychologie et droit, in Cahiers de recherches «PSI», n° 3, série III, n° 2,
1982, pp. 94-96.
372
Arrêt de La Cour d’appel de Kinshasa, inédit, 4è feuillet, rendu le 8 janvier 1970, en cause M.P. c/Matutu,
Nganga, Mavungu, Bunga et Bongo, rôle 8415, cité par BAYONA-ba-MEYA, Discours à l'audience solennelle
de la rentrée judiciaire du 16 octobre 1976, in Bulletin des arrêts de la Cour Suprême de Justice, 1977, 227-238.
373
BAYONA-ba-MEYA, op. cit., p.236.
374
C.S.J., 2 juin 1971, R.P. 24 inédit, cité par BAYONA-ba-MEYA, loc. cit.
131
Sur base de l'étude faite par la sous-commission de Législation et des
Réformes juridiques, que nous avions eu l'honneur de présider, la plénière
de la C.N.S. a retenu ce qui suit :
1. Le problème de la sorcellerie est réel, «une grande partie de la population

étant convaincue qu'on peut tuer ou causer du mal par envoûtement».
2. Néanmoins, la preuve demeure difficile à rapporter.
3. Compte tenu de ce qui précède, il est prudent de ne pas légiférer, et de
recourir aux textes existants (notamment les art.4, 44 et 45 sur le meurtre,
l'assassinat et leur tentative) chaque fois que, par les circonstances de
l'espèce (les aveux, les témoignages...), la preuve est rapportée quant à
l'intention et aux actes matériels constitutifs de l'une ou l'autre infraction375.
b) Délit putatif
Il y a délit putatif lorsque l'illégalité des faits tels que l'agent les a commis
n'existe que dans son imagination.
L'article 167 du CP qui punit l'attentat à la pudeur sans violence sur un

enfant mineur fixe cette minorité à moins de 14 ans. Serait auteur d'un délit
putatif celui qui commettrait des actes impudiques sur une personne de 15
ans, convaincu de violer l'article 167 du CP, parce que, à tort, il croit que la
loi fixe la minorité à moins de 18 ans.
Un autre exemple peut nous être fourni par celui qui vend du diamant
croyant commettre une infraction parce qu'il ignore les dernières
dispositions qui en libéralisent l'exploitation, la détention, le transport et la
vente376.
Dans tous ces exemples, quelque immorale que puisse paraître l'attitude de
l'agent, le principe de légalité s'oppose à sa punissabilité, même à titre de
tentative.
V. La jurisprudence en matière de tentative impossible
L'examen de la jurisprudence congolaise montre que la tendance dominante

est à la distinction de l'impossibilité absolue et de l'impossibilité relative.
C'est ainsi que le prévenu a été acquitté dans l'espèce suivant :
Le nommé KATALAIE gisait à terre, victime d'un coup de fusil dont la charge
faisant balle l'avait traversé de part en part. Le prévenu KANSELE vint lui
porter un coup de couteau dans la région du cou. Le tribunal déclara la
prévention d'homicide non établie au motif que le
375
Rapport de la Commission juridique, Conférence Nationale Souveraine, Palais du Peuple, Kinshasa, 1992,
pp.109-110.
376
Voir l’ordonnance-loi n° 82/039 du 5 novembre 1982 modifiant et complétant l’ordonnance-loi n° 81/013 du
2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et hydrocarbures.
132
«fait de frapper un cadavre ne peut constituer une tentative de meurtre, parce

que toute tentative suppose la possibilité d'accomplir l'infraction que l'agent
veut commettre. Ce principe implique toutefois que l'impossibilité d'accomplir
l'infraction soit une impossibilité absolue, qui existe soit dans l'objet, soit dans
les moyens, et qui est insurmontable d'après les lois même de la nature.»377
Dans cette espèce, il apparaît donc clairement que le juge a acquitté parce
que l'infraction lui a paru absolument impossible.
Dans le village WAMAZA, le nommé ANIASI pénétra pendant la nuit, dans la

cuisine de MEZA en vue d'y voler des vivres, mais malheureusement, il n'y
trouva rien. Traduit en justice, il fut condamné au motif que «l'absence de
vivres dans la cuisine n'est qu'un fait accidentel qui n'enlève pas le caractère
punissable aux faits commis par le prévenu en raison du fait que le moyen
était en lui-même suffisant pour effectuer le vol.»378
Le juge retient donc la tentative relativement impossible, donc punissable. G.

MINEUR partage cet avis379.
Dans une troisième espèce, les faits étaient les suivants:

M. versa dans un plat de riz et de manioc une petite quantité d'acide
sulfurique aux fins de faire mourir K. Celui-ci ayant mis un peu de
nourriture dans la bouche, la cracha immédiatement et ne subit aucun mal.
D'après les experts consultés, l'acide sulfurique était en concentration de 33
% mais ne pouvait pas causer la mort car elle était neutralisée par le contact
avec les aliments. En outre, le plat était selon l'expert pharmacien, non
seulement impropre, mais aussi impossible à manger. Et cette impossibilité
était absolue puisque le mangeur avait rejeté le plat à cause de son goût et
de la sensation de brûlure que devait ressentir la langue et les gencives dès
le premier contact. Le Tribunal acquitta le prévenu au motif que
«constitue une tentative absolument impossible et, dès lors non infractionnelle,
le fait de présenter à celui dont on veut la mort une très faible dose de poison,
mélangée à des aliments, lorsque la préparation en fut tellement grossière que
le mélange se trouve être immangeable tant à cause de son goût que de la
sensation de brûlure que devaient ressentir la langue et les gencives dès le
premier contact.»380
Toutefois, la tendance subjective a parfois retenu l'attention de nos cours et

tribunaux, comme l'affirme le tribunal de 1ère instance de Stanleyville: «La
notion de tentative impossible est battue en brèche par la doctrine et la
jurisprudence modernes. Est punissable la tentative d'infraction qui ne
377
Boma, 29 sept. 1908, Jur. Congo, II, 267.
378
District Maniema, 25 sept. 1941, R.J.C.B., 1942, 193.
379
Op. cit., pp. 36-37.
380
1ère Inst. Stan. (appel), 16 avril 1957, R.J.C.B., 1958, 167.
133
pouvait atteindre son but en raison de circonstances de fait relatives à l'objet
ou aux moyens mis en œuvre.»381
Nous estimons que la théorie subjective devrait recevoir une plus large
application, car c'est l'intention de violer la loi qui devrait prédominer et
servir de base à la répression. Or, cette intention est aussi forte dans
l'infraction consommée que dans l'infraction tentée, que l'infraction soit
possible ou impossible. Les actes posés par l'agent prouvent son antisocialité
et appellent la sanction.
VI. Infraction impossible et infraction manquée
Le rapport entre le délit impossible et le délit manqué n'est pas facile à

établir, surtout si l'on considère que les auteurs citent souvent les mêmes
exemples pour illustrer les deux situations. Pour essayer de clarifier la
question, nous partirons de la définition suivante du délit manqué :
«Il y a infraction manquée lorsque par suite d'une circonstance imputable à sa

maladresse, à son étourderie ou à une cause fortuite, le délinquant n'a obtenu
aucun résultat: l'exemple classique est celui du meurtrier qui, par suite d'une
erreur de visée ou d'un mouvement mal approprié manque sa victime.»382
Tous les auteurs pratiquement donnent cet exemple pour illustrer le délit
manqué383. Et cependant, ce même exemple est donné lorsqu'il s'agit
d'illustrer l'infraction relativement impossible384. Certains auteurs ont essayé
explicitement d'éclairer la nature des rapports entre délit manqué et délit
impossible. Pour MERLE et VITU,
«en cas d'impossibilité relative, lorsque les moyens avaient dû produire le

résultat voulu s'ils avaient été mieux utilisés (coup de fusil tiré hors de portée
de la victime) ou lorsque l'objet de l'infraction n'a été que momentanément
impossible à atteindre (tronc d'église vide, victime d'une agression fortuitement
absente de la pièce dans laquelle un coup de feu a été tiré à travers une
fenêtre), l'infraction ressemble alors à l'infraction manquée et doit être punie
dans les mêmes conditions que celle-ci.»385
Quant à STEFANI et LEVASSEUR, ils considèrent qu'à première vue, le délit

impossible se rapproche du délit manqué, parce que dans un cas comme
dans l'autre, il y a eu exécution complète de tous les actes matériels du délit
mais le résultat n'a pas été obtenu, par suite d'une circonstance
indépendante de la volonté de son auteur386. Ils croient toutefois relever la
381
1ère Inst (appel), 23 sept. 1952, R.J.C.B., p. 136.
382
MERLE et VITU, op. cit., n° 240 ; E. LAMY, op. cit., p. 255.
383
DONNEDIEU de VABRES, op. cit., n° 240 ; E. LAMY, op. cit., p. 255.
384
HAUS, op. cit., I, n° 462 ; MINEUR, op. cit., n° 36 ; MERLE et VITU, op. cit., n° 380 ; E. LAMY, op. cit., p.
257.
385
Op. cit., n° 380.
386
Op. cit., n° 182.
134
différence dans le fait que «dans le délit manqué, le résultat pouvait
matériellement se produire», tandis que dans le délit impossible, «le résultat
ne pouvait pas immédiatement être obtenu.»387
Nous ne pouvons retenir cette explication que si elle vise uniquement

l'infraction absolument impossible. Car dans le cas de l'infraction
relativement impossible, nous savons que le résultat aurait pu aussi
matériellement se produire. Donc, il n'y a pas de différence entre le délit
manqué et le délit relativement impossible quant à la possibilité matérielle
du résultat.
D'autres auteurs font pratiquement une assimilation complète entre

l'infraction manquée et l'infraction impossible, sans distinguer les
hypothèses que celle-ci peut recouvrir. Il en est ainsi de LAMY lorsqu'il écrit
que «celui qui tire sur une personne et vise mal n'a donc pu, à aucun
moment commettre un crime, le meurtre est impossible tout autant que si
l'arme n'avait pas été chargée.»388
De même, DONNEDIEU de VABRES est d'avis que «le délit impossible est
donc un délit manqué... manqué parce qu'il ne pouvait pas réussir.»389 Cette
assimilation doit être rejetée car elle perd de vue que l'infraction manquée
est une infraction possible, mais qui n'a échoué que fortuitement.
Ce relevé critique des positions doctrinales nous permet de conclure. Nous

retiendrons que le délit manqué existe lorsque tous les actes d'exécution ont
été accomplis et que, alors qu'ils étaient de nature à produire le résultat
recherché, ils ont manqué leur effet par suite d'une cause fortuite. Cette
définition nous permet donc de dire que s'il y a assimilation entre le délit
manqué et le délit relativement impossible, il ne saurait en être de même en
ce qui concerne le délit absolument impossible car, dans ce dernier cas, le
résultat ne pouvait pas matériellement être produit.
D. LA REPRESSION DE LA TENTATIVE PUNISSABLE
Les solutions au problème de répression de la tentative sont variables.

Certaines législations prévoient une peine diminuée par rapport à celle qui
est retenue pour l’infraction consommée. Ainsi, le code pénal suisse prévoit
l’atténuation de la peine en cas d’infraction tentée390 et d’infraction
manquée391. De même, le juge peut atténuer librement la peine
- A l’égard de celui qui, de son propre mouvement, aura empêché ou

contribué à empêcher que le résultat ne se produise392. Il s’agit là d’un
387
Loc. cit.
388
Op. cit., n° 257.
389
Op. cit., n° 245.
390
Voir article 21, alinéa 1er .
391
Article 22, alinéa 1er.
392
Article 22, alinéa 2.
135
désistement volontaire profitable à l’accusé, même lorsque celui-ci avait
préalablement posé tous les actes d’exécution ;
- A l’égard de l’auteur de l’infraction absolument impossible393.
Le législateur congolais, contrairement au système en vigueur dans de

nombreux pays, punit la tentative de la même peine que l'infraction
consommée. Cette solution est de sagesse. L'auteur de la tentative
punissable a montré le mépris qu'il a vis-à-vis de la loi et des valeurs qu'elle
protège. Et s'il n'a pas atteint le résultat prohibé, cela est dû à une
circonstance extérieure sur laquelle «la dissuasion pénale n'a pas prise»394 et
qui ne doit pas lui profiter. La non survenance du résultat pourra
néanmoins constituer une circonstance atténuante. Il appartient alors au
juge d'en apprécier l'opportunité.
393
Article 23, alinéa 1er.
394
136
Troisième Partie. LE DELINQUANT

L'infraction est le fait objectif qui déclenche l'action pénale. C'est le fait
objectif qui est porté à la connaissance du parquet ou du tribunal, et
détermine celui-ci à rechercher si la loi pénale a été violée. Mais il ne
faudrait pas perdre de vue que ce fait est avant tout et toujours un acte
humain. Les développements relatifs à la loi pénale et à l'infraction nous ont
déjà fait entrevoir qu'il est impossible d'étudier ces différentes notions sans
nous référer à l'homme, au délinquant. Le respect du principe de la légalité
postule qu'on ne déclare punissable que les actes de l'agent préalablement
définis comme infractionnels. L'étude de l'élément matériel et de l'élément
légal de l'infraction renvoie chaque fois aux actes, aux gestes, aux paroles et
aux attitudes de la personne humaine. «Un fait, quelque préjudiciable qu'il
soit, n'est qu'un malheur si vous faites abstraction de toute considération de
personne. Ce ne sont pas les faits qui violent le droit qui sont punissables,
ce sont les personnes.»395
Nous allons examiner, dans cette partie, les conditions subjectives de la

responsabilité, les éléments relatifs à la personnalité et à la psychologie du
délinquant selon le plan suivant :
Section Ière: La personne responsable

Section II : La participation criminelle
Section III : Les causes de non-imputabilité
Section IV : L'élément moral.
SECTION Ière. LA PERSONNE RESPONSABLE

La question qui se pose est de déterminer le sujet de l'infraction.
Il est en principe admis que seules les personnes physiques peuvent être des
délinquants. Toutefois, la responsabilité des personnes morales est toujours
395
ORTOLAN, Eléments de droit pénal, I, 4è éd. Paris, 1886, n°219.
137
discutée, et même, de plus en plus retenue en droit positif et en droit
comparé.
§ 1. LES PERSONNES PHYSIQUES
A. PRINCIPE
Le principe posé est que seules les personnes physiques sont capables de
délinquer. Ni les choses ni les animaux ne peuvent être sujet de l'infraction.
Seuls des êtres faits de chair, dotés de volonté et d'intelligence peuvent
commettre une infraction et, de ce fait, encourir une peine. «L'esprit
individualiste du droit pénal fait qu'on ne peut attribuer un acte coupable
et appliquer une peine qu'à l'individu.»396
Le texte d'incrimination précise chaque fois la personne physique, sujet de

l'infraction. Il peut s'agir de n'importe qui. Alors, il utilise des formules
comme celles-ci :
«Celui qui ...» (art.52, 64, 65, 66, 74, etc.)
«Toute personne qui ...» (art.71, ...)
«Quiconque aura ...» (art.75,78, 79, CP, etc.)
Parfois, le texte désigne des personnes physiques présentant une qualité

particulière, déterminée. Ainsi, l'article 72 du CP vise «tout agent des postes
ou toute personne officiellement commissionnée pour assurer le service postal
...». L'article 73 concerne «les personnes dépositaires par état ou par
profession des secrets qu'on leur confie ...».
Les articles 145 et suivants prévoient des infractions qui ne peuvent être
commises que par des fonctionnaires publics ... Il en est de même de l'article
180 du CP relatif aux atteintes par les fonctionnaires aux droits garantis aux
particuliers.
Le code pénal russe de 1997 prévoit que n’est pénalement responsable que
la personne physique qui a atteint l’âge de seize ans au moment ou le crime
a été commis397.
B. LES IMMUNITES PENALES398
Pour des raisons d'opportunité politique et de politique criminelle, certaines

personnes physiques sont exclues de l'application de certaines règles
pénales.
I. Immunités de droit interne
a) Le Président de la République
396
G. STEFANI et G. LEVASSEUR, Droit pénal général, 10ème édition, Précis Dalloz, Paris, 1978, n°244.
397
Art. 19 et 20.
398
KALOMBO MBANGA, Syllabus de droit pénal général, UNAZA, 1978, texte stencilé, p. 41.
138
1. Le principe
Le Président de la République ne peut être poursuivi que pour des

infractions pénales qu'en cas de haute trahison, de détournement, de
concussion ou de corruption.
2. Immunités pénales et crimes contre l’humanité
Quand il s’agit des crimes contre l’humanité, le Statut de la Cour pénale

internationale donne à celle-ci compétence, quelle que soit la qualité de la
personne, y comprise celle de Chef d’Etat. En d’autres termes, quand il s’agit
des crimes contre l’humanité, toute immunité pénale s’efface.
b) Les autres personnes bénéficiaires des immunités pénales
D'autres personnes jouissent des immunités pénales plus limitées.
C'est le cas, notamment, des délégués à la Conférence Nationale Souveraine

qui ne pouvaient être poursuivis, arrêtés, détenus ou jugés en raison des
opinions ou votes émis par eux dans l'exercice de leur fonction.
Tel est aussi le cas des Conseillers de la République, pendant la Transition

qui jouissaient des mêmes immunités. Tel est enfin le cas des Députés et des
Sénateurs.
De même, les avocats jouissent de l'immunité pénale lorsqu'ils avancent un

fait grave de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la réputation des
parties si les nécessités de la défense l'exigent399.
II. Immunités de droit international
Par ailleurs, le droit international prévoit certaines dérogations aux règles

pénales. Ainsi, un usage constant affranchit les chefs d'Etat étrangers et
leurs représentants de la juridiction des pays où ils se sont rendus.
De même, les agents diplomatiques échappent à la juridiction des pays où ils

exercent leurs fonctions.400 L’article 31 de la Convention de Vienne est
explicite : « L’agent diplomatique jouit de l’immunité de la juridiction pénale de
l’Etat accréditaire ». Cela veut dire que les diplomates ne peuvent pas être
poursuivis devant les cours et tribunaux du pays accréditaire, ni être
inquiétés par aucune autorité judiciaire ou de police401. Ce traitement
spécial en faveur des diplomates trouve son fondement dans la nécessité de
leur assurer la liberté et l’indépendance dans l’accomplissement de leur
399
Article 74 de l’ordonnance-loi n° 79/08 du 28 septembre 1979 sur le barreau.
400
Article 29 à 36 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques.
401
Voir Philippe CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, 2ème édition, Droz, Genève, 1964, p. 244.
139
mission . L’immunité de juridiction pénale est absolue, et s’applique aussi
402
bien pour les actes accomplis dans l’exercice des fonctions diplomatiques
que pour les actes privés403.
Il faut préciser que ce genre d'immunités accordées aux souverains étrangers

et à leurs représentants ne regardent que la compétence des tribunaux du
pays hôte et ne suppriment pas la responsabilité pénale qui pourra être
engagée devant les juridictions du pays d'origine.
Les immunités ainsi précisées s'étendent aussi, lorsqu'il s'agit de diplomates

de carrière, aux attachés et à tout le personnel étranger de l'Ambassade,
ainsi qu'aux membres de leurs familles qui les accompagnent.
Les consuls bénéficient des mêmes immunités lorsqu'ils agissent en qualité

de représentant d'un pays étranger. Ils tombent sous le coup de la loi du
pays hôte lorsque les infractions commises n'ont pas de rapport avec
l'exercice de leurs fonctions officielles.
III. Immunités de la presse en droit congolais et en droit

comparé
En droit congolais, en vertu des articles 28, 29 et 30 de la loi du 22 juin

1996 fixant les modalités de l’exercice de la liberté de la presse, les
responsabilités sur le plan pénal sont ainsi établies :
1°) L’imprimeur ne répond pénalement que si l’auteur, le directeur de la

publication ou l’éditeur ne sont pas connus.
2°) L’éditeur ou le directeur de publication ne répondent pénalement que
si l’auteur n’est pas connu.
Donc, et de manière plus précise, du moment que l’auteur de l’article est

connu, il est le seul à devoir répondre du délit de presse, à l’exclusion de
l’imprimeur, du directeur de la publication ou de l’éditeur.
§ 2. LA RESPONSABILITE PENALE DES PERSONNES MORALES
Jusqu'à une période récente, le principe «Societas delinquere non potest»

n'était pas discuté. Et dans beaucoup de pays, dont le nôtre, il est toujours
en vigueur.
A. LES ARGUMENTS EN FAVEUR DE L'IRRESPONSABILITE PENALE

DE LA PERSONNE MORALE
Les textes du CP visent les personnes physiques, faites de chair et de

sang, capables d'une action physique sur autrui et sur le monde extérieur, et
402
Op. cit., p. 233.
403
Op. cit., p. 244.
140
douées de conscience et de volonté . Etre incorporel, la personne morale
404
n'a pas de prise sur les objets matériels et est incapable de volonté.
Il y a impossibilité d’appliquer l'essentiel des peines prévues par le CP (par

ex. la peine de mort ou la prison) aux personnes morales.
B. LES ARGUMENTS FAVORABLES A LA RESPONSABILITE PENALE

DES PERSONNES MORALES
1. Les personnes morales, contrairement à une certaine doctrine, ne sont

pas une fiction, mais une véritable réalité juridique et sociale.
2. Quant à leur emprise sur autrui et le monde extérieur, déjà le Congrès
de l'A.I.D.P. (Bucarest, 1928) constatait qu'elle était réelle car elles
constituaient «des forces sociales dans la vie moderne»405, dont le caractère
dangereux se manifeste par la commission des infractions. La concurrence
déloyale, la banqueroute, la contrefaçon de marques de fabrique sont
souvent œuvre des sociétés.
3. La personne morale est capable de volonté. Elle délibère à travers son
assemblée générale, son conseil d'administration, son comité de gestion ...
Cette volonté ainsi manifestée est loin d'être un mythe.
4. Enfin, il existe une série de peines parfaitement adaptées à la nature de
la personne morale. C'est le cas de L'amende ; La dissolution ou la fermeture
; L'interdiction d'exercer une profession déterminée, etc.
A titre d'exemple, nous pouvons citer le nouveau code pénal français qui
montre qu'on peut imaginer presque à l'infini les sanctions applicables aux
groupements. Il prévoit notamment, en ses articles 131-37 à 44, L'amende ;
L'interdiction d'exercer tout ou partie d'une activité professionnelle ;
L'interdiction d'émettre des chèques ; La confiscation spéciale ; L’affichage ;
La dissolution.
La recommandation 1988/18 du comité des ministres du Conseil de

l’Europe cite notamment : L’avertissement ; Le cautionnement ; La
déclaration de culpabilité avec dispense de peine ; La confiscation des biens
utilisés ou des gains retirés de l’activité criminelle ; La publication du
jugement ; La fermeture de l’entreprise ; Les diverses interdictions, etc.
C. LA TENDANCE ACTUELLE
Dans les pays qui ne consacrent pas le principe de la responsabilité pénale

des personnes morales, c'est la personne physique, organe ou préposé, par
laquelle la personne morale a agi, qui est pénalement responsable de
l'infraction commise406. Le juge recherche celui qui, concrètement,
404
Sur la question, voir notamment MERLE et VITU, Traité de droit criminel, Paris, Cujas, 1967, pp.489 et s ;
mêmes auteurs, op. cit. ; 1997, pp. 804 et s.
405
Actes, 1928.
406
Voir R. LEGROS, Imputabilité pénale et entreprise économique, in R.D.P.C., 1968-1969, 380, R.
CHARLES, Quelques aperçus sur l'évolution du droit pénal social, in R.D.P.C., 1967-1968; 253-254 , P.
141
réellement, a agi sous le couvert de la personne morale . Dans les pays
407
anglo-saxons, la responsabilité pénale des personnes morales est largement

admise. C'est le cas de l'Angleterre (1889), du Canada et des Etats-Unis. La
Commission de réforme de code pénal canadien confirme ce principe.
Dans les pays européens, c'est en droit pénal des affaires qu'on a vu les
premiers textes qui consacrent la responsabilité pénale des groupements.
Depuis plusieurs années, se dessine une évolution favorable à la
responsabilité pénale des personnes morales. C'est ainsi que, depuis la loi
du 23 juin 1976, la responsabilité pénale des personnes morales a été
étendue à l'ensemble du droit néerlandais (art.51 CP). De même, le droit
pénal espagnol reconnaît la responsabilité pénale des personnes morales408.
Le nouveau code pénal français reconnaît la responsabilité pénale des

personnes morales409, à l’exclusion de l’Etat (art. 121-2), à trois conditions :
1) La responsabilité pénale n’existe que dans le cas prévu par la loi et le
règlement ; elle n’est donc pas générale ;
2) L’infraction doit être commise par un organe (assemblée générale,
conseil d’administration, conseil municipal, …) de la personne morale ;
3) L’infraction doit être commise pour le compte de la personne morale410.
En droit pénal belge, la loi du 04 mai 1999411 vient d’instaurer la

responsabilité pénale à charge des personnes morales de droit privé.
D. LA RESPONSABILITE DES PERSONNES MORALES EN DROIT

CONGOLAIS
Le principe est que la personne morale ne peut engager sa responsabilité

pénale. S'il y a des faits infractionnels qui font penser aux personnes
morales, seuls leurs dirigeants, personnes physiques, pourront pénalement
répondre. Exemple : en matière de banqueroute (art. 89-92 CP), ce sont les
administrateurs, directeurs ou gérants qui commettent les faits délictueux et
qui doivent en répondre.
Cela paraît tellement vrai, acquis et ancré dans les esprits et dans la
pratique que lorsque la doctrine congolaise aborde la question de la
responsabilité pénale dans les sociétés de droit congolais, elle fait état
DELATTE, La question de la responsabilité pénale des personnes morales en droit belge, in R.D.P.C., 1980-
200 ; voir aussi Cass. 29 mars 1994, Pas. I, 326, R.D.P.C., 1996, 1171 ; Olivier RALET, Responsabilité des
dirigeants des sociétés, Larcier, Bruxelles, 1996.
407
Voir H.D. BOSLY, Responsabilité et sanctions en matière de criminalité des affaires, Syracuse, novembre
1980, p. 6.
408
Voir ROUJOU de BOUBEE, op. cit., p. 16.
409
Clotaire MOULOUNGUI, La responsabilité pénale des personnes morales en France, in R.D.P.C., 1995, 143-
161.
410
ROUJOU de BOUBEE, op. cit., p. 16 ; J. PRADEL, Le nouveau code pénal français : aperçu sur sa partie
générale, in R.D.P.C., 1993, 930-934.
411
M.B., 22 juin, 23411.
142
uniquement de la responsabilité « des personnes chargées de la gestion »412,
sans nullement évoquer, et encore moins débattre de l’éventualité de la
responsabilité pénale des personnes morales, au nom du « principe de
l’individualisation de cette responsabilité pénale autant que des peines qu’elle
entraîne »413.
Dans certaines lois particulières cependant, la responsabilité pénale des

personnes morales est affirmée, mais il est précisé aussitôt que tel organe
subira la peine prévue. Nous citerons, à titre d’exemple, l' ordonnance-loi n°
68/71 du 1er mai 1968 portant réquisition des médecins congolais qui punit
toute personne qui aura engagé un médecin requis ou l'aura maintenu dans
son emploi (art.8, 1). Mais l'alinéa 2 du même article dispose aussitôt que si
le coupable est une personne morale, les peines seront appliquées aux
personnes chargées de la direction ou de l'administration de l'établissement.
Concrètement, l'affirmation de la responsabilité pénale de la personne

morale ne tire pas à conséquence, car seules les personnes physiques
pourront subir les peines prévues.
Dans certaines autres lois particulières, la personne morale est parfois

déclarée civilement responsable des amendes prononcées contre ses organes
et préposés.
Dans d'autres lois particulières encore, la personne morale est déclarée

pénalement responsable.
Ainsi, l'article 11 de l’ordonnance-loi n° 67/272 du 23 juin 1967 relative au

change dispose que «l'infraction à la réglementation du change est réputée
existante dans le chef de toutes les personnes physiques et morales
intervenant directement ou indirectement dans le fait qui la caractérise».
L'O.L. précitée a d'ailleurs connu des cas spectaculaires d'application dans

deux affaires célèbres : l'affaire DIFCO et l'affaire SOCOBANQUE.
Dans la première, la Cour d’appel de Kinshasa a condamné la société

DIFCO, représentée par son Administrateur - Délégué, à une peine d'amende
cumulée avec la restitution à la République Démocratique du Congo des
devises fraudées et à la confiscation des biens, y compris les créances ayant
fait l'objet de l'infraction, ainsi que de bénéfices tirés de l'infraction414.
Dans la deuxième affaire, la Cour Suprême a condamné la société

SOCOBANQUE pour avoir, par l'intermédiaire de son Administrateur -
Délégué, fait le commerce de monnaie et moyens de paiement en monnaie
étrangère non conforme à la réglementation de la Banque Nationale, à une
412
LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des sociétés, Tome II, Presses Universitaires du Congo, 1999, p.
664.
413
Op. cit., p. 664.
414
Kin., 11 avril 1970, Revue Congolaise de Droit, Kinshasa, O.N.R.D., 1971, p. 9.
143
peine d'amende, à la restitution à la République Démocratique du Congo des
devises frauduleusement soustraites à l'encaissement et au paiement des
dommages et intérêts415.
De nombreux autres textes particuliers prévoient des sanctions applicables

aux personnes morales. Nous citerons à titre d'exemples :
- L'O.L. n° 68/010 du 6 janvier 1968 relative aux droits de consommation

et régime des boissons alcooliques, telle que modifiée par l'O.L. n° 68/192
du 2 mai 1968 qui dispose en son article 29, al. 4 que toute personne
physique ou morale est responsable des infractions commises par les
membres de son personnel ;
- En matière fiscale, l'O.L. n° 69/009 du 10 février 1969 relative aux
contributions cédulaires sur les revenus qui précise qu'une personne morale
peut subir les sanctions pécuniaires prévues aux articles 147 et 148 ;
- En droit maritime, l'O.L. n° 66/68 du 14 mars 1966 portant Code de la
navigation maritime, qui prévoit une amende pour la personne morale qui,
intentionnellement, laisse naviguer un navire dont l'état ne satisfait pas aux
conditions de sécurité ;
- L'amende prévue par la loi n° 74/003 du 5 mars 1974 relative au dépôt
obligatoire des publications est applicable à toute personne, physique ou
morale ;
- Les mesures d'exécution des décisions relatives à la zaïrianisation ont
prévu des peines applicables aux personnes physiques et morales telles que
les amendes, la déchéance d'un acquéreur et sa radiation au registre de
commerce...
Bref, si en République Démocratique du Congo, le principe qui demeure est

celui de l'irresponsabilité pénale des personnes morales, on ne peut
manquer de relever que, par des lois particulières et la jurisprudence, le
domaine de la responsabilité des personnes morales connaît une certaine
extension. La consécration du principe de la responsabilité pénale des
personnes morales, par un texte légal de portée générale, confirmerait et
couronnerait cette extension, et inscrirait ainsi le droit pénal congolais dans
le droit contemporain, dont la tendance la plus dominante est d'incriminer
certains comportements spécifiques aux groupements et de les sanctionner
en conséquence.
Il nous faut enfin préciser que la reconnaissance de la responsabilité pénale

des personnes morales laisse intacte la responsabilité personnelle éventuelle
des préposés du groupement ou des agents d'exécution. Cette solution est
expressément formulée par le NCPF : « La responsabilité pénale des
personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou
complices des mêmes faits »416.
415
C.S.J., 13 août 1971, Revue Congolaise de Droit, 1972, p.14 ; Bull., 1974, 14.
416
Article 121-2, 3ème alinéa ; voir aussi Thierry L’HOMME, La responsabilité pénale en droit anglais, in
R.D.P.C., 1995, 44.
144
SECTION II. LA PARTICIPATION CRIMINELLE
Le texte qui définit l'acte punissable montre que le sujet de l'infraction fait
partie des éléments constitutifs de toute infraction. Si la lecture du code
pénal laisse généralement penser à un seul agent, auteur du fait délictueux,
la réalité par contre est que très souvent l'infraction est l'œuvre de plusieurs
personnes. C'est la prise en compte de cette réalité qui a conduit le
législateur à définir la participation criminelle. Celle-ci est réalisée lorsque
plusieurs personnes ont contribué à la réalisation d'une infraction en y
prenant une part plus ou moins active et directe.
La participation criminelle est prévue par les articles 21 à 23 de notre code

pénal. Elle peut revêtir deux formes :
- La corréité ou la coactivité, lorsque la contribution s'avère directe ou

indispensable ;
- La complicité, lorsque l'aide apportée, sans être nécessaire, est
néanmoins utile.
Nous allons successivement étudier les conditions générales de la

participation criminelle, la corréité, la complicité, quelques dispositions
spéciales prévoyant des formes particulières de participation, la répression
de la participation criminelle et, enfin, les infractions plurales.
§ 1. LES CONDITIONS GENERALES DE LA PARTICIPATION

CRIMINELLE
Pour que la participation criminelle soit retenue à titre de corréité ou de

complicité, trois conditions doivent être réunies:
- L'existence d'une infraction principale,
- L'acte de participation selon un des modes prévus par la loi aux articles
21 et 22 du CP, et enfin,
- L'élément moral.
A. UNE INFRACTION PRINCIPALE
Toute participation n'est pas punissable. Elle ne le devient que si elle

consiste à favoriser la commission d'une infraction, un acte que la loi
condamne et sanctionne d'une peine.
Il n'y a pas participation punissable dans le chef de celui qui vient au

secours de son prochain injustement agressé. Comme il ne peut y avoir de
participation criminelle dans le fait d'apporter son aide à une personne qui
se suicide. En effet, notre droit n'incriminant pas le suicide, on ne peut
contribuer à la commission d'une infraction qui n'existe pas. De même, il n'y
145
a pas participation punissable à une infraction prescrite ou qui a fait l’objet
d’une amnistie réelle, liée à la nature même des faits417.
Précisons toutefois que si l’amnistie est personnelle, elle ne profite qu’à la

personne amnistiée, à l’exclusion des coauteurs ou des complices418.
L'infraction principale peut être consommée ou simplement tentée. Toutefois,

il importe peu que l'infraction soit imputable à l'auteur principal. Ainsi, un
participant pourra être condamné pour une infraction dont l'auteur matériel
a été acquitté pour cause de non-imputabilité ou absence de l'élément moral.
B. UN ACTE DE PARTICIPATION
Pour que la participation soit punissable, il faut qu'elle se réalise selon un

des modes prévus soit par l'article 21 du CP en ce qui concerne la corréité,
soit par l'article 22 pour la complicité.
Ainsi, la participation criminelle obéit au principe de légalité.
I. Actes limitatifs et de stricte interprétation
Les modes légaux de participation sont limitatifs et de stricte interprétation.

