Extension de la convention 2021/2022

d’arbitrage
Syrine Ouerfelli – Eya Nemsia – Bochra Ben Romdhane - Nada Ouled
Saad
L’arbitrage perçu il y a à peine quelques années comme une justice étrange venue
d’ailleurs, est aujourd’hui le mode ordinaire de règlement des litiges économiques
internationaux et il est probablement le mode de règlement des conflits le plus connu
et le plus populaire dans ce domaine, En effet, face au développement du
commerce international, l’arbitrage reçoit une importance prépondérante. L’arbitrage
est le premier mode alternatif de règlement des litiges et le mode usuel de règlement
des différends dans le domaine du commerce international. Il constitue un
mécanisme de résolution des différends qui offre à ses utilisateurs une instance
neutre, un système uniforme d’exécution et une flexibilité permettant aux parties
d’adapter la procédure à leurs besoins particuliers.
L’arbitrage est législativement défini par l’article 1er du Code de l’arbitrage tunisien
CA comme « un procédé privé de règlement de certaines catégories de
contestations par un tribunal arbitral auquel les parties confient la mission de les
juger en vertu d’une convention arbitrage » Cette définition met en exergue le
caractère privé de l’arbitrage comme mode de résolution des litiges. Il s’oppose ainsi
à la justice publique et se présente de ce fait comme une institution hybride qui prend
en charge des différends qu’elle « tranche » conformément à la mission de tout juge,
et ce en se fondant sur une convention privée liant les parties. La définition de
l’article 1 CA met en relief également le caractère volontaire de l’arbitrage, Les
parties doivent consentir expressément à l'arbitrage par écrit ou être visées par
l'application d'une disposition législative qui rend l'arbitrage obligatoire dans une
situation particulière. Si les parties ont accepté d'avoir recours à l'arbitrage, les
tribunaux, sur requête d'une des parties à la convention, exigeront généralement que
les parties soumettent leur différend à l'arbitrage. la mise en œuvre de l’arbitrage se
fait donc par le biais d’une convention d’arbitrage. L'art. 2 du Code de l’arbitrage
tunisien définit la convention d’arbitrage comme « l'engagement des parties de régler
par l'arbitrage toutes ou certaines contestations nées ou pouvant naître entre elles
concernant un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. La
convention d’arbitrage revêt la forme d’une clause compromissoire ou celle d’un
compromis ». Le compromis et la clause compromissoire sont les deux formes
que peut revêtir une convention d'arbitrage. Le premier désigne la convention par
laquelle les parties à un litige déjà né décident de recourir à un arbitre qu'elles
désignent pour trancher le litige. La seconde est la convention par laquelle des
parties à un contrat consentent à soumettre leur différend à un arbitre en cas de litige
futur. Il ressort de ce qui précède que la convention d’arbitrage est avant tout un
contrat, Il s’agit d’un engagement voulu par les parties est une expression licite de
leur consentement. Comme tous les contrats, la convention d’arbitrage a un effet
obligatoire. Cet effet est relatif d’après la théorie générale des obligations. Cela veut
dire que ne sont concernées par la procédure arbitrale que les personnes qui ont
conclu une convention d’arbitrage. C’est une application du principe général de la
relativité des conventions comme édicté par l’article 240 COC qui dispose que « les
obligations n’engagent que ceux qui ont été parties à l’acte : elles ne nuisent point
aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas exprimés par la loi»
Bien que ce principe a été greffé de plusieurs exceptions en droit commun qui se
manifeste à travers l’élargissement du cercle des parties (parties initiales/parties
liées) et la possibilité de faire une action directe, le principe demeure important,
surtout pour la convention d’arbitrage, qui manifeste un choix de recourir à un juge
privé, et donc une renonciation à un droit constitutionnellement protégé qui est le
droit de recours à la justice étatique. Cependant la pratique internationale a montré
qu’une conception rigoureuse de l’effet relatif risque de nuire à l’efficacité de
l’arbitrage car les contrats du commerce international sont multiples, souvent
imbriqués et interdépendants. Pour cela l’élargissement du champ de la convention
s’avère être un besoin, afin que l’arbitre international appréhende le litige dans son
ensemble : l’ensemble des acteurs et l’ensemble des matières.
L’arbitrage est d’autant plus indiqué à régler les litiges complexes qu’il peut être
facile de rassembler, dans une seule instance, toutes les parties concernées et
toutes les questions litigieuses. L’unification du contentieux permet ainsi aux parties,
non seulement d’éviter les contradictions des décisions auxquelles peuvent donner
lieu les procédures séparées, mais aussi de réaliser l’économie d’argent et de temps.
Cet élargissement de l’effet de la convention d’arbitrage se fait, entre autres, par le
biais de la technique d’extension de la convention d’arbitrage qu’on peut définir
comme « l’application extensive d’une règle ou d’un texte, une opération ou une
décision consistant à étendre au-delà de son domaine normal d’application ».
Lorsqu’on évoque l’extension de la convention d’arbitrage on suppose qu’on lui
donne un rayonnement additionnel par rapport à ce qui a été prévu lors de sa
conclusion et de sa formation, La convention d’arbitrage peut donc s’appliquer à des
contrats autres que celui qui comporte la clause, elle peut également être étendue à
des parties qui ne sont pas initialement signataires de cette clause.
Dans cet ordre d’idées on peut se demander : Quel est le champ d’application de
la technique d’extension de la convention d’arbitrage ?

