Ohadata D-17-22

PACTE D’ACTIONNAIRES,

QUEL INTÉRÊT DANS UNE SAS ?

Par

Alpha Oumar KOULIBALY

Email : [email protected]
 L’adoption de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du
GIE* le 30 janvier 2012 à Ouagadougou (Burkina Faso) en remplacement de l’Acte uniforme
du 17 avril 1997 en vigueur depuis le 1er janvier 1998 a permis de constater certaines
innovations dans l’écosystème juridique de l’OHADA**. Au nombre de ces innovations, la
consécration du pacte d’actionnaires et l’institution de la société par actions simplifiée. Une
pratique courante dans la vie sociétaire et une nouvelle forme dérivée de la société anonyme
(SA) voient le jour dans corpus législatif de l’OHADA.

Le pacte d’actionnaires est avant tout un contrat, il est prévu par l’AU1. Ce contrat
extrastatutaire permet d’organiser les relations entre associés, la composition des organes
sociaux, la conduite des affaires de la société, les modalités d’accès au capital, la transmission
des titres sociaux etc. La mise en œuvre de cette organisation se matérialise par l’insertion de
diverses clauses dans le contrat. Elles ne produisent d’effet qu’à l’égard des parties
signataires. En d’autres termes, le pacte d’actionnaires peut être défini comme un instrument
contractuel destiné à éviter les règles impératives gouvernant les rapports sociaux. Conclus
entre deux, plusieurs ou tous les associés, dans ou en dehors des statuts, ces pactes ont
généralement pour objet d’organiser le contrôle de la gestion de la société et celui de la
composition de son capital2.

La société par actions simplifiée est quant à elle une structure dérivée de la société
anonyme. Elle est caractérisée essentiellement par sa souplesse de gestion résultant de la
liberté contractuelle accordée aux actionnaires dans l’établissement de ses statuts. Elle est
régie par les articles 853-1 à 853-23 de l’Acte uniforme révisé. La rigidité de la gestion de la
société anonyme a inspiré la création de cette forme de structure qui incarne plus de
souplesse, de légèreté et de simplicité dans la gestion afin de favoriser la croissance des
entreprises. Contrairement à la SA qui reste soumise à de multiples contraintes juridique, la
SAS est l’émanation de la volonté de ses fondateurs. Nonobstant plusieurs renvois des règles
de son fonctionnement à celles de la SA, la SAS se démarque foncièrement par la liberté
contractuelle qui la caractérise. Toutefois, en dépit de sa spécificité, la SAS ne ravie pas la
vedette à la SA sur tous les plans. Elle reste circonscrite à certains domaines, car elle ne peut
procéder à un appel public à l’épargne, ni être cotée en bourse. Ces attributs restent dévolus à
la SA pour éviter de la vider de tout attrait.

Dans cette réflexion, nous nous interrogeons sur le point de savoir en quoi recourir à
un pacte d’actionnaires dans une SAS peut être utile au vu de la liberté contractuelle qui
caractérise cette dernière ? Concrètement, si le pacte d’actionnaires consiste à établir une
convention extrastatutaire pour des fins d’organisation et de fonctionnement de la société
alors que la liberté contractuelle offre la même finalité à la SAS, la question mérite d’être
décortiquée.

Quelle articulation entre pacte d’actionnaires et statuts de SAS ?

Comme nous l’avions mentionné, le pacte d’actionnaires permet de définir secrètement les
modalités de fonctionnement et d’organisation d’une société. Le recours à cet instrument est
nécessité par la présence de règles juridiques contraignantes en matière de gouvernance
d’entreprise dans certaines formes de sociétés. A titre d’exemple, dans les sociétés anonymes,
les modalités de fonctionnement et d’organisation sont clairement fixées par la loi3. Il est donc

1
Article 2-1 de l’AUDSC & GIE
2
Etudes Joly Sociétés 06 juin 2016, Soraya Messaï Barhi
3
Voir Livre 4, article 385 et suivants de l’AUSC & GIE

2
utile de recourir à une convention extrastatutaire qui déroge habillement à ces règles
matérialisées dans les statuts.

En revanche, pour la SAS dont la liberté d’établissement des statuts est laissée au soin
des actionnaires, on peut bien se demander en quoi un pacte peut être utile dès lors qu’on peut
librement déterminer les modalités d’organisation et de fonctionnement de la société.
Il convient de préciser que l’attrait d’un pacte d’actionnaires ne se résume pas qu’à la
souplesse et la flexibilité qu’il offre. Le pacte dispose en outre d’autres particularités que
n’offre la liberté contractuelle dans la rédaction des statuts d’une SAS.

Les formalités légales qu’exige la rédaction des statuts dans une SAS en dépit de la
liberté contractuelle justifient l’utilité du pacte d’actionnaires en partie. En effet, les statuts
comme le défini l’AU en son article 12 constituent le contrat de société. En soi, ils désignent
l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre associés mais aussi les rapports à l’égard
des tiers. Cette circonstance suppose qu’ils soient signés par tous les associés et mis à la
disposition du public indirectement par le biais de leur dépôt au registre du commerce et du
crédit mobilier (RCCM). Par contre, le pacte d’actionnaires peut concerner uniquement un
nombre limité d’actionnaires. On peut d’ailleurs affirmer que le pacte n’a de réel intérêt que
lorsqu’il ne concerne pas tous les associés. Dans l’hypothèse où il concerne tous les associés,
on serait tenté de dire mais pourquoi ne pas inclure toutes les clauses du pacte dans les statuts
de la SAS ?