Ils n'admettent aucune application analogique.
Ainsi, le simple conseil criminel ne peut être retenu comme acte de

participation car il ne figure pas parmi les actes mentionnés par le code
pénal. Il en est de même du simple mandat criminel, la proposition, non
accompagnée de dons ou de promesses, de commettre une infraction
déterminée419.
II. Actes positifs
Les actes de participation sont des actes positifs, des actes de commission.
Seul un acte positif, préalable ou concomitant, peut constituer la

participation punissable à une infraction420.
Ne sera pas considéré comme ayant participé à une infraction un simple

spectateur qui ne l'a pas empêchée. Le simple fait de tolérance ne constitue
pas un acte de participation421.
417
Frédéric DESPORTES, op. cit., p. 445.
418
Crim. 10 févr. 1949, J.C.P. II. 4857, note COSTE.
419
Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n° 291. On peut relever par contre en droit comparé des
législations qui font figurer le conseil parmi les actes de participation. C’est le cas du Code criminel du
Canada, en son article 22.
420
Cass. b., 21 mai 2003, J.T., 857.
421
STEFANI et LEVASSEUR, op. cit., n° 257.
146
Il n'existe pas de corréité ou de complicité par abstention. On relève dans la
jurisprudence des décisions explicites à ce sujet :
- La participation criminelle par inaction n'est pas prévue par la loi et est
d'ailleurs contraire aux principes généraux du droit. N'est pas punissable
celui qui en raison de son autorité aurait pu empêcher la perpétration de
l'infraction et ne l'a pas fait422;
- La loi pénale ne punit pas la complicité par inaction423;
- L'abstention de la part d'un chef investi de tenir au courant l'autorité
territoriale des allées et venues suspectes d'un chef de bande résolu à
attaquer un village, même si ce chef avait le pouvoir d'empêcher cette
attaque, peut constituer un manquement professionnel mais ne rentre pas
dans les prévisions de la loi sur la participation criminelle424;
- Pour blâmable qu'elle puisse être sur le plan moral, l'abstention qui
consiste à ne pas dénoncer les irrégularités faites par un ami faussaire, à
défaut d'une assistance effective, ne constitue pas un acte de participation
criminelle425.
Toutefois, certaines abstentions circonstanciées ou qualifiées sont retenues

comme actes de participation lorsque, à l'analyse, elles s'avèrent revêtir un
aspect positif426, lorsqu’en raison des circonstances qui les accompagnent,
elles peuvent être assimilées à un acte positif427.
La Cour de cassation française a condamné comme complice l'amant qui

avait seulement assisté à l'avortement de sa maîtresse, parce que, par sa
présence et par son attitude, il avait apporté un appui moral à l'auteur de
l'avortement428.
De même, l'omission d'accomplir un devoir a été considérée comme un acte

de participation. Ainsi, la sentinelle qui, préposée à la garde d'un magasin,
s'abstient de réveiller son patron, de le prévenir de l'action d'un voleur et
laisse celui-ci fracturer la porte du magasin et emporter des marchandises, a
été condamnée comme coauteur car elle avait, par ses fonctions, un devoir
positif d'agir429.
D’après CONSTANT, doit être assimilé à une action positive, l’abus d’autorité
consistant pour un supérieur, témoin d’un délit, à ne pas intervenir, à
condition cependant que cette abstention présente le double caractère d’une
approbation et d’un stimulant430.
422
Boma, 18 sept. 1905 et 28 mars 1905, Jur. Et., II, 24.
423
Boma 18 sept.1906, Jur. Et., II, 148 ; 23 avril 1907, Jur. Et., II, 182.
424
Boma, 1er février 1916, Jur. Col., 1926, 311.
425 ère
I Inst. Léo (Appel), 13 juil. 1951, J.T.O., 1954, 35.
426
Lamy, op. cit., p. 353.
427
A. DE NAUW, Chronique semestrielle de jurisprudence, in R.D.P.C., 2004, 530.
428
Crim., 5 nov. 1941, S. 1942. 1.98, note BOUZAT ; voir aussi Crim. 27 juin 1971, Bull., n° 284, obs. LEGAL,
R.S.C., 1972, 375.
429 ère
I Inst. Stan. (Appel), 28 oct.1953, 139 ; Elis., 27 juin 1915, Jur. Col., 1926, 4.
430
CONSTANT, Traité de droit pénal, tome I, 337.
147
On peut aussi relever que l'attitude encourageante d'un supérieur vis-à-vis

des actes de son subordonné a été retenue comme acte de participation. Il
s'agissait, dans le cas d'espèce, d'un chef de village, jouissant d'une autorité
réelle sur les habitants, qui avait assisté aux préparatifs d'un assassinat et à
l'assassinat431.
L'abstention peut faire l'objet d'une disposition particulière et être punie

comme infraction sui generis. C'est le cas notamment des articles 66 bis et s.
du CP qui incriminent la non-assistance à personne en danger.
III. Actes consommés
Pour être punissable, l'acte de participation doit être consommé. «Si l'on peut
être poursuivi comme complice d'une infraction tentée par un tiers, on ne
peut pas l'être pour avoir tenté d'être complice. S'il y a une complicité de
tentative, il n'y a pas de tentative de complicité faute de fait principal
punissable.»432
IV. Actes antérieurs ou concomitants
Enfin, pour être constitutif de participation, l'acte doit être antérieur ou

concomitant à la commission de l'infraction. Sont en principe exclus les actes
postérieurs.
Toutefois, il existe une difficulté résultant de l'article 22, al. 4 du CP qui

parle des faits qui «ont consommé» l'infraction (art. 67, al. 4 CPB).
L'interprétation de ce texte pourrait laisser entendre que des actes

postérieurs à la commission de l'infraction peuvent être considérés comme
des actes de complicité. D'après la doctrine et la jurisprudence dominantes
cependant, ce sens ne doit être retenu qu'en ce qui concerne la complicité du
vol433 et la complicité d'usage de faux, lorsque l'usage est fait par le faussaire
lui-même434. Les termes de l'article 22, al. 4 CP signifient alors que sont
complices ceux qui :
- Aident le voleur à transporter les biens volés hors des lieux où ils
viennent d'être soustraits ;
- Aident le faussaire à faire usage de l'écrit ou de l'objet altéré ou
contenant de faux renseignements.
431
Terr. Nouv. Anvers, 24 août 1903, Jur. Et., I, 276.
432
STEFANI et LEVASSEUR, op. cit., n°258.
433
Voir sur la question E. LAMY, op. cit., p. 354 et s.
434
148
Telle est aussi l'interprétation qui se dégage des travaux préparatoires au
code pénal belge de 1867435.
V. Le problème posé par les actes de participation commis à

l’étranger
Le coauteur ou le complice d’une infraction commise au Congo est

justiciable des juridictions pénales congolaises, même si les actes de
participation n’ont été commis qu’en dehors du territoire congolais436.
C. L'INTENTION CRIMINELLE
La résolution criminelle est la troisième condition de la participation

punissable. Elle en constitue l'élément moral. Lorsqu'il pose son acte, le
participant doit savoir qu'il favorise l'exécution d'une infraction déterminée.
Bien plus, il faut qu'il y contribue volontairement, « dans l'intention d'y

participer, avec le dessein d'en faciliter la préparation ou l'exécution»437.
Il faut «l'intention de contribuer à l'acte délictueux consommé ou tenté par

autrui.»438
L'élément moral de la participation criminelle ne se ramène pas à la simple

simultanéité ou juxtaposition avec l'acte principal. Il ne suffirait pas que des
agents commettent la même infraction conjointement. Il faut une union, «un
concours de volontés pour atteindre un projet commun»439. Il faut que l'agent
recherche ou accepte de s'associer à la commission de l'infraction principale.
C'est ainsi que la rencontre fortuite des deux voleurs dans un grenier ne
suffirait pas à réaliser le concours de volontés constitutif de l'élément moral
dans la participation criminelle. Par ailleurs, l'intention criminelle du
participant ne doit pas impliquer la préméditation ou le concert préalable. Il
est vrai qu'elle résulte le plus souvent d'un concert préalable; mais elle peut
aussi se former et se révéler au moment de l'action. L'essentiel est que
l'auteur principal et les participants aient agi «ensemble et de concert pour
commettre l'infraction»440. La Cour Suprême de Justice a même jugé que la
seule conscience de provoquer l’infraction pouvait suffire441.
Ce sera le cas si les deux voleurs du grenier transcendaient le hasard de leur

rencontre, et décidaient de coopérer afin de «rentabiliser» au maximum leur
entreprise.
435
Loc. cit.
436
Voir une solution jurisprudentielle belge allant dans ce sens, Cass., 8 août 1994, Pas., I, 670 ; 28 juin 1994,
Pas., I, 654.
437
HAUS, op. cit., I, n° 495; J. LARGUIER, Chronique de jurisprudence, in R.S.C., 1979, 75.
438
Crim., 6 août 1924, Bull., n° 323 ; 16 mars 1970, J.C.P. II. 16813.
439
440
441
C.S.J., 31 août 1984, en cause MP c/KASHWANTALE et csrts, BA, 1980-1984, 507-517.
149
La Cour d’appel d’Ontario a jugé que le terme « intention commune »
signifiait que deux ou plusieurs personnes doivent avoir le même but illégal
à l’esprit. Cette intention peut se former au moment de la perpétration de
l’infraction, car l’intention de poursuivre une fin illégale et de s’assister
mutuellement peut prendre forme à cet instant442.
L'exigence de l'élément moral résulte même des termes légaux:
- «pour la commettre» (art. 22, al. 2 CP)

- «sachant qu'ils devaient y servir» (al. 3)
- «avec connaissance» (al. 5).
La connaissance et la volonté de l'agent de participer à une infraction

doivent exister au moment où il apporte son concours, son assistance ou
son aide. Elles doivent être concomitantes à l'acte de participation443.
Certains auteurs, se basant sur cette exigence de la résolution criminelle,

enseignent qu'il ne peut y avoir participation criminelle pour toutes les
infractions non-intentionnelles444.
Nous considérons ce point de vue comme erroné pour deux raisons :
1) Le CP congolais admet, en principe, la participation criminelle

pour toutes les infractions, quelle que soit leur gravité et quel que soit
l'élément moral exigé.
2) Même si la loi
n'exige pas l'intention comme élément constitutif de certaines infractions,
celles-ci peuvent, en fait, être commises avec intention et, en conséquence,
être le résultat d'un concours de volontés, d'une acceptation par tous les
agents de s'associer à l'acte incriminé445.
Bien que la jurisprudence reste divisée, nous pouvons néanmoins relever des
décisions qui ont reconnu l'application des règles de participation même aux
infractions non-intentionnelles.
Le Tribunal d'Appel du Rwanda-Urundi a jugé qu'il n'existait aucune

limitation à l'application des règles de la participation et qu'il fallait admettre
qu'un agent pût être déclaré coupable d'avoir participé aux faits
infractionnels, même contraventionnels, dès qu'il avait accompli
volontairement les actes prévus aux articles 21 et 22 du CP, livre I. C'est
442
La Reine c/VANG (1999), cité par Guy COURNOYER et Gilles OUIMET, op. cit., p. 66
443
Loc. cit.
444
Voir G. MINEUR, op. cit., p. 81 ; L. BOURS, Note sous Tribunal du Ruanda-Urundi, 26 juin 1951, J.T.C.,
1952 ; HAUS, op. cit., I, n° 496.
445
Voir NYABIRUNGU, La faute punissable dans les infractions routières, Etude de droit comparé. Thèse de
Doctorat, Louvain-la-Neuve, 1980, p. 119 et s.; D. ALLIX, Essai sur la co-action. Contribution à l'étude de la
genèse d'une notion prétorienne, L.G.D.J., Paris, 1976, n° 129 et s.; V. DE JULEMONT, Notes sur l'application
des règles de la participation criminelle en droit congolais, in R.J.C.B. 1952, 279.
150
ainsi qu'il condamna un employeur comme coauteur des infractions de
roulage commises par son chauffeur446.
Les délits d'imprudence demandent qu'on s'exprime à leur propos avec plus
de nuance. Certes, en principe, rien ne devrait s'opposer à ce que les règles
de la participation leur soient applicables447, et il existe d'ailleurs des
décisions dans ce sens.448
Mais, nous pensons que, compte tenu de la structure matérielle même du

délit d'imprudence et de la nature de l'élément moral qui est très souple,
toute personne qui concourt à la réalisation du délit culpeux doit répondre
en tant qu'auteur. Du moment que son comportement a produit le résultat,
tous les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis, y compris la faute
personnelle449.
La Cour de cassation de Belgique a décidé en des termes très clairs qu’ «en
matière de délits d'imprudence, la participation criminelle ne se conçoit
pas.»450
§ 2. LES MODES LEGAUX DE LA CORREITE
Ceux qui se rendent coupables d'une participation principale, ceux qui

apportent à la réalisation de l'infraction une aide nécessaire, indispensable
sont des auteurs ou de coauteurs.
La loi détermine limitativement les actes, les modes par lesquels la corréité
ou la coactivité se réalisent. Ils sont énumérés à l'article 21 de notre CP :
- L'exécution matérielle et la coopération directe

- L'aide indispensable
- La provocation privée et publique.
446
26 juin 1951, R.J.C.B., 177 ; Boma, 11 nov. 1913, Jur. et Dr. du Congo, 1921, 353.
447
MERLE et VITU, op. cit., n° 411 ; STEFANI et LEVASSEUR, op. cit., n° 267 ; DONNEDIEU de
VABRES, op. cit., n° 434.
448
Tr. Appel Ruanda-Urundi, 26 juin 1951, R.J.C.B., 177 (blessures involontaires).
449
Cass. fr. crim. 17 novembre 1887, Bull., 392 ; 14 décembre 1935, D.P., 1935.1.96; Chambéry, 8 mars 1956,
J.C.P. 1956, II.9234, Note VOUIN.
Voir MERLE et VITU, loc. cit. ; DONNEDIEU de VABRES, loc. cit., HAUS, op. cit., I, n° 496.
450
Cass. 15 octobre 1986, Pas., 1987. I, 185 ; R.D.P.C.,1987, 166, avec note.
151
A. L'EXECUTION MATERIELLE ET LA COOPERATION DIRECTE
Ce mode de corréité couvre deux aspects :
- L’exécution matérielle proprement dite ;

- La coopération directe.
I. L’exécution matérielle
Elle consiste à poser les actes qui constituent l'infraction ou une partie de sa
réalisation (art.21, al. 2, première partie). Nous pouvons donner les exemples
suivants:
- Celui qui tue pose l'acte matériel constitutif de meurtre;

- Ceux qui frappent, réalisent l'acte matériel de coups et blessures;
- Ceux qui appréhendent et soustraient frauduleusement un bien
commettent les actes matériels constitutifs de vol ;
- La corréité d’un homicide préterintentionnel (art. 48 CP) a été retenue
par la Cour Suprême de Justice dans le chef d’un individu qui avait,
notamment par ses aveux, reconnu avoir participé à une bagarre généralisée
au cours de laquelle il y avait eu mort d’homme451.
II. La coopération directe
Elle consiste dans l'intervention directe de l'agent dans la commission de

l'infraction sans qu'il réalise toutefois les éléments matériels prévus par la
définition légale (art. 21, al. 2 in fine).
- Celui qui immobilise la victime pendant qu'un autre l'égorge coopère

directement au meurtre ;
- Celui qui tient en respect les occupants d'une maison pendant qu'un
autre la pille coopère directement au vol et en est coauteur ;
- Celui qui empêche volontairement et sciemment la victime d'un
assassinat de se dérober par la fuite à l'agression de l'assassin, coopère
directement à l'exécution du crime et se rend coupable d'assassinat 452 ;
- Est coauteur du vol à la tire celui qui accompagne l'auteur du vol pour
recevoir le montant volé au moment de la soustraction453.
B. AIDE ET ASSISTANCE INDISPENSABLES
451
C.S.J., 18 févr. 1998, R.P. 1884, en cause LUBAMBA NZENGA c/MP, YODI SHUNGU et YAMFU
MAYALA, inédit.
452
Boma, 10 juillet 1908, Jur. Et., II, 133.
453
Distr. Bas-Congo, 18, Rev. Pén., 1931, 277, cité par E. LAMY, op. cit, p. 352.
152
La loi considère aussi comme «coauteurs» de l'infraction ceux qui ont prêté
pour son exécution une aide telle que, sans leur assistance, l'infraction n'eût
pu être commise.
Si le crime pouvait être commis sans leur assistance, peut-être avec un peu
de difficultés, mais cela importe peu, ceux qui auront concouru à l'infraction
seront des complices.
Toutefois la nécessité de l'aide est relative. Il suffit que sans elle, l'infraction
n'ait pas pu être commise de cette façon concrète : aussi facilement, aussi
rapidement, avec la même sécurité, le jour où elle a eu lieu ...454
Seront considérés comme coauteurs pour aide indispensable :
- Le domestique qui ouvre aux voleurs la porte de la maison de son

maître ;
- Celui qui fait le guet pendant que ses amis volent à l'intérieur d'une
maison455 ;
- Celui qui, pendant que son ami enlève une personne, l'attend dehors
avec sa voiture, moteur en marche ;
- Celui qui cède une personne placée sous son autorité familiale sachant
qu'elle est destinée par ceux auxquels on la remet à être tuée456.
C. LA PROVOCATION PRIVEE ET PUBLIQUE
Elle consiste à faire naître la résolution criminelle ou à la renforcer. Le

provocateur est aussi appelé auteur intellectuel ou moral.
La corréité par provocation n'est retenue que lorsque celle-ci a été suivie
d'effet, lorsque l'infraction à laquelle on a provoqué l'auteur matériel est
consommée ou au moins tentée. Cela répond à la condition générale de
l'exigence d'une infraction principale.
I. Deux formes de provocation
La loi prévoit deux formes de provocation :

- La provocation privée et
- La provocation publique.
a) La provocation privée (Art.21, al. 4)
Elle se réalise par :

- Des offres, dons ou promesses;
- Des menaces;
- Des abus d'autorité et de pouvoir ;
454
455 ère
I Inst. Kasaï, 8 avril 1954, J.T.O., p. 43.
456
Elis., 27 juin 1915, Jur. Col., 1926, 41.
153
- Des machinations ou artifices coupables.
Tous ces moyens, pour être retenus, doivent avoir déterminé l'auteur
principal à agir. Leur énumération est limitative. C'est ainsi que les
suggestions comme l'approbation du projet criminel ne peuvent constituer
une provocation.
1) Offres, dons ou promesses
Sera considéré comme coauteur de l'infraction le provocateur qui aura

accompagné sa proposition des dons, des offres ou des promesses. Il importe
peu que ses promesses aient été tenues, l'essentiel étant qu'elles aient
déterminé l'auteur principal à commettre l'infraction.
La proposition du provocateur doit être acceptée par l'auteur matériel de

l'infraction pour que le lien de solidarité et le concours de volontés existent.
En ce qui concerne la provocation par dons, offres ou promesses, on parle
aussi de mandat criminel.
2) Menaces
Celui qui, par des menaces, aura déterminé une personne à commettre une
infraction, sera considéré comme coauteur de celle-ci.
Le juge ne doit prendre en compte ni la gravité, ni la nature, ni l'actualité ou

l'imminence du danger que la menace comporte. Il suffit qu'elle ait déterminé
l'agent à commettre l'infraction.
C'est une question de fait que le juge tranchera en tenant compte des
circonstances objectives: l'âge, le sexe, la condition sociale, le caractère, le
niveau d'instruction, etc., aussi bien dans le chef du provocateur que du
provoqué.
Il arrivera souvent que la réalité de la menace soit telle qu'elle annihile ou
diminue la liberté et la volonté de l'agent. On retiendra alors la contrainte
morale irrésistible si l'exercice de la liberté a été anéanti, et s'il ne s'agit que
de la simple diminution, le juge pourra accorder des circonstances
atténuantes à l'auteur principal457.
3) Abus d'autorité et de pouvoir
Sera coauteur de l'infraction celui qui, par abus d'autorité ou de pouvoir,

détermine l'agent à poser son acte.
L'ordre de commettre l'infraction constitue une hypothèse différente du

mandat. Dans ce dernier cas, le mandant s'adresse à des gens qui ne lui
doivent pas obéissance. Ils traitent entre gens égaux, souvent en amis.
457
Voir MINEUR, op. cit., pp. 84-85 ; HAUS, op. cit., I, n° 535-536.
154
Tandis que l'ordre suppose «supériorité d'une part, infériorité de l'autre ; il
est donné à des personnes soumises à notre autorité ou à notre pouvoir.»458
L'autorité dont la loi parle consiste dans la puissance que des personnes
privées exercent sur d'autres. Elle peut être légale (l'autorité des maris sur
leurs épouses ; des pères et mères sur les enfants...); comme elle peut être
de fait, comme celle des ascendants sur les descendants, des maîtres sur les
domestiques, des instituteurs sur les élèves, etc.
Par pouvoir, la loi vise l'autorité hiérarchique, qui s'exerce sur les
subordonnés459.
Ont été considérés comme coauteurs pour abus d'autorité ou de pouvoir :
- Le chef indigène qui provoque directement ses sujets à dépecer un

cadavre et le manger460;
- Le père qui incite son fils mineur à voler et puis recèle le bien volé461.
Mais quelle que soit l'autorité de la personne qui donne un conseil, celui-ci
ne suffirait pas à constituer une provocation punissable.
4) Machinations ou artifices coupables
Est coauteur d'une infraction celui qui, par des moyens divers, provoque une
erreur dans l'esprit de l'agent, et le détermine ainsi à commettre l'infraction.
Sous les mots «machinations ou artifices coupables», la loi vise «la fraude, le
déguisement, la ruse dont on fait usage pour tromper celui que l'on veut
déterminer à commettre un crime »462.
La Cour Suprême de Justice a jugé que

« La participation criminelle par artifices coupables suppose des actes de ruse
en vue de surprendre la bonne foi de la personne qui, en suite de ses actes est
amenée à commettre l’infraction ; ensuite, l’auteur des artifices coupables doit
avoir prévu l’infraction comme suite nécessaire de ses machinations. »463
Il s'agira souvent de tromper l'auteur sur le caractère légitime ou légal de

l'acte que l'on veut lui faire commettre, ou encore sur sa conformité avec un
idéal moral, politique ou religieux.
458
459
Loc. cit.
460
Boma, 14 avril 1908, Jur. Et., II, 22.
461
Elis. 23 avril 1941, R.J.C.B., 150.
462
463
C.S.J., 22 déc. 1999, R.P.A. 244, en cause MP c/Stés FORABOLA et crts c/Martin José d’OLIVERA
YUMBU-di-TSHIBUKA et crts, inédit.
155
Constitue un acte de corréité le fait pour quelqu'un voulant se venger d'une
femme, de persuader faussement son mari qu'elle a commis l'adultère, et le
détermine ainsi à la frapper ou à la tuer sous l'emprise de la colère464.
Le prévenu qui, par la promesse de l'abondance matérielle, a amené sa

victime à sortir frauduleusement de la chambre forte une somme d'argent
dont il s'est approprié ensuite, a participé par machinations et artifices à
l'infraction de détournement des deniers publics par elle perpétrée465.
L'auteur matériel est généralement moins coupable que le provocateur et

pourra même, si l'erreur est invincible, bénéficier de la cause de non-
imputabilité466.
b) La provocation publique (Art. 21, al. 5)
La provocation publique ne doit pas remplir toutes les conditions strictes

propres à la provocation privée. Elle s'adresse notamment à un nombre
indéterminé des personnes quelconques. C'est la publicité qui, par l'impact
qu'elle peut avoir sur les masses, est le danger social à combattre. Il y a
publicité, lorsque la provocation se réalise dans un lieu public ou dans une
réunion publique. Le lieu peut être public par nature, lorsqu'il est destiné au
public ou est ouvert au public d'une manière permanente. Il en est ainsi des
rues, des routes, des églises, des places publiques. Le lieu peut devenir
public par destination, lorsque le public y est admis temporairement, à
certaines époques, à certains jours ou à certaines heures. Ainsi, même un
lieu privé peut devenir public si le public s'y trouve admis.
La provocation doit être directe. Il faut que le provocateur ait poussé

plusieurs personnes réunies à la commission d'une infraction déterminée.
L'incitation à la haine ou à l'hostilité, si grave soit-elle, ne constituera pas un
acte de participation, si elle ne révèle pas de manière non équivoque, la
volonté du provocateur de déterminer les gens réunis à commettre telle
infraction. Il en est de même des critiques ou des polémiques même violentes
mais qui restent lointaines et sans relation directe avec la commission de
l'infraction.
La provocation publique doit se réaliser par discours, placards, écrits,

dessins et emblèmes.
Par discours, la loi entend toute allocution, tout propos, toute parole qui
pousse au délit. Il n'est donc pas nécessaire que le propos tenu ait un
certain développement. Il a été jugé qu'un seul cri peut constituer un
discours, au sens de l'article 21, al. 5 du CP467. Par contre, ne constituent
pas un discours des propos tenus à voix basse.
464
Pandectes belges, V° co-auteur, n°529.
465
C.S.J., 31 août 1984, R.P.A. 84, en cause M.P. c/KASHWANTALE et crts, BA, 1980-1984, 2001, 507-517.
466
467 ère
I Inst. Eq., 22 mars 1951, R.J.C.B., 152.
156
Ce qui fait des placards un moyen de participation, c'est leur affichage.

Celui-ci est considéré comme réalisé lorsque le placard est attaché à un mur
ou à tout autre objet, ou lorsqu'il est promené parmi le public468.
Il faut entendre par écrits imprimés ou non ce qu'ils signifient selon leur sens
usuel. Leur mode de reproduction importe peu: dactylographie, photocopie,
polycopie, etc.
Enfin, par dessins et emblèmes, le législateur vise les images, caricatures,

quel que soit le mode de reproduction; le mot emblème vise la reproduction
des figures symboliques469.
Pour être punissable, la provocation publique doit être suivie d'effet, c'est-à-
dire qu'elle doit conduire à une infraction déterminée, sous la forme d'une
infraction consommée ou tentée.
II. Deux questions essentielles
Deux questions essentielles se posent en matière de provocation. Elles sont

relatives l'une, à l'étendue de la responsabilité du provocateur, et l'autre, à
l'incidence du désistement volontaire du provocateur sur la punissabilité de
la participation.
a) Etendue de la responsabilité du provocateur
La responsabilité du provocateur est entière et identique à celle de l'auteur

matériel lorsque celui-ci est resté dans les limites du mandat ou de l'ordre
reçu.
Mais, lorsque l'auteur s'écarte des instructions reçues, trois hypothèses sont
possibles :
1. Le provocateur avait précisé le mode d'exécution de

l'infraction, le choix des moyens et leur usage
Dans ce cas, il ne répondra que de l'infraction qu'il avait ordonnée.470
Nous pouvons donner l’exemple de l'agent qui avait reçu l'ordre de

commettre un vol simple, mais contrairement aux ordres reçus, commet un
vol avec circonstances aggravantes. La participation sera retenue
uniquement pour le vol simple471.
2. Le provocateur a donné un ordre indéterminé
468
Voir Pandectes belges, V° co-auteur, n° 574-575.
469
MINEUR, op. cit., p. 87.
470
471
Loc. cit.
157
Dans ce cas, il faut distinguer selon que, d'après les circonstances, l'agent
provoqué avait ou non des raisons de croire qu'il agissait conformément à
l'ordre reçu.
Si les raisons existent, le provocateur sera punissable à titre de coauteur

pour l'infraction commise. Ainsi, s'il avait donné l'ordre de voler dans une
maison fermée, il est normal qu'il réponde du vol commis avec effraction,
escalade ou usage de fausses clés.
Par contre, si ces raisons n'existent pas, si pour faciliter le vol ou en assurer
l'impunité, l'agent provoqué tue, «il serait injuste de rendre le mandant
responsable des moyens employés par le mandataire contrairement aux
intentions bien évidentes du premier.»472
Cette solution est de bon sens. Toutefois, elle n'est pas toujours suivie et au
nom de la théorie de l'emprunt de criminalité, une certaine doctrine et une
certaine jurisprudence considèrent que les circonstances aggravantes réelles
retrouvées dans le chef de l'auteur principal doivent s'étendre à tous les
participants473.
Et, en application de ce principe, elles retiennent la responsabilité du

participant même dans le cas où le meurtre commis pour faciliter le vol l'a
été à son insu, contre toute prévisibilité ou même contre son gré, reprenant
ainsi à leur compte la fameuse maxime médiévale : «Versanti in re illicita,
omnia imputantur quae sequuntur ex delicto». Qui veut l'antécédent veut le
conséquent.
Dans tous les cas, le moins que l'on puisse dire est que la théorie de
l'emprunt de criminalité, est rejetée par la doctrine la plus moderne d'un
droit pénal fondé sur la culpabilité personnelle.
3. L'ordre est précis, mais l'agent commet une infraction

toute différente
Il est évident qu'il ne saurait être question de déclarer punissable le

provocateur. Acte de participation, la provocation n'existe que s'il y a un
concours de volontés pour la commission d'une infraction déterminée. Ce
concours fait défaut lorsque l'agent commet un délit auquel le provocateur
n'a pas pu songer.
Dans une espèce sur laquelle a statué la Cour de cassation de France,

l'amant d'une dame avait donné mission à un individu de tuer le mari de
celle-ci. Le mandataire, de son propre gré, décida et réussit à tuer une autre
472
473
Voir notamment E. LAMY, op. cit., 364. Le problème ainsi formulé ne regarde pas seulement la provocation,
mais tous les modes légaux de participation à titre de corréité ou de complicité.
158
personne, sans qu'aucun fait de participation n'ait été relevé à la charge de
l'amant en ce qui concerne ce meurtre.
La solution retenue par la Cour est qu'il n'y avait pas participation criminelle
dans le chef du donneur d'instruction pour le meurtre commis et encore
moins pour le meurtre commandé, mais non exécuté474.
Si l'agent exécute partiellement ou imparfaitement l'ordre reçu, la

participation du provocateur ne sera retenue que pour l'infraction
effectivement réalisée ou tentée. Si au lieu de tuer, le mandataire s'est
contenté de frapper la victime, le mandant sera coauteur des coups et
blessures475.
b) Désistement du provocateur
Le provocateur, après avoir incité au crime, peut changer d'avis. Pour que
ce changement d'avis soit considéré comme ayant rompu la solidarité entre
lui et l'auteur matériel, il faut qu'il ait été révélé à ce dernier de manière
expresse, et à temps.
L'agent qui, ayant connu ce désistement, poursuit néanmoins la réalisation

de l'infraction, «agit exclusivement pour son propre compte»476.
S'il n'a pas connu le désistement en temps utile, le provocateur reste

coauteur de l'infraction qui sera réalisée.
Si la révocation arrive à la connaissance de l'auteur matériel au moment où

l'infraction est dans la phase du commencement d'exécution, l'interruption
volontaire par l'agent profitera à celui-ci et au provocateur. Ils échappent
ainsi à toute peine, à moins que les actes déjà posés ne soient constitutifs
d'une autre infraction477.
Il peut inversement se faire que le désistement provienne plutôt de l'auteur

matériel et à l'insu ou contre la volonté du provocateur. Ils échappent aussi
à toute peine, à moins que les actes déjà posés ne soient constitutifs d'une
autre infraction478.
§ 3. LES MODES LEGAUX DE LA COMPLICITE
La complicité est une modalité atténuée de la participation punissable. Les

complices d'une infraction sont ceux qui apportent à sa réalisation une aide
utile, mais non indispensable.
474
Crim., 10 mars 1977, Bull., 91, obs. J. LARGUIER, Chron. jur., in R.S.C., 1979, 76.
475
HAUS, op. cit., I, n° 523, MINEUR, op. cit., p. 84.
476
477
HAUS op. cit., I, n° 526.
478
Loc. cit.
159
La loi a prévu, de manière limitative, les modes de complicité (art. 22) :
- Les instructions données pour commettre l’infraction;

- Les moyens fournis et qui ont servi à la commission de l'infraction ;
- L'aide accessoire apportée à la commission de l'infraction et, enfin,
- Le fait de loger habituellement certaines catégories de malfaiteurs.
Cette énumération étant limitative et de stricte interprétation, il en découle

qu'on ne peut retenir à titre de complicité un acte qui n'y figure pas. C'est
ainsi que n'est pas complice celui qui ne s'oppose pas à la commission d'une
infraction alors qu'il en est témoin, ou celui qui, sachant qu'une infraction
va se commettre, ne la dénonce pas479.
A. INSTRUCTIONS
On retiendra comme actes de complicité :
- Le fait de fournir des renseignements et des indications de nature à

faciliter l'accomplissement d'une infraction ;
- Le fait de dresser un plan d'exécution d'une infraction et d'en
déterminer les obstacles 480;
- Le fait de donner son identité au prévenu, laquelle identité est
reproduite dans le certificat d’enregistrement incriminé. Il s’agit là, dit la
Cour Suprême de Justice, d’une « aide non indispensable sans doute, mais
sans laquelle l’infraction de faux n’aurait pas été commise »481.
Le simple avis n'est pas suffisant.
Les renseignements doivent avoir été donnés en vue de favoriser l'exécution

d'une infraction déterminée. N'est pas complice le domestique qui,
imprudemment, donne des indications sur le plan de la maison de son
maître, même si ces indications ont été utiles, voire déterminantes dans le
vol ultérieurement commis dans cette maison par ses camarades.
Les instructions seront retenues comme acte de complicité, même si, en fait,
elles n'ont pas servi à la commission de l'infraction.
Cette solution se justifie pour deux raisons :
- Les termes de la loi : «des instructions pour la commettre»;

- Le fait que, même si les instructions n'ont pas effectivement servi, elles
ont remonté le moral de l'agent, de telle sorte qu'on peut dire que sans elles,
l'auteur matériel ne se serait probablement pas rendu sur les lieux de
l'infraction.
479
Voir GARCON, op. cit., art.60, n° 267-268 ; Cass. b. 24 septembre 1951, Pas., 1952.I.13.
480
481
C.S.J., 22 avril 1998, R.P.A. 232-234, en cause M.P. et LEVI VICTORIO c/KAYEMBE KAKING et crts.
160
Les instructions, comme tout autre acte de participation, doivent être suivies
d'effet. Il n'y a pas complicité si l'infraction à la commission de laquelle les
instructions étaient destinées n'a été ni consommée ni tentée.
B. FOURNITURE DE MOYENS
Les moyens en question sont des armes, des instruments, des documents et
tout autre moyen de nature et destiné à faciliter la commission de
l'infraction. Il faut que l'agent qui les a fournis ait su qu'ils devaient servir à
la réalisation de l'infraction et qu'ils aient effectivement servi à cette
infraction. Il faut que l’agent qui les a fournis ait su qu’ils devaient servir à la
réalisation matérielle de l’infraction.
Il faut qu’ils aient effectivement servi à la réalisation de cette infraction, soit
directement en concourant au fait matériel constitutif de l’infraction, soit
indirectement par l’encouragement et l’apport à la détermination de l’agent,
que constitue cette fourniture de moyens.
Dans le cas contraire, si l’activité de l’agent n’a en rien aidé à la réalisation

de l’infraction, si aucun fait susceptible d’encourager l’auteur principal ne
peut être imputé à celui qui n’a fourni qu’un moyen non utilisé, il n’y a pas
participation punissable, comme il n’y a pas participation punissable à titre
de complicité si l’auteur principal s’est servi d’un autre moyen482.
C. AIDE ACCESSOIRE
Se rendent aussi complices de l'infraction ceux qui apportent à sa réalisation

une aide accessoire, une aide non indispensable mais utile dans les faits qui
ont préparé, facilité ou consommé l'infraction.
Ont été condamnés comme complices :
- Le policier qui avait fourni à des malfaiteurs des renseignements sur

l'activité de la police afin de leur faciliter le vol 483 ;
- L'individu qui avait téléphoné pour faire venir la victime484 ;
- Le garagiste qui avait falsifié le compteur en vue d'aider son client qui
voulait vendre une voiture d'occasion à commettre la fraude sur la
marchandise485;
- Le propriétaire d'un véhicule d'occasion qui l'avait confié à un
conducteur dont il savait qu'il n'était pas porteur du permis de conduire486.
482
Loc. cit.
483 ère
I Inst. (Appel), Elis., 5 novembre 1929, R.J.C.B.,1930, 30.
484
Crim. 21 février 1968, J.C.P. 1969; II. 15703 ; note de LESTANG.
485
Laval, 5 mars 1965, D. 628.
486
Trib. Poitiers, 6 avril 1973, Gaz. Pal., 1974. Somm. Nancy, 6 mars 1975, Gaz. Pal.,I.433, obs. LARGUIER,
R.S.C., 1976, 953.
161
Nous avons déjà rencontré la difficulté que soulèvent les mots «ou dans ceux
qui l'ont consommée» et qui laissent croire que les actes de participation
peuvent être postérieurs à la commission de l'infraction.
Nous nous rallions à la doctrine de HAUS, auteur du C.P. belge, selon

laquelle cette solution s'applique particulièrement à la complicité de vol et à
la complicité d'usage d'un faux, lorsque l'usage est fait par le faussaire lui-
même, et signifie «aider les voleurs à transporter les choses volées hors des
lieux où elles viennent d'être prises ; aider les faussaires à faire usage de
l'écrit ou de l'objet faux.»487
Il importe de préciser que cette aide doit avoir été préalablement

concertée488.
D. RECEL DES MALFAITEURS
Le quatrième mode légal de participation est spécial. En effet, contrairement

aux conditions générales de la participation, la complicité pour recel des
malfaiteurs ne vise pas une infraction déterminée, mais porte sur une
activité criminelle plus générale consistant dans des actes de brigandage ou
de violence contre la sûreté de l'Etat, la paix publique, les personnes ou les
propriétés.
Même dans cette hypothèse, ce recel doit avoir été préalablement concerté,
car « il est impossible de prendre une part quelconque à un crime qui a pris fin
»489.
Seront considérés comme complices ceux qui, connaissant que tels individus
se livrent à ce genre d'activité, leur auront fourni habituellement logement,
lieu de réunion ou de retraite.
Précisons enfin qu l'interprétation de cette disposition doit être stricte, et il

ne saurait être question de considérer comme complices ceux qui
fournissent logement aux escrocs, aux faussaires ou aux filous490.
§ 4. DISPOSITIONS SPECIALES
Il existe dans le C.P. quelques dispositions spéciales qui prévoient des

formes particulières de participation, échappant aux conditions générales. Il
en est ainsi de :
- L'article 95 du CP : quand une épreuve superstitieuse est cause d'une

lésion corporelle, le simple fait d'y avoir participé sera considéré comme un
487
Op. cit., I, n° 560.
488
Op. cit., n° 562.
489
Loc. cit.
490
G. MINEUR., op. cit., p. 94.
162
acte de complicité de l'infraction qui s'en est suivie, même si par ailleurs
l'épreuve n'était pas punissable en elle-même;
- L'article 78: l'imputation d'un fait, en abusant des croyances
superstitieuses, qui aura incité à la commission d'une infraction, sera
considérée comme un acte de complicité.
Dans d'autres dispositions, le législateur érige certains actes de participation

en infractions autonomes. Il en est ainsi :
- Des articles 67 et 68 qui punissent ceux qui enlèvent ou font enlever,

arrêtent ou font arrêter, détiennent ou font détenir arbitrairement ;
- De l'article 129 qui punit la subornation des témoins. Sans cette
disposition, la subornation devrait s'analyser comme une participation à
l'infraction de faux témoignage ;
- Des articles 63 et 64 qui incriminent la provocation en duel.
§ 5. REPRESSION DE LA PARTICIPATION
Les sanctions sont prévues par l'article 23 CP. Elles varient selon qu'il s'agit
des coauteurs ou des complices.
Les coauteurs sont des auteurs. Il est donc normal qu'ils encourent les
mêmes peines.
En ce qui concerne les complices, ils sont passibles «d'une peine qui ne
dépassera pas la moitié de la peine qu'ils auraient encourue s'ils avaient été
eux-mêmes auteurs» (art. 23 al. 3, CP).
Lorsque la loi prévoit la peine de mort ou la servitude pénale à perpétuité

pour les auteurs, les complices encourent la servitude pénale de 10 à 20 ans
(art. 23, al.4, CP).
Cependant, les prévisions légales n'excluent pas qu'en fait le complice puisse
être condamné à une peine plus rigoureuse que l'auteur principal, «compte
tenu de sa culpabilité propre et des circonstances qui lui sont personnelles»491.
§ 6. INFRACTIONS PLURALES
Il importe de distinguer l'hypothèse de participation criminelle de celle

d'infractions plurales. Celles-ci existent par la collusion de deux ou plusieurs
personnes. Leur nature ainsi que leur définition légale imposent qu'elles ne
puissent se réaliser que par la coopération matérielle de deux personnes.
Le droit pénal congolais nous offre de nombreux exemples de ce type

d'infractions :
491
STEFANI et LEVASSEUR, op. cit., nos 272 et sv.
163
- L'adultère exige pour sa commission l'activité commune de deux
personnes de sexe opposé. L'une des deux personnes ne peut être poursuivie
sur base des articles 21-23 CP, car chacune est auteur à part entière de
l'infraction. Cela n'exclut pas cependant qu'une troisième personne se rende
participant à l'infraction par l'aide apportée aux délinquants;
- La corruption est une infraction plurale. Celui qui corrompt le
fonctionnaire ne pose pas un acte de participation mais se rend bien
coupable de corruption active, tandis que son partenaire est coupable de
corruption passive (art.147 et s. du code pénal);
Il a été jugé que la corruption active et la corruption passive sont des

infractions distinctes et indépendantes l’une de l’autre, de sorte que l’acte du
corrupteur n’est pas un acte de participation à l’acte de celui qui s’est laissé
corrompre ; par contre, le corrupteur et le corrompu peuvent avoir, chacun
en ce qui le concerne, des coauteurs ou des complices492 ;
- L'association des malfaiteurs est une infraction plurale, qui ne peut se

réaliser autrement que par le concours et l'action conjuguée d'au moins
deux personnes;
- Le complot est une infraction plurale, et ce caractère voulu par la loi
écarte l'application des règles de participation prévues à l'art. 21 du code
pénal493.
SECTION III. LES CAUSES DE NON-