La question de l’extension de la convention arbitrale se pose dans deux hypothèses :

l’extension de la clause à des parties non signataires de la clause appelé
« L’extension rationae personae » (I) ainsi que l’extension de la clause à d’autres
contrats ou « L’extension rationae materiae » (II)

I - L’extension rationae personae

Le problèmes de l’extension du cercle des personnes participant à l’arbitrage se

pose généralement en termes de compétence ou l’arbitre peut être accusé de statuer
sans convention d’arbitrage

Ce type d’extension s’est d’abord développé au sein des groupes de sociétés afin
d’étendre la clause compromissoire aux sociétés du groupe, les filiales, qui étaient
intervenues dans la formation et dans l’exécution du contrat(A) .Cette extension s’est
ensuite appliquée à l’état lorsque celui-ci exerce le commerce directement ou par
l’intermédiaire d’entreprises ou d’entités qu’il contrôle(B).

A - Les groupes de sociétés

L’ Article 461 du code des sociétés commerciales défini le groupe de sociétés

comme « un ensemble de sociétés ayant chacune sa personnalité juridique, mais
liées par des intérêts communs, en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère,
tient les autres sous son pouvoir de droit ou de fait et y exerce son contrôle,
assurant, ainsi, une unité de décision » Bien que chaque filiale/société bénéficie
d’une personnalité juridique autonome et qu’elle constitue un sujet de droit distinct ,
on doit cependant tenir compte de la réalité économique unique sous-jacente à ces
différentes personnes invoquées. Et c’est à partir d’une telle réalité que la
jurisprudence a pu parfois déduire ou non du comportement de certaine sociétés ,
leur volonté de faire partie d’une convention d’arbitrage. En effet pour déduire le
consentement des sociétés filiales , le juge procède à une analyse du comportement
de cette société, cette méthode a déjà été consacré par les principes UNIDROIT qui
dispose dans son article 4.3 : « on prend on considération toutes les circonstances
notamment –Les négociation préliminaires entre les parties – les pratiques établies
entre les parties – le comportement des parties postérieurs à la conclusion du
contrat. » ce comportement des sociétés durant les différentes étapes de la
conclusion de la convention d’arbitrage peut prendre une forme actif , càd une
participation effective dans les différentes étapes de la vie du contrat en cause,
notamment la négociation ,l’exécution et la résiliation du contrat. Le comportement
des sociétés peut également être un comportement passif, dans la mesure ou le
comportement de la société démontre une implication dans l’affaire litigieuse. Ce
dernier critère a été retenue par la jurisprudence tant arbitrale qu’étatique. L’exemple
jurisprudentiel présenté par l’affaire n°6519 rendue en 1991 considère qu’une société
qui est l’objet du contrat est impliquée dans l’affaire au point d’être liée par la
convention d‘arbitrage.
Parmi ces sentences on cite également la sentence Dow Chemical c. Isover Saint-
Gobain qui occupe une place particulière. Il s’agissait en l’espèce d’un contrat de
distribution d’un produit (dit Roofmate), conclu par deux sociétés suisses du groupe
américain Dow Chemical et une société française Isover Saint-Gobain. Suite à des
différends liés à la distribution du produit, le groupe Dow Chemical a pris l’initiative
de l’arbitrage CCI. Quatre sociétés du groupe se sont déclarées demanderesses (la
société-mère américaine, deux sociétés filiales suisses, une filiale française). Isover
oppose devant le tribunal arbitral une exception d’incompétence à l’égard de la
société mère américaine et de la filiale française au motif qu’elles ne sont pas
signataires de la convention. Le tribunal arbitral appliquant la lex mercatoria (les
usages du commerce international) a opéré une analyse du comportement des
différentes sociétés, qui montre qu’elles se sont immiscées dans la négociation,
l’exécution et la résiliation des contrats, ce qui implique qu’elles sont toutes et à des
degrés divers, parties au contrat. Quant à la société mère, outre cette implication, la
réalité économique du groupe la rend concernée au premier chef. De ce fait la
sentence a reconnu toutes les demanderesses comme des parties à la convention
d’arbitrage et a reconnu sa compétence en motivant sa sentence par le fait « que la
clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du
groupe, doit lier les autres sociétés qui par le rôle qu’elles ont joué dans la
conclusion, l’exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses
apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme
ayant été de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées, au
premier chef, par ceux-ci et par les litiges qui peuvent en découler »

