Wa0062.

Mariem Rekik
« Le juge du contrat électronique

international»,
Mémoire, Faculté de Droit de Sfax, 2013
UNIVERSITE DE FACULTE DE DROIT
SFAX DE SFAX
Le juge du contrat
électronique international
Mémoire
Pour l’obtention du Mastère de recherche en Droit privé
******
Elaboré et soutenu publiquement le 14/12/2013
par :
Meriem REKIK
Sous la direction de :
Abderraouf ELLOUMI
JURY :
Président : Mr. Sami JERBI

Directeur : Mr. Abderraouf ELLOUMI
Rapporteur: Mme. Maysoun BOUZID AJROUD
Année Universitaire : 2012 – 2013

Dédicaces
Je dédie ce travail,
À mes parents
En témoignage de ma profonde affection et de mon infinie
reconnaissance. Que vous soyez assurés de ma volonté de
multiplier les efforts pour atteindre ce que vous espériez
pour moi,
À ma sœur
Avec tous mes vœux de succès et de réussite,
À mon cher fiancé
Toutes mes reconnaissances et tous mes vœux de bonheur et
de réussite,
A tous ceux qui souhaitent ma réussite et ceux qui m’aiment.
Meriem
Remerciement
Je loue Dieu tout puissant de m’avoir donné la vie, la santé
et d’avoir fait de moi ce que je suis aujourd’hui. C’est grâce à
lui que ce présent travail a vu le jour.
Je tiens, à exprimer ma gratitude et mes vifs remerciements à

mon encadreur Mr Abderraouf ELLOUMI qui a proposé le
thème de ce mémoire, pour ses conseils du début à la fin de
ce travail.
Je tiens également à remercier messieurs les membres de jury

pour l’honneur qu’ils m’ont fait en acceptant de siéger à ma
soutenance.
Je remercie aussi tous mes enseignants de la Faculté de Droit

de Sfax et tous les responsables et agents de la faculté.
« La faculté n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans ce mémoire ; ces
opinions doivent être considérées comme propres à leur
auteur »
Liste des principales abréviations
al. : Alinéa
Arb. Act. : Arbitration Act [1996] (Angleterre)
art. : article
A.T.F : Arrêts du Tribunal fédéral (Suisse)
bull.civ : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambres civiles
Bull. ASA : Bulletin de l’Association suisse de l’arbitrage (Bâle)
Bull. CCI : Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI (Paris)
Cal .Rptr. : California Reporter, 2nd series – State cases
C.A.T. : Code d’arbitrage tunisien
Cass. : Cour de cassation
cass.com : cassation commerciale
C.C.F. : Code civil français
C.C.Q. : Code civil du Québec
C.C.I. : Chambre de commerce internationale (Paris)
C.D.I.P. : Code de droit international privé tunisien
C.E. : Communauté européenne
C.j. : Code juridique (Belgique)
C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés européennes
C.N.U.D.C.I. : Commission des Nations Unis pour le droit commercial

international
C.O.C. : Code des obligations et contrat
com.-com. électr. : Communication-Commerce électronique
C.P.C. : Code de procédure civile (France)
C.P.U. : Centre de publication universitaire
D. : Recueil Dalloz
D. Mass. : District Court of Massachusetts

E.B.O.R. : European Business Organization Law Review (La Haye)
et al. : (du latin et alii) :et les autres
et s. : et suivant(e)(s)
F. Supp. : Federal Supplement, 1st series – Federal District Court cases
F. Supp. 2d : Federal Supplement, 2nd series – Federal District Court cases
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
ibid . : ibidem (au même endroit)
I.C.C.A. : International Council for Commercial Arbitration
in : dans tel ouvrage ou étude
J.C.P.G. : Juris Classeur périodique, édition générale
J.D.I. : Journal du droit international [Clunet] (Paris)
J.int.Arb. : Journal of International Arbitration (Genève)
J.O.C.E. : Journal officiel de la Communauté européenne
J.O.RF. : journal officiel de la République Française
J.O.U.E. : Journal Officiel de l’Union Européenne
L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence
loc. cit. : locus citato (à l’endroit cité)
n. : note
notam. : notamment
obs. : observations
O.C.D.E. : Organisation de coopération et de développement économiques
O.M.P.I. : Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle
op.cit : opus.citato (œuvre citée)
p. : page
P.aff. : petites affiches
passim : à divers endroits
pp. : pages
§ : paragraphe
PUF : Presses universitaires de France
R.D.A.I. : Revue de droit des affaires internationales (Paris)
R.D.U.S : Revue de droit de l’Université de Sherbrooke (Sherbrooke,

Québec)
Rev. Arb. : Revue de l’arbitrage
Rev. crit. D.l.P. : Revue critique de droit international privé
R.G.D. : Revue générale de droit
R.J.L : Revue de la jurisprudence et de la législation
R.J.T : Revue juridique Thémis
R.L.D.I. : Revue Lamy Droit de l'Immatériel
R.R.J : Revue de la recherche juridique (Aix en Provence)
R.T.D. civ. : Revue trimestrielle de droit civil
R.T.D. Com. : Revue Internationale du Droit Comparé
S.DN.Y : Southern District Court of New York
Super. Ct : Superior Court
supra : ci-dessus
s.dir : sous la direction
t : tome
T.G.I. : Tribunal de grande instance (Paris)
trad. : traduit par
U.D.R.P. : Uniform Domain Name Dispute resolution Policy (ICANN)
UNIDROIT : Institut international pour l'unification du droit privé
WBR : Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Pays-Bas)
ZPO : Zivilprozessordnung (Allemagne ou Autriche)

SOMMAIRE
Introduction
Partie première : L’impact de l’internet sur le fondement de la

compétence du juge du contrat électronique international
Chapitre premier : La désignation du juge du contrat électronique

international par la liberté contractuelle
Chapitre deuxième : La détermination objective du juge du contrat

électronique international
Partie deuxième: L’incidence de l’internet sur le règlement du

contentieux électronique
Chapitre premier : La recherche d’une justice appropriée aux litiges

cybernétiques : la cyberjustice
Chapitre deuxième: La nécessaire adaptation du système judiciaire
Conclusion générale
Introduction
« Internet n'a pas de frontières territoriales. Pour
paraphraser Gertrude Stein, en ce qui concerne
Internet, non seulement n’ y a-t-il peut-être aucun
‘’là’ là’’, mais le "là'’ est partout où, il’ y a un accès
Internet»1
Les innovations technologiques ont tout temps défié les modes

traditionnels d’échange et de commerce2 tout en permettant de disposer de
modes de communication qui réalisent un accès plus large aux opportunités
d’affaires autant que pour les échanges de biens et de services3. On est ainsi
à veille d’une véritable explosion des outils traditionnels d’échange de
commerce4. Cependant, ce n’est qu’avec l’avènement de l’Internet5, réseau
des réseaux 6 que cette révolution technologique a pris sa véritable
effervescence7. En effet, le développement jumelé de l’informatique et de
l’Internet8, la mondialisation avec son corollaire le libéralisme économique
ont considérablement modifié le schéma classique des relations
1
Juge Nancy GERTNER, dans l'affaire Digital Equipment Corp. C. Altavista Technology Inc., 960 F.
Supp. 456 (D. Mass. 1997), cité par M. GEIST, « Y a-t-il un "là" là? Pour plus de certitude juridique
en rapport avec la compétence judiciaire à l'égard d'internet », Étude commandée par la Conférence
pour l'harmonisation des lois au Canada et Industrie Canada, version 1.3, 76 p., disponible au
http://www.chlc.calfr/c1s/internet-jurisdiction-fr.pdf., note 173, p.1 ; A.BRAHMI, « La conclusion
du contrat par voie électronique », R.J.L, 2000, n°2, p.9.
2
H-M. ASSOKO, La régulation des réseaux numériques par le contrat, thèse pour l’obtention du
grade de docteur en droit privé, Université de Toulouse I-Sciences sociales, 2006, p. 9.
3
S.KALLEL, « Arbitrage et commerce électronique », RDAI n°1, 2001, p13.
4
M. FALAISE, « Réflexions sur l’avenir du contrat de commerce électronique », P.aff., 7 août 1998,
n°94, p. 4 ; V. ETIENNE, Le développement de la signature électronique, mémoire de mastère de
recherche en droit des affaires, Université de Paris, 2010-2011 ,p.6, disponible en ligne sur :
www.cngtc.fr/pdf/telechargement/doc_1_27.pdf.
5
Voir sur l’historique de l’Internet : T. SCHULTZ, Réguler le commerce électronique par la
résolution des litiges en ligne, cahiers du centre de recherche Informatique et droit, BRUYLANT,
Bruxelles, 2005, p 18 et s. ; N.BOURDEAU, La formation du contrat du commerce électronique,
mémoire de D.E.A, Université des Sciences sociales-Toulouse III, 1998-1999, p .8.
6
Voir sur une définition de l’internet : M-J. BAPTISTE, Créer et exploiter un commerce
électronique, LITEC, Paris, 1998, p.2 ; S.LAKSHMINARAYAN, « Juridictions compétentes et
internet », dans G. CHANTILLON, dir., Le droit international de l'Internet : actes du colloque
organisé à Paris, les 19 et 20 novembre 2001 par le Ministère de la Justice, l'Université Paris I
Panthéon Sorbonne et l'Association Arpège, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 531 ; P.BRESSE, , Guide
juridique de l’internet et du commerce électronique, Paris, Vuibert, 2001, p.15.
7
H-M ASSOKO, thèse précitée, p. 9.
8
Ph. LE TOURNEAU, Contrats électroniques et informatiques, DALLOZ, 2002, p.2.
9
commerciales internationales et affecté ainsi les échanges d’une
dématérialisation 10 . Ce nouveau médium permettant aux internautes de
passer des commandes à l’autre bout du monde par une simple pression sur
le bouton d’une souris11, recevoir la livraison des biens et de services à
leurs domiciles 12 , a créé un nouveau espace ou un moderne moyen de
communication13, que la pratique nomme « cyberespace »14 et que Ethan
KATSH le décrit comme « un monde miroir »15. Les frontières étatiques
traditionnelles se trouvent brisées 16 , les notions d’espace et de temps
bouleversées, et les transactions marquées par un sceau de célérité17. Tous
ces facteurs ne sont pas sans incidence sur le commerce électronique 18
9
M-A KONÉ, La protection du consommateur dans le commerce international passé sur internet, une
analyse comparée des systèmes français canadien et québécois, mémoire en vue de l’obtention de
grade de maitrise en droit (LL.M), Université de Montréal, 2007, p. 2.
10
Sur cette notion de « dématérialisation, voir: P.BREESE, op.cit., p.18 ; F.MAS, Les clauses des
contrats du commerce électronique », Bibliothèque de droit privé, Tome 437, LGDJ, 2005, p.20.
11
A. ELLOUMI, La protection du consommateur dans le commerce électronique, mémoire pour
l’obtention du DEA en droit des affaires, faculté de droit de Sfax, 2002, p1
12
S. GUILEMARD, « Le "cyberconsommateur " est mort, vive l'adhérent », (2004) 1 J.D.I., p. 54.
13
Deux courants de pensées s’opposent quant à la qualification du « cyberespace». Pour le premier, il
constitue un nouvel espace, pour le second il s’agit d’un moyen de communication. Voir à ce
propos : S.GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, thèse
de doctorat pour l’obtention du grade de docteur en droit (LL.D.), Faculté de droit Université
LAVAL QUÉBEC et Université PANTHÉON-ASSAS (PARIS II), 2003, p. 212 ; G. KAUFMANN-
KOHLER, « Internet : mondialisation de la communication – mondialisation de la résolution des
litiges » in Internet : Quel tribunal décide ? Quel droit s’applique ?, s. dir. K. Boele-Woelki et C.
Kessedjian, La Haye, Kluwer, 1998, p. 89 et s. spéc. p. 91.
14
Le terme « cyberespace » qui est emprunté à un roman de science-fiction que William GIBSON
écrivait en 1984, désigne de nos jours un « lieu imaginaire appliqué métaphoriquement au réseau
Internet et dans lequel les internautes qui y naviguent s’adonnent à des activités diverses » : office
québécois de la langue française, en ligne grand dictionnaire.com :http://www
.granddictionnaire.com/BTML/FRA/r Mot-clef/index 1024 1.asp
15
E.KATSH, « Dispute resolution in cyberspace», 28 Connecticut law review, p.953 et s. disponible
en ligne sur : http://www.umass.evd/legal/articles/uconn.htm.
16
M-A KONÉ, mémoire précité, p.2.
17
A. AYEWOUADAN, « La médiation en ligne », JCP, éd.gén, n°19, 10.05.2006, p. 945.
18
Quant à la notion de commerce électronique, en dépit de son apparente simplicité, elle faisait l’objet
d’un débat doctrinal . Pour une définition large, voir celle proposée par Éric BARBRY, pour qui, ce
concept désigne « l'ensemble des échanges d'informations, opérations et transactions réalisées sur
le réseau et qui affecte la vie des affaires» : É.BARBRY, «Le droit du commerce électronique: de la
protection à la confiance» (1998) 2 Revue de Droit de l 'Informatique et des télécoms 14, p. 15, cité
par : F. Mas, op.cit., p. 7. Voir également la définition proposée par le professeur Jérôme Huet :
J.HUET, « La problématique juridique du commerce électronique », colloque droit et commerce,
Deauville 2000, le droit des affaires du XXIème siècle, disponible en ligne sur :
http://www.actoba.com/public/JH; H.CAUSSE, « Le contrat électronique, technique du commerce
électronique », in le contrat électronique au cœur du commerce électronique, Paris, LGDJ, 2005,
p.16-17.
devenu commerce en ligne, appelé encore commerce électronique via
internet19.
De nouvelles normes internationales se mettent progressivement en

place pour réguler l’internet et le commerce à partir des usages issus du
commerce et des traités internationaux20. Il serait en vérité en vain de tenter
d’énumérer toutes les directives, réglementations, lois et décrets adoptés
ces dernières années dans le monde pour réglementer les activités
véhiculées par les réseaux21.
Certains, se plaçant du côté clientèle, estiment que le commerce

électronique vise deux catégories d’utilisateurs (professionnels et
consommateurs): commerce B to B et commerce B to C. Alors que
d’autres22, nonobstant la qualité des partenaires, distinguent selon le mode
d’exécution, les transactions intégralement électroniques de celles
partiellement électroniques où seule la conclusion est à distance. C’est cette
distinction qui met en relief l’instrument ou la technique du commerce
19
L’apparition de l’internet ne se coïncide pas à celle du commerce électronique. Ce dernier n’est pas
alors un phénomène nouveau en soi. Il se transforme plutôt rapidement sous l’impulsion du réseau
informatique et notamment de l’internet. Voir M. FALAISE, articlé précité, p.4.
20
L.BOCHURBURG, Internet et commerce électronique, DELMAS, 2ème édition, p.19.
21
Certains auteurs proposent par ailleurs des études traduisant très nettement l’intensité de l’activité
réglementaire. Pour une présentation générale : F. OLIVIER et E. BARRY, « Richesse et
complexité du cadre juridique afférent aux autoroutes de l’information et au multimédia » in Le
droit des autoroutes de l’information et du multimédia : un nouveau défi, Bruxelles, Bruylant, 1997,
p.40 et s.; K.W.GREWLICH, Governance in ‘Cyberspace’, Access and Public Interest in Global
Communications, La Haye, Kluwer, 1999, n°29 ; A.M. RUTKOWSKI, « Factors Shaping Internet
Self- Governance » in Coordinating The Internet, dir. B. Kahin et J.H. Keller, Cambridge, Mass. Et
Londres, MIT Press, 1997, p. 92 et s. ; Ch. FÉRAL-SCHUHL, Cyberdroit, 3ème éd., Paris,
Dalloz/Dunod, 2002, O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, Paris,
LGDJ, 2002, p. 16 et s., sous le titre « La permanence du droit étatique » ; E.LABEE, « La
multiplicité des normes encadrant le contrat électronique : L’influence de la technologie sur la
production de normes », conférence organisée par le programme international de coopération
scientifique (CRDP/CECOJI), Montréal, 19 décembre 2003, disponible en ligne sur : www.lex-
electronica.org/doc/articles_111.pdf; I.DE LAMBERTERIE, « Multiplicité des contrats
électroniques », conférence organisée par le programme international de coopération scientifique
(CRDP/ CECOJI), Montréal, 19 décembre 2003, disponible en ligne sur : www.lex-
electronica.org/doc/articles_110/pdf; Pour le droit tunisien: A.ELLOUMI, mémoire précité, p. 3
22
P.BREESE, op.cit., p.16
électronique23 passé sur internet à savoir le contrat électronique. Le contrat
électronique est défini comme « la situation par laquelle un engagement
est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent chacune un
ordinateur branché sur un réseau de communication comme moyen de
transmettre une offre et une acceptation, éléments constitutifs dudit contrat.
Et afin de ne pas y intégrer le télécopieur, il est nécessaire qu’aucune
retranscription sur papier n’en soit effectuée »24. Le contrat électronique
n’est pas original par son objet 25 . Le vocable « électronique » désigne
seulement son vecteur, en l’occurrence l’internet26.
Technique indispensable au commerce électronique27, loi du réseau28,

le contrat électronique fait le marché29, sans lui et au particulier, il y aurait
simplement un espace électronique qui aurait seulement exigé un
aménagement des règles sur la communication. Le commerce électronique
est le domaine contractuel par nature30 . Allant plus loin, pour souligner
l’intime relation entre les deux notions de contrat électronique et commerce
électronique, certains auteurs considèrent que « les contrats
23
Selon M.MOREAU, l’apport de la directive du 8 juin 2000 est de distinguer parmi les prestations
par voie électronique, le contrat électronique, instrument nécessaire du commerce électronique ;
M.MOREAU, Conclusion, in le contrat électronique au cœur du commerce électronique, journées
d’études du 12 mars 2005 et du 18 mars 2004, organisées par le diplôme juriste conseil
d’entreprise, Paris, LGDJ, 2005, p.135
24
V.GAUTRAIS, L’encadrement juridique du contrat électronique international, thèse, Université de
Montréal, Bruxelles, 2ème édition, Bruylant, 2002, p.6. Voir également L.BOCHURBERG, op.cit,
p.116 ; C.Kessedjian, « Internet et le Règlement des différends» dans F.W. Grosheide et K.
BoeleWoelki, dir., Molengraflca 1999-2000, Koninklijde Vermande, Lelystad, 2000, p. 82.
25 Philippe LE TOURNEAU propose de parler plutôt de « contrats relatifs à l'informatique» puisqu'il
s'agit de « contrats ordinaires, soumis au régime des figures juridiques qu'ils utilisent (vente, louage,
entreprise, prêt, etc.) »: Ph. LE TOURNEAU, Théorie et pratique des contrats informatiques, Paris,
Dalloz, 2000, p. 2 ; Ph. LE TOURNEAU, « La notion du contrat électronique », in s.dir. Jacques
Raynaud, Les deuxièmes journées internationales du droit de commerce électronique, actes de
colloque, Département Sciences Juridiques de l'EDHEC, Ecole du Droit de l'Entreprise de la Faculté
de Droit de Montpellier, Paris, LITEC, 2003, pp.2-17
26
C.GHAZOUANI, Le contrat de commerce électronique international, Tunis, Laatraches Editions,
2011, p. 9.
27
H.CAUSSE, article précité, p. 11.
28
H- M.ASSOKO, thèse précitée, p .34.
29
H.CAUSSE, article précité, p. 33.
30
H- M.ASSOKO, thèse précitée, p. 18.
électroniquement conclus ou s’exécutant ainsi constituent ce qui est
également nommé le commerce électronique »31.
Le contrat électronique est avant tout un contrat à distance 32 entre

personnes éloignées qui ne se connaissent pas forcément. Le contrat
électronique se caractérise également par son immatérialité ou
dématérialisation. Ceci ne signifie pas qu’il ne pourrait avoir qu’une
exécution en ligne, son exécution pourrait bien correspondre à une livraison
physique. À ces caractéristiques du contrat électronique 33 , s’ajoute un
déséquilibre entre le professionnel et le consommateur, qui lui emprunte
souvent la qualification de contrat d’adhésion34.
Si ces caractéristiques sont certaines et évidentes, qu’en est-il de

l’internationalité du contrat électronique ? Cette question est largement
débattue en doctrine et l’interrogation principale consiste à savoir si
l’ubiquité du médium utilisé permet de conclure à l’internationalité
systématique du contrat. Si l’internationalité, l’interactivité et la disparition
des frontières sur le réseau internet permettent de retenir très souvent en
pratique la condition d’extranéité et par conséquent l’internationalité du
contrat électronique35, on doit se montrer prudent en parlant du caractère
31
Ph. LE TOURNEAU, « La notion du contrat électronique », article précité, p.5.
.43.‫ ص‬،2001 kwxyz‫ د‬،.‫ت‬.‫ق‬.‫ م‬،"fi‫و‬klmno‫ ا‬qrsn‫ "ا‬،‫ن‬bcde fcg32
33
Voir sur les caractéristiques du contrat électronique : D.MAINGUY, « L’échange électronique des
consentements », in les premières journées internationales du droit du commerce électronique, actes
de colloque de Nice des 23,24 et 25 octobre 2000, organisé par le département Sciences juridiques
de l’EDHEC de l’école de droit de l’entreprise p. 214 et s
34
« Les contrats rencontrés sur les réseaux numériques sont dans leur ensemble des contrats
d’adhésion dans le sens retenu par Georges BERLIZ c’est à dire des contrats dont le contenu
contractuel a été fixé totalement ou partiellement de façon abstraite et unilatérale avant la période
contractuelle » : H-M. ASSOKO, thèse précitée, p.31.
35
C.GHAZOUANI, op.cit., p.14. Certains auteurs estiment que les échanges électroniques générés sur
les réseaux numériques possèdent intrinsèquement en germe l’internationalité. Voir M. Vivant,
Lamy Droit de l’informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux, internet, Paris,
Lamy, p.1450 ; L.BOCHURBURG, Internet et commerce électronique, op.cit., p.239 ; G. Haas,
«Commerce électronique : une poudrière juridique » (1998), en ligne sur :
http://www.juriscom.net/chr/1/fr 19980710.htm; E-A.CAPRIOLI, Règlement des litiges
internationaux et droit applicable dans le commerce électronique, Paris, LITEC, 2000, préface ;
M.MOREAU, article précité., p.13 ; S-P.PERUZZETTO, « La loi applicable au contrat par
électronique », dans Travaux de 1 'Association Henri Capitant, Le contrat électronique, Paris, éd.
vraisemblablement international du contrat électronique 36 . Doit-on alors
opter pour une approche réaliste du problème qui consiste à contester
«l'affirmation de l'essence internationale du contrat électronique »37 , en
tenant compte notamment des observations et études qui font remarquer le
caractère national, voire local des activités de vente à la consommation38.
D’où les critiques adressées au critère technologique dans la délimitation
de l’internationalité du contrat électronique 39 . Par conséquent, il est
impératif pour la détermination de l’internationalité du contrat électronique
de procéder par une démarche classique basée sur des critères autres que le
critère technologique 40 . Concevables dans une approche matérielle et
territoriale du contrat, ces critères qui sont en nombre de deux sont
incontournables même pour les contrats électroniques. Selon d’abord un
critère juridique41 , est international le contrat qui se rattache à plusieurs
ordres juridiques 42 . Selon ensuite un critère économique, le contrat est
international s’il met en jeu les intérêts du commerce international43. Cette
définition économique du contrat international, une fois appliquée au
Panthéon-Assas, 2002, p. 152; J. HUET, «Le droit applicable dans les réseaux numériques » (2002)
3 J.D.I. p. 737.
36
C. KESSEDJIAN, « Internet et le Règlement des différends »article précité, n.36 p.81 ;
A.BENCHENEB, « Commerce électronique et règlement des litiges contractuels », J.C.P, n°4,
2002, p. 34.
37
O.CACHARD, op. cit, p.124.
38
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 289 ; OCDE, « Measuring the information Economy 2002 », en
ligne : http://www.oecd.org/statisticsdata/0.3381.en 2649 34449 l 119656 1 2 I, OO.htm l : «
Available statistics show that Internet sales are mainly domestic », p. 59; Voir aussi Florence MAS,
pour qui: «Les transactions via l'internet [...] s'opèrent encore à ce jour principalement à l'intérieur
des frontières des pays [...], ceci est en particulier le cas pour les transactions réalisés avec les
consommateurs » : F.MAS, op.cit, p. 5; P.BREESE, op.cit., p. 348.
39
Outre son excès, ce critère a été vivement critiqué parce qu’il a été focalisé moins sur le lien
contractuel de part sa nature et sa qualification en soi que sur le moyen technique et le support sur
lequel le contrat est formé. Le support technique fréquemment utilisé dans les échanges
électroniques ne peut pas définir l’internationalité du rapport contractuel.
40
Sylvette GUILLEMARD considère cette« démarche casuistique [comme] fastidieuse, compliquée et
inutile, engendrant une dose rebutante d’imprévisibilité ». Elle propose en contrepartie de «qualifier
ce contrat de « transmondial » ou de « cyberspatial », puisqu'il a lieu avec deux mondes, le monde
virtuel et le monde terrestre» : S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 290.
41
C’est ce critère qu’adopte l’art. 2ème du CDIP tunisien.
42
P.MAYER et V.HEUZE, Droit international privé, 8ème éd., Paris, Montchrestien, 2005, n°1 et s.;
H.BATIFOLL, Traité élémentaire de DIP, Paris, LGDJ, 1995.
43
Cette définition économique du contrat international a connu une évolution jurisprudentielle. Elle a
été basée en premier temps sur « un double mouvement de flux et de reflux des valeurs au dessus des
frontières » : cass.com.1958, rev.civ, 1959, 117, note ARSELME-RABINONTCH.
contrat électronique, reste pertinente 44 , puisque la déterritorialisation de
l'Internet ne remet pas en cause le découpage géopolitique de la terre45 .
Bref, on partage la conclusion logique de Mrs Fallon et Meeusen, voulant
que « la preuve de l’internationalité du [contrat électronique] ne devrait
pas s’avérer problématique, dès lors qu'il suffira d’établir tout élément
indiquant que la situation ne se cantonne pas à l’intérieur d'un seul
État»46.
Regardé comme un champ de liberté où les pratiques contractuelles se

multiplient davantage en nombre qu’en espace de sorte à créer un maillage
contractuel 47 , le réseau internet se voit également comme un espace
générant un abondant contentieux 48 . Il s’agit de « conflits virtuels mais
biens réels »49. À cet égard, l’échange cyberspatial, ne différant certes pas
de l’échange traditionnel, n’est pas sans soulever des difficultés entre les
divers opérateurs50 et implique en tant qu’un contrat à distance des risques
supérieurs à un simple échange de main à main51. Ces difficultés, au même
titre que les difficultés naissant dans le monde analogue, doivent être très
souvent résolues par l’intervention d’un tiers neutre qui serait l’acteur actif
à ce stade contentieux : un juge. Ce dernier qui ne serait pas exclusivement
44
Du moins si on la confronte avec la fragilité et l’insuffisance du critère juridique, vu la facilité de
fraude commise par l’adjonction au contrat d’une internationalité fictive. Voir M.-E.HACHEM,
leçons de DIP, livre II : les conflits de lois (droit applicable à une relation transfrontière), C.P.U,
Tunis, 1997, p.231.
45
É. CHAKTHOURA, Le droit international privé à l'épreuve du commerce électronique, mémoire
présenté comme exigence partielle de la maîtrise en droit, Université du Québec à Montréal, 2011,
p.138, disponible en ligne sur : www.archipel.uqam.ca/4701/1/M12219.pdf.
46
M.FALLON et J.MEEUSEN, « Le commerce électronique, la directive 2000/31 /CE et le droit
international privé» (2002) 91 Rev. crit. D.l.P. pp.435-439.
47
H-M.ASSOKO, thèse précitée, p.3 ; I.DE LAMBERTERIE, « Multiplicité des contrats
électroniques », article précité ; Ph. Le TOURNEAU, Contrats informatiques et électroniques,
Dalloz, 2002, 2ème éd., p.17 ; M.VIVANT, Les contrats de commerce électronique, Paris, Litec,
1999, pp.196 ;
48
A.MARMISSE, « Conflits de juridictions, commerce électronique et consommateurs en Europe » in
J.RAYNARD, s.dir., Les premières journées internationales du droit de commerce électronique,
LITEC, 2000, p.82.
49
V.TILMAN, « Arbitrage et nouvelles technologies », Rev. Ubiquité, 1999, n°2, pp.47-64, p.53.
50
S.KALLEL, article précité, p.16.
51
Pour une liste des risques inhérents à la vente à distance pour le consommateur, H. KÖHLER, « Die
Rechte des Verbrauchers beim Teleshopping (TV-Shopping, Internet-Shopping) » in, Neue
Juristische Wochenschrift (Francfort 1998, p. 185 et s., spéc. p.186 cité par T.SCHULTZ, thèse
précitée, p.200.
une autorité relevant de l’ordre étatique, devrait être compétent. Ainsi, aux
mêmes questions classiques du juge compétent pour être saisi du litige et
de la loi applicable, le juriste serait confronté. C’est à la première question,
celle de la juridiction compétente52 que notre étude sera focalisée. En effet,
saisi d’un litige d’ordre international ; et avant de désigner la loi applicable,
le juge qu’elle qu’en soit la nature doit s’assurer qu’il est compétent pour
connaitre d’un tel litige53.
Contrairement à ceux estimant que la loi applicable soulève plus de

difficulté que la question du juge du contrat électronique international54,
cette dernière suscite certains intérêts voire certaines difficultés.
Sur le plan juridique, Internet et ses flux d’informations perturbent

généralement les paradigmes du droit55. Ainsi, selon le professeur Trudel,
les caractéristiques de la société de l’information affectent profondément la
manière d’envisager le droit. En effet, les règles de droit impliquent que les
situations qu’elles régissent soient relativement stables. Or, dans la société
52
Le terme « juridiction » dans le cadre notre recherche ne peut être pris dans un sens étroit c'est-à-dire
celui ne désignant qu’une autorité étatique. On étend également l’appellation donnée aux autorités
privées.
53
A.BERNARD, Droit international privé, Economica, 4ème éd., 2006, p. 286 ; C.BLAISE, Le
commerce électronique entre professionnels en réseau ouvert (Internet), mémoire de D.E.A de droit
des obligations civiles et commerciales, Faculté de droit, Université de Paris Descartes, 1996-1997,
p. 50.
54
J. PASSA, «Le contrat électronique international: conflits de lois et de juridictions », Comm. Com.
électr, n°5, mai 2005, Étude 17, p.15, disponible également en ligne au
http://www.lexisnexis.com/fr/droit/delivery/PrintDoc.do.
55
J.REIDENBERG, « Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace », (1996) 45 Emory Law
Journal, p. 911, 913-916. E.VOLOKH, « Technology and the Future of Law », Stanford Law
Review, 47 (1995), p. 1375.
de l’information, les rationalités qui fondent le droit sont en perpétuelle
mutation56.
Plus particulièrement, s’intéresser à la question du juge compétent du

contrat électronique international, et plus généralement à la compétence
internationale 57 , fait nécessairement appel aux règles classiques du droit
international privé58, ce dernier étant alors le plus concerné par la mutation
des modes d’échange de biens et de services59. Autrement dit, le juriste et
plus spécialement l’internationaliste du droit international privé, confronté
à un monde virtuel largement dématérialisé où la marchandise elle même
devient numérique, se prenne hésité quant à l’adéquation des règles
classiques de conflits de lois et de juridictions dans leur application au
commerce électronique international 60 . L’étude du contrat électronique
international en ce qui concerne le juge compétent est alors une occasion de
faire apparaitre l’évolution récente du droit international privé ou de ce
56
P.TRUDEL, « Les mutations du droit à l’âge numérique », juillet 2002, Revue Droit & Toile,
disponible à http://www.unitar.org/isd/dt/ddt1-reflexion.html; Pierre TRUDEL « L’influence
d’Internet sur la production du droit », disponible à http://droit-internet- 2001.univ-
paris1.fr/pdf/vf/Trudel_P.pdf ; Y. POULLET, Compte rendu de l’audition devant le groupe de
travail Société de l’information du Parlement belge, 11 octobre 2000,
www.droit.fundp.ac.be/Textes/CCE.pdf.; J.REIDENBERG, «L’instabilité et la concurrence des
régimes réglementaires dans le Cyberespace », présentation au colloque « Les incertitudes du droit?
», Faculté de droit, Université de Montréal, 23 mars 1998, disponible à
http://www.crdp.umontreal.ca/fr/productions/conferences/C60.pdf. Voir également sur la
problématique du droit applicable au commerce électronique : I.GAVANON, « La directive ‘’CE’’,
continuité ou nouveauté juridique ?», comm. com. électr. déc. 2001, pp.10-15
57
Les mêmes intérêts qui seront évoqués valent également en ce qui concerne la loi applicable au
contrat électronique international. Voir à ce propos : S.BIEGEL, Beyond Our Control? Confronting
the Limits of Our Legal System in the Age of Cyberspace, Cambridge, MIT Press, 2001, p. 27 cité
par I. MOKANOV, la teneur du standard de fiabilité des moyens électroniques de signature,
mémoire en vue de l’obtention du grade LL.M, faculté des études supérieures, Université de
Montréal, 2002
58
A.MARMISSE, article précité, p.83, B. DE GROOTE, « L’Internet et le droit international privé: un
mariage boiteux ? À propos des affaires Yahoo! et Gutnick», Revue Ubiquité – Droit des
technologies de l’information – n° 16/2003, p.61 et s.
59
E-A.CAPRIOLI, Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce
électronique, op.cit., préface ; PASSA (J), « Le contrat électronique international : conflits de loi et
de juridictions », in le contrat électronique au cœur du commerce électronique, Paris, LGDJ, 2005,
p. 89 ; J.HUET « Commerce électronique, loi applicable et règlement des litiges : Propositions des
grandes entreprises », J.C.P.G, n°40, 6 oct. 1999, pp.1761-1762.
60
R. DE BOTTINI, « Litiges entre professionnels dans le commerce électronique international :
détermination objective du tribunal compétent », in recueil des travaux offerts à Monsieur Jean-
Pierre. Sortais, Bruxelles, Bruylant, p.1.
qu’il est convenu d’appeler « le droit international privé moderne », en
matière contractuelle tout particulièrement61.
Les règles du droit international privé, déjà complexes, sont-elles

adaptées au développement du commerce électronique de dimension
internationale ?62 Ou faut-il penser à l’édiction de nouvelles règles relatives
à cette nouvelle façon de contracter, de commercer sur internet ? Faut-il
ainsi sonner le glas du droit international privé ?63
Ces interrogations ont suscité une divergence de positions doctrinales.

D’un côté, prenant appui sur les caractéristiques du réseau, une école de
pensée présume que le droit international privé est inadapté aux nouvelles
technologies et prône de ce fait une approche transnationale justifiée par
l’existence d’un nouvel espace 64 . De l’autre côté, certains auteurs,
conscients des spécificités des contrats passés en ligne et du fait que le droit
doit tout couvrir, parlent du « renouvellement du DIP » qui se concrétise en
une simple adaptation et non en une révolution. En d’autres termes, il s’agit
de faire adapter ses règles disséminées liées à l’utilisation du réseau et non
les transformer radicalement65. Certes, une telle position n’est qu’une suite
d’un constat qu’en réalité les réseaux, loin de menacer le droit international
privé dans son existence, en renforcent la nécessité66.
61
J.PASSA, « Le contrat électronique international : conflits de loi et de juridictions », article précité,
p.89.
62
A.BENCHENEB, article précité, p.33 ; E-A.CAPRIOLI, Règlement des litiges internationaux et
droit applicable dans le commerce électronique, op.cit., préface.
63
B. FAUVARQUE-COSSON, « Le droit international privé classique à l'épreuve des réseaux », dans
Georges CHANTILLON, dir., Le droit international de l 'Internet : actes du colloque organisé à
Paris, les 19 et 20 novembre 2001 par le Ministère de la Justice, l'Université Paris I Panthéon
Sorbonne et l'Association Arpège, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.56
64
J-J. LAVENUE, « Cyberespace et droit international : pour un nouveau jus communications »
(1996) 3 R.R.J. 811, p. 834. D’autres auteurs partent du constat que le cyberespace est un
environnement qui devrait être régi par un nouveau corps de règles et d'usages, vu comme le produit
de la communauté du commerce électronique. Voir à ce propos : P.TRUDEL, « La lex electronica »
dans Charles-Albert Morand, Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 5; V.
GAUTRAIS, G. LEFEBVRE et K. BENYEKHLEF, « Droit du commerce électronique et normes
applicables : l'émergence de la lex electronica », (1997) 5 lnt'l Bus. L.J. 547-579.
65
L.BOCHURBURG, op.cit., p..2
66
A.MARMISSE, article précité, p .83 ; B. OPPETIT, « Le droit international privé, droit savant»,
(1992) III RCADI, 333 et s., p. 387 cité par B. FAUVARQUE-COSSON, article précité, p.69.
Admettons que les règles du droit international privé continuent à se
voir applicables, tout particulièrement en ce qui concerne la détermination
du juge compétent du contrat électronique international, sans être pour
autant à l’abri de toute épreuve67, de véritables difficultés surgissent. Ces
dernières sont inhérentes aux caractéristiques du cyberespace. En effet,
l’ubiquité et l’immatérialité des activités sur internet sont de nature à
remettre fondamentalement en question la notion de territorialité sur
laquelle sont basés les principes du DIP, la communication sur internet ne
connaissant pas de frontières géographiques68.
La question de la compétence juridictionnelle en matière

contractuelle n’est pas sans utilité pratique. Ceci est vérifiable à plusieurs
niveaux. D’une part, la possibilité de déterminer avec certitude la loi
applicable à une transaction électronique et d’identifier le tribunal
compétent en cas de litige relatif à une obligation contractée par internet est
un élément susceptible de renforcer la confiance des utilisateurs, facteur
indispensable pour le développement du commerce électronique. En effet,
saisissabilité et efficacité sont facteurs de l’effectivité juridictionnelle.
Doter les colitigants et en particulier le consommateur d’une juridiction
proche et dont le règlement est assez rapide constitue une garantie
fondamentale de l’effectivité de leurs droits69. Ceci présuppose des règles
précises et prévisibles de conflits de lois et de juridictions pour éviter que le
commerce électronique ne devienne le lieu d’une foire d’empoigne faute
67
P.VALLERERSUNDI, « Comment résoudre les conflits transnationaux », dans Georges
CHANTILLON, dir., Le droit international de l 'Internet : actes du colloque organisé à Paris, les 19
et 20 novembre 2001 par le Ministère de la Justice, l'Université Paris I Panthéon Sorbonne et
l'Association Arpège, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 504.
68
S.LAKSHMINARAYN, article précité, p.532 ; T.FUENTES-CAMACHO, Les dimensions
internationales du cyberespace, Paris : Economica, 2000, p. 47 ; L.BOCHURBURG, Internet et
commerce électronique, op.cit., p.20 ; E-A.CAPRIOLI, Règlement des litiges internationaux et droit
applicable dans le commerce électronique, op.cit., préface.
69
O.CACHARD traite déjà de la compétence juridictionnelle dans le cadre d’un chapitre intitulé
l’effectivité des droits : O.CACHARD, op.cit, pp.322-422
d’un tribunal pour connaitre des litiges et d’un droit appelé à les régir70. A
défaut de telles précautions, la reconnaissance et l’exécution de la décision
à l’étranger soulève d’importantes difficultés. Ce qui nuit à l’intérêt des
parties ainsi qu’à l’impératif de bonne administration de la justice 71 .
D’autre part, si la compétence juridictionnelle d’un for ne conduit pas
nécessairement à l’application de la loi de ce for, elle cependant
l’influence. La loi applicable au contrat serait ainsi déterminée
nécessairement selon les règles de conflits de lois du for compétent. De ce
fait, il ne serait pas certain que le conflit de lois sera résolu de la même
manière selon les différentes législations, vu les différences des pratiques
judiciaires.
Enfin, La compétence juridictionnelle et généralement le commerce