IMPUTABILITE
Pour qu'un fait soit punissable, il ne suffit pas de déterminer la loi violée ni
d'établir sa matérialité. Contrairement aux droits anciens, le droit pénal
moderne ne frappe pas automatiquement l'auteur ou le complice d'une
infraction. Celui-ci doit d'abord être reconnu pénalement responsable.
Dire de quelqu'un qu'il est responsable, c'est dire qu'il est en mesure de
répondre de ses actes.
Il convient de distinguer les notions de responsabilité, de culpabilité et

d'imputabilité qui sont confondues dans la littérature juridique.
La notion première est, à notre avis, l’imputabilité494. Celle-ci doit être

entendue comme la capacité de comprendre et de vouloir, pour reprendre les
termes du code italien de 1930, ou encore, ici aussi pour reprendre les
termes d’un code pénal plus récent, comme le fait pour l’agent « de ne
492
Cass., Ch. réunies, 5 avr. 1996, R.D.P.C., 634, 638.
493
C.S.J., 11 février 1972, Bull., 1973, 18 ; R.J.Z., 129.
494
Notion introduite par PUFENDORT en 1660.
164
pouvoir avoir conscience du caractère réel et du danger social de ses actions
ou de les diriger »495.
La culpabilité, c'est la faute. Elle a sa traduction juridique dans l'élément

moral de l'infraction, et peut revêtir la forme intentionnelle ou celle
d'imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée d’un bien
juridiquement protégé496. Elle n'est possible que chez le sujet dont la volonté
est consciente et libre. S'il faut donc établir un rapport entre la culpabilité et
l'imputabilité, on dira que celle-ci est le préalable de celle-là: il ne peut y
avoir de faute dans le chef de quelqu'un qui n'est pas imputable. L'absence
d'imputabilité rend impossible l'existence de la culpabilité. Mais, on ne peut
pas dire que l'existence de l’imputabilité annonce toujours la faute, car
l'agent conscient et libre peut orienter sa volonté au service du bien.
La responsabilité pénale est l'obligation pour l'agent de répondre de ses actes

délictueux et de subir une peine. Elle suppose donc que l'agent est
imputable et coupable. On pourrait utiliser cette formule: Responsabilité =
imputabilité + culpabilité.
Dans cette section consacrée aux causes de non-imputabilité, nous allons

étudier les éléments qui suppriment la capacité de comprendre et de vouloir
de l'agent, et qui rendent ainsi impossibles aussi bien la culpabilité que la
responsabilité pénale.
Notre code pénal, comme en beaucoup d'autres domaines, ne consacre

aucune disposition aux causes de non-imputabilité. Celles-ci ont été
introduites dans notre droit par la jurisprudence à titre de principes
généraux du droit. Fait exception cependant la minorité d'âge depuis le
décret du 6 décembre 1950, tel que modifié par l’ordonnance-loi n° 78/016
du 4 juillet 1978.
Nous examinerons successivement :

§ 1. La démence
§ 2. La contrainte irrésistible
§ 3. L'erreur invincible et
§ 4. La minorité d'âge.
§ 1. LA DEMENCE
Cette cause de non-imputabilité était prévue par le code pénal français de

1810 en ces termes : «Il n'y a ni crime, ni délit lorsque le prévenu était en
état de démence au temps de l'action»(art.64).
495
Article 21 du code pénal russe de 1997.
496
Voir article 121-3, al. 1er et 2 du CNPF.
165
Le code pénal belge s'exprime en des termes semblables: «Il n'y a pas
d'infraction, lorsque l'accusé ou le prévenu était en état de démence au
moment du fait»(art. 71).
Cette solution n'allait pas de soi. Car, dans l'ancien droit, on n'hésitait pas à
condamner les fous, parfois sévèrement. On les considérait comme possédés
du démon. La reconnaissance de l'irresponsabilité des déments est une
conséquence des travaux scientifiques de PINEL et d'ESQUIROL (XVIIIème
siècle). Elle est conforme à la doctrine classique qui fonde la responsabilité
pénale sur le libre arbitre. Etant donné que la démence supprime la liberté,
la volonté et le discernement, il est logique que ceux qui en sont atteints
soient exclus du domaine pénal.
A. NOTION DE DEMENCE
Sans devoir recourir à la notion qu'en ont les médecins ou les psychiatres,
nous dirons qu'au sens du droit pénal, la démence «désigne toutes les formes
de l'aliénation mentale»497.
La démence vise les troubles innés de l'intelligence, tels que le crétinisme,

l'idiotie ou l'imbécillité, comme les troubles acquis par l'effet de la maladie,
tels que la paralysie générale ou la démence précoce. Elle vise aussi la folie
spécialisée ou localisée. Par folie spécialisée, il faut entendre des manies
spéciales qui affectent certains individus et les conduisent à commettre un
type déterminé d'infractions. C'est le cas de la kleptomanie ou de la
pyromanie. Enfin, il y a démence, que la folie soit intermittente ou
permanente498.
Bien que l'état de démence soit laissé à la souveraine appréciation du juge, il

n'empêche que celui-ci dans la plupart des cas, doive recourir à l'expertise
neuro-psychiatrique pour fixer sa conviction499. Le diagnostic doit être
certain. En cas de constatation de l’intégrité mentale, la responsabilité
pénale est pleine et entière, et la répression doit suivre son cours500.
B. EFFETS DE LA DEMENCE
La démence exclut l'imputabilité de l'agent et rend donc impossibles toute

faute et toute responsabilité pénale. Les anciens disaient même que la peine
était inutile, car la folie était une sanction suffisante (Furiosus solo furore
punitor).
Cependant, étant une cause subjective d'exonération, la démence ne profite

qu'au seul dément et laisse intacte la responsabilité éventuelle des coauteurs
ou des complices.
497
498
Loc. cit.
499
Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n° 339.
500
Moïse ADDAD et Michel BENEZECH, Loc. cit.
166
Si sur le plan strictement juridique, il est logique que le dément ne réponde

pas de son fait, il est cependant regrettable sur le plan criminologique, que
la seule solution reconnue dans notre droit soit l'acquittement pur et simple.
En effet, quoiqu'il soit juridiquement irresponsable, le fou n'en est pas moins
socialement dangereux. Et le point de vue des positivistes est pertinent qui,
sur base de la responsabilité sociale, met les aliénés sur le même pied que
les délinquants normaux. Il est vivement souhaitable que le législateur
congolais, à l'instar de nombreuses législations étrangères, prévoie des
mesures de sûreté (l'internement notamment) que le juge pourra prononcer à
l'encontre du dément afin que celui-ci soit au moins surveillé et soigné. Une
telle disposition rencontrera à la fois l'intérêt de la société et de l'agent501.
Pour entraîner l'irresponsabilité de l'agent, la démence doit remplir deux

conditions :
I. Elle doit être contemporaine à l'acte incriminé
Le prévenu qui, au moment des faits, se trouve dans un état grave de

déséquilibre mental le rendant incapable de contrôler ses actes bénéficie de
la cause de non-imputabilité, même s’il ne se trouve plus dans cet état au
moment du jugement502.
Si la démence est antérieure à l'action, le juge pourra toujours examiner les

possibilités d'en tenir compte et accorder des circonstances atténuantes.
Si elle est postérieure à l'action, il faudra distinguer selon qu'elle survient

avant ou après jugement. Avant jugement, la démence entraîne la
suspension des poursuites à l'égard de l'aliéné. Après jugement, elle
empêche l'exécution de la peine de mort et des peines privatives de liberté ;
elle ne met pas obstacle toutefois à l'exécution des peines privatives de droits
ou des peines pécuniaires503.
501
Il y a certes l’ordonnance n°11/83 du 14 février 1959 relative au logement des individus dont la libre
circulation est dangereuse. Par son caractère administratif, elle est insuffisante et n'est «d'ailleurs presque jamais
appliquée». ESIKA, op. cit., n° 292.
502
Corr. Brux., 28 janv. 1994, J.L.M.B., 754, avec obs. F.K. ; R.D.P.C., 1995, 437.
503
G. STEFANI et G. LEVASSEUR, op. cit., n° 292.
167
II. La démence doit être totale
Pour être exonératoire, elle doit entraîner l'annihilation complète de toutes

les facultés de discernement et de volonté.
En vérité, cette condition n’est pas simple à définir et son contenu n’est pas
aisé à dégager. Deux approches sont possibles :
- Ou bien cette totalité de la démence porte sur l’intelligence et la

compréhension qui doivent alors être annihilées, anéanties pour fonder
l’irresponsabilité pénale ;
- Ou plutôt cette totalité de la démence porte sur la maîtrise de la volonté,
et signifie alors qu’il y a irresponsabilité pénale lorsque l’agent n’a aucune
maîtrise sur cette volonté.
Un représentant de la première approche peut certainement être le juge

anglais TRUISTI qui, en 1724, dans le procès ARNOLD, n’admit
l’irresponsabilité pénale de l’agent que si son intelligence était comparable à
celle d’un nourrisson ou d’un animal504.
De tels cas ne pouvant qu’être rares, cette approche et cette compréhension

de la démence reviennent, en fait, à en renier le caractère exonératoire et à
lui refuser le statut de cause de non-imputabilité.
Par contre, pour les tenants de la deuxième approche, leur démarche

consiste à démontrer qu’il n’y a pas responsabilité pénale sans la mens rea,
et que celle-ci est impossible sans maîtrise de la volonté par l’agent.
Cette approche est la plus réaliste et la plus actuelle, car «il existe des délires
qui ne touchent pas les facultés intellectuelles mais qui empêchent
cependant l’individu d’être maître de ses actes.»505
Tel est le cas d’un certain HADFIELD qui croyait que le monde touchait à sa
fin et que, selon un ordre de Dieu, il devait le sauver en se sacrifiant. Sa
religion interdisant cependant le suicide, il décida de tirer sur le roi Georges
III d’Angleterre le jour où celui-ci serait au théâtre afin ainsi qu’à son tour il
puisse être pendu. L’ayant raté, il fut néanmoins poursuivi pour attentat sur
la personne royale. Il fut, malgré lui, acquitté grâce à la défense assurée par
Lord ARSKIN, qui réussit à convaincre le jury. Celui-ci reconnut en effet
« qu’il n’était pas obligatoire que l’accusé fut sans intelligence et sans
compréhension pour être déclaré irresponsable »506.
504
16, Howard’s Supreme Court, 635, 764 (1724).
505
Moïse ADDAD et al., op. cit., p. 54.
506
Loc. cit.
168
Le problème qui se pose toutefois est qu'entre un homme bien portant et un
fou complet, il existe des états intermédiaires: déficients mentaux, demi-fous,
anormaux, psychopathes, « caractérisés par définition par un déséquilibre
entre l’intelligence et le jugement »507.
Or, le système pénal classique, qui est aussi le nôtre, n'en tient pas compte
pour la détermination de la responsabilité. Ou l'on est responsable, ou l'on
est irresponsable. Toutefois, les cours et tribunaux, lorsqu'ils ont affaire à
des anormaux, leur reconnaissent la responsabilité atténuée et leur
accordent des circonstances atténuantes.
« C'est là un résultat fâcheux, car ce système aboutit à condamner les

déficients mentaux à de courtes peines d'emprisonnement qui n'ont ni valeur
intimidante, ni valeur curative et même sont dangereuses, car, loin de
guérir, elles risquent souvent de corrompre celui qui y est soumis. »508
C'est pourquoi, dans l'intérêt de la défense sociale, on préconise une mesure

de sûreté à l'égard des anormaux, comme l'internement prévu par la loi belge
de défense sociale de 1930 aujourd'hui modifiée par la loi du 1er juillet 1964,
envers les anormaux et les délinquants d'habitude. Il s'agit d'une mesure à la
fois médicale et répressive qui peut être prononcée par des juridictions
d'instruction ou de jugement, et qui s'exécute dans les établissements
spéciaux pour une durée indéterminée. La mise en liberté est ordonnée par
une commission de défense sociale composée d'un magistrat, d'un avocat et
d'un médecin psychiatre. La mesure de placement en semi-liberté peut être
prise en vue de mettre l’interné au travail moyennant rémunération509.
Ce système mérite d'être connu, car il paraît à ce jour être le meilleur pour
faire face aux problèmes posés par les déficients mentaux.
C. ETATS VOISINS DE LA DEMENCE
A côté de la démence proprement dite, il existe divers troubles nerveux,

pathologiques ou provoqués, et à propos desquels la question de leur
incidence sur la responsabilité pénale peut se poser. Sans devoir les aborder
tous, nous évoquerons la question du somnambulisme et celle de l'ivresse.
I. Le somnambulisme
Le somnambulisme est défini comme «une série de mouvements, d’actes

automatiques et inconscients se produisant pendant le sommeil, et dont
aucun souvenir ne reste au réveil»510.
507
Georges KELLENS, Précis de pénologie et de droit des sanctions pénales, Coll. Scientifique de la Faculté de
Droit de Liège, 1991, p. 35.
508
509
P. CORNIL , Une réforme de la loi belge du 9 avril 1930 de défense sociale à l’égard des anormaux (loi du 1er
juillet 1964), in R.S.C., 1968, 263, 273.
510
Le Petit Larousse illustré, 2000.
169
Est somnambule celui qui en est atteint.
On considère que le somnambule, lorsqu'il est dans son état second,

accomplit des actes de manière inconsciente et irrésistible. Et s'ils sont
constitutifs d'infractions, il ne saurait en répondre.
Tout au plus, on pourrait reprocher un délit d'imprudence à un individu qui,

se sachant naturellement somnambule, aura commis une faute lorsqu'il
était à l'état normal, faute qui entraîne indirectement la commission d'une
infraction lors de l'état léthargique. On cite souvent l'exemple de l'agent qui
se couche avec un revolver à la portée de sa main, et qui tue quelqu'un
lorsque la crise survient. Il ne répondra pas de l'homicide volontaire, mais
pourra bel et bien être condamné pour homicide involontaire511.
Si le somnambulisme est provoqué par hypnose, l'hypnotiseur sera

condamné comme coauteur à titre de provocation par machinations et
artifices coupables512.
L’hypnose est définie comme l’« état de conscience particulier, entre la veille et
le sommeil, provoqué par la suggestion »513.
II. L'ivresse
L'ivresse implique des situations et des solutions variées. Certes, elle

diminue voire annihile les facultés de discernement, mais cela ne suffit pas
pour qu'on la déclare, sans nuance, cause de non-imputabilité.
Elle est d'abord érigée en infraction par l’ordonnance n°57/APJ du 10 juin

1939 qui punit l'ivresse publique, et le nouveau code de la route qui punit en
son article 104 la conduite du véhicule en état d'ivresse.
L'ivresse est unanimement considérée comme une cause de non-imputabilité

lorsqu'elle est complète et involontaire. On dira qu'elle est complète lorsqu'elle
annihile toutes les facultés de discernement de l'agent. On dira qu'elle est
involontaire lorsque l'agent, sans aucune faute de sa part, a absorbé
accidentellement des substances de nature à le mettre en état d'ébriété. Cela
peut arriver soit par ignorance non fautive de sa part, soit à la suite des
manœuvres d'un tiers.
En cas d'ivresse involontaire, mais non complète, il y a lieu de retenir des

circonstances atténuantes.
511
BOUZAT et PINATEL, loc. cit.
512
Loc. cit.
513
Le Petit Larousse illustré, 2000.
170
Le problème le plus difficile et qui a longtemps divisé la doctrine et la
jurisprudence est celui qui se pose lorsque l'agent a bu sciemment, sachant
qu'il peut s'enivrer.
Une solution ancienne voulait que ce genre d'ivresse exonère pour les
infractions intentionnelles, et qu'on ne puisse retenir à l'égard de l'agent que
les délits d'imprudence514.
La solution actuelle, inspirée par des exigences de défense sociale, veut que
l'ivresse fautive ne profite pas au prévenu et que les infractions, même
intentionnelles, puissent être retenues515. La justification de cette solution
est trouvée dans la théorie du dol éventuel: l'individu qui s'enivre
volontairement doit prévoir les conséquences possibles de son acte et devoir
en répondre si jamais elles se produisaient. S'il a bu sachant qu'il s'enivrera,
c'est qu'il a voulu ou tout au moins accepté les conséquences dans
l'éventualité où elles se produiraient.
La jurisprudence congolaise va abondamment dans ce sens516.
Enfin, il est unanimement admis que lorsque l'auteur d'une infraction a bu

et s'est enivré pour se donner le courage de la commettre, étouffer les cris de
sa conscience ou s'aménager une excuse, l'ivresse, loin de lui profiter,
devient une circonstance aggravante. Cette solution jurisprudentielle est
consacrée par le code pénal italien de 1930 en ces termes : « Si l'ivresse a été
provoquée à l'avance en vue de commettre le délit ou de ménager une
excuse, la peine est aggravée»(art.92) .
§ 2. LA CONTRAINTE IRRESISTIBLE
La contrainte irrésistible existe lorsque l'agent n'avait d'autre possibilité que

de commettre l'infraction.
Le code pénal belge (art. 71) et le code pénal français de 1810 (art. 64)517
disposent qu'il n'y a pas d'infraction lorsque l'accusé ou le prévenu «a été
contraint par une force à laquelle il n'a pu résister».
La contrainte enlève à l'agent sa volonté libre. Son existence démontre qu'il

n'a pas violé la loi volontairement.
La doctrine et la jurisprudence distinguent la contrainte physique et la
contrainte morale. La première, appelée aussi force majeure, se rencontre
plus fréquemment dans la pratique et est plus facile à identifier que la
seconde.
A. LA CONTRAINTE PHYSIQUE OU FORCE MAJEURE
514
Voir HAUS, op. cit., n° 685.
515
516
Boma, 5 sept. 1905, Jur. Et. II, 51 ; Ière Inst. Léo, 31 déc. 1901, Jur. Et., II, 302 et 341 ; Elis., 5 mai 1914,
Jur. Col., 1924. Voir aussi G. MINEUR, op. cit., p. 70.
517
Le NCPF reprend les dispositions de l'ancien CP sur la contrainte (article 122-2).
171
Il y a contrainte physique lorsqu'une personne est matériellement forcée

d'accomplir un acte délictueux ou le plus souvent a été empêchée d'accomplir
un acte prescrit.
Cette force irrésistible peut provenir de la nature, par exemple l'ouragan ou

la tempête; elle peut provenir d'un animal ou d'un tiers ; elle peut, enfin,
provenir de la maladie.
La contrainte physique se rencontre plus facilement en matière d'infractions

d'omission que de commission. Il est en effet difficile de concevoir qu'une
main soit forcée de tuer ou de voler.
La jurisprudence abonde de cas de délits d'imprudence ou d'omission où la

force majeure a eu l'effet exonératoire :
- La séquestration dont sont victimes les témoins et qui les met ainsi
dans l'impossibilité de s'acquitter de leur devoir518 ;
- La cabaretière que les consommateurs empêchent de fermer
l'établissement à l'heure réglementaire519 ;
- La prostituée empêchée par la maladie de se présenter à la visite
sanitaire520 ;
- L'agent qui, réduit à la maladie et à la pauvreté, n'a pas pu donner la
pension alimentaire à son conjoint (abandon de famille)521;
- Le conducteur frappé d'un coma hypoglycémique, état qui se développe
rapidement chez un diabétique, et qui cause un accident de circulation522;
- Le conducteur qui, circulant sur la voie publique, se trouve
soudainement dans un état de crise de quinte de toux et suivie d'une perte
de connaissance, ne répondra pas de l'accident causé523.
B. LA CONTRAINTE MORALE
Il y a contrainte morale lorsque la volonté de l'agent a été irrésistiblement

inclinée vers l'infraction par crainte d'un mal le menaçant ou menaçant un de
ses proches.
Alors que la contrainte physique désigne une force qui s'est exercée
matériellement sur l'agent et qui l'a obligé à faire ce qu'il ne devait pas faire
ou l'a empêché de faire ce qu'il devait faire524, la contrainte morale provient
518
BAUDRY, La force majeure en droit pénal, thèse, Lyon, 1938, p. 74.
519
Crim., 8 août 1840, S. 1841.1.549.
520
Crim., 3 mars 1865, D. 66.5.394.
521
Crim. , 24 avril 1937, D.H., 1937.429.
522
Bruxelles, 7 nov. 1987,R.W., 1989-1990, 748 ; R.D.P.C., 1990, 1084.
523
Bruxelles, 7 nov. 1989, R.W., 1989, 1263.
524
J.M. AUSSEL, La contrainte et la nécessité en droit pénal, in Quelques aspects de l'autonomie du droit pénal,
Etudes de droit criminel sous la direction et avec une préface de G. STEFANI, Paris, Librairie Dalloz, 1957, p.
259.
172
d'une pression exercée sur la volonté de l'agent par la menace d'un mal ou
par une force quelconque525.
Nous pouvons prendre à notre compte cette définition de la menace de Roger

BERNARDINI : « le terme menace concerne le fait d’annoncer à une personne
un mal qu’on lui prépare ou qu’on est censé lui préparer »526.
On distingue la contrainte externe et la contrainte interne.
Il y a contrainte morale externe lorsque l'agent est victime des menaces

émanant d'un tiers. Ce sera le cas d'un individu qu'un autre aura forcé, à
l'aide des menaces, à lui prêter son concours pour l'accomplissement d'un
vol527.
Il y a contrainte morale interne lorsqu'elle a sa source dans la personne

même de l'agent, lorsqu'elle résulte de l'émotion provoquée chez elle par une
circonstance extérieure, de ses passions ou de ses convictions.
La contrainte morale interne est rarement retenue. En effet, si la colère, la

passion ou la conviction sont d'une violence telle qu'elles annihilent les
facultés de liberté et de discernement, il faudrait, dans ce cas, retenir la
démence528, comme ce fut le cas dans l’affaire HADFIELD déjà rencontrée529.
En dehors de ce cas, on ne peut fonder l'irresponsabilité pénale sur la colère,

la passion ou la conviction. «Tous les crimes et délits ne sont-ils pas en effet
le résultat d'une passion (haine, vengeance, colère, sensualité, appât du
gain) à laquelle l'homme a précisément le devoir de résister?»530.
Et l'un des principaux buts de la réaction répressive n'est-il pas «de donner
à l'homme une raison supplémentaire d'offrir quelque résistance à ses
impulsions?»531.
Le crime passionnel doit être examiné sous l’angle ou à l’occasion de la

contrainte morale.
C. LES CONDITIONS DE LA CONTRAINTE
Pour que la contrainte physique ou morale supprime l'imputabilité, elle doit

être irrésistible et extérieure au prévenu.
I. La contrainte doit être irrésistible
525
Op cit., p. 268.
526
Roger BERNARDINI, V° Menaces, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, mise à jour 1999,
Dalloz, Tome V, Paris, 7 pages.
527
DONNEDIEU de VABRES, op. cit., n° 375.
528
529
Voir supra, p. 319.
530
Loc. cit.
531
173
Elle doit exercer une pression telle que l'agent ne pouvait agir autrement. Il
faut qu'elle soit totale, annihilante et déterminante. Il n'y aura pas
contrainte exonératoire si la volonté n'a été qu'amoindrie ou si l'agent avait
des possibilités d'éviter la commission de l'infraction.
Le caractère déterminant de la contrainte est relatif. Il sera apprécié in

concreto, compte tenu des capacités de résistance de chaque agent.
Il a été jugé que la contrainte morale résultant d’une force à laquelle on n’a
pu résister et libérant l’auteur de toute faute suppose que le libre arbitre de
l’auteur de l’acte a été annihilé. En constatant que tel n’est pas le cas en
l’espèce, les juges ont justifié légalement leur décision de rejeter la contrainte
morale532.
II. La contrainte doit être extérieure au prévenu

(imprévisibilité)
Il ne faut pas que ce soit l'agent qui, par sa faute, s'est mis dans une
situation où sa volonté a été annihilée. Autrement dit, la faute antérieure de
l'agent rend la contrainte inopérante et laisse intacte sa responsabilité.
L'exemple souvent cité est celui de ce matelot qui s'était enivré et, arrêté par
la police, n'avait pas pu regagner son navire au moment du départ. Pour sa
défense, il invoquait la force majeure. La chambre criminelle de la Cour de
cassation française, tout en reconnaissant l'impossibilité absolue dans
laquelle s'était trouvé le matelot de rejoindre son poste, n'en a pas moins
retenu l'infraction de désertion au motif que l'agent, en s'enivrant par sa
faute, avait anéanti la force majeure en tant que cause de non-
imputabilité533.
Dans l’espoir d’une abondance matérielle qui lui avait été promise par un
escroc, un haut fonctionnaire de la République avait déplacé des sommes
d’argent d’une chambre forte de son bureau, tout en renseignant faussement
dans ses livres leur existence.
Poursuivi pour détournement, le haut fonctionnaire invoqua la contrainte

morale irrésistible.
La Cour Suprême de Justice, siégeant en cassation, rejeta ce moyen car, le

prévenu s’étant placé lui-même dans la servitude de ses croyances
mystiques, les conditions d’une contrainte totale, déterminante et
annihilante, n’étaient pas réunies534.
532
Cass. 15 mars 1994, Pas., I, 264.
533
Crim., 29 janvier 1921, S. 1.185, note ROUX (Affaire TREMINTIN).
534
C.S.J., 31 août 1984, en cause MP c/KASHWANTALE ka RUHANGAMUGABO BALEMBA et
NZUNZUMUNA DIJIBA MBAKI, BA, 1980-1984, 2001, 507-517.
174
De même, a été exclu du bénéfice de l'exonération le prévenu qui s'était lui-
même constitué un état de soi-disant contrainte par son propre
comportement, en abusant notamment chroniquement de substances
euphorisantes535.
L’accusé ne peut invoquer la contrainte qui résulte des menaces proférées

par une organisation criminelle à laquelle il s’est joint de son propre gré, en
sachant qu’elle pourrait le forcer à se livrer à des activités criminelles.
Enfin, une conviction religieuse personnelle s’opposant à ce que fut

accomplie toute forme de service militaire ne peut pas constituer une
contrainte morale étant donné que la conviction n’est pas imposée de
l’extérieur.
Cette solution est juste, car « la thèse contraire aboutissant au résultat que
tout prévenu pourrait s’octroyer à lui-même une cause de non-
imputabilité »536, telle étant sa conviction.
§ 3. L'ERREUR INVINCIBLE
A. NOTION
L'erreur ou l'ignorance peuvent affecter la loi ou les faits. Il y a erreur de

droit lorsque le droit n'est pas tel que l'agent le suppose : soit qu'il ignore la
loi dans son existence même, soit qu'il en fait une mauvaise interprétation.
Il y a erreur de fait lorsque les faits ne sont pas tels que l'agent le suppose : il
s'en fait une fausse représentation ou une description inexacte.
B. LE CARACTERE INVINCIBLE
Pour valoir cause de non-imputabilité, l'erreur, qu'elle soit de fait ou de

droit, doit être invincible et porter sur un élément constitutif de l'infraction.
L'erreur est dite invincible lorsqu'elle aurait pu être également commise par
une personne faisant preuve d'une prudence, d'une attention et d'une
diligence moyenne, compte tenu des intérêts en présence et des
circonstances concrètes objectives de l'espèce537. C'est ce que l'on appelle le
critère de l'homme raisonnable.
Cet homme raisonnable ne saurait être abstrait. Il doit être situé et défini
aussi objectivement que possible. « Le comportement d’un médecin, d’un
avocat, d’un banquier ne sera pas comparé à celui d’un homme
535
Bruxelles, 28 juin 1989, J.L.M.B., 1989, 179, R.D.P.C., 1990, 1083.
536
Cass., 15 mars 1994, Pas., I, 264.
537
Cass. b., 6 oct. 1952, Pas.1953, I, 37 (Affaire Romain).
175
normalement prudent et raisonnable, mais bien à celui d’un médecin, d’un
avocat, d’un banquier … normalement prudent et raisonnable »538.
Dans le contexte de poursuites intentées à charge d’un officier supérieur, il

faut confronter le comportement du prévenu à celui d’un officier supérieur
normalement prudent et raisonnable et placé dans les mêmes circonstances
de fait externes539.
L'erreur est aussi invincible lorsqu'elle est provoquée par la loi, un

règlement, une décision, une opinion ou une motivation judiciaires ou
administratives, ou même une interprétation officielle de l'institution ou de
l'organisme qui est à l'origine du texte considéré540.
Il en sera de même si l'interprétation émane de l'autorité qui a, dans ses

attributions, la matière concernée.
C'est ainsi qu'il a été jugé que l'ignorance ou l'erreur invincible dans le chef
du bourgmestre pouvait se déduire de ce que tant le commissaire
d'arrondissement que le ministre de l'intérieur avaient estimé que les
examens médicaux n'étaient pas obligatoires pour les membres de la police
communale541.
Il a encore été jugé que l’erreur de droit sera considérée comme inévitable,
donc justificative, si l’agent a accompli toutes les diligences requises pour ne
pas se tromper. Tel est le cas lorsque, s’étant renseigné auprès de
l’Administration, il a été induit en erreur par celle-ci542.
Les propos régulièrement tenus et largement diffusés par de nombreux

responsables du pouvoir exécutif, relativement à la détention et à la
consommation personnelle de drogue dite douce, ont pu légitimement
induire dans la population une erreur invincible, justifiant l’acquittement
des poursuites exercées de ce chef543.
Le tribunal correctionnel de Neufchâteau a décidé que des prévenus étaient

dans l’erreur invincible compte tenu du caractère manifestement
inapplicable de la législation sur les quotas laitiers544.
Des circonstances que les fonctionnaires de police n’ont pas constaté

antérieurement l’infraction et que des poursuites pénales n’ont pas été
exercées à l’égard de faits analogues (en l’espèce, la tenue d’une maison de
538
CORNELIS L., Principes du droit belge de la responsabilité extra-contractuelle, vol. I, 1991, p. 39) ; Cour
militaire, 4 juillet 1996, R..D.P.C., 1997, 118.
539
Cour militaire b., 4 juillet 1996, R.D.P.C., 1997, 115.
540
Voir J. P. DOUCET, Précis de droit pénal général, Liège, 1976, pp. 126-127.
541
Bruxelles, 7 mars 1990, J.L.M.B., 674, R.D.P.C.,1083.
542
Dijon, 15 juin 1994, Gaz. Pal., 3 déc. 1994, cité par ROUJOU de BOUBEE, op. cit., p. 32.
543
Corr. Namur, 31 oct. 2003, J.L.M.B., 2003, 1803.
544
Cité par Thierry BOSLY dans la recension faite de l’ouvrage de Olivier RALET, Responsabilité des
dirigeants de société, Larcier, Bruxelles, 1996, in R.D.P.C., 1996, 1102-1103.
176
débauche et de prostitution) sont insuffisantes pour permettre au prévenu
de se prévaloir de l’erreur invincible. Toutefois, le caractère isolé des
poursuites justifie l’atténuation de la peine545.
L’erreur invincible ne peut être déduite de la seule circonstance que le

prévenu a été mal conseillé, même par une personne qualifiée. Il convient
d’apprécier si le prévenu a agi comme tout homme raisonnable et prudent
dans les circonstances de l’espèce.
La bonne foi de l’auteur ne suffit pas à établir le caractère invincible de

l’erreur qu’il invoque546.
Il a été soutenu pendant longtemps, notamment en Belgique, que seule

l'erreur de fait invincible était exclusive de responsabilité. Cette doctrine est
toujours répandue en vertu du principe rigoureusement interprété selon
lequel «nul n'est censé ignorer la loi». Ce principe «s’oppose absolument à ce
que l’erreur constitue une cause de non-culpabilité. L'ignorance de la loi
pénale n’a aucune influence sur la responsabilité, elle la laisse demeurer
entière, qu’il s'agisse d’une infraction intentionnelle ou non
intentionnelle» .
547
Ce fétichisme de l'adage « Nemo censetur ignorare legem» a cédé au réalisme

en Belgique depuis que la Cour de cassation a jugé en 1946 que «si, en
principe, l'erreur de droit ou l'ignorance de la loi ne constitue pas une cause
de justification, il en est autrement lorsqu'en raison de circonstances
spéciales à l'espèce, elle apparaît comme invincible»548.
En droit congolais, la reconnaissance de l'erreur de droit invincible en tant

que cause de non-imputabilité est encore plus ancienne. C'est ainsi qu'il a
été jugé que:
- L'ignorance de la loi pouvait être une cause de non-imputabilité s'il est