B- L’Etat & les entités qui en dépend

L arbitrage constitue désormais un des modes classiques de règlements des

différends relatifs aux contrat d’Etat . Mais celui a connu quelques obstacles relatifs
aux dispositions de droit interne limitant les capacités de l Etat de compromettre. En
effet a un certain moment il était interdit à l Etat de recourir a l’arbitrage . Notamment
en Tunisie cette interdiction était le résultat de la combinaison entre l ancien article
260 C.P.C.C qui disposait qu’ « on ne peut compromettre dans toutes les
contestations qui seraient sujettes a communication au ministère public >> et l article
25 alinéa 5 du même code qui comptait au nombre de ces contestation celles qui
intéressaient l’Etat et les collectivités publiques.
La doctrine a critiqué cette incapacité de l’Etat et des personnes morales de droit
public de compromettre, Et a l aide de recule de le rôle gendarme de l’Etat et Grace
a l apparence des autres rôles , il arrive que l’Etat et les personnes de droit public ,
après avoir librement accepté la clause compromissoire renient leur signature afin
d’échapper aux conséquences normales de leur engagement . Ils s’appuient pour
cela sur l interdiction formulée par leur droit interne à l’Etat de compromettre.
En Tunisie, avec la promulgation du code de l’arbitrage , l’Etat et les personnes de
droit public sont autorisées de compromettre , l’article 7 alinéa 5 du même code
cantonne cette capacité aux contrat d’Etat conclus en matière internationale dont l
objet est d’ordre économique , commercial ou financière .
La capacité de l’Etat de compromettre en matière international est acquise , il
convient d’examiner dès lors la possibilité d’étendre a son égard une clause
compromissoire qu’il n a pas signée .
Dans ce cas , la question de principe est de savoir si l on peut transposer dans cette
matière , la solution jurisprudentielle pour les groupes de sociétés qui se fondent
essentiellement sur l analyse des comportement des parties . Il faut préciser que
l’Etat participe d’une nature composite , parfois il est Etat souverain jouissant des
prérogatives de la puissance publique et parfois Etat commerçant usant des
techniques de droit privé . Pour les raisons cités , le comportement d’Etat est
difficiles d’être univoque . la distinction entre les qualités dans lesquelles l’Etat
intervient dépend de la nature des actes qu’il émet .
Cependant ,les limites entre l intervention de l’Etat partie et l’Etat souverain ne sont
pas clairement définies . On comprendra aisément que dans cette matière . plus que
dans celle des groupes des societes la tache des magistrat sera délicate , qu’il s’agit
d’étendre la clause compromissoire à l’Etat agissant directement par le biais d’un
membre de pouvoir exécutif ou indirectement par l’intermédiaire d’une personne
morale de droit public .
L’intervention de l’Etat semble acquérir une grande acuité dans les contrat
d’investissement internationaux . Son intervention se concrétise généralement par la
conclusion avec l’investisseur étranger d’un contrat cadre dans lequel sont définies
les lignes directrices du projet d’investissement ainsi que les engagements pris par
l’Etat .
L’Etat peut être aussi amené à signer le contrat conclu entre l’entité publique et
l’investisseur étranger contenant par hypothèse une clause compromissoire . Ce cas
provoque la question suivante doit-on s’en tenir à la matérialité des signatures et
présupposer la volonté de l’Etat à faire partie de la procédure arbitrale qu’elle
engendre ?
La réponse à une telle interrogation est controversée . En effet , les arbitres
soucieux d’une protection optimale des investisseur et d’une propagation de
l’arbitrage , admettent plus facilement l’extension d’une clause compromissoire à
l’Etat l’assimilant au passage à un simple opérateur économique . A l’inverse les
juges étatiques, d’avantage préoccupés par la souveraineté de l’Etat, n’admettent
l’extension de l’accord arbitral qu’à condition que celui-ci ait donné son
consentement direct à l’arbitrage , retenant ainsi la singularité de son statut et la
spécificité de son intervention .
Généralement quand l’Etat intervient dans un contrat international, et sauf clause
contraire , son intervention est interprétée comme celle d’une partie contractante et
quant a l’intervention de l’Etat dans un contrat contenant une clause d’arbitrage , il
peut prétendre lorsqu’il agit en Etat souverain
Dans ce contexte il y avait un arrêt retenu par la cour d’appel de paris qu’il avait été
salué par la doctrine du fait qu’il a rétablie la singularité de l’Etat dans l’arbitrage
international. la cour a en effet démontré que le comportement de l’Etat peut avoir
deux aspects ; l’Etat peut se comporter en simple commerçant comme il peut user
de ses prérogative de puissance publique