électronique passé en ligne, représentent un évitable défi pour le juge72. En
effet, pris dans un univers qui n’est point celui de son impérium naturel, le
juge est confronté à un phénomène nouveau qui n’entre peut être pas dans
les schémas reçus73.
En même temps qu’il fait naître de nouveaux types de

contentieux, le développement du contrat électronique international,
ne suscite-t-il pas une évolution des méthodes de traitement des
litiges ?
Certes, l’avènement des nouvelles technologies n’est pas sans mettre

en épreuve les règles, méthodes et solution classiquement conçues pour
résoudre les litiges traditionnels (par opposition aux litiges générés par les
transactions électroniques).
70
B.DUTOIT, « Quand le virtuel débouche sur le réel, le DIP conventionnel à l’épreuve des contrats
conclus sur internet », dans mélanges offerts à Jean Pierre Sortais, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.115.
71
B. FAUVARQUE-COSSON, article précité, p.55.
72
M.VIVANT, « le commerce électronique, défi pour le juge », D., 2003, n°10, p.676 ; .DE
GROOTE, article précité, p.63.
73
Ibid., loc.cit.
L’étude repose donc sur deux composantes qu’il s’agira de confronter
aux nouvelles technologies : le fondement de la compétence internationale
d’une part et la phase contentieuse de l’autre part.
Pour ce faire, l’impact de l’internet sur le fondement de la

compétence du juge du contrat électronique international constituera la
première assise de notre réflexion (partie I).
Il convient de scruter dans une deuxième partie l’incidence des

nouvelles technologies sur les méthodes de règlement du contentieux
électronique (partie II).
Partie première :
L’impact de l’internet sur le
fondement de la compétence du juge
du contrat électronique international
Partie première : L’impact de l’internet sur le fondement de la compétence du
juge du contrat électronique international
Une importance majeure est accordée en matière contractuelle à la

liberté des parties en leur laissant la possibilité de définir aux mieux de
leurs intérêts les termes de leurs conventions 74 . Grâce à la liberté
contractuelle, les parties à un contrat international peuvent chercher à
résoudre les deux grandes questions en la matière : quelle autorité sera
susceptible de trancher le litige, si nécessaire, et quelle loi régira le
contrat?75 Dès lors, le juge du contrat électronique pourrait être celui choisi
par les parties. Il faudrait cependant vérifier si, ce principe fondamental,
connaissant son plein épanouissement en monde analogue 76 , continue à
fournir des solutions efficientes, une fois appliqué en monde virtuel
(chapitre premier).
Il arrive souvent que les contractants restent muets et n’exercent pas

leur liberté de choix en matière de rattachement juridictionnel, ou que leur
choix est équivoque. Subsidiairement, les facteurs de rattachement objectifs
vont intervenir pour attribuer compétence aux tribunaux d’un Etat. La
deuxième facette de notre réflexion dans cette partie portera, tout
naturellement, sur ces facteurs de rattachement objectifs ou subsidiaires
qu’on essaiera de confronter aux nouvelles technologies (chapitre
deuxième).
74
Plusieurs auteurs distinguent le principe de l’autonomie de la volonté qui permet aux individus de se
lier contractuellement, de la liberté contractuelle où les parties peuvent choisir les termes de leur
contrat. Voir à ce propos M.T.CALAIS-AULOY, « L’importance de la volonté en droit », P.aff.,
1999, n°14, p. 243. C’est Sylvette GUILLEMARD qui a mis en œuvre cette distinction en matière
de commerce électronique. Elle ajoute que, transposés au monde électronique, l’autonomie de la
volonté conserve toute son importance, tandis que la liberté contractuelle est anéantie du fait que la
possibilité de négocier les clauses affichées à l’écran est presque nulle. S.GUILLEMARD, thèse
précitée, p. 297.
75
Ibid., p. 17.
76
Sur le rôle de la volonté contractuelle dans la détermination du juge compétent, voir : P.ANCEL,
« L’encadrement de la juridiction par le contrat », in s.dir, Pascal Ancel et Marie-Claire River, Le
conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Paris, éd. Economica, 2001,
pp.7-21.
14
Chapitre premier :
La désignation du juge du contrat électronique international

par la liberté contractuelle
« Parce qu’il se trouve à la croisée du commerce

international et des nouvelles technologies, le marché
électronique constitue donc un terrain favorable au plein
exercice de la liberté contractuelle. Que la volonté agisse
sur la substance du contrat ou sur son rattachement, elle
seule paraît apte à faire face à la dématérialisation du
contrat et à la délocalisation des contractants »77
La liberté contractuelle quant au choix du juge compétent, se traduit

en pratique par l’insertion de clauses de juridictions78 dont les unes tendent
à éviter la solution judiciaire du litige 79 , les conventions d’arbitrages 80 ,
alors que les autres tendent simplement à adapter cette solution aux besoins
des contractants ; les clauses attributives de juridiction ou d’élection de
for81.
Caractérisées par la singularité de leur objet qui consiste à prévoir la

manière de régler un litige éventuel et étant de ce fait une technique
contractuelle d’anticipation 82 , les clauses de juridiction contribuent à
dissiper sensiblement l’insécurité inhérente à l’absence d’organisation de la
77
O.CACHARD, op.cit., p. 148
78
On emprunte la désignation de « clauses ou de conventions de juridiction » sur Nathalie COIPEL-
CORDONNIER, qui, dans sa thèse consacrée aux conventions d’arbitrage et d’élections de for en
droit international privé, propose, afin de désigner l’ensemble de ces conventions, une expression
qu’elle présente comme une grande nouveauté, « les conventions de juridiction »: N. COIPEL-
CORDONNIERS, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, Paris,
L.G.D.J., 1999, p. 12.
79
M-C.RIVER, « L’éviction de la juridiction étatique par le contrat », in dir Pascal Ancel, et Marie-
Claire River, le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Paris, éd.
Economica, 2001, pp.21-33.
80
Qu’il soit une clause compromissoire ou un compromis, voir à juste titre les définitions proposées
par les articles 2, 3 et 4 du CAT.
81
L.CADIET, « Liberté des conventions et clause relatives au règlement des litiges », P. aff., 5 mai
2000.n°90, p. 30.
82
Ibid., loc.cit
15
société internationale 83 . Dès lors, comme l’indique Jack Goldsmith, la

fréquente imprévisibilité pour les non-juristes des solutions résultant des
divers systèmes de droit international privé à l’égard de nombreuses
activités véhiculées par les réseaux rend la prévision difficile, voire
impossible, de savoir quel droit s’appliquera et quel juge sera compétent84.
Qu’il s’agisse d’une convention d’arbitrage ou d’une clause

attributive de juridiction, une certaine réticence quant l’admission de telles
clauses dans les contrats de consommation est nettement ressentie à travers
certaines législations 85 . Le quel propos ne parait pas intéresser tout
particulièrement notre étude. Plus intéressante est la question de
l’admissibilité de la forme électronique de telles clauses (section I).
Il est apparu impératif en second lieu de mesurer la réalité du

consentement des parties aux telles clauses en telle forme (section II)86.
1- Section première : L’admissibilité de la forme électronique de la

clause de juridiction
D’une opportunité manifeste sur le marché électronique87 , l’accord

des parties sur le choix d’une juridiction quelle soit arbitrale ou étatique
peut être utilement exprimé dans une clause de cybercontrat 88 . Mais
83
O. CACHARD, op.cit., p. 37 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence
française de droit international privé, Paris, DALLOZ, 2001, 3ème édition, p. 558 ; H.GAUDEMET-
TALLON, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Paris, Dalloz, 1965,
p.1 ; « Compétence juridictionnelle internationale et effets des jugements étrangers en matière civile
et commerciale», Doc. Prélim. n° 7, avril 1997 (Rapport établi par Catherine KESSEDJIAN),
disponible en ligne en ligne sur : ftp://hcch.net/doc/jdgm_dp7.doc); P.ANCEL, article précité, p.8 ;
N. COIPEL-CORDONNIERS, op.cit., p.1.
84
J. GOLDSMITH, « Against Cyberanarchy » (1997) 65 University of Chicago Law. Review, p. 1199.
85
Voir à ce propos : O. CACHARD op.cit, pp. 340-342, et spéc. p.376, qui a traité séparément la
question de la validité de ces clauses en fonction des parties en présence.
86
On exclut volontiers de cette étude la question relative à la capacité des parties. Cette étude exclut
également la question relative à l’objet. Les deux questions ne posent pas des difficultés propres au
monde virtuel. On s’efforcera à traiter les questions pertinentes qui ont comme trait commun de
poser certaines particularités en ce nouvel monde.
87
O. CACHARD, op.cit., p. 371
88
R. De BOTTINI, « Détermination de la juridiction compétente et commerce électronique
international entre professionnel », in RAYNAUD dir., les premières journées internationales du
droit du commerce électronique, actes de colloques de Nice des 23, 24 et 25 octobre 2000, LITEC,
16
l’absence d’écrit proprement dit oblige de s’interroger sur l’admission

quant à la forme de telles clauses lorsqu’elles sont stipulées
électroniquement. Même si la clause est valablement formée sans écrit du
seul fait de l'échange des consentements des parties89, la nécessité pour les
parties de s’en ménager la preuve impose en réalité le recours à un écrit. En
effet, à l’occasion d’un litige et démunie de toute preuve, la partie à un
contrat électronique invoquant l’existence d’une clause de juridiction qui y
est insérée doit être dans la possibilité de se prévaloir du document
électronique. Ceci est rendu possible suite à l’admission légale de la forme
électronique de telle clause.
L’admission légale de la forme électronique de la clause de juridiction

peut être déduite généralement de la reconnaissance de l’écrit électronique,
dans le but de faire évoluer l’écrit, preuve rationnelle par excellence 90 .
C’est ainsi, qu’en suivant une théorie dite d’« équivalent fonctionnelle »91,
devenue désormais un principe universel92 , et dont la première véritable
référence est apparue lors de l’adoption de la loi type CNUDCI sur le
commerce électronique de 199693, que des tentatives législatives de faire
p.57; E-A.CAPIRIOLI, Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce
électronique, op.cit., p.11.
89
La portée de l’exigence de la forme écrite de la clause de juridiction dépend du conservatisme ou du
libéralisme des différentes législations.
90
I.DE LAMBERTERIE, « L’écrit dans la société de l’information, in Mélanges Denis Tallon, D’ici,
d’ailleurs : Harmonisation et dynamique du droit », Société de législation comparée, 1999, p. 119.
91
Le concept d’équivalence fonctionnelle consiste à « rechercher les fonctions qu’un instrument
juridique (notamment signature ou encore écrit) possède et de les transposer sur tout autre support
susceptible de reproduire ces mêmes fonctions » : É-A.CAPRIOLI et R.SORIEUL, « Le commerce
international électronique : vers l’émergence des règles juridiques transnationales », J.D.I., 1997, p.
3. Voir également, E-A.CAPRIOLO, « Arbitrage international et commerce électronique », RLDI,
avril 2012, n°81, p. 117; V.GAUTRAIS « Les principes D’UNIDROIT face au contrat
électronique », R.J.T. 2002, 36-2Thémis 481, p. 493 et ses références ; A.ELLOUMI, Le formalisme
électronique, thèse de doctorat en droit, faculté de droit de Sfax, 2010, p. 41
92
V.GAUTRAIS « Les Principes D’UNIDROIT Face au contrat électronique », article précité, p. 493.
93
Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation, Rés.
AG.51/162, Doc. Off. AG NU, 51e session, Doc. NU A/RES/51/162, 1996 (avec article 5bis tel
qu’ajouté en 1998), disponible à http://www.uncitral.org/fr-index.htm. Voir notam. l’art. 6 qui
adopte une définition moderne de l’écrit qui inclut les messages électroniques (data message) à
savoir les e-mails, l’échange électronique de données et télex.
17
élargir la notion de l’écrit 94 ont été prises 95 . De même, la validité des

signatures électroniques a été garantie par plusieurs conventions
internationales 96 et par plusieurs droits nationaux 97 , et ce en suivant la
même théorie de l’équivalence fonctionnelle.
Outre les textes généraux relatifs à la preuve écrite, certaines

dispositions traitant de telles clauses manifestant une prise en considération
des nouvelles technologies, en admettent expressément la forme
électronique. Cette question relative à l’admission de la forme électronique
doit être différenciée entre la clause d’élection de for (Paragraphe
premier) et la convention d’arbitrage (Paragraphe deuxième), les sources
formelles qui les règlementent n’étant pas identiques.
94
Pour faire adapter le droit de la preuve, on s’est servi également d’autres concepts. Il s’agit d’une
part du principe de non-discrimination de communication électronique, tel qu’énoncé à l’art.5 de la
Loi type sur le commerce électronique et réaffirmé par le paragraphe 1 de l’art.8 de la Convention
sur les communications électroniques. Il s’agit d’autre part du principe de « neutralité
technologique ». Sur ce concept, voir notamment : V.GAUTRAIS, Neutralité technologique,
réaction et interprétation des lois face aux changements technologiques, éd. THEMIS, 2012,
disponible en ligne sur http://droitdu.net/ouvrage/2013/06/vincent-gautrais-neutralite-technologique;
V. GAUTRAIS, Droit du commerce électronique, « Le contrat électronique au regard de la loi
concernant le cadre juridique des technologies de l’information », Montréal, éd. Thémis, 2002, p.11.
95
Voir à juste titre : l’art. 453 bis du COC tel que modifié par la loi n° 57-2000 du 13 juin 2000,
l’article 1316 du C.C.F tel que introduit par la loi portant adaptation du droit de la preuve aux
technologies de l’information et relative à la signature électronique du 13 mars 2000, l’art. 3 de la
loi québécoise sur les technologies de l’information.
96
Notam. la loi type CNUDCI sur le commerce électronique (art.7-1), la directive européenne
1999/93/CE concernant la réglementation communautaire en matière de signature numérique (art.2-
1), Uniform Electronic Transaction Act approuvé et recommandé à l’adoption par la Conférence
Nationale des commissaires du droit étatique uniforme, Conférence Annuelle Denver, Colorado,
Juillet 1999 (art.2-8).
97
Voir l’art.453 du COC, l’art.2827 du C.C.Q, l’ordonnance (Suisse) du 12 avril 2000 sur les services
de certification électroniques et la loi fédérale sur les services de certification dans le domaine de la
signature électronique du 19 décembre 2003 ; l’art.1316-4 du C.C.F. Pour plus de détails sur les
caractéristiques et fonctionnement de la signature électronique, voir, V. ETIENNE, mémoire précité.
E.MONTERO, « L’introduction de la signature dans le code civil jusqu’au tout de la logique
fonctionnaliste », in mélanges offerts à Marcel FONTAINE, éd. LARCIER, 2003, p 179 et s ;
J.HUET, vers une consécration de la preuve et de la signature électronique. RJL 2000. Avril, pp.,
I.MOKANOV, mémoire précitée, pp.177.
18
Paragraphe premier : La clause attributive de compétence sous

forme électronique
L’admission légale de la clause attributive de juridiction stipulée

électroniquement est déduite à travers la majorité des législations nationale
de la souplesse qui caractérise leurs dispositions quant aux conditions de
forme (A). A cet égard, le droit communautaire demeure pertinent quant à
la prise en considération des nouvelles technologies (B).
A- La souplesse des droits nationaux :
En droit tunisien, l’article 4 du CDIP dispose que « les juridictions

tunisiennes sont compétentes si les parties au litige les désignent comme
telles ou si le défendeur accepte d’être jugé par elles, sauf si l’objet du
litige est un droit réel portant sur un immeuble situé hors du territoire
tunisien ». Cet article n’impose ainsi aucune condition particulière de
forme pour la validité de la clause attributive de juridiction98 . La forme
électronique est alors largement admise et ne devrait pas être contestée.
Le droit québécois adopte pour la même solution. À cet égard, le
C.C.Q est vague ; l’article 3148 § 4 ne parle que de « convention » par
laquelle les parties peuvent s’entendre pour désigner l’autorité du tribunal
de leur choix 99 . Lorsqu’il ne fait pas l’objet de dispositions législatives
particulières, un accord de volonté sur la prorogation ou la dérogation de la
compétence des tribunaux québécois peut revêtir n’importe quelle
98
A. MEZAGHANI., Commentaires du code de droit international privé, Tunis : CPU, 1999, p. 162.
99
L’art. 3148 dispose que « Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités
québécoises sont compétentes dans les cas suivants : […]
4- Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l’occasion
d’un rapport de droit déterminé. […]
Cependant, les autorités québécoises ne sont pas compétentes lorsque les parties ont choisi, par
convention, de soumettre leurs litiges nés ou à naître entre elles, à propos d’un rapport juridique
déterminé, à une autorité étrangère […] ».
19
forme 100 . La jurisprudence a consacré cette liberté formelle en précisant

qu’« il y a bien longtemps qu’en règle générale, il n’y a plus d’expressions
sacramentelles dans notre droit. La règle invariable, à tout le moins dans
les contrats consensuels [comme la présente convention d’élection de for],
c’est qu’il suffit que l’intention des parties soit suffisamment exprimée »101
L’une et l’autre disposition (l’article 4 du CDIP et l’article 3148 § 4

du C.C.Q) paraissent plus souples si on les compare à l’article 48 du NCPC
français. Ce dernier dispose que : « Toute clause, qui directement ou
indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée
non écrite à moins qu’elle […] n’ait été spécifiée de façon très apparente
dans l’engagement de la partie à quelle est opposée ». L’emploi de
l’adjectif « apparente » et de la préposition « dans » indique qu’elle doit
être écrite.
Il découle que les différentes dispositions susmentionnées ne posent

pas de conditions de forme précises. Certains auteurs ont pour autant
remarqué qu’on aurait pu « penser que pour réaliser un acte d’une telle
importance pour soustraire un litige d’un ordre étatique et le transforme à
un autre, une certaine solennité s’imposait et la rédaction d’un écrit
semblait être le minimise de solennité concevable »102.
Plus explicite, l’article 5 al.1er de la Loi Fédérale Suisse sur le DIP,

dispose que « […], les parties peuvent convenir du tribunal appelé à
trancher un différend né ou à naitre à l’occasion d’un rapport de droit
déterminé. La convention peut être passée par écrit, télégramme, télex,
télécopie ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la
100
Le droit québécois reconnait dès lors la clause d’élection de for aussi bien celle prorogative de
juridiction en sa faveur que dérogatoire de juridiction retirant compétence au tribunal québécois
pour l’attribuer à une autorité étrangère. Pour plus de détails, voir, S.GUILLEMARD, thèse précitée,
p.23 et s.
101
Alimport c. Victoria Transport, [1977] 2 R.C.S. 858. pp. 868-869, n.58.
102
H. GAUDEMET-TALLON, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé,
Paris, Dalloz, 1965, p.152.
20
preuve par un texte […] ». Cette disposition manifeste une prise en

considération des moyens de communication les plus développés. Elle se
rapproche sur ce point de l’article 3 de la Convention de La Haye sur les
accords d'élection de for103 qui admet la validité de la clause d’élection de
for sous forme électronique sous réserve qu’elle ait été conclue ou
confirmée par « tout moyen de communication qui rende l’information
accessible pour être consultée ultérieurement ».
Le même mérite de clarté et de prise en considération des moyens

technologiques les plus développés a caractérisé le droit communautaire.
B- La pertinence du droit communautaire
L’article 23 du Règlement Bruxelles I104 qui correspond à l’article 25

du règlement Bruxelles I bis, tout en reprenant les formes déjà admises par
la convention de Bruxelles105 que peut prendre une clause d’élection de for,
ajoute que « toute transmission par voie électronique qui permet de
consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une
forme écrite »106 . La clause attributive ne doit pas faire l'objet d'un simple
affichage. Il faut que la personne qui s'oblige puisse la sauvegarder sous
103
Convention sur les accords d'élection de for, Conférence de la Haye en droit international privé, 30
juin 2005, en ligne: http://www.hcch.netJupload/conventions/txt37fr.pdf
104
Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, Journal officiel n°
L 012 du 16/01/2001, pp. 0001 – 0023. Ce règlement a remplacé la Convention de Bruxelles
du 7 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale, Bruxelles, le 27 septembre 1968, en ligne : http://europa.eu.int/eur-
lex/fr/lif/dat/1998/fr_498Y0126_01.htm. Deux ans après la diffusion de la proposition de refonte du
règlement « Bruxelles I », faisant elle-même suite à différentes études, rapports et communications
étalés sur plusieurs mois, le Parlement et le Conseil ont adopté le nouveau règlement que d’aucuns
appellent déjà « Bruxelles I bis » et qui entrera en application à partir du 10 janvier 2015 (art. 81) :
(Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (refonte), J.O.U.E. L 351, 20 déc. 2012, p. 1).
105
L’art.17 de la convention.
106
art.23§2. Comme le fait remarquer judicieusement Mr. Beraudo, cette disposition concerne
uniquement la transmission électronique d'un écrit, puisqu’ 'un texte plus précis aurait été nécessaire
pour inclure les autres modalités de transmission comme la vidéoconférence. Voir, J-P. BERAUDO,
« Le Règlement (CE) du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale» (2001) 4 J.D.I., p.
1064.
21
forme électronique (sur un support fiable) ou l'imprimer pour en conserver

une trace écrite. Certes, cette disposition manifeste une nouveauté en
matière de forme, indispensable avec l’arrivée des échanges
informatisés 107 . Néanmoins, elle appelle deux remarques. D’une part
l’utilisation de la notion « consigner » parait un peu étrange puisqu’elle
veut dire « mentionner » qui fait rappeler quelque chose par écrit. Or les
données seront archivées et stockées sur des supports autres que le support
papier 108 . D’autre part et à l’instar du professeur KESSDJIAN 109 , on
s’interroge si la question d’une clause attributive de juridiction conclue par
voie électronique ne se pose pas seulement au moment de sa transmission ?
Mais il est évident qu’elle peut aussi se poser au moment de son stockage
et de son accessibilité ultérieure. C’est pourquoi le professeur KESSDJIAN
propose une nouvelle formule qui substituera le terme « transmission » par
celui de « clause »110.
De même, tout en prévoyant un régime particulièrement strict lorsque

la clause attributive de juridiction est insérée dans un contrat de
111
consommation , le règlement Bruxelles I appelle une attention
particulière. En effet, la mise en ouvre des conditions de son admissibilité,
intimement liées aux notions de temps et d’espace, se heurte à des
difficultés techniques. Ainsi, la condition de la postériorité de la convention
par rapport à la naissance du litige exige la détermination de deux dates
successives : date de naissance du litige et le moment de la conclusion de la
clause. De même, la condition d’avoir un domicile commun au moment de
107
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 41.
108
C.GHAZOUANI, op cit., p.345.
109
C.KESSDJIAN, « Internet et le règlement des litiges », dans F.W .Grosheide et k.Boele Woelki, dir.,
Molengrafica 1999-2000, Kononklijde Vermande 2000, p.15.
110
Ibid., loc.cit.
111
L’art.17 prévoit qu’« Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des
conventions: 1) postérieures à la naissance du différend, ou 2) qui permettent au consommateur de
saisir d'autres tribunaux que ceux indiqués à la présente section, ou 3) qui, passées entre le
consommateur et son cocontractant ayant, au moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou
leur résidence habituelle dans un même État membre, attribuent compétence aux tribunaux de cet
État membre, sauf si la loi de celui-ci interdit de telles conventions ».
22
la conclusion du contrat oblige en premier lieu l’identification de l’autre

partie pour vérifier ensuite le moment de la conclusion du contrat.
Excluons volontiers le problème relatif à la détermination de la date de
naissance du litige112, la détermination du moment de la conclusion de la
clause appelle la traditionnelle hésitation entre les deux célèbres théories :
celle de l’émission ou de l’expédition et celle de la réception113 avec tous
les différents raisonnements y découlant 114 . D’où contrairement à ce
qu’affirme Zheng TANG115, peut-on conclure que ces difficultés, même si
non minimes, peuvent au moins recevoir des ébauches de solutions.
La convention d’arbitrage peut également revêtir la forme

électronique.
2- Paragraphe deuxième : La convention d’arbitrage électronique
Il convient d’examiner la reconnaissance de la convention d’arbitrage

conclue par voie électronique non seulement au regard du droit
international (A) mais aussi au regard du droit national (B).
A- La reconnaissance de la forme électronique de la convention

d’arbitrage au regard du droit international
Dans le cadre international, il faudrait distinguer, d’une part, entre la

loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international du 21 juin
1985116 (1) et d’autre part, la convention de New York (la CNY) 117 (2) ; les
112
Cette question n’est pas requise puisqu’on peut raisonnablement soutenir que les parties n’entreront
en négociation qu’à partir du moment où elles auront l’intention d’engager une procédure. Ceci
implique que leur différend est déjà né.
113
Voir, G. RAYMOND, « vente à distance », Juris Classeur commercial, fasc. 926, point 38, cité par
É.CHAKTHOURA, mémoire précité, p. 156 et s ; A.BRAHMI, article précité, p.22-25 ; K.
MEHDAOUI, La formation du contrat électronique international: le formalisme au regard de la
convention CNUDCI 2005, mémoire présenté comme exigence partielle de la maîtrise en droit
international, Université du Québec à Montréal, 2010, p.22.
114
Voir à ce propos la loi type CNUDCI sur le commerce électronique ; É.CHAKTHOURA, mémoire
précité, p. 157 et s.
115
Z.TANG, « Exclusive choice of forum clauses in e-commerce » (2005) 1 Journal of private
international law 237, p. 20 et s.
116
Cette loi est consultable en ligne sur : www.unitral.org/pdf/french/texte/arbitration/ml-arb/ml-arb-f-
pdf.
23
deux textes ne procédant pas de la même démarche quant à l’admission de

la forme électronique de la convention d’arbitrage.
1-La loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial
Dans sa version initiale de 1985, l’art. 7 al 2 de la loi type CNUDCI

sur l’arbitrage commercial dispose que : « La convention d’arbitrage doit
se présenter sous forme écrite. Une convention est sous forme écrite si elle
est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange
de lettres de communication télex, de télégramme ou de tout autre moyen
de télécommunication qui en atteste l’existence ». La formule de cet article
parait large ; l’expression « tout autre moyen de télécommunication »
permet l’établissement de la convention d’arbitrage par voie d’échange
électronique de données.
Néanmoins, partant du constat de certains Etats sur l’inadaptation de
l’exigence de forme prescrite par la loi type aux usages du commerce
international118, l’article 7 de la dite loi a fait l’objet d’une révision datant
du 7 juillet 2006 119 . La nouvelle disposition qui témoigne d’un langage
modernisé relatif à l’utilisation du commerce électronique, constitue une
nouveauté pour la loi type120 dans la mesure où les rédacteurs en proposent
deux options de rédactions 121 . Si les deux options manifestent d’une
reconnaissance plus poussée de la forme électronique de la convention
d’arbitrage, l’une parait plus audacieuse que l’autre. En effet, selon la
première option du nouvel article 7, le fait que le contenu de la convention
117
Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 10
juin 1958, Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 330, p. 3, en ligne :
http://www.uncitral.org/french/texts/arbitration/NY-convf.htm
118
L.DEOS, « La CNUDCI abandonne l’exigence d’écrit pour la convention d’arbitrage », Cahiers de
l’arbitrage, vol. IV, 2008, p.22.
119
La loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international de 1985 avec ses amendements
adoptées en 2006, publication des nations Unies, Vienne 2008, p.30, disponible en ligne sur :
www.unitral.org/unicitral/fr/unicitral_textes/arbitrations/1985Model_arbitration.html
120
L.DEOS, article précité, p.22.
121
La commission n’a pas exprimé aucune préférence pour l’une ou l’autre des options. Les Etats
adoptants peuvent faire leur choix en fonction de leurs besoins particuliers et du contexte juridique
dans lequel la loi type est incorporée.
24
soit « consigné sous forme quelconque » équivaut à un écrit traditionnel122.

La convention d’arbitrage peut être conclue, sous n’importe quelle forme
(orale, électronique..) sous réserve que son caractère soit consigné.
L’apport de cette option consiste dans la suppression de l’exigence de la
signature et d’échange de message requise par l’ancienne version de
l’article 7.
La deuxième option de l’article 7123, étant « beaucoup plus succincte
et novatrice »124, se limite à définir la convention d’arbitrage en reprenant
la disposition du 1er al. de l’article 7 de la loi type de 1985 et abandonne
toute exigence de forme. La convention d’arbitrage peut ainsi revêtir quelle
forme, notamment, la forme électronique.
Quoi qu’il en soit, les différentes rédactions de l’article 7 de la loi type
CNUDCI permettent facilement l’établissement de la convention
d’arbitrage sous forme électronique, ce qui n’est pas le cas concernant la
convention de New York.
2 -La convention de New York
A l’instar d’autres conventions internationales relatives à l’arbitrage

commercial international125, la CNY impose, dans son article II §1 la forme
écrite de la convention d’arbitrage. Le § 2 du même article prévoit deux
possibilités pour que la convention soit considérée comme écrite. Il s’est
contenté en fait aux seules clauses contenues dans un « échange de lettres
ou de télégrammes » 126 . La rédaction de cet article a été alors jugée
122
Art.7 § 3
123
Elle dispose qu’ « une convention d’arbitrage est une convention par laquelle les parties décident
de soumettre tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever
entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel ».
124
L.DEOS, article précité, p.25.
125
On peut citer la Convention de Genève du 21 avril 1961 (l’art.2§ 2), la convention interaméricaine
de Panama sur l’arbitrage du commerce international signé à Panama le 30 janvier 1975 (l’art. 1er).
126
Il est à signaler que l’échange des lettres et télégrammes prévus par l’article II § est un critère décisif
pour la reconnaissance d’une convention d’arbitrage conclue par lesdits moyens.
25
vieillie127 et elle a soulevé par conséquent une polémique doctrinale quant à

son interprétation. Le même controverse a été également suscité par la
convention de Genève de 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial
international dont l’article 1er démontre la prise en compte des seuls
procédés de communication de l’époque128, se contentant ainsi à admettre
les clauses compromissoires « contenues dans un échange de lettres, de
télégrammes ou de communications par téléscripteurs ».
Les solutions préconisées afin de surmonter le décalage de ces

conventions règlementant l’arbitrage par rapport à la rapidité foudroyante
de l’évolution technologiques sont variantes voire même contradictoires.
En effet, certains auteurs estiment qu’une interprétation trop large de ces
deux conventions parait artificielle, la seule solution la plus garantie semble
être de modifier ces conventions 129 . Une autre solution proposée par le
groupe de travail de la CNUDCI est de préparer un protocole additionnel à
la CNY qui abordera les aspects relatifs à l’écrit130. Au contraire, d’autres
considèrent qu’une révision de la CNY n’est plus utile. Une interprétation
raisonnable de la convention faisant inclure les enregistrements
131
électronique dans le concept d « ‘écrit » serait alors selon eux
suffisante132 et ce pour deux raisons au moins. D’une part, les rédacteurs de
ces conventions ont voulu tenir compte des moyens généralement utilisés à
127
O. CACHARD, op.cit, p.346 ; K.BENYEKHLEF, V.GAUTRAIS et P.TRUDEL, « Les limites
apprivoisées de l’arbitrage cybernétique : l’analyse de ces questions à travers l’exemple du
cybertribunal », RJT 1999, p.570.
128
E.A.CAPRIOLI, Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce
électronique, op.cit., p.115
129
J.HUET et S.VALMACHINO, « Réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commerce
électronique international », Gaz. Pal., Recueil janvier-février 2000, p.106.
130
E-A. CAPRIOLI, Règlement des litiges international et droit applicable dans le commerce
131
E-A.CAPRIOLI, Règlement des litiges international et droit applicable dans le commerce
électronique, op.cit., p. 113.
132
M.H.M. SCHELLEKENS, « Les collèges d’arbitrage et le commerce électronique », in dir., Georges
CHATILLON, Le droit international de l’internet, actes de colloque organisé par le ministre de la
justice, l’Université de Paris I Panthéon, Sorbonne et Arpège, Bruxelles, Bruylant, p.626 ; F.
HORCHENI et R. BEN KHALIFA, article précité, p. 433..
26
l époque pour contracter et inclure « les lettres et télégrammes » 133 , qui

étaient les technologies les plus modernes sans pour autant exclure
intentionnellement les prochaines évolutions 134 . Ajoutons, que le même
raisonnement par analogie qui a permis de valider les clauses convenues
dans un échange de télécopies ou de télex135, peut être suivi pour valider
une convention conclue par un échange de courriers électroniques et pour
considérer la communication par e-mails ou par site web comme les
équivalents fonctionnels modernes du télégramme traditionnel136.
D’autre part, l’articulation de l’article II avec d’autres dispositions

permet de passe outre le problème de la convention d’arbitrage
électronique. D’abord, l’article VII de la CNY 137 consacre, au nom de
l’efficacité de l’arbitrage international138, le principe de la loi nationale la
plus favorable. L’application de cet article permet alors à « toute personne
intéressée de se prévaloir des droits qu’elle pourrait avoir, en vertu de la
législation ou des traités du pays où une convention d’arbitrage est
invoqué, de demander que soit reconnue la validité de cette
convention » 139 . C’est d’ailleurs l’interprétation adoptée par la CNUDCI
dans sa recommandation du 7 juillet 2006 relative à l’interprétation du §2
de l’article II et du § 2 de l’article VII de la CNY140. A ce quoi s’ajoute le
fait que la plupart des Etas ont adopté leurs législations afin d’intégrer les
133
K.BENYEKHLEF, V.GAUTRAIS et P.TRUDEL, article précité, p.577.
134
M.WAHAB, « The global information society and Online Dispute Resolution: A Dawn for dispute
resolution », J.int.Arb. , Kluwer law international, 2004, vol.21, issue2, pp.143-168, p.154.
135
Paris, 20 janvier 1984, Rev. Arb. 1987, 482, note C.KESSEDJIAN.
136
O. CACHARD, op.cit., p.347.
137
L’art. VII dispose que la convention « ne prive aucune partie intéressée du droit qu’elle pourrait
avoir de se prévaloir d’une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise par le
législateur ou les traités du pays où la sentence est invoquée ».
138
Le même fondement peut servir d’appui à propos de la convention de Genève, qui elle aussi, fait
renvoi aux lois nationales « dans les rapports entre les pays dont les lois n’imposent pas la forme
écrite à la convention d’arbitrage, toute convention conclue dans les formes permises par ces lois ».
139
Rapport de la commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux
de sa 39éme session, paragraphe 151 et suivants, disponible en ligne
sur :http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/Vol/558/16/pdf
140
Rapport de la CNUDCI sur les travaux de sa 39ème session, paragraphe 151 et s., disponible en ligne
sur : http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/VOL/558/16/PDF/V06558116.pdf.
27
nouveaux moyens technologiques à savoir l’écrit et la signature

électroniques. Ensuite, l’article 20 de la convention des Nations Unies Sur
l’utilisation de communications électroniques dans les contrats
internationaux de 2005141, a mentionné explicitement que ladite convention
s’applique à l’exigence d’écrit prévue par la CNY. Dès lors, pour les Etats
contractants des deux conventions à la fois, le problème de la convention
d’arbitrage électronique ne se poserait plus.
Reste que l’interprétation large de la CNY s’inscrit dans la même

alignée des tentatives nationales pour faire adapter leurs législations afin de
reconnaitre la forme électronique de la convention d’arbitrage.
B- La reconnaissance de la forme électronique de la convention

d’arbitrage au regard du droit national
Les législations nationales adoptent différentes positions quant à la

forme de la convention d’arbitrage. En effet, certaines législations sont
souples ; elles se sont adaptées au développement technologique et ont
inclus les moyens de communication électroniques dans leurs règles
juridiques alors que d’autres optent toujours pour une solution rigide et
formaliste.
La forme électronique de la convention d’arbitrage, est expressément

admise en droit tunisien par un texte spécial à savoir l’article 6 du code de
l’arbitrage. Ce dernier après avoir énoncé que la convention d’arbitrage ne
peut être établie que par écrit, prévoit dans son al.2 que « la convention est
réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée dans un document signé
par les parties ou dans un échange de lettres, de communications, télex, de
télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunication qui en atteste
l’existence […] ». Rédigé en formule assez générale, cet article a le mérite
141
Conventions des Nations Unies sur l’utilisation des communications électroniques dans les contrats
internationaux de 2005, disponible en ligne sur : www.unicitral.org/pdf/french/textes/eletcom/06-
57453_ebooke.pdf
28
de faire englober les formes les plus développées que pourrait engendrer les
futurs progrès et d’être par conséquent en évolution consécutive avec celle
des nouvelles technologies. Il « peut être considéré [pour ce fait] comme
un appel sérieux pour la défense du principe de l’efficacité de l’arbitrage
international » « en instaurant tout un mélange de preuves réputées
écrites »142. Néanmoins, tout comme l’art II de la CNY, l’article 6 exige
l’échange d’écrits pour s’assurer de la volonté non équivoque de recourir à
l’arbitrage.
Ajoutons que l’art.6 du CAT semble reprendre les mêmes

recommandations de l’article 7 al. 2 de la loi type CNUDCI de 1985 sur
l’arbitrage commercial international d’avant 2006. Il s’agit de la même
démarche suivie par d’autres plusieurs législations qui ont adoptés leurs
législations d’arbitrage afin d’admettre des moyens autres que l’écrit
traditionnel. Tel est le cas du droit jordanien143, égyptien144, palestinien145 et
algérien146.
Le droit anglais, se distingue de ces législations, car il a tenu compte

des critiques adressées à la loi type CNUDCI d’avant 2006 s’agissant de
l’exigence de la signature sur le document. En effet, la section 5 of the UK
142
N.GARRA, « la preuve de la convention d’arbitrage » in l’arbitrage international dans le nouveau
code tunisien », actes de colloque organisé à Tunis les 25-27 novembre 1993, publiés par le centre
d’études juridiques et judiciaires, 1995, p.33.
143
L’art. 10 (a) de la loi jordanienne n° 31/2000 du 1er juin 2000 sur l’arbitrage dispose que « A peine
de nullité, la convention d’arbitrage doit être écrite. Elle sera réputée telle si elle est incluse dans
un écrit signé de deux parties ou dans des lettres, télégrammes, télécopies, télex ou de tout autre
moyen écrit de communication censé transcrire un accord »
144
L’art.12 de la loi égyptienne relative à l’arbitrage en matière civile et commerciale n°27 du 21 avril
1994 dispose que « A peine de nullité, la convention d’arbitrage doit être écrite. Elle est réputée
telle si elle est incluse dans un écrit signé des deux parties, ou dans des lettres, télégrammes ou tous
autres moyens écrits de communication échangés entre elles ».
145
L’art.5 de la loi palestinienne sur l’arbitrage de 2000
146
L’art. 1040 du code de procédure civile et administrative algérien de 2008 qui dispose que « […]
quant à la forme, la convention d’arbitrage doit à peine de nullité, être passée par écrit, ou par tout
autre moyen de communication qui permet la preuve par écrit de son existence... »
29
Arbitration Act de 1996 147 , opte pour une définition, plus large de la
convention d’arbitrage.
En revanche, d’autres législations n’ont pas adapté leurs droits

d’arbitrage aux nouvelles technologies. La forme électronique de la
convention d’arbitrage peut être déduite à travers d’autres lois permettant
l’utilisation des moyens de communication ; tel est le cas du droit belge. En
effet si l’article 1701 § 4 du code belge exige que la convention d’arbitrage
soit écrite, la loi belge du 20 octobre 2000 introduisant l’utilisation de
moyens de télécommunications dans la procédure judiciaire et
148
extrajudiciaire et reconnaissant l’écrit électronique, peut servir de
fondement pour admettre la forme électronique de la convention
d’arbitrage.
L’admission de la forme électronique de la convention d’arbitrage est

déduite dans d’autres législations à travers le consensualisme qui marque
leurs droits sur l’arbitrage, tel est le cas des droits français et libanais.
L’article 1507 du CPC français, dispose après la réforme du 13 janvier
2011149 que « la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition
de forme ». Cet article s’inscrit dans le sens de la deuxième option de
l’article 7 (2) révisée de la loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial
147
Section 5 of the of the UK Arbitration Act de 1996: «1-the provisions of this party only where the
arbitration agreement is in writing and any of the agreement between the parties as any matter is
effective for the purposes of this part only if in writing. The expressions «agreement», «agree» and
«agreed» shall be construed accordingly.2-there is an agreement in writing (a) if the agreement is
made in writing (whether or not it is signed by the parties, (b) if the agreement is made by exchange
of communication in writing, or (c) if the agreement is evidenced in writing.3-where the parties
agree of the wise than in writing by reference to terms which are in writing, the make an agreement
in writing.4-An agreement is evidenced in writing if an agreement made otherwise than writing is
recorded by one of the parties, or by a third party, with the authority of the parties to the
agreement.5-An exchange of written submissions in arbitral or legal proceedings in which the
existence of an agreement other than in writing is alleged by one party against the other party and
not denied by the other party in his response constitutes as between those parties an agreement in
writing to the effect alleged.6-Reference in this part to anything being written or in writing includes
its being recorded by any means».
148
Voir dans ce sens, L.GUINOTTE et D.MOUGENOT, « La loi du 20 octobre 2000 introduisant
l’utilisation des moyens de télécommunications la procédure judiciaire et extrajudiciaire », p.9,
disponible en ligne sur : http://www.droit-technologie.org.
149
C.ASFAR CAZENAVE, « Le nouveau droit de l’arbitrage français, (à propos du décret n°2011-48
du 13 janvier 2011) », RDAI, n°5, 2011, pp.577-595
30
international. C’est le cas aussi du droit de l’arbitrage international libanais

qui ne requiert aucune exigence quant à la forme de la convention
d’arbitrage150.
Quelle que soit la position adoptée par le droit, le juge joue un rôle
très important dans l’interprétation des textes juridiques. Même si l’écrit est
exigé, le juge peut opter pour une interprétation souple et extensive du texte
151
juridique pour inclure l’écrit électronique . Allons plus loin, si
l’admission légale nette et expresse des clauses de juridiction sous forme
électronique manifeste une prise en considération de l’évolution
technologique, elle encombre cependant le fardeau du juge, saisi en vertu
de telles clauses. Afin d’admettre la clause de juridiction électronique
comme fondement de sa compétence, le juge est ainsi tenu d’en vérifier la
réalité du consentement des parties aux dites clauses.
Section deuxième : Le consentement électronique à une clause de

juridiction
Il est admis dans toutes les législations modernes que la conclusion

d'un contrat valide exige, l'existence de quatre conditions: le consentement
de la partie qui s'oblige, sa capacité, objet certain et cause licite152. La plus
importante de ces conditions qui intéresse nos propos est bien la première
et ce, au regard de la délicatesse de sa protection en matière de contrat
conclu par Internet153. L’enjeu est de taille puisque le consentement à une
150
M.SEFEIR-SLIM, « Le nouveau droit libanais de l’arbitrage a dix ans », Rev. Arb, 1993, n°4,
pp.543-597, p.582
151
D’ailleurs c’est la solution suivie par le juge de District qui a considéré une clause d’arbitrage
insérée dans un contrat de licence communiqué par électronique comme un accord écrit au sens de
l’article II du Federal Arbitration Act : United States District Court of Northern District of Illinois,
Eastern Division, 11 mai 2000, Lieschke, Jackson & Simon C/ Real networks Inc. Pour un
commentaire de la décision, voir : O. CACHARD, « La validité des conventions électroniques
d’arbitrage en droit des Etats Unies. United States District Court of Northern District of Illinois,
Eastern Division, 11 mai 2000, Lieschke, Jackson & Simon C/ Real networks Inc», Rev.Arb. 2002,
n°1, pp.193-2000.
152
Voir à titre d’exemples, l’art. 2 du COC, l’art.1108 du C.C.F et l’art.1385 du C.C.Q.
153
C.CHARBONNEAU et F-J. PANSIER, « Le droit de la preuve est un totem moderne (le commerce
électronique) : premier commentaire de la loi du 13 mars 2000), Gaz. Pal., 2000, pp.593-595
31
clause de juridiction marque l’engagement de la partie à des obligations

sérieuses 154 . Or sous la notion large de consentement, il est possible
d’analyser un certain nombre de problématiques nouvelles posées par la
réalité des communications électroniques155 . Parvenir à un consentement
libre et éclairé manifesté électroniquement demeure la problématique la
plus importante (paragraphe premier). Cette exigence se perçoit plus
accentuée lorsque l’accord sur la compétence juridictionnelle, objet du
consentement, découle d’une stipulation par référence (paragraphe
deuxième).
Paragraphe premier : Manifestations pratiques du consentement

libre et éclairé sur Internet
Dans le cadre de ce paragraphe, on voudrait savoir dans quelle

mesure le nouvel espace dans lequel se noue le lien contractuel entacherait
la plénitude des consentements y échangés, en l’occurrence en ce qui
concerne la clause de juridiction. On verra alors les spécificités quant à
l’expression et la forme de la manifestation de volonté dans un contrat
électronique. Les quels propos, se poseraient bien évidemment à l’occasion
de la saisine du juge sur la base d’une clause électronique de juridiction. Ce
dernier, tenu de mesurer la réalité du consentement des parties à ladite
clause, devrait prendre en considération les problèmes inhérents au monde
virtuel et qui sont de nature à menacer la réalité du consentement (A), ainsi
que les solutions préconisées en la matière tant par la doctrine que par la
jurisprudence (B).
154
Il s’agit selon le cas soit d’une soustraction du litige d’un ordre étatique au profit d’un autre, soit
plus gravement d’une renonciation définitive de se présenter devant la juridiction étatique au profit
d’un juge privé.
155
Certes, comme dans tout contrat à distance, le consentement électronique pose deux principaux
problèmes : le consentement échangé avec un incapable et l'erreur sur l'identité du contractant.
Néanmoins, les parties pourront remédier à ces deux problèmes en ayant recours aux méthodes
d'identification par signature électronique et certification. Sur cette question voir notamment :
P.TRUDEL, G.LEFEBVRE et S.PARISIEN, La preuve et la signature dans les échanges de
documents informatisés au Québec, Québec, Publications du Québec, 1993.
32
A- Problèmes liés au cadre électronique du consentement :
Si en dehors des contrats solennels, le consentement suffit à lui seul

pour que le contrat soit formé, encore faut-il qu’il se manifeste de façon
suffisante, de manière non équivoque 156 et exempt de vices. Le vice de
consentement le plus fréquemment rencontré dans les transactions passées
par Internet est bien l'erreur.
Certaines législations internes fondées sur la Loi type sur le commerce

électronique, comme la Loi Uniforme sur le commerce électronique 157 ,
contiennent des dispositions détaillées sur l'expression du consentement
dans un environnement électronique. Le paragraphe I-b) de l'article 20 de
ladite loi mentionne expressément le fait de « toucher ou cliquer sur l'icône
ou l'endroit approprié sur un écran d'ordinateur » parmi les moyens
d'exprimer le consentement. Peut-on alors considérer que ce geste est une
manifestation expresse d'acceptation?
Pour le professeur Vincent GAUTRAIS, « […], l'acceptation d'un

"clic" et encore plus, le simple lien qui se trouve généralement en bas d'un
site Internet, ne répondent pas forcément aux critères requis pour emporter
la qualification d'une manifestation de volonté ... »158. Ceci tient d’une part,
aux lacunes que comporte la lisibilité du support électronique par rapport
au support papier159. Ces lacunes sont liées à la longueur des contrats sur
156
V.GAUTRAIS, «La couleur du consentement électronique», (2003) 16-1 Cahier de la propriété
intellectuelle, pp. 68-69 ; G.REMILLARD, Commentaires du ministre de justice, t.1, (Québec,
Bibliothèque nationale du Québec, 1993), p.7
157
Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada, Loi uniforme sur le commerce électronique.
1999, en ligne: http://www.ulcc.ca/fr/uslindex.cfm?sec=l&sub=Iul.
158
V.GAUTRAIS, «La couleur du consentement électronique», article précité, n.169, p.78.
159
Dans une étude réalisée par Monsieur Jakob NIELSEN, l'auteur confirme ces défaillances dans les
actes électroniques : « Writing for the Web is very different from writing for print: 79% of users scan
the page instead of reading word-for-word [;] Reading from computer screens is 25% slower than
from paper [;] Web content should have 50% of the word count of its paper equivalent »:
J.NIELSEN, Writing for the Web, http://www.sun.com/980713/webwriting. Voir également:
V.GAUTRAIS et É.MACKAAY, «Les contrats informatiques», dans Denys-Claude
LAMONTAGNE, Contrats spéciaux, Cowansville, éd. Yvon Blais, 2001, pp. 279-296.
33
l'écran qui a un impact direct sur sa compréhension par l'internaute 160 .