établi qu'il y avait pour l'agent une impossibilité absolue de connaître
l'existence d'une prescription légale particulière549;
- Il résulte de la publication régulière de la loi une présomption légale de
la reconnaissance de cette loi par les justiciables. Cette présomption cède
lorsque le justiciable prouve qu'il lui a été matériellement impossible de
connaître la loi550 ;
- La connaissance par le prévenu de la loi régulièrement publiée se
présume; c'est à celui-ci de prouver l'impossibilité invincible où il serait
trouvé de connaître la disposition légale qu'il a enfreinte551.
545
Corr. Brux., 31 oct. 1995, R.D.P.C., 1996, 232.
546
Cass. b. 21 sept. 1994, Pas., I, 750 ; 15 mars 1994, Pas., I, 261.
547
G.STEFANI et LEVASSEUR, op. cit., n° 303.
548
Cass. 10 juillet 1946, Pas., I, 293 (affaire des tailleurs de Binche).
549 ère
I Inst. Elis., 9 avril 1941, R.J.C.B., 151.
550
Léo, 27 mars 1943, R.J.C.B., 215.
551
Léon, 29 juin1944, R.J.C.B., 1945, 72.
177
Cette jurisprudence citée prouve à suffisance que l'ignorance ou l'erreur de

droit invincible est retenue comme cause de non-imputabilité.
L'adage «Nemo censetur ignorare legem » recule sérieusement, et le caractère

exonératoire de l'erreur invincible est retenu dans de nombreuses
législations modernes. Nous citerons à titre d'exemples:
Finalement, comme le relève Bernard BOULOC, « il y aura toujours une

possibilité de connaître le droit, de sorte que l’article 122-3 du NCPF s’avère
être une fausse cause de non-imputabilité »552.
D’où le souhait formulé par le même auteur de voir assouplir les conditions
d’invocation de l’erreur de droit en vue d’en faire, en pratique et en
conformité avec les termes de la loi, une véritable cause de non-
imputabilité553, du moment que cette erreur s’avérerait invincible, non
fautive.
Nous pensons toutefois qu’à ce jour, il serait très tôt de dégager la tendance
dominante et de dire l’avenir que les cours et tribunaux français assureront
à l’erreur de droit invincible. « Laissant le temps au temps »554 , il est fort
probable que la pratique judiciaire (jurisprudence) se rapprochera de la
formulation légale.
Ainsi, pour revenir sur et terminer avec la maxime «nul n'est censé ignorer la
loi », nous relèverons l'évolution qui est partie d'une présomption irréfragable
de la connaissance de la loi à une présomption simple qui permet désormais
à l'agent de pouvoir démontrer ou alléguer, de manière vraisemblable, qu'il a
eu des raisons d'ignorer la loi ou de se tromper sur son interprétation.
Le professeur LIKULIA semble soutenir un point de vue tout à fait

contraire555. Cependant, des juristes congolais de grand renom tels que
NIMY MAYIDIKA NGIMBI ou BAYONA-ba-MEYA soutiennent le caractère
relatif de la présomption de la connaissance de la loi, et la possibilité d’une
erreur ou d’une ignorance exonératoire dans le chef de toute personne556.
La question que l'on peut se poser est de savoir si cette maxime, réduite à
une présomption simple, présente encore quelque intérêt. Nous pouvons
répondre affirmativement. En effet, imaginons un seul instant où une
maxime inverse serait de rigueur: «Nul n'est censé connaître la loi». Elle
conduirait à l'anarchie absolue et à l'impunité quasi généralisée, car le
ministère public, pour poursuivre et obtenir la condamnation du délinquant,
552
Loc. cit.
553
Loc. cit.
554
Formule attribuée à François MITTERRAND.
555
Droit pénal spécial zaïrois, L.G.D.J., Paris, 1985, p. 177.
556
Voir leurs textes respectifs ; Essai critique de jurisprudence, déjà cité, pp. 136-137 ; La maxime «Nul n’est
censé ignorer la loi», Discours de rentrée de la C.S.J., 10 novembre 1977, in Bull., 1978, 159-181.
178
devra au préalable et chaque fois apporter la preuve de la connaissance de la
loi par ce dernier. Ce qui, dans la pratique, s'avérerait impossible.
Voilà pourquoi, nous retenons que la maxime «Nemo censetur ignorare

legem», même réduite à une présomption simple, constitue un mécanisme
nécessaire au maintien de l'ordre public, un instrument utile entre les mains
de la société qui peut, à tout moment, engager des poursuites sur base de la
présomption de la connaissance de la loi, quitte à l'individu à se libérer par
la preuve ou, tout au moins, par l'allégation vraisemblable, qu'il a eu des
raisons plausibles d'ignorer la loi soit dans son existence même, soit dans
son interprétation.
C. L'ERREUR FAUTIVE
Nous voulons préciser ici quelle peut être l'incidence de l'erreur non-
invincible, dite aussi erreur fautive, sur la responsabilité pénale. Pour cela, il
faudra distinguer selon qu'il s'agit d'une erreur de fait ou de droit.
I. L’erreur de fait fautive ou non-invincible
L'erreur de fait fautive, sans valoir cause de non-imputabilité, peut

néanmoins exonérer de toute responsabilité en matière d'infractions
intentionnelles, car elle démontre l'inexistence de l'intention (culpa dolo
exonerat). «L'erreur de fait, quand même elle pouvait être évitée, exclut le
dol.»557
Pour que l'erreur de fait supprime la responsabilité pénale, elle doit porter
sur un élément essentiel de l'infraction ou sur une circonstance aggravante.
Il en est ainsi pour :
- Celui qui, par erreur, enlève du vestiaire le manteau d'autrui. Il ne

répondra pas du vol;
- L'infirmière qui, par erreur, administre un poison au lieu d'un
médicament. Elle ne répondra pas du meurtre par empoisonnement. Elle
pourra néanmoins être condamnée pour délit d'imprudence ;
- Le fonctionnaire qui ignore le caractère faux du document qu’il légalise.
Il ne commet pas l’infraction de faux en écritures558;
Dans les pays qui incriminent le parricide comme un meurtre sui generis,
celui qui tue son père alors qu'il croyait avoir affaire à un individu
quelconque, ne répondra pas du parricide, mais plutôt du meurtre.
II. L’erreur de droit fautive ou non invincible
557
HAUS, op. cit., n° 300; Voir aussi l'article de J. VERHAEGEN, L'erreur non invincible de fait et ses effets en
droit pénal belge, in R.D.P.C., janvier 1989, 17 et s.; App. Boma, 15 juillet 1902, Jur. Etat., I,202 (Affaire
procureur SCHMITZ).
558
Kis., 2 mars 1974, R.J.Z., 88.
179
En ce qui concerne l'erreur de droit fautive, il faut maintenir l'adage selon
lequel «l'erreur de droit fautive ne profite jamais», sauf dans les incriminations
qui exigent la connaissance positive de la loi, notamment l'arrestation, la
détention arbitraires (art.67 et 68 du CP) et les atteintes par les
fonctionnaires aux droits garantis aux particuliers (art. 180 CP).
En effet, les articles 67, 68 et 180 de notre CP font de la connaissance de la

loi un des éléments constitutifs des infractions qu'ils prévoient et, en
conséquence, l'erreur de droit fautive, pourvu que son allégation soit
vraisemblable, profite à l'agent559. Elle ne vaut pas cause de non-
imputabilité, mais supprime un des éléments essentiels de l'infraction.
D. L'ERREUR DE DROIT ET LE JURISTE
La question peut se poser de savoir si un juriste sera exonéré par une erreur
de droit invincible ou par une erreur de droit fautive.
Un juriste peut bien être non-imputable par une erreur de droit invincible.
Bien entendu, l'appréciation de cette invincibilité doit tenir compte de la
qualité de l'agent, de sa formation notamment. Mais on ne peut pas, par
principe et a priori, indépendamment des circonstances de l'espèce, exclure
le juriste de la possibilité de bénéficier de l'erreur invincible. Le droit est
tellement difficile et complexe qu'il serait irréaliste de croire qu'il existe des
hommes ou une catégorie d'entre eux qui soient censés le connaître à la
perfection, sans risque d'erreur non fautive.
De même, en ce qui concerne l'erreur de droit fautive, elle peut aussi être
commise par un juriste et devra lui profiter si l'on est dans le domaine des
infractions qui font de la connaissance positive de la loi un de leurs éléments
constitutifs. Ici, l'appréciation de la vraisemblance de l'erreur devra être
sévère, compte tenu de la formation de l'agent considéré. En effet, il serait
« difficile de traiter de la même manière le profane et l’agrégé des Facultés de
Droit »560.
L’on voit bien que, comme pour toutes les questions complexes, seule la
mesure déterminée par un solide bon sens, apportera la bonne solution à
chaque cas d’espèce.
§ 4. LA MINORITE
Le décret du 6 décembre 1950 disposait en son article 1er qu'est mineure

toute personne qui a moins de 18 ans accomplis au moment des faits.
559
Voir la très intéressante étude de KALOMBO MBANGA, Encore à propos de l'arrêt de la Cour Suprême de
Justice du 13 juillet 1972, in Somme juridique, Revue des étudiants, 1982-1983, n° 4, p. 3 et s; J. VERHAEGEN,
La protection pénale contre les excès de pouvoir et la résistance légitime à l'autorité, Bruxelles, Bruylant, 1969,
p.139 et s.; Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n° 261.
560
ROUJOU de BOUBEE, op. cit., p. 32.
180
L’ordonnance-loi n° 78/016 du 4 juillet 1978 modifie ce seuil d'âge et le fixe
à 16 ans.
En droit congolais, les mineurs ainsi définis sont, par fiction légale,
considérés comme pénalement non responsables. La minorité d'âge constitue
une cause de non-imputabilité. Seules relèvent du droit pénal congolais les
personnes qui, au moment des faits, ont 16 ans accomplis.
En deçà de cet âge, il s’agit des personnes qui font l’objet des mesures de
protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation.
La tendance majoritaire serait de fixer le seuil d’âge à 18 ans561, et un retour

par notre législation à la disposition prévoyant ce même âge, serait un
engagement dans la bonne voie.
Le droit français prévoit la possibilité d’appliquer des peines à des mineurs

âgés de plus de treize ans562, et nous le déplorons.
SECTION IV. L'ELEMENT MORAL

Pour que l'agent réponde de l'infraction, il ne suffit pas d'établir l'élément
légal et matériel, ni même d'établir son imputabilité. Il faut encore prouver
l'élément moral, c'est à dire la faute, «l'état d'âme, la tournure d'esprit,
socialement et même moralement répréhensible»563, qui aura accompagné et
caractérisé son activité délictueuse. L'élément moral est aussi appelé « mens
rea ».
Sur base de cet élément, les infractions sont classées tantôt en infractions
intentionnelles et en infractions non-intentionnelles, tantôt en infractions
intentionnelles, en délits d'imprudence et en délits matériels. Les deux
classifications sont exactes et se complètent, mais nous allons poursuivre
notre exposé sur la base de la dernière qui est plus explicite.
Nous prendrons soin d'ajouter quelques éléments sur une notion qui prend
de plus en plus place dans le droit comparé, à savoir: la mise en danger.
§ 1. LES INFRACTIONS INTENTIONNELLES
On appelle infractions intentionnelles celles qui se commettent avec

conscience et volonté d'accomplir l'acte illicite. C'est cet état d'esprit qu'on
appelle aussi dol ou intention. Le dol connaît des modalités et des degrés
divers.
A. DOL GENERAL ET DOL SPECIAL
561
Reynald OTTENHOF, Rapport déjà cité, p. 31.
562
Article 122-8, al. 2.
563
BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 119.
181
Il est courant en doctrine de définir le dol général comme la volonté

d'accomplir un acte que l'on sait être défendu par la loi564.
Ce dol général est une condition tacite de toutes les infractions, sauf lorsque
la loi dispose autrement. La jurisprudence affirme que la nécessité d’une
intention délictueuse est un principe général et que son existence doit être
prouvée dans tous les cas où le législateur n’en a pas dispensé le ministère
public565. «Le dol est un élément essentiel pour l'existence de toute infraction
prévue par les différentes dispositions qui forment le code congolais, sauf
dans le cas où le texte lui-même prévoit expressément la simple faute, la
simple négligence.»566
L'exposé des motifs du code pénal belge de 1867 était déjà précis à ce sujet:
«L'intention criminelle (dolus) est un élément constitutif de tout crime et
même de tout délit, à moins que la loi n'ait puni, par une disposition
expresse et spéciale, la simple faute (culpa).»567
Intégrant la même idée, le NCPF dispose en son article 121-3:
«Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.

Lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas d'imprudence, de
négligence ou de mise en danger délibérée de la personne d'autrui».
De même, pour éviter une mauvaise application de la loi, il arrive que le

législateur précise l'exigence du dol général en se servant des termes tels
que: sachant, connaissant, sciemment, volontairement, à dessein, etc.568
La notion de dol général est cependant contestée par certains auteurs qui la
trouvent inutile et factice569, voire sans existence propre570. En effet, la
connaissance de la loi étant présumée, il n'y a pas des raisons de la
considérer comme élément spécifique de certaines infractions571.
Nous nous rallions à ce point de vue et retiendrons qu'en ce qui concerne

les infractions intentionnelles, le dol général n'est pas suffisant. « Plus
intéressant est le dol spécial qui est inévitable, alors que le dol général est
introuvable.»572
564
STEFANI et LEVASSEUR, op. cit., n° 199; E. GARCON, op. cit., 1ère éd., art.1. n° 77; HAUS, op. cit., I, n°
298.
565
Crim. 30 mars 1944, Bull., n° 90.
566
Tribunal d'Appel de Boma, 15 juil. 1902, Jur. Et., I, p. 202 (affaire procureur SCHMITZ. Voir aussi , op. cit.,
I. n° 295.
567
Législation criminelle, I,134, n° 306; HAUS, op. cit., n° 295.
568
569
R. LEGROS, op. cit., n°s 109-174.
570
A. Ch. DANA, Essai sur la notion d'infraction pénale, 1982, n° 421.
571
Op. cit., n° 419; A. Ch. DANA, op. cit., n° 419.
572
J.PRADEL , op. cit., n° 419; A. Ch. DANA, op. cit., n° s 418 et 432.
182
Le législateur exigera souvent le dol spécial. Celui-ci est réalisé lorsque la
volonté porte à la fois sur l'acte et ses conséquences. Cet élément moral est
notamment réalisé dans le meurtre (art. 44 CP), le vol (art. 79) ou le faux en
écritures (art.124 CP).
Il a été jugé que :
- Le dol spécial de l'infraction de meurtre est la volonté de donner la mort,

et non l'intention d'attenter à la personne d'autrui; lorsque cette intention
homicide n'a pu être établie à suffisance de droit, bien que le prévenu ait
causé la mort de la victime, l'acte constitue simplement l'infraction prévue
par l'art 48 573;
- Le dol spécial de toutes les infractions contre la propriété est constitué
par l'intention de s'approprier injustement le bien d'autrui574;
- Le dol spécial qui caractérise l’escroquerie consiste dans l’intention de
devenir propriétaire575;
- Le dol spécial est l’élément moral du faux en écriture. Il consiste dans
l’intention frauduleuse de procurer à autrui un avantage illicite. En l’espèce,
cet élément moral est établi par le fait pour les prévenus de savoir que l’acte
de prêt hypothécaire à notarier avait pour finalité d’enrichir l’une des deux
parties au préjudice de l’autre partie, par l’expropriation frauduleuse de
l’immeuble querellé576;
- L’élément moral de l’infraction d’arrestation arbitraire consiste dans
l’intention de porter atteinte à la liberté individuelle ainsi que dans la
conscience effective de l’illégalité de l’acte posé 577;
- En constatant l’absence de malveillance dans le chef du prévenu en ce
qui concerne le faux commis en écritures, le juge considère que tant
l’intention frauduleuse que le dessein de nuire ne sont pas établis578.
De même, l'intention méchante, le dessein de nuire ou l'intention de se

procurer à soi ou à autrui un avantage illicite... constituent le dol spécial
(art. 112, 114, 124, 106, 97, 74, ... CPC).
L'exigence du dol spécial n'est pas toujours exprimée par la loi et peut
résulter de la nature même de l'infraction. Exemple: l'outrage à un
fonctionnaire (art. 136 CP) ne peut se réaliser sans animus injuriandi.
L'agent pose son acte volontairement, en sachant et en voulant que le
fonctionnaire en souffre, soit atteint dans son honneur ou sa dignité.
B. LE DOL PLUS SPECIAL
573
Boma, 30 juillet 1912, Jur. Congo, 1914-1919,156.
574
Boma, 14 mars et 8 avril 1911, Jur. Congo, 1912, 43, 1913, 1 ; C.S.J, 4 avril 1997, R.P.A. 217, en cause M.P.
et Société RECODI c/RUGENDA BANGA.
575
C.S.J., 27 fév. 1990, R.P. 1.220/1.225, en cause Mr KAYEMBE MUKUTA et M.P. c/Mr PORTUGAL
Alexandre.
576
C.S.J., 29 août 1997, R.P.A. 220, en cause M.P., Société SITREX, BODART c/LUWAWU SADILA
François et crts.
577
C.S.J., 20 nov. 1985, en cause MP c/IYELI MPELA ISEKI et crts, in BA 1985-1989, 2002, 85.
578
Cass. B., 26 oct. 1994, Pas., I ; 718.
183
En règle générale, le droit pénal ne prend pas en compte le mobile, l'intérêt

ou le sentiment personnel qui a déterminé l'agent à commettre l'infraction.
Que quelqu'un tue ou vole pour se venger ou se divertir, cela est indifférent
quant à l'existence de l'infraction.
La circonstance que les auteurs de faux en écritures soient mus par des
mobiles différents est sans incidence sur l’intention frauduleuse relevée à
leur charge, de se procurer ou de procurer à autrui un avantage illicite579.
L’élément moral du délit d’abus de confiance consiste en l’intention de

l’auteur de s’approprier la chose remise ou d’en dépouiller celui à qui elle
appartient et, dès lors, d’en disposer en tant que propriétaire ; sont à cet
égard sans pertinence tant la bonne foi de l’auteur que ses mobiles580.
La Cour Suprême du Canada a formulé la proposition suivante : « Le mobile

ne fait aucunement partie du crime et n’est juridiquement pertinent à la
responsabilité criminelle. Il ne constitue pas un élément juridiquement
essentiel de l’accusation portée par le ministère public »581.
Il est entendu que le mobile est intéressant du point de vue criminologique,

et le juge devra en tenir compte pour le choix de la sanction la plus adaptée
à la situation et à la personnalité du délinquant.
Il arrive toutefois que le législateur érige le mobile en élément constitutif de

certaines infractions. On parle alors de dol plus spécial.
Il en est ainsi des dispositions suivantes :

- L'article 57 du CP : «... en vue de déduire des effets produits
l'imputabilité d'un acte ...» ;
- L'article 68 CP : «... pour les vendre comme esclaves ...» ;
- L’article 195 CP : «attentat dont le but aura été de détruire ou de changer
le régime constitutionnel ...» ;
- L’article 200 CP: «attentat dont le but aura été de porter le massacre, la
dévastation ou le pillage», etc.
C. DOL DIRECT ET DOL INDIRECT
Le dol est direct lorsque l'agent recherche le résultat prohibé.
579
Cass. b., 26 oct. 1994, Pas., I, 860.
580
Cass., 6 sept. 1995, R.D.P.C., 1996, 334.
581
Lewis c. La Reine 1979 2 R.C.S. 821, 831, cité par Gisèle CÔTE-HARPER, Antoine D. MANGANAS,
Jean TURGEON, Droit pénal canadien, Ed. Yvon BLAIS inc., 3ème éd. – Owansville(Que) 1989, p. 257.
184
Le dol indirect est susceptible de prendre deux formes: le dol nécessaire et le
dol éventuel.
Il y a dol nécessaire lorsque l'agent accepte ou se résigne au résultat comme

lié nécessairement au but réel qu'il poursuit. On comprendra plus aisément
l'hypothèse par un exemple.
L'anarchiste X décide d'éliminer physiquement tel homme politique Y, lors de

son passage à telle heure, à tel endroit, à bord de sa voiture. Il prépare à cet
effet l'explosif et se poste à l'endroit approprié. X sait bien que l'homme
politique est toujours conduit par un chauffeur et l'arme utilisée ne peut pas
atteindre Y sans tuer le chauffeur.
Néanmoins, il décide de commettre son forfait, qui d'ailleurs réussit comme

prévu. Vis-à-vis de Y, l'anarchiste X a commis un homicide avec dol direct.
Mais vis-à-vis du chauffeur, il est coupable d'un homicide avec dol
nécessaire582.
Il y a dol éventuel lorsque l'agent accepte ou se résigne à la réalisation

éventuelle du résultat prohibé.
HAUS a mis nettement en lumière la mens rea, l'élément psychologique d'un

délinquant qui agit, animé d'un dol éventuel: il sait que son acte est
susceptible de produire la lésion non recherchée, mais préfère «subir cette
conséquence de son fait, plutôt que de renoncer à son projet qu'il voulait
exécuter, même au risque du résultat prévu... Ainsi, bien qu'il ne l'ait même
pas désiré, il y a cependant consenti pour le cas où il résulterait du fait; ce
crime était compris directement et éventuellement dans son intention.»583
A titre d'exemples de dol éventuel, nous pouvons donner les cas suivants :
1) Malgré l'avis du commandant du navire, un armateur, poussé par le

gain, laisse prendre la mer un vaisseau dont il connaît le mauvais état, sans
se soucier de l'éventualité du naufrage ou en s'y résignant. Si le navire fait
naufrage et que les passagers meurent par noyade, l'armateur répondra de
ces homicides volontaires584.
2) L'employeur qui remet à son chauffeur un véhicule dont il connaît l'état
défectueux de marche pourra répondre d'un homicide ou des lésions
volontaires (dol éventuel) si, par exemple, mû par l'intérêt, il se résignait à
l'éventualité d'un accident que, par ailleurs, son chauffeur lui avait
préalablement rappelée585.
3) L'automobiliste qui, dans sa fuite, n'entend point s'arrêter devant un
barrage de gendarmerie ou de police, prend le pari de le franchir coûte que
582
Voir JIMENEZ de ASUA, La faute consciente et le dolus eventualis, in R.D.P.C., 1959-1960, p. 603 et s.
583
Op. cit., I, n° 314. Voir aussi Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n° 353-353 bis.
584
J. CONSTANT, Traité élémentaire de droit pénal ; Principes généraux du droit pénal positif belge, I, Liège,
1965, p. 185.
585
Voir NYABIRUNGU mwene SONGA, La faute punissable, op. cit., p. 229.
185
coûte, et cause ainsi la mort d'un gendarme ou d'un policier, ne recherche
probablement pas cette mort, mais s'y résigne ou l'accepte au cas où elle
surviendrait586.
Le dol éventuel est intégré expressément dans la notion d'intention par de

nombreuses législations modernes. Nous citerons notamment les codes
pénaux d'Ethiopie (art. 58, 1), de Hongrie (art. 12, 1), de la Grèce (art. 17 §1),
de la R.S.F.S.R. (art. 8), de la Pologne (art. 14, §1), de la Russie (art. 25 du
nouveau code pénal) et le code pénal type pour l'Amérique latine (art. 25, al.
2). Tous disposent qu'agit aussi intentionnellement celui qui, se représentant
la possibilité des conséquences dommageables de son action, agit
néanmoins, en les acceptant dans l'éventualité où elles se produiraient.
Dans le cadre du droit pénal congolais, certains s’inquiétant de la manière

dont conduisent les « chauffards », surtout à Kinshasa, se demandent
souvent comment les atteindre et les punir à la mesure de leur désinvolture.
Le professeur BAYONA-ba-MEYA, alors Premier Président de la Cour
Suprême de Justice, avait même suggéré aux magistrats « d’examiner dans
ce cas précis les possibilités de disqualifier les faits d’accidents de roulage et
de les requalifier de faits de meurtre ou d’homicide volontaire. Certains,
avait-il précisé, se permettant de provoquer volontairement les accidents
alors qu’ils ont la possibilité de les éviter. »587
Retenir, dans des tels cas, la qualification de meurtre, infraction

intentionnelle, n’est théoriquement possible qu’avec le concours d’un dol
éventuel intégré dans l’intention.
Toutefois, tout en comprenant ce que furent les préoccupations du juge

BAYONA pour le respect de la vie dans la circulation routière, il demeure
difficile de punir la désinvolture, même la plus grossière, de la même peine
que le meurtre. Nous pensons que la meilleure solution doit être
intermédiaire, et devrait consister à punir d’une peine située entre celle qui
frappe la faute consciente et celle qui frappe l’intention.
D. LE DELIT PRETERINTENTIONNEL
Il s'agit d'une infraction comportant plusieurs conséquences dommageables

dont les unes ont été voulues, et dont les autres ont dépassé l'intention de
l'auteur.
L'exemple typique nous est donné par l'article 48 de notre code pénal :
«Lorsque les coups portés ou les blessures faites volontairement mais sans
intention de donner la mort l'ont pourtant causée, le coupable sera
puni...».
586
Voir J. VERHAEGEN, Dol et faute lourde en droit pénal, in Liber amicorum M. Châtel, Kluwer, Anvers,
1991, p. 460.
587
Voir Salongo, quotidien de Kinshasa, 5 novembre 1975.
186
HAUS enseigne justement que dans ce type d'infraction, il y a concours de
dol et de faute, le dol portant sur les coups et blessures, et la faute sur la
mort (culpa dolo determinata)588.
D’après l’Exposé des motifs du CPB, l’article 401 relatif au délit

préterintentionnel n’est applicable que lorsque l’auteur des violences a prévu
le résultat de son action (faute consciente) … Lorsqu’il est constaté que
l’agent n’avait point prévu le résultat de son action, mais qu’il aurait pu le
prévoir, il est coupable d’avoir volontairement porté des coups ou fait des
blessures et d’avoir involontairement causé la mort de la personne maltraitée
(…). Lorsque l’agent n’a pu prévoir le mal qu’il a causé, il n’y a qu’une seule
infraction ; il n’est coupable que de coups ou blessures volontaires, car
l’homicide est casuel589.
E. DOL INDETERMINE
Généralement, lorsque l'auteur agit, il est animé d'un dol déterminé, précis.
Il veut tuer un tel, il veut voler tel objet.
Mais, il peut se faire que l'auteur n'ait pas en vue un résultat aussi précis. Il
ne vise personne, ni aucun objet en particulier. Il veut simplement tuer,
quelle que soit la victime, ou voler, quel que soit ce qui tombera sous la
main. «Lorsque l'agent a commis le fait dans une intention indéterminée de
nuire, on doit lui imputer, comme volontaire ou intentionnel, le résultat de
son action, quel qu'il soit ; mais on ne peut lui imputer que ce résultat.»590
L'article 43 de notre CP a résolu la question de dol indéterminé en matière

d'homicide et de lésions corporelles volontaires en décidant que l'identité de
la victime était indifférente, du moment que l'intention de tuer était établie.
Dans l’Affaire BUUNDA BIRERE, la Cour Suprême de Justice a retenu le

meurtre « par le fait que le prévenu a tiré sciemment un coup de feu à
travers la foule, sachant que ce coup pouvait donner la mort, peu importe le
fait qu’il n’ait pas visé une personne déterminée »591.
La théorie du dol indéterminé doit être étendue à tous les genres

d'infractions.
Il en serait cependant autrement dans le cas où la qualité de la victime est

un élément constitutif de l'infraction. Exemple: coups ou injures faits à un
fonctionnaire (art. 136). Si l'agent, par une erreur invincible, a cru qu'il avait
588
Op. cit., I, n° 329.
589
Législation criminelle, III, 219, citée par Christiane HENNAU et Jacques VERHAEGEN, La faute non-
intentionnelle et sa réglementation dans les codes pénaux modernes, in Le défaut de prévoyance à l’épreuve des
faits et du droit, droit belge et droit comparé, Séminaire « Université-Monde judiciaire », Louvain -la -
Neuve,1993, in R.D.P.C., 1994, 572-573.
590
591
C.S.J., 30 juillet 1985, en cause MP c/BUUNDA BIRERE SHAMWAMI, BA, 1985-1989, 2002, 39-44.
187
affaire à un particulier, il ne pourra pas être condamné pour cette infraction
aggravée, mais répondra plutôt des coups ou injures simples.
F. DOL REFLECHI OU DOL AGGRAVE
Le dol réfléchi ou préméditation existe lorsque l'agent réfléchit à son action à

l'avance. Le NCPF définit la préméditation comme « le dessein formé avant
l’action de commettre un crime ou un délit déterminé » (article 132-72). La
préméditation est une circonstance aggravante des coups volontaires prévus
à l'article 46, alinéa 2. Elle est un élément constitutif de l'assassinat prévu
par l'art. 45 du CP.
Suffit-il qu'un certain temps s'écoule entre la résolution criminelle et la

commission de l'infraction ? A notre avis, non. La préméditation étant un dol
aggravé, pour qu'elle existe, il ne suffit pas que l'intention de commettre le
crime ait précédé l'action, il faut encore que le temps qui s'est écoulé entre la
résolution criminelle et l'exécution de l'acte «ait été employé à la réflexion.»592
La Cour Suprême de Justice a jugé que la préméditation requise pour

l'existence de l'infraction d'assassinat est établie par une succession d'actes
préparés au moins 24 heures à l'avance, à savoir le fait d'avoir déjà attiré la
victime sur les lieux du crime, porteur d'un revolver chargé593.
Il est entendu que cette appréciation ne lie aucune juridiction, et les Cours
et tribunaux restent libres de décider, dans chaque cas d'espèce, si le temps
écoulé constitue ou non la préméditation.
La question de savoir si la préméditation est une circonstance aggravante

réelle n'est pas unanimement résolue.
Pour la jurisprudence française, la préméditation est une circonstance

aggravante réelle et qui, de ce fait, s'étend aux complices594.
Pour certains auteurs, par contre, la préméditation est une circonstance

personnelle, inhérente à la volonté de l'agent et qui, de ce fait, ne peut
aggraver que le sort de la personne chez qui elle est rencontrée595. Ce point
de vue semble fondé. Il a été défendu en droit congolais par E. LAMY,
notamment596.
G. L'ABERRATIO ICTUS
On parle d'aberratio ictus surtout en matière d'infractions qui peuvent se

commettre au moyen des projectiles. Il y a aberratio ictus lorsque, par
592
593
C.S.J., 10 juil. 1972, Bull., 1973, 88; R.J.Z. 1972, 135.
594
Crim., 5 juin 1956, D. 576 ; Crim. 27 déc. 1960, Bull., n° 621 ; Crim., 12 mai 1970, D. 515.
595
596
Op. cit., p. 464.
188
maladresse de l'agent, le coup dirigé contre une personne atteint une autre.
La question qui se pose est celle de savoir de quelles infractions il devra
répondre.
Il existe deux thèses en présence.
La première est celle de la jurisprudence belge et française qui considère

qu'en pareille hypothèse, il y a une infraction unique qui doit être appréciée
d'après l'intention de l'agent par rapport à la victime qu'il voulait
atteindre597.
Cette jurisprudence assimile en fait l'aberratio ictus à l'erreur sur la

personne. Si, vis-à-vis de la victime visée, l'acte de l'agent était prémédité,
cette circonstance aggravante sera retenue aussi vis-à-vis de la victime
atteinte. De même, si par rapport à la personne visée, l'infraction pouvait
être justifiée, elle le sera aussi vis-à-vis de la personne réellement atteinte.
Cette thèse a été aussi soutenue par E. LAMY qui condamne les décisions de
certaines juridictions congolaises qui allaient dans le sens contraire598.
La deuxième thèse est celle défendue par HAUS599 et qui, en droit congolais,
a été suivie par Jacques VERHAEGEN600 et KALOMBO MBANGA601. L'auteur
d'une aberratio ictus répondra de deux infractions en concours idéal, dont
l'une est intentionnelle et l'autre culpeuse.
Le sieur A tire sur B dans l'intention de le tuer, et le coup atteint C.
Si C est tué ou blessé, il y a homicide ou lésions par imprudence, et à l'égard

de B, victime initialement visée, il y a tentative de meurtre.
Si les deux sont tués, on retiendra l'homicide volontaire vis-à-vis de B, et

involontaire vis-à-vis de C, et s'ils sont seulement blessés, il y aura tentative
de meurtre vis-à-vis de B, et coups et blessures par imprudence vis-à-vis de
C.
Mais si la personne visée était très proche de la personne atteinte et que

«c'eût été un heureux hasard que le coup n'eût pas atteint une autre personne»,
on retiendra deux infractions intentionnelles, consommées ou tentées selon
le résultat obtenu vis-à-vis de chaque victime.
Il y a dol direct à l'égard de la personne visée, et dol éventuel à l'égard de la

personne non recherchée. Tirer sur A alors qu'il se tient près de B ou qu'il
597
Crim., 18 fév. 1922, S. 1.329, note Roux ; Cass., 2è Civ., 15 déc. 1965., Gaz. Pal., 1966, I. 240.
598
E. LAMY, Cours, op. cit., p. 255.
599
Op. cit., I, n° 331.
600
J. VERHAEGEN, Aberratio ictus ou le problème pénal du coup dévié, in R.J.Z., n° spécial, 50è anniversaire,
p. 187 et s.
601
Notes d'Etudiants, op. cit.
189
porte un enfant dans ses bras, c'est accepter la mort de B ou de l'enfant
dans l'éventualité où elle se produirait.
La thèse de HAUS est prédominante en droit belge, comme le confirment

aussi bien la doctrine602 que la jurisprudence.
Il en est ainsi dans un cas d’espèce jugé par le Conseil de guerre permanent,
et relatif au fait qu’un militaire au cours d’une bagarre dans un café, avait
lancé une chaise qui avait atteint un agent de police, alors que le prévenu
visait un adversaire.
Le jugement déclare que, dans ce cas, l’agent qui voulait frapper des
personnes impliquées dans une bagarre, mais qui, par erreur, porte des
coups ou inflige des blessures à un tiers, se rend coupable de l’infraction de
coups ou blessures involontaires603.
Il est cependant précisé, dans la même décision et à bon droit, qu’en cas
d’erreur sur la personne ou d’aberratio ictus, les circonstances aggravantes
inhérentes à la personnalité de la victime (dans le cas d’espèce, un agent de
police) et non voulues par l’agent ne peuvent être retenues à l’encontre du
prévenu604.
La thèse de HAUS a connu quelques faveurs dans notre jurisprudence605, et

nous semble la plus proche de la responsabilité pénale fondée non sur des
fictions, mais plutôt sur la psychologie réelle du délinquant et sa faute
personnelle.
§2. LES DELITS D'IMPRUDENCE
L'élément moral qui caractérise les infractions d'imprudence porte, dans la

littérature juridique, divers noms: imprudence, négligence, inattention, faute
pénale, culpa, etc.
Les délits d'imprudence sont aussi appelés délits culpeux ou délits

involontaires.
Notre code pénal ne définit pas la faute pénale. Néanmoins, toutes les fois
qu'il érige la faute en élément constitutif d'une infraction, il le dit
expressément, en utilisant des termes comme ceux-ci : involontaire(ment)
(art. 52, 53, 55.), imprudemment (art. 56), défaut de prévoyance ou de
précaution (art. 52, art. 109 CP), etc.
602
Voir NYPELS et SERVAIS, Le code pénal belge interprété, 1877, Tome III, art. 392, n° 9 ; P.E. TROUSSE,
Novelles, Droit pénal, I, 1, n° 2309 ; Ch. HENNAU et J. VERHAEGEN, Droit pénal général, 2è éd. 1965, n°s
417-420.
603
Conseil de guerre permanent, 2e Ch. Néerl., 13 oct. 1998, in R.D.P.C., 1999, 1286.
604
Voir aussi Cass. b., 22 juin 1936, Pas. I. 315.
605
Appel Boma, 13 sept. 1904 ; Jur. Etat Congo, 393 ;Ière Inst. Kas. 25 janv. 1950, R.J.C.B., 1951, 139.
190
Le délit d'imprudence comporte trois éléments : la faute pénale, le dommage
et le lien de causalité. Ces éléments sont si intimement liés qu'il convient de
les étudier ensemble.
A. LA FAUTE PENALE606
Le code pénal congolais contient quelques délits d'imprudence type, tels que
l'homicide et les lésions corporelles involontaires (art. 52-54 CP), l'incendie
involontaire (art. 109), etc.
Les termes utilisés «défaut de prévoyance et de précaution» couvrent toutes

les formes de faute.
Le code pénal français de 1810 comportait une énumération apparemment

plus exhaustive des formes de faute: «maladresse, imprudence, inattention,
négligence ou inobservation des règlements» (art. 319). Tandis que le NCPF,
en son article 221-6, al. 1er maintient cette énumération, tout en remplaçant
«l'inobservation des règlements» par le «manquement à une obligation de
sécurité ou de prudence».
Mais, en fait, toutes ces catégories se confondent le plus souvent les unes
avec les autres et se ramènent presque toujours à une imprudence, au point
que dans le langage courant, le délit de l'article 319 est devenu l'homicide
par imprudence607.
Cependant, la terminologie légale retenue, aussi bien en droit français qu'en

droit congolais, est insuffisante pour traduire les formes concrètes de la
faute et décrire la psychologie possible du délinquant culpeux vis-à-vis des
conséquences de son acte.
Des termes légaux «défaut de prévoyance et de précaution», HAUS a inféré

que la faute culpeuse était susceptible d'être ramenée à deux formes: faute
sans prévoyance et faute avec prévoyance. Dans la doctrine actuelle, on
parle de faute inconsciente et de faute consciente608.
I. La faute sans prévoyance ou la faute inconsciente
Il y a faute sans prévoyance ou faute inconsciente lorsque l'agent n'a pas

prévu les conséquences de son action ou de son omission alors qu'il aurait pu
les prévoir609. Cette faute recouvre deux hypothèses:
606
Voir pour plus de développements : NYABIRUNGU m. S., La faute punissable, op. cit., pp. 208-231.
607
A. LAINGUI., La responsabilité pénale dans l'ancien droit, (XVIème - XVIIème S), L.G.D.J., Paris, 1970, p.
54. L'article 319 visé est celui du CPF de 1810.
608
Voir sur la question de la faute pénale, les travaux du Séminaire « Université-Monde judiciaire » sous la
direction de Christiane HENNAU-HUBLET, publiés sous le titre « Le défaut de prévoyance à l’épreuve des faits
et du droit », droit belge et droit comparé, Louvain-la-Neuve, avril 1993, in R.D.P.C., 1994, 229-587.
609
191
La première est que l'agent n'a pas connu la nature de son action, n'a pas su
qu'elle pouvait produire le mal qui en est résulté, par ignorance ou par
erreur. Mais il est en faute pour avoir négligé d'acquérir les connaissances,
de prendre les renseignements qui auraient pu l'éclairer610.
Rentrent dans les prévisions de cette hypothèse :
- Le fait de manier une arme à feu, croyant qu'elle n'est pas chargée, et
tuer ainsi quelqu'un ;
- Le fait pour un médecin de tuer son malade sur le lit de l'opération,
parce qu'il a ignoré l'exacte nature de son intervention.
La deuxième hypothèse est que l'agent a connu la nature de son action,

savait que des conséquences dommageables pouvaient en résulter, mais n'a
pas songé au mal déterminé qui est arrivé, alors qu'il «aurait pu le prévoir s'il
avait réfléchi, s'il avait fait des ses facultés intellectuelles l'usage que son
devoir lui prescrivait. La cause interne du délit est une inattention, une
irréflexion coupable»611, ou, selon l'expression de R. GARRAUD, une
imprévoyance coupable612. Rentrent dans cette hypothèse :
- Le fait de jouer avec un fusil qu'on sait être chargé et de blesser ou tuer
quelqu'un ;
- Le fait, pour quelqu'un qui ne sait pas conduire, de s'installer au volant
d'un véhicule et de démarrer, emportant ainsi, dans cette course insensée,
des personnes qui se trouvaient sur son passage.
II. La faute avec prévoyance ou la faute consciente
Il y a faute consciente lorsque l'agent a prévu le malheur arrivé comme une

conséquence possible de son acte, mais sans qu'il l'ait voulu. Cependant, il
aurait dû le prévenir en prenant des précautions ou en s'abstenant d'agir613.
La faute consciente est proche du dol par la conscience que l'agent avait de
la possibilité du mal qu'il a causé (culpa dolo proxima). Mais, elle en diffère
par le fait que l'agent non seulement n'a pas l'intention de produire ce mal,
mais exclut finalement la possibilité de la survenance de ce mal, soit qu'il
compte sur le hasard, soit qu'il compte sur son habileté614.
La faute consciente étant la forme la plus grave de la faute, elle est

naturellement très proche de la forme du dol la moins grave, à savoir : le dol
éventuel.
610
Loc. cit.
611
Loc. cit.
612
Op. cit., V, n° 2052.
613
HAUS, Op. cit., 327.
614
Voir L. JIMENEZ de ASUA, La faute consciente et le dolus eventualis, in R.D.P.C., 1959-1960, 607.
192
La jurisprudence et la doctrine françaises , sans doute pour ne pas se faire
615
trop de mal, confondent les deux notions, et considèrent que le dol éventuel
rentre dans la faute consciente. Et le nouveau code pénal ne fait que
confirmer cette tendance.
Par contre, de nombreux codes pénaux modernes font la distinction et

précisent «ce qui fondamentalement sépare ces deux états d'esprit» : en cas de
faute consciente, l'agent a finalement exclu de son esprit le dommage qui,
malgré tout, est arrivé ; tandis qu'en cas de dol éventuel, l'agent accepte le
dommage dans l'éventualité où il se produirait616.
Reinhard FRANK a proposé le critère suivant : l'agent, se représentant les

conséquences possibles de son acte, aurait-il poursuivi son action en cas de
connaissance certaine de ce qui allait arriver?
Si la réponse est positive, le dol éventuel est établi. En cas de réponse

négative, la faute consciente sera retenue617.
B. LE DOMMAGE
Le délit d'imprudence exige, pour sa réalisation, la survenance du dommage.

