Bouchereau Perrine CivG

TD Civil séance

Sujet : Pensez-vous que la jurisprudence soit « le droit qui bouge »

L’article 5 du Code civil dispose qu’ « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cet article
nous démontre que la jurisprudence ne doit pas avoir d’e ets sur des règles de portées
générales, qui doivent s’appliquer à tous équitablement, conformément à la dé nition de
la règle de droit.

La jurisprudence dé nie l’ensemble des décisions rendues par des tribunaux ou par
certaines juridictions comme des arrêts rendues par la Cour de cassation ou la Cour
d’appel, qui peuvent faire acte de jurisprudence, dans certaines manières. Ces décisions,
rendues par les di érentes juridictions, peuvent être constantes, quand ces dernières
con rment ou éclaircissent une règle déjà prévue. Ces décisions peuvent également faire
acte de revirement, c’est à dire aller à l’encontre d’une règle déjà mise en vigueur.

Le sujet pose la question de savoir si la jurisprudence, qui doit se contenter d’appliquer la

règle de droit telle qu’elle est, de façon rigide, peut être quali é de « droit qui bouge ».

D’après l’article 5 du Code civil, notre droit actuel, écarte les jurisprudences, comme
source de droit général. Cependant, sous l’Ancien régime, en France, les parlements
pouvaient rendre des arrêts de règlement et organiser la vie de la société avec des textes
de portée générale. Les décisions rendues par les magistrats pouvaient donc donner la
règle de droit. Ainsi, cela représentait un risque de non-impartialité devant certains litiges
et alors donner des décisions arbitraires. C’est pour cela qu’au XVIIIe siècle, certains
philosophes des Lumières, notamment Montesquieu, pionnier de la séparation des
pouvoirs, a dénoncé cet usage qu’il jugeait contraire à la théorie de la justice impartiale,
en expliquant que «  Les juges de la Nation ne sont que la bouche qui prononce les
paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ne la rigueur ».
C’est par ces évolutions de pensées que l’article 5 du Code civil est entré en vigueur
dans notre droit actuel.

De plus, cette conception de donner un certain pouvoir aux juges dans l’Ancien régime
est reprise dans la conception américaine avec «  le gouvernement des juges  ». Cette
vision est appliquée dans le contrôle di us. En e et, tous les juges peuvent avoir accès
au contrôle de constitutionnalité et ainsi, véri er si certains textes sont inconformes à la
Constitution.

Ainsi, il apparaît légitime de se demander si la jurisprudence, qui doit appliquer le droit,

de façon rigide en se limitant à son rôle d’énonciation de la loi peut-elle ainsi, être une
source évolutive du droit ?

Cette interrogation nous amène à observer la jurisprudence somme source évolutive du

droit (I), mais également la jurisprudence comme droit partial et instable (II).

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 I La jurisprudence comme source évolutive du droit

A. Une source de droit reconnue au sein d’Etats

La jurisprudence est une source de droit actuelle, et cela, même si cette dernière et
prohibé dans l’article 5 du Code civil. En e et, il lui est interdit de formuler des règles de
droit comportant des dispositions générales. En revanche, il ne lui est pas interdit,
d’après l’article 4 du Code civil qui exprime que «  Le juge qui refusera de juger, sous
prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insu sance de la loi, pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice  ». Ce pouvoir créateur de droit, lorsque cela est
nécessaire pour trancher des litiges, permet aux juges d’être acteur de l’application de la
loi et ainsi pouvoir appliquer la loi de façon plus éclaircie. E ectivement, la règle de droit
se trouve abstraite, impersonnelle et générale, elle n’est pas toujours claire ni précise en
raison d’un décalage important des moeurs depuis la création du Code civil, qui est issue
des moeurs de 1804, date de sa mise en vigueur, sous Napoléon I. Ce pouvoir, dans
certains Etats est jugé nécessaire d’un point de vue moral car, une application trop rigide
telle que Montesquieu le décrit « le juge doit seulement être la bouche qui dit la loi », ne
prendrai pas en compte une véritable équité.

On retrouve donc ce type de fonctionnement, basé sur des jurisprudences permettant de

rendre leur décision et d’organiser la société dans l’Etat fédéral Américain et le contrôle
di us. En e et, dans la vison anglaise, le droit émane de la jurisprudences. Il est appelé la
«  Common Law  », ce qui signi e que le système juridique Anglais est principalement
édicté par les tribunaux, suivant les décisions individuelles lors des audiences. La
jurisprudence est donc la source de droit, ce qui oblige les juges à suivre les
jurisprudences prises antérieurement par les tribunaux. Les systèmes de la «  Common
Law » laissent toutefois place à de nombreuses lois.