D’autre part, selon un schéma classique, l'accord des volontés se réalise de
la manière suivante : l'une des parties fait une offre à l'autre qui scellera
l'accord par son acceptation161. Certes, les réseaux électroniques semblent
bien avoir été conçus pour cela. Néanmoins, par les phénomènes de
" dématérialisation des supports" et de " l'internationalisation inhérente ",
les acteurs seront non seulement invisibles les uns pour les autres, mais
l’existence de leur consentement pourrait elle-même être mise en cause.162
On assiste dans le cadre du commerce électronique à une accélération du
temps transactionnel. Il est de la nature même d’Internet d’aller vite et de
brûler les étapes 163 . Ainsi, la facilité avec laquelle le consommateur
effectue ses achats sur l'Internet peut parfois dénaturer son consentement
ou même, le transformer en simple réflexe, provoqué par la simple attirance
du produit164. En effet, le clic, apparait clairement que le cliqueur appuie
sur une icône ou un bandeau sans toujours avoir à l’esprit que son acte est
susceptible de conséquences juridiques.
Certains auteurs avancent l’idée selon laquelle dans le cadre de

l’arbitrage virtuel, il n’y a plus de clause compromissoire ou de compromis
au vrai sens du terme, mais seulement un échange virtuel d’offre
d’arbitrage qui se trouve généralement dans un contrat d’adhésion virtuel et
d’une acceptation de la personne du « surfeur» qui se contente dans ce
cadre de cliquer sur une icône virtuelle pour se trouver astreint à
abandonner le recours aux juridictions de son Etat165.
160
R-A.HILLMAN et J-J.RACHKLINSKI, « Standards-Form Contracting in the Electronic Age »,
(2002) 77 New York University Law Review 429, p 451-452.
161
J-L.BAUDOUIN, Les obligations, Yvon Blais, Cowansville, 1989, p. 97.
162
L.THOUMYRE, « L'échange des consentements dans le commerce électronique », en ligne :
http://www.juriscom.net/uni/doc/19990515.htm.
163
T.SCHULTZ, thèse précitée, p. 57.
164
C.CHASSIGNEUX, Vie privée et commerce électronique, Montréal, Thémis, 2004, pp. 175 et s.
165
F.HORCHENI et R.BEN KHALIFA, article précité, p. 432.
34
En dépit de ces réticences avouées par la doctrine, l’activation du

bouton « I agree » ou le fait de taper les notes« I agree » ou « I consent »
comme manifestation d’un consentement ait la faveur de la jurisprudence.
Citons par exemple l’avis du juge Winkler dans l’affaire « Rudder. V.
Microsoft corporation » 166 qui, en rejetant les arguments avancés par les
demandeurs167, a estimé que l’activation du bouton « I agree » équivaut à
une expression valide du consentement et il acceptait de ce fait la validité
d’une clause juridictionnelle stipulée dans un contrat en ligne. La raison
était que ce genre de consentement demande un comportement actif car la
personne qui consent a cliqué sur le bouton et cela est suffisant pour
pouvoir considérer qu’elle a consenti aux termes du contrat. Cette tendance
est suivie dans la plupart des jugements américains ayant traité de la
validité d’une clause désignant une juridiction compétente ou d’une clause
compromissoire d’arbitrage dans les contrats en ligne168.
Cependant, il ne faut pas perdre de vue le danger de telle position.

Encore faut-il prendre plus de soin à cette délicate question afin d’atteindre
l’exigence d’un consentement libre et éclairé mais manifesté
électroniquement 169 . Ce qui commande la prise des solutions efficaces
aptes à concrétiser un consentement libre et éclairé manifesté
166
Rudder c. Microsoft Corporation (1999), 2 C.P.R. (4th) 474 (C.S.J. Ont).
167
Les demandeurs (des étudiants en droit : Michael Rudder et Mark La Rochelle) contestaient la
validité de la clause attributive de juridiction sous prétexte qu’elle n’avait pas été portée
spécifiquement à leur attention : « the representative plaintiffs read only portions of the membre
agreement and this had no notice of the forum selection clause ».
168
Citons par exemple une décision d'un tribunal américain dans l'affaire Kilgallen c. Network
Solutions, Inc , 99 F. Sup. 2d 125 (D. Mass. 2000). Ajoutons l’affaire Kanitz c. Rogers Cable (2002)
58 O. R. 3rd 299, disponible au http://www.dww.com/decisions!kanitz_v_rogers_cable_inc.pdf). En
effet dans cette affaire, la Cour supérieure d'Ontario a validé une clause compromissoire
unilatéralement amendée par Rogers Cable et renvoyé les parties à l'arbitrage sur le fondement de la
clause contenu dans le contrat standard.
169
Pour reprendre les termes de Vincent GAUTRAIS, « il est difficile de considérer que ces décisions
« phares » puissent à elles seules dégager des principes de bases eu égard à l’importance de la
situation qui les caractérise » : V.GAUTRAIS, « la couleur du consentement électronique », article
précité, p. 87.
35
électroniquement sans pour autant admettre un formalisme trop

important170
B- Les solutions proposées pour un consentement réel et éclairé
Malgré l’effervescence législative en commerce électronique, les lois

furent quasiment muettes sur les spécificités du consentement
électronique171. La contribution du juge quant à l’appréciation de la réalité
du consentement électronique serait alors plus active. Il opte pour ce fait, et
en déficience d’apport législatif, pour la recherche de moyens alternatifs,
d’une vision d’autorégulation c'est à dire des moyens extra-légaux, afin de
résoudre les problèmes identifiés ci-dessus 172 . D’où le recours aux
pratiques, codes de conduite, principes et autres normes informelles
provenant des communautés concernées. La référence tant à la
jurisprudence qu’à la doctrine, aux quelles peut également recourir le juge,
enseigne qu’elles apportent en matière de consentement électronique un lot
fort fourni d’exemples, de solutions aussi.
Pour certains auteurs, si une simple pression de la souris parait

insuffisante pour manifester un consentement éclairé, la technique du
« double click »173 pourrait en constituer un remède. En fait, il s’agit d’une
obligation systématique pour toute personne désireuse de s’engager
170
« tel qu'une confirmation par écrit papier de l'acceptation, [car ceci] revient à nier l'existence de ce
nouveau moyen de contracter que constitue la voie électronique » : K. MEHDAOUI, mémoire
précité, p. 21.
171
Relativement au consentement électronique, l’une des rares dispositions de nature législative que
l’on peut identifier est la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dont l’art. 10 s’intitulant
« informations à fournir » évoque certaines mentions qui sont de nature à éclairer le consentement
du consommateur. Antérieurement, la directive européenne du 20 mai 1997 visant à instaurer une
meilleure protection des consommateurs au niveau de l'Union Européenne, peut également être
citée.
172
L.THOUMYRE, « L'échange des consentements dans le commerce électronique », article précité.
173
La LCEN consacre le principe du « double-clic » en exigeant, « pour que le contrat soit valablement
conclu », que le destinataire de l’offre ait eu « la possibilité de vérifier le détail de sa commande et
son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son
acceptation » (par création, art. 1369-2 du C.C.F). Pour plus de détails, voir C. ROJINSKY1 et
G.TEISSONNIERE, « L’encadrement du commerce électronique par la loi française du 21 juin
2004 « pour la confiance dans l’économie numérique » » Lex Electronica, vol. 10, n°1, Hiver 2005
http://www.lex-electronica.org/articles/v10-1/rojinsky_teissonniere.htm.
36
contractuellement sur l’internet de donner son accord une première fois à la

proposition qui lui est faite puis de le valider une deuxième fois174. « Le
système du double clic ou clic deal permet de réduire fortement les risques
d’acceptation donnée par erreur de manipulation de l’ordinateur ou par
inadvertance »175.Dès lors, « Freiner la rapidité des transactions [est une]
nécessité pour assurer la protection des consommateurs »176.
Pourtant, dans certains cas et sous réserve de certaines précautions, un

simple clic pourrait valoir une acceptation. Tel est le cas par exemple d’un
clic consolidé par une signature électronique. A juste titre, et dans un sens
de plus de sécurisation de la manifestation de consentement, Théo Hassler
propose que «si la signature vient conforter le clic, on peut présumer que
l'auteur de la signature est bien celui qui a émis le clic. De plus, la
signature électronique revêt une supériorité par rapport à la signature
manuscrite: elle ne peut être imitée, ce qui supprime, parmi d'autres, un
risque possible de fraude»177.
Jérôme Huet propose qu'un usage s'établisse : « les principales

clauses contractuelles ayant trait à la juridiction compétente, à la loi
applicable, à l'existence d'un droit de rétractation, ainsi qu'aux conditions
de livraison et de garanties, devraient être présentées de manière visible
aux consommateurs »178. Cette proposition d'accorder une meilleure qualité
à la présentation sur écran, est également accueillie par Vincent
174
P-Y.GAUTIER et X. LINANT DE BELLEFONDS, « De l’écrit électronique et des signatures qui
s’y attachent », J.C.P.G., n°24, 14 juin 2000, p.1116.
175
Rapport L. Ruet, passim. P. Leclercq, comm.com.électr.,mai 2000, chronique n°9 cité par P-Y-
GAUTIER et X. LINANT DE BELLEFONDS, article précité, p.1117.
176
Th. BOURGOIGNIE, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, Bruxelles, Story-
scientia, 1988, p. 197, cité par F. OST, « Le commerce en ligne : courts-circuits et excès de vitesse »
in Le consentement électronique, s. dir. B. de Nayer et J. Laffineur, Louvain-la-Neuve, Centre de
droit de la consommation, 2000, p. 187 et s, spéc .p.198.
177
T. HASSLER, « Preuve de l'existence d'un contrat et Internet» (7 juillet 1999), p. 143, en ligne:
Juriscom.net : http://www.juriscom.net/pro/l/signI9990716.htm.
178
J.HUET, « L'échange de consentement dans le cyberespace », conférence à l'Université de Montréal,
octobre 1998, cité par L.THOUMYRE, « L'échange des consentements dans le commerce
électronique», article précité. A juste titre, elle ajoute que « cela ne coûterait pas très cher aux
professionnels qui amélioreraient du même coup leur image de marque ».
37
GAUTRAIS179. Ce dernier ajoute que cette recommandation se concrétise

en des comportements habituellement préconisés pour améliorer la mise à
la connaissance d’un contenu textuel, telle que l’absence d’un langage
juridique, une présentation calculée et agréable180 et notamment la mise en
exergue de certaines clauses importantes du contrat en l’occurrence celle
ayant trait à la juridiction compétente 181 . Vincent GAUTRAIS ajoute
encore que la couleur du consentement électronique devrait être
rouge « […] pour soulever l’attention qu’il est nécessaire de porter à un
domaine neuf et source d’innovation »182. Il a conclu à ce propos qu’un
simple clic ne vaut acceptation que s’il est encadré par une ébauche de
systématisation basée sur des critères objectifs et subjectifs183 permettant
d’établir un consentement « complet et éclairé »184.
En somme pour qu’on puisse passer d’un consentement reflexe à un

185
consentement réfléchi au quel appelle Lionel THOUMYRE , il est
indispensable de vérifier les quatre conditions prônées par le professeur
Vincent GAUTRAIS: un accès facile aux clauses avant la conclusion du
contrat, une bonne qualité de présentation des clauses (lisibilité), un
consentement explicite du cyberconsommateur (la disposition du bouton «
J'accepte» à côté de celui « Je refuse ») et une possibilité pour celui-ci de
179
V.GAUTRAIS, « La couleur du consentement électronique », article précité, p. 75.
180
Ibid., loc.cit.
181
J.HUET, « L'échange de consentement dans le cyberespace », article précité.
182
V.GAUTRAIS, « La couleur du consentement électronique », article précité, p. 128.
183
Parmi les critères subjectifs, on en peut identifier l’évaluation de l’effort déployé par le rédacteur
pour faire connaître les clauses contractuelles à celui qui souscrit. Un autre critère subjectif tient à
l’attitude opportuniste de certains profiteurs, c’était le critère retenu dans l’affaire ProCD ((1996) 86
F.3d1447 (7 th Cir.1996), disponible en ligne également sur http://www.com-
plaw.com/lawlibrary/procd.html. La mise en œuvre de tels critères commande selon V.GAUTRAIS
un « test de proportionnalité », un équilibre établi entre la diligence employée par le commerçant
pour faire connaitre les clauses contractuelles et un mode de formation des contrats électroniques qui
soit rapide et efficace. V.GAUTRAIS, « La couleur du consentement électronique », article précité,
p. 88.
184
Ibid., loc.cit
185
38
corriger les erreurs186. Une fois c’est le cas, peut-on affirmer également à
l’instar de Renaud DE BOTTINI187 que lorsque la clause figurant dans le
corps du contrat lui-même et apparait clairement à l’écran, que le cliquage
effectué pour passer le contrat vaut acceptation et signature de la clause car
le cliqueur est censé avoir lu tout le texte du contrat. Dans cette même
vision d’autorégulation, Vincent GAUTRAIS avance également l’idée
selon laquelle les institutions de regroupement de commerçants pourraient
établir des normes informelles qui auraient 188 « un rôle contraignant sur
l’ensemble de la communauté »189. En écho de cette proposition, certains
organismes de professionnels ont déjà lancé le mouvement se traduisant en
l’élaboration de contrats types190.
Subissant l’influence de la doctrine critiquant la tolérance des

décisions antérieures quant à l’acceptation du consentement exprimé par
simple click, un revirement jurisprudentiel s’est heureusement ressenti avec
l’affaire Aspender 1.com Inc. c. Paysystems Corp191. Dans cette affaire, un
juge québécois a pour la première fois jugé qu'un simple clic de souris, qui
ne permet pas de vérifier la manifestation de volonté de son auteur, ne
saurait constituer une acceptation valable pouvant donner naissance à un
contrat. Il en résulte qu’il revient au juge, constatant l’insuffisance du clic à
manifester la volonté de la partie à l’égard d’une clause de juridiction sur
186
La possibilité pour le cyberconsommateur de corriger les erreurs est d’ailleurs prévue par l’art. 10 de
la directive CE/ 2000 sur le commerce électronique, par le nouvel art. 1369-1 al. 2 du CPC français.
De même, elle est reprise par la modification de la loi québécoise sur la protection du consommateur
de 2006 (l'art. 54.4 L.p.c., l'art. 54.5 L.p.c).
187
R. De BOTTINI, « Détermination de la juridiction compétente et commerce international entre
professionnel », article précité, p. 62
188
189
Ibid., loc.cit.
190
Tel est- l'exemple du contrat type proposé par la Chambre de commerce et d’industrie de Paris et
l’association française du commerce et des échanges électroniques dont l’objectif est de régir les
relations qui prennent place dans le " Cyberespace ". Voir M.VIVANT, « Commerce électronique :
un premier contrat type », Cahier Lamy Droit de l'informatique, août-septembre 1998, cité par
L.THOUMYRE, article précité, et sur la notion de contrat type voir J. CARBONNIER, Droit civil -
t. 4: Les obligations, Paris, Thémis, PUF, 1992 ; p. 8.
191
Aspenderl.com c. Paysystems Corp., 2005 IIJCan 6494 (Qc. C.Q.), affaire citée par M-A KONÉ,
mémoire précité, p. 55 et s.
39
internet, d’examiner d'autres circonstances pouvant laisser savoir que

l'internaute a effectivement exprimé son consentement.
Le juge doit se monter plus ’’prudent’’ dans l’appréciation du

consentement électronique des parties lorsque la clause de juridiction, fasse
partie des « conditions générales » c'est-à-dire qu’elle est stipulée par
référence.
Paragraphe deuxième : Le consentement éclairé et la clause par

référence
La clause par référence est une disposition particulière d’un contrat192

(ou insérée dans le corps du contrat) par laquelle les parties contractantes se
réfèrent (renvoient) à un document extérieur (à consulter) et entendent
confier à ce dernier des effets juridiques identiques à ceux du contrat
signé 193 . Déjà rencontrée dans les contrats traditionnels, la clause par
référence connait une application abondante dans les contrats électroniques.
Il s’agit d’un mécanisme tellement imposé par la nature électronique du
contrat (A), qu’il soit nécessairement entouré de certaines précautions (B).
A- La clause par référence : un mécanisme imposé par la nature

électronique du contrat
Les contrats électroniques connaissent dans leur présentation une

arborescence et une complexité dues aux nombreux renvois et liens
hypertextes qu’ils renferment et qui peuvent faire des renvois à d’autres
contrats. En particulier, les clauses de juridiction font habituellement partie
des conditions générales accessibles par un lien hypertexte, celles-ci
192
S’il s’avérera à travers ce paragraphe qu’on s’est limité au traitement des seules clauses d’arbitrage
par référence, cela ne veut pas dire que les clauses attributives de juridiction ne se verraient pas
stipulées dans les conditions générales, seulement la clause d’arbitrage par référence étant la plus
fréquente. Un tel régime qui sera applicable à cette clause vaudrait également pour les clauses
attributives de juridictions figurant dans les conditions générales.
193
40
constituent en quelque sorte un annexe au contrat principal194. Dès lors, il

est admis qu’en matière de commerce électronique et dans un souci de
standardisation et de rapidité dans le domaine contractuel, les clauses de
rattachement figurent en principe parmi les conditions générales. Dans le
cyberespace, le procédé d’incorporation par référence est alors presque
obligatoire en raison de la technique195. Les conditions générales, en raison
de quelques particularités techniques liées à la nature du réseau, se trouvent
à quelques clics de distance du contrat principal et leur accès est totalement
laissé à l’initiative du cocontractant196. C’est ainsi qu’en raison de la taille
de l’écran, ces clauses peuvent ne pas être instantanément visibles et seule
une partie du document est visualisée, les autres seraient dissimulées sous
une épaisse couche de liens hypertextes ou tout simplement inexistantes.
Ceci peut être dû également à ce que les clauses sont contenues dans un
autre document informatisé 197 , dans une page web distincte de celle
affichée lors de la commande en ligne.
Certes, ce mécanisme offre certains intérêts : éviter la surcharge et

l’allongement des documents contractuels, répondre aux exigences de
brièveté des messages de données dans le marché électronique 198 .
Cependant, il invoque le problème de l’accès aux différentes clauses
contractuelles qui permet à l’internaute d’en assurer la connaissance afin
d’y adhérer. La question qui se pose est de savoir si le fait de cliquer sur
une icône « accepter » manifeste-t-il effectivement dans ces cas la volonté
réelle du cocontractant ? Laquelle question ne manque pas d’importance
surtout que de telle technique permet aux professionnels de rendre
opposables à leur clients leurs conditions générales de vente en invoquant
194
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 373
195
Ibid., p. 378
196
M.GEIST, « Y a-t-il un "là" là? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la compétence
judiciaire à l'égard d'internet », article précité, p.50.
197
198
O. CACHARD, op.cit. p. 348.
41
leur incorporation par référence. Et est ce que cette référence peut faire de
la clause compromissoire électronique, selon l’expression d’Eseinman, une
stipulation pathologique199 ?
B - La clause par référence : une technique entourée de certaines

défiances
En dépit de son admission dans l’univers papier, la question de la

validité de la clause par référence dans un environnement électronique reste
en suspend 200 . Cette méfiance eu égard les clauses électroniques par
référence tient essentiellement à leur admission légale vague (1). Ce qui
nécessité qu’on les contemple avec certaines précautions (2).
1- Une admission légale flexible
Aujourd’hui, la référence à une convention d’arbitrage prévue dans

des conditions générales, accessible par le biais d’un lien hypertexte est
licite en matière de contrats internationaux. Le principe de l’incorporation
par référence est admis sans pour autant ne prendre aucune précaution.
Sur la scène internationale, la loi type CNUDCI sur le commerce

électronique, modifiée en 1998 précisément pour ajouter l’article 5 bis sur
l’incorporation par référence, dispose en ce sens qu’une clause « n’est pas
privée de ses effets juridiques, de sa validité ou de sa force exécutoire au
seul motif qu’elle est incorporée dans le message de données supposé
produire ses effets juridiques mais qu’il y est uniquement fait référence».
De telle disposition peut servir d’argument pour conforter l’idée que le
renvoi à une clause compromissoire incluse dans les conditions générales
199
M. EISEMANN, La clause d’arbitrage pathologique, Etudes MINOLI, p. 129, cité par O.
CACHARD, op.cit. p. 399.
200
42
auxquelles il est simplement fait référence à l’occasion d’un contrat passé

électroniquement est juridiquement efficace201.
En Europe, la directive sur le commerce électronique est assez vague.

Son article 10 § 3 prévoit simplement que « les clauses contractuelles et les
conditions générales fournies au destinataire doivent l’être d’une manière
qui lui permette de les conserver et les reproduire ».
L’article 1369-1 du C.C.Q. fournit plus de détails et répond avec plus

de précision à la question202 en stipulant qu’« un document technologique
dont l’information est fragmentée et répartie sur un ou plusieurs supports
situés en un ou plusieurs emplacements, doit être considéré comme formant
un tout, lorsque des éléments logiques structurants permettant d’en relier
les fragments, directement ou par référence et que ces éléments assurent à
la fois l’intégrité de chacun des fragments d’information et l’intégrité de la
reconstitution du document antérieur à la fragmentation et la répartition ».
Laquelle disposition a été également jugée par Sylvette GUILLEMARD
plus instructive par comparaison à l’article 1369-4 nouveau du C.P.C
français tel que ajouté par la LCEN203.
Si on peut penser que la signature d’une convention sur papier

implique que le signataire a effectivement lu toutes les clauses avant d’y
apposer sa greffe, il n’en va pas de même pour celui qui accepte une
convention présentée sous une forme électronique dont le détail de clauses
est souvent noyé dans l’arborescence d’un processus de commandes204. Il
serait alors nécessaire, et face à une admission légale assez vague des
201
J.HUET et S.VALMACHINO, article précité, p. 107.
202
203
L’art.1369-4 nouveau du C.C.F. dispose que : « quiconque propose à titre professionnel, par voie
électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à la disposition les conditions
contractuelles applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur et leur
production ».
204
J.HUET et S.VALMACHINO, article précité, p.107.
43
clauses électroniques par référence, que lesdites clauses soient entourées de

certaines précautions.
2- Une nécessaire prise de précautions
Généralement, pour que la clause d’arbitrage par référence puisse

offrir quelque efficacité, « celui qui se prévaut de la clause doit apporter la
preuve de la volonté concordante des parties de se souscrire à une telle
clause » 205 afin de s’assurer que celui-ci à qui on cherche à apposer la
clause d’arbitrage en a connu ou a pu en connaitre l’existence. On est alors
autorisé à penser que la manœuvre obligeant le partenaire à cliquer sur
l’icône attirant son attention sur les conditions générales du contrat
proposées affichées sur l’écran et pouvant être imprimées vaut acceptation
de la clause206. Néanmoins, il faut prendre en considération que la condition
d’accessibilité, étant cruciale dans l’environnement électronique, elle
devrait être approfondie 207 . Peut-on à cet égard estimer à l’instar de
M.CACHARD qu’il est techniquement possible de subordonner la
conclusion du contrat à l’affichage d’écrans successifs. Cela permettrait de
s’assurer de la consultation effective des stipulations contractuelles par
l’internaute, en particulier par le consommateur 208 . De même, dans une
prise en conscience de l’attitude du cybernaute moyen209, les concepteurs
de sites web doivent encourager certaines pratiques telles que la réduction
du texte du contrat, la limitation de nombres d’hyperliens, la mise en valeur
des points importants etc., afin de s’assurer de l’accessibilité au texte
205
Arrêt de la Cour de cassation française : Cass. civ. 1re, 11 octobre 1989, Bomar Oil, (1990) 1 Rev.
arb. 134, (note C. KESSEDJIAN).
206
E-A.CAPRIOLI, op.cit., p.120.
207
O. CACHARD, op.cit., p. 349.
208
Ibid., loc.cit.
209
C’est « celui qui descend systématiquement la barre de défilement, ne considère aucunement les
liens hypertextes insérés dans le texte et finit par accepter l’entente sans forcément savoir ce à quoi
il s’engage » : V.GAUTRAIS, « La formation des contrats en ligne » dans Eric LABBE et al. dir.,
Guide juridique du commerçant électronique, 2001 , disponible en ligne:
http://www.jurisint.org/pub/05/fr/guide chap4.pdf. Dans le même sens, voir: Zheng TANG,
«Exclusive choice of forums clauses in e-commerce», article précité, p. 248.
44
auquel il ait fait référence210. On peut également suggérer que les textes
reconnaissant la validité des clauses par référence en ajoutent quelques
exigences telles que celle requérant que le bouton ou le lien renvoyant aux
conditions générales soit particulièrement visible ou bien qu’il soit
disponible à un moment précis de l’édification de la relation
contractuelle 211 . De sa part, l’internaute ne serait pas mis en mesure de
conclure le contrat avant d’avoir visionné la page web contenant la clause
compromissoire. Il devrait également savoir l’archiver sous une forme
papier ou sous une forme électronique.
Le juge demeure le plus apte à vérifier la réalité du consentement de

l’internaute à telles clauses stipulées par référence. Il revient ainsi aux
tribunaux de vérifier in concreto au cas par cas si les conditions de validité
de la clause sont remplies. L’affaire Dell, jugée par les juges américains212,
peut servir d’exemple à ce propos. Il s’agit en fait d’un contrat de vente
d’ordinateurs proposé sur le site web du vendeur qui contient l’indication
suivante écrite en majuscule « PLEASE READ THIS DOCUMENT
CAREFULLY ! IT CONTAINS VERY IMPORTANT INFORMATION
ABOUT YOUR RIGHTS AND OBLIGATIONS AS WELL AS LIMITATION
DOCUMENT AND EXCLUSIONS THAT MAY APPLY TO YOU. THIS
DOCUMENT CONTAINS A DISPUTE RESOLUTION CLAUSE ». La cour
d’appel d’Illinois ( fight district ) a jugé dès lors qu’il est établi que le
contrat de vente d’ordinateurs mis en ligne sur le site web de la société Dell
contient l’indication suivante : « All sales are subject to Dell’s ternsend
condition of sale » et que ce contrat contient un lien hypertexte qui renvoie
210
« Pour déterminer l’accessibilité de ce texte, les facteurs à prendre en considération peuvent être
notamment les suivants : disponibilité (horaire de fonctionnement de registre et facilité d’accès);
coût de l’accès; intégrité (vérification du contenu, authentification de l’expéditeur et mécanisme de
correction des erreurs de communication); et possibilités de modification ultérieure de la condition
(avis de mises à jour; notification de la politique en matière de modification) » : Guide pour l’
incorporation de la loi type CNUDCI de 1996 ; précité, p.35.
211
S.GUILLEMARD, thèse précité, p.379.
212
Hubert and others VS/ DELL Corp.Appelate Court of Illinois, 5th District, n°5-03-0634,12 août
2005, www.state,il us/court/opinions/ appelate court/2005/5th district/august/html
45
au document contenant les clauses contractuelles doctrinalement qualifiées

de sensibles, soit celle de limitation et d’exclusion de responsabilité ainsi
que la clause compromissoire, le consommateur est supposé avoir été
suffisamment informé sur ses droits et réputé avoir consenti à l’arbitrage en
vertu d’une clause compromissoire par référence. Toujours se référant à la
jurisprudence américaine, il a été jugé qu’une clause compromissoire
électronique par référence pourrait être imposée à un consommateur de
licence d’un logiciel téléchargé sur internet. En l’espèce, le consommateur
pouvait imprimer les conditions générales qui étaient de surcroit
enregistrées sur le disque dur du client213.
De même, la Cour d’appel du Québec a fournis des observations

intéressantes quant à l’acceptation de la clause compromissoire stipulée par
référence. En effet, dans l’affaire Dell / Union des consommateurs214, la
Cour a considéré la clause compromissoire insérée dans les conditions
générales accessibles par un lien hypertexte comme une clause externe au
sens de l’article 1435 du C.C.Q215. Les raisons ont été qu’en examinant la
structure du site de l’appelante Dell, il a été observé que la clause
compromissoire est « rédigée en plus petits caractères et elle se trouve au
bas de la page » et que « la consultation des conditions de vente de
l’appelante n’est pas une étape impérative que doit franchir le
consommateur avant d’acheter en ligne le produit annoncé ». Il s’en suit
que la Cour d’appel a conclu à l’inopposabilité desdites clauses faute de
preuve qu’il a eu connaissance effective de son existence et de son contenu
conformément à l’article 1435 du C.C.Q.216
213
United States District Court of Northern District of Illinois, Eastern Division, 11 mai 2000,
Lieschke, Jackson & Simon C/ Real networks Inc, précité.
214
Dell computer corporation / Union des consommateurs, 2005, QCCA 570
215
L’al.2 de l’art. 1435 impose, comme condition de validité de telle clause stipulée dans un contrat de
consommation ou d’adhésion, la connaissance du consommateur ou de l’adhérant de l’existence et
du contenu de la clause.
216
Raisonnant autrement, la cour suprême considère que la détermination du caractère externe des
clauses sur internet repose sur une règle implicite découlant de l’art. 1435 du C.C.Q fondée sur
46
De même, la cour d’appel de Pau, dans un arrêt très récent 217 , a

déclaré non écrite une clause attributive de juridiction contenue dans les
conditions générales d’utilisation du site internet Facebook. Elle observe
qu’étant donné que ladite clause est « en petits caractères et ne se
distinguant pas des autres stipulations »et que le consentement de
l’utilisateur puisse être requis par une simple et unique manipulation lors de
l’accès au site, il est difficile de présager que l’attention de l’utilisateur
« soit particulièrement attirée ».
D’une manière générale, il est indispensable que la validité du

consentement à une clause compromissoire par référence soit appréciée
plus sévèrement lorsque le signataire est un consommateur218.
Tout le développement mené sus dessus, encourt une situation

particulière, celle où les parties ont convenu contractuellement du juge
compétent pour connaître de leurs éventuels différends. Cependant, si ce
n’est pas le cas, c’est à dire que les parties omissent de prévoir de telles
clauses ou en cas de choix équivoque, il convient de revenir aux critères
objectifs ou subsidiaires de compétence. Ces derniers, prévus pour trancher
les conflits de juridictions à l’occasion d’un litige né dans le monde
analogue, devraient faire l’objet d’une adaptation lorsqu’ils sont interpelés
pour régir les litiges cybernétiques.
l’accessibilité de la clause. Elle observe que laquelle condition serait remplie si « l’accès à la clause
sur support électronique [n’est] pas plus difficile que l’accès à son équivalent sur support papier ».
Elle relève que « l’accès du consommateur à la clause d’arbitrage n’est pas entravé par la
configuration de cette clause dont il peut lire le texte en cliquant une seule fois sur l’hyperlien
menant aux conditions de vente ». Elle conclut par conséquent que la clause d’arbitrage ne constitue
pas une clause externe au sens du C.C.Q mais elle ressemble plutôt à un document papier où les
clauses générales figurent à l’endos de la première page du document : Dell computer corporation
C. / union des consommateurs et Olivier Dumoulin, 2007, 2RCS 801, disponible en ligne sur :
http://www.iijcan.org/fr/ca/csc/doc/2007/2007csc34/2007csc34.html. Sur cette affaire voir :
V.GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon l’affaire Dell Computer : dommage ! », (2007) vol
37 R.G.D., n° 2, 2007, disponible en ligne sur : www.hcch.net/upload/expl337f.pdf.
217
Cour d’appel de Pau, 1ère chambre, arrêt du 23 mars 2012, Sébastien R. / Facebook, disponible en
ligne sur : www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id-articles=3382
218
47
Chapitre deuxième :
La détermination objective du juge du contrat électronique
international
La détermination objective du tribunal compétent, qui s’oppose à la

désignation de la juridiction de façon subjective par l’accord des parties,
consiste généralement en l’application de règles utilisant des critères
facultatifs ou alternatifs. Etant en nombre limité, ces critères portent en
matière contractuelle sur la localisation du siège des parties litigantes ou du
siège d’exécution du contrat ou d’une obligation contractuelle. Ces critères
sont fondés sur des considérations de rattachement à un territoire. Leur
mise en œuvre à propos des litiges relatifs à un contrat électronique,
mettrait alors en cause leur valeur locatrice. Il s’agit en quelque sorte d’un
conflit entre la réalité et la virtualité, entre le rattachement à un territoire et
l’architecture immatérielle des réseaux219. N’est- il pas légitime d’éprouver
certaines hésitations quant à l’extension de tels critères au monde
électronique ?220 Incontestablement, ces critères attributifs de compétence
juridictionnelle, conçus pour régler des litiges traditionnels, une fois
transposés en monde électronique ne seraient pas de la même application,
si applicables en monde analogique. Cependant, on ne peut pas perdre de
vue que les critères rattachés aux personnes peuvent avoir la faveur, la
partie au litige en la personne d’internaute est avant tout un être terrestre
dont la localisation est faisable (section première). Il n’en est pas de même
219
R.DE BOTTINI, « Litiges entre professionnels dans le commerce électronique international »,
article précité, p. 3.
220
Ceci n’est pas anodin surtout que les textes relatifs au commerce électronique, qui tout en traitant
minutieusement des questions relatives à la formation du contrat électronique, au consentement
électronique, à la preuve, aux entraves juridiques, au développement du commerce électronique, ne
se sont pas préoccupés de la question relative à la compétence juridictionnelle en matière de
commerce électronique. A juste titre, Ali BENCHENEB a pu constater qu’on chercherait en vain
dans la réglementation internationale du commerce électronique des dispositions pertinentes en
matière de règlement des différends : A.BENCHENEB, article précité, p. 33.
48
en ce qui concerne le critère fondé sur l’opération contractuelle elle même,

la localisation d’un acte étant plus difficile (section deuxième).
Section première : La prédilection des critères de compétence liés aux

personnes
Le critère du for du défendeur (sequitor forum rei221), critère prévu

pour déterminer de façon générale le juge compétent pour trancher un
litige, peut servir également en matière contractuelle, en particulier en ce
qui concerne les litiges cybernétiques (paragraphe premier). Dans un
souci de protéger le consommateur et le cyberconsommateur tout
particulièrement, un autre for serait pris en considération dans la
détermination objective du juge compétent. C’est celui du domicile du
consommateur demandeur, le forum actoris (paragraphe deuxième).
Paragraphe I : Le sequitor forum rei : compétence classique en

adéquation avec les spécificités du monde électronique
Solution fondamentale, traditionnelle et naturelle en matière de

compétence juridictionnelle 222 , la compétence du for du défendeur se
trouve affichée dans tous les systèmes juridiques, la règle étant universelle.
S’il est difficile d’établir un tableau exhaustif de l’ensemble des
législations, on peut affirmer cependant que la tendance générale allant vers
l’admission de la compétence de principe du domicile du défendeur 223 .
Néanmoins, sa transposition pour régler cette fois-ci, la question de la
221
« Celui qui agit en justice suit le tribunal du défendeur » : A. MAYRAND, Dictionnaire de
maximes et locutions latines utilisées en droit, 3ème éd., Cowansville, Yvon Blais, 1994, p. 12.
222
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.150.
223
Voir à titre d’exemples : l’art. 3 du CDIP, les articles 42 et 43 du NCPC français, l’art. 2 de la
convention de Bruxelles et l’art. 2 du règlement Bruxelles I (l’art. 4 du règlement Bruxelles I bis),
l’art. 3 de l’avant projet de convention de La Haye sur la compétence et les jugements étrangers en
matière civile et commerciale (Projet de Convention de La Haye sur la compétence juridictionnelle
internationale et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale. Texte
provisoire préparé par le Bureau Permanent et les Rapporteurs, en ligne :
ftp://hcch.net/doc/jdgm2001draft_f.doc). Reste que ce dernier a préféré retenir le critère de résidence
habituelle. Mentionnons que la résidence, définie comme le lieu où séjourne habituellement une
personne, est un critère plus pragmatique que la notion de domicile. Ce dernier est en effet le siège
des intérêts juridiques de la personne qui ne coïncide pas forcément avec le lieu de son établissement
effectif.
49
compétence juridictionnelle à propos d’un litige généré à l’occasion de

l’exécution d’un contrat électronique n’est pas sans poser certaines
difficultés (A), qui paraissent surmontables eu égard l’abondance des
solutions envisageables (B).
A- Les difficultés
A priori, peut-on croire que l’application de ce critère universel ne

pose pas de problèmes spécifiques dans l’environnement dématérialisé du
commerce électronique. Néanmoins, une analyse plus poussée de la mise
en œuvre de cette règle fait apparaitre quelques hésitations. Une polémique
doctrinale en témoigne.
D’une part, certains auteurs ont constaté que le critère objectif de

rattachement fondé sur le domicile du défendeur ne pose pas de véritables
224
problèmes en le faisant transposition au monde des nouvelles
technologies. De l’autre part, d’aucuns pensent que le recours au domicile
matériel effectif d’une personne devrait être considéré comme inopérant
dans le monde des réseaux. A ce propos certaines objections (non
convaincantes) à la transposition de tel critère au monde électronique ont
été adressées225.
Suivons une position médium entre ces deux courants antagonistes,

peut-on estimer avec M.CACHARD que la transposition de tel critère est
possible sans pour autant cacher certaines difficultés surmontables. En
effet, bien qu’adapté aux contrats électroniques, ce facteur de rattachement
ne va pas sans poser, outre la difficulté de rapporter la preuve, des
difficultés d’identification et de localisation du défendeur auxquelles se
heurterait un demandeur. Renaud DE BOTTINI estime que la notion même
de personne donne lieu à la réflexion dans l’univers virtuel. Il s’est même
224
E-A.CAPRIOLI, Règlement des litiges international et droit applicable dans le commerce
225
A.BENCHENEB, article précité, p. 33.
50
demandé si peut-on faire des ordinateurs le substitut des utilisateurs, étant

donné que c’est avec ces machines que s’effectue le commerce
électronique 226 . La résolution de ces difficultés est d’une importance
capitale eu égard le développement du commerce électronique qui dépend
dans une large mesure des facteurs de confiance et de sécurité. En effet,
pour un internaute, connaître son « adversaire éventuel » de façon certaine,
contribue forcément à atteindre ces facteurs. Pour cette raison, il est
indispensable que le défendeur soit aisément identifiable car on conçoit mal
qu’une personne exerce le commerce à titre professionnel sans relever son
identité227. Les difficultés relatives à l’identification et à la localisation du
défendeur peuvent incontestablement être résolues, les solutions étant à ce
propos divergentes.
B- Les solutions envisageables :
Certains auteurs228 ont soutenu par fiction et pour sortir de l’impasse

la thèse du domicile virtuel. Ce dernier, qu’elle que soit la technique
utilisée pour la conclusion du contrat, correspond selon cette thèse au
centre des affaires sur un point des réseaux, serveur BAL, le seul apte à
prendre en compte la réalité de la dématérialisation 229 . Les réflexions
qu’appelle l’application de ladite thèse conduisent cependant à tirer quant à
son efficacité certaines limites pouvant être envisagées sous deux angles :
en termes d’opportunité et sous un angle plus juridique. En opportunité, on
se demande comment pour un plaidoyer identifier de façon rapide et sûre
son prétendu domicile virtuel ? En outre, par un choix judicieux de
l’implantation de son site et son hébergement chez un serveur y localisant
ainsi artificiellement un pseudo domicile, le futur défendeur serait à même
226
R.DE BOTTINI, « Détermination de la juridiction compétente et commerce électronique
international entres professionnels », article précité, p. 67.
227
Ibid., loc.cit.
228
229
Ibid., loc.cit
51
de mettre gravement dans l’embarras son client demandeur : l’ignorance du

pays d’implantation du site ou du serveur, surprise de devoir aller diligenter
dans un pays, dans une langue et selon des règles totalement inattendus,
avec le danger d’y avoir peut être appliquer une loi imprévue. A ces
généralités, s’ajoutent des considérations juridiques. En effet, un domicile
virtuel est loin de présenter la caractéristique essentielle normalement
reconnue à un domicile à savoir l’installation durable de la personne qui
implique nécessairement une attache physique avec un lien géographique.
Ajoutons que, la thèse du domicile virtuel serait plutôt focalisée sur les
modalités techniques de communication servant de supports aux activités
électroniques, sur les relais, simples outils par lesquels le défendeur
éventuel traite ses offres ou ses commandes ou ses prestations230. Lesquels
moyens ne constituent pas selon la directive du Parlement européen et du
conseil du 8 juin 2000 sur le commerce électronique « un établissement du
231
prestataire » . Cette thèse du domicile virtuel doit être alors
catégoriquement rejetée.
Plus logique et efficace mais encore critiquable en certaine mesure est

de se référer aux recommandations ou lignes directrices que pourraient
contenir certains textes relatifs au commerce électronique et qui sont de
nature à surmonter les difficultés susmentionnées, du moins les minimiser.
C’est ainsi que la Convention sur l'utilisation des communications
électroniques dans les contrats internationaux contient un ensemble de
règles traitant du lieu de situation des parties 232 . Elle n’impose pas aux
parties l’obligation d’indiquer où se trouve leur établissement mais établit
230
Ibid., loc.cit
231
19ème considérant et l’article 2.c de la directive. De même, les rédacteurs de la Convention sur
l'utilisation des communications électronique dans les contrats internationaux de 2005 se sont
montrés prudents en ce qui concerne les renseignements annexes associés aux messages
électroniques tels que les adresses et la Convention protocole Internet, les noms de domaine ou
l’implantation géographique de systèmes d’information qui, malgré leur apparente objectivité, ne
sont guère utiles voire pas du tout, pour déterminer le lieu de situation exact des parties (l’art.6-4).
232
Les articles 6 et 7 de la convention.
52
un certain nombre de présomptions et de règles supplétives destinées à

faciliter la détermination de leur lieu de situation. Elle attribue une
importance primordiale — mais non absolue — à l’indication fournie par
une partie quant à son établissement. L’obligation de divulguer l’adresse de
la résidence ou de l’établissement fait partie des lignes directrices de
l’OCDE233. De même, la directive de 8 juin 2000 CE234 a imposé aux Etats
de prévoir dans leurs législations que les services de la société de
l’information doivent rendre possible pour les destinataires et pour
l’autorité compétente un accès facile, direct et permanent à un certain
nombre d’informations dans le cadre des contrats conclus avec les
prestataires des services internet. Parmi ces informations figurent le nom du
prestataire et s’il est inscrit dans un registre de commerce le registre auprès
duquel il est inscrit et son numéro d’immatriculation. Les mêmes exigences
sont reprises par le projet de la loi française sur la société de
l’information 235 dont l’article 20 oblige tout professionnel à indiquer
l’adresse où il est établi. L’article 25 de la loi tunisienne du 9 août 2000
transcrit les mêmes exigences. Les recommandations canadiennes en la
matière sont au même effet 236 . La quelle solution s’inscrivant dans un
perspective de précaution et d’autorégulation, n’a pas échappé à toute
critique. On lui a opposée d’une part l’effet non contraignant de ces
recommandations. On lui a objectée d’autre part le fait qu’elle repose sur
un système fondé avant tout sur les déclarations des parties et par
conséquent les abus auxquels il peut donner lieu 237 . Nonobstant ces
critiques adressées à cette solution, on admet son efficacité quant à la
233
Lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce
électronique, Paris, OCDE, 2000, consultables sur le site de l’organisation : http://www.oced.org/
234
L’art. 6 de la directive.
235
Projet de loi sur la société de l’information (LSI), version du 14 juin 2001, en ligne :
http://www.assemblee-nationale.fr/11/projets/pl3143.asp.
236
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.475 ; Industrie Canada, « Principes régissant la protection des
consommateurs dans le commerce électronique. Le cadre canadien », en ligne :
http://strategis.ic.gc.ca/pics/caf/principesf.pdf
237
« La bonne foi de l’utilisateur est la seule garantie de la véracité de sa déclaration quant à son lieu
du domicile » : C.KESSEDJIAN, op.cit, p. 148.
53
résolution des difficultés relatives à l’identification et à la localisation du

défendeur. Un professionnel, soucieux de conserver sa clientèle, se tient
volontairement de la véracité de ses déclarations quant aux informations
nécessaires à révéler son identité ainsi que sa résidence238.
Si le for du défendeur est le principe en général, le for compétent peut