Il faut une lésion effectivement réalisée : mort d'homme (art. 53 CP), lésion
corporelle (art. 109), etc. Et il faut signaler ici que, contrairement aux
infractions intentionnelles à résultat qui, lorsque celui-ci n'est pas réalisé,
sont punies à titre de tentative, les délits d'imprudence ne peuvent connaître
la tentative. Celle-ci, comme nous le savons, exige une résolution criminelle
portant sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. Or, la conséquence
étant toujours non voulue dans le délit d'imprudence, la résolution
criminelle ne peut porter sur elle. Comme l'a dit CARRARA, la tentative du
délit d'imprudence est un monstre logique.
Donc, la faute, même la plus grave et la mieux prouvée, si elle n'a en fait
occasionné ni homicide, ni blessure618 ni autre préjudice légalement prévu,
n'est pas punissable sous la qualification de délit d'imprudence.
Mais le législateur ne s'est pas contenté de faire du préjudice un élément
constitutif de l'infraction culpeuse. Il en a fait aussi «la pierre angulaire du
système répressif»619, car les peines sont déterminées et varient suivant le
résultat. L'homicide par imprudence, par exemple, est plus sévèrement puni
que les lésions involontaires.
615
Voir J. PRADEL, op. cit., n° 430 ; Crim. 27 mars 1902, B.C., n° 128.
616
Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, Loc. cit., n° 385.
617
Cité par JIMENEZ DE ASUA, Loc. cit. Voir aussi J. VERHAEGEN, Dol et faute lourde en droit pénal, in
Liber Amicorum M. Châtel, Kluwer, Anvers, 1991, p. 461 et s.
618
E. GARCON, Code pénal annoté, art. 319-320 bis, n° 9.
619
ROKOFYLLOS, Le concept de lésion et la répression de la délinquance par imprudence, (Essai de
critique), L.G.D.J., Paris, 1967, n° 34.
193
Ce système, qui fait du préjudice l'élément prépondérant dans la répression

des délits culpeux, est l'objet de vives critiques en doctrine. La plus
fréquente est le caractère aléatoire des suites qui peuvent résulter de
l'activité délictuelle. La faute la plus grossière peut n'avoir aucune
conséquence alors qu'une faute légère entraîne des dégâts considérables. La
répression ainsi fondée ne peut être qu'injuste et, partant, inefficace620.
C. LE LIEN DE CAUSALITE
I. La nécessité du lien de causalité
Le délit d'imprudence ne peut exister en l'absence du lien de causalité. Le

fait fautif et le dommage, autres éléments nécessaires de l'infraction
culpeuse, sont insuffisants s'ils ne sont pas liés entre eux par un rapport
causal.
La nécessité du lien de causalité se dégage de la lecture même du code

pénal.
Aux termes de l'article 52 CP, n'est coupable d'homicide ou de lésions

involontaires que celui qui a causé le mal par défaut de prévoyance ou de
précaution. L'article 53 incrimine le fait de causer la mort. Et les coups et
blessures involontaires n'existent que s'ils résultent du défaut d'adresse ou
de précaution ( art. 54).
L'article 109 parle de l'incendie ... qui aura été causé par défaut de
prévoyance ou de précaution.
Le lien de causalité ainsi exigé doit être certain. Aucune poursuite ne sera
exercée, non seulement si le dommage et la faute sont étrangers l'un à
l'autre, mais encore si, d'une manière certaine, aucun lien ne peut être établi
entre eux. Le juge ne saurait se contenter d'un lien probable ou possible. Il
s'abstiendra de déduire la causalité de la simple succession des faits, et le
moindre doute devra bénéficier au prévenu. Le lien de causalité manque si la
possibilité d'autres causes n'est pas exclue621. Ainsi, par exemple, un
médecin, malgré des erreurs fautives, ne se verra pas reproché la mort de
son patient s'il n'est pas établi que ces erreurs ont déterminé le décès.
II. Le critère de causalité
Il est rare, voire impossible, qu'un résultat soit dû à un seul facteur. Chaque
événement provient de beaucoup d'activités et d'omissions qui ont concouru
à sa survenance.
620
Voir pour des développements plus amples NYABIRUNGU m. S., op. cit., pp. 132-157.
621
Voir Cass. b., 23 sept. 1974, R.G.A.R., 1975, 9472, note de R.O. DALCQ.
194
«Chacun de ces faits étant lui-même dû à plusieurs activités ou abstentions et
ainsi de suite.
A mesure qu'on remonte dans le passé, croît donc en progression géométrique,
le nombre des causes de tout dommage. Et il est vrai que, si l'un de ces faits
avait manqué, le dommage ne se serait pas produit. »622
Jusqu'à quand un fait est-il alors la «cause» de ces dommages successifs?623

Quand devient-il avec certitude le facteur prépondérant, la causalité majeure
du dommage ?624 Il faut imposer des limites à cette ascension infiniment
lointaine et infiniment complexe de tout dommage, de peur que chaque
homme ne soit impliqué «dans tout le mal qui déchire l'univers», selon
l'heureuse formule de CARBONNIER625.
C'est à quoi la doctrine s'est essayée, en donnant naissance à plusieurs

théories dont les plus en vue actuellement sont celles de l'équivalence des
conditions et de la causalité adéquate.
a) Théorie de l'équivalence des conditions
Cette théorie signifie que dans le rapport causal, toutes les conditions, voire
toutes les occasions du dommage sont équivalentes, toutes en sont la cause
au même titre.
Du moment que, sans chacune des conditions, le résultat ne se serait pas

produit, il faut les traiter de manière égale, car une seule d'entre elles
comme toutes les conditions moins une ne peuvent produire le résultat. La
causalité est indivisible. Elle sera retenue pour chaque facteur toutes les fois
qu'il sera établi que sans celui-ci le résultat ne se serait pas produit.
Cette théorie est appelée aussi celle de la conditio sine qua non, car elle
retient comme cause tout facteur sans lequel le dommage ne serait pas
survenu.
L'affaire HAZARD s'inscrit dans ce cadre626. Le prévenu avait été auteur d'un
accident, et sa victime avait encouru la fracture d'une côte. Admise à
l'hôpital, elle décéda à la suite d'une méningite purulente.
HAZARD fut condamné pour homicide involontaire et, à propos du lien de

causalité, la Cour de cassation s'exprima ainsi: «Qu'ainsi, entre le
traumatisme causé par l'accident et les lésions il s'est produit un
enchaînement ininterrompu de complications consécutives les unes des
622
R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, II, 2è éd. L.G.D.J., Paris, 1951, n° 457.
623
H. L. MAZEAUD et J. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, II, 6è éd., Montchrestien, Paris, 1970, n° 1821.
624
625
J. CARBONNIER, Droit civil, 4, P.U.F., Thémis, 1972, p. 322.
626
Cass. b., 15 oct. Pas. 1974. I. 162.
195
autres et que, dès lors la faute initiale du demandeur présente avec le
dommage un lien nécessaire, direct et certain ...»
C'est encore en application de l'équivalence des conditions que, alors que la

personne victime d'un accident était morte à la suite d'une faute d'un
médecin qui l'avait soignée, la chambre criminelle de France a condamné le
conducteur pour homicide par imprudence627.
C'est toujours la théorie de l'équivalence des conditions qui fait que l'état de
santé antérieur de la victime n'a aucune influence sur l'existence du délit
d'imprudence. Il y a homicide involontaire lorsque la faute du coupable a
déterminé chez la victime des blessures ou maladies qui, à raison des
prédispositions pathologiques, ont entraîné la mort.
La faute de la victime n'exclut pas la responsabilité du prévenu, à moins

qu'elle ne revête les caractères de la force majeure.
De même, un conducteur, auteur d'un accident, s'est vu condamné pour

homicide involontaire suite au suicide de sa victime, les experts ayant estimé
que l'accident entrait à concurrence de 20 % dans la survenance du
suicide628.
Il faut enfin préciser que si la cause doit être certaine, elle ne doit pas être
directe ou immédiate.
b) Théorie de la causalité adéquate
Cette théorie retient aussi toutes les conditions sine qua non. Est causal un
fait sans lequel le dommage ne se serait pas produit. Cependant, alors que la
théorie de l'équivalence des conditions se limite à cela, celle la causalité
adéquate procède à ce que RUMELIN a appelé le «pronostic objectif
rétrospectif». A partir du dommage, on remonte à toutes les conditions sine
qua non et on retient seulement celles qui avaient normalement en elles-
mêmes, dans les circonstances concrètes de la cause, la possibilité de
produire le résultat.
Sont éliminées toutes celles qui, tout en présentant un rapport nécessaire

avec le dommage, n'étaient pas de nature à produire le résultat629.
Un automobiliste heurte imprudemment un piéton qu'il blesse gravement. Il

le prend aussitôt dans sa voiture et l'amène à l'hôpital. Mais celui-ci prend
feu et le malheureux piéton meurt. Il est certain que sans l'accident
d'automobile, le piéton ne serait pas mort brûlé à l'hôpital. Il constitue une
condition sine qua non de la mort. Néanmoins, la causalité n'est pas
627
Crim., 15 janv. 1958, Bull., obs. L. HUGUENEY, R.S.C., 857.
628
Crim., 24 nov. 1964, D. 1966, 104.
629
Cité par PIROVANO, Faute civile et faute pénale, L.G.D.J., Paris, 1966, 286.
196
adéquate car l'accident d'auto ne peut pas en lui-même provoquer la mort
par le feu dans un hôpital630.
c) Critique des théories sur la causalité
En fait, contrairement à ce qu'on pourrait croire, les deux théories ne

s'opposent pas et, en pratique, se complètent631.
Les deux théories partagent la condition sine qua non, et la théorie de la

causalité adéquate n'est qu'une limitation du système de l'équivalence des
conditions, par l'idée de la prévisibilité632. Elle montre que, outre le caractère
sine qua non, un fait causal doit avoir celui de l'efficience. C'est à partir de
celle-ci qu'on peut dire alors qu'un homme normal, en posant tel acte dans
telles circonstances données, devait au moins être en mesure d'en prévoir les
suites.
C'est l'idée de l'efficience et de la prévisibilité qui explique les situations où,

alors que le fait jugé est une condition sine qua non du dommage, le tribunal
ne retient pas le rapport causal parce que la prévisibilité de l'agent était
exclue. Il en est ainsi de la force majeure et de la faute de la victime lorsque
la faute présente les caractères de la première.
D. RAPPORTS ENTRE LA FAUTE PENALE ET LA FAUTE CIVILE
Il existe des similitudes entre les articles 52 et s. du CP et les articles 258 et

259 de notre Code civil, livre III, qui fondent la responsabilité aquilienne.
Dans les deux cas, le dommage est nécessaire pour que la responsabilité soit
engagée. Dans l'un et l'autre cas, il est nécessaire que ce préjudice soit la
conséquence de la faute de l'agent ; en d'autres termes, le lien de causalité
est exigé. Enfin, comme pour le délit et quasi-délit où la réparation se
mesure à l'étendue du dommage, le droit pénal congolais organise la
répression du délit culpeux sur la base de la gravité du dommage.
C'est pour toutes ces raisons que l'unité et l'identité de la faute pénale et
civile sont proclamées en droit positif633.
Une des plus importantes conséquences de ce principe porte sur l'autorité de

la chose jugée au pénal sur le civil.
La condamnation pénale pour délit d'imprudence implique que l'agent est

nécessairement aussi responsable d'une faute civile. Il est tenu de réparer le
dommage qui en est résulté.
630
631
Voir notre thèse, op. cit., p. 166 et s ; notre communication au XIIè Congrès international de Droit pénal
(Hambourg, 1979), Actes du Congrès, pp. 134-137.
632
HOSNI, Le lien de causalité en droit pénal, thèse, Paris, 1952, éd. Le Caire, 1955, p. 56.
633 ère
I Inst. Léo, 7 avril 1934, R.J.C.B., 1935 ; Elis, 7 avril 1926 R.J.C.B., 1938, 89; Voir aussi appel, Rwanda-
Urundi, 25 mai 1954, R.J.C.B., 208.
197
L'acquittement pour les mêmes faits exclut toute faute civile, car, entre celle-
ci et la faute pénale il n'existe aucune différence de nature ni de gravité634.
Le juge civil, en statuant autrement, se mettrait en contradiction avec ce qui
a été jugé au répressif. Cette règle vaut aussi pour les dégâts matériels.
Pour échapper aux conséquences qui, souvent, se révèlent fâcheuses pour

les victimes de l'infraction, la jurisprudence recourt à d'autres techniques. Il
en est ainsi de l'application des dispositions du code civil sur le fait des
choses que l'on a sous sa garde (art. 260, 1 CC L.III).
La jurisprudence congolaise décide que celui qui réclame des dommages-

intérêts sur base de la responsabilité du gardien doit prouver uniquement
que le défendeur à l'action avait sous sa garde une chose atteinte d'un vice,
qu'un dommage a été subi par le demandeur et qu'il existe une relation de
causalité entre le vice de la chose et le dommage635. Le fait d'avoir la garde
d'une chose vicieuse entraîne la responsabilité, peu importe qu'en fait
l'existence du vice puisse ou non être imputée à faute du gardien de la
chose. La faute est présumée de manière irréfragable.
La faute ainsi présumée étant différente de la faute délictuelle et quasi-

délictuelle des articles 258-259 du CC, livre III, l'autorité de la chose jugée
au pénal sur le civil ne joue pas.
Cette tentative de contourner l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil

est une mise en cause de l'unité des fautes civile et pénale, et des auteurs de
plus en plus nombreux636 pensent que pour faire face aux graves problèmes
de responsabilité que posent notamment les accidents de circulation, il
faudra séparer les deux fautes. Telle est la solution consacrée notamment
par le droit suisse qui, en son article 53 du code des obligations, reconnaît
l'indépendance absolue de la faute pénale en ce qui concerne les notions de
capacité, de discernement, de faute et de son appréciation, de légitime
défense et d'état de nécessité, d'erreur excusable, de dommage et de sa
fixation637.
De même, la loi française n° 96-393 du 13 mai 1996 (art. 470-1 du code de

procédure pénale) autorise le juge pénal à accorder une réparation à la
victime partie civile malgré relaxe du prévenu pour absence de faute638.
§ 3. LES INFRACTIONS DITES MATERIELLES
634
DEPREZ, Faute pénale et faute civile, in Quelques aspects de l'autonomie du droit pénal, op. cit., p. 179.
635
Léo, 29 oct. 1957, J.T.O., 1958, 91.
636
Voir. PIROVANO, Faute civile et faute pénale, L.G.D.J., Paris, 1966, n° 319 et s., P. BOUZAT, Intervention
au Colloque du XXVè anniversaire de la R.S.C., même Revue, 1962, 279 ; A. CHAVANNE, Les effets du procès
engagé devant le tribunal civil, in R.S.C., 1954, 239 et s. ; HANNEQUART, La responsabilité pénale de
l'ingénieur, Ed. Vaillant-Carmanne, Liège, 1959, p. 314 et s.
637
Voir P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Ed. Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, p. 385.
638
Jean PRADEL, Le défaut de prévoyance en droit pénal français, in R.P.D.C., 1994, 447.
198
La question des infractions dites matérielles divise toujours la doctrine et la
jurisprudence639.
Il y a lieu de regrouper les différentes opinions sous deux étiquettes : La

première qu'on pourrait appeler traditionnelle ou classique ou encore la
théorie de la faute contraventionnelle, et la seconde, moderne qui exige la
faute pénale, même dans les infractions dites matérielles.
A. LA THEORIE CLASSIQUE DE LA FAUTE CONTRAVENTIONNELLE
On enseigne traditionnellement que l'infraction matérielle existe par le seul

fait de l'inobservation du règlement, sans qu'il ne soit nécessaire de
rechercher ni l'intention, ni la faute du prévenu. L'infraction matérielle
réside tout entière dans le fait qui la constitue, indépendamment de toute
faute ou de toute intention délictueuse du prévenu, dès lors que celui-ci n'a
pas agi sous la force majeure.
Le fait matériel se suffit (Res in se culpam habet)640. Le ministère public n'a

pas à prouver l'élément moral.
L'infraction matérielle ainsi définie pose le problème de culpabilité. Comment

concilier cette notion avec le principe «Nullum crimen sine culpa ?».
Pour nombre d'auteurs, dans l'infraction matérielle, la faute est présumée de

manière irréfragable, car elle «ne saurait être mise en échec même par les
constatations les plus formelles des juges du fond, parce qu'elle est
nécessairement inhérente à l'acte accompli».
Cette explication ne nous semble pas suffisante au regard de la question

posée. Destinée à affirmer la nécessité de la culpabilité dans toutes les
infractions, y compris celles dites matérielles, elle aboutit en fait à dire que
l'agent ne peut s'exonérer par la preuve de l'absence de faute. Donc, la
théorie de la faute présumée ne résout pas le problème de la culpabilité
nécessaire pour toute condamnation pénale.
Pour d'autres auteurs encore, notamment R. LEGROS, il n'est pas

nécessaire de recourir à la théorie de la faute présumée pour établir
l'élément moral des infractions matérielles. Il ne peut être ainsi, dit-il, car
l'infraction est en elle-même une faute.
Cette opinion est partagée par MERLE, VITU641 et VIDAL642. Son défaut
majeur réside dans ce constat de F. CHABAS: «La faute, élément subjectif,
ne peut se confondre avec un fait matériel.»643
639
Voir Philippe CONTE et al., op. cit., p. 205.
640
A. LEGAL, La notion d'infraction matérielle, Chronique de jurisprudence, in R.S.C., 1960, 71.
641
Op. cit., I, 1973, n° 515.
642
VIDAL, La conception juridique française de la culpabilité, op. cit. Nations Unies, pp. 54-55.
643
F. CHABAS, La notion de contravention, in R.S.C., 1969, 25.
199
B. LA FAUTE PENALE DANS LES INFRACTIONS DITES MATERIELLES
Il est aujourd'hui de plus en plus affirmé que même les infractions

matérielles exigent la faute. On ne devrait pas condamner quelqu'un s'il
prouve ou allègue de manière vraisemblable l'absence de faute.
Plusieurs éléments nous permettront de démontrer la vanité du concept

d'infraction matérielle :
1. L'exposé des motifs au Code belge de 1867 et l'enseignement de HAUS

selon lesquels «un fait purement matériel, un acte qui ne peut être imputé ni
au dol ni à la faute de l'auteur, ne constitue ni crime, ni délit, ni
contravention ...»644.
Cette leçon déjà ancienne a été, pendant longtemps, purement et

simplement oubliée.
2. Les cours et tribunaux ont maintes fois acquitté du chef d'infractions

matérielles pour absence de faute, celle-ci étant entendue comme l'erreur
que n'eut pas commise un homme prudent et avisé, placé dans les mêmes
circonstances de fait que le prévenu645.
3. Les commissions de réforme du code pénal du Canada et de la Belgique
préconisent que, même en matière réglementaire, «nul prévenu ne devrait
être condamné s'il établit qu'il a agi avec diligence raisonnable, qu'il n'a pas
été négligent.»646
4. Dans ses conclusions dans l'affaire DAVID, l'avocat général J. du
JARDIN s'exprime en des termes sans équivoque sur la nécessité de
l’élément moral pour toute infraction, « ne fût-ce que la faute »647.
5. Cette tendance vers une faute pénale subjective, exigible dans toute
infraction, ira sans doute croissante. Elle a été confirmée à la quasi-
unanimité au XIIè Congrès de l'A.I.D.P. à Hambourg648.
Finalement, nous pouvons dire que les infractions dites matérielles postulent
le même élément moral que les délits d'imprudence, la culpa (négligence ou
imprudence). La seule différence se situe au niveau de la preuve: alors que
pour les délits culpeux le ministère public doit établir positivement tous les
éléments constitutifs de l'infraction, en matière d'infractions dites
matérielles, il se contente de rapporter les faits. Il revient alors au prévenu
de prouver ou d'alléguer de manière vraisemblable qu'il n'a pas commis de
faute. Il y a pratiquement un renversement de la charge de la preuve.
644
645
Voir Distr. Kin, 21 juin 1971, R.M.D. 48.038, Kab. rôle 32.949 ;I ère Inst. Mbuji Mayi, 16 juillet 1974, R.P.
20. Décisions citées par NYABIRUNGU, op. cit., p. 62.
646
Commission de réforme du droit du Canada, Etudes sur la responsabilité stricte, juin 1974, Ottawa, p. 37.
647
Cass. b., 12 mai 1987, R.D.P.C., 1988, 711. Voir Chris. HENNAU et J. VERHAEGEN, op. cit., n°s 383-384.
648
Voir J. VERHAEGEN, Analyse des recommandations du Congrès de Hambourg (16-22 sept. 1979) relatives
aux infractions d'imprudence, à leur prévention et au traitement des délinquants, in R.D.P.C., déc. 1979,949.
200
C. APPRECIATION CRITIQUE
L’exigence de l’élément moral pour toute infraction, même matérielle,

participe de la rénovation du droit pénal qui consacre désormais et de
manière absolue le principe de la responsabilité personnelle.
Certes, ce principe veut d’abord dire qu’on répond individuellement, et non

collectivement. Il veut encore dire qu’on répond de son fait, et non du fait
d’autrui. Mais aussi, et probablement surtout, il veut dire qu’on est
responsable parce qu’on est coupable, parce qu’on a agi animé d’un mauvais
esprit, bref, parce qu’on a commis une faute qui se caractérise au moins par
la culpa la plus légère (levissima) et au plus, par la préméditation, en
passant par les divers degrés de l’élément moral que sont, en ordre croissant
en gravité, la faute consciente, le dol éventuel, le dol nécessaire et l’intention
proprement dite (recherche du résultat).
§ 4. LES INFRACTIONS DE MISE EN DANGER649
La notion d'infraction de mise en danger prend de plus en plus de l'ampleur

dans le droit pénal contemporain650.
La prééminence de la faute personnelle dans la responsabilité pénale appelle

une nouvelle façon d'incriminer qui prenne en compte le comportement
plutôt que le résultat. Et les infractions de mise en danger s'inscrivent dans
cette logique.
A. NOTION
Les délits de mise en danger, les délits - obstacles ou les délits de mise en
péril traduisent la même réalité, désignent les mêmes faits. Ils concernent
tous des faits ou des comportements humains, voire même des manières de
vivre que le législateur érige en infractions et punit sévèrement, en vue de
prévenir des atteintes graves à la vie, à l'intégrité physique651, à la qualité de
la vie ou à tout autre bien juridiquement protégé.
Il s'agit donc des actes qui n'ont conduit à aucun résultat, à aucun
dommage, mais dont la commission rend probable la survenance d'un
dommage, d'une lésion telle que l'homicide, les blessures involontaires, les
atteintes à la qualité de la vie, etc.
B. ELEMENT MORAL DANS LES INFRACTIONS DE MISE EN DANGER
649
Voir, pour plus de développements, notre thèse de doctorat, déjà citée, pp. 274 et s.
650
Voir notamment les travaux préparatoires du Xème Congrès international de droit pénal (Rome, 1968), in
R.I.D.P., 1969, n°s 1-2.
651
Voir, ROKOFYLLOS, op. cit., n° 25.
201
Comme l'a relevé S. C. VERSELE, l'élément moral des infractions de mise en
danger consiste dans l'insensibilité ou l'insouciance sociales, l'état
d'immaturité qui se manifeste par une absence de considération pour
l'intégrité, les droits et les biens d'autrui652.
Quatrième partie. LA SANCTION
SECTION Ière. NOTIONS PRELIMINAIRES

§1. NOTION DE PEINE
La peine est un mal infligé à titre de punition par le juge à celui qui est
reconnu coupable d'une infraction653.
Ainsi donc, la notion de peine est inséparable de l'idée de souffrance. C'est

celle-ci qui permet de distinguer la peine des autres mesures coercitives654.
C'est ainsi qu'elle se distingue de la simple mesure administrative de la
police, qui intervient avant la commission de l'infraction en vue de la
prévenir. De même, elle se distingue de la réparation civile qui résulte de la
condamnation à des dommages-intérêts.
§2. LES FONCTIONS DE LA PEINE
La peine remplit essentiellement cinq fonctions :

- La fonction morale ou rétributive ;
- La fonction de prévention individuelle ;
- La fonction de prévention générale ;
- La fonction éliminatrice ;
- La fonction réparatrice.
B. LA FONCTION DE PREVENTION INDIVIDUELLE OU SPECIALE
La peine a pour fonction d'empêcher celui à qui elle est appliquée de

recommencer. Elle atteint ce but soit par l'intimidation pure, soit encore par
l'amendement.
I. Intimidation
On espère que le délinquant qui a déjà subi une peine en a pris la mesure. Il
connaît les désagréments qu'elle comporte et doit autant que possible éviter
de les subir de nouveau. C'est la fonction utilitaire au sens benthamien :
l'agent doit avoir plus d'intérêt à respecter la loi qu'à la violer.
652
R.I.D.P., 1969, 74.
653
J. CONSTANT, Traité élémentaire de Droit pénal, II, Imprimeries Nationales, Liège, 1966, p. 615.
654
202
II. Amendement
La peine peut retenir l'ancien délinquant dans la bonne voie en lui inspirant
des attitudes honnêtes vis-à-vis de la société.
On espère surtout que, par les peines privatives de liberté, on peut

soumettre le détenu à un traitement de resocialisation et de relèvement.
Cette fonction est jusqu'à ce jour considérée comme la plus importante de la

peine. Toutefois, les résultats n'ont pas toujours été à la hauteur des espoirs
formulés, compte tenu notamment de la façon défectueuse dont les
établissements pénitentiaires fonctionnent dans de nombreux pays. Bien
plus, le rôle nocif des prisons (surtout celui de courtes peines) est de plus en
plus dénoncé, et leur aménagement a été proposé, lorsque ce n'était
purement et simplement leur suppression.
En tout cas, le doute s'installe quant à la fonction d'amendement de la peine

par la prison. Certains préconisent même le retour pur et simple à la
fonction répressive de la peine655.
C. LA FONCTION DE PREVENTION GENERALE
La peine infligée au délinquant constitue un avertissement, une mise en

garde adressée à tous les citoyens qui seraient tentés de l'imiter. Cette
fonction de la peine est appelée «intimidation collective ». C'est en vue de
réaliser cette fonction d'intimidation collective que les jugements sont
publiquement rendus ou que, dans certains cas, ils sont publiés.
C'est cette idée de prévention générale qui fait qu'en cas d'augmentation ou
de radicalisation de la criminalité, lorsque des crimes crapuleux ou
spectaculaires se commettent avec une tendance à la répétition, l'opinion
publique réclame des châtiments exemplaires, des peines de nature à
décourager toute velléité de commettre des infractions semblables.
D. LA FONCTION ELIMINATRICE
La fonction d'élimination consiste en ce que, par l'exécution de la peine, le

délinquant est mis hors d'état de nuire. La peine qui remplit par excellence
ce rôle est la mort.
Mais on peut dire aussi que les peines privatives de liberté comportent une
dimension éliminatrice en ce sens que, pendant leur application, le
condamné n'est pas en mesure de recommencer.
655
Voir LEJINS, Criminogenèse, in R.S.C., 1979, 497.
203
De même, la peine ou la mesure de sûreté consistant à déchoir le délinquant
routier de son droit de conduire, remplit la fonction d'élimination dans ce
sens que si elle est effectivement appliquée, elle a pour conséquence
d'exclure le mauvais conducteur de la circulation, définitivement ou pour un
temps.
E. LA FONCTION REPARATRICE
La fonction de réparation consiste à se préoccuper de la victime, que celle-ci

soit un particulier ou une collectivité, afin de réparer le préjudice causé par
la commission de l’infraction.
Cette fonction a été longtemps dévalorisée, la réparation ayant toujours été

renvoyée au droit civil, qu’il ne fallait pas confondre avec le droit pénal.
Mais avec la prise en compte toujours plus accrue de la place et du rôle de la

victime dans un procès pénal, la fonction de réparation par la peine « opère
aujourd’hui un retour en force »656. L’intérêt aujourd’hui porté à la victime
conduira à mettre au point des mécanismes offrant des garanties
supplémentaires en vue de la réparation du dommage subi, et établissant un
lien entre la sanction de l’auteur de l’infraction et la réparation accordée à la
victime657.
F. CONSIDERATIONS GENERALES
D'une manière générale, nous croyons que la prépondérance d'une fonction

sur d'autres est une question de société, d'époque, mais aussi de cas
d'espèce, et que toutes devraient être attendues de la peine à des degrés
divers658.
§ 3. LES CARACTERES DE LA PEINE
La peine est régie par quelques principes fondamentaux qui en déterminent

les caractères. Il s'agit de :
- La légalité,
- L'égalité,
- La personnalité et
- La dignité humaine.
A. LA PEINE DOIT ETRE LEGALE
656
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Le présent, horizon paradoxal des sanctions réparatrices, in
Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue, Paris, Ed. Frison-Roche, 1999, p. 477 et s.
657
Voir Séminaire international sur la protection des victimes d’infractions pénales, Rome, 27-29 mai 1999, in
R.S.C., 2000, 266-268. A suivre sont les travaux du Xe Symposium International de victimologie : « Au delà des
frontières », Montréal, 6-11 août 2000 ; voir son ordre du jour, in R.S.C., 2000, 276.
658
Voir LEJINS, article cité, pp. 506-507.
204
Ce principe, déjà rencontré au niveau des incriminations, est aussi essentiel
en matière de peines. Le juge ne peut prononcer une peine dont la nature et
le taux n'ont pas été préalablement déterminés par la loi. «Nulla poena sine
lege». Le souci de légalité fut tel qu'au XVIIIème siècle, le code pénal
révolutionnaire français de 1791 avait institué le système des peines fixes,
ne connaissant ni le minimum ni le maximum, et avait supprimé le droit de
grâce. Ces dispositions allaient toutefois être abandonnées par la législation
napoléonienne (code pénal de 1810).
Un autre aspect de la légalité de la peine est que celle-ci est obligatoire,

qu'une fois qu'elle est prévue par la loi, le juge n'est pas libre de la prononcer
ou de ne pas la prononcer. Il doit condamner à cette peine, à moins que la
loi ne dispose autrement, de manière expresse. Il en est ainsi lorsqu'elle
prévoit une excuse absolutoire.
B. LA PEINE DOIT ETRE EGALE
L’égalité de la peine est un corollaire de l’égalité des citoyens devant la loi.