II - L’extension rationae materiae

La question de l’extension rationae materiae de la clause compromissoire se pose
chaque fois que les mêmes parties se retrouvent liées par plusieurs contrats et que
seulement un des contrats comporte cette clause. L’extension permet alors d’étendre
une convention d’arbitrage à des contrats dans lesquels elle ne figure pas. En
pratique, cela peut se produire dans diverses hypothèses telles que le contrat-cadre
(A) dans lequel seul le contrat de base contient la clause, ou une suite inorganisée
de contrats où seul le dernier contrat ne contient pas la clause pourtant présente
dans les précédents, ou encore, un groupe de contrats participant à la réalisation
d’une même opération économique dans lequel un seul contrat possède la
clause(B).
 A- Contrat-cadre/contrat d’application
Cette première hypothèse suppose un contrat qui est sous la dépendance d’un autre
et et qui ne contient pas une clause compromissoire, alors que le contrat sous la
dépendance duquel il est, en contient. Il serait possible dès lors de raisonner selon le
principe classique qui dit que l’accessoire suit le principal (accessorium sequitur
principale), afin d’étendre la clause compromissoire figurant au contrat principal au
contrat accessoire. L’exemple type d’une telle extension existe dans la relation
contrats cadres-contrats d’application. La jurisprudence n’a ainsi eu aucun mal à
étendre la clause compromissoire figurant au contrat cadre aux contrats
d’application. De même, il n’y a pas eu de difficulté à admettre une extension d’une
clause compromissoire stipulée dans un accord de garantie de passif et d’actif à un
contrat ultérieur, où ne figure pas de clause compromissoire, de fixation de passif,
sur la base que ce second accord est la suite logique du premier. Une situation est
semblable lorsqu’il n’y a pas de dépendance et de hiérarchie d’un contrat par rapport
à un autre, mais il existe des relations habituelles et continues d’affaires entre deux
opérateurs. Des relations qui mentionnent de manière systématique des clauses
compromissoires, mais ne le font pas à propos d’un contrat. Sauf volonté contraire,
cela est laissé sur le compte de l’inadvertance et la clause compromissoire est dans
ce cas étendue à ce contrat.