également être celui du demandeur, lorsque celui-ci est consommateur.
Paragraphe deuxième: Le forum actoris : un for protecteur du

cyberconsommateur
Afin de protéger le consommateur, partie faible au contrat contre le

jeu de la règle de compétence de principe aboutissant dans certain nombre
de cas à la désignation du juge de l’Etat dans lequel est établi le
professionnel avec lequel il a été contracté 239 , certaines législations
renferment des règles spécifiques protectrices du consommateur. En effet,
cette logique de protection du consommateur dans le contexte du
commerce électronique, affirmée tant à l’échelle communautaire qu’à
l’échelle mondiale prend plusieurs aspects240. Le volet de protection auquel
on s’intéressera consiste dans l’instauration d’un for particulier pour les
241
contrats électroniques de consommation : le forum actoris , une
compétence au profit du for du domicile du consommateur demandeur qui
témoigne d’une protection affichée (A) mais d’une portée limitée (B).
238
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 477
239
J.PASSA, « Le contrat électronique international : conflits de loi et de juridictions », article précité,
p.14.
240
Il s’agit en fait du principe général d’interdiction de déroger aux règles de compétence
juridictionnelle, du régime particulier des clauses attributives de juridiction, strictement encadrées
quand elles lient un professionnel et un consommateur et d’autres aspects. Voir à ce propos: E-
L.OWENGA ODINGA, « Vers l’émergence d’une justice on-line » lex Electronica, vol7, n°2, p. 2,
disponible en ligne sur : http : //www.lex-electronica.org/articles/v7-2/owenga.htm. ; J.HUET,
« Libres propos sr la protection des consommateurs dans commerce électronique », dans mélanges
offerts à Jean-GALAIS-AULOY, Dalloz, 2004, pp.507-516 ; E.PATAUT, « Clauses attributives et
clauses abusives » dans mélanges offerts à Jean GALAIS-AULOY, Dalloz, 2004, pp.807-821 ; Th.
VERBIEST, La protection juridique du cyberconsommateur, Litec, 2002, pp. 146; J.PASSA,
« Commerce électronique et protection du consommateur », D.2002, n°6, pp-555-564.
241
R.DUASO CALES, « La détermination du cadre juridictionnel et législatif applicable aux contrats
de cyberconsommations », disponible en ligne sur : www.lexelectronica.org/docs/articles_128.pdf
54
A- Le forum actoris : une protection affichée
Il Convient d’exposer les différents textes optant pour un tel chef de

compétence (1) avant de traiter de la question de la qualité même du
cyberconsommateur (2).
1- La consécration du forum actoris :
Il s’agit en fait du bénéfice d’option octroyé au consommateur

demandeur, exception la plus significative242 et objet des articles 13 et 14
de la convention de Bruxelles, des articles 15et 16 du règlement Bruxelles
I243 et de l’article 7 al 1er de l’avant projet de convention de La Haye sur la
compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale.
Les quelles dispositions ouvrent une option au consommateur demandeur
lui permettant de saisir à son choix soit le tribunal du domicile de son
cocontractant soit celui du lieu de son propre domicile. En optant pour le
deuxième choix, le principe serait alors inversé et le défendeur se
déplacerait pour se défendre244. Laquelle option constitue également une
particularité pour le droit québécois, les choix étant cependant plus
nombreux. En vertu du droit québécois, si le consommateur est demandeur,
quatre options s’offrent à lui. Il peut ainsi saisir le tribunal de son domicile
ou de sa résidence, par le biais de l’article 3149 C.C.Q., ou celui du
domicile ou de l’établissement du commerçant, comme le prévoient les
deux premiers paragraphes de l’article 3148 du C.C.Q.
242
Arrêt Pammer et Hôtel Alpenhof, arret du 7 décembre 2010, Pammer et Hôtel Alpenhof, C-585 /08
et C-144/09 , Rec.2010 p-l-12527 point 53 : « l’article 15 p 1sous c)du règlement Bruxelles I
constitue une dérogation tant à la règle générale de compétence édictée à l’article 2 p1 de ce
règlement, […] qu’à la règle spéciale en matière de contrats énoncée à l’article 5 p1 de ce même
règlement ».
243
Qui correspondent aux art. 17 et 18 du règlement Bruxelles I bis.
244
Cette logique du professionnel défaillant attrait devant un juge du consommateur mécontent trouve
un prolongement parallèle dans l’art. 14 al 2 de la convention devenu l’art. 16 al 2 du règlement
Bruxelles I (art. 18 al 2 du règlement Bruxelles I bis) et dans l’art. 7 al. 2 de l’avant projet de
convention de La Haye. En vertu de ces dispositions, une action intentée contre le consommateur
par l’autre partie au contrat ne peut être portée que devant les tribunaux de l’Etat contractant sur le
territoire duquel est domicilié le consommateur.
55
La création nette 245 et ferme d’un for alternatif protecteur, trouve

naturellement une justification dans la possibilité qu’offre l’internet au
professionnel d’accéder facilement à de nouveaux marchés au cœur d’Etat
pour proposer des offres de contrats à l’échelle internationale 246 . Ceci
impose en contrepartie que ce dernier assume la charge de déplacement lié
à un éventuel procès suite à une mauvaise exécution du contrat. En d’autres
termes, ce for alternatif n’est rien que la contrepartie logique d’un avantage
choisi et exploité offert par l’outil internet247. Cette solution ait alors de
l’autre part une commodité pour le consommateur, qui dans la situation
difficile où il se trouve, situation de faiblesse potentielle, ne doit pas en
plus subir de dépaysement248 en lui imputant le coût et les difficultés d’un
procès orchestré249 dans un Etat autre que celui de son domicile. En outre,
la philosophie protectrice des articles tendant à préserver les intérêts du
consommateur, contractant à protéger en lui affectant un for spécifique
dérogatoire, s’inscrit dans la perspective d’assurer l’objectif principal de
ces textes à savoir la bonne administration de la justice.250
Cependant, ne faut-il pas se demander si un cyberconsommateur doit

être protégé comme un consommateur classique ?251 Laquelle question est
légitime puisqu’un auteur, tout en suivant un long raisonnement argumenté
a pu conclure « l’inexistence » du cyberconsommateur252 et puisqu’encore
un autre auteur prône qu’il faut partir de la recherche de l’existence même
245
Outre la consécration nette et expresse du forum actoris, Olivier CACHARD parle d’un forum
actoris déguisé : O.CACHARD, op.cit, p.387 et s.
246
M.FALAISE, article précité, p.1.
247
248
249
international entres professionnels », article précité, p. 66
250
Le 16éme considérant du règlement Bruxelles I bis.
251
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 389. ; R. DUASO CALES, article précité, p.16
252
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.413. Elle ajoute que « la notion de contrat d’adhésion, moins
incertaine que celle de contrat de consommation et, appelle un traitement plus équitable de tous les
contractants cyberspatiaux. Elle reflète parfaitement les pratiques du cyberespace et correspond
mieux à la réalité du cyberespace que celle du contrat de consommation ». Voir également : S
.GUILLEMARD. « Le cyberconsommateur est mort, vive l’adhérent » in JDI, 2004, p. 7 et s.
56
du cyberconsommateur253. Est intéressante la question tant que la politique

de protection du cyberconsommateur peut être un moyen créant la
confiance et assurant le développement du commerce électronique 254 .
Convient-il alors de traiter de la qualité du cyberconsommateur, éventuel
bénéficiaire de la protection découlant du forum actoris.
2- Le problème de la connaissance de la qualité du

cyberconsommateur :
Un système de protection reposé sur la qualité de l’un des contractants

réputé la partie faible au contrat et éventuellement au litige se heurte en
monde électronique au risque provenant de l’anonymat des échanges s’y
effectuant. La question est intéressante pour les deux parties255.
Les risques auxquels sont exposées les deux parties paraissent selon
Camille FROMENT limités en pratique. Ce dernier considère que « le
développement du commerce électronique repose sur la parfaite
connaissance des clients et de leurs besoins, grâce à la gestion automatisée
de nombreux paramètres. Il est donc aisé pour l’utilisateur de s’identifier
en tant que consommateur auprès du vendeur et, réciproquement, pour le
vendeur de connaitre la qualité de consommateur de l’utilisateur »256. Une
telle conclusion ne semble pas convaincante, la distinction classique entre
commerçants et consommateurs étant justement remise en question même
dans le monde réel par la doctrine257. La qualité du consommateur n’étant
pas évidente, faisait souvent l’objet d’une question préjudicielle examinée
253
M.VIVANT, « La protection du cyberconsommateur entre tentations, tensions et hésitations » dans
mélanges offerts à Jean-GALAIS-AULOY, Dalloz, 2004, p. 1152.
254
Ibid., p.1153.
255
Elle est d’une part utile pour le professionnel qui serait déplacé pour se faire défendre du seul fait
qu’il a été partie contractante d’un consommateur. D’autre part, l’absence de présence physique qui
rend difficile au professionnel la reconnaissance de la qualité du consommateur exposerait ce
dernier au risque de perdre la protection qui lui est accordée en matière de conflits de juridictions.
256
C.FROMENT, La loi applicable aux contrats du commerce électronique, mémoire de D.E.S.S de
droit de multimédia et de l’informatique, Université de droit, de l’économie et de sciences sociales,
Paris II, Panthéon-Assas, disponible en ligne : http://www.infotheque.info/ressorces/878.html.
257
Y.POULLET, « De la maison multimédia au droit du village global, quelques réflexions
d’humeur », disponible en ligne sur : http://www.droit.fundp.ac.be/textes/Maisonvillage.pdf
57
par la juridiction saisie. Le réseau, étant par essence ouvert et les sites
marchands offrant leurs produits indistinctement aux professionnels et aux
consommateurs, leur distinction serait difficile voire impossible. Comme le
fait constater Mme Guillemard, si avec l’expérience et l’avancement
technologique les deux marchés commencent à se distinguer, il n’en reste
pas moins que « la segmentation est encore loin d’être aussi nette que dans
le monde réel » 258 . Catherine Kessedjian s’interroge : « […] la notion
même de consommateur, telle que nous la connaissons pour les opérations
de la vie courante non électronique, est-elle encore viable lorsque le
consommateur opère par le truchement de la toile ?»259.
Le principe de bonne foi et celui de la stabilité des engagements,

même si contestés par certains auteurs, devaient s’imposer pour régler la
situation. De même, une norme universelle imposant aux utilisateurs de
s’identifier serait d’une importance capitale pour faire face à l’anonymat260.
Etant tributaire de la qualification donnée à une partie au contrat, la

protection afférente au forum actoris est encore subordonnée à certaines
conditions, la portée en est encore limitée261.
B- Le forum actoris : une protection à portée limitée
Outre le fait qu’elle est exclusive pour certains contrats dont la

détermination fait l’objet de l’article 15 du règlement 2000262, la protection
263
offerte au cyberconsommateur n’est pas illimitée , mais plutôt
258
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.310, voir aussi : M.FALLON et J.MEEUSEN, « Le commerce
électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international privé », Rev. Crit. D.I.P., 91 (3) juillet-
septembre 2002, p. 461.
259
C. Kessedjian, « Internet et le Règlement des différends » article précité, p.72.
260
Pourrait-on alors penser par exemple aux mentions informatives qui doivent figurées dans l’offre du
professionnel et, s’agissant du consommateur, aux mentions relatives à son agrément pour lequel
son identification représente un préalable.
261
On se limite dans les développements suivants aux seuls cas des articles 15 et 16 du règlement
Bruxelles I.
262
Voir à ce propos M.TENEREIRO, article précité, p. 1098 et s.
263
La C.J.C.E., dans l’arrêt Pammer et Hôtel Alpenhof précité, précise qu’ «...il est vrai que l’article
15§1, sous c), du règlement Bruxelles I vise à protéger les consommateurs, cela n’implique pas que
cette protection soit absolue… »
58
subordonnée à la satisfaction de certaines conditions qui sont de nature à en

limiter davantage le champ d’application. Ces conditions ont subi une
évolution parallèlement au formatage de la convention de Bruxelles en
règlement Bruxelles I vers une protection plus affirmée. Et on passe ainsi
des critères dépassés par l’avènement du commerce électronique via
internet (1) vers un critère tendant à en prendre compte, celui de « l’activité
dirigée » (2).
1- Des Critères dépassés :
Selon l’article 13 de la Convention de Bruxelles, disposition calquée

sur l’article 5 de la convention de Rome relatif à la détermination de la loi
applicable à un contrat de consommation264, seul le consommateur qualifié
de passif 265 ou de statique amené à conclure à l’initiative du commerçant,
pourrait être bénéficiaire de telle protection. La passivité du consommateur
ressort d’une double condition cumulative. Il faut d’une part que le
consommateur ait fait l’objet dans le pays de sa résidence habituelle d’une
sollicitation débouchant sur la conclusion du contrat266. Il faut d’autre part
que le consommateur soit connecté au réseau dans le pays de sa résidence
habituelle pour entrer en relation avec l’opérateur de commerce
électronique en y accomplissant les actes nécessaires pour la conclusion du
contrat267.
Le corpus de la protection accordée par le texte dépendait alors de la

démarche active ou passive effectuée par le consommateur.
264
R.DUASO CALES, « La détermination du cadre juridictionnel et législatif applicable aux contrats
de cyberconsommations », article précité, p.15.
265
Depuis la révision de son art. 126, la convention de Bruxelles connait la distinction entre
consommateur actif et consommateur passif. La doctrine, elle aussi, se fondant sur le rapport
explicatif de ladite convention (Rapport de P.JENARD, JCOE n° C59 du 5 mars 1979), a développé
les concepts de consommateur actif et passif.
266
J. PASSA, «Le contrat électronique international: conflits de lois et de juridictions »,
Communication Commerce électronique n°5, mai 2005, Étude 17, p.17, disponible également en
ligne au http://www.lexisnexis.com/fr/droit/delivery/PrintDoc.do.
267
M.PERTEGAS SENDER, « Les consommateurs internautes face au nouveau droit de la procédure
internationale : du régime conventionnel au régime communautaire », Journal des tribunaux, 17
février 2001, n°6000, disponible en ligne sur www.larcier.be./jt6000, p.191.
59
Ne visant pas spécifiquement les contrats électroniques, l’efficacité de

la transposition du critère du démarchage tel que posé par l’article 13 de la
Convention de Bruxelles et l’effectivité de la protection qu’il procure au
cyberconsommateur dépendaient évidemment de l’interprétation de
l’expression « consommateur passif ». La question de savoir si l’internaute
consommateur est-il actif ou passif, inspirait des interprétations fantaisistes,
contradictoires, qui sont certainement à rejeter. En fait, l’hypothèse du
cyberconsommateur actif et celle du cyberconsommateur passif sont toutes
deux envisageables. Il convenait alors d’examiner précisément les
circonstances concrètes de chaque contrat. D’où la stérilité de la distinction
consommateur actif / consommateur passif au commerce et l’insuffisance
de tel critère à assurer une protection spécifique pour le
cyberconsommateur.
La condition de l’accomplissement par le consommateur des actes

nécessaires pour la conclusion du contrat dans le pays de sa résidence
habituelle pose également des difficultés 268 . Ces dernières se rapportent
essentiellement au problème de prouver ultérieurement que c’est bien dans
ce pays qu’il s’est connecté puisqu’il peut évidemment ne pas l’avoir fait à
son domicile269 . La Convention présente alors les mêmes défauts que la
Convention de Rome quant à la réalité du cyberespace270. Les critères y
sont adoptés, intimement liés à la notion de territorialité, ont révélé leur
inadaptation aux contrats conclus en ligne 271 . Une modification vers
l’abandon d’une conception statique en faveur d’une conception
268
Ibid., p.192.
269
Partant du postulat selon lequel l’interactivité est l’une des caractéristiques du réseau Internet,
M.GUILLEMARD suggère de considérer ce cheminement (le mode d’acceptation du consommateur
d’une offre ou d’une publicité associant saisie de données et cliquage de validation et/ ou de
confirmation) comme constituant « les actes nécessaires à la conclusion du contrat » : S.
GUILLEMARD, thèse précitée, p.340
270
R.DUASO CALES, article précité, p.16.
271
M.PERTEGAS SENDER, article précité, p.192.
60
dynamique au plan spatial272 s’est ressentie nécessaire. D’où le recours au

critère d’ «activité dirigée vers ».
2- Critère d’ « activité dirigée vers » : une tentative d’adéquation
Procédant d’une intention nette d’élargir la catégorie des personnes

protégées, l’article 15 du règlement Bruxelles I (l’article 17 du règlement
Bruxelles I bis) a substitué le critère du démarchage préalable par
celui « d’activité dirigée ». Désormais, Le cyberconsommateur bénéficie de
la nouvelle protection dès lors qu’il a contracté avec « une personne qui
exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre
sur le territoire duquel [il] a son domicile ou qui, par tout moyen dirige ses
activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats dont cet Etat membre
et que le contrat entre dans le cadre de ces activités »273. Le jeu de l’option
ne se conçoit ainsi que par référence à la notion « d’activité dirigée » par le
cocontractant fournisseur vers le domicile du consommateur274.
La notion d’« activité dirigée vers », notion inconnue de la convention

de Bruxelles de 1968 et adoptée par le règlement Bruxelles I, est aussi
essentielle (a) qu’ambigüe (b).
a- « Activité dirigée » : notion essentielle
Essentielle est l’expression « qui par tout moyen dirige ses activités »,
car elle décrit en fait le schéma particulier de fonctionnement de cette
nouvelle forme de commerce qu’est le commerce réalisé en ligne par
272
M.TENEREIRO, article précité, p. 1103.
273
Il est à mentionner que l’application de la règle de protection du consommateur telle que prévue par
l’art. 15 du règlement est envisagée dans deux cas d’espèce. Outre l’hypothèse susmentionnée, celle
du commerçant qui « exerce des activités commerciales ou professionnels dans l’Etat membre sur le
territoire duquel le consommateur a son domicile » est également envisagée. Cependant, notre
réflexion a été consacrée à la seule notion d’ « activité dirigée » en raison de l’attention particulière
et l’intense discussion qui lui ont été accordées. En outre, « activité dirigée » semble être destinée
spécifiquement au commerce électronique même si l’expression « par tout moyen » parait inclure les
autres modes de communication à distance.
274
Cette notion est également applicable en matière de conflit de lois. Ainsi le règlement de Rome I du
17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui remplace la convention de
Rome s’appuie dans son art. 6, en ce qui concerne la détermination de la loi applicable sur cette
notion.
61
l’intermédiaire d’un écran ordinateur. Le verbe « diriger » indique ainsi

que le professionnel en question, ayant installé le siège de ses intérêts
principaux en un Etat donné, sort du cadre géographique national pour
proposer des offres à l’échelle internationale275. La recherche d’un critère
opérationnel dans le contexte du commerce électronique a obligé alors à
inverser les concepts. Ce qui importe désormais pour l’application du chef
de compétence fondé sur le for du domicile du consommateur c’est la
démarche active du professionnel 276 et non plus le comportement du
consommateur277.
En outre, la possibilité qu’un consommateur pourra toujours saisir les

tribunaux de son domicile dès lors que le site dirige les activités du
commerçant vers son pays ou vers plusieurs pays dont celui de ce dernier,
encouragera sans doute l’achat en ligne et favorisera le développement du
commerce en Europe278.
Enfin, cette solution permet de se dispenser de la délicate recherche

plus ponctuelle du lieu où étaient faites les offres ou publicités ayant
précédé la conclusion et ouvre beaucoup plus largement l’accès à la
protection279 . Cependant, faute de précision et de prévisibilité quant aux
problèmes que peut engendrer la notion d’ « activité dirigée vers », cette
dernière est malheureusement source d’ambigüité.
b- Activité dirigée : source d’ambigüité
L’ambigüité entachant la notion d’ « activité dirigée vers » se révèle à

travers la divergence quant à son interprétation d’une part (i) et la
démarche subjective que commande sa mise en œuvre de l’autre part (ii).
275
A.MARMISSE, article précité, p.83.
276
M.TENEREIRO, article précité, p. 1103.
277
J. PASSA, «Le contrat électronique international: conflits de lois et de juridictions », article précité,
p.20.
278
R.DUASO CALES, article précité, p. 16.
279
J. PASSA, « Le contrat électronique international, conflits de lois et de juridictions », article précité,
p. 20.
62
i-La divergence des interprétations :

Ambigüe est la notion d’« activité dirigée vers », car n’étant à nul
endroit définie par le règlement 280 , elle a suscité des appréciations
divergentes 281 . La commission explique à cet égard dans les travaux
préparatoires du règlement que la notion d’activité dirigée implique
nécessairement que le site soit actif ou interactif par opposition au site
passif qui ne fond jamais la compétence fondée sur la notion d’activité
dirigée282. La déclaration du Conseil faite lors de l’adoption du règlement
est encore plus explicite283 en précisant que la seule accessibilité du site ne
suffit pas à rendre applicable la compétence dite de protection284. Seule la
conclusion en ligne du contrat constitue l’élément déterminant. Faut-il alors
qu’il ait une invitation à contracter qui pourrait aboutir ou non à la
conclusion du contrat par toute forme de technologie 285 . Le Parlement
européen avait quant à lui adopté le 21 septembre 2000 une résolution
législative plus tranchée 286: « la commercialisation de biens ou de services
par un moyen électronique accessible dans un Etat membre constitue une
activité dirigée vers cet Etat lorsque le site commercial en ligne est un site
actif en ce sens que l’opérateur dirige intentionnellement son activité de
façon substantielle vers cet autre Etat »287.
280
281
L’interprétation de la notion d’ « activité dirigée » est pertinente en ce sens que de laquelle va
dépendre l’interprétation de l’art. 6 du règlement de Rome I (24e considérant dudit règlement).
282
Il est à signaler qu’avant l’adoption de cette position, la commission a proposé une interprétation
assez large selon laquelle la commercialisation des biens ou de services par un moyen électronique
dans un Etat membre constitue une activité dirigée vers cet Etat.
283
284
Ibid., loc.cit ; R.DUASO CALES, article précité, p. 16.
285
M-A KONÉ, mémoire précité, p. 107.
286
Résolution législative du Parlement européen sur la proposition de règlement du conseil concernant
la compétence judicaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale [2000] J.O.CC-146/98.
287
Quant au sens de l’expression d’ « activité dirigée », voir également Parlement Européen,
Commission juridique et du marché intérieur, « Second projet de rapport de Diana Paulette Wallis
(PE 286.006) sur la proposition de règlement (CE) du Conseil concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », PE
286.006/AMC1-7/REV2, en ligne :
http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/juri/20000904/419253_fr.do
63
L’absence de clarté en ce qui concerne la notion « d’activité dirigée »

a abouti à une divergence jurisprudentielle288. En effet, alors que certaines
juridictions des Etats membres limitent le jeu de l’article 15 à l’hypothèse
du site actif, d’autres envisagent son application à l’ensemble des sites
web289.Citons à cet égard l’exemple de l’affaire Pammer / Hôtel Alphenhaf
précitée, dans laquelle la cour de justice précise que la seule accessibilité
du site internet ne suffit pas à la détermination de la compétence sur la base
des règles spéciales290. De même, dans un arrêt plus récent de la cour de
justice de l’union européenne datant du 6 septembre 2012291, même si la
qualité du consommateur n’a pas été remise en cause par les différentes
instances, une grande majorité des considérants s’est focalisée sur
l’interprétation de la notion d’activité dirigée et sa valeur déterminante du
champ d’application de l’article 15 §1 c) du règlement.
La jurisprudence française292 peut elle-même illustrer la divergence et

l’incertitude quant à l’interprétation de la notion d’ « activité dirigée ».
Dans un premier temps, les tribunaux français ont été dirigés vers
l’adoption d’une approche dite « universaliste », focalisée sur le seul critère
d’accessibilité des sites internet à partir des ordinateurs situés sur le
territoire français293. Cette tendance serait dans un second temps éloignée294
288
M.PERTEGAS SENDER, article précité, p.193.
289
A.BENCHENEB, article précité, p. 38
290
Cette précision a été motivée par le fait que « si telle avait été la volonté du législateur de l’Union, il
aurait posé comme condition d’application des règles en matière de contrats conclus par le
consommateur non pas la simple direction des activités vers un Etat membre mais la simple
existence du site internet » : Affaire Pammer / Hôtel Alphenhaf , affaire précitée, point. 71
291
C.J.C.E, 4ème chambre, arrêt du 6 septembre 2012, Daniel M. / Ahmad et Wadat Y., Disponible en
ligne sur : http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3520.
292
Bien que la plupart des décisions examinées concerne la matière délictuelle, elles permettent
d’illustrer l’attitude des tribunaux dans l’appréciation de leur compétence fondée sur le critère
d’ «activité dirigée ».
293
Voir à ce propos notamment l’affaire Yahoo qui a marqué un débat entre les juridictions américaines
et françaises et qui a écoulé tant d’ancre. Voir : B.DE GROOTE1, « L’Internet et le droit
international privé: un mariage boiteux ? À propos des affaires Yahoo! et Gutnick », Revue Ubiquité
– Droit des technologies de l’information – n° 16/2003, pp.61-82 ; V.SEDALLIAN, « Commentaire
de l’affaire Yahoo! À propos de l'ordonnance du Tribunal de grande instance de Paris du 22 mai
2000 », disponible en ligne sur : http://www.juriscom.net/chr/2/fr20001024.htm; Y. POULLET,
« Les implications de l'affaire Yahoo! Inc. », disponible en ligne sur :
http://www.lthoumyre.chez.com/uni/doc/yahoo/poullet.htm
64
suite à la précision295 apportée par la Cour de cassation 296 quant au sens

d’ « activité dirigée vers ». Contrairement à la jurisprudence dominante, il
est exigé désormais qu’il ait une invitation au consommateur d’inclure un
contrat.
Une évolution jurisprudentielle accélérée s’est également ressentie au

297
niveau des juridictions américaines qui sont parmi les premiers
précurseurs à se pencher sur la question de la compétence en matière de
transactions passées par internet298. Cette évolution peut être résumée en
trois étapes alimentées par deux tendances quant à l’interprétation du
niveau d’interactivité du site internet299. Une tendance minoritaire300 fondée
sur la simple accessibilité d’un site internet dans un pays, fut rapidement
301
dépassée avec l’apparition de la notion de site passif dans la
jurisprudence américaine; impliquant ainsi une nouvelle approche302 fondée
sur la distinction entre « site actif » et « site passif »303. La rapidité avec
laquelle évolue la technologie a cependant révélé les limites304 d’une telle
approche à appréhender toutes les situations possibles et a montré une
294
Affaire jugée le 11 mars 2003 en matière de contrefaçon, cité par M-A KONÉ, mémoire précité, p.
107.
295
« Le simple accès à un site internet dans un Etat ne suffit pas à fonder la compétence de ses
tribunaux ».
296
Cassation 1ère civ, 98 décembre 2003, Roeda, bull.civ.2003, citée par M-A KONÉ, mémoire précité,
p. 107.
297
M-A KONÉ, mémoire précité, p. 115.
298
S.LAKSHMINARAYAN, article précité, p. 534.
299
N.BETTELHEIM, « Personal juridiction and the internet, cyber differences shed new light on
existing conflicts » (2006), Journal of Internet Law, cité par M-A KONÉ, mémoire précité, p. 116.
300
Identique au modèle français de compétence universaliste, cette approche est illustrée par l’arrêt
Inset system, Inc. V. Instruction Set. Inc. 937 Supp 161(D.comm.1996). Elle s’appuie sur le critère
de contact minimum qu’un site internet doit avoir avec un tribunal pour permettre la revendication
de sa compétence.
301
Voir sur la notion de « site passif » : U. DARETTE, Internet et commerce électronique en droit
international des affaires, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 212
302
Il s’agit de l’approche Zippo qui trouve son origine dans l’affaire Bensusan Restaurant
Corporation.King F.supp.295(S.DN.Y.1996) qui a posé les bases de ce nouveau courant consacré
effectivement par l’affaire Zippo, affaires citées par M-A KONÉ, mémoire précité, p. 118
303
Voir sur cette distinction : M.GIEST, « Compétence et internet : changement d’approche
juridictionnelle », (printemps 2002) disponible au http://www.isuma.net/vo3n01/giest.F.shtml. Voir
sur l’approche Zippo: Richard GARNETT « Are foreingn internet infringers Beyond the reach of the
law ? »(Les délinquantes sur internet sont-ils hors de porté de la loi ?)3, university of New South
Wales Law Journal 23(1), 2000.105-126, cité par S.LAKSHMINARAYN, article précité, p.535
304
M-A KONÉ, mémoire précité, p. 132
65
difficulté de mise en œuvre par les tribunaux américains. Ces derniers se

sont alors tournés vers une nouvelle approche de compétence fondée plutôt
sur les effets réels du site internet dans un Etat et non sur son caractère
commercial ou non 305 . Une doctrine 306 , partant des lacunes de ces
approches, prône pour le critère de ciblage 307 . Ce dernier implique la
détermination des intentions des parties et l’évaluation des mesures prises
pour pénétrer dans une zone de compétence donnée ou au contraire
l’éviter308.
ii- La subjectivité de la mise en œuvre :

Ambigu est le critère « d’activité dirigée », puisque son application
nécessite une prise en considération des intentions du professionnel. Ce qui
commande concrètement de vérifier s’il poursuit le but d’entrer en relation
spécifiquement avec les consommateurs établis dans un ou plusieurs Etats,
pour enfin décider si la résidence du consommateur a été « ciblée ».
L’appréciation de cette volonté n’est pas de la même facilité lorsqu’il est
question des modes classiques de publicité. Ces derniers impliquent
l’engagement de dépenses parfois importantes qui démontrent de ce fait
une volonté du commerçant de diriger ses activités vers d’autres Etats309.
Faut- il alors chercher certains indices ou critères additionnels permettant
de présumer une telle intention en monde électronique. A cet égard, la
mention selon laquelle un commerçant offre ses services et ses biens dans
305
C’est ce que la Cour suprême des Etats Unis a établi dans l’affaire Calder.c.Jones en matière quasi
délictuelle : N.J. 38 (N.J.2000), affaire citée par M-A KONÉ, mémoire précité, p.124.
306
G.CODSTEIN, « La protection du consommateur : nouvelle perspectives de DIP dans le code du
Québec », dans Yvon BALAISE, développement récents en droit de la consommation, SV da la
formation permanente Barreau du Québec, Cowansville, 1994, pp. 143-229.
307
Voir la théorie de focalisation : O.CACHARD, op.cit., p.401 et s.
308
L’approche de la compétence des tribunaux américains a exercé une influence sur les autres
systèmes juridiques, mais de façon partielle au Canada. Voir à ce propos: affaire Braitech Inc.
v.Kostituk, citée par M-A KONÉ, mémoire précité, p 127 ; M.GIEST, article précité, n. 417
309
Cette volonté ne peut être présumée dans le cadre du commerce électronique « puisqu’une publicité
faite sur un site est accessible dans tous les Etats sans qu’il soit nécessaire d’exposer des dépenses
supplémentaires et indépendamment de la volonté du commerçant de cibler ou non des
consommateurs au-delà du territoire de l’Etat membre dans lequel il est établi » : affaire
Pammer/Hôtel Alpenhaf, affaire précitée, point. 68.
66
un ou plusieurs Etats membres nommément désignés a été considérée

comme un indice manifestement révélateur de la volonté du commerçant310,
sous réserve de vérifier la conformité entre le contenu de telle mention
figurant sur le site du commerçant et son comportement effectif311. Il en est
de même de l’engagement de dépenses dans un service de référencement
sur internet auprès de l’exploitant d’un moteur de recherche, afin de
faciliter aux consommateurs domiciliés dans différents membres l’accès au
site du commerçant. Faute de tels indices aussi pertinents, le juge serait
dans l’obligation de vérifier au cas par cas l’existence d’une telle volonté
manifestant la direction de l’activité vers un Etat membre donné. On
penserait à ce propos aux mentions de coordonnées téléphoniques avec
l’indication du préfixe international, l’utilisation d’un nom de domaine de
premier niveau neutre tel que « com » ou « eu ». Par contre, l’indice tiré de
la monnaie ou de la langue utilisées a été écarté, dans la déclaration
conjointe du Conseil et de la Commission relative à l’article 15 du
règlement Bruxelles I 312 comme éléments pertinents aux fins d’apprécier si
une activité est dirigée vers un ou plusieurs Etats membres, la langue
anglaise étant la langue la plus répandue. L’on peut légitimement
s’interroger sur la compatibilité d’une telle démarche casuistique
commandée par tel critère subjectif avec l’objectif principal visé par le
règlement à savoir la prévisibilité juridique.
Si les parties sont évidemment essentielles à l’activité contractuelle,

les obligations qu’elles leur imposent le sont également. Le contrat en lui-
310
Conclusions de l'avocat général Mme Verica TRSTENJAK, présentées le 18 mai 2010 dans les
affaires C.J.C.E. Peter Pammer c. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG et Hotel Alpenhof
GesmbH c. Olivier Helier, C-585/08 et C-144/09, para. 66, en ligne : eurolex.europa.eu :
http://emJex .europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do7uri=CELEX :62009CO
144:FR:HTML#Footref41, cité par M-A KONÉ, mémoire précité, p. 199 et s.
311
Affaire Pammer/Hôtel Alpenhaf, affaire précitée, point 92.
312
Annexe I, Déclarations conjointes du Conseil et de la Commission, disponible en ligne sur :
www.legilux.public.lu/leg/.../declarations_reglement_CE_44_2001.pdf
67
même présente des liens, indépendants des parties qu’il lie, avec certains
lieux.
Section deuxième : La stérilité du critère lié à l’opération contractuelle
Généralement, c’est en raison du lien étroit entre une juridiction et le

litige ou en vue de faciliter une bonne administration de la justice, que le
demandeur est autorisé de saisir un autre tribunal de préférence à celui dans
le ressort duquel demeure le défendeur 313 . C’est ainsi que le critère de
compétence tiré de l’exécution du contrat ou de l’obligation contractuelle
connait une consécration abondante en matière contractuelle (Paragraphe
premier). Cependant, sa transposition en monde électronique n’est pas
sans poser de sérieuses difficultés y inhérentes (Paragraphe deuxième).
Paragraphe premier : La consécration de la compétence du juge du

lieu de l’exécution du contrat ou de l’obligation contractuelle
Le lieu de conclusion, passablement délaissé dans le monde

analogique sans être pour autant complètement abandonné314, devrait être
éloigné en monde électronique315. Le facteur du lieu d’exécution du contrat
ou des obligations contractuelles qui est encore utilisé ou prévu pour les
316
relations traditionnelles aussi bien pour des fins normatifs que
juridictionnels, pourrait également servir comme chef de compétence pour
déterminer le juge du contrat électronique international. Il connait une
consécration diversifiée à travers les droits nationaux (A). Le droit
communautaire présente à cet égard certaine spécificité, ses dispositions en
la matière étant plus instructives (B).
313
314
315
« Dans le commerce électronique, il est difficile de situer la conclusion d’un contrat dans un lieu.
La conclusion est initiée à partir d’un terminal et traitée dans un ordinateur qui la reçoit, pour être
éventuellement acheminée vers son destinataire, le tout dans des lieux généralement différents » :
J.HUET, « Aspects juridiques, approche internationale », P.aff., n°116 du 26 septembre 1997, n.27.
316
Exemples : l’art. 3114 al 2 C.C.Q, l’art. 8 al. 2 b de la convention de La Haye de 1986
68
A- La diversité des droits nationaux :
En disposant que « les juridictions tunisiennes connaissent également

[…] si l’action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en
Tunisie… », l’article 5 al.2 du CDIP opte pour le critère d’exécution317 du
contrat en Tunisie comme chef de compétence pour les tribunaux tunisiens.
Il instaure ainsi un for du contrat.
Plus explicite est l’article 46 al.2 du NCPC français, applicable en cas

d’un litige extracommunautaire, qui attribue la compétence au tribunal du
lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la
prestation de service.
Le C.C.Q prévoit en la matière trois qualité de liens allant du très tenu

au plus lâche 318 . Du premier type, relève la compétence des autorités
étrangères qui sont compétentes lorsque « les obligations découlant d’un
contrat devant y être exécutées »319. A l’autre extrémité du spectre se situe
l’article 3148 §3, révélateur d’un lien très lâche entre le tribunal québécois
et le litige. Il lui attribue compétence lorsque « l’une des obligations
découlant d’un contrat […] devait être exécutée » au Québec. La
justification de la saisine des tribunaux québécois est fondée sur la seule
existence d’une obligation –et non l’obligation litigieuse. Entre ces deux
extrêmes, se situe le cas où l’article 3148 §3 donne compétence aux
tribunaux québécois dès lors qu’une faute consistant en la violation de
l’obligation qui devait être exécutée au Québec.
Le droit québécois, présente ainsi une certaine spécificité. Cependant,

celle du droit communautaire demeure la plus signifiante.
317
Considérant le critère de compétence fondé sur le lieu de conclusion du contrat sur le territoire
tunisien tel que adopté par les anciennes dispositions du CPC comme un rattachement artificiel, les
rédacteurs du CDIP l’ont abandonné au profit du celui du lieu d’exécution du contrat.
318
319
L’art.3148 §4 du C.C.Q.
69
B- Les spécificités du droit communautaire:
En vertu de l’article 5 §1 a) du règlement Bruxelles I« une personne

domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut être attraite dans un
autre Etat membre […] en matière contractuelle devant le tribunal du lieu
où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être
exécutée »320. Il s’agit d’une reprise des termes de l’article 5 la convention
de Bruxelles. Les deux dispositions se réfèrent à l’obligation servant de
base à la demande et non à l’obligation caractéristique321. Cependant, dans
une tentative de prise en considération des spécificités du contrat
électronique et afin de faciliter la mise en œuvre de ce facteur de
rattachement, l’article 5§1 du règlement apporte des solutions nouvelles en
ce qui concerne les contrats de vente et de fourniture. En effet, selon son al.
b), lorsqu’il s’agit d’une vente de marchandise, le lieu d’exécution sera
celui où en vertu du contrat les marchandises ont été ou aurait dû être
livrées. S’agissant de la fourniture de services, ce lieu sera celui où en vertu
du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis. Le lieu
d’exécution attributif de compétence juridictionnelle sera ainsi déterminé,
et ce quelle que soit l’obligation litigieuse.
La focalisation de l’article 5 du règlement Bruxelles I sur le contrat

de vente et le contrat de fourniture peut être justifiée d’un point de vue
économique qu’ils correspondent aux deux contrats les plus répandus dans
la vie des affaires322.
On ne peut pas ignorer l’apport de l’article 5 du règlement Bruxelles I

en matière de contrat électronique, parce que si l’obligation servant de
base à la demande est celle pesant sur le client, il aurait fallu localiser le
320
Qui correspond à l’article 7 du Règlement Bruxelles I bis
321
Un tel critère est admis dans la détermination de la loi applicable au contrat.
322
O.CACHARD, op.cit., p.382; J.-P. BERAUDO, « Le Règlement (CE) du Conseil du 22 décembre
2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale » (2001) 4 J.D.I., p.1042.
70
paiement et en particulier le paiement électronique. Ce qui n’aurait pas

manqué de susciter des incertitudes. En outre, la solution consistant dans le
fait de prendre en compte le lieu de livraison effective du bien est plausible.
Le client (acheteur) ne fait connaissance du bien (matériel) dont la
conclusion du contrat s’effectue de manière électronique, qu’au moment de
la livraison réelle de ce dernier.
Reste qu’il faut apporter deux remarques. Il importe d’abord de

souligner que le critère de compétence tiré de l’exécution de l’obligation
contractuelle, a priori objectif, n’est pas à l’abri de toute incidence de la
volonté des parties. L’article 5 du règlement dispose que le lieu de
l’obligation litigieuse est déterminé « en vertu du contrat », autorisant ainsi
les parties à fixer conventionnellement ce lieu. « En vertu du contrat »,
expression dont le sens selon un auteur n’est pas évident 323 , convoque
évidemment la clause de localisation du contrat. Cette dernière, par
opposition à la clause attributive de juridiction qui témoigne d’une
influence directe de la volonté des parties sur la règle de compétence,
manifeste une incidence indirecte de cette volonté sur la règle de
compétence normalement objective 324 . Après avoir été admise par la
jurisprudence sous l’empire de la convention de Bruxelles, la stipulation de
ces clauses a été entourée par certaine méfiance tant par la jurisprudence325
que par certains auteurs326. La portée de cette réticence ne doit cependant
323
G. DROZ et H. GAUDEMET- TALLON, « La transformation de la Convention de Bruxelles du 27
septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale » (2001) 90 Rev. crit. D.I.P, p.635
324
O.CACHARD, op.cit., p.372 et s.
325
En effet, la C.J.C.E. dans une tentative du contournement des conditions de l’article 17 de la
convention de Bruxelles, considère que si la localisation est fictive, trop abstraite c'est-à-dire
dépourvue de tout lien avec l’objet du contrat, la clause devrait être requalifiée en clause attributive
de juridiction et donc soumise au régime qui lui est attaché (l’art. 23 du règlement). Cette
jurisprudence illustre le danger des clauses de localisations qui s’apparentent parfois à des clauses
d’élection de for sans toutefois en présenter les garanties de forme : O.CACHARD, op.cit., p.383.
326
La rédaction de l’article 5§1b) du règlement a été vivement critiquée par HEUZE en lui regrettant le
défaut de condition d’effectivité et en redoutant la stipulation de « fausse clause de
localisation » :V.HEUZE, « De quelques infirmités congénitales du droit uniforme : l’exemple de
l’article 5.1 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 », Rev. crit. D.I.P, 2000, pp.595-
623.
71
pas être surestimée, car l’article 5§1b, même détourné par les parties,
n’ouvre pas une compétence exclusive. En outre, la stipulation de telle
clause se ressent indispensable pour régenter une dose de prévisibilité dans
un monde virtuel où la localisation risque de perdre tout son sens327.
Il importe également de mentionner que conçu pour un contrat

classique comme un critère étroit et significatif328, le critère de compétence
tiré de l’exécution de l’obligation contractuelle et plus précisément son
adaptation aux transactions électroniques est sujette d’une appréciation
variable. Les contrats doivent recevoir un traitement différent en fonction
de leur mode d’exécution 329 . Laquelle distinction, comme l’a remarqué
Mme KESSDJIAN, proposée par les experts réunis à la table ronde de
Genève, n’a pas été reprise par les auteurs du règlement Bruxelles I330 .
Certes, le cas d’exécution matérielle portant sur des biens matériels, vente
d’objet matériel corporel où il y aurait forcément un lieu de livraison
effective, impliquant une remise des biens entre les mains de l’acquéreur
ou destinataire, ne soulève pas de difficultés particulières331 . Le tribunal
compétent sera celui dans le ressort duquel se situe le lieu de remise qui
correspond normalement au domicile de l’acheteur que celui-ci soit
332
demandeur ou défendeur . En revanche, la localisation du lieu
d’exécution s’avère hypothétique, délicate sinon même impossible lorsque
le contrat est exécuté en ligne, posant ainsi de sérieuses difficultés333.
327
O.CACHARD, op.cit., p.383
328
A.BERNARD, Droit international privé, 3ème éd., Paris, Economica, 2000, p.442
329
article précité, p.11 ; S.GUILLEMARD, thèse précitée, p. 466
330
C.KESSEDJIAN, conférence de La Haye, les échanges de données informatisées, internet et le
commerce électronique, doc. prél., n°7, août 2002, p.5
331
Il en va de même pour une prestation de services comportant la réalisation d’actes concrets en un
lieu déterminé tels qu’un transport de marchandises ou une réservation de billets de voyage ; le
bénéficiaire ou destinataire devra forcément procéder à une possession en lieu donné.
332
article précité, p.12.
333
Sylvette Guillemard évoque par exemple l’une des situations envisagées par la commission : celle
des contrats dont l’obligation de livraison doit s’exécuter partiellement sous forme tangible,
partiellement sous forme immatérielle. On peut certes y apporter des solutions comme par exemple
72
Paragraphe deuxième : Compétence soulevant de sérieuses

difficultés inhérentes à l’électronique
La mise en œuvre du critère de compétence fondé sur la localisation

du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse ou du contrat suscite plusieurs
difficultés du moins lorsqu’il s’agit d’une exécution en ligne, et ce même
avec les précisions qu’apporte le règlement Bruxelles I. En effet, on ne peut
pas nier qu’en déterminant l’obligation litigieuse dans les deux contrats les
plus courants dans la vie des affaires, le règlement a pu dans certaines
mesures rompre avec la question ardue d’identification de l’obligation
litigieuse suscitée par la convention de Bruxelles334. Cependant, il n’est pas
sûr que la nouvelle disposition de l’article 5 al 1 du règlement entraine
moins de problèmes que celle qu’il a précédé335. Ainsi, tout en maintenant
la difficulté relative à la localisation de l’obligation contractuelle (A) déjà
suscitée par l’ancienne disposition et par les autres dispositions optant pour
un tel critère, le nouveau texte crée avec la précision qu’apporte une
nouvelle difficulté de qualification préalable du contrat litigieux (B)336.
A- La détermination du lieu d’exécution:
Il est à vrai dire que le problème de localisation surgisse avec

insistance chaque fois où on s’intéresse au monde électronique, monde
par application de la théorie de l’accessoire à condition de réussir à distinguer le principal de
l’accessoire. La solution pouvait reposer sur une fiction établissant que pour se type d’exécution, la
territorienne l’emporte sur la cyberspaciale : S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.468. Olivier
Cachard mentionne la difficulté que pourrait engendrer un contrat à exécution successive en
plusieurs endroits ; laquelle situation, même si elle n’est pas propre au nouvel environnement, elle
est y est assez fréquente : O.CACHARD, op.cit., p. 176, n.685.
334
Laquelle difficulté se complique davantage en cas de pluralité d’obligations nées d’un même contrat
ou lorsqu’il s’agira d’une obligation exécuté dans plusieurs lieux, de telle possibilité est plus
probable sur internet.
335
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.163 ; R.DE BOTTINI, « Litiges entre professionnels dans le
commerce électronique international », article précité, p .13. Pour Vincent Heuzé, le nouveau texte
constitue « tout au plus un petit bricolage qui ne se donne pas d’autre ambition que de proposer
quelques remèdes » aux difficultés engendrées par l’art. 5 de la Convention de Bruxelles : V.
HEUZE, article précité, pp.595-623.
336
Une autre difficulté non moins sérieuse mais non particulière au commerce électronique a été
également suscitée. Elle concerne l’acception même de la notion « matière contractuelle », non
définie par le texte. Elle faisait ainsi l’objet d’une interprétation autonome de la CJCE. Voir à titre
d’exemple, CJCE.Soc.Jahol Handte, c-26/91, 1992, Rec CE..-3697 (motif n°14) rev.int.DIP, 1992,
p. 726, note Hèlène –Gaudemet-TALLON, JDI, 1993, 169 (obs. Jean Marc Bischoff).
73
régné par la non territorialité et la dématérialisation. En effet, on s’interroge