Ce principe exclut les privilèges. Tous les congolais sont égaux devant la
loi659, et il ne saurait être question pour le juge d'appliquer aux délinquants
des peines différentes en fonction des classes sociales auxquelles ils
appartiennent.
C. LA PEINE DOIT ETRE PERSONNELLE
La peine ne doit frapper que l'auteur même de l'infraction. Nul ne peut être
inquiété, poursuivi ni pris en otage pour des faits reprochés à autrui660. Ce
principe n'alla pas toujours de soi, et dans l'histoire, on a connu des peines
qui étaient destinées à frapper à la fois le délinquant et sa famille. La
responsabilité collective qui, longtemps, a caractérisé le droit traditionnel
africain, contrariait la notion de peine personnelle. Dans l'ancien droit
français, pour certains crimes, notamment ceux de lèse-majesté, la famille
du coupable était frappée par la confiscation générale.
Non seulement la peine doit être personnelle, mais elle doit encore être
individuelle, en ce sens que, lorsque l'infraction a été commise par plusieurs
personnes, le juge doit prononcer une peine pour chacune d'elles. Il ne peut
donc être prononcé de peines globales ou collectives. C'est en application de
ce principe que l'article 11 du CP édicte que l'amende est prononcée
individuellement contre chacun des condamnés à raison d'une même
infraction.
Il ne peut donc exister de responsabilité pénale pour une infraction commise

par autrui. On ne peut prononcer une peine contre l'héritier du coupable, ni
659
Voir notamment les articles 12 du projet de Constitution de la République Démocratique du Congo : « Tous
les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit », et l’article 13 du même projet : « Tous les
congolais sont égaux devant la loi et ont droit à une égale protection des lois ».
660
Article 16 du projet de Constitution de la RDC du 10 février 1999.
205
même contre le civilement responsable en vertu de l'article 260 du code civil,
livre III.
En droit pénal, on parle de la responsabilité pénale du fait d'autrui,

notamment pour sanctionner des chefs d'entreprise ou des préposés à la
place des auteurs matériels de certaines infractions. Mais, en fait, en tenant
compte des principes généraux du droit, la responsabilité ne saurait être
fondée sur des présomptions irréfragables de culpabilité. Il s'agira toujours
des manquements personnels des patrons ou des personnes chargées de la
gestion journalière de l'entreprise, notamment la violation de l'obligation
personnelle de veiller à l'accomplissement des prescrits légaux, ou le
manque de diligence de la part des organes ou des préposés dans la
surveillance des travaux exécutés dans l'entreprise.
Enfin, il faut relever le fait que certaines personnes physiques ou morales

peuvent être tenues par la loi de répondre civilement des amendes
prononcées contre leurs employés. Il ne s'agira pas dans ce cas d'une peine,
mais simplement d'une garantie de recouvrement des amendes que le
législateur aura prévue en faveur du Trésor.
D. LA PEINE DOIT RESTER RESPECTUEUSE DE LA DIGNITE

HUMAINE
La dignité humaine est une des exigences les plus fondamentales de notre
temps. Elle est le fondement et la finalité de la Charte des Nations Unies et
de la Déclaration universelle des Droits de l’homme. Elle est le fondement et
la finalité des actions que les institutions, les Etats, les gouvernements, les
organisations non gouvernementales et les individus doivent entreprendre et
conduire.
Aussi, est-il impératif que toute peine soit respectueuse de la dignité

humaine.
C'est en vertu des exigences de la dignité humaine que les châtiments
corporels, tels que les coups de fouet, ont été abolis dans la plupart des
législations modernes. Ils sont considérés comme avilissants et constitutifs
d'un retour inadmissible à la barbarie ancienne.
De même, la stérilisation et la castration connues par le Régime hitlérien et

certains Etats américains (USA), ont été combattues ou rejetées à cause de
l'atteinte irréparable portée à la dignité humaine.
Enfin, la peine de mort est mise en cause avec un certain succès parce
qu'elle est rangée par les abolitionnistes en première place parmi les peines
cruelles et inhumaines.
§ 4. NOMENCLATURE DES PEINES

206
L'article 5 de notre code pénal dispose que les peines applicables aux
infractions sont :
- La mort ;
- Les travaux forcés ;
- La servitude pénale ;
- L'amende ;
- La confiscation spéciale ;
- L'obligation de s'éloigner de certains lieux ou d'une certaine région ;
- La résidence imposée dans un lieu déterminé ;

- La mise à la disposition du Gouvernement.
Il existe d'autres peines ou mesures prévues dans des lois particulières ou

complémentaires, telles que la confiscation générale ou la déchéance de
certains droits.
Certaines peines figurant dans notre code pénal appellent des observations
particulières, compte tenu de l'évolution de la science pénale et des mœurs
de notre temps.
A. LA PEINE DE MORT
I. Notion
Dans les droits anciens, la mort du condamné était accompagnée des

supplices inutiles. A titre d’illustration, nous citerons la France monarchique
qui réservait aux crimes atroces, le supplice de la roue, l’écartèlement à
quatre chevaux, le carcan, le pilori, le fouet, la marque, le poing coupé, la
langue coupée ou percée, l’oreille coupée (essorillement), l’enfouissement vif,
etc661.
Aujourd'hui, de tels supplices sont inconcevables. La peine de mort est

définie comme étant la simple privation de la vie, ordonnée par le juge et
exécutée en vertu d'une décision judiciaire.
II. Domaine d'application
La peine de mort est prévue par de nombreuses dispositions en droit pénal

commun congolais.
III. L'exécution
L'exécution de la peine de mort se fait par la pendaison pour les civils, et par
les armes pour les militaires (art. 1er de l’arrêté du Gouverneur Général du
09 avril 1898).
661
Voir notamment W. JEANDIDIER, Droit pénal général, 2ème éd., Monchrestien, Paris, 1991, p. 422.
207
Le lieu d'exécution est la localité déterminée par l’officier du ministère

public, à l'endroit choisi par l'autorité administrative (art. 2 du même arrêté).
Pratiquement, l'exécution a lieu dans l'enceinte d'une prison, à moins que,

pour des raisons d'exemplarité et d'intimidation, le Gouvernement décide
qu'elle aura lieu publiquement.
IV. Controverse sur la peine de mort
Une vieille controverse divise tous ceux qui, un tant soit peu, se donnent la
peine de réfléchir sur le châtiment suprême.
Ceux qui sont pour le maintien de la peine de mort sont appelés

rétentionnistes.
Voici quelques-uns de leurs arguments:
a) La peine de mort est nécessaire à la société pour assurer sa légitime

défense contre les criminels qui la mettent en péril;
b) Elle remplit efficacement la fonction d'élimination, car elle met le
délinquant dans l'impossibilité de s'évader ou de procréer;
c) Elle est intimidante, exemplaire.
Ceux qui la rejettent sont appelés abolitionnistes. Ils développent notamment

les arguments suivants :
a) La justice humaine n'étant pas à l'abri d'une erreur judiciaire, la peine

de mort conduirait à un mal irréparable au préjudice d'un innocent éventuel.
«Ce seul risque devrait suffire à interdire la peine de mort dans tout Etat»662 ;
b) La peine de mort doit être rejetée, car elle est cruelle et inhumaine, et
contrarie les sentiments les plus profonds et les plus nobles de notre
civilisation et de notre époque ;
c) La peine de mort n'est ni efficace ni exemplaire. La criminologie a
démontré qu'il n'y avait aucun lien significatif entre l'évolution de la
criminalité et la peine de mort. «La peine de mort ne réduit pas plus le crime
que l'abolition ne l'accroît»663.
d) En s'arrogeant le droit de décider que certains individus n'ont plus le
droit de vivre, l'Etat donne un mauvais exemple aux citoyens qui y voient la
négation du caractère sacré de la vie et de son respect absolu664. Quand il
menace de la peine capitale et, plus encore, quand il exécute, « l’Etat se
662
R. BADINTER, France : abolition de la peine de mort. L'expérience française, in Prévention du crime et
justice pénale, Bulletin d'information, n° 11, décembre 1984, pp. 19-22.
663
R. BADINTER, Article déjà cité.
664
R. MERLE et A. VITU, op. cit., n° 508.
208
déshumanise et se ravale pour ainsi dire au rang d’un Léviathan
diabolique.»665
V. Notre position
En tant qu'abolitionniste, nous devons d'abord rencontrer les arguments des

rétentionnistes ci-dessus rappelés, avant de donner notre position au regard
des réalités et du contexte congolais.
a) Critique des arguments des rétentionnistes
1. De la légitime défense de la société
Il est certes légitime qu'une société se défende, mais il n'est plus légitime
qu'elle le fasse n'importe comment. S'il faut penser à la défense individuelle,
celle-ci n'est légitime que pour autant que l'individu n'avait aucune
possibilité d'en appeler à l'autorité. Ce n'est plus le cas pour la société qui,
elle, dispose de tous les moyens de neutraliser le délinquant sans le tuer, et
de l'empêcher ainsi de nuire de nouveau.
La société qui exerce la répression ne peut avoir le même comportement que

les délinquants qu’elle poursuit : « quand nous combattons les cannibales,
nous ne les mangeons pas. »666
2. De la fonction éliminatrice
Cette fonction est d'abord incompatible avec la tendance dominante moderne

qui veut que la peine serve au traitement du délinquant et à sa réinsertion
dans la société667. « Nulle créature humaine n’est perdue à tout jamais et sans
espoir.»668
Ensuite, dans la pratique, la peine de mort ne peut pas pleinement assurer

la fonction d'élimination dans la mesure où des délinquants dangereux
peuvent être acquittés ou voir leur peine diminuée, notamment en cas de
démence ou d'anormalité669.
En tout état de cause, « s’il ne s’agit que de cela, relève Victor HUGO, la
prison perpétuelle suffirait. A quoi bon la peine de mort ? (…) Pas de bourreau
où le geôlier suffit. »670
665
Eduardo CORREIA, La peine de mort : Réflexions sur la problématique et le sens de son abolition au
Portugal, in R.S.C., 1968, 21.
666
Philippe MALAURIE, Préface à l’ouvrage de Claude LOMBOIS, Droit pénal international, 2ème éd., Dalloz,
Paris, 1979, VII.
667
Voir M. ANCEL, La peine de mort dans la deuxième moitié du XX ème siècle, in Revue de la Commission
Internationale de Justice, n° 2, juin, 1964, 41.
668
Eduardo CORREIA, article déjà cité, 31.
669
670
Victor HUGO, Le dernier jour d’un condamné, Préface, Romans, Tome I, Présentation d’Henri Guillemin,
éd. du Seuil, 1963, p. 210.
209
3. De l'intimidation et de l'exemplarité
La doctrine dominante est d'accord que l'effet intimidant de la peine de mort

n'a jamais été démontré.
Bien plus, des auteurs, juristes, philosophes ou poètes éminents, ont

souligné le caractère vicieux, pernicieux et pervers de la peine de mort et de
son exécution, surtout lorsque celle-ci était publique.
Au 19ème siècle, Victor HUGO, réfutant l’argument fondé sur l’exemplarité,

écrivait : « Eh bien ! nous nions d’abord qu’il y ait exemple. Nous nions que
le spectacle des supplices produise l’effet qu’on attend. Loin d’édifier le
peuple, il le démoralise et ruine en lui toute sensibilité, partant toute
vertu. »671
A la fin du même siècle, un criminaliste de renom et de grand mérite, en la

personne de J. J. HAUS, abonde dans le même sens lorsque, après avoir
dénoncé le législateur qui croit bien faire en prévoyant les exécutions
publiques, il précise : « Loin d’augmenter l’intimidation des masses et de leur
inspirer l’horreur du crime, les exécutions publiques produisent des effets
tout opposés à ceux que l’on a en vue, et exercent en outre, sur la multitude
l’influence la plus pernicieuse. »672
L’état actuel de la question est donné par le grand criminologue américain

d’origine suédoise, Thorsten SELLIN : «D'une façon générale, les chercheurs
n'ont pas trouvé de preuves permettant d'affirmer que la peine capitale ait
un pouvoir dissuasif sur les meurtriers en puissance»673 ou que son abolition
augmente la criminalité grave.
A. KOESTLER, abolitionniste passionné, engagé, déterminé et combatif674,
dans ses «Réflexions sur la potence», rappelle cette statistique anglaise du
début du siècle, selon laquelle sur 250 pendus, 170 d'entre eux avaient
assisté dans leur vie, à une ou deux exécutions capitales675.
L'étude de Thorsten SELLIN676 a permis au Groupe consultatif des Nations

Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants677 de
conclure que
671
Op. cit., p. 210.
672
Op. cit., I, n° 82.
673
Thorsten SELLIN, La peine capitale, in Prévention du crime et justice pénale, Bulletin d'information,
Nations Unies, n° 12 et 13, nov. 1987,7.
674
« Je ne pourrai jamais accéder vraiment à la paix intérieure tant que la peine de mort ne sera pas abolie »,
écrit-il dans la préface. Voir aussi Arthur et CYNTHIA KOESTLER, L’étranger du square, Calmann-Lévy,
Paris, 1984, pp. 206-231.
675
Cité par J. PRADEL, op. cit., n° 516.
676
La peine de mort et le meurtre, R.S.C., 1957, 739-764.
677
Genève, du 6 au 16 Août 1968.
210
«dans les pays où le nombre des assassinats s'accroît, l'abolition de la peine
capitale ne semble pas en accélérer l'accroissement; là où le nombre des
assassinats décroît, elle ne paraît pas non plus en ralentir la décroissance.
Lorsque leur nombre est stable, il ne semble pas que l'existence ou l'absence
de la peine capitale exerce une influence quelconque.»678
b) L'abolition et les réalités socio-politiques de notre société
La question que l'on peut se poser est celle de savoir si un Etat comme la
République Démocratique du Congo peut décider aujourd'hui et tout de
suite que la peine de mort soit abolie.
Nous ne le croyons pas, et cela pour deux raisons :
1) L'opinion publique croit encore en la peine de mort en tant que moyen

d'expiation et d'intimidation, surtout en ce qui concerne les infractions
d'atteinte à la vie. Elle n'est pas prête à admettre qu'un assassin puisse ne
pas être tué. Déjà, elle trouve d'ailleurs la procédure légale longue et inutile
en cas de meurtre. Cette mentalité doit donc être préparée, informée et
éduquée dans le sens d'un certain humanisme.
2) Notre administration pénitentiaire n'inspire pas une confiance telle que
l'on puisse dire que le délinquant, auteur d'une infraction naguère punie de
mort, exécutera complètement la peine de remplacement. Quel ne serait
alors le désarroi des citoyens qui, deux ou cinq ans après la condamnation
du meurtrier, verraient celui-ci se pavaner dans la rue? Leur sentiment
serait que la justice n'est plus rendue, avec, comme conséquence, un retour
à la justice privée. Il faut donc que la marche vers l'abolition de la peine de
mort s'accompagne d'une amélioration de la politique et de l'administration
pénitentiaires.
En attendant que la mentalité congolaise s'humanise davantage, et que

l'administration pénitentiaire soit à la hauteur de ces ambitions nouvelles, le
seul pas possible sur la voie de l'abolition consisterait à réduire le nombre de
cas qui, aujourd'hui, se chiffrent à dix-sept en droit pénal commun, en ne
maintenant la peine de mort que pour les cas objectivement les plus graves.
Un même effort pourrait être entrepris dans le cadre du droit pénal militaire.
VI. Peine de remplacement
Si la peine de mort doit être un jour abolie dans notre pays, il faut dès
maintenant réfléchir sur la peine de remplacement.
A priori, on penserait à l'emprisonnement à perpétuité. Mais des

considérations de défense sociale suggèrent que la peine à retenir ne soit pas
d'une durée telle que le condamné perde tout espoir de rejoindre la société
678
Voir M. ANCEL, Annexe à l'article déjà cité, 52 ; E.A. FATTAH, Is capital punishment a unique deterrent ?
A dispassionate review of old and new evidence, Canad. J. Criminol., 23/3 (1981), 291-311.
211
des hommes libres, du moment que, par son comportement, il aura cessé
d'être un danger pour elle.
En nous référant au droit comparé, il apparaît que les pays ayant aboli la
peine de mort l'ont remplacée par une peine de longue durée. C'est le cas
notamment des Etats scandinaves qui prévoient un emprisonnement dont la
durée ne dépasse presque jamais douze à quinze ans.
Par ailleurs, on admet généralement qu'une durée minimum soit fixée en

deçà de laquelle le condamné ne pourra jamais être remis en liberté. Il s'agit
là d'une fraction incompressible de la peine qui permet de mettre la justice à
l'abri de toute accusation de laxisme ou de complaisance à l'égard des
personnes les plus dangereuses, et des actes les plus graves.
Le droit chinois assortit la condamnation à la peine de mort d’un sursis de

deux ans, temps d’épreuve pour le condamné qui, s’il s’est entre-temps
sincèrement repenti, voit sa sentence commuée en un emprisonnement
perpétuel ou temporaire679.
En droit pénal belge, les infractions anciennement passibles de la peine de

mort sont désormais punies, soit de la réclusion à perpétuité, qui est une
peine de droit commun680, soit de la détention à perpétuité, qui est une
peine politique681.
Bien que le nouveau code pénal russe maintienne la peine de mort682, il

prévoit néanmoins son remplacement du fait d’une décision de grâce, par la
privation de liberté à perpétuité ou par la privation de liberté pour la durée
de 25 ans (art. 59,3).
B. LES TRAVAUX FORCES
La peine de travaux forcés est d'un an au minimum, et de 20 ans au

maximum. Elle a été introduite dans notre droit en matière de détournement
par la loi n° 73-017 du 05 janvier 1973, au moment où elle était critiquée et
rejetée dans d'autres pays683.
Les raisons qui ont justifié l'établissement de cette peine par le législateur
sont qu'elle est intimidante et permet par ailleurs à l'Etat de se procurer de
l'argent et des biens par le travail du condamné.
679
Voir R.I.D.P. 1987.
680
Voir Encyclopédie Dalloz, 1999, V° Détention criminelle.
681
Voir Encyclopédie Dalloz, 1999, V° Réclusion criminelle.
682
La Russie s’est engagée de ne plus appliquer la peine de mort dès qu’elle sera admise au Conseil de l’Europe.
683
En France notamment, l’ordonnance du 4 juin 1960 a unifié les travaux forcés et la réclusion pour donner lieu
à la réclusion criminelle, qui peut être perpétuelle ou temporaire (Voir J. PRADEL, op. cit., n° 529). Cette
pénalité est maintenue par le NCPF, toujours en matière criminelle.
212
A ce propos, l'exposé des motifs est explicite : «... L'institution de la peine de
travaux forcés a été envisagée en vue d'assurer à l'Etat une certaine
compensation de la perte qu'il subit à la suite de l'infraction de
détournement.»684
Peut-on dire que ces buts proclamés soient effectivement atteints?
L'effet intimidant de la peine dépend essentiellement de la façon dont elle est

organisée. D'après la loi, un règlement fixé par ordonnance du Président de
la République aurait dû intervenir à cet effet. On l'attend toujours.
Concrètement, la peine de travaux forcés est exécutée dans les mêmes

conditions que celle de servitude pénale. Elle ne peut donc prétendre à une
plus grande efficacité préventive. Les procès initiés en 1982 contre un
nombre considérable de fonctionnaires impliqués dans l'affaire dite de «Débit
d'office» en disent long. Quant à la fonction économique des travaux forcés,
nous formulons les mêmes doutes, étant donné l'absence de l'organisation
de cette peine.
Par ailleurs, il ne faudrait pas perdre de vue que l'institution des travaux
forcés ne constitue pas une innovation fondamentale en matière de travail
pénitentiaire. L’ordonnance n° 344 du 17 septembre 1965 portant régime
pénitentiaire dispose bien, dans son article 64, al. 1er: «Le travail est
obligatoire pour les détenus des prisons et des camps de détention».
Ce travail ainsi prescrit s'est-il avéré productif? Les témoignages concordent

pour répondre par la négative. En l'absence de toute organisation, on ne
peut rien attendre.
Alors se pose finalement la question de l'intérêt de la peine de travaux forcés

dans notre arsenal pénal. Elle ne présente, à notre avis, aucun avantage. Au
contraire, elle a l'inconvénient de constituer une expression archaïque des
fonctions de la peine qui ne se réduiraient qu'à la répression et à l'infliction
du mal pour le mal.
C. LA SERVITUDE PENALE OU LA PRISON
La peine de servitude pénale est réglementée par les articles 7 à 9 de notre

code pénal.
Il y a plus au moins deux cent cinquante ans, la prison est entrée dans les
législations pénales comme un remède infaillible au problème de la
criminalité. Aujourd'hui, elle n'a plus ce prestige, et si elle est toujours
maintenue, c'est moins pour ses bienfaits que par la difficulté à lui trouver
une peine de remplacement.
684
Voir J.O. du 15 fév. 1973, Ed. provisoire, n° 4, p. 26.
213
Le droit pénal congolais connaît deux sortes de peine de servitude pénale:
- La servitude pénale à perpétuité et

- La servitude pénale à temps.
Cette dernière peut varier entre 1 jour et 20 ans. Elle ne peut en aucun cas
dépasser ce seuil, même en cas de concours matériel d'infractions.
La servitude pénale est encore très utilisée en droit congolais. Outre les
nombreux cas où elle est prévue, seule ou avec d'autres peines, elle remplace
la peine de mort en cas d'admission de circonstances atténuantes, et la
peine d'amende à défaut de paiement dans les délais légaux. Dans ce dernier
cas, elle prend le nom de servitude pénale subsidiaire.
Le mode d'exécution de la servitude pénale est fixé par l’ordonnance du 17

septembre 1965 portant organisation du régime pénitentiaire. Cette
ordonnance tient compte des exigences formulées sur le plan international
en vue d'améliorer les conditions des détenus. Le principe actuellement
retenu est que «le condamné... n'est pas déchu de tous les droits d'un
homme libre et il jouit de tous les droits, sauf ceux dont il est privé par le
jugement de condamnation.»685
En outre, on retiendra particulièrement «les règles minima des Nations Unies

pour le traitement des détenus» acceptées à Genève en 1955686 et dont la
première règle est que le condamné a le droit d'être amendé, reclassé et
préparé à l'insertion dans la société des hommes libres. Mais comme le
relève avec pertinence le professeur S. PLAWSKI, «le plus grand malaise de la
vie pénitentiaire, c'est le décalage entre les dispositions de la loi et la
réalité.»687
Le manque de personnel qualifié et l'inexistence ou l'insuffisance des

infrastructures matérielles font que la servitude pénale, loin d'assurer le
traitement du délinquant, le conduit au désespoir et à la déchéance688.
Quant aux possibilités de remplacement de la peine d'emprisonnement, plus

particulièrement les courtes peines, les sciences criminelles689 ont imaginé
685
S. PLAWSKI, Les Droits de l'homme dans le procès pénal, in R.I.D.P. 1978, n° 486.
686
Adoptées par le Premier Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des
délinquants, les Règles minima ont été approuvées par le Conseil Economique et Social, Rés. 663 C(XXIV) du
31 juillet 1957 et 2076 (LXII) du 13 mai 1977. Voir aussi Ensemble de règles minima pour le traitement des
détenus et dispositions visant à assurer l'application effective de l'ensemble de règles, Nations Unies,
Département de l'Information, New York, 1985, 16 p.
687
Op. cit., 491.
688
On se référera avec intérêt au reportage du journal «Le Potentiel» reproduit en fin de la partie, et qui concerne
la prison Centrale de Makala à Kinshasa. Il est toujours actuel. Voir aussi l'article «Une journée à Makala»,
paru dans la Tribune des Libertés, n° 39, 1993, 15-16.
689
Voir notamment texte des résolutions du XIIème Congrès international de droit pénal (Hambourg), in R.S.C.,
1980,253 ; J. CONSTANT, Les mesures prévues par le législateur belge en remplacement des courtes et
moyennes peines privatives de liberté, in Revue de la Gendarmerie, n° 66,4-1976, p. 36.
214
de nombreuses peines et mesures de substitution, dont nous relevons celles
qui ont les faveurs des législations modernes. Il s'agit notamment :
- De l'extension du champ d'application de l'amende690. C'est ainsi que

nombre de codes pénaux, tels que le CP allemand de 1975 et, dans une
certaine mesure, le NCPF entré en vigueur le 1er mars 1994, renoncent à
l'emprisonnement en matière correctionnelle (délits) en le remplaçant
notamment par l'amende ;
- Du sursis et de la probation ;
- Du régime de semi-liberté, entendu comme une forme de mise en liberté
sous conditions, en vertu de laquelle le détenu est tenu de retourner en
prison de temps à autre ou après une période déterminée ;
- Des travaux d'intérêt communautaire. On peut citer à titre d’exemple
l’article 131-3 du NCPF qui prévoit le travail d’intérêt général ;
- De la suspension du permis de conduire691 ;
- De la simple déclaration de culpabilité, de l'avertissement692 ou de
l'exemption de la peine qui exclut, contrairement au sursis par exemple, la
condamnation à une peine693;
- De la dispense des poursuites et des peines, lorsque l'auteur de
l'infraction est atteint dans sa personne ou celle de ses proches694. La peine
infligée dans ce cas paraîtrait à la fois inutile et inhumaine ;
- De la procédure administrative qui implique d'abord la décrimi-
nalisation de nombreux actes qui, jusque-là, dépendaient du droit pénal ;
- Du placement sous surveillance électronique ;
- Du suivi socio-judiciaire695,
- Du consensualisme, « principe en vertu duquel magistrats de l’ordre
répressif et parties privées, délinquant ou victime, conviennent d’exclure
l’application des règles juridiques normalement applicables »696.
La médiation, la palabre africaine, l’ombudsmen font partie de différentes

techniques du consensualisme.
D. L'AMENDE
La peine d'amende consiste en une somme d'argent que le condamné a

l'obligation de verser au Trésor public à titre de sanction. L'article 10 du
code pénal dispose que l'amende est de 1 Fc au moins. Elle est perçue au
profit de l'Etat.
690
Mohamed ALI HASSAN, L'amende pénale dans les droits modernes et spécialement dans le code pénal
suisse, L.G.D.J., Paris, 1959, p. 36 et s.
691
Voir la loi française du 11 juillet 1975.
692
J. VERHAEGEN, L'incrimination de l'imprudence en droit pénal belge, Rapport au XIIè Congrès
international de Droit pénal, p. 13.
693
Loi française du 11 juillet 1975.
694
Résolution (75) 24 du Conseil de l'Europe ; Article 60,CP allemand de 1975.
695
Voir J. LARGUIER, Criminologie et science pénitentiaire, Mementos, Droit privé, 8è éd. Paris, 1999.
696
J. PRADEL cité par Jean-Paul EKEU, Consensualisme et poursuite en droit pénal comparé, Cujas, Paris,
1993, recensé par Bernard MICHEL, in R.D.P.C., 1994, 770.
215
L'amende présente des avantages qui en font la sanction qui paraît aux yeux
des criminalistes et des criminologues, comme la plus appropriée pour la
plupart des infractions :
1) Contrairement à la servitude pénale ou aux travaux forcés, elle ne

perturbe pas profondément ni la famille ni la profession du condamné;
2) Elle soustrait l'agent à la promiscuité de la prison;
3) L'amende est toujours intimidante, contrairement à la peine privative de
liberté à laquelle on finit souvent par s'habituer ;
4) L'amende offre des possibilités plus grandes d'individualisation de la
sanction et d'adaptation à la gravité objective du fait. Cependant, pour
qu'elle atteigne le maximum de son efficacité, on devrait résoudre deux
problèmes: son adaptation à la fortune du condamné et son recouvrement.
E. LA CONFISCATION GENERALE
I. Textes
En dehors de la confiscation spéciale prévue par l'article 14 du code pénal et

qui porte uniquement sur les choses ayant un rapport avec l'infraction, le
droit pénal commun connaissait la confiscation générale jusqu'à une période
récente. Elle était prévue par l'article 2 de la loi n° 73-017 du 5 janvier 1973
modifiant et complétant la section II du Livre I ainsi que les sections VI et VII
du livre II du code pénal.
En condamnant l'auteur du détournement des deniers publics aux travaux

forcés, disait la loi, le juge devait prononcer en outre la confiscation de tous
les biens du coupable.
De même, l’ordonnance-loi n° 71-081 du 02 septembre 1971 sur le vol des

substances précieuses, prévoyait la confiscation générale.
Ces deux textes ont été modifiés successivement par les ordonnances-lois n°
86-029 et n° 86-030 du 04 avril 1986: la confiscation générale est
supprimée.
Elle ne subsiste finalement que dans le Code de justice militaire où elle est
prévue comme peine complémentaire, notamment en cas de trahison (art.
431) et de détournement des deniers (art. 441 et 443).
II. Critique de la confiscation générale
Les arguments avancés généralement en faveur de cette peine sont que,

d'une part, elle permet de décourager les délinquants endurcis et que,
d'autre part, elle permet à l'Etat de récupérer le montant détourné.
Mais en fait, l'examen des conséquences de cette peine en révèle le caractère

injuste et inhumain.
216
La plus grande critique est que la confiscation générale porte atteinte au

principe de la personnalité de la peine. Elle frappe non seulement le
coupable, mais aussi les membres de la famille qui sont pourtant innocents.
On a parfois rejeté cette critique en prétendant que toute peine, et

particulièrement l'amende, rejaillissait sur la famille du condamné. Cette
observation ne peut être retenue face à l'ampleur du drame que subit la
famille du coupable qui se voit condamnée à la misère pour longtemps,
lorsque ce n'est pas pour toujours. Face à «cette institution assez peu
recommandable»697, il n'y a pas d'autres solutions que sa suppression. On ne
peut donc qu'être heureux de l'évolution récente du droit positif congolais.
§ 5. CLASSIFICATION DES SANCTIONS
Il faut distinguer la peine de la mesure de sûreté, la peine principale, la

peine accessoire et la peine complémentaire et, enfin rendre compte de la
classification des sanctions d'après le mal infligé.
A. PEINE ET MESURE DE SURETE
Le législateur congolais ne fait pratiquement pas de distinction entre ces

deux notions, et ne fait pas une place à part aux mesures de sûreté.
Cependant, celles-ci existent bel et bien dans notre droit, même si elles n'en
portent pas toujours le nom.
Alors que la peine est une sanction infligée à titre de punition, la mesure de
sûreté est une mesure individuelle coercitive, sans coloration morale,
imposée à un individu dangereux pour l'ordre social afin de prévenir les
infractions que son état rend probables698.
Les mesures de sûreté ont des traits et des objectifs variés. Certaines sont
éducatives. Tel est le cas des mesures de préservation, de garde ou
d'éducation prévues en matière de protection de la jeunesse.
D'autres sont curatives. Il en est ainsi de l'internement des anormaux prévu

par certaines législations, ou du traitement des alcooliques et des
toxicomanes.
D'autres sont préventives et visent à mettre le délinquant dangereux dans

l'impossibilité de commettre des infractions. Rentrent dans cette catégorie la
fermeture d'établissement, l'interdiction d'exercer une profession, etc.
697
698
217
D'autres sont enfin éliminatrices ou neutralisantes. Il en est ainsi de
l'interdiction de séjour, de l'éloignement de certains lieux, de l'expulsion des
étrangers du territoire national, de la déchéance du droit de conduire, de la
mise à la disposition du Gouvernement, etc.
Les mesures de sûreté doivent répondre rigoureusement aux principes de

légalité, d'égalité, de personnalité et de dignité humaine.
Le législateur congolais utilise le mot «peine» même pour désigner des

sanctions qui, à l'évidence, sont des mesures de sûreté. Il en est ainsi à
l'article 5 où figurent parmi les peines applicables aux infractions :
«5- L'obligation de s'éloigner de certains lieux ou d'une certaine région;

6- La résidence imposée dans un lieu déterminé ;
7- La mise à la disposition du gouvernement .»699
B. PEINE PRINCIPALE, PEINE COMPLEMENTAIRE ET PEINE

ACCESSOIRE
Ici encore, il s'agit des notions à propos desquelles la législation et la

doctrine congolaises sont hésitantes, voire contradictoires.
Seule la peine principale ne pose pas de problème. Elle a une existence par
elle-même, et fonctionne comme instrument direct de pénalité700.
Pour chaque infraction, il est prévu une ou plusieurs peines principales.

Elles doivent être expressément prononcées par le juge.
Les peines complémentaires s'ajoutent à la peine principale. Elles doivent

être expressément prononcées par le juge. Lorsque la loi impose à celui-ci de
les prononcer, elles sont dites peines complémentaires obligatoires, et
lorsqu'elle lui en donne la faculté, elles sont dites facultatives.
Quoiqu'elles soient obligatoires, si le juge, pour une raison ou une autre, a

oublié de les prononcer, elles ne seront pas appliquées701.
Dans le droit positif congolais, nous pouvons considérer comme peines

complémentaires obligatoires la confiscation spéciale prévue à l'article 14 du
code pénal, ainsi que celle prévue par la loi n° 73-017 du 05 janvier 1973 en
matière de concussion et de corruption («Le juge prononcera en outre ..., le
coupable de la corruption active ou passive sera en outre condamné à ...»), la
confiscation générale dans le Code de justice militaire, les interdictions
introduites dans notre droit par la loi n° 73-017 du 05 janvier 1973 en cas
de condamnation pour détournement, concussion et corruption (art. 145 à
149 bis du code pénal), la déchéance de la puissance paternelle prévue par
l'article 174, etc.
699
Voir aussi LIKULIA BOLONGO qui les considère comme des mesures de sûreté. Droit et Science
pénitentiaire, PUZ., 1981, p. 43.
700
A. PRINS, Science pénale et Droit positif, n° 824.
701
BOUZAT et PINATEL, op. cit., I, n° 347.
218
Par contre, constituent des peines complémentaires facultatives celles

prévues par l'article 14b du code pénal, à savoir l'obligation de s'éloigner de
certains lieux ou d'une certaine région, ou celle de résider dans un lieu
déterminé pendant une durée maximum d'un an. Il en est de même de la
mise à la disposition du Gouvernement prévue par l'article 14d du CP.
C. CLASSIFICATION DES PEINES D'APRES LE MAL INFLIGE
Sur base du mal infligé au délinquant, on distingue:
I. Les peines corporelles
Notre droit ne connaît à ce titre que la peine de mort.
II. Les peines privatives de liberté
Il faut mentionner ici la servitude pénale et les travaux forcés.
III. Les peines restrictives de liberté
Elles consistent en des sanctions qui, sans conduire à l'emprisonnement du

délinquant, restreignent néanmoins sa liberté d'aller et venir. Tel est le cas
des sanctions prévues aux articles 14 alinéas a, b, et c du code pénal.
IV. Les peines privatives de patrimoine
Il s'agit, dans notre droit, de l'amende et de la confiscation, qu'elle soit

générale (code de justice militaire) ou spéciale.
V. Les peines privatives ou restrictives des droits
Rentrent dans cette catégorie :
- L'interdiction du droit de vote et d'éligibilité702,

- L'interdiction d'accès aux fonctions publiques et para-étatiques,
- La privation du droit à la condamnation et à la libération conditionnelles
et à la réhabilitation,
- L'expulsion définitive du territoire de la République703.
SECTION II. CIRCONSTANCES QUI FONT

VARIER LA PEINE
Dès qu'il a constaté l'existence de l'infraction dans tous ses éléments
constitutifs, qu'il s'est assuré de l'identité de l'agent et qu'il est convaincu de
sa culpabilité, le juge n'est pas encore au bout de ses peines. Encore doit-il
déterminer la sanction la plus appropriée, compte tenu de l'acte et du
délinquant. Il le fera tantôt dans le sens de l'indulgence, tantôt dans celui de
la sévérité, selon toutes les circonstances qui ont entouré le cas d'espèce.
702
Voir art. 220 du CP (trahison...) et la loi n° 73-017 du 05/001/1973.
703
Toutes ces mesures sont portées par la loi n° 73-017 du 05 janvier 1973.
219
Le législateur a mis à cet effet un certain nombre de moyens à la disposition

du juge :
- Le texte incriminateur prévoit souvent un minimum et un maximum

entre lesquels le juge peut se mouvoir ;
- Le texte peut aussi prévoir une option entre des peines diverses ou, au
contraire, leur cumul ;
- La loi permet même de descendre en dessous du minimum si l'agent
bénéficie des circonstances atténuantes ou d'une excuse atténuante ;
- Par l'excuse absolutoire, l'agent est dispensé de toute peine;
- Enfin, il existe des possibilités légales d'aggraver le sort du délinquant,
soit que son attitude révèle une perversité particulière, soit que son acte est
objectivement grave.
Nous allons examiner tous ces aspects dans trois paragraphes :
1. Les causes d'atténuation ou d'exemption de la peine;

2. Les circonstances aggravantes ;
3. La récidive.
§ 1. LES CAUSES D'ATTENUATION OU D'EXEMPTION DE LA PEINE
Nous étudierons d'une part, les circonstances atténuantes et, de l'autre, les
excuses légales.
A. LES CIRCONSTANCES ATTENUANTES
Les circonstances atténuantes sont réglementées par les articles 18 et 19 du

code pénal congolais. Il s'agit des particularités qui accompagnent la
commission de l'infraction, et dont le juge a la faculté de tenir compte pour
atténuer la peine au point de descendre en dessous du minimum légal, jusqu'à
un jour de servitude pénale ou à un Franc congolais d'amende.
Les circonstances qui peuvent être considérées comme atténuantes sont

indéfinies. Ce peut être le peu de gravité de l'infraction, le faible préjudice
causé, le jeune âge du délinquant, l'ivresse, même fautive, la tentative, le
caractère fruste, la victime peu intéressante, le repentir actif, la réparation
du préjudice, l'erreur fautive, la contrainte résistible, une riposte
disproportionnée, l'absence d'antécédents judiciaires, etc.
Le juge apprécie les circonstances atténuantes souverainement. Il peut les

retenir ou les rejeter.
220
Le juge d'appel n'est pas tenu de retenir les circonstances atténuantes
invoquées par le ministère public, ces circonstances étant, par nature,
facultatives en droit pénal congolais704.
Le juge n'est soumis qu'aux obligations suivantes :
- Il ne peut accorder les circonstances atténuantes sans les motiver. La

motivation consiste à se référer à l'article 18 du code pénal et à invoquer et
citer les circonstances auxquelles il entend reconnaître l'effet atténuant
(art. 19) ;
- Il ne peut retenir que les circonstances rationnellement admissibles.
Les circonstances atténuantes sont personnelles. En cas de participation

criminelle, elles peuvent être retenues en faveur des uns, et refusées aux
autres.
Dans un même jugement, il peut être parfaitement tenu compte à la fois des
circonstances atténuantes et des circonstances aggravantes.
La loi définit quelques modalités d'application (art. 19 du code pénal) :
- La peine de mort pourra être remplacée par la servitude pénale à

perpétuité ou par une servitude pénale à temps dont la durée est déterminée
par le juge ;
- Les peines de servitude pénale et d'amende pourront être réduites dans
la mesure déterminée par le juge.
Concrètement, l'application de ces règles peut conduire à ce qu'une

infraction punissable de la peine de mort soit en fait punie même d'un jour
de servitude pénale avec sursis. On comprend que cette législation n'ait pas
été à l'abri de toute critique. C'est ainsi que Mr SOHIER a pu écrire que le
«législateur a cherché une solution simple et neuve... mais la recherche de la
simplicité et de la facilité a des limites qu'il ne faut pas franchir.»705
La peine de travaux forcés peut être réduite en vertu des circonstances

atténuantes, étant donné que la loi ne les a pas clairement et expressément
écartées. Bien plus, l’ordonnance devant organiser les travaux forcés n'ayant
jamais été prise, ceux-ci se confondent pratiquement avec la servitude
pénale, et peuvent, en conséquence, être réduits jusqu'à un jour706.
Enfin, il faut préciser que les circonstances atténuantes ne s'appliquent pas

aux peines complémentaires.
704
C.S.J., 29 juillet 1980, R.P. 360/361, en cause ALI ADJA. MAY c/M.P. et LUSAKIVANA et KUSITEKA,
cité par KATUALA, loc. cit.
705
Cité par PIRON et DEVOS, Codes et Lois du Congo Belge, I, p. 314.
706
Dans le même sens, NSAMPOLU IYELA, Les circonstances atténuantes et le détournement des deniers
publics ou privés, prévu et sanctionné par l'article 145 du code pénal, in R.J.Z., 1979, 27-31.
221
B. LES EXCUSES LEGALES
Les excuses légales sont des circonstances spécialement définies par la loi, et
qui ont pour effet d'exempter de la peine ou de l'atténuer. Les excuses légales
s'imposent au juge. Celui-ci doit exempter de la peine ou l'atténuer si la loi le
prévoit ainsi.
De leur définition, il apparaît que les excuses légales sont de deux sortes :
- Les excuses absolutoires et