B. Source de droit plus équitable et juste

La jurisprudence dans certains cas a permis la mise en vigueur de certaines lois utiles
aujourd’hui. En e et, les décisions rendues par les juges dans les tribunaux ont permis
une application plus juste de la loi, avec une équité plus que jamais représenté, ce qui
donne une vraie force morale à la justice. L’équité est l’application pour la solution d’un
litige donné des principes de la justice a n de combler les lacunes du droit positif ou d’en
corriger l’application. Ainsi, sans l’application plus juste de la règle de droit suivant les
situations données, la règle de droit, qui est par dé nition abstraite et générale, peut se
révéler injuste dans un cas concret. L’a aire Ménard par exemple, qui s’est déroulé le 4
mars 1898 est un très bon exemple de recours à l’équité. E ectivement, un juge a
acquitté une femme qui avait dérobé du pain chez un boulanger, car elle n’avait rien
mangé depuis deux jours. Le juge n’a donc pas respecté telle qu’elle était écrite, de façon
rigide, la loi relative au vol. Le juge a fondé sa décision sur l’état d’absolu de nécessité de
la prévenue et interprétant certaines dispositions du Code pénale. Depuis, l’état de
nécessité créé par le juge Ménard constitue un fait justi catif dans le Code pénal.

Mais cette équité et éclaircissement par la jurisprudence peut parfois s’avérer comme
une disposition contraire à la justice, en étant sous l’emprise d’une pensée singulière. En
e et, certains juges peuvent abuser de leur pouvoir et ainsi rendre la justice partiale selon
leurs convictions personnelles.

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II La jurisprudence comme droit partial et instable

A. Une justice partiale

La jurisprudence détient des dérives qui peuvent altérer l’impartialité des juges. En e et,
l’impartialité qui est l’essence même de la justice, permet une égalité et une équité réelle,
si le juge n’abuse pas de ses pouvoirs. La justice est dé nie par Platon et Aristote comme
« la vertu consistant à attribuer à chacun sa part, un principe moral source des normes du
droit et objectif de l’institution judiciaire  ». Ainsi, l’abus de la jurisprudence par les
convictions personnelles des juges se montre dans des décisions arbitraires aux litiges
jugés. Les parlements sous l’Ancien régime, qui était par ailleurs des anciens juges,
usaient de leur pouvoir créateur de la loi, ce qui rendait des décisions injustes et partiales,
basées sur des motifs sociaux et discriminants comme la richesse, le travail ou encore
sur des discriminations physiques, telles que le racisme.

C’est pour cela que l’on a limité le pouvoir créateur avec l’article 5 du Code civil sous le
nouveau régime et qu’aine la jurisprudence au sens de créatrice de droit, c’est des
dispositions générales ne peut être admises.

B. L’instabilité de la jurisprudence

La source de droit n’est reconnue que dans le pouvoir législatif et réglementaire d’après
mes articles 34 et 37 de la Constitution française du 4 octobre 1958 et par l’article 16 de
la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Ces articles empêchent le juge
d’empiéter sur un pouvoir, qui n’est pas le sien, relativement à la théorie de la séparation
des pouvoirs. Le législateur édicte donc la loi, tandis que le juge les applique et ainsi
tranche les litiges. Tous les litiges qui sont con és aux juges doivent être conformément
jugé et le juge a l’obligation de rendre une décision. Cependant, cette obligation de
toujours devoir juger, quelle que soit la nature du litige, le juge peut parfois se sentir
bloqué et ne plus savoir juger. Ainsi, le juge peut se sentir, à certains moments, dans
l’incapacité de juger, il peut, dés lors, reprendre et baser son jugement sur des
jurisprudences antérieures. Mais, si la jurisprudence rendue antérieurement, pour le
même type de litige, a été une décision partiale et basé sur la conviction même du juge
en question, alors ce phénomène d’application injuste perdurera. Le droit se cantonne
donc à une instabilité croissante d’une application injuste de la loi. La jurisprudence n’a
donc pas en ce sens, pas de pouvoir créateur des cas particuliers, puisque les nouveaux
cas se basent sur elle. De ce fait, la di usion d’une décision particulière à un litige donné,
devient appliquée à plusieurs litiges apparus après, ce qui la ainsi, rend jurisprudence
créatrice de dispositions presque générales dans le droit. Le droit en devient donc
instable, car les règles de droit, comme l’article 5 du Code civil le prévoit, que la
jurisprudence à l’interdiction d’être le pouvoir créateur du droit général. Le droit s’en
trouverait violé, mais surtout instable si l’on considère de plus, que le jugement antérieur
ne prend pas en compte une impartialité totale.

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