à ce propos, comment peut-on localiser une exécution effectuée en ligne,
une obligation n’ayant pas un contenu matériel ?337 En fait, d’un point de
vue factuel, la détermination du lieu d’exécution d’un contrat électronique
en général et d’une obligation effectuée sur la toile en particulier n’est pas
toujours facile. La même difficulté de localisation déjà soulevée par la
convention de Bruxelles338 persiste encore avec la nouvelle disposition de
l’article 5 al 1er du règlement. En effet, si le contrat ne relève ni d’une vente
ni d’une fourniture de services, le principe du for de l’obligation litigieuse
tel que posé par l’al 1er a) de l’article s’impose et il devient nécessaire de
déterminer son lieu d’exécution. De même, on trouve le même problème de
localisation du lieu d’exécution tel que déterminé pour le contrat de vente
et celui de fourniture de service.
S’agissant d’abord de la prescription relative à la vente et qui prend

en considération la livraison des marchandises comme l’obligation
déterminante, elle ne tranche absolument pas les incertitudes. Ceci est
important d’autant que les plaintes généralement observées en matière de
commerce électroniques résultent d’un défaut de livraison ou d’une
livraison défectueuse puisque le destinataire s’oblige à payer le prix avant
la livraison. D’une part, comme le fait remarquer Jean Paul BERAUDO
« la fiction, ainsi édictée, prêtera à sourire lorsque la matière litigieuse
sera sans rapport avec la livraison », par exemple lorsqu’elle concernera le
337
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.467.
338
D’un point de vue pratique, sous l’égide la convention de Bruxelles, l’expression « lieu
d’exécution » présentait une certaine complexité juridique qui s’est traduite à travers une
jurisprudence constante de la CJCE quant à l’interprétation de telle expression. En effet, la cour
oblige dans un raisonnement pouvant être transposable à l’internet, le tribunal à résoudre un conflit
de lois pour se prononcer sur sa propre compétence fondée sur le lieu d’exécution de l’obligation
contractuelle litigieuse : CJCE, 6 octobre 1976, affaire industrie Tesseli Italiano. Voir : M. FALLON
et J. MEEUSEN, article précité, p. 469. ; R. DE BOTTINI, « Litiges entre professionnels dans le
commerce électronique international », article précité, p.13 ; P.THIEFFRY, Commerce électronique,
Droit international et européen, LITEC, 2002, p. 215.
74
paiement 339 . D’autre part, à quelle notion juridique, la livraison des

marchandises fait-elle référence ? S’agit-il « uniquement de la remise
matérielle de la chose ou faut-il y inclure le transfert de propriété ? »340
Ceci est d’autant plus sérieux surtout que dans la vente des biens
immatériels, il y aurait coïncidence fréquente du moment de la livraison
effective du produit et celui du transfert de propriété. Ce qui rend difficile
en l’absence d’un support matériel la détermination du lieu et du moment
de la livraison effective de la « chose » immatérielle341. L’assimilation de
telles opérations s’effectuant sur la toile à une livraison effective parait
abusive342 . S’agira-il du lieu où est situé l’ordinateur voire le téléphone
portable de l’acheteur ? S’agira-t-il du lieu où est situé au moment de
l’exécution le serveur du vendeur ou de son hébergeur depuis lequel le
téléchargement est opéré ? Dans douze des Etats de la communauté
européenne, la réponse est donnée par l’article 31 de la convention de
Vienne343 dont les différentes options mènent toutes à localiser la livraison
dans les locaux du vendeur, ce qui revient à appliquer la doctrine de la
prestation caractéristique344 .
On peut soutenir que l’exécution prend place en un point du réseau où

les données ont été téléchargés auprès d’un serveur et rendues accessibles
au destinataire. Laquelle solution peut aboutir à donner compétence à un
tribunal n’ayant pas de rattachement étroit avec le litige345.
Un auteur, en suivant tout un raisonnement, a soutenu la thèse qui

considère le lieu où se trouve l’ordinateur de l’acheteur comme lieu de
339
J.-P. BERAUDO, « Le Règlement (CE) du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale » (2001) 4
J.D.I., p.1044.
340
Ibid., loc.cit.
341
C.GHAZOUANI, op.cit., p. 375.
342
article précité, p.14
343
Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises du 11 avril 1980.
344
345
R.DE BOTTINI, « Litiges entre professionnels dans le commerce électronique international », p.14.
75
livraison à l’image d’un domicile, d’une adresse à laquelle on livre un bien

matériel346. Laquelle thèse est critiquable à deux égards au moins. D’une
part, en tant qu’un bien matériel, un ordinateur peut être facilement
transposable, la compétence du juge du lieu de livraison changerait alors
arbitrairement et facilement au grès de l’utilisateur. D’autre part, il est
impossible aujourd’hui de localiser dans l’espace un ordinateur portable
équipé techniquement pour effectuer des connexions sans fil à internet
(exemple : achat en ligne lors d’un voyage)347.
Reste à signaler que la prescription particulière à la vente ne trouve

application que lorsque la livraison a lieu dans un Etat membre. Si ce n’est
pas le cas, l’article 5 al.1er renvoie à la règle générale concernant les
contrats348 et dont « l’irréductible mystère »349 est loin d’être éclairci350.
S’agissant ensuite, de la localisation du lieu de fourniture de la

prestation de service, il est admis par fiction afin de sortir de l’impasse
qu’il faudrait qu’elle corresponde au lieu effectif d’exécution des actes de
création du site commandé ou des actes de mise à disposition de la base des
données. En d’autres termes, c’est le lieu d’émission des données, objet du
contrat qui serait pris en considération, l’instantanéité de ces contrats de
fournitures de services militant en ce sens351. Ce serait dans les locaux du
prestataire du service que se situerait alors ce lieu. Cela reviendra à donner
compétence au tribunal de l’établissement du prestataire. Si donc c’est le
destinataire du service qui est demandeur, il sera obligé de plaider devant le
tribunal de l’Etat du prestataire. Cela revient à la règle de principe
attribuant compétence au tribunal du domicile du défendeur et se trouve par
346
M. NAIMI CHARBONNIER, La formation et l’exécution du contrat électronique, thèse sous la
direction du professeur Jérôme Huet, Paris II, octobre 2003, p.211.
347
C.GHAZOUANI, op.cit., p.377.
348
Art. 5 § 1 a).
349
V. HEUZE, « De quelques infirmités congénitales du droit uniforme : l’exemple de l’article 5.1 de
la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 », article précité, p.602.
350
S.GUILLEMARD, thèse précitée, p.164
351
article précité, p.14
76
là même supprimé le choix d’un autre tribunal que voulait offrir l’article 5
al 1er du règlement. Tandis que si le prestataire est demandeur, il pourra
toujours plaider devant son for, créant ainsi en certains cas la compétence
du for du demandeur avec toutes les critiques classiquement y adressées
entre autres la rompe de l’égalité de traitement entre les plaideurs au
détriment de l’un des professionnels352. Une autre solution peut être aussi
soutenable, celle du lieu de réception des données fournies, telle que
proposée par l’avant projet de convention de La Haye qui accorde la
compétence au tribunal dans lequel les services « ont été rendus ». Ce
serait cette fois dans le domicile du destinataire des services que se situerait
le lieu d’exécution. Que ce destinataire soit demandeur ou défendeur, le
lieu d’exécution ainsi défini, consacrerait la compétence du for du
demandeur353.
Considérant que les solutions sus envisagées ne peuvent intervenir

sans conférer une par d’artifice à la localisation de l’exécution en un point
fixe, Renaud DE BOTTINI prône pour une autre solution valable aussi bien
pour le contrat de vente que celui de fourniture de services. Elle consiste à
poser une présomption selon laquelle l’exécution d’un contrat en ligne se
situe au lieu où le client professionnel a son établissement, car c’est là que
les données numériques objets du contrat ont été mises à sa disposition354.
Optant pour le critère du lieu d’exécution, les différentes dispositions

susmentionnées engendrent la difficulté relative à la détermination de ce
lieu. Cependant, le détail apporté par l’article 5 du règlement Bruxelles I
(l’article 7 du règlement Bruxelles I bis) pose une difficulté qui lui est
352
353
G. KAUFMANN-KOHLER, « Internet : mondialisation de la communication – mondialisation de la
résolution des litiges » in Internet : Quel tribunal décide ? Quel droit s’applique ?, article précité, p.
89 et s. spéc. p. 91.
354
77
particulière. C’est celle de la qualification préalable du contrat électronique

litigieux.
B- La qualification préalable du contrat électronique litigieux :
L’article 5 al 1er du règlement Bruxelles I crée, avec les précisions

qu’apporte en ce qui concerne les deux contrats, une nouvelle difficulté. En
effet, la mise en œuvre de la distinction entre contrat de vente et celui de
fourniture de services commande de procéder à une qualification préalable
du contrat litigieux355. Laquelle opération ne se pose pas lorsqu’il s’agit
d’un contrat de vente ou de fourniture de services conclu électroniquement
mais exécuté selon les vois traditionnelles. Il n’en est pas le cas pour les
nouveaux contrats «crées » aux nécessités de l’accès et de l’exploitation du
réseau. L’extrême diversité des contrats conclus et exécutés en ligne tels
que la commercialisation des logiciels ou des services financiers en ligne,
l’accès à des bases de données ou de services d’information, soulève ainsi
une question difficile et controversée quant à la leur qualification. En effet,
n’étant pas identique dans les différents droits nationaux356, la qualification
est plus difficile à faire lorsque l’on aborde le réseau internet 357 surtout
avec l’absence de définition communautaire des contrats de fourniture de
services et de vente 358 . Les contours des services de la société de
l’information semblent bien incertains en droit communautaire 359 . Une
analyse rigoureuse de cette question favorise une approche casuistique
tenant compte de la diversité de ces contrats360 et leur économie. On se
limite à vérifier si une qualification de vente ou de prestation de services
est susceptible d’être retenue aux fins de l’application de l’article 5.1.b du
355
356
C.GHAZOUANI, op.cit., p. 377
357
E-L OWENGA ODINGA, article précité, p.5.
358
A.BENCHENEB, article précité, p. 37
359
O.CACHARD, op.cit., p. 172.
360
I.DE LAMBERTERIE, « Multiplicité des contrats électroniques », article précité.
78
règlement de Bruxelles I361. Prenons l’exemple du contrat de progiciel qui a

fait l’objet d’une vive controverse quant à sa qualification en tant qu’un
contrat de vente ou de fourniture de services. C’est ainsi que Jérôme
PASSA estime que la qualification de vente s’impose. Elle raisonne en
termes du produit remis à l’utilisateur et le prix payé par celui-ci,
obligations caractéristiques d’un contrat de vente362. Laquelle qualification
est largement contestée du fait que le contrat de vente stricto sensu est un
contrat translatif de droit ; alors que dans le contrat de progiciel, le
fournisseur concède uniquement un droit d’utilisation strictement personnel
et limité363. Il comporte dès lors une licence restreignant le droit d’usage de
l’objet du contrat. La qualification du contrat de progiciel en tant que
contrat de prestation de services semble également être non évidente.
L’élément caractéristique du contrat d’entreprise - la réalisation d’un travail
à la demande du bénéficiaire - semble faire défaut dans le cadre du contrat
de progiciel. Par contre, entrent incontestablement dans la catégorie de
prestations de services, les opérations qui consistent à fournir par le
médium électronique des prestations consistant de la part d’une banque en
l’exécution d’ordres en bourse et des opérations de compte courant
relatives à une ouverture de crédit. Il en va de même pour la majorité des
contrats spéciaux liés aux activités en ligne : contrats de fourniture d’accès
à internet, contrat d’hébergement ou de création d’un site, etc.…
De même la mise en œuvre de l’article 5 point 1, sous b) du règlement

contraignait le juge à rechercher la qualification de vente ou de prestation.
La qualification de ces deux contrats faisait ainsi l’objet d’une
interprétation autonome par la cour de justice. C’est ainsi qu’elle a
361
L’art. 7.1.b du règlement de Bruxelles I bis.
362
J. PASSA, « De la vente de logiciel », dans droit privé français à la fin du XXe siècle, études
offertes à Pierre CATALA, Paris, LITEC, 2001, p. 802.
363
Voir à ce propos A. LUCAS, Le droit de l’informatique, Paris, Presses universitaire de France,
1987, p. 398.
79
confronté, dans une décision récente364, l’analyse sus évoquée quant à la

qualification du contrat de progiciel en tant que contrat de fourniture de
service. Saisie d’une question préjudicielle, la cour s’est prononcée sur la
question de savoir si « le contrat par lequel le titulaire d’un droit de
propriété intellectuelle habilite son cocontractant à exploiter ce droit
(contrat de licence) est un contrat portant sur la ’’fourniture de services’’
au sens de l’article 5, point 1, sous b) du règlement ». Après avoir précisé
que « la notion de services implique, pour le moins, que la partie qui les
fournit effectue une activité déterminée en contrepartie d’une
rémunération »365, elle ajoute que « le contrat par lequel le titulaire d’un
droit de propriété intellectuelle concède à son cocontractant le droit
d’exploiter en contrepartie du versement d’une rémunération n’implique
pas une telle activité »366.
Dans d’autres hypothèses où la qualification du contrat parait

douteuse ou ne rentre pas dans la catégorie de ces deux contrat, la cour peut
suivre une approche différente en passant outre cette étape de
qualification367. Elle raisonnerait ainsi quant la compétence en se référant
au for de l’obligation litigieuse c’est à dire au lieu d’exécution de
l’obligation qui sert de base à la demande368.
364
CJCE, Falco Privatstiftung et Gisèla Weller-Lindhorst, C-533L07, 2009, J.O.U.E, 141 au 20 juin
2009, p15.
365
Ibid., point 29.
366
Ibid., point 30.
367
Voir Fawcett, James. Jonathan Harris et Michael Bridge, International sale of goods. in the conflict
of law, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 518, cité par É.CHAKTHOURA, mémoire
précité, p.175.
368
L’article 5. 1).c du règlement Bruxelles I, l’article 7. 1).c du règlement Bruxelles I bis.
80
Conclusion de la première partie

Au terme de cette partie consacrée à la confrontation de l’ensemble
de règles susceptibles de servir d’un fondement de la compétence
internationale et des nouvelles technologies, on constate une efficacité
réduite de la méthode conflictuelle. L'incidence du réseau sur l'application
des règles objectives traditionnelles bien que certaine, dévoile les limites de
certaines normes, dont celles qui font référence au concept du lieu. Les
facteurs de rattachement les plus appropriés sont ceux qui concernent les
parties impliquées, même s’ils subissent l’effet de l’anonymat des échanges
réalisés en ligne. Celles-ci n’ont généralement rien d’immatériel ou du
moins, ont habituellement des attributs matériels, concrets et terrestres fort
utiles.
Les autres facteurs objectifs ou subsidiaires fondés sur la localisation de

l’activité- elle-même témoignent de l’affaiblissement de leur valeur
localisatrice par les caractéristiques juridiquement importantes du réseau.
Quoi qu’il en soit, les critères de rattachement objectifs devraient être

relégués encore plus à un rôle secondaire pour laisser place au principe de
la liberté contractuelle. Ce dernier, se voit le rôle prépondérant qu'occupe
en droit international privé contemporain accentué en matière de commerce
électronique 369 . Faisant abstraction de toute localisation objective du
contrat, il répond sans conteste à 1'objectif de prévisibilité. Si en termes de
localisation, le principe de liberté contractuelle semble être parfaitement
369
La CCI insiste sur le fait que la liberté contractuelle, dans les relations cyberspatiales, « devrait être
respectée à titre de principe général sous-tendant les décisions relatives au choix de la loi et de la
juridiction compétente » et « encourage les gouvernements à imposer le moins de restrictions
possible à l'autonomie des parties » : CCI, « La compétence et la loi applicable dans le commerce
électronique » (juin 2001), en ligne :
http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2001/French_translations/competence_et
_loi_applicable.asp.
81
adapté aux nouvelles technologies, sa spécificité réside dans les nouvelles

complications liées au nouvel mode transactionnel de négocier ou de
modifier les clauses affichées à l'écran. Le contrat électronique s'inscrit
souvent dans le cadre d'un contrat d'adhésion, où le risque d'adhérer à des
clauses de rattachement est accru. Ces complications se rapportent
essentiellement à la nouvelle forme électronique que revêt une clause de
juridiction. Il s’agissait alors d’évaluer en termes renouvelés comment une
telle forme puisse révéler un consentement libre et éclairé du contractant
auxdites clauses et comment puisse-elle servir comme moyen de preuve
dans un monde totalement dématérialisé. L’étude de ces deux aspects ont
permis d’une part de démontrer l’incidence des nouvelles technologies sur
le droit et plus particulièrement sur les règles en matière de preuve. Elle a
permis d’autre part, de constater que le juge subit des contraintes
inhabituelles, s’agissant ici d’une affaire à un domaine sophistiqué de haut
risque de vulnérabilité. Aux contraintes juridiques -à savoir les exigences
légalement requises pour la reconnaissance de la force probante de l’écrit
électronique -, s’ajoutent des contraintes d’ordre technique du moment où
l’administration de la preuve se situe dans un nouveau contexte
technologique avec ses dispositifs complexes370.
370
Voir à ce propos : BEN AHMED, « Le juge et la preuve électronique », disponible en ligne sur :
http://www.avocat-ben-ahmed.com/SupportDeCours/Le-juge-et-la-preuve-electronique.pdf
82
Deuxième partie :
L’incidence de l’internet sur le
règlement du contentieux électronique
Deuxième partie : L’incidence de l’internet sur le règlement du contentieux
électronique
La difficulté majeure pour les conflits cybernétiques est l’accès rapide

à une justice peu couteuse correspondant à l’environnement dématérialisé
des échanges371 et qui prend en considération leur caractère international372.
Bref, cette justice, ne devant pas correspondre à une justice ordinaire373,
doit faire preuve d’une adaptabilité aux caractéristiques des litiges
cybernétiques. Allons plus loin, on se demande s’il est nécessaire
d’aménager une nouvelle forme de justice parallèlement à l’apparition de la
nouvelle forme de contracter374, la forme électronique. D’où l’émergence
d’une justice administrée en ligne (chapitre premier).
Cette nouvelle forme de justice parait cependant à certains égards

insuffisante, ce qui requiert le recours à « l’ancien » système judiciaire. Ce
dernier, devrait évoluer dans une tentative d’adaptation aux caractéristiques
singulières des litiges cybernétiques (chapitre deuxième).
371
A.AYEWOUADAN, « La médiation en ligne », J.C.P.G, n°19, 19.05.2006, p.945
372
A.MARMISSE, « Conflits de juridictions, commerce électronique et consommateurs en Europe », in
les premières journées internationales du droit de commerce électronique, actes de colloques de Nice
des 23,24 et 25 octobre 2000 organisé par le département Sciences Juridiques de l’EDHEC et l’école
de droit de l’entreprise de la faculté de droit de l’université de Montpellier sous la responsabilité
scientifique d’ E.A.CAPRIOLI, p.77
373
A.AYEWOUADAN, article précité, p. 946.
374
électronique, op.cit., préface.
84
électronique
Chapitre premier :
La recherche d’une justice appropriée aux litiges

cybernétiques : la cyberjustice
Etant à l’origine source mêmes de contentieux, les nouvelles

technologies seraient adaptées aux techniques juridiques de résolution des
litiges cybernétiques 375 . En effet, l’Internet, nouvel environnement de
commerce et de transactions376, lieu où se noue une infinité de relations
d’affaires génératrices de conflits, peut également servir à résoudre ces
conflits377. On parle désormais de justice administrée par l’Internet, justice
dématérialisée appelée ’’cyberjustice’’. Celle-ci, désignée fréquemment par
le sigle dérivé de l’anglais ODR (online dispute resolution) ou encore par
l’expression française de MERL (modes électroniques de règlement de
litiges), définit tous les modes de règlement des litiges qui ont pour trait
commun d’être administrés en ligne et de réunir les colitigants par voie
électronique 378 . De ce fait, trois conséquences découlent. D’abord, la
cyberjustice est décrite comme telle, indépendamment de la nature du
litige. Il n’existe pas de corrélation entre la dimension électronique du litige
et le processus électronique du règlement379 . Ensuite, la cyberjustice est
définie comme telle, nonobstant les modes de règlement suivis. La
cyberjustice n’est pas exclusive aux modes alternatifs de résolution, elle
concernerait également la justice étatique. Enfin, du degré d’implication de
375
F.HORCHENI et R.BEN KHALIFA, article précité, p. 419
376
A.ROUSSO, « La résolution des différends », article précité, p2.
377
E-L.OWENGA ODINGA, « Vers l’émergence d’une justice on-line » lex Electronica, vol7, n°2, p.
2, disponible en ligne sur : http : //www.lex-electronica.org/articles/v7-2/owenga.htm.
378
O.CACAHRD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », Com. Com. élec .décembre
2003, p. 22.
379
Ibid., p. 23 ; G.CHABOT, « La cyberjustice : réalité ou fiction ? », D.2003, chron., p. 2322 et s.
85
électronique
la technologie dans les mécanismes de règlement des différends dépend la

nomination des ODR. On distingue à cet égard d’une part les mécanismes
ODR assistés par des instruments technologiques et ceux qui sont
totalement automatisés380, à propos desquels la doctrine n’a pas hésité à
parler d’une « déshumanisation » de l’œuvre de justice381.
Partant des caractéristiques des litiges cyberspatiaux- micro litiges-,

doit-on chercher à promouvoir le règlement extrajudiciaire des litiges382,
pas sous n’importe quelle forme, mais sous la forme électronique (Section
première). Dans ce cas, aux attraits traditionnels du règlement
extrajudiciaire s’ajoutent la séduction des nouvelles technologies de
l’information383.
Ces nouveaux modes de règlement des différends, étant avant tout des
modes extrajudiciaires s’opérant en ligne, n’échapperaient pas de se glisser
vers l’idéal type des tribunaux et vers le formalisme, c’est à dire qu’elles se
processualiseront. Ce phénomène de processualisation s’accentue
davantage sous l’effet de la technologie (Section deuxième).
380
F.HORCHENI et R.BEN KHALIFA, article précité, p. 419. Voir également pour une catégorisation
des types de procédures résultant des nouvelles technologies M.WAHAB, « The Global
Informations Society and online dispute resolution : A new dawn for dispute resolution » in
J.int.Arb, 2004, vol 21, p.143et s., spéc. p.168.
381
G.CHABOT, article précité, p. 2322.
382
383
Il s’agit en autres du bénéfice de rapidité, du coût d’accessibilité, de la possibilité de choisir le tiers
appelé à résoudre le litige parmi des spécialistes, des experts de l’économie dématérialisée. Pour
plus de détails : voir : T.SCHULTZ, thèse précitée, sous le titre- section II- l’adéquation de la
résolution des litiges en ligne, pp.257-261
86
électronique
Section première : la cyberjustice alternative, la forme privilégiée

« Il n’est meilleure justice que celle que les
parties s’administrent elles mêmes »384
Parallèlement à l’essor des modes dits alternatifs de règlement des

différends 385 que connait l’époque moderne, un besoin urgent d’une
résolution des conflits cybernétiques, par des mécanismes rapides et faciles
d’utilisation s’est ressenti. L’objectif recherché était non seulement que le
litige pourra se dénouer de façon extrajudiciaire, mais surtout que ce
dénouement sera obtenu de façon très rapide, à distance et à coût réduit386.
D’où l’émergence d’une justice alternative en ligne résultant de
l’interaction de l’alternatif avec l’électronique pour donner un système plus
approprié au monde virtuel387 . Cette évolution au niveau du système de
résolution des litiges, s’est traduite d’une part en un panorama de modes
alternatifs électroniques (paragraphe premier), et s’est concrétisée d’autre
part à travers des expériences (paragraphe deuxième)388.
Paragraphe premier : Un panorama de modes alternatifs

électroniques
Représentant la plus value des transactions en lignes389 et constituant

une catégorie ouverte 390 , les MERL 391 englobent outre les ADR, modes
384
H.ROLAND et L.BOYER, Adages du droit français, LITEC, 3ème édition, 1999, p. 435.
385
« Ces modes s’entendent à ceux laissant ouvert à tout moment le recours aux procédures judiciaires
c'est-à-dire qu’ils ne substituent pas un règlement judiciaire même si leur succès permet d’éviter le
procès » : I. De LABERTERIE, « Le règlement en ligne des petits litiges de consommation », in Le
droit international de l’internet, s. dir. G. Chatillon, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 634.Voir
également L.CADIET, « Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit
français », Ritsumeikan Law Review, n°28, 2011, p.148 ; G.PAISANT, « Libres propos sur les
modes alternatifs de règlements des litiges de la consommation », dans mélanges offerts à Jean-
GALAIS-AULOY, Dalloz, 2004, pp.767-797.
386
O.CACAHRD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p.22.
387
388
On essayera à travers l’une et l’autre manifestation de la cyberjustice alternative de dégager au fur et
à mesure les principales caractéristiques de la procédure en ligne, son déroulement et ses avantages.
389
M.WAHAB, «The global information society and online dispute resolution, Adawn for dispute
resolution», article précité, p.143
87
électronique
proprement alternatifs ou modes amiables 392 administrés en ligne (A) le

mode juridictionnel ou contentieux que constitue l’arbitrage en ligne (B)393.
A- Les modes véritablement alternatifs :
Ces modes alternatifs de règlement des différends menés en lignes,

regroupent essentiellement la négociation en ligne (1) et la médiation en
ligne (2).
1- La négociation en ligne :
Partant de l’importance fondamentale de la négociation dans la

plupart des modes de règlement des litiges 394 , le mouvement ODR a
développé deux mécanismes, la négociation automatisée (a) et celle
assistée par ordinateur (b), qui mettent spécifiquement en tension les deux
pôles du cyberespace et de la négociation395.
a- La négociation automatisée
La négociation automatisée constitue la méthode de résolution des

litiges qui repose sur la recherche d’une transaction extrajudiciaire sans
intervention d’un tiers, par offres successives et comparées. Le processus
est simple : chacune des parties, tour à tour, fait une offre chiffrée pour le
règlement transactionnel du litige, s’engageant d’avance à être liée par le
résultat. La procédure est divisée en tours de négociation. Les offres sont
390
Voir K. BENYEKHLEF and F. GELINAS, « Online dispute resolution », Lex Electronica, vol.10
n°2 (Été/Summer 2005), pp. 43-53, disponible en ligne sur: http://www.lex-electronica.org/
articles/v10-2/Benyekhlef_Gelinas.pdf .
391
On vise par MERL dans un souci de simplification les modes extrajudiciaires de règlement des
différends administrés en ligne, à l’exclusion du mode judiciaire.
392
Il est à mentionner que même au sein des modes alternatifs « traditionnels », il existe toute une
palette de modes pacifiques de règlement entre autres, la conciliation. Voir à ce propos G.CORNU,
« Les modes alternatifs de règlement des conflits », p.313 et s. CH.JARROSSON, « Les modes
alternatifs de règlement des conflits : présentation générale », p.325 et s et J.EL-HAKIM, « Les
modes alternatifs de règlement des conflits », p.348 et s. in R.I.D. comp., n° 2 AVRIL-JUIN 1997.
393
Il est à signaler que certains auteurs placent l’arbitrage même hors les modes alternatifs de
règlement.
394
Sur le rôle fondamental de la négociation dans la résolution des conflits : Y. DEZALAY, «
Négociation » in Dictionnaire encyclopédique de sociologie et de théorie du droit, s. dir. A.-J.
Arnaud (éd.), 2ème éd., Paris, LGDJ, 1993, p. 387 et s.
395
88
électronique
faites à un ordinateur avec lequel on communique par un site web – et non

à la partie adverse. Pour chaque tour de négociation, l’ordinateur effectue
une comparaison arithmétique entre les deux offres. Si elles sont
suffisamment proches l’une de l’autre, l’ordinateur calcule la moyenne
entre les deux chiffres et une transaction extrajudiciaire à concurrence de
cette somme moyenne met automatiquement fin au litige. Si les deux offres
sont trop éloignées l’une de l’autre, les parties passent au prochain tour.
Les offres de chacune des parties ne sont en principe pas communiquées à
l’autre 396 : il s’agit d’une procédure d’offres à l’aveugle – ou blind-
bidding397.
b- La négociation en ligne assistée par ordinateur :
La négociation assistée vise une transaction extrajudiciaire sans

l’intervention de tiers durant la procédure, conclue à la suite de
communication en ligne. Dans ce cas aussi, la procédure est simple : les
parties négocient à l’aide d’outils informatiques, d’une manière similaire à
ce que nous ferions in persona, par téléphone ou par écrit. Les services
fournis par les centres proposant de la négociation assistée consistent en
des plateformes de communication, des logiciels de communication à
télécharger, des sites web sécurisés, des logiciels interactifs guidant les
parties vers des agendas et des solutions types ou encore des formules types
de transaction398.
396
Un seul fournisseur de négociation automatisée permet aux parties de prendre connaissance
réciproquement de leurs offres (il s’agit de The Claim Room).
397
T.SCHULTZ, thèse précitée, p.184. Pour plus de détails sur la pratique de la négociation
automatisée : voir G.KAUFMANN-KOHLER et Th. SCHULTZ, Online Dispute Resolution :
Challenges for Contemporary Justice, La Haye, Kluwer, 2004. n.575, p. 17 et s.; M. CONLEY
TYLER, «One Hundred and Fifteen and Counting : The State of Online Dispute Resolution 2004 »
in Proceedings of the Third Annual Forum on Online Dispute Resolution, s. dir. M. Conley Tyler, E.
Katsh et D. Choi, Amherst, Mass., Publ. De l’Université de Massachusetts, 2004, n°575. Disponible
en ligne sur : www.odr.info/unforum2004/ConleyTyler.htm.
398
89
électronique
2- La médiation en ligne
La médiation en ligne ou cybermédiation, n’est en substance que la

transposition en ligne d’une procédure classique de médiation 399 dont la
communication entre les différents intervenants s’effectuerait par des voies
essentiellement électroniques400. De ce fait, elle prend dans le cyberespace
les différentes variantes ou stratégies connues hors ligne401.
Traduisant une justice moderne, souple, douce et proche des

citoyens402, la médiation en ligne témoigne d’une base consensuelle très
nette qui peut être révélée à maints niveaux : fondement conventionnel403,
déroulement librement organisé par les parties. En outre, Comme relèvent
M.Flécheux et M.Lafarge, la médiation ne consiste pas à rechercher la
solution la plus exacte possible au regard de la règle de droit mais la
solution la plus apte possible à permettre la convergence d’intérêts des
deux parties404 . Le succès de la médiation en ligne se concrétise par un
accord résumant les engagements des différentes parties, qui constitue une
transaction au sens du droit de contrat. Comme tout contrat, cet accord a
une force obligatoire 405 . Cependant, pour qu’une médiation en ligne
atteigne toute son efficacité, il faut d’abord que l’accord de transaction
399
Située au cœur des modes alternatifs, la médiation est définie par le vocabulaire juridique Capitant
dirigé par le doyen Cornu comme « le mode de solution des conflits consistant pour la personne
choisie par les antagonistes à proposer à ceux-ci un projet de solution ». Consulter également :
http://www.cybertribunal.org/html/mediafr.htm.
400
401
Pour une description de ces variantes de médiation, voir par exemple A. BEVAN, Alternative
Dispute Resolution, Londres, Sweet & Maxwell, 1992, pp. 21–23 ; Th.F. MASTRONARDI,
Mediation als Weg, Kunst und Technik der Vermittlung, Ittigen, Signifix, 2000, p.192 et s.; M.
GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, Paris, PUF, 1995, pp. 71-92 ; G. HERRMANN, « La
conciliation, nouvelle méthode de règlement des différends » in Rev. arb., 1985, p.343 et s. ; Ph.
FOUCHARD, « Alternative dispute resolution et arbitrage », in Souveraineté étatique et marchés
internationaux à la fin du 20e siècle : à propos de 30 ans de recherche du CREDIMI in mélanges en
l’honneur de Philippe Kahn, s. dir. Ch. LEBEN et ALII, Paris, Litec, 2000, p.109 et s. ; K
.BENYEKHLEF and F.GELINAS, article précité, p. 98 et s.
402
A. AYEWOUADAN, article précité, p. 945.
403
Voir à propos de types de clauses de médiation : A.AYEWOUADAN, article précité, p.948 ; Ch.
JARROSSON, « Médiation et conciliation, définition et statut juridique », Gaz. Pal, 22 août 1996, p.
3.
404
G.FLECHEUX et Ph. LAFARGE, « La médiation in le juge entre deux millénaires », in mélanges
P.DRAI, p. 303, cité par A. AYEWOUADAN, article précité, p. 947.
405
A.AYEWOUADAN, article précité, p. 948
90
électronique
fasse l’objet d’une exécution spontanée par les parties406, puisque l’issue
espérée des MERL réside dans l’exécution spontanée de l’accord négocié
par les colitigants 407 . De surcroit, il est nécessaire que les transactions
conclues puissent avoir une efficacité internationale et faire l’objet
d’exécution forcée sur les biens de la partie débitrice tant qu’il est vrai que
force obligatoire du contrat de transaction et force exécutoire ne se
confondent pas408.
Ainsi présenté, le recours à la médiation (en ligne) demeure une

solution originale pour la résolution d’un litige international par rapport au
règlement judiciaire et même par rapport au règlement juridictionnel de
l’arbitrage409.
B- L’arbitrage en ligne
Reconnu depuis longtemps comme le mode de prédilection des

règlements des litiges au sein de la communauté marchande410, l’arbitrage
pourra également aider à la résolution des litiges survenus dans le contexte
du commerce électronique 411 . Allons plus loin, peut-on proposer qu’un
arbitrage en ligne doive avoir une faveur plus accrue et que ce mode de
règlement pourra se voir comme le remède à tous les maux de l’arbitrage
contemporain412.
L’arbitrage électronique, appelé arbitrage en ligne, arbitrage

cybernétique ou encore arbitrage virtuel résulte de la combinaison de
406
Il n’est pas rare que l’une des parties s’abstiennent à exécuter l’accord conclu et ce pour plusieurs
raisons : qu’elle estime que l’accord n’est pas dans son intérêt, qu’elle conteste l’impartialité du tiers
intervenant, etc.
407
O.CACAHRD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p. 24.
408
A.BENCHENEB, article précité, p.41.
409
En ce sens qu’elle permet de dépasser les ennuyeuses interrogations sur la juridiction compétente et
la loi applicable et d’éviter le problème relatif à la reconnaissance et l’exéquatur de la décision à
l’étranger. L’exécution ne souffre en principe d’aucun aléa dû à une procédure d’exéquatur soumise
au juge étatique.
410
411
MHM.SCHELLEKENS, article précité, p.619 ; E-ACAPRIOLI, « Arbitrages et médiation dans le
commerce électronique, l’expérience du cybertribunal », Rev. Arb., 2002 n°1 p.228.
412
F. HORCHENI et R. BEN KHALIFA, article précité, p. 426.
91
électronique
l’arbitrage classique 413 avec l’utilisation des nouvelles technologies de

communication. La différence entre les deux formes d’arbitrage réside dans
les moyens exploités dans la communication entre les parties et l’échange
de preuves et arguments. En effet un arbitrage virtuel remplit les mêmes
fonctions et les mêmes caractéristiques qu’un arbitrage traditionnel, tout en
ayant ses propres caractéristiques. Ainsi, l’arbitrage électronique, tout
comme l’arbitrage traditionnel, repose sur l’intervention d’un tiers investi
d’un pouvoir de décision. Il constitue de ce fait la forme la plus
contraignante des modes alternatifs de règlement des différends 414 ,
l’arbitrage étant alors le mode alternatif de résolution des litiges qui
ressemble le plus au procès judiciaire traditionnel415. La sentence, issue de
la procédure arbitrale, a une force obligatoire pour les parties et ayant
l’autorité de la chose jugée.
L’arbitrage en ligne préserve la liberté contractuelle qui est par

essence l’élément principal de l’arbitrage416. L’arbitre est l’émanation des
parties417. En outre, en choisissant ce mode de règlement des litiges, les
parties peuvent exercer leur volonté sur un nombre de questions
importantes tels que le choix de la loi applicable à la convention
d’arbitrage, celui de la loi applicable au fond du litige et des règles
applicables à la procédure.
413
Pour une définition de l’arbitrage classique, voir : Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, op.cit.,
p. 77, A.BENCHENEB, article précité, p.41.
414
A.ROUSSOS, article précité, p. 5.
415
« Ceci est d’autant plus vérifiable sous l’influence du phénomène de la « juridiciasition » de
l’arbitrage » : ibid., loc.cit. ; O.CACHARD, op.cit., p.327 ; Ch. JARROSSON, La notion
d’arbitrage, op.cit., p.77 et s.; M.J. MUSTILL,« Arbitration : History and Background » in J. int.
Arb., 1989, vol. 6, p. 43 et s.; Ph. FOUCHARD, L’arbitrage commercial international, Paris, Dalloz,
1965, pp.30–31 ; J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de l’arbitrage international,
Bruxelles, Bruylant / Paris, LGDJ / Zurich, Schulthess, 2002, p. 3.
416
417
Reste qu’il faut mentionner que l’arbitrage en ligne ne repose nécessairement pas sur une convention
d’arbitrage conclue électroniquement. Tout peut commencer par une convention d’arbitrage conclue
sur support papier, ou sur support électronique.
92
électronique
L’arbitrage virtuel se caractérise en principe par l’absence de tout

support écrit et l’absence d’un tribunal palpable. L’arbitrage virtuel
représente alors un défi réel aux méthodes arbitrales traditionnelles418.
La pratique de l’arbitrage électronique montre deux modes

d’arbitrage en ligne 419 . Il pourra s’agir d’un arbitrage électronique
obligatoire (arbitrage électronique proprement parlé) débouchant sur une
sentence arbitrale obligataire pour les parties 420 , mais là encore le
consentement préalable des parties à être liées est requis. Une autre forme
d’arbitrage, plus répandue sur le net, est possible : un arbitrage non
contraignant (non-binding arbitration). Cette forme d’arbitrage traduit
« une distanciation par rapport aux droits étatiques » avouée par les
institutions d’arbitrage en ligne en vue de la reconstruction de l’effectivité
en palliant les obstacles posés par le droit étatique 421 . On entend par
l’arbitrage non contraignant des procédures dans lesquelles la décision n’a
pas la force obligatoire d’une vraie sentence arbitrale au moment de sa
communication aux parties422. Dans l’un et l’autre cas, la décision arbitrale,
même virtuelle, est une décision qui aspire à être exécutée, sous réserve de
remplir toutes les exigences imposées à l’arbitrage traditionnel.
418
F.HORCHENI et R.BENKHALIFA, article précité, p.420
419
Ibid., p. 442 ; C.GHAZOUANI, op.cit., p.336
420
O.CACAHRD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p. 23
421
T.SCHULTZ, thèse précitée, p. 428. Pour plus de développements sur ces formes d’arbitrage, Th.
SCHULTZ, « Online Arbitration: Binding or Non-Binding ? », in ODR Monthly, novembre 2002,
disponible en ligne sur : www.ombuds.org/center/adr2002-11-schultz.html, n.1059. ; G.
KAUFMANN-KOHLER et Th. SCHULTZ, Online Dispute Resolution : Challenges for
Contemporary Justice, op. cit. n. 936, p. 153 et s.
422
T.SCHULTZ, thèse précitée, p.187. Il doit être sur ce point distingué de sa forme non obligatoire
dont l’élément constitutif est que c’est le recours à l’arbitrage et non la décision au moment de son
communication aux parties qui n’est pas obligatoire pour les parties. Laquelle forme d’arbitrage
(arbitrage non obligatoire) se concrétise en une clause unilatéralement contraignante, généralement
du coté du professionnel. Voir sur ces clauses unilatéralement contraignantes, O.CACHARD,
op.cit., p. 353 et s.; L.IDOT, « Arbitrage et droit communautaire » in RDAI, 1996, vol. 7, p. 561 et
s., spéc. p. 582 ; Ph. FOUCHARD, « Clauses abusives en matière d’arbitrage » in Rev. Arb., 1995,
p. 147 et s., spéc. pp. 148–149 ; L-A. NIDDAM, « Unilateral Arbitration Clauses in Commercial
Arbitration » in ADRLJ, 1996, vol. 5 p. 147 et s.; W.W. PARK, « Making Sense of Financial
Arbitration » in ICC Bull. (numéro spécial sur l’arbitrage, la finance et les assurances), 2000, vol. 7,
p. 12 et s.
93
électronique
Ainsi avantageux, ces MERL faisaient le choix de certains projets de

cyberjustice.
Paragraphe deuxième : Richesse d’expériences de cyberjustice
Le monde a connu un certain nombre d’expériences de cyberjustice.