- Les excuses atténuantes.
I. Les excuses absolutoires
Par l'excuse absolutoire, l'agent est exempté de la peine. Cette institution est
fondée sur des considérations de politique criminelle, d'opportunité et
d'utilité sociale.
Le droit pénal congolais connaît quelques dispositions qui prévoient l'excuse

absolutoire. Celle-ci peut résulter de la dénonciation, de la soumission, de la
réparation du préjudice, etc.
A ces excuses absolutoire de droit congolais, nous pouvons ajouter la

parenté ou l’alliance qu’on retrouve en droit comparé, notamment en droit
belge.
a) Dénonciation
L'article 150 i du CP dispose :
«Seront exemptés de la peine portée par l'article précédent ceux qui auront
fait connaître l'auteur ou l'imprimeur ; les crieurs, afficheurs, vendeurs ou
distributeurs qui auront fait connaître la personne de laquelle ils tiennent
l'écrit incriminé».
L'article 218 dispose :
«Sera exempté de la peine encourue celui qui, avant toute exécution ou

tentative d'une infraction contre la sûreté de l'Etat, en donnera le premier
connaissance aux autorités administratives ou judiciaires.
L'exemption de la peine sera seulement facultative si la dénonciation intervient
après la consommation ou la tentative de l'infraction, mais avant l'ouverture
des poursuites.
L'exemption de la peine sera également facultative à l'égard du coupable qui,
après l'ouverture des poursuites, procurera l'arrestation des auteurs et
complices de la même infraction, ou d'autres infractions de même nature ou de
même gravité».
222
Dans la pensée du législateur, la prime à la dénonciation permet d'éviter la
commission des infractions particulièrement graves pour l'ordre public et,
lorsqu'elles sont déjà consommées, en facilite la poursuite et la répression.
La doctrine est critique vis-à-vis de ce «procédé peu élégant.»707
b) Soumission
La prime à la soumission est prévue à l'article 205 du code pénal qui

dispose :
«Il ne sera prononcé aucune peine, pour le fait de sédition, contre ceux qui,
ayant fait partie d'une bande armée sans y exercer aucun commandement et
sans y remplir aucun emploi ni fonction, se seront retirés au premier
avertissement des autorités civiles ou militaires, ou même depuis, lorsqu'ils
auront été saisis hors des lieux de la réunion séditieuse, sans opposer de
résistance et sans armes».
Le but du législateur est d'apaiser les troubles et les émeutes. Les membres
des bandes armées peuvent effectivement avoir intérêt à se soumettre plutôt
qu'à résister avec la conséquence qu'en cas de défaite, la loi leur sera
appliquée dans toute sa rigueur.
c) Réparation du préjudice
On peut rapprocher avec les excuses absolutoires la cause d'exonération

retenue par l'article 102 bis du code pénal relatif à la grivèlerie : «Les
infractions prévues à l'alinéa précédent ne pourront être poursuivies que sur
la plainte de la partie lésée. Le paiement du prix et des frais de justice
avancés par la partie plaignante ou le désistement de celle-ci éteindra
l'action publique».
Rigoureusement parlant, nous ne pensons pas que cette disposition crée une
excuse absolutoire, comme l'écrit le professeur E. LAMY708. En effet, l'excuse
absolutoire implique que le procès pénal poursuive son cours jusqu'à ce que
le juge prononce d'abord le jugement de condamnation et accorde, enfin,
l'absolution. Tandis que le cas prévu par l'article 102 bis du code pénal
permet de constater l'extinction de l'action publique à tous les stades de la
procédure. Il s'agit d'une fin de non-recevoir. Le ministère public, constatant
que le paiement du prix et des frais de justice a été effectué, doit renoncer à
poursuivre. Et si l'action publique arrivait jusqu'au juge, celui-ci doit la
déclarer irrecevable.
d) La parenté ou l’alliance
707
J. VERHAEGEN, Cours de Droit pénal, Syllabus, Lovanium, 1969, p. 81.
708
Cours, op. cit., p. 292.
223
L’article 462 du Code pénal belge prévoit ce qu’on appelle la circonstance
absolutoire fondée sur la parenté ou l’alliance, et qui s’applique aux vols
commis entre époux, entre ascendants ou descendants.
L’interprétation actuellement donnée à cette disposition est que la volonté du

législateur a été d’affranchir de la rigueur des poursuites, toute espèce de
fraude, toute atteinte à la propriété qui peuvent se commettre entre époux,
entre ascendants ou descendants.
C’est ainsi que bénéficient de cette circonstance absolutoire les auteurs de

vol, d’escroquerie, d’extorsion et d’abus de confiance.
Le fait de se procurer un avantage patrimonial frauduleux au moyen d’une

manipulation de données (informatiques), a été assimilé au vol, et en
conséquence, son auteur bénéficie de la même circonstance absolutoire709.
Cette disposition nous semble intéressante dans la mesure où elle est

susceptible de concourir à la pacification de la famille. Bien plus, étant du
domaine du droit favorable, elle pourrait être retenue devant nos cours et
tribunaux à titre d’un principe général de droit.
II. Les excuses atténuantes
Le législateur peut créer une excuse atténuante à partir du fait que le

trouble social est moindre.
C'est ainsi que constitue une excuse atténuante de l'infraction d'attentat

contre la vie ou la personne du Chef de l’Etat (art. 193 al. 1), le fait que cet
attentat n'a pas eu des suites graves (art. 193 al. 2).
De même, l’ordonnance-loi n° 68-195 du 03 mai 1968 sur les chèques sans

provision crée une excuse atténuante en faveur du tireur de chèque qui aura
désintéressé le porteur avant que le Tribunal ait été saisi. Dans ce cas, «la
peine applicable ne dépassera pas le quart du maximum de la servitude
pénale et de l'amende prévues...» (art. 3).
§ 2. LES CIRCONSTANCES AGGRAVANTES
A. DEFINITION
Les circonstances aggravantes sont des éléments prévus par la loi qui, ajoutés
à l'infraction simple, en aggravent la peine. Elles jouent un rôle
systématiquement opposé à celui des excuses atténuantes. Dès qu'elles sont
constatées, elles obligent le juge à dépasser le maximum de la peine prévue
pour l'infraction à l'état simple.
709
Brux., (12ème ch.), 12 février; 2004, R.D.P.C., 2004, 748.
224
De la définition donnée, nous devons déduire que :
1. Les circonstances aggravantes sont légales, et tout autre élément que la

loi n'a pas ainsi défini ne peut constituer qu'une circonstance aggravante
judiciaire. Dans ce cas, le juge peut en tenir compte jusqu'à porter la peine à
son maximum, mais jamais au-delà.
2. Il n'y a pas de circonstance aggravante s'il n'existe pas d'infraction à
l'état simple.
Ainsi, le même élément peut constituer une circonstance aggravante dans

telle disposition, alors qu'il est constitutif de l'infraction dans telle autre. Par
exemple, l’élément «avec violences ou menaces» aggrave le vol (art. 82) mais
est un élément constitutif de l'extorsion (art. 84). La qualité de fonctionnaire
aggrave le faux en écritures (art. 125), mais devient un élément constitutif de
l'infraction prévue à l'article 180 du code pénal. La torture et la torture
mortelle aggravent l'enlèvement, l'arrestation et la détention arbitraires (art.
67 al. 2), mais peuvent être un élément constituant les articles 44 et 45 qui
prévoient le meurtre et l'assassinat.
3. Il n'y a pas de circonstance aggravante s'il n'y a pas aggravation légale

de la peine.
Ainsi, bien que l'assassinat implique que l'élément «préméditation» s'ajoute

au meurtre, on ne peut considérer cet élément comme aggravant parce que
ces deux infractions sont punies de la même peine (peine de mort) par notre
code pénal.
B. LES ELEMENTS FORMANT LES CIRCONSTANCES AGGRAVANTES
Les causes d'aggravation sont multiples. On peut toutefois, à la lecture du

code pénal, tenter leur regroupement par catégorie710 :
1. Circonstances de temps, de lieu
L'article 81, alinéa 2 aggrave le vol simple en y ajoutant les éléments «la nuit»
et «une maison habitée».
2. Qualité du sujet
La qualité d'agent des postes (art. 71, al. 2) aggrave l'infraction de violation
du secret des lettres (art. 71, al. 1er).
La qualité de père ou mère (art. 174) aggrave les infractions d'attentat aux
mœurs prévues par les articles 173 du code pénal.
710
Voir J. VERHAEGEN, Cours de Droit pénal, op. cit., p. 56.
225
La qualité de préposé à la conduite ou la garde des détenus (art. 162)
aggrave l'infraction d'aide à l'évasion des détenus (art. 161), etc.
3. Qualité de la victime
L'âge de la victime (notamment l'enfant âgé de moins de 10 ans accomplis

dont il est question à l'article 173 du CP) aggrave l'attentat aux mœurs prévu
et puni par l'article 172.
Il en est de même de l'article 168 in fine qui aggrave l'infraction prévue au

début de la même disposition.
4. L'objet du délit
Le fait que la lettre ou l'envoi violé était recommandé ou assuré ou s'il

renfermait des valeurs réalisables (art. 71 in fine) aggrave l'infraction de
violation du secret des lettres (art. 71).
Le meurtre commis pour faciliter le vol ou l'extorsion (art. 85) aggrave ces
deux infractions (art. 80 et 84 du code pénal). Les violences ou les menaces
(art. 82) aggravent l'infraction de vol (art. 80).
5. Conséquences incriminées
La mort non voulue (art. 48) aggrave les coups et blessures volontaires
prévus par l'article 46 du code pénal.
Donner la mort au cours d'un duel (art. 66) constitue une aggravation du
duel prévu et puni par l'article 65 du code pénal.
Les tortures mortelles (art. 67, al. 2) aggravent l'enlèvement, l'arrestation et

la détention arbitraires prévus par l'article 67, alinéa 1er.
6. L'élément moral
La préméditation est une cause d'aggravation des coups et blessures

volontaires (art. 46, al. 2).
Le concert préalable aggrave l'infraction de rébellion (art. 135 du code pénal).
C. DISTINCTION ENTRE CIRCONSTANCES AGGRAVANTES ET

ELEMENTS CONSTITUTIFS
La doctrine reconnaît la difficulté qu'il peut y avoir à distinguer les uns des
autres711.
711
J. CONSTANT, op. cit., II, n° 902 ; BOUZAT et PINATEL, op. cit., n° 657.
226
Les éléments constitutifs sont ceux sans lesquels l'infraction n'existe pas.
Ainsi, en matière de meurtre, sans l'intention de tuer, l'infraction ne peut
exister. En matière de vol, l'intention de soustraire frauduleusement la chose
d'autrui est nécessaire à l'existence de cette infraction.
Tandis que les circonstances aggravantes sont des éléments accessoires de

l'infraction. Elles aggravent leur caractère d'infraction. «On peut détacher ces
circonstances de l'infraction qu'elles accompagnent sans changer la nature
intrinsèque de cette infraction.»712
L'escalade, l'effraction, les violences. aggravent le vol. Mais leur absence ne

supprime pas le vol. Celui-ci reste constitué dans ses éléments essentiels, et
donc punissable.
D. CIRCONSTANCES AGGRAVANTES REELLES ET CIRCONSTANCES

AGGRAVANTES PERSONELLES
Les circonstances aggravantes réelles sont relatives à l'élément matériel de

l'infraction. L'effraction, l'escalade, l'emploi des fausses clés... sont des
circonstances aggravantes réelles.
Les circonstances aggravantes personnelles ou subjectives sont relatives à

l'agent. Il peut notamment s'agir de la qualité du sujet (fonctionnaire,
domestique, père ou mère...), de l'élément moral, tel que la préméditation.
Cette distinction offre beaucoup d'intérêt en matière de participation. Les

circonstances aggravantes personnelles ne s'appliquent qu'à la personne
chez qui elles sont rencontrées.
Tandis que pour les tenants de la théorie de la criminalité d'emprunt, les

circonstances aggravantes réelles se communiquent à tous les participants.
§ 3. LA RECIDIVE
A. NOTION
Bien que la récidive ne soit pas définie par la loi, la doctrine enseigne qu'il
s'agit de la rechute dans l'infraction selon les conditions légalement
déterminées, et après une ou plusieurs condamnations coulées en force de
chose jugée713. Cette rechute doit se produire dans un délai déterminé714.
La récidive constitue un problème pénal important puisqu'elle démontre que

les sanctions jusque-là prises à l'égard du délinquant n'ont pas été efficaces.
712
Loc. cit.
713
Voir E. LAMY, cours, op. cit., p. 466.
714
Marie Hélène RENAUT, Une technique juridique appliquée à un problème de société, la récidive. De la
notion de Consuetudo delinquendi au concept de dangerosité, in R.S.C., 2000, 319.
227
Les théories de l'Ecole classique ont toujours vu dans la réitération de
l'infraction une circonstance qui justifierait l'aggravation de la peine. «Si cette
première peine n'a pas réussi à corriger le délinquant, il en résulte qu'elle était
insuffisante.»715
Mais les statistiques ont révélé que l'aggravation de la peine n'avait pas l'effet
escompté, et que la courbe de la récidive était ascendante716. L'échec de
l'Ecole classique était ainsi démontré.
Ce sont les positivistes qui ont mis en lumière que le récidiviste ne devait
pas être plus sévèrement puni, mais plutôt autrement traité. A la place des
peines, ils ont préconisé des mesures de sûreté «adaptées au caractère, à la
constitution physique et aux possibilités physiques des récidivistes, en un
mot, à leur personnalité.»717
Le décret du 08 août 1959 (art. 14 et s. du code pénal) est une tentative de

répondre à ces exigences. Il distingue notamment le récidiviste et le
délinquant d'habitude. Mais en fait, ces deux types de délinquant posent le
même problème et relèvent tous du phénomène de la réitération de
l'infraction, de la rechute dans l'infraction.
715
J. CONSTANT, op. cit., I, n° 910.
716
Loc. cit.
717
Loc. cit.
228
SECTION III. CAUSES DE SUSPENSION DE LA
PEINE
En vue de réaliser sa politique criminelle, le législateur a prévu certaines
institutions dont le but est de permettre une exécution des peines plus
individualisée, mieux orientée vers l'amendement et la resocialisation du
délinquant. Il en est notamment ainsi de la condamnation et de la libération
conditionnelles.
§ 1. LA CONDAMNATION CONDITIONNELLE OU LE SURSIS
La condamnation conditionnelle est réglementée par l'article 42 du code

pénal. Son origine remonte à la loi belge du 31 mai 1888, dite «Loi LE
JEUNE».
A. DEFINITION
Le sursis est une mesure de dispense de l'exécution de la servitude pénale,

que le juge a la faculté d'accorder pour réduire les inconvénients inhérents aux
courtes peines de prison, et stimuler ainsi l'amendement du délinquant
pendant une durée d'épreuve qui ne dépassera pas cinq ans.
Il faut relever l'impropriété de l'expression «condamnation conditionnelle»

pour désigner l'institution. En effet, il ne s'agit pas d'une condamnation
conditionnelle, car celle-ci est bel et bien prononcée. Ce qui est par contre
conditionnelle, c'est l'exécution de la peine.
B. CONDITIONS D'OCTROI
L'octroi du sursis est soumis à deux conditions :
1. Il faut que la peine de servitude pénale prononcée soit égale ou

inférieure à un an.
En cas de concours matériel, on accordera le sursis si les peines prononcées

prises séparément sont chacune inférieures ou égales à un an, même si leur
cumul dépasse un an718.
Le sursis ne concerne que la servitude pénale. Il est donc inapplicable à

l'amende, aux peines complémentaires ou aux mesures de sûreté.
2. Il faut que le condamné n'ait pas encouru dans le passé une

condamnation de servitude pénale, même d'un jour, pour une infraction
punissable de plus de deux mois. Un exemple : si par le passé, le délinquant
avait déjà été condamné à 8 jours d'emprisonnement pour vol, il ne pourra
718
Cass. b., Pas., 1933, I, 266.
229
pas bénéficier du sursis. Par contre, si pour la même infraction, il avait été
condamné à une amende, même la plus forte, le sursis pourra être accordé.
Toutes les condamnations à la servitude pénale sont prises en compte,

qu'elles aient été exécutées ou non, grâciées ou prescrites. Seules ne sont
pas prises en considération les peines couvertes par l'amnistie, la
réhabilitation et la révision.
La condamnation conditionnelle est facultative. Elle est une faveur que le

juge accorde discrétionnairement au condamné. Donc, même lorsque les
conditions légales sont réalisées, le juge peut refuser d'accorder le sursis,
sans devoir motiver. Par contre, si la condamnation conditionnelle est
accordée, elle doit être motivée.
C. EFFETS DU SURSIS
Si pendant la durée d'épreuve, qui ne dépassera pas cinq ans, le condamné

sursitaire n'a encouru aucune condamnation nouvelle grave, pour
infractions punissables de plus de deux mois, la dispense de l'exécution de
la peine sera définitive.
Cela n'efface pas la condamnation. Celle-ci subsiste et figure au casier

judiciaire. Elle pourra être prise en considération comme un des termes de la
récidive, telle que définie par les articles 14 b et d du code pénal et, s'il s'agit
d'un fait passible de plus de deux mois, pourra empêcher l'octroi ultérieur
d'un nouveau sursis.
Si, au contraire, pendant le délai d'épreuve fixé par le juge, le délinquant a

encouru une condamnation pour une infraction grave, le sursis sera révoqué
de plein droit, et la condamnation ancienne, pour laquelle il avait bénéficié
du sursis, sera exécutée en cumul avec la condamnation nouvelle.
Depuis la loi n° 73-017 du 05 janvier 1973, les auteurs de détournement, de

concussion et de corruption sont exclus du bénéfice de la condamnation
conditionnelle.
§ 2. LA LIBERATION CONDITIONNELLE
La libération conditionnelle est prévue et réglementée par les articles 35 à 41

du code pénal et par l’ordonnance n° 344 du 17 septembre 1965 portant
organisation du régime pénitentiaire.
A. DEFINITION
La libération conditionnelle est une mise en liberté que l'administration

pénitentiaire accorde au condamné, et qui est destinée à stimuler
l'amendement de ce dernier par la perspective d'une libération définitive en
cas de bonne conduite.
230
Les conditions d'octroi de la libération conditionnelle sont précisées à

l'article 35 du code pénal :
1. Il faut que le condamné à une peine comportant privation de liberté ait

exécuté une partie de la peine : un quart de la peine, et à condition que la
durée de l'incarcération déjà subie dépasse trois mois.
Si, par exemple, un condamné doit exécuter une peine de 8 mois, il faut
vérifier la première limitation qui est le quart de la peine, soit 2 mois. Mais il
ne peut prétendre à la libération, car la deuxième limitation n'est pas
respectée : le temps d'incarcération déjà subi ne dépasse pas trois mois.
Donc, le condamné devant exécuter la peine de servitude pénale de 8 mois,
ne peut être conditionnellement libéré qu'après qu'il ait fait trois mois et un
jour.
Si la peine qui doit être exécutée est la servitude pénale à perpétuité, la

libération conditionnelle ne peut être accordée que si le condamné a déjà
purgé 5 ans, soit le quart du maximum de la servitude pénale (20 ans).
Tous ces délais d'incarcération (un quart, trois mois et cinq ans) peuvent
cependant être réduits si la vie du détenu se trouve en péril (art. 35, al. 3 du
code pénal).
Nous devons préciser que la peine qui sert de base de calcul n'est pas celle
prononcée par le juge, mais plutôt celle que le condamné doit effectivement
exécuter, compte tenu des mesures de grâce éventuelles dont il peut avoir
bénéficié719.
2. Il faut que le détenu donne des signes d'amendement et de bonne

conduite.
Cette condition est implicitement exigée par l'article 36 du code pénal qui
prévoit la révocation de la libération conditionnelle pour cause d'inconduite.
Elle est par contre expressément formulée par l'article 91 de l’ordonnance n°
344 du 17 septembre 1965 portant organisation du régime pénitentiaire.
3. Il faut que le détenu accepte les conditions posées par l'administration

pénitentiaire720. Cette condition est nécessaire à la réussite de la mesure, en
ce sens que l'agent est prêt à contribuer à l'œuvre de redressement
entreprise. Elle crée un climat de confiance.
C. AUTORITES COMPETENTES
719
Voir ESIKA, op. cit., n° 255.
720
Articles 97 et 98 de l’ordonnance n° 344 du 17 septembre 1965.
231
Il faut distinguer les autorités de consultation et l'autorité de décision.
Les autorités de consultation sont le ministère public, le Directeur de la

prison, le Gouverneur de province ou son Délégué et le Chef de Division
provincial qui a l'inspection des services pénitentiaires dans ses attributions.
L'autorité de décision est le Ministre de la Justice pour les condamnés par

les juridictions civiles, et le Ministre de la Défense Nationale pour les
condamnés par les juridictions militaires (art. 371 du Code de Justice
Militaire).
Il faut relever le caractère facultatif de la libération conditionnelle. Même

lorsque toutes les conditions sont remplies, l'autorité compétente peut la
refuser.
D. TEMPS D'EPREUVE
L'article 37 du code pénal fixe la durée du temps d'épreuve : la libération

définitive est acquise au condamné si la révocation n'est pas intervenue
avant l'expiration d'un délai égal au double du terme d'incarcération que
celui-ci avait encore à subir à la date à laquelle la mise en liberté lui a été
accordée.
Exemple: Un détenu a quatre ans de servitude pénale à exécuter. Il obtient

la libération conditionnelle après une année d'emprisonnement. Il lui restait
donc trois ans à purger encore. Le temps d'épreuve sera de trois ans fois
deux, soit six ans.
E. EFFETS DE LA LIBERATION CONDITIONNELLE
La libération conditionnelle est notamment destinée à ménager une période

de transition entre le régime de détention et la liberté totale721.
Si donc le libéré conditionnel se comporte bien et respecte les conditions

imposées par l'Administration, il verra sa libération confirmée à l'issue du
temps d'épreuve (art. 37 du code pénal).
Si par contre, pendant ce temps, il commet des actes d'inconduite (ivresse,

débauche, mauvaises fréquentations...) ou de manquements aux conditions
énoncées dans le permis de libération, celle-ci pourra être révoquée (art. 36
du code pénal), sur avis du Paquet. Dans ce cas, le libéré conditionnel
regagnera la prison et exécutera le restant de la peine.
721
J. VERHAEGEN, Cours de Droit pénal, op. cit., p. 87.
232
Il faut rappeler que depuis la loi n° 73-017 du 05 janvier 1973, les auteurs
de détournement, de concussion et de corruption ne peuvent pas bénéficier
de la libération conditionnelle.
SECTION IV. CAUSES D'EXTINCTION DE LA

PEINE
Les peines peuvent disparaître, soit parce qu'elles ont été exécutées, soit
parce que le condamné est décédé, soit encore parce qu'il existe des raisons
légales qui s'opposent à leur exécution, telles que la prescription et la grâce.
§ 1. L'EXECUTION DES PEINES
L'exécution de la peine est le mode normal de son extinction. Lorsqu'elle est

réalisée, le délinquant est quitte vis-à-vis de la société, il a payé sa dette. Et
en application du principe «non bis in idem », il ne peut plus lui être
demandé des comptes pour les faits qui ont donné lieu à la peine déjà
exécutée.
A l'occasion de l'étude des peines figurant dans notre droit positif, nous
avons précisé chaque fois leur mode d'exécution. On s'y référera.
§ 2. LE DECES DU CONDAMNE
La mort du condamné est l'issue normale des peines perpétuelles. Elle met
aussi fin à l'exécution des peines temporaires. Cela est conforme au principe
de la personnalité des peines qui s'oppose à ce qu'on étende l'application de
la peine aux héritiers.
Par contre, les condamnations civiles (restitutions, dommages-intérêts, frais)

ne constituent pas des sanctions pénales, et peuvent être exécutées contre
les héritiers.
De même, dans le cas où la loi prévoit des civilement responsables de

l'amende, ces derniers restent tenus de la payer en cas de décès du
condamné.
Enfin, la confiscation spéciale, qui est une mesure de sûreté (art. 14 CP),
peut être exécutée même après la mort du condamné, à condition qu'elle ait
été prononcée par un jugement coulé en force de chose jugée de son vivant.
Bien que notre exposé ne concerne maintenant que l’extinction de la peine, il

importe de relever en même temps que le décès du prévenu survenu avant la
condamnation, en cours d’instance, éteint évidemment l’action publique,
rendant ainsi impossible toute condamnation, tout prononcé et toute
exécution d’une peine.
233
Cette extinction de l’action publique ne concerne bien entendu que le

prévenu décédé, et ne profite pas à ses coauteurs ou complices éventuels722.
§ 3. LA PRESCRIPTION
Le droit pénal connaît deux sortes de prescriptions : celle de l'action

publique et celle de la peine.
La prescription de l'action publique consiste en ce que celle-ci s'éteint si,

après l'écoulement d'un certain délai, les poursuites n'ont pu être engagées.
Par cette définition, il apparaît clairement que cette institution relève de la

procédure pénale. Nous allons néanmoins l'examiner ici, car il est de
tradition qu'elle soit enseignée dans le cadre du droit pénal général.
Bien plus la place qu'elle occupe dans notre code pénal, juste avant les
règles relatives à la prescription de la peine conforte notre démarche.
D'ailleurs, les deux prescriptions ont une relation fondamentale: la

prescription de l'action publique, en éteignant celle-ci, rend impossible
l'application de toute peine.
Quant à la définition de la prescription de la peine, nous dirons qu'elle

consiste dans le fait que le délinquant échappe aux effets de la condamnation
si celle-ci, après l'écoulement d'un certain délai, n'a toujours pas été exécutée.
A. LA PRESCRIPTION DE L'ACTION PUBLIQUE

(Art. 24 du CP et S.)
I. Fondement
La justification de la prescription de l'action publique est qu'après un certain

temps, la mémoire des témoins s'évanouit, les traces matérielles de
l'infraction disparaissent, et les risques de commettre ainsi une erreur
judiciaire augmentent. On estime que la société ne gagne rien à poursuivre
dans ces conditions.
La prescription de l'action publique est d'ordre public, et le prévenu ne peut

y renoncer. Elle doit être examinée d'office, et le prévenu peut l'invoquer
devant toutes les juridictions et pour la première fois en appel ou en
cassation.
II. Délais de la prescription
Voir MERLE et VITU, op. cit., 1967, p. 678 ; KENGO-wa-DONDO, L’évolution jurisprudentielle de la Cour
722
Suprême de Justice au Zaïre (1968-1979), Mercuriale du 4 novembre 1978, in Bull. 1979, 246-247.
234
Ces délais sont prévus et réglementés par les articles 24 à 26 du code pénal.
La prescription de l'action publique est acquise en:
- Un an, si l'infraction est punie d'une simple peine d'amende ou d'une

peine de servitude pénale d'un an au maximum;
- Trois ans, si l'infraction est punie d'une servitude pénale de 5 ans au
maximum;
- Dix ans, si l'infraction est punie d'une servitude pénale dépassant 5 ans
ou de la peine de mort.
Le point de départ de ces délais est défini par l'article 25 du code pénal: «Les
délais de la prescription commenceront à courir du jour où l'infraction a été
commise (dies a quo) ». Celui-ci est compris dans le délai (art. 26, al. 2).
Il faut avoir présente à l'esprit la distinction des infractions selon le moment

de leur réalisation. Le délai commencera à courir:
- Pour les infractions instantanées, le jour du moment de l'infraction;

- Pour les infractions continues, le jour où la situation délictueuse a
cessé;
- Pour les infractions d'habitude, le jour où le dernier acte formant
l'habitude a été posé.
Le délai de prescription se calcule « de die ad diem», de date à date. Le «dies

ad quem» n'est pas compté.
III. Interruption de la prescription
L'article 26 du code pénal dispose: «la prescription sera interrompue par des
actes d'instruction ou de poursuite faits dans le délai de un, de trois ou de
dix ans, à compter du jour où l'infraction a été commise».
L'interruption veut dire non seulement que le cours de la prescription

s'arrête, mais encore que le laps de temps passé est effacé, et qu'un nouveau
délai de prescription, égal au délai initial, prend son cours723.
Cependant, les actes interruptifs ne peuvent jouer indéfiniment. La loi a

prévu des limites: il faut qu'ils soient posés «dans le délai de un, de trois ou
de dix an(s) à compter du jour où l'infraction a été commise», c'est à dire que le
temps de la prescription peut se porter au double, mais il ne peut pas
dépasser cette limite724.
Le tribunal de BOMA,725, et le tribunal de première instance de

COQUILHATVILLE726 ont jugé que les interruptions de la prescription ne
723
Cass. b., 16 avril 1960, Pas., I, 24.
724
Voir E. LAMY, op. cit., n° 522.
725
Boma, le 02 mars 1909, Jur. Et., II, p. 307.
726 ère
I Inst. Coq.30 déc. 1931, R.J.C.B., 1932, p. 258
235
peuvent jamais avoir pour effet de proroger l'action publique au-delà du
double de terme primitif.
Les actes interruptifs de la prescription sont, soit les actes d'instruction, soit
les actes de poursuite.
Les actes d'instruction sont ceux qui visent à recueillir les preuves de
l'existence de l'infraction, de l'identité et de la culpabilité de l'auteur.
Les actes de poursuite visent à s'assurer de la personne du prévenu et à le

traduire en justice.
Ont été considérés comme interruptifs les actes suivants 727:
- L'assignation du prévenu faite à la requête du ministère public pour

statuer sur l'appel du prévenu;
- Un jugement de la remise de la cause;
- La visite domiciliaire;
- Le dépôt du rapport d'expertise;
- Les mandats de comparution, d'arrêt et d'amener du prévenu;
- L'interrogatoire par l’officier du ministère public ou l'audition d'un
témoin;
- Le jugement de condamnation non encore coulé en force de chose jugée;
- L'appel régulier du ministère public;
- La réquisition d'information du ministère public;
- La demande du ministère public tendant à obtenir un extrait du casier
judiciaire du prévenu, etc.728
IV. Suspension de la prescription
La suspension de la prescription a pour effet que celle-ci est arrêtée dans

son cours, tout en laissant au prévenu le bénéfice du laps de temps
antérieur écoulé. Elle résulte de certains obstacles légaux ou de fait qui
retardent le jugement.
Le code pénal congolais ne contient aucune disposition relative à la

suspension de la prescription de l'action publique. Cela a fait dire à certains
auteurs729, sans doute avec raison, qu'elle n'existait pas dans notre droit.
Etant défavorable au prévenu, la suspension de la prescription de l'action

publique ne peut être admise que dans les cas prévus par la loi.
Elle ne saurait être retenue par analogie dans la mesure où celle-ci n'est
acceptable en droit pénal que si elle est favorable à l'accusé730. Or, la
727
Voir notamment E. LAMY, Cours, op. cit., p. 494.
728
Cass. b. 3 déc.1985, Pas. I, 425 et note.
729
J. VERHAEGEN, op. cit., p. 68.
730
Op. cit., n° 1363.
236
suspension de la prescription, en l'exposant aux poursuites pour une durée
plus longue, loin de lui être favorable, aggrave plutôt son sort.
Ainsi, il n'existe point en droit pénal congolais la suspension de la

prescription de l'action publique.
B. PRESCRIPTION DES PEINES
Cette question est réglementée par les articles 27 à 34 du code pénal. La

prescription de la peine laisse subsister la condamnation. C'est ainsi qu'une
peine prescrite ne sera plus jamais exécutée, mais peut constituer un
obstacle au sursis et compter comme un des termes de la récidive ou de la
délinquance d'habitude, si elle avait consisté en une servitude pénale d'au
moins six mois.
I. Délais de prescription des peines
Les délais de prescription sont fixés par les articles 27 à 29 du code pénal.
Les peines se prescrivent en:
- Deux ans ou quatre ans révolus selon l'importance de l'amende;

- Délai double de la peine prononcée pour les peines de servitude pénale
de dix ans ou moins, sans que ce délai puisse être inférieur à 2 ans.
Exemple: un condamné à 5 ans pour abus de confiance verra sa peine

prescrite après 10 ans, un condamné à trois mois pour escroquerie verra sa
peine prescrite, non plus après le délai double de la peine prononcée - ce qui
ne ferait que 6 mois - mais plutôt après deux ans;
- Vingt ans pour les peines de servitude pénale de plus de dix ans;
- Vingt-cinq ans pour les peines perpétuelles.
Nous pensons que la peine de travaux forcés, malgré les lacunes de la loi qui
l'a introduite dans notre système, devrait être prescrite selon les modalités
prévues pour la servitude pénale à temps.
Quant à la peine de mort, on remarquera que la loi est silencieuse à son

sujet. Il faut en déduire, à notre avis, qu'elle est imprescriptible.
La prescription ne concerne que des peines susceptibles d'exécution

matérielle, et est incompatible avec celles qui atteignent le condamné sans
qu'un acte d'exécution ne soit nécessaire. C'est ainsi que les peines
privatives ou restrictives des droits ne se prescrivent pas. Il en est de même
de la mise à la disposition du gouvernement.
Le point de départ du délai de prescription des peines est fixé par l'article 30
du CP.
237
Si le jugement est rendu en dernier ressort, la prescription commence à
courir à la date de son prononcé. Si le jugement est rendu en premier
ressort, à la date ou la décision est coulée en force de chose jugée, à
l'expiration du délai d'appel.
Si le condamné qui subissait sa peine est parvenu à s'évader, la prescription

commence à courir le jour de l'évasion.
II. Interruption de la prescription des peines
Le seul cas d'interruption prévu est l'arrestation du condamné (art. 33 du

CP). Les actes interruptifs de la prescription des peines, contrairement à la
prescription de l'action publique, peuvent être indéfiniment renouvelés,
pourvu qu'ils se fassent dans les délais légaux.
III. Suspension de la prescription de la peine
Bien que le législateur congolais n'ait pas posé une règle générale sur la
suspension, celle-ci est légalement consacrée en cas de libération et de
condamnation conditionnelles. «La prescription des peines ne court pas
pendant que le condamné se trouve en liberté» (art. 40 du code pénal). De
même, l'article 42 dispose «qu'en cas de sursis applicable à la servitude
pénale subsidiaire, la suspension de la prescription s'étend à l'amende».
En cas de suspension, le délai qui a couru avant l'apparition de la cause de

suspension est prise en compte pour le calcul du délai de la prescription.
§ 4. LA GRÂCE
A. DEFINITION
Le législateur congolais n’a pas défini la grâce, alors que, par ailleurs, le Chef
de l’Etat, par acte réglementaire (ordonnance ou décret) en fait un usage
constant, exerçant ainsi un pouvoir que lui ont toujours reconnu tous les
textes constitutionnels de la République. A l’occasion notamment des dates
anniversaires de l’indépendance (30 Juin) ou de prise de pouvoir (24
Novembre sous la Deuxième République et 17 mai pour la Libération par
l’AFDL), des mesures de grâce collective sont prises, généralement en faveur
des condamnés de droit commun. De même, des mesures de grâce
individuelle peuvent être prises, en principe à la requête du condamné.
La doctrine731 comme la législation comparée732 nous permettent néanmoins

d’avoir de la grâce une définition précise : elle est une mesure de clémence,
731
J. PRADEL, op. cit., n° 691 ; R. MERLE, Droit pénal général complémentaire, P.U.F., 1957, p. 374 ;
LEMERCIER, Les mesures de grâce et de révision dans la législation récente, in R.S.C., 1947, 41 et s. ; J.
FOVIAUX, La rémission des peines et les condamnations : droit monarchique et droit moderne, P.U.F., Paris,
1970.
732
Code pénal éthiopien, art. 239.
238
un acte de bienveillance que le pouvoir exécutif prend en faveur d'un
délinquant définitivement condamné, et qui a pour effet de commuer la peine
en une autre qui lui est plus favorable, ou de le soustraire à l'application
d'une partie ou de la totalité de la peine.
B. POUVOIR DE DECISION
Seul le président de la République peut accorder la grâce. Son pouvoir est

discrétionnaire, même s’il s’exerce moyennant proposition ou avis préalable
d’une autre institution telle que le Gouvernement ou le Conseil Supérieur de
la Magistrature.
Historiquement, la grâce a toujours appartenu au souverain. Elle fait partie

des droits régaliens, c’est-à-dire des attributions qui, traditionnellement,
relèvent du pouvoir du roi, du souverain : battre la monnaie, déclarer la
guerre, lever les impôts, envoyer des ambassadeurs, etc. L'autorité
compétente exerce le droit de grâce sans restrictions. Elle peut subordonner
son octroi à certaines conditions telles que le paiement des dommages-
intérêts à la victime, la bonne conduite de l'agent pendant un certain délai,
l'accomplissement de certaines obligations, comme la cure de
désintoxication, l'abstention de fréquenter les débits de boissons, etc.733
C. EFFETS DE LA GRÂCE
Le premier effet de la grâce est de dispenser de l'exécution de la peine

prononcée par le juge, soit totalement par la remise de la peine ou la
commutation de celle-ci en une peine d'une nature plus douce, soit
partiellement en cas de simple réduction.
La grâce peut porter aussi bien sur les peines principales que sur les peines
complémentaires.
Toutefois, on exprime les plus grandes réserves en ce qui concerne les

mesures de sûreté qui, par nature, sont prises en fonction de la dangerosité
du délinquant. La grâce n'aurait pour effet que de «rendre leur activité
complète à des individus encore dangereux, ce qui ne paraît guère
souhaitable. Aussi admet-on en général que les mesures de sûreté ne
peuvent être remises par la grâce.»734
Quant aux peines accessoires, on considère qu'elles peuvent bénéficier de la

grâce, si l’ordonnance l'accordant les mentionne expressément735.
La grâce laisse subsister la condamnation. Cela veut dire que la peine

dispensée, commuée ou réduite, reste inscrite au casier judiciaire, et peut
être un obstacle à l'octroi d'un sursis.
733
Voir STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC, Droit pénal général, 11è éd., Dalloz, Paris, 1980, n° 693.
734
Op. cit., n° 697.
735
Op. cit., n° 694.
239
Elle peut aussi constituer un des termes de la récidive ou de la délinquance

d'habitude (art.14 b du code pénal).
La grâce peut être individuelle ou collective.
D. APPRECIATION CRITIQUE
La grâce est considérée comme une mesure permettant de réparer les

erreurs judiciaires sans devoir attendre la révision. Elle atténue aussi les
rigueurs excessives de la répression. On croit même qu'elle a une valeur
curative et contribue à l'amendement du délinquant.
SECTION V. CAUSES D'EFFACEMENT DES

