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    Fondements Du Droit

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    Prof Rachid ARRAICHI Introduction à l’étude de droit FSJES ECO

    Section III : Le fondement du droit

    Il s’agit là de ce qui justifie l’existence de la règle de droit, étant donné son caractère humain
    et non divin comme c’est le cas de la religion.

    III.1. Les doctrines positivistes Les doctrines positivistes : attestent et reconnaissent


    l’existence d’un seul droit, celui qui s’applique objectivement, à un moment donné, dans une
    société donné. On parle ici du droit positif. Le droit positif se justifie par le fait qu’il est
    nécessaire pour la société et son organisation. Deux courants peuvent être distingués dans la
    doctrine positiviste : le courant juridique ou étatique et le courant sociologique.

    A. Le positivisme juridique dit aussi étatique : le droit se fonde sur la volonté de


    l’Etat. Si le droit se forme en général par des lois et des règlements, ces
    derniers émanent d’organes étatiques. L’existence de règles coutumières que
    forgent la masse est cautionnée par l’Etat qui leur assigne une place dans la
    juridiction. L’article 3 du code de commerce stipule que « les coutumes et
    usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux ». Hegel
    explique le droit par le fait accompli et la force étatique. Ihering, juriste
    allemand, définit le droit comme ce que veut l’Etat : « le droit n’est pas une
    idée logique, mais une idée de force ». L’arbitraire de la règle de droit doit
    quand même être fortement contourné, nuance ce même juriste. Etat et forces
    sociales doivent lutter pour trouver les règles de droit les mieux adaptées et les
    mieux convenables pour la société. Pour Kelsen, c’est l’ordonnancement
    juridique qui compte : de la constitution aux décisions de justice et aux
    contrats, en passant par les lois, les décrets et les arrêtés de l’autorité
    administrative, chaque norme doit être conforme à la norme supérieure. Cette
    conformité constitue le véritable fondement du droit.
    B. Le positivisme sociologique : ce courant a été défendu par des justes allemands
    et français au 19ème siècle. Le droit pour eux se forme par des faits et des
    phénomènes sociaux soumis au déterminisme. Le droit procèderait ainsi de la
    société. A travers les coutumes, les usages, les pratiques propres à chaque
    profession, c’est la société qui constitue le ressort des normes juridiques. Le
    droit atteste et manifeste la solidarité sociale. Emile Durkheim parle de la
    conscience collective du groupe trouvant son expression totale dans la règle de
    droit. Léon Duguit parle de solidarité sociale qui devient le véritable
    fondement de droit et s’impose à l’Etat qui ne crée pas la règle mais traduit
    dans les faits la solidarité sociale en lui donnant la forme requise et la sanction
    qui convient. L’approche marxiste se nourrie largement de ce deuxième
    courant en mettant le droit au service des classes dominantes.
    C. Critiques des 2 courants :
    Pour le 1er courant : notions utilisées vagues et imprécises telles conscience
    collective. Négligence du rôle joué par l’Etat notamment en matière
    d’imposition des normes juridiques, notamment lorsqu’il y a introduction dans
    son propre pays de normes formées et conçues ailleurs. Ataturk en Turquie a
    introduit dans son pays le code civil suisse sans prendre en ligne de compte les
    spécificités du peuple turc.
    Pour le second courant. Reconnaissance de trop de pouvoir à l’Etat. Un risque
    de taille sur les libertés individuelles et les institutions démocratiques. Cela
    explique pourquoi le positivisme étatique a connu son plein essor entre les
    deux guerres mondiales en Allemagne et en Italie, où il y avait des régimes
    totalitaires.

    III. 2. Les doctrines idéalistes ou de droit naturel :


    Le droit naturel peut être défini comme étant un ensemble de règles juridiques
    imposées, non pas par l’Etat ou la société, mais par la raison, l’ordre naturel des
    choses ou la nature humaine. Ces règles sont supérieures au droit positif et
    constituent son véritable fondement.
    A. Evolution du droit naturel : Si l’on remonte à l’antiquité, à l’ère des Stoiciens,
    le droit est identifié à la raison qui constitue l’élément essentiel de la nature
    humaine. Le droit doit être conforme aux règles universelles et éternelles
    imposées par la raison. Antigone de Sophocle reprend dramatiquement cette
    thèse. Pour Aristote les lois de la cité sur l’esclavage s’expliquent par la nature
    humaine. La loi naturelle est un principe supérieur de justice. Cette loi
    constitue le fondement du droit positif. Au moyen âge, la notion de droit
    naturel est marquée par la doctrine de l’Eglise, représentée essentiellement par
    Saint – Thomas d’Aquin qui distingue la loi divine se traduisant dans la
    révélation et la loi naturelle imprimée par Dieu dans la nature des choses et
    dans la conscience de l’Homme. Au 17ème siècle, en l’absence de droit public
    international, il y a eu recours au droit naturel pour régir les rapports entre
    Etats. Ce sont les ressources de la raison naturelle qui doivent permettre la
    résolution des conflits entre Etats. Grotius a nuancé la thèse en l’écartant de la
    dimension religieuse et en ajoutant l’idée de la volonté humaine et des libertés
    individuelles. On passe ici du droit naturel objectif voulu par Dieu au droits
    naturels subjectifs appartenant à l’individu dès la naissance. La Révolution
    française puisera une bonne partie de son idéologie dans cette nouvelle
    doctrine.
    Pour clore ce point, 3 axiomes à retenir :
     Le droit naturel est universel et immuable (exemple règle de la parole
    donnée)
     Le droit positif doit toujours être conforme à la justice naturelle.
     Dans le cas du non respect du droit naturel par le droit positif, la loi serait
    injuste et les particuliers ne seraient pas tenus de suivre les règles de droit
    positif.

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