Certaines ont été bien accueillies, alors que d’autres n’ont pas eu beaucoup
de succès ; les unes sont encore en vigueur, tandis que les autres ont cessé
d’exister ; certaines se limitent à fournir un seul service soit médiation ou
arbitrage, d’autres offrent les deux services à la fois. Ces projets
manifestant une justice dématérialisée pourront être regroupés en deux
catégories : les uns correspondent aux centres effectuant un arbitrage et une
médiation habituels, qui afin de s’adapter aux nouveaux litiges
cybernétiques, commencent à proposer à leurs clients la possibilité de
régler leurs différends de manière simplifiée et accélérée grâce au recours à
une procédure en ligne423. Alors que de nouveaux centres d’arbitrage et de
médiation exclusivement en ligne, ont vu le jour (A). Un récent projet lancé
par l’Union Européenne demeure original par ses objectifs (B).
A- Les initiatives primaires :
Multiples sont les initiatives tendant à mettre en place une procédure

en ligne de règlement amiable des litiges. On se limitera ici, aux
expériences du magistrat virtuel (1), du cybertribunal (2), de l’E-résolution
(3) et de l’Online ombuds office (4).
1- Le magistrat virtuel :
Produit d’un partenariat entre le National Center for Automated

Information Research et le Cyberespace Law Institue, le magistrat virtuel a
423
Telle que l’expérience de L’American arbitration association (AAA) et celle vécue par la CCI qui a
lancé le projet Netcase. Voir sur le projet du Netcase, P-A.GELINAS, « les activités arbitrales en
ligne de l’IIC », Droit et Patrimoine, n°103, avril 2002, p.78 et s. ; M.PHLIPPE, « De nouvelle
évolution pour IIC, Netcase », Bull. CCI, vol 19, n°1, 2000, pp.23 -61 ; M.PHLIPPE, « Netcase, une
nouvelle ressource pour l’arbitrage CCI », in « la technologie au service des différends
commerciaux, Bull. CCI , supp.spéc., 2004, pp.55-61.
94
électronique
été lancé le 4 mars 1996. Concernant la procédure qui se déroule de façon

électronique entièrement par voie de courrier électronique 424 , elle se
déclenche par le dépôt d’une plainte sous forme de formulaire électronique
indiquant notamment les parties en cause, le domaine d’activités en
question, l’incident, ainsi que sa date et la solution envisagée. Les arbitres
dont le nombre est de un ou de trois et qui sont nommés par l’American
arbitration association (l’AAA) et par les membres d’un sous comité du
Cyberespace Law Institue, sont des experts en technologies ayant des
connaissances étendues de l’environnement électronique et classés dans
une liste tenue par le tribunal. 425 . Ayant un caractère informel 426 , le
magistrat virtuel s’engage à donner une réponse dans un délai de 72 heures
à partir de la saisine du tribunal, sa procédure étant alors assez
expéditive 427 . Cependant, cette expérience reste assez limitée. Ceci peut
être dû à son champ d’intervention limité aux seuls litiges concernant les
services en ligne à l’exclusion des transactions en ligne proprement dites428.
2 - Le cybertribunal
Situé dans une perspective originale, celle du cyberespace429, et étant

de ce fait un produit d’une communauté qu’en est issue430, le cybertribunal
est un projet créé au sein de l’université de Montréal le 4 juin 1998431. La
424
A.ROUSSO, « La résolution des différends », article précité, p. 10.
425
E-L.OWENGA ODINGA, article précité, p.5.
426
Il n’existe pas de règles procédurales précises. Il suffit que le magistrat conduise la procédure de
façon équitable et rende la sentence dans le délai imparti. N’étant pas nécessairement et absolument
fondées sur le droit applicable à une juridiction donnée, les décisions sont prises en considération de
l’information disponible, de l’éthique du réseau, du contrat et des prétentions des parties quant aux
principes applicables à la solution envisagée. Voir à ce propos : C. CHASSIGNEUX, « Nouvelles
voies offertes pour la résolution des conflits en ligne », Lex Electronica volume 5, numéro 1, p.5,
disponible en ligne sur : http://www.lex-electronica.org/articles/v5-1/ chassigneux.htm ;
S.KALLEL, article précité, p. 27.
427
428
429
E-A CAPRIOLI, « Arbitrages et médiation dans le commerce électronique, l’expérience du
cybertribunal », Rev. Arb., 2002 n°1, p. 231.
430
K.BENYEKHLEF, V.GAUTRAIS et P.TRUDEL. « Les limites apprivoisées de l’arbitrage
cybernétique : l’analyse de ces questions à travers l’exemple du cybertribunal », RJT 1999, p. 542.
431
F. HORCHENI et R. BEN KHALIFA, article précité, p.427 ; A.ROUSSO, article précité, p.6 ; E-
L.OWENGA ODINGA, article précité, p.5
95
électronique
«paternité » de ce projet revient au centre de recherche en droit public

(CRDP) de cette université432. Les MARC qu’il proposait et qui règlent les
seuls litiges cybernétiques 433 sont la médiation (cybermédiation), suivie
d’arbitrage (cyberarbitrage) en cas d’échec de la tentative du règlement
amiable434. Ce projet a opté pour le choix d’une procédure intégralement
électronique, « tout est en ligne » 435 . La procédure se déclenche par un
formulaire électronique disponible sur le site internet du cybertribunal, que
la partie diligente doit remplir en y indiquant les informations pertinentes.
La demande sera examinée par le secrétariat qui nommera selon le cas un
médiateur ou un arbitre et ouvre un dossier pour l’affaire accessible en
ligne sur « le site de l’affaire en cours ». Ce dernier, avec lequel l’arbitre
ou le médiateur invite l’autre partie à participer à la procédure, est réservé
aux seules parties qui y accèdent grâce à un mot de passe. Il contient tous
les documents et informations relatifs au dossier. Il sert aussi de lieu
d’échange où les parties et le tiers neutre peuvent se communiquer et
discuter du dossier en toute confidentialité. Cependant, cette expérience ne
semble pas avoir reçu l’accueil escompté436 . Le cybertribunal a en effet
cessé ses activités en 1999, mais il a concédé à l’E-resolution.
3- L’E-résolution
Mis en pied par certains organisateurs du défunt cybertribunal et en

respectant en somme le modèle opérationnel de ce dernier, le E-résolution
offre un environnement sécurisé de résolution des conflits, uniquement
accessible aux parties, à l’arbitre désigné et au secrétariat et ce par la mise
en place d’un « case site » pour chaque affaire. Toutes les communications
et notifications écrites sont envoyées par le biais du système de messagerie
432
Ibid., loc.cit
433
F. HORCHENI et R. BEN KHALIFA, article précité, p.427.
434
Ibid., loc.cit; E-L.OWENGA ODINGA, article précité, p.5 ;
435
E-A.CAPRIOLI, « Arbitrages et médiation dans le commerce électronique, l’expérience du
cybertribunal », article précité, p. 232.
436
F. HORCHENI et R. BEN KHALIFA, article précité, p.427
96
électronique
du site. En outre, les preuves peuvent être envoyées par voie électronique.
Cependant, le cas échéant, le secrétariat du tribunal arbitral peut demander,
à tout moment de la procédure, l’original des documents envoyés par forme
électronique, sur papier 437 . Le témoignage d’une partie ou d’un témoin
s’effectue par communication à distance, sauf décision contraire du
tribunal, mais une audience physique peut également avoir lieu. Le tribunal
arbitral applique au litige les règles qu’il juge appropriées au vu des
circonstances de l’affaire, tout en prenant compte les pratiques usuelles en
matière de commerce électronique. La sentence serait rendue après la
clôture de la procédure dans un délai de 35 jours438. Elle sera affichée sur le
« case site » et restera confidentielle, sauf si les parties en décident
autrement.
4 - L’Online ombuds office :
L’Online ombuds office (l’O.O.O) a été crée en juin 1996 grâce au

financement du National Center for Automated Information Research
(NCAIR) et débuté en juillet 1997 au sein du Center for Information
Technologie and Dispute Resolution de l’Université du Massachusetts439.
Le MARC offert par l’O.O.O est la médiation en ligne. Il est considéré à
cet égard le premier site à avoir offert la possibilité de médiation en ligne440
et décrit comme étant « a place for mediation and dispute resolution
service » 441 . Cet organisme dont l’objectif est « working to employ and
developpe online dispute resolution ressorces » 442 vise à résoudre les
différends découlant du cyberespace, mais il est aussi ouvert aux autres
types de conflits lorsque les parties désirent recourir aux services de
437
Art 6 p b
438
Art 16 c
439
A.ROUSSO, article précité, p.12 ; E-L.OWENGA ODINGA, article précité, p. 5 ; C.
CHASSIGNEUX, « Nouvelles voies offertes pour la résolution des conflits en ligne », article
précité, p.5 ; C. GHAZOUANI, op.cit, p .421.
440
Ibid., loc.cit.
441
C. CHASSIGNEUX, « Nouvelles voies offertes pour la résolution des conflits en ligne », article
précité, p. 5.
442
Site : http://www.ombuds.org/center/ombuds.htm.
97
électronique
résolution de différends en ligne 443 . La procédure de médiation devant

l’O.O.O se passe en ligne. Une fois que la demande de médiation a été
reçue sous forme d’ « online ombuds Email form », remplie par le plaignant
en précisant son e-mail, le nom de la compagnie pour laquelle il travaille444,
l’O.O.O nomme un médiateur appelé « ombudsman ». Ce dernier prendra
contact avec le demandeur afin de compléter l’information relative au
dossier et prendre connaissance de la situation et des attentes de ce dernier.
Ensuite, il s’informe auprès du défendeur de ses intentions que les
confrontera avec celles du demandeur. S’il y aurait eu concordance, il
procédera à la médiation. Sinon, l’ombudsman déciderait le recours à
d’autres formes de règlement des différends. Le médiateur peut discuter
avec les parties moyennant des chat rooms, des vidéoconférences445 sans
exclure le recours au téléphone.
L’initiative de l’Union Européenne est alignée également vers la

favorisation des MERL.
B- Les projets récents : l’exemple de l’initiative de l’Union

Européenne
En droit de l’Union européenne, le règlement extrajudiciaire des

litiges de consommation est désormais encadré par deux nouveaux
instruments 446 qui s’ajoutent aux nombreuses mesures prises au niveau
européen, et dans les Etats membres, pour assurer un niveau élevé de
443
A.ROUSSO, « La résolution des différends », article précité, p. 12.
444
C. CHASSIGNEUX, « Nouvelles voies offertes pour la résolution des conflits en ligne », article
précité, p. 5.
445
Voir sur la visioconférence : J.CHAMPARE et Y. TOURNEDOUET, « La visioconférence sur
Internet »1995/1996, en ligne http://poseidon.artemis.jussieu.fr/visioconf/intro.html#present
446
Ces deux textes émanent d’une proposition de la commission européenne émise le 29 novembre
2011. Voir à juste titre : Commission Européenne, proposition de règlement du parlement européen
et du conseil relatif au règlement en ligne des litiges de consommation (règlement relatif au RLLC),
Bruxelles, le 29.11.2011 COM(2011) 794 final, 2011/0374 (COD),
ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/odr_regulation_fr.pdf. Voir également : Commentaires
du CCBE sur la proposition de la Commission pour une directive relative au règlement
extrajudiciaire des litiges de consommation (RELC) et sur la proposition de règlement en ligne des
litiges de consommation (RLLC), disponible en ligne sur :
www.ccbe.eu/fileadmin/.../FR_03072012_CCBE_com2_1341381772.pdf.
98
électronique
protection des consommateurs. Il s’agit d’une part, de la directive

2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative
au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (Directive
relative au RELC)447 . Il s’agit d’autre part du règlement (UE) n° 524/2013
du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement
en ligne des litiges de consommation (règlement relatif au RLLC)448 . Ce
nouveau cadre réglementaire relatif au règlement extrajudiciaire des litiges
s’inscrit dans une tentative de faire face aux disparités au sein de l’Union
Européenne en ce qui concerne l’existence et la qualité des organes
extrajudiciaires et qui sont de nature à freiner sensiblement le
développement du marché intérieur 449 . Les deux textes qui sont en
liaison 450 et en complémentarité 451 et visant précisément à apporter des
réponses à ces difficultés, ont un champ d’application différent.
La directive relative au RELC devrait s’appliquer aux procédures de

règlement extrajudiciaire des litiges nationaux et transfrontaliers entre des
consommateurs et des professionnels concernant les obligations
contractuelles découlant des contrats de vente ou de services tant en ligne
que hors ligne, dans tous les secteurs économiques autres que les secteurs
exemptés452 . La directive ne s’appliquera pas aux procédures introduites
par un professionnel contre un consommateur453. Elle a pour objectif de
permettre aux consommateurs, à titre volontaire, d’introduire des plaintes
447
Directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement
extrajudiciaire des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la
directive 2009/22/CE : J.O.U.E du 18 juin 2013 (L 165, pp. 63 et s.). La directive devra être
transposée par les Etats membres de l'Union européenne dans leur droit national d'ici le 9 juillet
2015.
448
Règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au
règlement en ligne des litiges de consommation (règlement relatif au RLLC)448 et modifiant le
règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE : J.O.U.E du 18 juin 2013 (L 165, pp. 1 et
s.).
449
Considérant 6 de la directive relative au RELC.
450
16ème considérant du règlement relatif au RLLC.
451
12ème considérant de la directive relative au RELC.
452
Art. 2 al.1er de la directive relative au RELC.
453
Art. 2. al.2.g) de la directive relative au RELC.
99
électronique
contre des professionnels auprès d'entités appliquant des procédures de

règlement extrajudiciaire des litiges indépendantes, impartiales,
transparentes, efficaces, rapides et équitables454.
Le règlement relatif au RLLC qui est applicable à partir du 9 janvier

2016, à l'exception de certaines dispositions455 a un champ d’application
plus étroit. Il ne vise que les litiges découlant de contrats de vente ou de
service en ligne (entre un professionnel établi dans l’Union et un
consommateur résidant dans l’Union)456 . Il vise à mettre en place d'une
plateforme européenne de règlement en ligne des litiges (RLL) (dite
“plateforme de RLL”) facilitant le règlement indépendant, impartial,
transparent, efficace, rapide et équitable, par voie extrajudiciaire, des
457
litiges en ligne entre consommateurs et professionnels . Plus
précisément, cette plateforme sera développée et gérée par la Commission
européenne 458 sous la forme d’un site internet interactif et gratuit. Elle
jouera le rôle d’un guichet unique pour les consommateurs et les
professionnels 459 . Ses fonctions 460 consisteront notamment à mettre
diverses informations à la disposition du public relatives aux règlements
extrajudiciaires des litiges, à fournir un formulaire de plainte électronique,
à informer le défendeur qu’une plainte a été introduite et à identifier la ou
les entités de règlement extrajudiciaire des litiges compétente(s), pour
ensuite lui transmettre la plainte, si les parties ont décidé d’y recourir.
Outre la mise en place de cette plateforme, le règlement organise ses tests
(art. 6), tout en établissant un réseau de points de contact pour le RLL dans
les Etats membres (art. 7). Il détaille ensuite la manière dont la plainte peut
être introduite (art. 8), avant son traitement, sa transmission à l’entité de
454
Art. 1er de la directive relative au RELC.
455
Art. 22 du règlement relatif au RLLC
456
Art. 2 al 1er et considérant 15ème a contrario du règlement relatif au RLLC
457
Art.1er relatif au RLLC.
458
Art. 5 al. 1er relatif au RLLC.
459
Art. 5 al.2 du règlement relatif au RLLC.
460
Art. 5 al. 4 du règlement relatif au RLLC.
100
électronique
REL à laquelle les parties ont convenu de recourir (art. 9) et, finalement, le
règlement du litige (art. 10). Pour le reste, le litige faisant l’objet du
règlement extrajudiciaire doit faire intervenir une entité de REL figurant
sur la liste établie conformément à l’article 20 (2) de la directive relative au
RELC, au moyen de la plateforme de RLL gérée par la Commission.
Afin de créer une justice appropriée pour les litiges cybernétiques, la

favorisation des MERL s’associe avec un autre aspect, à savoir la
processualisation de ces derniers.
Section deuxième: La processualisation des MERL pour une justice

idéale
Si une observation au niveau idéologique montre un renversement de

la notion du procès vers le négocié, l’informel et le consensuel, une
observation de la mise en œuvre des procédures et des stratégies utilisées
pour la résolution des litiges semble indiquer que la tendance moderne se
poursuit dans la direction opposée, celle de leur processualisation. Deux
objectifs ont poussé vers ce phénomène. Le premier objectif, étant de
rapprocher davantage ces modes de règlement des tribunaux pour devenir
des modes judiciaires informels de règlement, commande que les ODR
soient en grande partie gérés par les principes essentiels d’un procès
judiciaire (Paragraphe premier). Le deuxième objectif, étant la séduction
des opérateurs vers ces nouveaux modes en tant que marque réputée de
règlement des différends, exige de convertir la cyberjustice en un
environnement de confiance (Paragraphe deuxième).
Paragraphe premier : La processualisation, conséquence de la

reproduction des principes essentiels d’un procès judiciaire
La recherche de l’alignement des MARC sur les principes gouvernant

une bonne justice est aussi bien encouragée (A) que justifiée (B).
101
électronique
A- La reproduction des principes essentiels du procès : une

exigence encouragée
L’affirmation de garanties procédurales de bonne justice est

aujourd’hui perçue comme moyen d’obtenir une protection efficace de la
partie faible au litige. C’est dans cette prescriptive que s’inscrivent des
tentatives communautaires de concrétisation de la politique de promotion
des modes extrajudiciaires de règlement des litiges. Elles se traduisent par
l’adoption de certains textes dressant un inventaire des principes de bonne
justice 461 , cherchant ainsi un alignement des principes gouvernant les
procédures juridictionnelles et non juridictionnelles 462 . La commission
européenne a édicté à ce propos deux recommandations relatives aux
mécanismes extrajudiciaires de résolution des litiges de consommation : la
recommandation 98/257/CE463 et la recommandation 2001/310/CE464. Aux
quelles recommandations, s’ajoute la directive relative au RELC, qui
impose diverses exigences aux entités de règlement extrajudiciaire des
litiges.
Les principes découlant de ces textes s’articulent surtout autour de

l’impartialité du tiers intervenant, de la transparence des procédures
spécialement par la mise en place d’informations liées à l’organisation et au
fonctionnement des procédures, de l’efficacité des procédures et de leur
équité 465 . Ils portent également sur le principe de légalité et celui du
contradictoire. Ce sont les deux principes sur lesquels insiste la
recommandation 98/257/CE. Le respect du principe du contradictoire
461
O.CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p.24
462
463
Recommandation 98/257/CE de la commission du 30 mars 1998 concernant les principes
applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation,
JOCE, n° L 115 du 17 avril 1998, p.31
464
Recommandation 2001/310/CE du 4 avril 2001relative aux principes applicables aux organes
extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation, JOCE, n° L 109
du 19 avril 2001, p.56.
465
A.BENCHENEB, article précité, p. 37; I.DE LAMBERTERIE, « Le règlement en ligne des petits
litiges de consommation », article précité, p. 633.
102
électronique
qu’implique la possibilité, pour toutes les parties concernées, de prendre

connaissance de toutes les positions et de tous les faits avancés par l’autre
partie ainsi que, le cas échéant, des déclarations des experts, contrarie
fortement les exigences inhérentes à un processus de médiation. Les parties
à un tel processus espèrent que les éléments révélés au médiateur ne
puissent être divulgués à l’autre partie et utilisés ultérieurement contre
elles 466 . De même, le principe de légalité, selon lequel les solutions
extrajudiciaires ne peuvent priver le consommateur de la protection offerte
par les règles impératives de la loi de l’État sur le territoire duquel il est
domicilié467, se heurte à la conception traditionnelle de la médiation qui
vise à dégager des solutions qui répondent aux intérêts des parties plutôt
que de consacrer leurs droits468.
Si cette extension de ces principes à l’arbitrage et à l’ensemble des

modes alternatifs parait acceptable en ce qui concerne le principe de liberté,
d’indépendance, de transparence et de représentation469, ni la légalité470 ni
la contradiction 471 ne devraient être imposées lors d’une médiation ou
466
A.CRUQUENAIRE et F. DE PATOUL, « Le développement des modes alternatifs de règlement des
litiges de consommation : Quelques réflexions inspirées par l’expérience ECODIR », Lex
Electronica, vol. 8, n°1, Automne / Fall 2002, p.8, disponible sur : http://www.lex-
electronica.org/articles/v8-1/cruquenaire-patoul.htm
467
L’art.11 de la directive relative au RELL.
468
A.CRUQUENAIRE et F. DE PATOUL, « Le développement des modes alternatifs de règlement des
litiges de consommation : Quelques réflexions inspirées par l’expérience ECODIR », article précité,
p.8.
469
O.CACHARD, op.cit., p.360.
470
Le principe de légalité semble contraindre l’arbitre ou le médiateur à respecter l’application stricte
de la loi. Or ces derniers sont appelés à donner une solution en équité qui ne peut pas être
exactement une solution fondée en droit. I.DE LAMBERTERIE, « Le règlement en ligne des petits
litiges de consommation », article précité, p. 633.
471
« Ce principe du contradictoire qui se prête mal à la médiation et à la conciliation dans leur forme
traditionnelle, parait incompatible avec la mission du médiateur ou celle du conciliateur du litige
électronique qui rencontre séparément et immatériellement les deux parties du
conflit » :C.GHAZOUANI, op.cit., p.418. Pour ces deux modes alternatifs de règlement, là où il n’y
a pas de procès au sens juridique, le terme procédure ne devrait pas être employé. Ch.
JARROSSON, « Les modes alternatifs des conflits : présentation générale », article précité, p. 340.
En pratique, « les procédures » extrajudiciaires sont régies par le principe de l’autonomie
procédurale. La médiation est organisée conformément au règlement institué par l’organisme et
accepté par les parties qui pourrait contenir les principes de procédures équitables. Ces derniers
seraient ainsi d’une valeur contractuelle. O.CACHARD, op.cit., p.360.
103
électronique
d’une conciliation472, leur extension étant choquante473. Plus adaptée à la

médiation est la recommandation 2001/310 en consacrant le principe de
l’équité (principe D).
Dans cet ensemble d’initiatives communautaires pour faciliter la

résolution des litiges de consommation s’inscrivent aussi la directive
européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Tout en précisant
que les Etats membres doivent modifier toute législation susceptible de
contrarier à l’utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire des
litiges y compris par les voies électronique474, l’article 17 de la directive
prévoit que « les Etats membres encouragent les organes de règlement
extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de
consommation, à fonctionner de manière à assurer les garanties
procédurales appropriées pour les parties concernées »475.
De même, des indications quant au règlement des litiges par voie

alternative figurent à travers les lignes directrices élaborées par certaines
organisations dans un souci d’assurer au cyberconsommateur une
protection équivalente à celle dont il peut bénéficier dans le commerce
traditionnel. On cite par exemple les lignes directrices régissant la
protection des consommateurs dans le contexte électronique approuvées
par l’OCDE le 9 décembre 1999476.
Certes, Le risque de différends dans une opération de commerce

électronique est réel. Cependant, les nombreux textes encadrant
472
O.CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p.24.
473
474
Art.17-1 dispose que : « Les Etats membres veillent à ce que, en cas de désaccord entre un
prestataire de services de la société de l’information et le destinataire du service, leur législation ne
fasse pas obstacle à l’utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire pour le règlement des
différends, disponibles dans le droit national, y compris par des moyens électroniques appropriés ».
475
Art.17.al.2 de la directive 2000/31/CE.
476
F.JACQUET et B.WEITZEL, « chapitre 11- Le règlement des litiges » in « Le guide juridique du
commerce électronique », p 205-206, disponible en ligne sur :
http://www.yumpu.com/fr/document/view/12860790/chapitre-11-le-reglement-des-litiges-
introduction-juris-international
104
électronique
généralement le commerce électronique et plus particulièrement la

résolution rapide des litiges qui sont en adoption croissante et dont les
règles sont plus précises qu’avant, sont-elles justifiables ?
B- La reproduction des principes essentiels du procès : une

exigence justifiée
Les différents textes susmentionnés marquent nettement une tendance

vers l’alignement des principes régissant les modes juridictionnels et les
modes non juridictionnels. Ils témoignent également d’une juridiciasition
de l’arbitrage477.
Ces deux aspects de la processualisation ont amené les auteurs à

discuter les causes478. Les positions sont à cet égard divergentes. Pour lever
un développement assez long, on se limitera à en exposer les plus
pertinentes. On avance d’abord, l’idée selon laquelle le développement
généralisé des modes extrajudiciaires de règlement des différends en « un
phénomène de masse » 479 et de l’arbitrage en une « juridiction de droit
480
commun des affaires internationales » a conduit à une certaine
standardisation de la procédure visant la simplification de leur
administration. Ceci constitue une forme de processualisation de ces modes
de règlement ou une tendance à leur automatisation481. Ensuite, de manière
plus générale, ce mouvement de processualisation semble inévitable si l’on
pense, comme l’affirme Bruno OPPETIT, qu’« en vérité, dès l’instant où il
s’agit d’aménager un véritable mode de règlement d’un litige, on échappe
difficilement aux exigences minimales qu’impose toute forme de justice
477
Voir notam. : Ph. FOUCHARD « Où va l’arbitrage international ? » in McGill Law Journal., 1989,
vol. 34, p. 435 et s., spéc. p. 450 et s.
478
V. parmi d’autres J-B. RACINE, « Les dérives procédurales de l’arbitrage », in Les transformations
de la régulation juridique, s. dir. J. Clam et G. Martin, Paris, LGDJ, 1998, pp. 231–236.
479
Notam. Y. DEZALAY et B.G. GARTH, « Merchants of Law as Legal Entrepreneurs : Constructing
International Justice from the Competition for Transnational Business Disputes» in Law & Society
Review, 1995, vol. 29, p. 27 et s., spéc. p. 38 ; I. FADLALLAH, « L’ordre public dans les sentences
arbitrales » in Rec. Cours La Haye, 1994, vol. 249, p. 377 et s., spéc. p. 380.
480
J.B. RACINE, « Les dérives procédurales de l’arbitrage », article précité, n°798, p. 229.
481
105
électronique
» 482 . Pour Serge GUINCHARD, le « fort besoin de sécurité juridique »

ressenti par les parties afin de protéger leurs intérêts, ainsi que la crédibilité
de ces nouvelles formes de règlement des conflits passent
immanquablement par les garanties procédurales. Ce règlement des
différends, poursuit l’auteur, ne saurait se faire qu’à condition que ne soit
pas sacrifié un minimum de garanties procédurales 483 . Selon Thomas
TSHULTZ, la tendance de processualisation est la conséquence d’une
volonté d’accroitre la capacité des ODR à produire du droit. Cette
connexion, explique l’auteur, repose essentiellement sur l’idée que la
formalisation d’une procédure de règlement des différends entraîne un
accroissement de la prévisibilité des résultats produits ; la prévisibilité est
quant à elle une caractéristique indispensable à la formation d’une norme
juridique 484 . Le glissement vers la processualisation est couramment
observé dans les ADR, Philippe FOUCHARD, par exemple, notait que,
tout comme l’arbitrage « devenu trop long, trop cher, trop processuel, […]
à l’origine, [les procédures non juridictionnelles] exprimeraient toutes le
souci de leurs promoteurs de se démarquer de la voie contentieuse [mais]
il est facile d’observer que ces modes alternatifs tendent eux-mêmes à se
juridiciser, à se processualiser »485. Mireille Delmas-Marty, quant à elle,
évoque les tentatives d’évitement des «longueurs d’un procès arbitral
administré par une institution», relevant que « l’observation [de la
processualisation et des stratégies d’évitement] vaut aussi pour les diverses
formes de conciliation, médiation ou arbitrage » 486 . D’autres auteurs
482
B. OPPETIT, « Arbitrage, médiation et conciliation », Rev. Arb., 1984, p. 307 et s., spéc. p.322 ; B.
OPPETIT, « Philosophie de l’arbitrage commercial international » , J.D.I., 1993, p. 811 et s.
483
S. GUINCHARD, « L’évitement du juge civil », in Les transformations de la régulation juridique, s.
dir. J. Clam et G. Martin, Paris, LGDJ, 1998, n. 848, p. 226.
484
485
Ph. FOUCHARD, « Alternative dispute resolution et arbitrage », article précité, n. 577, p.112. Voir
aussi, Ph. FOUCHARD « Où va l’arbitrage international ? », article précité, p. 435 et s., spéc. p. 450
et s.
486
M. DELMAS-MARTY, « Le mou, le doux et le flou sont-ils des garde-fous ? Introduction aux
nouveaux lieux et aux nouvelles formes de régulation des conflits » in Les transformations de la
régulation juridique, s. dir. J.Clam et G. Martin, Paris, LGDJ, 1998, p. 209 et s., spéc. p.212.
106
électronique
relèvent des « formalités injectées par les avocats »487, conduisant à « ce

qui est souvent décrit et décrié comme la juridiciasition et la légalisation
de l’arbitrage »488.
En général, imposer sans distinction des garanties procédurales aux

MERL c’est contribuer à leur processualisation et leur faire perdre leurs
avantages 489 entre autres la souplesse qui devrait constituer leur trait
caractéristique490.
Cette processualisation est due également à l’administration

électronique de ces modes 491 et notamment à l’institution de procédure
technique de sécurité dans le but d’ériger la cyberjustice en un
environnement de confiance.
Paragraphe deuxième : La processualisation, une nécessité animée

d’un souci d’ériger la cyberjustice en un environnement de
confiance
L’internaute en général, le colitigant engagé dans une procédure de

règlement en ligne tout particulièrement, doit avant tout être simplement
replacé dans un environnement de confiance. Comme l’écrit Ethan
KATSH, « les signes de confiance, qui étaient jusqu’à présent perçus
implicitement et qui ont été formés depuis bien longtemps par l’expérience,
doivent maintenant être créés ou recréés par le code informatique. Tout
comme il existe de nouvelles possibilités de susciter le développement de
487
Th. J. STIPANOWICH, « Rethinking American Arbitration » in Ind. L.J, 1988, vol. 63, p. 425 et s..,
spéc. p. 445
488
A.S. RAU, « Contracting out of the arbitration act » in Am. Rev. Int. Arb., 1997, vol. 8, p. 225 et s.,
spéc. p. 259.
489
Ch. JARROSSON, « Les modes alternatifs de règlements des conflits : présentation générale »,
article précité, p.336.
490
O.CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p. 24.
491
O.CACHARD, op.cit., p. 358
107
électronique
relations sociales en ligne, il y a également de nouvelles manières de gérer

le risque perçu dans un nouvel environnement »492.
L’environnement dans lequel se déroule la procédure électronique,

soit le cyberespace, est nouveau, différent, surprenant, aux frontières
incertaines et aux repères troublés voire inexistants. Il est déconcertant, il
suscite l’incertitude. Celle-ci entraîne un déficit de confiance de la part des
internautes 493 . Or la confiance 494 des internautes constitue une condition
essentielle au développement des MERL. Inversement, les mécanismes de
résolution des différends se placent dans une architecture de confiance en
ce sens qu’un bon fonctionnement d’une justice prévisible contribue
indéniablement au développement de la confiance des opérateurs aux
transactions électroniques 495 . Dès lors cyberjustice et confiance sont en
interaction, deux termes couplés. La Commission européenne, considère
dans ce sens que « les ODR sont une composante importante et inséparable
d’une matrice de mécanismes et de garanties contribuant à la création
d’un climat de confiance électronique »496.
Pour parvenir à un bon fonctionnement de la procédure en ligne, il est
nécessaire de développer ce qu’Ethan KATSH appelle les « systèmes de
confiance »497. Ces systèmes visent essentiellement à améliorer la mise en
492
E. KATSH, « Adding Trust Systems to Transaction Systems : The Role of Online Dispute
Resolution » in actes du Premier Forum sur la résolution des litiges en ligne de la Commission
Économique pour l’Europe des Nations Unis (UNECE), Genève, 6–7 juin 2002, p. 4, disponible en
ligne sur : www.-ombuds.org/un/unece_june2002.doc.
493
494
Voir sur la notion de confiance : A. GUIMOND, « La notion de confiance et le droit du commerce
électronique », disponible en ligne sur : http://www.lex-electronica.org/articles/v12-3/guimond.pdf
495
« La problématique de la confiance comporte ici une nouvelle question, que nous évoquerons
simplement en guise de perspective : le problème de la confiance dans le commerce électronique
peut être, en partie à tout le moins, résolu par les ODR » : T.SCHULTZ, thèse précitée, p.248 ; 2ème,
3ème ,6ème, 7ème et 8èmeconsidérants du Règlement relatif au RLLC ; 4ème, 9ème considérant ; 11ème ;
15ème et 16ème considérants de la directive relative au RELC.
496
T. FENOULHET, « The Policies and Activities of the European Union in the Field of Online
Dispute Resolution (ODR) » in actes du Premier Forum sur la résolution des litiges en ligne de la
Commission Économique pour l’Europe des Nations Unis (UNECE), Genève, 6–7 juin 2002.
497
E. KATSH, « Adding Trust Systems to Transaction Systems : The Role of Online Dispute
Resolution », article précité, n. 649, p.3 : « the systems that bring buyers and sellers together so that
it is possible for transactions to occur need to be joined by systems that allow buyers to feel
108
électronique
relations des acteurs, en l’occurrence celle qu’entretiennent les colitigants

entre eux et celle les unissant avec l’institution d’ODR.
Instaurer la confiance des opérateurs à cette nouvelle forme de justice

revient à y faire régner ardemment les garanties classiquement assurées
dans la justice traditionnelle (A) et ce par le biais de certains mécanismes
(B).
A- Le renforcement de certaines garanties pour le règlement en

ligne des litiges
D’une utilité non négligeable lors d’une procédure unissant

physiquement les différents intervenants, l’obligation de transparence
s’impose davantage au cours de la résolution en ligne du litige. En effet,
outre l’article 5 de la directive européenne sur le commerce électronique
2000/31/CE 498 , le principe de transparence est aussi consacré par la
directive relative au RELC, qui exige que les Etats membres veillent à ce
que les entités de REL mettent diverses informations à la disposition du
public499 et des parties au litiges en particulier500. De même, l’article 14 du
règlement relatif au RLLC instaure une obligation pour les professionnels
d’inclure sur leur site internet un lien électronique vers la plateforme de
RLL, qui doit être aisément accessible par les consommateurs. Les
fournisseurs d’ODR, pourraient être tenus par exemple d’informer leurs
clients des mesures sécuritaires qu’ils utilisent 501 . Cela permettrait non
seulement de mettre en garde les utilisateurs des précautions qu’ils doivent
comfortable and confident in engaging in the transaction. For this to occur, transaction systems
must be joined by trust systems ».
498
Art.5 de la directive2000/31/CE qui impose un socle minimal d’informations à donner à tous les
prestataires de service (ici les colitigants) et dont l’accès doit être facile, direct et permanent.
499
L’art.7 de la directive relative au RELC. De même, l’art. 19 de ladite directive prévoit certaines
informations dont la notification aux autorités compétentes incombe aux entités de règlements des
litiges.
500
L’art. 5 de la directive relative au RELC.
501
M.S.A. WAHAB, « La technologie sape-t-elle la confiance ? La confidentialité et la sécurité dans
l’arbitrage en ligne », article précité, p.53.
109
électronique
prendre en considération, mais aussi de renforcer leur confiance dans ce

mode de résolution.
Les garanties de transparence et d’information sur les réseaux, dont la

mise en œuvre contribue à la processualisation des ODR, constitue une plus
value pour garantir la confiance en ces derniers. La confidentialité (1) et
l’identification des acteurs (2) constituent également des nécessitées
renforcées pour le règlement en ligne du différend.
3- 1- La généralisation de l’obligation de confidentialité :
La confidentialité consiste à ce que les parties et l’arbitre ou le

médiateur ne divulguent pas des informations ou des documents ayant trait
à l’affaire ainsi qu’à l’issue du contentieux 502 . La préservation de la
confidentialité des informations échangées par les colitigants lors du
règlement électronique du litige constitue néanmoins une sujétion plus
poussée, aussi bien pour les parties et que pour les institutions d’ODR.
Représentant pour longtemps l’attractivité majeure de l’arbitrage
commercial international503 et des MARL en général et constituant déjà une
préoccupation essentielle de la doctrine504 , la confidentialité devrait être
recherchée avec plus de profondeur lors d’une résolution en ligne.
Autrement, Le règlement en ligne des litiges nécessite un degré de
confiance plus élevé, car l’internet constitue un réseau ouvert. Les
informations transitant par ce réseau peuvent être interceptées par d’autres
internautes, intentionnellement ou non505. Les messages de données sont
502
F.HORCHENI et R.BEN KHLIFA, article précité, p.429.
503
E.TRAKMAN, « Confidentiality in international commercial arbitration », Arbitration International,
vol.18, issue 1, 2002, pp.1-18, p. 5 et s.; H.SMIT, « Confidentiality in arbitration », Arbitration
International, vol. 11, issue 11, 1995, pp. 337-340.
504
Voir dans ce sens : F.DELY, M.FRIEDMAN et L.RADICAT DI BROZOLO, « International Law
association international commercial arbitration committee’s report and recommendation » on
« Confidentiality in international arbitration », Arbitration International, Kluwer law International,
2012, vol.28, issue 3, pp. 355-396 ; M.HAWANG S.C and N.THIO, « A proposed model procedural
order on confidentiality in international arbitration, a comprehensive and self-governing code », J.
Int. Arb., Kluwer law international, 2012, vol.29, issue 2, pp. 137-139.
505
H.VERBIEST et CH.IMHOOS, « L’arbitrage, les télécommunications et le commerce
électronique », Bull. CCI, vol.10, n°2, 2ème semestre, 1999, , p.24
110
électronique
plus vulnérables que les documents papiers car ils peuvent être copiés,
piratés et divulgués facilement 506 . L’élan vers le recours au support
électronique en matière de communication et de stockage d’information
crée à tout le moins certains risques. L’intrusion de ‘pirates’ dans le
système informatique peut conduire à ce que des données soient
interceptées, surveillées, modifiées, téléchargées voir même détruites.
Une fois préservée, la confidentialité permet de renforcer la confiance

en limitant la diffusion de certaines informations507. Par contre le défaut de
telle garantie aurait pour effet de décourager les colitigants de recourir à
telle voie de règlement des litiges. D’ailleurs, plusieurs personnes,
notamment les opérateurs du commerce international hésitent à soumettre
leurs différends à ces nouveaux modes de règlement des différends par
508
crainte de voir leur propres renseignements révélés à tous. La
confidentialité doit être alors prévue et assurée lors d’un règlement en ligne
d’un litige afin d’attraire la confiance des colitigants en vers de tel mode de
résolution. Elle tendait à devenir un principe général, du moins une
obligation générale, même si certains nient l’existence de telle
obligation 509 . D’ailleurs, l’article 13 du Règlement relatif au RLLC 510
dispose que « les points de contact pour le RLL sont soumis aux règles du
506
E.KATSH, « The Online Ombuds Office: Adapting dispute resolution to cyberspace», 21janvier
1999, disponible en ligne sur: http://www.conflict-resolution.net/articles/index.cfm.
507
M.S.A.WAHAB, « La technologie sape-t-elle la confiance ? La confidentialité et la sécurité dans
l’arbitrage en ligne » in « la technologie au service du règlement des différends commerciaux »,
Bull. CCI, Supp. spéc. 2004, pp. 45-54, p. 50.
508
F.HORCHENI et R.BEN KHLIFA, article précité, p. 429.
509
Voir dans ce sens : J.PAULSSON et N.RAWDING, « The trouble with confidentiality », Arbitration
International issue 3, 1995, pp.303-320, TH.SCHULTZ, V.BONNET, R.BOUDAOUD,
G.KAUFMANNN-KPHLER, J.HARMS and D.LANGER, « Electronic communication issues
related to online dispute resolution systems », Proc.www 2002-The Eleventh International World
Wide conference-Alternate track CFP : web Engineering, Honolulu , hawii, conference on 7-11 May
2002, p.6, http://www2002.org/blobltrack.html. Voir aussi: M.HWANG S.C and N.THIO, « A
contextual approach to the obligation of confidentiality in arbitration in Singapore : An Analysis of
the direction of the Singapore High Court in AAY and others V.AZ», Arbitration International,
Kluwer law International, 2012, vol. 28, issue 2, pp. 225-242
510
Dans la continuité de cette disposition, les articles 11 et 12 dudit règlement sont consacrés à la
question du traitement des données à caractère personnel qui leur a limité au seul objectif du
fonctionnement et de la maintenance de la plateforme de RLL.
111
électronique
secret professionnel ou autres obligations équivalentes de confidentialité

définies par la législation de l'État membre concerné »511. Ajoutons que de
nombreuses institutions d’arbitrage respectent strictement la confidentialité
en l’incluant souvent comme une obligation dans leurs règlements
d’arbitrage512. En outre les parties peuvent toujours introduire une clause
spécifique de confidentialité dans leur convention d’arbitrage ou dans leur
l’acte de mission, ou bien signer une convention de confidentialité
séparée513.
La confidentialité de la procédure ODR représente indéniablement une

plus value au processus de règlement virtuel des différends puisqu’elle
permet d’assurer la confiance des utilisateurs des ODR et encourage une
communication plus libre entre les parties. Ce qui contribue en définitive
au succès de la procédure virtuelle.
Elargissons d’ailleurs le champ d’analyse, Il s’agit, en plus du principe

général de confidentialité, d’une mouvance vers une meilleure
identification des acteurs, une authentification plus certaine des parties et
des documents et un contrôle plus efficace des données514.
2- Une meilleure identification des acteurs :
La nature cyberspaciale de l’environnement dans lequel se nouent les

transactions électroniques est encore le précurseur de cette exigence. En
515
effet, la « désocialisation » du commerce électronique appelle la
511
Voir également le 27ème considérant.
512
M.S.ABDEL WAHAB, « La technologie sape-t-elle la confiance ? La confidentialité et la sécurité
dans l’arbitrage en ligne », article précité, p.50.Voir l’art.34 de l’AAA, l’art.22 al 3 du nouveau
Règlement d’arbitrage de la CCI, l’art.30 du Règlement d’arbitrage de la London Court of
International Arbitration, l’art.37 bis du Règlement du Centre Régional d’arbitrage Commercial
International du Caire et les articles 73 à 76 du Règlement d’arbitrage de l’OMPI.
513
l’arbitrage en ligne », article précité, p.50.
514
515
« La situation dans laquelle il s’avère difficile de déceler l’identité réelle de son cocontractant ou de
démontrer qu’une communication a bien eu lieu et qu’elle avait une certaine teneur » :
112
électronique
formation de nouvelles communautés de confiance516 dont la cyberjustice.