CONDAMNATIONS
La peine peut s'éteindre directement par l'effacement de la condamnation qui
lui servait de support. A cet effet, le droit congolais connaît trois institutions:
l'amnistie, la réhabilitation et la révision.
§1. L'AMNISTIE
A. DEFINITION
L'amnistie est une mesure de clémence ayant pour effet d'enlever

rétroactivement à certains faits leur caractère délictueux.
Les faits ont bel et bien eu lieu et constituaient des infractions. Ils ne sont
pas effacés, mais par l’amnistie, ils cessent d’être des infractions, car ils sont
considérés, par la volonté du législateur, comme n’ayant jamais été commis.
Leur caractère infractionnel et leur dimension pénale sont effacés, car la
société décide de les couvrir du voile du pardon et de les faire sombrer dans
l’oubli.
L'amnistie a généralement pour objet d'apaiser les passions et les esprits

après une crise politique. Comme son nom l'indique, elle est une loi de
l'oubli (du grec a, privatif et mnaomai qui veut dire: je me souviens).
L’amnistie peut être réelle, personnelle ou mixte.
I. Amnistie réelle
Historiquement, l'amnistie était, à l'origine, de caractère réel, «elle était

dispensée en considération, non de la qualité et des mérites d'un délinquant,
240
mais seulement en raison de la nature des infractions et de l'époque où elles
avaient été commises.»736
Elle est accordée aux auteurs des infractions déterminées, énumérées dans
la loi, sans qu’il ne soit tenu compte de la qualité des bénéficiaires737.
Le législateur peut s’attacher à la nature des infractions amnistiées, en en

donnant la qualification ou en les énumérant.
Il peut exclure expressément celles qui, à ses yeux, présentent un danger

particulier au regard de l’ordre social : crimes de sang, atteintes aux mœurs
ou à l’environnement, trafic de drogue, crimes économiques, etc.
Un exemple d’une amnistie réelle fondée sur la nature de l’infraction est

donné par le décret-loi n° 017/2000 du 19 février 2000 portant amnistie
générale.
Celle-ci est accordée à tous les congolais poursuivis ou condamnés pour

atteinte à la sûreté intérieure ou extérieure de l’Etat.
Le législateur peut plutôt prendre en compte la gravité des infractions, et ne

faire alors bénéficier de l’amnistie que les auteurs des infractions dont la
peine est inférieure à tel taux déterminé.
II. Amnistie personnelle
Cependant, cette institution a évolué et, à travers de nombreuses lois, a

revêtu souvent un caractère personnel.
Elle est personnelle lorsqu’elle est accordée à des auteurs, coauteurs ou

complices d’une infraction, non plus en vertu de la nature ou de la gravité de
celle-ci, mais par la prise en compte de la classe des individus ou de la
qualité particulière dont ils sont revêtus : femmes, mineurs d’âge, anciens
combattants, anciens rebelles, mandataires publics, etc.
III. Amnistie mixte
L’amnistie peut même être mixte, en ce sens que la loi la portant peut tenir
compte à la fois de la nature de l’infraction commise (caractère réel) et de la
qualité du délinquant (caractère personnel).
Tel fut le cas de la loi n° 74/023 du 27 novembre 1974 promulguée par le

président MOBUTU SESE SEKO, et qui portait amnistie des commissaires
d’Etat, des commissaires de région et des ambassadeurs ainsi que leurs
complices condamnés pour détournement des deniers publics.
736
BOUZAT et PINATEL, op. cit., n°879.
737
J. PRADEL, Droit pénal général, 5ème éd., Cujas, Paris, 1985, N° 314, p. 324. Voir aussi Jean-Marie
ROBERT, V° Amnistie, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, mise à jour 1999, Dalloz, Paris, 35 p.
241
IV. L’amnistie conditionnelle
Le législateur peut soumettre l’octroi de l’amnistie à certaines conditions.
Ainsi, le décret-loi n° 017/2000 du 19 février 2000 portant amnistie générale

a posé les conditions ci-après :
- Mettre fin immédiatement à tout acte portant atteinte à la sûreté de

l’Etat ;
- Pour les personnes résidant à l’étranger, regagner le pays dans le délai
de 60 jours à dater de l’entrée en vigueur du décret-loi ou se faire enregistrer
auprès de l’ambassade de la République Démocratique du Congo dans le
pays de résidence ;
- Pour ceux qui sont dans la rébellion, se faire enregistrer auprès de
l’autorité compétente sur le lieu d’entrée dans le territoire sous contrôle du
Gouvernement du Salut Public ;
- Se conformer aux textes constitutionnels, législatifs et réglementaires en
vigueur en République Démocratique du Congo.
V. L’amnistie et l’ordre public
L'amnistie est d'ordre public, et l'individu qui en est bénéficiaire ne peut y

renoncer. Si les poursuites ont commencé, il ne peut exiger qu'elles aillent à
leur terme afin que son innocence soit établie. L'autorité judiciaire doit lui
donner application d'office même si l'individu ne l'invoque pas.
B. L'AUTORITE COMPETENTE
Nous avons vu que l'amnistie efface le caractère délictueux du fait.
Dès lors, et cela en vertu même de la théorie de l’acte contraire ou du

parallélisme des formes, il faut considérer que le législateur étant la seule
autorité habilitée à conférer aux faits leur caractère infractionnel, il revient
au même législateur le pouvoir d’enlever à ces mêmes faits leur dimension
pénale.
Dans le système juridique actuel tel qu’organisé par le décret-loi n° 003 du

27 mai 1997 relatif à l’organisation et à l’exercice du pouvoir en République
Démocratique du Congo, seul le Président de la République, dans l’exercice
de sa fonction législative, peut prendre un décret-loi accordant amnistie.
Donc, dans le cadre de notre système constitutionnel, c'est le parlement qui

décide d'accorder l'amnistie par la voie d'une loi.
Il n'existe pas une loi générale sur l'amnistie. Celle-ci est accordée chaque
fois par des lois particulières. Chacune se suffit et ne peut être interprétée à
la lumière de l'autre.
242
C. EFFETS DE L'AMNISTIE
Si les infractions amnistiées ne font pas encore l'objet des poursuites, celles-
ci ne peuvent plus être engagées, « car au regard de l’action publique, le fait
doit être considéré comme n’ayant jamais été commis »738. Et si les poursuites
sont en cours, elles cessent immédiatement. Le ministère public doit rendre
une décision de classement sans suite, et si le juge est déjà saisi, il doit
rendre une décision de relaxe. L'action s'éteint. Les personnes non encore
poursuivies peuvent bénéficier de l’amnistie. Si l'individu bénéficiaire de
l'amnistie a déjà été condamné, la condamnation s'efface et s'il exécute déjà
la peine, celle-ci doit s'éteindre immédiatement. Toutes les condamnations
qui ne sont pas encore revêtues de la force de la chose jugée sont anéanties
par la loi d’amnistie, et les condamnations irrévocables sont considérées
comme n’ayant jamais été prononcées. L'amnistie concerne les peines
principales, complémentaires et accessoires.
La condamnation ne peut donc figurer dans le casier judiciaire, ni constituer

un empêchement à l'octroi du sursis, ni être prise en considération pour la
récidive ou la délinquance d'habitude. La condamnation ne peut plus être
rappelée, ni fonder ou justifier une quelconque prétention en justice ou
devant l'administration, ni figurer dans un document quelconque.
L'amnistie, c'est l'oubli.
§ 2. LA REHABILITATION
La réhabilitation est réglementée par le décret du 21 juin 1937, tel que

modifié notamment par le décret du 22 août 1959 et l’ordonnance législative
du 28 août 1959.
A. DEFINITION
La réhabilitation est une mesure prise par l'autorité judiciaire à la demande

du condamné, en vue de remettre celui-ci dans la situation légale et, si
possible, sociale qu'il a perdue suite à une juste condamnation.
Notre droit ne connaît que la réhabilitation judiciaire.
En droit comparé (notamment en France), il existe aussi la forme de

réhabilitation légale, dont la nature est de bénéficier au condamné de plein
droit dès que certaines conditions sont remplies. La réhabilitation efface les
effets de la condamnation pour l'avenir. Elle est un encouragement à la
bonne conduite du délinquant et vise sa réinsertion sociale.
738
Cass. fr., Crim., 22 oct. 1928, S. 1929.I.97.
243
Pour l'obtenir, le condamné doit remplir cinq conditions:
1. La peine doit avoir été exécutée, remise en vertu du droit de grâce, ou

être comme non avenue par suite du sursis.
2. Le requérant doit s'être acquitté des restitutions, dommages et intérêts
et frais auxquels il avait été condamné. En cas d'indigence ou de force
majeure, la Cour peut dispenser le requérant de la totalité ou d'une partie de
ces obligations, sans que toutefois préjudice ne soit porté aux droits des
créanciers.
3. Cinq ans doivent s'être écoulés depuis l'extinction de la peine ou depuis
la condamnation conditionnelle.
4. Pendant ce délai, le condamné doit avoir fait preuve de bonne conduite
et avoir eu une résidence certaine.
5. Le condamné doit n'avoir jamais bénéficié auparavant d'une mesure de
réhabilitation.
C. PROCEDURE
Le condamné doit adresser sa demande au procureur général près la Cour

d’appel dont relève la juridiction qui a prononcé la condamnation. Cette
requête comporte certaines mentions, telles que la date de la condamnation
et l'adresse résidentielle, et certains documents, tels que l'extrait du casier
judiciaire, les attestations des autorités faisant connaître l'époque et la durée
de sa résidence dans chaque lieu, sa conduite et ses moyens d'existence
pendant le même temps.
Ces attestations doivent contenir la mention expresse qu'elles ont été

rédigées en vue de la demande de réhabilitation (art. 2 du décret du 21 juin
1937).
Dans les six mois de la réception de la requête, le procureur général soumet

la procédure à la Cour. Celle-ci fixe le jour de l'audience à laquelle seront
entendus le procureur général et le condamné. Celui-ci peut se faire
représenter, mais la Cour peut exiger sa comparution personnelle. Il peut se
faire assister de son conseil.
La Cour instruit le dossier, entend les témoins ... Si le requérant fait défaut
sans justification, sa demande est purement et simplement rejetée.
L'instruction du dossier terminée, deux attitudes de la Cour sont possibles:
- Soit elle rejette la demande. Dans ce cas, le condamné ne pourra la

réintroduire qu'après un délai de deux ans ;
- Soit elle accède à la demande. Dans ce cas, elle ordonne qu'un extrait de
l'arrêt de réhabilitation soit mentionné en marge des jugements ou arrêts de
condamnations définitives antérieures.
244
D. EFFETS DE LA REHABILITATION
Elle fait cesser, pour l'avenir, tous les effets de la condamnation. Celle-ci ne
figurera plus au casier judiciaire, n'empêchera plus l'octroi du sursis et ne
sera pas prise en considération pour déterminer l'application des articles 14
b et d sur la récidive et la délinquance d'habitude.
Par contre, la réhabilitation ne peut mettre obstacle à une action en divorce

ou en séparation des corps fondée sur la condamnation, ni empêcher l'action
en dommages-intérêts. Elle ne peut nuire aux intérêts des tiers.
§ 3. LA REVISION
La procédure de révision est prévue et réglementée par les articles 70-75 de

l'O.L. n° 82-017 du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la Cour
Suprême de Justice.
A. DEFINITION
La révision est
une procédure spéciale devant la Cour Suprême de Justice par

laquelle, moyennant des éléments nouveaux légalement définis,
peuvent être annulées des condamnations passées en force de chose
jugée pour toute infraction punissable de plus de deux mois
d'emprisonnement.
Il s'agit, en fait, d'un mécanisme juridique destiné à réparer une erreur

judiciaire.
B. PERSONNES AYANT QUALITE POUR INITIER LA REVISION
Les requêtes en révision sont adressées à la Cour Suprême de Justice, soit

par le Procureur Général de la République sur injonction du Ministre de la
Justice, soit par les parties. Par parties, il faut entendre le condamné ou, en
cas d'incapacité, son représentant, et en cas de décès ou d'absence déclarée
du condamné, son conjoint, ses descendants, ses ascendants, ses ayants-
droits coutumiers et ses légataires universels.
C. CONDITIONS
La loi prévoit trois conditions pour la procédure de révision :

1. Une condamnation passée en force de chose jugée;
2. Une infraction punissable de plus de deux mois de servitude pénale ;
3. La réalisation d'une des quatre hypothèses ci-après (art. 70):
245
- Condamnation ultérieure d'un autre prévenu pour les mêmes faits,
alors que les deux condamnations sont inconciliables, l'une étant la preuve
de l'innocence de l'un ou de l'autre ;
- Un des témoins à charge ultérieurement condamné pour faux
témoignage ;
- Découverte ultérieure, en cas de condamnation pour homicide, que
la prétendue victime est encore en vie ;
- Des faits nouveaux ou des pièces inconnues lors des débats qui,
après condamnation, seront de nature à établir l'innocence du condamné.
D. PROCEDURE
La Cour Suprême de Justice se prononce sur la recevabilité de la requête, et

lorsque celle-ci est recevable, la Cour procède à tout devoir susceptible de
concourir à la manifestation de la vérité (enquêtes, confrontation,
reconnaissance d'identité, etc.).
La Cour Suprême de Justice rejette la demande si elle la trouve non fondée.
Dans le cas contraire, elle annule la condamnation prononcée.
S'il y a nécessité de nouveaux débats contradictoires, elle procède au renvoi

du prévenu devant une juridiction de même ordre et de même degré que
celle dont émane la décision annulée, ou devant la même juridiction
autrement composée.
Aucun renvoi n'est prononcé si l'annulation de l'arrêt ou du jugement ne

laisse rien subsister qui puisse être qualifié d'infraction.
En cas d'impossibilité de nouveaux débats (décès, absence, démence, défaut

d'un ou plusieurs condamnés, prescription de l'action publique ou de la
peine), la Cour Suprême statue au fond. Dans ce cas, elle n'annule que les
condamnations qui ont été injustement prononcées.
L'arrêt de la Cour Suprême de Justice, l'arrêt ou le jugement d'innocence

sont, à la diligence du greffier, affichés dans la localité :
- Où a été prononcée la condamnation;

- Où siège la juridiction de révision;
- Où l'action publique a été ouverte;
- Du domicile des demandeurs en révision;
- De son dernier domicile, lorsque le condamné est décédé.
Les mêmes décisions sont, à la requête du demandeur en révision, publiées

par extrait dans deux journaux, à charge du trésor public.
E. EFFETS DE LA REVISION
246
A son aboutissement, la révision a pour effets de :
- Rendre nulles la décision de condamnation et toutes ses conséquences.

La partie civile perd notamment le bénéfice des condamnations prononcées à
son profit ;
- Réhabiliter la mémoire du condamné décédé ;
- Allouer des dommages-intérêts à l'innocent injustement condamné ou,
s'il est décédé, à son conjoint, ses descendants, ses ascendants et ses
ayants-droits coutumiers, s'ils en font la demande. Le même droit appartient
aux autres personnes pour autant qu'elles justifient d'un préjudice matériel
résultant de la condamnation.
247
Cinquième partie. LA PREUVE
SECTION Ière. LA CHARGE DE LA PREUVE

Pour qu'un individu soit condamné, il faut que le juge ait procédé à la
reconstitution des faits, et ait établi une correspondance entre ces faits et la
définition légale d'une infraction. Mais, pour parvenir à cette vérité, à cette
certitude judiciaire, l'accusation et la défense auront chacune exprimé leurs
prétentions. Dans ce duel judiciaire, des obligations pèsent sur l'une ou
l'autre partie. Elles découlent toutes de deux principes fondamentaux:
- La charge de la preuve incombe au ministère public;

- Le doute profite au prévenu.
§ 1. LA CHARGE DE LA PREUVE INCOMBE AU MINISTERE PUBLIC
La preuve de tous les éléments constitutifs de l'infraction et de l'absence des

causes d'exonération incombe tout entièrement au ministère public. Actori
incumbit probatio.
Ce principe est de bon sens et répond à l'exigence de sécurité des citoyens.

En effet, il n'est pas toujours aisé pour un individu de prouver son
innocence et, bien plus,
C’est ainsi que le ministère public doit établir le défaut de prévoyance ou de

précaution, élément constitutif de l’homicide involontaire ou des blessures
par négligence, ou encore l’absence de nécessité dans l’établissement de
l’infraction d’incendie, prévue et punie par l’article 114 du CPC. De même, le
ministère public doit donner la preuve du défaut de porter secours à une
personne en danger (articles 66 bis et s.). Il en va de même de l'absence des
causes qui excluent la culpabilité ou la responsabilité.
Cependant, le ministère public peut se dispenser de prouver des éléments

dont l'existence est vraisemblable, et qui ne sont pas contestés par le
prévenu. Par exemple, en matière d'infractions dites matérielles, le ministère
public se contente d'établir le fait matériel, et si la personne poursuivie ne
conteste pas l'existence de l'élément moral, celui-ci se déduira de la seule
matérialité du fait. «Res in se culpam habet». Du fait matériel non contesté, il
peut être inféré l'existence de la faute, jusqu’à preuve ou allégation
vraisemblable contraire faite par le prévenu.
L’obligation, qui pèse sur le ministère public, d’apporter, à l’appui de

l’accusation, la preuve de l’existence des faits incriminés et de la culpabilité
248
de l’accusé, incombe aussi à la partie civile qui joint à l’action publique son
action en réparation du dommage que lui a causé le prévenu739.
Le ministère public instruit non seulement à charge, mais aussi à décharge.

Non seulement, il doit apporter la preuve de l’existence de l’infraction et de la
culpabilité de l’accusé, mais encore réunir et rapporter tous les éléments
susceptibles d’asseoir l’innocence de ce dernier.
Dans la pratique, nous savons combien ceci demeure théorique, mais il

s’agit-là d’une culture juridique à laquelle par honnêteté intellectuelle et par
respect du droit, les magistrats du parquet doivent, chaque jour, s’efforcer
d’accéder.
§ 2. LE DOUTE PROFITE AU PREVENU
La condamnation ne peut être fondée que sur la certitude du fait et de la

culpabilité de l'agent.
Le doute que n'a pas dissipé le ministère public profitera au prévenu.

Celui-ci, au cours du procès, peut rester passif et silencieux. In dubio pro
reo. Ce principe est en fait le corollaire de celui de la présomption
d'innocence.
L’importance de ce principe mérite quelques développements.
§ 3. LA PRESOMPTION D’INNOCENCE
A. LE PRINCIPE
«Toute personne accusée d'un acte délictueux est présumée innocente tant
que sa culpabilité n'est pas établie au cours d'un procès public où toutes les
garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées.»740
Il en résulte que le prévenu n'est pas tenu d'établir son innocence par des
preuves décisives. Il suffit qu'il allègue sa version des faits d'une manière
vraisemblable, plausible, de nature à semer le doute dans l'esprit du juge.
B. LA PRATIQUE JUDICIAIRE
Il importe cependant de relever que cette présomption d’innocence, qui est

un triomphe fait au permis et à la liberté, paraît difficilement compatible
avec les articles 27 et suivants du code de procédure pénale qui parlent de
739
Voir Jean PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, in Quelques aspects de
l’autonomie du droit pénal, op. cit., p. 15.
740
Art. 11 de la Déclaration universelle des droits de l'homme ; voir aussi l’article 17 du projet constitutionnel
du 10 février 1999 : « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa
culpabilité ait été établie par un jugement définitif ».
249
l’inculpé à mettre en détention préventive lorsqu’il existe des indices sérieux
de culpabilité.
C. LE DROIT AU SILENCE
C’est ici qu’il faut évoquer le droit au silence du prévenu.
« Le droit de participer à la preuve implique aussi son contraire, le droit au

silence, le droit de ne pas être obligé de témoigner dans sa propre cause et
de ne pas contribuer à sa propre incrimination »741.
Le droit du prévenu à un procès équitable implique que celui-ci ne peut être

forcé de témoigner contre lui-même ou de s’avouer coupable742.
En tout état de cause, le silence de l’accusé
- Ne peut servir de fondement exclusif ou essentiel à sa condamnation ;

- Ne peut passer pour un indice de culpabilité ou un commencement de
preuve ;
- Ne peut constituer une infraction pénale743 ;
- Ne peut être pris en considération pour déterminer sa culpabilité ou son
innocence744.
D. DU RÔLE ACTIF DU JUGE
Le juge pénal étant actif, il résulte de la présomption d’innocence qu’il a le

devoir de suppléer d’office aux moyens de défense non invoqués par le
prévenu et d’ordonner toutes les mesures nécessaires à l’établissement de
leur preuve. Le juge pénal a l’obligation de collaborer activement à la
recherche de la vérité. Ce principe signifie qu’il doit prendre d’office toutes
les initiatives nécessaires lorsque le matériel de preuves recueilli est
insuffisant pour conduire à une décision justifiée745. Ainsi, le juge pénal peut
prendre l’initiative de vérifier si la prescription est acquise, si les faits
rentrent dans la qualification d’une infraction amnistiée ou encore s’ils n’ont
pas été définitivement jugés par une autre juridiction nationale ou étrangère,
etc.
SECTION II. LES MOYENS DE PREUVE

Le principe consacré en droit pénal est celui de la liberté de la preuve. Ce
principe est lui-même le corollaire de l’intime conviction du juge.
741
C.E.D.H., 25 février 1993, Arrêt FUNKE c/France, série A, n° 256, cité par F. TULKENS et M. VAN DE
KERCHOVE, La justice pénale : justice imposée, justice participative, justice consensuelle ou justice
négociée ?, in R.D.P.C., 1996, 467 ; article 67, 1. g) du Statut de la Cour Pénale Internationale.
742
Cass., 11 mars 1992, Pas., I, 618 ; C.E.D.H., arrêt FUNKE c/France, 25 fév. 1993, § 44 ; arrêt John
MURRAY c/Royaume-Uni du 08 fév. 1996 ; arrêt SAUNDERS c/Royaume-Uni du 17 déc. 1996.
743
Franklin KUTY, L’étendue du droit au silence en procédure pénale, in R.D.P.C., 2000, 312.
744
Article 67, 1. g) du Statut de La Cour Pénale Internationale.
745
Cass. 23 nov. 1993, R.W., 1993-94, 1053, in R.D.P.C., 1995, 486.
250
Contrairement au droit civil, il n'existe donc pas des modes de preuve exclus
du champ du débat a priori, ni préalablement constitués.
Aucun mode de preuve n’est privilégié ni ne prévaut sur d’autres. Parmi les
différents moyens de preuve disponibles ou potentiels, il n’existe aucune
hiérarchie.
Ainsi, en matière de détention d’armes, la Cour Suprême de Justice a jugé

que le fait que l’arme du crime n’ait pas été saisie ne disculpe pas le prévenu
dès lors que les témoignages concordants et les autres éléments du dossier
concourent à sa détention par le prévenu746.
Le juge ne peut refuser, sans motivations particulières, de recevoir les

preuves que les parties sont prêtes à fournir. Il doit, par exemple, en établir
l'inutilité quant à la recherche et à la manifestation de la vérité. Il ne saurait
rejeter les offres de preuve « que dans le cas où elles ne sont pas pertinentes,
concluantes et admissibles»747.
La liberté de la preuve peut trouver ainsi sa justification: «quelques

profondes que puissent être les réformes, il restera que la matière à juger est
humaine et à ce titre ne peut être appréciée que par une pensée souple et
nuancée.»748
Cependant, il existe des limitations à ces principes de la liberté de la preuve

et de l'intime conviction:
1. D'abord, le juge doit respecter la force probante que la loi attache à

certains actes. Il en est ainsi des procès-verbaux faisant foi jusqu'à preuve
du contraire et des procès-verbaux valant jusqu'à inscription en faux. Pour
les autres procès-verbaux, il est entendu que «le juge apprécie la force
probante qu'il convient de leur attribuer»749.
Le juge est libre d'apprécier le crédit qu'il faut attribuer aux procès-verbaux
qui lui sont soumis. Il n'est pas lié par les constatations des officiers de
police judiciaire contenues dans ces procès-verbaux750.
2. Les moyens de preuve doivent être rationnels.
Seront rejetés ceux qui, logiquement ou d'après l'expérience, ne sont pas de

nature à contribuer à la manifestation de la vérité. C'est le cas des ordalies
ou des pratiques divinatoires. C'est la même exigence qui explique, pour
746
C.S.J., 30 juil. 1985, en cause MP c/BUUNDA BIRERE SHAMWAMI, BA, 1985-1989, 39.
747
Crim. 31 janv. 1918, Bull. 35, n° 26.
748
TROUSSE, La preuve des infractions, in R.D.P.C., 1959,754.
749
Article 75 du code de procédure pénale.
750
C.S.J., 5 juillet 1983, R.P.237, en cause MABIALA c/Ministère public et MBOMBO, cité par KATUALA,
loc. cit.
251
partie, la méfiance dont font l'objet certains procédés scientifiques utilisés en
vue d'arracher des aveux, tels que l'hypnotisme et la narco-analyse, procédés
dangereux, constatent MERLE et VITU, les aveux obtenus n'étant pas
nécessairement conformes à la vérité, puisqu'ils tendent à un «déballage»
dans lequel sont mêlés les souvenirs conscients et les pulsions refoulées
dans l'inconscient751.
Des moyens techniques modernes qui faisaient naguère l’objet d’une certaine
méfiance, sont de plus en plus largement reçus.
3. Les moyens de preuve doivent être respectueux de la dignité humaine.

C'est ainsi que doivent être combattus les passages à tabac, les tortures, la
ruse, la narco-analyse... utilisés en vue d'arracher des aveux. Une des
résolutions du VIe Congrès de l'A.I.D.P. proclame qu'aucun procédé artificiel,
aucune violence ou pression ne peuvent être exercés sur l'inculpé pour le
déterminer à des aveux.
4. Les moyens de preuves doivent respecter les droits de la défense. Le
juge ne peut recevoir des moyens parvenus à sa connaissance en dehors des
débats et non soumis au débat contradictoire des parties.
«Même dans le for intérieur, le juge est tenu de rendre sa décision, non
d'après ce qu'il sait comme homme, mais d'après ce qu'il a appris comme
juge.»752
Il ne peut non plus admettre des moyens irréguliers, tels que des documents
saisis au cours d'une perquisition irrégulière, ou la déposition sous serment
d'une personne privée du droit de déposer en justice, ou encore la
production en photocopie (ou copie) non certifiée conforme du document
vanté, mais contesté par une des parties, etc.
Il a été jugé que le tribunal ne peut déclarer établie une infraction, si la

preuve en a été obtenue à la suite d’un fait punissable ou d’une autre
manière irrégulière, soit de la part de l’autorité chargée de la recherche, de la
constatation ou des poursuites en matière d’infraction, soit de la part du
dénonciateur de l’infraction753.
Doivent être rejetées les preuves obtenues notamment par
- La violation du secret professionnel ;

- La violation du secret des lettres ;
- La soustraction frauduleuse (vol) des pièces pouvant servir des preuve,
etc.
751
Op. cit., n° 759.
752
BONNIER, tome I, n° 101; cité par J. VERHAEGEN, Cours, op. cit., p. 26.
753
Cass., 4 janv. 1994, R.D.P.C., 801.
252
La violation de règles formelles de procédure pénale pour l’obtention d’une
preuve contraint le juge à la rejeter pour cause de nullité754. Il en est ainsi :
- De l’audition sous serment d’un témoin déchu du droit de témoigner ;

- De l’audition d’un inculpé sous serment ;
- De l’analyse de sang en violation des règles légales755.
Doivent enfin être rejetées, les preuves obtenues « par un acte qui est
incompatible avec les principes généraux du droit régissant la procédure
pénale, notamment le respect des droits de la défense, même si cet acte n’est
pas expressément interdit par la loi »756.
La fouille corporelle constitue, par sa nature même, un acte de recherche et

de constatation d’une infraction dont la loi réserve l’initiative et l’exécution
aux personnes autorisées à exercer la fonction de police judiciaire ; dès lors,
la preuve de la détention de stupéfiants par le prévenu obtenue par une
fouille corporelle effectuée par le portier d’un dancing est illégale757.
5. Le droit à la preuve. En effet,

…………………………………………………………………….
SECTION III. L'APPRECIATION DES PREUVES
§ 1. PRINCIPE
Le juge apprécie les moyens qu'on lui soumet souverainement, d'après son
intime conviction, pourvu que son raisonnement soit motivé758. Le système
est appelé celui de l’intime conviction.
Ce système a succédé à celui des preuves légales. Dans ce dernier, la valeur

des preuves était tarifée. A chaque moyen de preuve, la loi ou la coutume
attachait telle valeur probante, et dès qu'elle était produite, elle s'imposait au
juge qui devait condamner. Et quand elle n'était pas rapportée, il devait
acquitter, quelle que soit par ailleurs sa conviction personnelle.
Le système de l'intime conviction est aussi appelé celui des preuves morales.
L'intime conviction du juge ne signifie pas que celui-ci peut se livrer à des
décisions arbitraires ou fantaisistes. Sa conviction doit être raisonnable. Et
754
Conclusions de l’Avocat général Du JARDIN sous Cass., 4 janv. 1994, R.D.P.C., 802.
755
Cass. 10 déc. 1923, Pas. 1924, I, 67 avec les conclusions de P. LECLERCQ ; 26 fév. 1992, Pas. I, n° 338 ; 23
janv. 1990, Pas. I. Cités par du Jardin, loc. cit.
756
Cass. 13 mai 1986, R.D.P.C., 905.
757
Cour d’appel de Brux., 14e ch. corr., 20 juin 1997, R.D.P.C., 1092.
758
C.S.J., 28 janv. 1976, Bull., 1977, 20.
253
les cours de cassation se permettent de sanctionner les raisonnements du
juge répressif entachés d'un vice radical ou de contradiction759.
§2. ILLUSTRATIONS
Les différents moyens de preuve en droit pénal que le juge apprécie sont
ceux qui suivent. Il ne faut pas perdre de vue que les divers modes de
preuve ne sont pas cloisonnés les uns par rapport aux autres et qu’ils
s’interpénètrent mutuellement et pratiquement lors du déroulement d’un
procès.
« On avance en même temps par diverses voies pour découvrir la vérité, et

l’on passe souvent de l’une à l’autre, car la route est plus ou moins
tortueuse, avec des ramifications »760.
A. LES CONSTATATIONS DIRECTES

B. LES DOCUMENTS ECRITS
C. L'AVEU
D. LES TEMOIGNAGES
E. LES INDICES
F. L’EXPERTISE
759
TROUSSE, op. cit., n° 3553.
760
F. GORPHE, op. cit., p. 48.
254
§ 9. BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
A. EN GENERAL
I. Ouvrages
BORRICAND J., Droit pénal, Masson et Cie, Paris, 1973.

BOULOC B., Pénologie, Paris, Dalloz, 1991.
BOUZAT P. et PINATEL J., Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I,
Dalloz, Paris, 1963 et 1970.
CHABERT B., P.O. SUR, Droit pénal général, Dalloz, 1996.
CHAUVEAU AD. et HELIE F., Théorie du code pénal, 7 Tomes, 6ème édition,
1887.
CONSTANT J., Traité élémentaire de droit pénal positif belge, I, Liège, 1965.
- Précis de droit pénal, Liège, 1975.
CONTE Ph. Et MAISTRE de CHAMBON P., Droit pénal général, Masson, 1990
et 1999.
DECOCQ A., Droit pénal général, Librairie A. Collin, Paris, 1987.
DENAUW A., Initiation au droit pénal spécial, Story-scientia, Bruxelles, 1987.
DESPORTES F., LE GUNEHEC F., Le nouveau droit pénal, 5è éd., Economia,
Paris, 1998.
DONNEDIEU de VABRES, Traité élémentaire de droit criminel et de législation
pénale comparée, 3ème édition, Paris,1947.
DOUCET J.P., La protection pénale de la personne humaine, Liège, 1979.
- Précis de droit pénal général, Faculté de Droit de l’Université de Liège
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VOUIN R. et RASSAT M.L., Droit pénal spécial, 5è éd., Dalloz, Paris, 1983.
256
II. Revues
Archives de politique criminelle (paraît depuis 1975, Paris).

Cahiers de défense sociale (paraissent depuis 1974, Paris).
Déviance et société (paraît depuis 1977, Genève).
Revue belge de droit pénal et de criminologie (R.D.P.C.), (paraît depuis 1907,
Bruxelles).
Revue internationale de criminologie et de police technique
(R.I.C.P.T.), (paraît depuis 1947, Genève).
Revue internationale de droit pénal (R.I.D.P.), (paraît depuis 1923, Paris).
Revue internationale de police criminelle (Nations Unies).
Revue pénale suisse (R.P.S.), (paraît depuis 1888, Genève).
Revue pénitentiaire et de droit pénal (paraît depuis 1936, Paris).
Revue de science criminelle et de droit pénal comparé (R.S.C.), (paraît depuis
1936, Paris).
257
B. DROIT CONGOLAIS
I. Ouvrages et cours
ESIKA, Code pénal congolais annoté, Lubumbashi, 1977.

KATUALA, Code pénal congolais annoté, Kinshasa, 1996.
LAMY E., Cours de droit pénal général, UNAZA, 1971-1972.
LESUEUR J., Précis de droit pénal spécial, Kinshasa, 1967.
LIKULIA B., Droit pénal spécial zaïrois, tome I, L.G.D.J, Paris, 1985.
MINEUR G., Commentaire du code pénal congolais, Larcier,
Bruxelles, 1953.
NYABIRUNGU M.S., Droit pénal général zaïrois, éd. Droit et Société, DES,
Kinshasa, 1989 et 1995 ; Traité de droit pénal général congolais, éd.
Droit et Société, DES, 2001.
VERHAEGEN J., Cours de droit pénal, Université Lovanium, 1969-1970.
II. Revues
Annales de la Faculté de Droit

Bulletin des arrêts de la Cour Suprême de Justice
Journal des tribunaux d’Outre-mer
Jurisprudence de l'Etat Indépendant
Revue Congolaise de Droit.
Revue de droit africain (paraît à Bruxelles)
Revue de droit congolais.
Revue de jurisprudence coloniale
Revue Juridique du Congo belge
Revue Juridique du Congo
Revue Juridique du Zaïre
Revue pénale congolaise (R.P.C.)

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COURS DE

Tome II. DROIT PENAL SPECIAL

Tome III. PROCEDURE PENALE

Dès lors, nous devons toujours avoir présente à l’esprit l’importance de ce

§ 1. IMPORTANCE DU DROIT PENAL

1. Cette importance s'explique dans la mesure où le droit pénal est un

Lorsque les règles édictées en vue d'une vie équilibrée en société ne se

Tantôt le droit pénal agit de manière autonome, en son sein, en définissant

Tantôt le droit pénal intervient comme sanctionnateur des règles relevant

2. L'importance du droit pénal s'explique aussi par les valeurs essentielles

3. Enfin, l’importance du droit pénal et la fascination qu’il suscite auprès des

§ 2. DEFINITION DU DROIT PENAL

§ 3. EVOLUTION DU DROIT PENAL9

Le chef de famille a toute compétence. Dans la Grèce antique, par exemple, il

L'infraction commise en dehors de la famille est vengée par la famille de la

B. LE POUVOIR PUBLIC SANCTIONNATEUR

La responsabilité est encore individuelle dans l'institution de l'abandon

D'autres mécanismes verront le jour pour limiter la vengeance privée, tels

A un stade de son évolution, la répression prend un fondement religieux. Les

Le christianisme apporte les notions d'expiation (pénitence) et

D. DROIT PENAL ANCIEN

Le droit pénal commun européen (du Moyen-Age au 18ème siècle) se

L'hétérogénéité s'explique par l'inexistence des codes et la multitude des

L'arbitraire se retrouvait au niveau du roi qui avait tous les pouvoirs

Ce siècle est fondamental dans l'histoire du droit pénal. Siècle du libéralisme

Deux doctrines ont particulièrement marqué l'histoire du droit pénal: la

Essentiellement inspirée par les philosophes, elle considère que la répression

Elle se base sur quelques principes :

Les grandes codifications du 18ème et du 19ème siècles s'appuieront sur cette

II. La doctrine positiviste

La doctrine positiviste considère qu'il faut donner la priorité à la défense de

Face au danger que représente l’homme criminel, la collectivité doit se

III. Les doctrines intermédiaires ou de conciliation

D’autres écoles et d’autres mouvements se sont exprimés depuis le début du

Apparaissent dans ce contexte :

IV. Les doctrines pénales actuelles

- Association Internationale de Droit Pénal (1924)

A ces associations, nous devons ajouter la Commission des Nations Unies

A la manière de J. PRADEL16, nous pouvons regrouper les courants actuels

La défense sociale est caractérisée par deux phases :

- L’une, avant tout préoccupée de protection sociale et dont la figure

« Les pénalités vengeresses, rétributives ou symboliques, qui n’ont d’autre

Toutefois, ce mouvement subit de plus en plus des critiques, suite

C’est pourquoi, un courant fort remarqué aux Etats-Unis d’Amérique

Pour L. HULSMAN, il faut renouveler le discours global et changer de

Et la sanction classique, de type punitif, est insuffisante pour résoudre les

Pour Nils CHRISTIE, il faut restituer les conflits à leurs propriétaires

Nous en retenons deux :

Il apparaît, cependant, que cette doctrine de la non-intervention n’en est pas

c) Les doctrines néo-classiques

Aujourd’hui, les doctrines néo-classiques sont l’œuvre de certains auteurs

Dans ce néo-classicisme contemporain, sont rangés LEVASSEUR, MERLE30,

Tous ces auteurs considèrent comme nécessaires et utiles à la lutte contre la

La responsabilité morale, notion complexe et dynamique qu’il faut

G. LES CODES PENAUX FRANCAIS, BELGE ET CONGOLAIS

Le code pénal français de 1810, le code belge de 1867 et le code congolais de

La prise en compte de l'individu est encore plus marquée dans le nouveau

Au niveau de la loi pénale : il faut relever surtout l'avènement du principe de