Mais, la circonscription du pacte à un nombre limité d’associés n’est pas le seul critère
qui justifie sa grande utilité. Contrairement aux statuts qui sont mis à la disposition de tout
associé pour signature quelle que soit la forme de la société et leur mise à disposition du
public à l’exception de la société en participation, le pacte d’actionnaires conserve sa vertu de
confidentialité. Il n’est soumis à aucune publicité et demeure secret entre les parties
signataires, d’où son appellation « pacte ». Ce caractère confidentiel du pacte lui conserve
tout son attrait dans une société commerciale. La confidentialité n’est que l’un des éléments
de charme du pacte. Bien que celui-ci soit l’élément principal, le pacte dispose d’autres
éléments d’attrait qui ne sont pas négligeables. En effet, la modification des statuts de la SAS
appelle un formalisme juridique à respecter. De la convocation d’une assemblée générale
extraordinaire jusqu’à l’enregistrement du procès-verbal et la publication des statuts modifiés,
un long processus subsiste qui n’est pas non moins dissuasive. Le pacte d’actionnaires peut
être modifié à tout moment sans formalité particulière. Les modalités de modification sont
librement fixées par les signataires sans que cela ne nécessite le respect d’une exigence légale.

En outre, à la différence des statuts, la participation à un pacte n’est pas animée par
l’affectio societatis mais par la défense d’intérêts particuliers. Rappelons-le, les statuts
constituent le contrat de société et l’un des éléments essentiels à la formation de celui-ci
demeure l’affectio societatis ; ce qui marque une distinction qui renforce l’attrait du pacte
d’actionnaires.

Justification de l’utilité du pacte en dépit de la flexibilité qu’offre les statuts de la SAS

Certes, la SAS offre à ses actionnaires une plus grande souplesse dans la définition des
modalités d’organisation et de fonctionnement de la société, mais elle n’en constitue pas
moins une entreprise maniable à sa guise. A l’exception de certaines dispositions, les règles

3
applicables à la société anonyme sont applicables à la SAS4. La démarcation de la SAS quant
à sa souplesse vis-à-vis des autres formes de sociétés est à relativisée dès lors qu’elle ne
confère pas une totale liberté à ses actionnaires. L’AU*** prévoyant à cet effet une réserve à
cette liberté contractuelle sur le respect de règles impératives.

S’agissant du pacte d’actionnaires, même si l’on ne peut affirmer qu’il existe une
totale liberté dans son établissement, la flexibilité qu’il offre n’est pas moins importante par
rapport aux statuts de la SAS. A la lecture de la lettre de l’article 2-1 de l’AU, on comprend
que la définition des modalités d’organisation et de fonctionnement prévue n’est qu’une
faculté laissée aux associés sans que l’usage de cette faculté ne déroge aux dispositions
légales et statutaires. Implicitement, on n’en déduit que le pacte a une valeur juridique infra
statutaire. Pourtant, la mise en œuvre des clauses du pacte impacte plus le fonctionnement de
la société que l’application des dispositions statutaires. Ces dernières deviennent alors un
ornement de façade sans aucune application réelle pour une bonne partie de ses clauses. On
peut d’ailleurs s’interroger si la consécration du pacte d’actionnaires ne détourne pas
réellement les statuts de leur finalité. A proprement parler, l’organisation des relations entre
associés, la composition des organes sociaux, la conduite des affaires de la société, l’accès au
capital, la transmission des titres sociaux tels que visés par l’article 2-1 de l’AU, sont les
principales rubriques des statuts d’une société commerciale. La possibilité que confère l’AU
de les définir dans une convention extrastatutaire amoindrie la teneur des statuts si toutefois
elle ne lui ôte pas toute finalité. Nous prenons l’exemple d’un pacte signé par l’ensemble des
associés d’une société. Dans cette situation on aura un contrat secret (le pacte) et un contrat
apparent les statuts. Ces statuts ne seront conservés que parce que leur établissement est rendu
obligatoire par la loi. Mais en réalité le fonctionnement et l’organisation de la société ne
découle guère des clauses qu’ils contiennent mais restent dévolus aux clauses du pacte. C’est
jeter de la poudre aux yeux du public !

Au regard de toutes ces considérations, les actionnaires d’une SAS peuvent donc
s’interroger sur la localisation de certaines clauses. Est-ce dans les statuts ou dans le pacte ?
Malgré la souplesse que confère la SAS, l’utilité d’un pacte d’actionnaires reste encore très
intéressante eu égard à ses vertus qui vont au-delà d’une simple souplesse. L’alliage pacte et
statuts de SAS promet donc une plus grande aisance dans la gestion d’une SAS même s’il faut
admettre que l’intérêt du pacte d’actionnaires reste très visible dans les SA et le SARL.

* Groupement d’intérêt économique

** Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires
*** Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique

4
Article 853-3 de l’AUSC & GIE