Celle-ci subit le transfert permanent du cyberespace d’une architecture de
liberté à une architecture de contrôle, architecture de confiance. Cette
dernière doit offrir certaines propriétés dont «l’authentification, pour
s’assurer de l’identité de son correspondant » 517 . En effet, en tant que
prestataire de service de la société de l’information518 (règlement en ligne
du litige), les organismes d’ODR sont soumis à la directive européenne sur
le commerce électronique 2000/31/CE et plus particulièrement aux
519
obligations qui y sont requises , entre autres l’obligation
d’identification 520 . Plus particulièrement La directive relative au RELC
exige de sa part que les entités de REL compétentes pour traiter de la
plainte introduite par les consommateurs soient rapidement identifiables
par ces derniers 521 . Elle crée pour ce fait de nouvelles obligations
d’information dont la communication incombe aux professionnels. Ces
derniers, lorsqu’ils décident -ou bien sont tenus- de recourir aux REL
doivent mentionner sur leur site internet ou dans leurs conditions générales
de ventes des informations sur l’entité ou les entités de REL
compétentes522. Les parties au litige devraient être également identifiées.
Généralement, on s’accorde à penser que le développement des ODR

dépend étroitement de la confiance que lui accordent les acteurs du marché.
Or la confiance ne se décrète pas, elle s’installe progressivement dans les
esprits au vu des garanties de sécurité juridiques et techniques qui existent
objectivement. Concrétiser la perspective d’une cyberjustice-
516
Ibid., loc.cit
517
L. LESSIG, Code and Other Laws of Cyberspace, New York, Basic Books, 1999. n. 653, p. 40.
518
A.CRUQUENAIRE et F. DE PATOUL, article précité, p. 11.
519
Ibid., loc.cit
520
L’art. 6 de la directive 2000/31/CE qui exige que la communication faisant partie du service de la
société d’information soit identifiée en tant que telle et doit indiquer la personne physique ou morale
pour le compte de laquelle elle est faite.
521
47ème considérant de la directive relative au RELC.
522
L’art.13 de la directive relative au RELC.
113
électronique
environnement de confiance revient en effet à déterminer les mesures

techniques susceptibles d’aboutir à une sécurité juridique efficace.
B- La mise en place de mesures techniques de sécurité :
La mise en place de mesures techniques susceptibles d’aboutir à une

sécurité juridique efficace tend à garantir les deux sujétions sus envisagées
à savoir une confidentialité plus accrue et une meilleure identification des
acteurs intervenants au litige, et ce toujours afin de convertir les MERL en
un environnement de confiance.
S’agissant d’abord, de l’exigence d’une meilleure identification des

acteurs au litige, elle se concrétise par la mise en place d’outils de contrôle
de l’identité. Comme exemples de tels mécanismes, on peut penser aux
infrastructures à clé publique des signatures électroniques. Le recours au
mécanisme de signatures électroniques sécurisées s’avère efficace pour
bénéficier des garanties d’identification des personnes de qui émanent les
communications officielles en cours de la procédure523. L’organisme devra
nécessairement utiliser les services d’une autorité de certification pour
identifier les parties524 lorsqu’elles transmettent des messages ainsi que les
pièces versées aux débats à l’arbitre ou au médiateur. Cette technologie
permet en outre de garantir l’intégrité des documents envoyés et que les
parties ne répudient pas leurs messages au cours de la procédure. C’est
ainsi que seront garanties les conditions de sécurité de la procédure525.
Après avoir imposé l’obligation de confidentialité, l’article 13 du

Règlement relatif au RLLC, ajoute que « pour garantir la sécurité des
informations traitées en vertu du présent règlement, la Commission prend
523
E-A.CAPRIOLI, op.cit, p.145, n.191.
524
Voir sur le certificat électronique : S.MEDDEB, »Le certificat électronique », Infos Juridiques,
n°20/21, mars 2007, p.9 ; l’article 2 de la loi du 9 aout 2000 relative aux échanges et au commerce
électronique qui le définit comme étant « le document électronique sécurisé par la signature
électronique de la personne qui l’a émis et qui atteste après constat la véracité de son contenu ».
525
E-A.CAPRIOLI, « Arbitrage et médiation dans le commerce électronique, l’expérience du
cybertribunal », article précité, p.242-243
114
électronique
les mesures techniques et organisationnelles appropriées, dont un contrôle

approprié de l'accès aux données, un plan de sécurité et la gestion des
incidents de sécurité, conformément à l'article 22 du règlement (CE) n°
45/2001 ». Concrètement, cette sujétion s’exprime par l’utilisation de
protocoles sécurisés de communication, qu’il s’agisse des échanges d’E-
mails, de la connexion au site web de l’affaire en cours accessible aux seuls
litigants, ou des pare-feux. Ces protocoles de sécurité reposent souvent sur
la technique du cryptage qui consiste à convertir des données dans un
langage secret inaccessible aux personnes non autorisées, une clé secrète ou
un mot de passe qui décrypte le langage et le rend intelligible 526 . Le
cryptage est aussi utilisé pour sécuriser les documents électroniques527. La
signature électronique qui recourt au cryptage à clé publique est un moyen
de contrôle pour l’expéditeur et le destinataire de l’information. Sur le plan
pratique, les fournisseurs d’ODR respectent la confidentialité528 et veillent
à assurer que leurs procédures soient soigneusement conçues de façon à
protéger l’intégrité des informations et des documents échangés
électroniquement et à empêcher l’accès sans autorisation aux informations
confidentielles529 . Néanmoins, le degré de confidentialité et la démarche
suivie par chaque organisme d’ODR à cette fin varient d’un organisme à un
autre. On note à juste titre, la plteforme « Netcase de la CCI » qui, tout en
suivant la même démarche des autres, garantit un degré élevé de
confidentialité. Ce dernier se manifeste en un traitement différent des
intervenants au litige, selon leur statut dans la procédure, quant à leur accès
à certains documents figurant dans le site de l’affaire. Par exemple, le
526
l’arbitrage en ligne », article précité, p. 52.
527
Voir : E-A.CAPRIOLI, « Sécurité technique et cryptologie dans le commerce électronique en droit
français », disponible en ligne sur: www.lex-electronica.org/articles/v3-1/caprio.html ; A.BRAHMI,
article précité, p.15-18.
528
Voir supra les expériences.
529
l’arbitrage en ligne », article précité, p. 51.
115
électronique
secrétariat de la CCI n’aura pas accès aux délibérations lorsqu’elles sont

effectuées en ligne et ce, pour une préservation ultime de la
confidentialité530. Tandis que, certains fournisseurs d’ODR n’assurent pas
la sécurité des données échangées par e-mails. Ils se contentent parfois
d’assurer uniquement la confidentialité des informations stockées sur le site
de l’affaire par le biais d’un protocole de sécurité appelé protocole SSL531.
Toutes ces mesures sont de nature à empêcher les tiers de prendre

connaissance des données échangées par les parties et stockées par les
institutions. Or ces protocoles sécurisés élèvent le coût des échanges et
diminuent la « convivialité » des communications. Il apparait d’ailleurs que
les institutions administrant des MERL exigent rarement que les e-mails
soient cryptés 532 . Elles décident selon les circonstances de l’affaire et
l’intérêt des parties que les communications soient cryptées ou non.
Reste que la processualisation peut également toucher l’issue même

de la procédure. En fait, afin de garantir une meilleure efficacité du résultat
abouti (sentence ou accord) en termes d’intégrité, d’originalité et de
pérennité, il en faudrait assurer la conservation533. La meilleure solution
consiste à recourir à un procédé fiable qui permet une conservation intacte
du document, de son contenu et de toutes les informations qu’il contient.
Ce procédé est l’archivage électronique534. Ce dernier consiste à conserver
530
O.CACHARD, « Electronic arbitration », module 5.9 du cours de la CNUCED sur la résolution des
litiges dans le commerce international, l’investissement et la propriété intellectuelle,
UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.20, New York et Genève, Publ. Nations unies, 2003,
www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add20_en.pdf , p.37-38.
531
Ibid., loc.cit.
532
533
Voir sur la conservation du document électronique l’art.10 de la loi type CNUDCI sur le commerce
électronique, l’art.4 de la loi relative aux échanges et au commerce électronique, l’art.471 al.3 du
COC ; l’art. 19 de la loi ontarienne ; l’art.803de l’US Federal Rules of Evidence ; l’article 1316-4 du
C.C.F, L’art.5 de la loi québécoise concernant le cadre juridique des technologies de l’information,
du 21 juin 2001, L.Q., 2001, c. 32 disponible à :
http://www.autoroute.gouv.qc.ca/loi_en_ligne/index.html ; les articles 2838 et 2839 nouveaux du
C.C.Q
534
Voir sur l’archivage : E.A.CAPRIOLI, « Variations sur le thème du droit de l’archivage dans le
commerce électronique (1ère partie) », P.aff., 18 août 1999, n° 164, pp.4-12 ; E.A.CAPRIOLI,
« Variations sur le thème du droit de l’archivage dans le commerce électronique (suite et fin) », P.
116
électronique
un document nécessaire à la justification de droits jusqu’à l’expiration des

délais prévus pour effectuer un contrôle ou une contestation devant les
juridictions étatiques535. Dès lors, l’archivage et la conservation536 doivent
être assurés de manière fiable afin de garantir un minium de sécurité et de
confiance dans les transactions électroniques. A cette finalité, le recours à
un tiers archiviste537 s’avère efficace538.
Si le recours à la cyberjustice en forme alternative peut trancher

efficacement les différends cybernétiques, le secours du mode judiciaire
s’avère dans certains cas inévitable. Ce dernier nécessite, cependant, une
certaine adaptation.
aff., 18 août 1999, n°165, pp.7-11 ; Y.KINDA, « Archivage légal électronique : définition d’un
nouveau paradigme ? », Université d’Auvergne-Clermont Ferrand I-Master II recherche en droit des
affaires et de la banque 2007, disponible en ligne sur :
http://www.memoireonline.com/12/09/2918/m_Archivage-legal-electronique--definition-dun-
nouveau-pardigme-html; TH.PIETTE COUDOL, « Conservation et archivage de l’écrit sous forme
électronique », Comm. Com. Electr., mai 2002, p. 10 et s. ; TH.PIETTE COUDOL, « Conservation
et archivage de l’écrit sous forme électronique (2ème partie) », Comm. Com. Electr., juin 2002, p. 13
et s.
535
R. ESSID, article précité, p. 35.
536
Même si Le langage courant utilise fréquemment le terme archivage entant que synonyme du mot
conservation, il faut cependant distinguer les deux termes. Lorsqu’on emploie le verbe « conserver »
ou le mot conservation, l’idée sous-jacente est de conférer une dimension juridique au simple fait
d’archiver. Voir à ce propos : R. ESSID, article précité, p.22 ; E-A.CAPRIOLI, « Variations sur le
thème du droit de l’archivage dans le commerce électronique (1ère partie), article précité, p.5 ; É-
A.CAPRIOLI, Les incertitudes du droit, Montréal, « Les tiers de confiance dans l’archivage
électronique : une institution juridique en voie de formation », Montréal, Les Éditions Thémis, 1999.
537
Au niveau de la doctrine, plusieurs auteurs ont tenté de définir précisément le terme « tiers archiveur
», voir notam. : É. A. CAPRIOLI, « Les tiers de confiance dans l’archivage électronique : une
institution juridique en voie de formation », article précité, n.307.
538
Sur la contribution du tiers archiviste dans l’instauration de la confiance quant à la fiabilité et la
véracité des enregistrements informatiques conservés voir : R.ESSID, article précité, p.40 ; S.
CAÏDI, mémoire précité, p.149 et s.
117
électronique
Chapitre deuxième:
La nécessaire adaptation du système judiciaire
Dans certaines situations, le recours au juge étatique serait

indispensable. Il interviendrait soit en premier lieu c'est-à-dire qu’il serait
saisi pour trancher le litige soit en tant que garant de l’efficacité d’une
décision extrajudiciaire. La pratique dévoile l’inadéquation de la justice
étatique dans la première hypothèse, ce qui en nécessite le rétablissement
de l’efficacité (section première).
Appelé à donner efficacité à une décision extrajudiciaire

dématérialisée, le juge étatique voit son pouvoir coercitif remanié (section
deuxième).
Section première : Le rétablissement de l’efficacité du recours étatique
Deux alternatives permettent de rétablir l’efficacité du recours

étatique face aux spécificités des litiges contractuels générés par les
transactions électroniques. Il s’agit d’une part d’introduire certaines
mesures accommandantes (paragraphe premier) et d’inciter l’intégration
de la technologie dans la procédure judiciaire, de l’autre part (paragraphe
deuxième).
Paragraphe premier : Des mesures accommodantes aux spécificités

des litiges cybernétiques
Le recours étatique est souvent présenté comme garant de la

protection de la partie faible au contrat électronique 539 . Cependant,
l’efficacité de la justice étatique souffre de certaines défiances 540 . Ces
dernières se rapportent essentiellement d’une part, à la faiblesse de l’enjeu
539
Effectivement, seul le recours à la justice étatique garantit au consommateur l’application des
dispositions impératives prévues par sa législation.
540
Th. VERBIEST et E. WEY, Le droit de l’internet et de la société de l’information, LARCIER, 2001,
p. 648.
118
électronique
financier des litiges électroniques, notamment en matière de contrats de

cyberconsommation541. Une solution à l’inefficacité de la justice étatique
devant les petits litiges de consommation pourrait être recherchée dans
l’introduction des ’’ class actions’’ ou actions de groupe (A). D’autre part,
la lenteur, avec laquelle les tribunaux étatiques tranchent les litiges qui
leurs sont soumis, s’accommode mal à la vélocité des transactions
électroniques et plus particulièrement à l’urgence du traitement des conflits
y découlant. D’où la nécessité d’accorder faveur aux mesures
conservatoires et préservatoires prises par le juge des référés (B).
A- Les actions de groupe, un palliatif au faible enjeu financier des

litiges électroniques
La société industrielle, avec la production et la distribution de masse,

a produit un type nouveau de rapport juridique 542 mettant en relation une
unité économique puissante qui noue un faisceau de liens homologues avec
des sujets dispersés, de puissance inférieure. À l'heure du développement
de la société de l'information, l'explosion des nouvelles technologies de la
communication ont eu pour effet d’amplifier ce phénomène. Or,
l’inefficacité des tribunaux étatiques face aux litiges de faible enjeu
économique n’est pas nouvelle543 . Cependant, les litiges générés par les
transactions électroniques de consommation sont singulièrement marqués
par cette faible valeur litigieuse. Certes, la solution face à la prolifération
de ces petits litiges qui constituent la majeur part des différends
541
Voir T. SCHULTZ, sous le titre : section I- L’inadéquation des tribunaux étatiques, pp.253-257.
542
Le rapport traditionnel est celui de sujet autonome à sujet autonome, et il est spécifique, il ne se
répète pas tel quel. Quand il donne lieu à un procès, il s'agit d'un procès individualisé, n'intéressant
que les parties (d'où l'autorité relative de la chose jugée).
543
J.CARBONNIER, Flexible droit, chap. IV vers le degré de zéro du droit : de minimis, LGDJ, 10e
éd., 2001, p. 75.
119
électronique
cybernétiques pourrait être cherchée outre la voie judiciaire 544 . Il faut

néanmoins prendre en considération la part non négligeable des colitigants
qui préfèrent par conviction la résolution judiciaire de leurs différends, en
dépit de ses inconvénients. A cet égard, les actions de groupe pourraient
contribuer à rétablir l’efficacité du système judiciaire face aux litiges
électroniques de faibles enjeux économiques.
De prime abord, il est à signaler qu’il existe un flou terminologique545

du moins un désaccord sur l’appellation de ladite action. Si certains parlent
d’action collective546, d’autres se réfèrent à l’action de groupe547, l’une et
l’autre ne se coïncident pas548. C’est bien de cette dernière qu’on propose
d’en encourager l’introduction et c’est celle qui correspond à la class action
à l’américaine. Ce mécanisme permet à un ou plusieurs demandeurs
d’intenter une action en justice au bénéfice d’un groupe de personnes qui,
trop nombreuses pour être parties à une seule instance549. Le mécanisme de
la class action dont le modèle historique est le modèle américain initié dès
1966 sous l’impulsion d’un avocat volontariste Ralph Nader550, connait une
consécration abondante551.
544
En effet, comme l’on a déjà mentionné ci dessus, le recours aux MARL, surtout lorsqu’ils sont gérés
électroniquement, peut efficacement trancher le problème. Ajoutons que les Class Arbitrations
électroniques, sont désormais introduites. Voir à ce propos : S.ELLEUCH, Le règlement des litiges
de commerce international par l’arbitrage électronique, mémoire pour l’obtention du mastère de
recherche en Droit privé, Faculté de droit de Sfax, 2011-2012, p.83 et s.
545
http://www.actiondegroupe.com/questions-de-terminologie/
546
Elle désigne « des demandes présentées individuellement et conjointement par des consommateurs,
le cas échéant par voie d’intervention volontaire » : http://www.actiondegroupe.com/questions-de-
terminologie
547
C’est une action par laquelle « une personne (ou une entité) est habilitée à représenter en justice un
groupe de personnes sans avoir obtenu préalablement leur accord exprès » : L.BORE, « L’action en
représentation conjointe: class action ou action mort-née », Dalloz 1995 Chr. p. 267 et s.
548
Sur la distinction entre les deux actions, voir H. TEMPLE, « Modes d’action et résultats en
France », Revue Lamy de la concurrence, juillet-septembre, 2001, n ° 28, p. 147et s.
549
Les documents de travail du sénat, série législation comparée n° LC 206 mai 2010, p. 5.
550
En réalité c’est en 1938 que la règle 23 de la procédure civile fédérale (Rule 23 du Federal Rules of
Civil Procedure) a introduit la procédure de class action en droit américain. Révisée en 1966, la
règle 23 a connu à partir de cette date une importante expansion. L’originalité du système américain
de la class action réside dans le fait qu’il en connait, outre l’action ‘’op in’’, la forme la plus
audacieuse : l’action de groupe ‘’op out ‘’ qui intègre par défaut toutes les victimes potentielles d’un
comportement identifié, à l’exception des celles qui manifestent la volonté de s’exclure du groupe.
551
L’art. 13 du décret-loi n°88-2011 relatif à l’organisation des associations, l’art. 1003 du code de la
procédure civile québécois, le Group Proceeding Act (suédé) du 1er janvier 2003, l’art. 1469 sexies
120
électronique
Profitable pour les litiges de consommation, l’action de groupe est

davantage avantageuse à propos des différends générés par des contrats de
cyberconsommation. L’opportunité d’une telle action, peut être aperçue
d’abord par la mise en exergue de l’inefficacité des actions individuelles,
intentées par chaque consommateur isolément. En effet, un premier
problème auquel sera confronté le consommateur est celui de l’absence
d’accès à la justice. Lorsque le montant du litige en jeu est faible,- tel est le
cas des litiges de cyberconsommation -, le consommateur ne saisit pas la
justice en raison notamment de la complexité de la procédure et de son
coût, surtout si une expertise est nécessaire. Cette dernière hypothèse est
assez fréquente en ce qui concerne le commerce électronique, la matière
étant trop complexe. En outre, La multiplication des actions individuelles à
l’encontre d’un même défendeur risque fort d’aboutir à des solutions
judiciaires disparates voire contradictoires 552 . Par contre, une action de
groupe, assure un meilleur accès à la justice en ce sens qu’elle rendrait
économiques des poursuites que les membres du groupe auraient jugées
trop coûteuses pour les intenter individuellement. Comme l’écrit le Conseil
national des barreaux (CNB) dans son rapport sur la class action, c’est
aussi un «moyen de rendre le système judiciaire plus démocratique »553.
Ensuite, sous réserve que les tribunaux soient préparés à gérer le
du Code civil italien, le ‘’ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil’’ (espagnol), la Lei da
Ação Popular (1977), Lei de Ação Civil Publica (1985) et le Code de Défense du Consommateur
(1990) brésiliens. Envisagées de longue date en France , les « class actions » sont enfin inscrites
dans le projet de loi "Consommation" présenté en mai dernier au Conseil des ministres, par Benoît
Hamon, après plusieurs années de fortes résistances. Voir à ce propos : M- L.Combes, « Les "class
action" sur les rails », disponible en ligne sur: http://www.europe1.fr/Economie/Les-class-action-sur-
les-rails-1503819/; « Les "class actions" à la française déçoivent les avocats », disponible en ligne
sur : http://www.lepoint.fr/societe/les-class-actions-a-la-francaise-decoivent-les-avocats-02-05-
2013-1662062_23.php.
552
P.FOUCHER, « L’action de groupe : vers une consécration? Premier volet (parties I et II) », INC
document étude juridique, INC Hebdo N° 1348, 20-26 juin 2005, publié sur le site :
www.incpro.conso.net.
553
Interrogé par la chancellerie sur l’action de groupe, le Conseil national des barreaux a créé un
groupe de travail transversal “class action”. Son rapport du 6 janvier 2005, intitulé “La ‘class action’
à la française, faut-il étendre ‘l’action collective’, ou ‘action de groupe’ ?”, est disponible sur le site :
www.cnb.avocat.fr. Réuni en assemblée générale le 13 janvier 2005, le CNB a adopté à l’unanimité
le principe d’introduire une telle action en droit français
121
électronique
contentieux de masse, l’unicité de la demande participerait à une meilleure

efficacité de la justice, en évitant la multiplicité des recours devant de
nombreuses juridictions avec les risques de contrariété de décisions. Dans
son rapport précité, le CNB a ainsi estimé que « l’action [de groupe]
permettrait d’atteindre beaucoup plus rapidement et efficacement une
sécurité juridique que l’émiettement des procédures individuelles ne
permet pas »554. En outre, l’action de groupe est un moyen de restaurer la
confiance des consommateurs dans l’économie de la consommation555 en
ce sens qu’elle rétablit une certaine égalité entre le groupe de
consommateurs et l’opérateur professionnel. Un auteur les assimilent à « un
débarquant qui permettent aux ‘’moutons’’ (consommateurs) de chasser le
loup (le professionnel) »556. Ajoutons qu’elle faciliterait la moralisation du
comportement des acteurs économiques dans la mesure où une telle
procédure est considérée au Québec comme «une arme dissuasive à
l’égard des pratiques commerciales illégales ou anticoncurrentielles »557.
Cependant, la mise en œuvre de telle action demeure aléatoire, elle

encourt certains risques 558 . Ainsi, afin de déjouer ce type de recours
collectif, les professionnels ont souvent recours à l’insertion de clauses
compromissoires dans les contrats de consommation559 afin d’empêcher les
consommateurs de participer à la dite action et de lui imposer une instance
arbitrale où les arbitres ne sont pas tenus d’appliquer les dispositions
554
Conseil national du barreau, « La class action » à la française : Group de travail transversal, Rapport
précité.
555
C.MUSSO, « Recours collectifs et droits des consommateurs : des possibilités d’une action de
groupe efficace et encadrée », Rev. LAMY de la concurrence, juillet-septembre 2011, n °28, p.163 ;
Avis du conseil national de la consommation sur l’action de groupe, 4 décembre 2012, p.2,
disponible en ligne sur : www.conseil-concurrence.fr/doc/classaction.pdf
556
Na DESSINATEUR, « Les "class actions" débarquent : les moutons peuvent (enfin) chasser le loup,
dessin de presse et d'humour », disponible en ligne sur :
http://leplus.nouvelobs.com/contribution/851201-dessin-les-class-actions-debarquent-les-moutons-
peuvent-enfin-chasser-le-loup.html
557
Conseil national du barreau, « La class action » à la française, Rapport précité.
558
A.MASSON, « Les stratégies de réduction du risque de class action dans un cadre international »,
Rev. LAMY de la concurrence, juillet-septembre, 2011, n ° 2 8, p.171 et s.
559
122
électronique
impératives de protection de la partie faible au contrat. Laquelle stratégie

est largement admise en droit américain et reçoit un bon accueil au sein de
la doctrine américaine560.
Opter pour des mesures provisoires et conservatrices prise par le juge

des référés, constitue également un remède à l’inefficacité du recours
judiciaire, à sa lenteur tout particulièrement.
B- La compétence du juge des référés, un remède à la célérité des

transactions électroniques
L’accélération du jugement des affaires constitue l’attente prioritaire

des justiciables 561 . On peut y voir la manifestation de la rapidité qui
caractérise la vie moderne, mais aussi une réaction, à la lenteur
fréquemment tenue pour excessive de la justice, accentuée par
l’accroissement « de la masse contentieuse qui surcharge dangereusement
les rôles… »562. Lequel besoin se ressent davantage en ce qui concerne les
litiges générés par un contrat électronique litigieux, la vie des affaires
cybernétiques en commande une résolution rapide. Ces préoccupations sont
au cœur du référé, « procédure qui tend à obtenir rapidement […] de la
juridiction compétente, une décision (appelée ordonnance), ayant un
caractère provisoire » 563 . Cette procédure tend à prendre des mesures
provisoires et conservatoires.
Ayant déjà la faveur des praticiens dans le contentieux international

dont le procès au fond est souvent complexe564, les mesures provisoires et
conservatoires sont particulièrement adaptées à des litiges portant sur des
560
J.T.WESTMEIER, How can arbitration clauses help avoid class damages, Multimedia AND Web
Strategist, august 1997, Lexis; J.R.STRENLIGHT, Panacea or Corporate Tool? Debunking the
supreme Court’s Preference for Binding ARBITRATION, 74 Wash.U.L.Q.,637,647-38, 1996
561
H.HAENEL et J.ARTHUIS, justice sinistrée, démocratie en danger, Economica, 1991, p.11.
562
R.PERROT, « L’évolution du référé », in mélanges P.HEBRAUD, TOULOUSE, 1981, p.645 ; voir
aussi, P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in mélanges
P.KAYSER, PUF, 1979, t II, p. 1, spec. p. 14.
563
R.PERROT, Droit judicaire privé, les cours de droit, 1981, p. 440.
564
123
électronique
contrats électroniques devant être traités dans l’urgence 565 . En ce sens,

l’article 18 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, prévoient que « les
Etats membres veillent à ce que les recours juridictionnels disponibles
dans le droit national portant sur les activités des services de la société de
l’information permettent l’adoption rapide de mesures, y compris par voie
de référé… ». Certains vont jusqu’à avancer que le juge des référés est le
juge naturel de l’internet car « la fugacité des situations s’accommode mal
de l’écoulement du temps »566. Laquelle déclaration pourrait être affirmée à
maints niveaux.
D’abord, étant des mesures d’attente destinées à mettre en place un

statut protecteur 567 , ces mesures provisoires trancheraient efficacement
avec l’énorme rapidité (accélération) avec laquelle se nouent les relations
cybernétiques. Le procès est en effet caractérisé par la simplification des
formalités judiciaires et par la célérité avec laquelle la décision prononçant
les mesures sera rendue. En fait, les caractéristiques de ces mesures
garantissent l’efficacité des droits des opérateurs face à l’accélération du
temps et de la diffusion de l’information sur les réseaux. D’où
l’accroissement du besoin de telles mesures sur le marché électronique en
vue de préserver les intérêts menacés par l’inexécution du contrat
électronique568. Par contre, la durée d’une instance au fond s’adapte mal
avec la nécessité d’un traitement rapide et d’une procédure accélérée
qu’exige le développement des activités électroniques. En fait, le procès sur
le fond d’un litige électronique international sera souvent plus long qu’un
procès interne. Les difficultés de détermination de la loi applicable ainsi
565
C.GHAZOUANI, op.cit., p. 502.
566
Entretien avec J.-J.GOMEZ, le premier vice-président du TGI de Paris, le référé internet : de la
pertinence, dans l’urgence et sans évidence, Expertises, novembre 1998, p. 335.
567
P. De VAREILLES-SOMMIERES, « La compétence internationale des tribunaux français en
matière de mesures provisoires », Rev. Crit. DIP., 1996, p. 399.
568
124
électronique
que celle de la juridiction compétente peuvent retarder sensiblement l’issue

du litige.
De même, le fait de se contenter à la seule condition selon laquelle

l’existence de l’obligation ne soit pas sérieusement contestable, la
législation régissant la procédure en référé semble être en harmonie avec
les exigences du commerce international569. La condition de l’urgence, est
très évidente dans le contexte électronique.
Une autre manifestation de l’efficacité des mesures provisoires et

conservatoires réside dans leur substance elle-même. En effet, saisi à
l’initiative du créancier d’une obligation contractuelle inexécutée, le juge
des référés, dans une tentative de préservation du respect de l’évidence
contractuelle, veille à la force obligataire du contrat. Il peut même prescrire
des actes d’exécution du contrat tels que la livraison de la chose, la
prestation du service ou le paiement d’une provision570. Par exemple, le
juge français a su en la matière développer « tout un arsenal des mesures
adaptées aux caractéristiques des réseaux et du marché électronique en
s’appuyant à la fois sur le fondement général des articles 808 et 809 NCPC
et sur le fondement des textes spéciaux » 571 De surcroit, l’efficacité des
mesures provisoires et conservatoires s’apparente dans le fait que
l’existence d’une clause de juridiction (clause attributive de juridiction ou
clause compromissoire) ne prive pas le juge des référés de sa compétence
en cas de demande fondée sur l’urgence et le péril572.
Cependant, ces mesures provisoires et conservatoires ne sont pas sans

faire surgir des problèmes délicats. En effet, la détermination du juge
569
C.GHAZOUANI, op.cit., p. 502
570
Citons comme exemple sur l’intervention du juge des référés face au manquement à une obligation
contractuelle: TGI de Bordeaux, ordonnance de référé, 22 octobre 2012, disponible en ligne sur :
www.maveritesur.com/files/ordonnance_de_refere_22_10_2012_pdf.
571
J. Huet, « Réflexions sur les sources du jeune « Droit de l’internet » », D.2000, n°28, point de vue,
p. IV-V.
572
Ph. FOUCHARD, E.GAILLARD, et B.GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international,
LITEC Paris, 1996, n.1325.
125
électronique
compétent pour prendre de telles mesures suscitent les mêmes difficultés

déjà évoquées ci-dessus quant à la localisation573. L’institution du « référé -
contractuel »574 , qui tient sa compétence de la volonté des parties ayant
prévu son intervention dans leur contrat en cas d’inexécution par l’une
d’entre elles de ses obligations, pourrait passer outre ces difficultés.
A l’instar de ces mesures accommandantes, l’intégration des

nouveaux moyens de communications au sein des juridictions étatiques
contribue au rétablissement de leur efficacité quant à la résolution des
litiges cybernétiques.
Paragraphe deuxième : Le déploiement des nouvelles technologies

dans le système judicaire
De prime abord, il convient d’apporter une précision terminologique.

IL faut mentionner que l’intégration de la technologie dans le système
judiciaire met en présence une procédure judiciaire en ligne ou un
cybertribunal, la différence étant quantitative. Le second, est une procédure
judiciaire entièrement reconstituée en ligne tandis que le premier n’est
qu’une reconstitution partielle575. S’il existe un certain nombre de projets
de cybertribunaux, qui devraient opérer entièrement en ligne, aucun n’est à
ce jour opérationnel 576 . Néanmoins, une procédure judiciaire en ligne
demeure une éventualité réalisable, en présence d’un contexte juridique
favorable (A). Cependant, aussi paradoxal que cela puisse paraître, cette
séduisante nouvelle forme de justice avec ses maints avantages, n’a pas pris
son essor en pratique (B).
573
574
J.HERON, Droit judiciaire privé, Paris, Montchrestien, 1991, p.140 et s..
575
576
On mentionne surtout dans ce contexte, le projet du Michigan, qui prévoit de mettre en œuvre une
procédure judiciaire complètement en ligne, ou encore le projet de cybertribunal qu’a connu la
Malaisie connaît depuis 1997 et qui est à ce jour resté lettre morte. Voir à ce propos : T.SCHULTZ,
thèse précitée, p. 193.
126
électronique
A- Un contexte juridique favorable
La volonté politique, dans la plupart des pays est favorable au

déploiement des nouvelles technologies au sein des tribunaux, les
alternatives étant toutefois variables. Dès lors, cette volonté est réservée
dans certaines législations et ne peut être déduite qu’indirectement à travers
les textes réglementant l’utilisation des nouvelles technologies de manière
générale. Tel est l’exemple du droit tunisien dont les dispositions relatives
au document et signature électroniques577 et à d’autres dispositifs tel que le
cryptage578 ou la technique de certification579, pourront servir de fondement
pour une procédure judiciaire en ligne. Il ne faut néanmoins nier l’existence
de quelques dispositions dispersées permettant expressément l’intégration
de la technologie dans la résolution judiciaire des litiges 580 . Alors que,
certains pays sont allés plus loin en adoptant une alternative directe. Lequel
choix se traduit d’une part par des textes visant spécifiquement à introduire
des procédures judiciaires en ligne, et d’autre part par des expériences581
basées sur la technique du dépôt électronique 582 et l’utilisation des
nouveaux outils de communication par les tribunaux.
577
Entre autres les articles 417, 453, 453 bis du COC, l’arrêté du ministre de la technologie de la
communication du 19 juillet 2001 fixant les caractéristiques techniques du dispositif de création de
la signature électronique.
578
Notam. le décret n°2001-2727 du 20 novembre 2001 fixant les conditions et les procédures
d’utilisation des moyennes ou des services de cryptages à travers les réseaux des
télécommunications, ainsi que l’exercice des activités y afférentes.
579
Notam. L’arrêté du ministre des technologies de la communication du 19 juillet 2001 fixant les
données techniques relatives aux certificats électroniques et leur fiabilité.
580
Tels que l’art. 9 de la Loi n°2003-15 du 15 février 2003 portant création de l’institution du juge de la
sécurité sociale permettant la saisine du juge de la sécurité sociale par requête écrite envoyée par
document électronique ; les articles 67 al.3, 67 al.6, 68 et 70 du Code de télécommunications,
promulgué par la loi n°2001-1 du 15 janvier 2001, qui admettent le document électronique conservé
dans sa forme définitive de manière fiable et authentique par une signature électronique, pour la
requête présentée auprès de l’instance nationale des télécommunications.
581
La première procédure judiciaire en ligne (de médiation), dénommée e@dr, a été développée en
2000 par les tribunaux de première instance de Singapour. Sur ce programme de médiation en ligne
voir : C.M. GANELES « Cybermediation : A New Twist on an Old Concept » in Albany Law
Journal Science & Technologie, 2002, vol. 12, p. 715 et s., spéc. p. 733; Y.S. THIAN, « Singapore »
in IT Support of the Judiciary in Australia, Singapore, Venezuela, Norway, The Netherlands, and
Italy, s. dir. A. Oskamp et al., Cambridge Univ. Press, 2004, p. 45.
582
Voir pour une définition du dépôt électronique: J-J.FLEURY, « Le dépôt électronique pour les cours
au Canada : une idée qui arrive à plaint nommé », lex Electronica, vol 8, n°2, printemps 2003, p.4,
disponible en ligne sur : www.lexelectronica.org/docs/article_120.pdf.
127
électronique
Le droit français en la matière peut servir d’un premier exemple. Il y

a été adopté un décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la
583
procédure civile qui consacre le recours à la communication
électronique584. Ce décret insère au titre XIX du livre 1er du C.P.C intitulé
désormais « la communication par voie électronique », un article 729-1, qui
permet la tenue du répertoire général ainsi que la transmission des actes et
des décisions juridictionnelles par la voie informatique. Un arrêté du 25
septembre 2008, prolongeant le décret du 28 décembre 2005, définit le
périmètre de la communication électronique civile et les solutions
technique retenues. Depuis le premier novembre 2008, 68 tribunaux de
grande instance et barreaux sont invités à déployer la communication
électronique civile. En fait, sont nés le réseau privé virtuel des magistrats
(PRVJ) coté justice via « COMCi » et le réseau privé virtuel des avocats
(RPVA) coté profession d’avocat via « e-barreau ». C’était le désir estimé
par le ministère de la justice et le conseil national des barreaux 585 . Le
développement de ces réseaux devrait permettre les échanges électroniques
au niveau de la mise en état avec les avocats ainsi que la consultation par
tous du calendrier et la délivrance des actes de procédure586.
583
JO 29 décembre 2005 ; JCP G 2006, act.443 ; JCP G 2006, I, 146.
584
Il est mentionner ensuite que le législateur français est allé plus loin en adoptant le principe de l’acte
authentique dématérialisé, pour les notaires comme pour les huissiers de justice. Dans ce but, les
deux décrets n°2005-972 et 2005-973 du 10 août 2005 ont complété le cadre juridique de l’acte
authentique électronique établi par les huissiers et les notaires.
585
G.SABATER, « Nouvelles technologies et système judiciaire : le déploiement de la communication
dans les juridictions judiciaires », J.C.P.G. n°51-52, 17 décembre 2008, Doctrine Etude, p.17 et s.
586
Pour plus de détails sur la procédure judiciaire en ligne développée en France, voir : J-L.VALLENS,
« La dématérialisation des décisions judiciaires : une évolution nécessaire », J.C.P.G, n°11, 14 mars
2007, Doctrine Etude, p.24 et s.. G.SABATER, « Nouvelles technologies et système judiciaire : le
déploiement de la communication dans les juridictions judiciaires », article précité, p.17 et s. ;
P.CHEVALIER, « Expériences de téléprocédure dans les juridictions françaises », Droit et
patrimoine, avril 2002, n°103, p.69 et s. ; O.DUFOUR, « Procédure on the web », P.aff., 21 octobre
2003, n°210, p.3 et s. ; O.DUFOUR, « Les greffiers des tribunaux de commerce préparant la
révolution numérique » entretient avec M.LECINE-BARAT (président du conseil national des
greffiers des tribunaux de commerce, Greffier du Tribunal de commerce de Toulouse), P.Aff., 3
décembre 2003, n°241, p.3 et s.
128
électronique
L’expérience canadienne sert également d’un bon exemple des

tentatives d’une procédure judiciaire en ligne587. En effet, pour donner suite
à l’engagement du gouvernement fédéral de fournir un accès électronique
aux services gouvernementaux d’ici 2004, la Cour fédérale du Canada et la
Cour suprême du Canada ont présenté des soumissions de projet
d’orientation de Gouvernement en direct (GED) traitant du dépôt
électronique dans les tribunaux588. L’objectif recherché était d’adopter un
modèle fondé sur des fournisseurs de services de dépôt électronique
(FSDE). Il s’agit essentiellement, d’une passerelle électronique sécurisée,
passant par le Web, que les avocats utiliseraient pour déposer des
documents sous forme électronique. Ce « guichet électronique unique »
permettrait également aux parties en litige d’échanger des documents de
façon sûre. Le FSDE fonctionne en fait comme une messagerie
électronique et une sorte de courtier de l’information en direct : il identifie
le sujet de l’envoi, date de ce dernier, traite les documents et les avis qui les
accompagnent dans le système de dépôt589.
Ainsi, envisagée, la procédure judiciaire en ligne ne peut être que

bénéfique590. Cependant, la pratique en affiche une rentabilité modeste.
B -Une rentabilité réservée
La rentabilité modeste des procédures en ligne tient à plusieurs

facteurs de maints ordres. D’abord, l’une des plus grandes difficultés
pourrait bien être de convaincre les praticiens de changer leur façon de
587
Voir à ce propos : J-J.FLEURY, article précité, p.4 ; D.POULIN, « Le dépôt électronique au
Canada : commentaires sur le modèle de fournisseurs de services de dépôt électronique », lex
Electronica, vol 8, n°2, 2003, disponible en ligne sur : www.lexelectronica.
org/docs/articles_124.pdf ; J.-C.MIDDLEMIS, « Les tribunaux à l’ère numérique : création du
marché canadien de dépôt électronique », mars 2002, Lex Electronica, http://www.lex-
electronica.org.
588
W-A. MURRAY et G. PINDER, Document de travail : Modèle de fournisseur de services de dépôt
électronique copyright 2003, Lex Electronica, http://www.lex-electronica.org, p.3.
589
Ibid., p. 4.
590
Voir sur les bénéfices d’une procédure judiciaire en ligne : M. LEGRAS, « Les technologies de
l’information et de la communication, la justice et le droit Contribution à la réflexion sur l’incidence
de la technique sur le droit », http://www.lex-electronica.org/articles/v7-2/legras.htm, p. 9
129
électronique
faire assez vite pour que l’initiative révèle toute son utilité. L’énigme du
papier constitue ainsi un obstacle majeur .En effet bien que le concept
d’une société sans papier est attrayant, le papier est en réalité partout.
Beaucoup de personnes préfèrent encore imprimer les documents et les lire
en version papier591, se contentant ainsi de se rendre au comptoir de service
du tribunal et de déposer leurs documents en version imprimée. De son
côté, l’institution judiciaire est-elle prête à répondre à cette nouvelle forme
d’exigence démocratique ? Accepte-t-elle de mettre à plat ses modes de
faire et d’en proposer de nouveaux, intégrant le meilleur de ce que la
technique lui offre ?592 Pour les magistrats, les outils merveilleux dont ils
réclament le bénéfice ne doivent être que ce qu’ils sont : des auxiliaires qui
les libèrent et non des contraintes qui les musèlent593.
Ensuite, la procédure en ligne a des répercussions sur la

confidentialité puisqu’il crée une base de données intégrée et interrogeable
qui est logée sur le Web et qui rend donc l’information plus largement
accessible que jamais auparavant594. Or si l’accessibilité du tribunal est un
pilier du système judiciaire, la confidentialité demeure la fin tant
recherchée par les colitigants.
Ajoutons que certains Etas n’ont pas accès aux ressources ni aux
économies d’échelle qui justifient la conception de pareils systèmes à leur
niveau. Bien qu’il puisse réduire les coûts globaux supportés par les parties
en litige, le dépôt électronique exige des tribunaux qu’ils accroissent les
fonds de fonctionnement ou réaffectent les ressources à l’édification et à la
gestion d’un double système : le maintien du service au comptoir et le
591
Cette dernière est particulièrement utile quand il s’agit de textes législatifs ou de contrats complexes
surtout qu’il est probable que les parties ne maîtrisent pas les tactiques et les instruments de
l’écriture pour un public en ligne.
592
M.LEGRAS, « Les technologies de l’information et de la communication, la justice et le droit
Contribution à la réflexion sur l’incidence de la technique sur le droit », article précité, p.3
593
Ibid., p. 19.
594
Ibid., p. 13.
130
électronique
dépôt électronique. Ceci, implique un alourdissement des dépenses

publiques. De la puissance économique d’un Etat, dépend alors la mise en
place d’une procédure judiciaire en ligne. Par conséquent partout dans le
monde, alors que des tribunaux empruntent l’autoroute de l’information et
choisissent le dépôt électronique comme moyen de faire évoluer les
systèmes judiciaires, d’autres, se contentent pour l’instant d’observer,
risquant de se voir claquer au nez la porte du cybermonde595. Reste que
cette difficulté de financement n’est pas cependant insurmontable. Les
tribunaux peuvent acquérir la technologie à faible coût et informatiser une
partie de leurs activités. En outre, le coût de mise au point de la technologie
peut être réparti entre de nombreux utilisateurs, ce qui donne lieu à des
économies d’échelle et réduit les droits de dépôt.
Subissant l’incidence des nouveaux litiges générés par les contrats