B- Des contrats économiquement interdépendants

La seconde hypothèse consiste dans l’interdépendance économique des différents

contrats. Entre les contrats, il n’y a pas ici de dépendance juridique, ni de
subordination. L’approche est essentiellement économique lorsque différents
contrats concourent à une même opération économique entre les parties. Une
«indivisibilité conventionnelle» est retenue par la jurisprudence française, qui justifie
l’extension d’une clause compromissoire figurant dans un de ces contrats aux autres.
Ainsi, la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 23 novembre 1999 a étendu sur la
base de l’unité économique de l’opération une clause compromissoire figurant dans
un contrat de vente à un contrat conclu ultérieurement entre les parties de reprise de
cette même marchandise. Une complémentarité entre les deux contrats sur le plan
économique a justifié l’extension puisque « la volonté implicite des parties a été
nécessairement d’étendre les effets de la clause compromissoire à l’ensemble du
contentieux aux composantes indissociables pouvant survenir entre elles à propos
de leur exécution ». L’approche est toutefois subtile. L’unité économique permet au
juge de présumer une volonté des parties d’extension de la clause figurant dans un
de ces contrats à l’autre. Le recours à la volonté des parties devient très accessoire
par rapport à l’unité économique comme le révèle un arrêt de la cour d’appel de
Paris du 15 janvier 1997 qui étend comme suit la clause compromissoire figurant
dans un contrat d’agence aux contrats de prêts conclus vingt-cinq ans plus tard.
Ainsi: «Les quatre contrats de prêt conclus entre les parties les 1er septembre 1992
et 4 janvier 1994, qui ne comportent pas de clause d’arbitrage, sont susceptibles de
se rattacher aux contrats d’agence conclus les 3 octobre 1968 et 21 mai 1992, qui
fixaient l’ensemble des droits et obligations des parties, en prévoyant une clause
compromissoire au profit du tribunal auprès de la Chambre de commerce de Moscou
Il peut ainsi être soutenu que la volonté des parties était de soumettre indirectement
toutes leurs relations à l’arbitrage. »

Il faut préciser cependant que ce type d’extension n’est pas admis par toutes les
juridictions, en effet la cours de cassation Italienne dans l’arret n°2598 du 7 février
2006 affirme que la clause compromissoire ne s’ étendent pas à des litiges
concernant d’autres contrats, bien qu’ils soient liés
En l’espèce , il s’agissait d’un contrat de société dans lequel une clause
compromissoire avait été insérée et par laquelle les parties s’engageaient par
avance à soumettre à l’arbitrage les différends que le contrat pourrait susciter.
Quelques jours plus tard, par acte sous seing privé, un associé transfert aux autres
associés 40% de sa quote-part, sous réserve d’obligations respectives pour les deux
« parties ».
En ayant recours à l’arbitrage, les associés demandent la restitution des sommes
versées au titre du transfert. Considérant que la clause compromissoire insérée dans
le contrat de société s’étend à l’acte sous seing privé, les arbitres s’estiment
compétents et font droit à cette demande. L’associé attaque alors la sentence devant
la Cour d’appel de Rome qui le déboute à nouveau. Celle-ci estime que la clause
compromissoire s’applique effectivement aux litiges nés de l’acte sous seing privé
étant donné qu’il existe un lien étroit entre ce dernier et le contrat de société initial,
l’acte sous seing privé permettant la mise en œuvre du premier. L’associé débouté
forme un pourvoi en cassation.
La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel en affirmant que: « A
travers la clause compromissoire contenue dans un contrat déterminé, la dérogation
à la juridiction du juge ordinaire et l’attribution de l’affaire aux arbitres ne s’étendent
pas à des litiges concernant d’autres contrats, bien qu’ils soient liés au contrat
principal, dont ladite clause est applicable »