électroniques quant aux procédures à introduire et moyens à dépoiler, le
système étatique de résolution de litige, se voit son pouvoir coercitif
concouru.
Section deuxième : Le remaniement du pouvoir coercitif
L’issue d’un règlement extrajudiciaire en ligne qu’il soit un contrat de

transaction électronique ou une sentence électronique, prend souvent la
forme électronique. Cette nouvelle forme ne s’oppose pas à l’exigence
d’une sentence arbitrale sous forme écrite596, condition requise aussi bien
par certaines législations597 que par des institutions d’arbitrage en ligne598.
595
J-C. MIDDLEMISS, « Les tribunaux à l’ère numérique: Création du marché canadien du dépôt
électronique », article précité, p.3,
596
Dans la mesure où la plupart des droits nationaux et internationaux reconnaissent, comme l’on a déjà
évoqué ci-dessus, la valeur juridique de l’écrit électronique et de la signature électronique. Certaines
législations vont même jusqu’ à la révision des textes spéciaux relatifs à l’arbitrage pour les adapter
à l’utilisation de cette technique dans l’arbitrage. C’est le cas de l’Uniforme Arbitration Act des
Etats Unis qui a été révisé le 16 mars 2000. Désormais, son article 33 autorise l’utilisation de la
signature électronique par les arbitres quand la sentence est transmise aux parties par l’internet. Voir
O.CACHARD, op.cit., n.593, p.365
597
L’art. 75 al 1er du CAT, l’art. 31§1er de la loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial international,
l’art. 1471 du N.C.P.C français dans sa rédaction ancienne (cette exigence fait défaut dans l’art.
1482 N.C.P.C).
131
électronique
Dès lors, quoi qu’il en soit, la dématérialisation des résultats du règlement

en ligne des différends ne doit pas faire obstacle à son efficacité. De même,
la notification de la sentence arbitrale, qui revêt une importance
particulière 599 , ne pose pas de problème du fait de l’acceptation de la
notification par voie électronique. Cependant, le problème surgisse
lorsqu’il est question de leur efficacité quant à leur exécution par les
parties intéressées. Il est vrai qu’après une procédure de résolution de
litiges satisfaisante, la plupart des parties s’exécutent volontairement.
Toutefois, le cas où la contrainte est mise en œuvre pour arriver à une
exécution forcée compte comme référence pour les autres cas. Tout
mécanisme de résolution des litiges doit alors être ancré ou rattaché à un
système d’exécution. En principe ce système de contrainte ou d’exécution
forcée est l’appareil coercitif étatique600. Ce dernier n’est pas à l’abri de la
jaillie de nouvelles complications provoquées par l’utilisation de la
technologie lors de la procédure (Paragraphe deuxième). La pratique en a
créé même d’autres formes de contrainte qui constituent ce qu’on appelle
mécanismes d’autorégulation connus sous l’appellation de contrainte
électronique (Paragraphe premier).
Paragraphe premier : l’avènement de la contrainte électronique
Pour faire face au caractère non contraignant de certaines décisions

virtuelles rendues suite à une résolution en ligne du litige 601 , il s’avéra
indispensable de penser à des moyens qui en renforcent l’efficacité sans
pour autant recourir au système judiciaire. Ces moyens seraient en quelque
sorte un substitut à la contrainte étatique. Il s’agit de la contrainte
598
Par exemple l’art.15 (d) des règles d’application de l’UDRP.
599
En en effet, la date de réception de ladite sentence fait courir plusieurs délais, par exemple, celui des
demandes en rectification et en interprétation de la sentence. Elle fait ouvrir aussi les délais de
recours en annulation de la sentence.
600
Ch. JARROSSON, « Réflexions sur l’impérium » in Études Offertes à Pierre BELLET, Paris,
LITEC, 1991, p.249-250.
601
On vise ici les contrats de transaction issus de la médiation en ligne et les décisions d’un arbitrage
non contraignant
132
électronique
électronique. Il serait alors indispensable avant d’exposer les formes que

pourrait prendre ladite contrainte (B) d’en chercher les fondements (A).
A- Les fondements de la contrainte électronique
L’émergence d’une nouvelle forme de contrainte concurrente au

pouvoir étatique n’est qu’une implication d’un phénomène plus général,
celui de l’affaiblissement du pouvoir coercitif de l’Etat (1). L’amplification
du rôle régulateur de la technologie constitue l’autre précurseur de
l’avènement de la contrainte électronique (2).
1- L’affaiblissement du pouvoir coercitif de l’Etat
« L’effectivité irrésistible » de la contrainte physique étatique est mise

à mal même avant le réel avènement du cyberespace, avec
l’internationalisation ou, plus exactement, la transnationalisation des
relations économiques et financières 602 . Néanmoins, l’affaiblissement de
l’appareil coercitif étatique n’est devenu que plus vrai avec le
développement des activités véhiculées par les réseaux 603 . Dans le
cyberespace, on peut observer un certain désengagement de l’État, une
bienveillance face aux formes d’autorégulation 604 . La diminution de la
puissance d’État est causée principalement par le même phénomène que
celui noté par François Rigaux : le conflit entre, d’un côté, l’ubiquité de
l’information, des acteurs et des actions dans les réseaux et, de l’autre, la
limitation territoriale de l’intervention étatique605. D’où la nécessité de faire
intervenir en scène un acteur régulateur de même nature et ayant les mêmes
caractéristiques.
602
F. RIGAUX, « Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale », in
Rec. Cours La Haye, 1989, vol. 213, n° 953, pp. 46–48.
603
T.SCHULTZ, thèse précitée, p.326.
604
Ibid., sous le titre : - Les trois principaux modèles de régulation du cyberespace, pp. 87-150.
605
C’est en partant de cette idée que Marie-Anne Frison-Roche a pu écrire que « si la contrainte n’est
pas ce qui s’ajoute au droit mais ce qui le caractérise, et si la contrainte ne peut ultimement qu’être
de nature étatique, alors le droit est violemment remis en cause par Internet » : J.-M. CHEVALIER,
I. EKELAND, M.-A. FRISON-ROCHE et M. KALIKA, Internet et nos fondamentaux, Paris, PUF,
2000, p. 46.
133
électronique
2- L’affermissement du rôle régulateur de la technologie :
La technologie institue, pour écrire comme Yves Poullet, « des

auteurs sans statut constitutionnel »606. Les caractéristiques techniques du
cyberespace conditionnent la manière dont le pouvoir peut y être exercé.
Dès lors, aperçu comme un nouveau territoire, vierge, sans frontières et aux
dimensions quasiment infinies, un peu comme le Far West des westerns607,
le cyberespace, est en partie constitué par les États, mais pas seulement ; de
nombreux autres acteurs tiennent en vie cet autre espace virtuel. Le
contrôle du cyberespace est, par lien de cause à effet, entre les mains de
tous ces acteurs608.
Tout particulièrement, c’est par le recours aux mécanismes

d’autoexécution que les ODR restreignent les possibilités de contrôle par
l’État de la qualité de la justice non étatique609. Ainsi émerge l’hypothèse
que, par le jeu de la concurrence des appareils coercitifs, l’effectivité
instrumentale des mécanismes de résolution des litiges en ligne peut
bénéficier de la place laissée libre par l’ineffectivité des procédures
d’exécution devant les tribunaux étatiques. Ces dernières, qu’elles soient en
exécution d’une sentence arbitrale ou en homologation d’un contrat de
transaction peuvent impliquer des frais non négligeables et pourraient
606
Y. POULLET, « La technologie et le droit : du défi à l’alliance », in Liber amicorum Guy
Horsmans, Bruxelles, Bruylant, 2004, n. 88, pp. 946–947.
607
S. BIEGEL, Beyond our control ?, Confronting The Limits of Our Legal System in the Age of
Cyberspace, Londres, MIT Press, 2001, n. 37, p. 4 et s., évoquant l’image du cyberespace comme un
territoire semblable aux prairies d’apparence infinie des westerns.
608
T.SCHULTZ, thèse précitée, p.64 et spéc. p.170 et s. Comme l’écrit le politologue Stephen Kobrin :
« nous ne sommes pas en présence de la fin de l’État, mais plutôt en face d’une efficacité réduite de
la gouvernance politique et économique enracinée dans la souveraineté géographique » : S.J.
KOBRIN, « Electronic Cash and the End of National Markets » in Global Issues, 1997, vol. 2, n°4,
p. 38 et s., spéc. pp. 42–43. Quant à Michel Vivant, il conclut au terme d’une analyse remarquée des
divers modèles de régulation du cyberespace qu’« au final, c’est bien de régulations – au pluriel –
qu’il convient de parler, de modes de régulation qu’il convient d’articuler au mieux, de combiner en
raison » : M. VIVANT, « Internet et modes de régulation », in Internet face au droit, s. dir. É.
Montero, Bruxelles, Story Scientia, 1997, n.306, p. 229.
609
T.SCHULTZ, thèse précitée, p.524.
134
électronique
constituer par conséquent une barrière prohibitive à la démarche visant à

obtenir l’exécution forcée610.
La mise en place de tels mécanismes d’auto-exécution parait alors

bénéfique en termes des raisons de coût que de simplicité. En effet, mis à la
disposition des institutions d’ODR, les mécanismes d’auto exécution
permettent d’éviter les frais supplémentaires que pourrait engendrer une
procédure judiciaire et ce sans remplir les conditions posées par le droit
étatique. Il s’agit en fait de moyens de pression pouvant être utilisés par
l’institution à titre de sanction afin d’amener la partie contre laquelle la
décision virtuelle a été rendue à s’exécuter volontairement. Le but de ces
mécanismes d’auto-exécution est d’inciter la partie débitrice à
s’exécuter611. Et le degré de pression que pourrait offenser cette contrainte
varie selon la forme qu’elle prendrait.
B- Les formes de la contrainte électronique
Un mode de pression mis à la disposition du colitigant confronté à

l’inefficacité de la décision ou de l’accord électronique consisterait à faire
circuler sur internet ses griefs contre la partie adverse afin d’informer la
communauté et d’affaiblir la position de son cocontractant sur le marché
électronique. La rapidité avec laquelle se transmet l’information sur le
réseau contribue à l’efficacité de tel moyen de pression. Néanmoins, les
moyens de contraintes mis à la disposition de l’institution d’ODR s’avèrent
plus efficaces. Il s’agit essentiellement du retrait du label de qualité associé
à une liste noire (1) et de la publication de la décision (2).
610
L.M. PONTE, « Throwing Bad Money After Bad : Can Online Dispute Resolution (ODR) Really
Deliver the Goods for the Unhappy Internet Shopper ? » in Tul. J. Tech. & Intell. Prop., 2001, vol. 3,
p. 55 et s., spéc. p. 69.
611
135
électronique
1- Le retrait du label associé à une liste noire
En tant qu’un cas particulier de certification612, la labellisation des

sites 613 peut se voir comme une technique assurant le cas échant la
contrainte. Prenant la forme d’un signe distinctif, un logo, dont l’affichage
sur un site web est contrôlé à distance, un label peut se voir retiré faute
d’exécution volontaire d’une décision arbitrale. C’est ainsi que parmi les
conditions d’attribution ou du maintien du label peut figurer le respect des
décisions ou autres résultats de procédures d’un organisme d’ODR 614 .
Alexandre CRUQUENAIRE et Fabrice DE PATOUL soulignent la
contribution du retrait du label par l’organisme d’ODR (s’agissant de
l’ECODIR) à assurer une certaine contrainte en ces termes : « le label
permettrait de contraindre contractuellement les commerçants à exécuter
les solutions trouvées via la plateforme ECODIR [….].Le label, le code de
conduite et un ADR tel qu’ECODIR seraient en mesure de remplir [l]e
besoin de sécurité dont manque le commerce électronique et cela, grâce à
des instruments souples et basés sur la bonne volonté des parties »615. Dès
lors que le label a une valeur commerciale616 et que l’institution d’ODR a le
pouvoir d’en obtenir le retrait si la partie débitrice refuse de s’exécuter,
612
Elle consiste en « la mise en place d’une procédure de vérification de la réalité d’un fait ou la
conformité d’une activité aux exigences d’un standard prédéfini » : O.CACHARD, op.cit., p.274.
613
Voir sur la labellisation, O.GOBERT et A.SALAUN, « La labellisation des sites web, classification,
stratégies de recommandations », in DAOR 1999, vol 51, p 83 et s. S. LOUVEAUX, A. SALAÜN
et Y. POULLET, « Protection in Cyberspace, Some Recommendations » in Info, 1999, vol. 1, p. 521
et s. spéc. pp. 532–534 ; STUURMAN K., « Legal aspects of standardization and certification in
information technology and telecommunication : an overview » in Amongst friends in computers
and law, a collection of essays in remembrance of Guy Vandenberghe, Deventer, Kluwer, 1991, p.
80 et s, n. 1003; Th. VERBIEST et É. WÉRY, Le droit de l’internet et de la société de l’information.
Droits européen, belge et français, Bruxelles, Larcier, 2001, p. 557 et s.
614
La disponibilité d’une procédure de résolution en ligne est en ce sens un outil de marketing. Square
Trade, par exemple, affirme que l’affichage de son label sur le site web d’un marchand, attestant de
l’acceptation du marchand de se soumettre à une procédure ODR, conduit à un accroissement des
ventes d’environ 15 %. Voir S. ABERNETHY, « Building Large-Scale Online Dispute Resolution
& Trustmark Systems » in Online Dispute Resolution (ODR) : Technology as the “Fourth Party”,
Amherst, Mass., Publ. des Nations unies et de l’Université de Massachusetts, 2003, p. 70 et s., spéc.
p. 85.
615
A.CRUQUENAIRE et F.DE PATOUL : article précité, p. 7.
616
En ce sens que ce label ait une valeur suffisante de façon que son retrait ait un impact négatif sur
l’entreprise. F.HORCHENI et R.BEN KHALIFA, article précité, p. 442 ; O.CACHARD, «Les
modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p. 24.
136
électronique
cette institution dispose en conséquence d’un pouvoir de contrainte

économique sur celle-ci. Cependant, cet instrument coercitif ne manque pas
de certaines limites qui tiennent essentiellement à l’effet unilatéral de telle
contrainte en ce sens qu’elle ne s’exerce que sur la partie au bénéfice du
label et si c’est celle-ci qui est débitrice.
Les listes noires, qui correspondent à des rapports indiquant les noms
des cybermarchands n’ayant pas exécuté le résultat d’une procédure en
ligne, se conçoivent essentiellement comme un complément au label. Elles
permettent une réaction plus graduelle que le retrait pur et simple du label.
Inversement, il est préféré que telles listes seraient liées un label afin de
faciliter leur accessibilité aux internautes envisageant passer un contrat
avec un cybermarchand donné. De cette accessibilité dépendra le degré de
la contrainte.
2-La publication des résultats des procédures de résolution des

litiges en ligne
Ayant la faveur des auteurs617, la publication de la décision (sentence

ou accord) rendue par l’institution d’ODR consiste à exploiter
l’instantanéité et l’ubiquité de l’information électronique et faire circuler la
décision afin de contraindre la partie débitrice à l’exécuter. Elle répond aux
intérêts des différents intervenants. Elle est d’abord bénéfique pour les
clients - colitigants souhaitant régler leurs différends par voie électronique -
, en ce sens qu’elle leur permet de faire des choix éclairés entre les diverses
procédures en ligne proposées et améliorer par conséquent la qualité des
services fournis. Ce qui concourt indéniablement à promouvoir la
617
Voir par exemple: L.J. GIBBONS, « Private Law, Public ‘Justice’ : Another Look at Privacy,
Arbitration, and Global E-Commerce » in Ohio Sate Journal on Dispute Resolution., 2000, vol. 15,
p. 769 et s, n. 821; L.M. PONTE, « Boosting Consumer Confidence in E-Business :
Recommendations For Establishing Fair and Effective Dispute Resolution Programs for B2C Online
Transactions » in Albany Law Journal Science. & Technologie, 2002, vol. 12, p. 441 et s., spéc. pp.
488–489; O. RABINOVICH-EINY, « Going Public: Diminishing Privacy in Dispute Resolution in
the Internet Age » in Virginia Journal of Law and Technology, 2002, vol. 7, art. 4, § 165.
137
électronique
concurrence entre les organismes d’ODR, ces derniers étant un véritable

marché618. La publication des résultats de la résolution en ligne du litige
répond ensuite aux intérêts des institutions d’ODR dans la mesure où elle
constitue un bien révélateur de leur crédibilité et transparence, facteurs
affectant la confiance des partie à la procédure619. Plus généralement, la
publication peut faire révéler les problèmes généraux affectant le
commerce électronique, tels que les fraudes et pratiques abusives à grande
échelle, de la part des fournisseurs de service sur internet ou de leurs
clients. Enfin, on relèvera le rôle plus communément admis de la
publication des résultats, à savoir l’amélioration de la sécurité juridique.
Dans cette hypothèse, la publication a pour fonction de concrétiser les
principes ou règles juridiques tels qu’ils découlent de la pratique antérieure,
voire de les dégager. Elle contribue de ce fait à l’émergence d’une
jurisprudence arbitrale620. Cette supposition se confond avec la capacité des
institutions d’ODR à constituer des acteurs de la production du droit621.
Un nombre de recommandations suggèrent de publier les résultats des

procédures avec toutefois une divergence quant aux modalités de la
publication 622 . Celles-ci varient entre la forme anonymisée et la forme
nominative. Seule cette dernière qui consiste à faire publier tous les
618
En ce sens par exemple J.-B. RACINE, « Les dérives procédurales de l’arbitrage », article précité, p.
229 et s., spéc. p. 246.
619
Sur la transparence et la publication, d’un côté, et la confidentialité et la sécurité, de l’autre, voir par
exemple M.S.A. WAHAB, « La technologie sape-t-elle la confiance ? La confidentialité et la
sécurité dans l’arbitrage en ligne », article précité, pp. 48–52.
620
O.CACHARD, « Les modes électroniques de règlement des litiges », article précité, p. 24
621
Sur les différentes modalités de cette production du droit par les mécanismes de résolution des
litiges en ligne, voir T.SCHELTZ, thèse précitée, Sous-section I. — Formes de régulation par la
résolution des litiges en ligne, p. 513 et s.
622
American Bar Association Task Force on Electronic Commerce and Alternative Dispute Resolution
and Shidler Center for Law, Commerce and Technology, University of Washington, «
Recommended Best Practices by Online Dispute Resolution Providers » in Bus. Law, 2002, vol. 58,
p. 458 et s., spéc. p. 460–461 et Global Business Dialogue on electronic commerce (GBDe) et
Organisation internationale des consommateurs (Consumers International), « Alternative Dispute
Resolution Guidelines », Agreement reached between Consumers International and the Global
Business Dialogue on Electronic Commerce », novembre 2003, n° 876, p. 58. Voir aussi les articles
II al. 2 et art. II, B, al. 5 consécutivement de la Recommandation 98/257 de la Commission, du 30
mars 1998 précitée et la Recommandation 2001/310 de la Commission, du 4 avril 2001 précitée.
138
électronique
résultats de toutes les procédures avec indication des noms des parties,
pourrait participer à assurer une certaine contrainte. En effet, le colitigant
débiteur, soucieux de préserver sa réputation en ligne, essaye d’éviter
qu’une publicité négative du résultat d’une procédure à laquelle il a été
partie, soit faite. Reste que, certaines hésitations ont été éprouvées à propos
de la mise en œuvre de tel moyen de pression. La raison en est que la
pratique de publication nominative peut avoir un effet rebutant quant au
recours aux ODR en ce sens qu’elle décourage les professionnels à
participer à telles procédures débouchant le cas échéant la divulgation du
résultat qui serait préjudiciable à leur réputation. Néanmoins, peut-on
espérer une acceptation plus fréquente par les professionnels de cette forme
de publication, selon le principe que seules les entreprises coupables de
pratiques commerciales réellement inacceptables ont intérêt de s’y opposer.
On notera également que, d’un point de vue idéal, centré sur les intérêts de
la collectivité, l’anonymisation n’est légitime que pour les relations entre
professionnels, dont on concevra qu’elles n’impliquent en général que des
intérêts privés. Elle ne semble par contre pas légitime pour les relations
entre un professionnel et un consommateur, celles-ci mettant en jeu des
intérêts publics fondés sur la protection de la partie faible, facilitée par la
révélation nominative de pratiques commerciales abusives. Cependant
autres arguments convaincants dont la confidentialité, principe fondamental
régissant les modes alternatifs de règlement des litiges, paraissent
s’opposer à cette sanction623.
De façon générale, ces pratiques constituant la contrainte électronique

peuvent se retourner à l’encontre de l’organisme d’ODR ou de la partie
adverse notamment dans le cas où elles sont dépourvues de fondement
contractuel. Par conséquent, la contrainte électronique n’éteint pas le risque
623
139
électronique
mais risque au contraire de susciter un contentieux dérivé relatif à la licéité

de ces pratiques624.
La meilleure solution pour garantir l’efficacité de la décision

électronique demeure alors le recours aux juridictions étatiques. Olivier
CACHARD parle à ce propos d’un relais de la contrainte étatique625.
Paragraphe deuxième : La comparution du contrôle étatique à de

nouvelles complications
Étant le résultat d’une procédure négociée et non imposée, le contrat

de transaction, issue d’une médiation serait très souvent exécuté de bonne
foi et volontairement par les parties intéressées626. On se limitera alors à la
seule hypothèse d’exécution d’une sentence arbitrale dématérialisée, qui
pose tant de problèmes. Ces derniers se rapportent essentiellement aux
conditions traditionnellement requises pour obtenir l’exéquatur d’une
sentence. Il s’agit de la formalité de l’original (A), à laquelle s’ajoutent
d’autres conditions d’ordre procédural (B).
A- La formalité de l’original
La consultation des différentes dispositions régissant la matière

montre une affinité notable quant aux conditions exigées pour l’obtention
de l’exéquatur d’une sentence arbitrale. Si les conditions de fond ne
poseraient guère de problèmes, ni de particularités propres au monde
électronique, certaines difficultés relatives à la condition de forme exigée
surgissent. En effet, la partie souhaitant obtenir l’exécution d’une sentence
arbitrale est tenue d’en rapporter l’original ou une copie authentique et
624
Ibid., loc.cit
625
Ibid., loc.cit
626
L’hypothèse de non-exécution du contrat de transaction est rare. Et s’il est le cas, elle commande
son homologation par le juge étatique. Ce dernier serait confronté à des difficultés dont traitent O.
CACHARD et T.SCHULTZ en en avançant les solutions. Voir alors O. CACHARD, « Les modes
électroniques de règlement des litiges », article précité, p.25 et T.SCHULTZ, thèse précitée, p.416 et
s.
140
électronique
l’original ou la copie authentique de la clause d’arbitrage 627 . Cette

exigence, qui parait en paradoxe avec la souplesse accordée par la majorité
des législations quant à la validité formelle de la convention d’arbitrage628,
constitue indéniablement un obstacle dans le cas d’un arbitrage en ligne
caractérisé par l’absence de tout support écrit 629 et dont l’issue est une
sentence dématérialisée.
Si on se contente de l’observation de la réalité du monde

électronique, il est admis que l’informatique ne distingue pas entre
l’original et la copie 630 , Les textes étant reproductibles à l’infini par
l’ordinateur qu’on ne peut pas les distinguer de ceux figurant dans la
machine émettrice 631 . La définition considérant l’original comme « le
document primitif par opposition aux reproductions »632 ne vaut plus ici633.
Afin de surmonter de tel obstacle à l’efficacité d’une sentence

dématérialisée et à son exécution, plusieurs solutions ont été envisagées634.
Ces dernières deviennent néanmoins obsolètes depuis la reconnaissance de
l’original électronique par l’article 8 de la loi type de la CNUDCI 635 ,
suivant la théorie de l’équivalence fonctionnelle.
627
Voir l’art. 80 al 2 CAT ; l’art. IV de la C.N.Y; l’art. 1515 al 1er du C.P.C. français, l’al.2 de l’art.
814 du C.P.C. libanais. C’est également le cas de l’art. 35 de la loi type CNUDCI d’avant 2006. Ce
dernier a été modifié en 2006 pour assouplir les conditions de forme et prendre en compte la
modification de l’article 7. Désormais, il n’exige pas l’original ou une copie de la convention
d’arbitrage. Voir dans ce sens, loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial international 1985 avec
les amendements en 2006, p. 40.
628
N.GARRA, article précité, p.39.
629
630
M.H.M.SCHELLEKENS, « Les collèges d’arbitrage et le commerce électronique », article précité,
p. 625.
631
J. HUET et S.VALMACHINO, article précité, p. 113
632
Dictionnaire lexique des termes juridiques, Dalloz, 13ème édition, 2001, p. 396
633
Pour reprendre les expressions d’E-A.CAPRIOLI, « sauf à créer une nouvelle fiction juridique, la
notion d’original dans son acception classique ne peut se concevoir dans un environnement
électronique ». E-ACAPRIOLI, Règlement des litiges international et droit applicable dans le
commerce électronique, op.cit., p.117.
634
Telles que la révision des textes fondamentaux de l’arbitrage international afin de permettre le
développement de l’arbitrage en ligne et la nécessité d’une interprétation souple des termes de ces
textes de manière à reconnaitre l’original de l’électronique.
635
L’art. 8 de la loi CNUDCI sur le commerce électronique dispose que « lorsque la loi exige qu’une
information soit présentée ou conservée sous forme originale, un message de données satisfait à
cette exigence : a / s’il existe une garantie de fiable quant à l’intégrité de l’information à compter
141
électronique
Plus tard, l’original électronique serait consacré par l’article 1325 al 5

du C.C.F introduit par l’ordonnance du 16 juin 2005 prise en application de
l’article 26 de la LCEN636.
Pour qu’un message de données puisse être considéré comme

original, il faut d’abord qu’il soit accessible pour chaque partie ou pour ‘la
personne à laquelle il doit être présentée. Il faut encore qu’il puisse assurer
l’intégrité d’une manière efficace tout en permettant la capacité d’accéder à
ces informations. Le critère déterminant de l’originalité en monde
électronique est alors l’intégrité 637 plus précisément l’existence d’une
garantie fiable quant à l’intégrité de l’information638.
Appliquons cette condition d’intégrité à propos de la convention

d’arbitrage, celle-ci, une fois rédigée, ne doit être ni modifiée ni changée
intentionnellement ou non, que ce soit par une partie ou par un tiers.
D’ailleurs, dans une décision rendue par l’United States District of
Northern District of Texas, le 15 avril 2009, le tribunal a considéré que la
clause d’arbitrage prévue dans les « termes and conditions » stipulée par
Blackbuster ne pourrait pas être appliquée dans la mesure où la société
pouvait les modifier de façon unilatérale, y compris la clause de règlement
des litiges639. Dans ce cas, l’invalidité de la convention d’arbitrage a résulté
du caractère altérable des clauses contractuelles.
du moment où elle a été créée pour la première fois sous forme définitive en tant que message de
données ou autre. b/ si lorsqu’ ‘il est exigé qu’une information soit présentée, cette information peut
être montrée à la personne à laquelle elle doit être présentée »
636
Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, J.O.R.F n°143 du 22
juin 2004, p.11168.
637
A.ELLOUMI, Le formalisme électronique, thèse précitée, p.116. Le sens commun donné au terme «
intégrité » est l’état d’une chose qui est demeurée intact. Cette situation qui devra régner au cours du
« cycle vie » du document, écarte tous les hypothèses où l’information contenue dans un document
transmis, copié ou conservé peut faire l’objet d’altérations.
638
D’ailleurs, elle est mise en exergue par l’art. 8 al 3 de la loi type CNUDCI sur le commerce
électronique, par l’art. 9-5 de la convention des nations Unies sur l’utilisation de communications
électroniques dans les contrats internationaux et l’article 6 de la loi du Québec n°161 du 21 juin
2001.
639
HARRIS v.BOCKBUSTER,Inc, 15 avril 2009, affaire citée par A.OUERFELLI, », l’arbitrage en
ligne », RJL, mai 2011, p.12
142
électronique
S’agissant de la sentence arbitrale électronique, celle-ci, une fois

conforme aux conditions prévues par la loi type CNUDCI, elle puisse
servir de base d’une demande en exéquatur devant les juridictions
étatiques. En fait une sentence arbitrale électronique munie de la signature
électronique des arbitres authentifiée par un tiers certificateur ou par le
centre d’arbitrage en ligne lui-même devrait valoir original 640 . Par
conséquent, exequaturer une sentence arbitrale « n’a rien d’extravagant,
dès lors que l’authenticité de la sentence ne fait pas de doute. Elle pourrait
être transmise au juge de l’exequatur par téléchargement, à travers le
serveur de sa juridiction, ce n’est pas encore pour demain, mais, l’on
641
arrivera » . Cela pourrait être assuré par la technique du dépôt
électronique de la sentence aux greffes de juridictions étatiques. Or, les
juridictions étatiques peuvent se montrer ouvertes à la tendance des
nouvelles technologies et admettant par la suite que la sentence
électronique satisfait aux conditions exigées, comme elles pourraient ne pas
suivre cette voie. Dans l’attente de la réalisation d’une telle évolution dans
les tribunaux étatiques, La meilleure solution serait de permettre à la partie
demandant l’exécution de requérir de l’institution d’arbitrage qu’elle
imprime la sentence, la signe et que ce « nouvel original » soit authentifié
par l’autorité compétente. Il est en conséquence souhaitable que les
règlements d’arbitrage en ligne prévoient une disposition obligeant
l’institution à faire établir une version papier de la sentence, sur requête de
la partie la plus diligente642.
Si la condition de produire l’original de la convention d’arbitrage et

celui de la sentence a pu recevoir des solutions, qu’en est-il des conditions
d’ordre procédural ?
640
P-Y.GAUTIER, « Arbitrage et internet », Droit et patrimoine, n°105, juin 2002, p. 91.
641
Ibid. loc.cit.
642
143
électronique
B- Les conditions d’ordre procédural
Ces conditions se rapportent essentiellement à la condition de

réciprocité qui commande la détermination du lieu de l’arbitrage (1) et à
celle relative au respect des principes fondamentaux lors de la procédure
arbitrale (2).
1- La condition de réciprocité et lieu de l’arbitrage
Contrairement au raisonnement suivi par TH.CLAY portant sur

l’inutilité de la détermination du lieu de l’arbitrage643, celle-ci est fortement
requise à travers les différentes phases de l’arbitrage 644 . L’exéquatur en
particulier requiert la détermination du lieu de l’arbitrage. L’application de
la condition de réciprocité, exigée par le droit tunisien645 et par la majorité
du droit comparé pour l’octroi de l’exéquatur, nécessite la détermination du
pays d’origine de la sentence646 . Or la sentence rendue en ligne est par
définition non localisée647, notamment au cas où l’arbitrage est assuré par
un collège de trois arbitres n’ayant pas tenu de réunions physiques et
n’ayant pas signé la sentence au même endroit. La sentence est dite
’’flottante’’ et l’arbitrage est décrit comme ’’nomade’’648. Le principe de
territorialité tel qu’imposé par l’article I de la CNY de 1958 et admis plus
643
TH.CLAY, « Le siège de l’arbitrage international entre ‘ordem’ et progresso’ », cahiers de
l’arbitrage, volume V, 2010, pp. 21-35.
644
C’est la loi du siège de l’arbitrage qui s’applique à la procédure en cas d’absence de choix par les
parties. De même, la détermination du lieu de l’arbitrage sert comme critère déterminant du juge
d’appui dans l’hypothèse de problèmes sur la constitution du tribunal arbitral ; voir dans ce sens les
art. 47§2 et 56 §3 du CAT et les art. 1452, 1505 et 1506 du C.P.C français. En outre, certaines
législations, comme c’est le cas du C.C.P français, traitent différemment de la question des voies du
recours en matière d’arbitrage selon que la sentence est rendue ou non sur le territoire national. Voir,
L.CHEDLY, « Incidence du siège sur le contentieux post-arbitral : l’incohérence du code tunisien »,
RJL, avril 2002, pp-71-98.
645
L’art. 79 du CAT ; la loi du 10avril 1967 portant ratification de la convention de New York du 10
juin 1958.
646
La condition signifie que l’Etat s’engage à donner l’exéquatur aux sentences arbitrales rendues sur le
territoire des Etats qui prennent un engagement similaire en vers les sentences rendues sur son
territoire.
647
J-F. POUDRET et S.BESSON, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant-LGDJ-
Schulthess, 2002, p.101.
648
A.OUERFELLI, « L’arbitrage en ligne », article précité, p.18
144
électronique
tard une grande majorité de législations649, perd son utilité en arbitrage en

ligne. Il n’y a plus de lieu au sens géographique du terme, pas d’un lien
matériel nécessaire avec le territoire sur lequel les opérations arbitrales se
déroulent650. Où déroule alors l’arbitrage en ligne ?
En cas d’arbitrage institutionnel, ce qui est le cas de la majorité des

arbitrages totalement en ligne, l’on peut réputer que la sentence est rendue
au siège de l’institution de l’arbitrage. En cas d’arbitrage ad hoc 651 , les
solutions proposées par la doctrine sont variables. Après avoir opté pour
des solutions traditionnelles652 qui faisaient toutes preuves d’insuffisance et
d’artificialité, on arrive à une solution qui manifeste une adaptation nette
avec les caractéristiques d’un arbitrage mené en ligne. C’est la théorie du
siège fictif qui consiste à laisser une totale liberté aux parties pour
déterminer un lieu fictif. Le rattachement de l’arbitrage à un lieu physique
n’est plus déterminant. Le siège de l’arbitrage tend à devenir de plus en
plus une fiction sans lien matériel nécessaire avec le territoire où
s’accomplissent les opérations arbitrales653. C’est pourquoi, on confère à
l’arbitrage en ligne un caractère « flottant »654. D’ailleurs, le règlement du
cybertribunal du 16 février 2004 dispose dans son article 13 que « 1/le
siège du tribunal, dans le cadre du présent règlement, s’entend
649
650
G.KAUFMANN-KOHLER, «Le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation », Rev. Arb., 1998,
n°3, p. 517.
651
Voir sur l’arbitrage ad’ hoc : P. LALIVE, « Avantages et inconvénients de l’arbitrage ad hoc ) »
disponible en ligne sur : www.lalive.ch/files/pla_Avantages-inconvenients_1991.pdf
652
L’une des solutions traditionnelles pour résoudre le problème de la détermination du lieu de
l’arbitrage en ligne consiste dans la référence au lieu où se trouve l’arbitre : la théorie de la lex loci
arbitri. Une autre solution se ramène à la prise en compte du lieu du serveur par lequel se déroule
l’arbitrage : théorie de lex loci serveur. Il ait fait recours à la théorie de la délocalisation qui permet
de détacher l’arbitrage virtuel de tout contrôle imposé par la lex fori, de toute emprise étatique. Voir
pour plus de détails : J. HUET et S.VALMACHINO, article précité, p.108 ; F.HORCHENI et
R.BEN KHALIFA, article précité, p. 437 ; G.KAUFMANN-KOHLER, «Le lieu de l’arbitrage à
l’aune de la mondialisation », article précité, p 535.
653
Ibid., loc.cit.
654
A.MONCAYO VON HASE, « Litiges relatifs au commerce électroniques et à l’arbitrage, obstacles
juridiques et enjeux », dans Le droit international de l'Internet : actes du colloque organisé à Paris,
les 19 et 20 novembre 2001 par le Ministère de la Justice, Georges CHANTILLON, s.dir.,
l'Université Paris I Panthéon Sorbonne et l'Association Arpège, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 608.
145
électronique
exclusivement comme le siège de l’arbitrage au sens juridique. Il n’exige la

présence de l’arbitre à un endroit donné pour aucune des étapes de la
procédure ». La notion de siège de l’arbitrage tend alors à devenir « une
notion juridique, un lien entre une instance arbitrale et un droit national, y
compris les règles de compétences des juridictions d’appui et de
recours »655. Cette théorie semble être la moins artificielle656 . D’une part,
elle va dans le même aligné de l’évolution des législations nationales ainsi
de la plupart des règlements d’arbitrage et conventions internationales qui
optent pour une dissociation entre la loi de la procédure et le siège de
l’arbitrage657. De même, elle serait conforme au choix de la grande majorité
des législations qui accordent une grande liberté aux parties pour choisir
d’elles même le siège de l’arbitrage dans la convention d’arbitrage, sinon
cette liberté dévolue au tribunal arbitral. D’autre part, elle fait écho aux
caractéristiques du cyberespace où tout ce qui se passe se produit « partout
sinon nulle part et donc en aucun lieu en particulier»658.
Etant donné que la dissociation entre le lieu d’arbitrage tel que choisi
par les parties et celui où les auditions, les délibérations et la signature de la
sentence ont effectivement eu lieu, est pratiquement affirmée dans un
arbitrage traditionnel, les tribunaux devraient l’accepter à propos de
l’arbitrage en ligne. « Le lieu de l’arbitrage doit simplement être indiqué
dans la sentence, de la même façon qu’il l’est dans l’arbitrage traditionnel.
Il n’y a aucune raison que la sentence soit considérée comme plus
655
G.KAUFMANN-KOHLER, «Le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation », article précité, p.
608 ; voir également : Cass., 28 octobre 1997, Rev. Arb., 1998, n° 2, pp. 399-407, note
B.LEURENT ; L’art. 3 de l’UK Arbitration Act de 1996. Dans le même sens, la jurisprudence
anglaise a relevé : “ the distinction between the legal localisation of an arbitration on the one hand
and the appropriate or convenient locality of hearings of arbitration on the other hand” : Naviera
Amazonica Peruana SAC/Compania International de Seguros de l Per, cour d’appel, 10 novembre
1987, yeabook, note 6, XIII (1998), p.157 cité par G.KAUFMANN-KOHLER, « le lieu de
l’arbitrage à l’aune de la mondialisation », article précité, p.522-523.
656
J. HUET et S.VALMACHINO, article précité, p.109.
657
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, et B. GOLDMAN, op.cit., p.652
658
« Everywhere if anywhere and hence no place in particular »: L.LESSING, «The zones of
cyberspace», in Stan. L. Rev., 1996, vol. 48, p. 1403.
146
électronique
« flottante » que n’importe quelle sentence rendue dans une procédure

classique »659.
Le respect des principes fondamentaux lors d’une procédure en ligne

constitue également une contrainte pour le juge d’exéquatur.
2- Le respect des principes fondamentaux et la procédure en ligne
Pour pouvoir recevoir exécution, la décision arbitrale doit respecter

les principes fondamentaux en matière procédurale, ainsi que le respect de
l’ordre public de l’Etat dans lequel l’exequatur est requis. Le non respect
des principes fondamentaux de procédure constitue en soi un motif de refus
de la reconnaissance ou de l’exécution d’une sentence arbitrale 660 . La
question essentielle qui se pose à l’égard de l’arbitrage en ligne est de
savoir dans quelle mesure une procédure accélérée et simplifiée assure-elle
le respect des principes fondamentaux. Trois droits fondamentaux des
parties sont concernés : le droit à des débats oraux, le principe de la
contradiction et le principe d’égalité.
En ce qui concerne les débats oraux, qu’une institution d’arbitrage en

ligne peut vouloir ne pas permettre afin d’accélérer la procédure, la
difficulté est en réalité mineure. Il suffit de prévoir dans le règlement
d’arbitrage que les parties renoncent à toute phase orale pour la production
de preuves ou pour l’exposé des arguments. De même, la plupart des ordres
juridiques, à l’exception des Pays-Bas 661 et de l’Italie 662 , prévoient les
débats oraux de manière non impérative – les parties peuvent y renoncer663.
D’autres droits ne prévoient même pas de procédure orale en arbitrage ; il
659
M.PHILIPPE, « Où en est la résolution de litiges en ligne », R.D.A.I, n°2, 2002, p.172-173
660
Voir par exemple de l’art. 81. I. b du CAT.
661
Voir art.1039 al. 2 WBR et J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de l’arbitrage
international, op.cit., n.1095, p. 500.
662
P. BERNARDINI, Rapport national pour l’Italie, in International Handbook on Commercial
Arbitration, s. dir. J. Paulsson, suppl. du 31 septembre 2000, La Haye, Kluwer, ICCA Series, p. 23.
663
Tels que par exemple le cas de l’art. 24 al.1 de la loi modèle CNUDCI sur l’arbitrage commercial
international, des droits allemand (art. 1057 ZPO), belge (art. 1694 Cj).et suédois (art. 24 al. 1 SU).
147
électronique
en va par exemple ainsi du droit tunisien664 , anglais665 , suisse666 et droit

Finlande667 .
Quant au principe de la contradiction 668 , principe directeur du

procès 669 , qui implique que chacune des parties puisse examiner et se
déterminer sur les moyens et preuves de son adversaire 670 , il subit des
répercussions de la dématérialisation de l’environnement électronique. Car
le fait pour une partie de ne pas pouvoir se trouver, physiquement, en
présence de l’autre, risque de la priver d’une certaine vision du litige et de
la faculté d’apprécier la pertinence des arguments de l’adversaire671 . On
peut à cet égard, relever deux problématiques. Premièrement, lors des
vidéoconférences, il est essentiel de garantir l’absence de défaillances
techniques, telle que la déconnexion involontaire de l’une des parties, qui
conduirait son adversaire à soumettre ses moyens ou ses preuves au
tribunal arbitral sans que la partie déconnectée puisse avoir accès à cette
communication. Deuxièmement, on peut se demander si l’échange de
mémoires peut se limiter, afin de simplifier la procédure, à une requête
d’arbitrage du demandeur et une réponse du défendeur. Le problème est
dans ce cas que le demandeur ne peut pas se prononcer sur les moyens et
664
L’art. 64 du CAT donne une liberté de choix aux parties si non au tribunal arbitral quant à la
procédure à suivre.
665
Sect. 34 al. 2, lit. h Arb. Act.
666
ATF 117 II 346 (U. c. Époux G.), in Bull.. ASA, 1991, vol. 9, p. 415 et s. Voir aussi J.-F.
POUDRET et S. BESSON, op. cit., n.1095, pp. 500,780–781 et J.-F. POUDRET, « Expertise et
droit d’être entendu dans l’arbitrage international » in Études de droit international en l’honneur de
Pierre Lalive, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1993, p. 607 et s.
667
G. MÖLLER, Rapport national pour la Finlande, in International Handbook on Commercial
Arbitration, s. dir. J. Paulsson, suppl. d’octobre 1995, La Haye, Kluwer, ICCA Series, p. 13.
668
Il est à signaler si que l’art. 1510 du C.p.c français relatif à l’arbitrage international est explicite
quant à l’exigence de tel principe, les articles 13 et 64 du CAT semblent le faire indirectement à
travers d’autres principes généraux. Voir sur le principe de contradictoire : S.GUINCHARD,
« L’arbitrage et le respect du principe du contradictoire », Rev. Arb., 1997, issue 2, pp.185-198, p.
185-186.
669
G.CORNU, « Les principes directeurs du procès civil par eux -mêmes (fragments d’un état de
question), in Etudes offertes à Pierre BELLET, Paris, LITEC, 1991, p.83 ; C.KESSEDIJAN,
« Principes de la contradiction et arbitrage », Rev. Arb. , 1995, n°3, pp 381-426
670
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op.cit., n.1095, § 1638 et J.-F. POUDRET et
S. BESSON, op.cit., n°1095, p. 780 et s.
671
J. HUET et S.VALMACHINO, article précité, p.112
148
électronique
preuves du défendeur 672 . La validité d’une renonciation anticipée au

principe de la contradiction est douteuse 673 . Il semble en conséquence
préférable soit d’organiser une brève audience en ligne (par
vidéoconférence ou une autre technologie de messagerie instantanée ou
synchronique, telles que les espaces de conférences virtuelles appelées
« chat room » ou la téléconférence après l’échange des écrits, soit de
permettre au moins deux échanges de mémoires.
Finalement, un problème peut se poser à l’égard du principe de

l’égalité des parties 674 , plus généralement des droits de la défense. La
plateforme de communication peut requérir l’utilisation d’une technologie
spécifique que les deux parties peuvent maîtriser de manières très inégales
ou que son acquisition par l’une des parties peut occasionner pour elle des
coûts exorbitants675. Dès lors, Le non respect de ce principe (principe
de l’égalité) serait très couramment invoqué afin d’exclure l’exécution de
la décision virtuelle. Dans ce cas, la partie qui refuse l’exequatur peut
mettre en avant le fait qu’elle est moins experte dans le maniement des
instruments technologiques que l’autre partie, et que le résultat de cet
handicap fut son incapacité à se défendre de manière efficace, créant de la
sorte une forme d’inégalité virtuelle676.Il est important de noter, ici, que si
la partie qui refuse l’exécution de la décision en ligne avait consenti au
672
Voir D. GIRSBERGER et D. SCHRAMM, « Cyber Arbitration und prozessuale Fairness » in
Geschäftsplattform Internet IV. Open Source – Multimedia – Online Arbitration, s. dir. R.H. Weber,
M. Berger et R. auf der Maur, Zurich, etc., Schulthess, 2003, p. 189 et s., spéc.198.
673
G. KAUFMANN-KOHLER et Th. SCHULTZ, Online Dispute Resolution : Challenges for
Contemporary Justice, op. cit., n.936, p. 204 et seq., D. GIRSBERGER et D. SCHRAMM, « Cyber-
Arbitration » in EBOR, 2002, vol. 3, p. 605 et s., spéc. pp. 613–614 et s.; SCHIAVETTA, « The
Relationship Between e-ADR and Article 6 of the European Convention of Human Rights pursuant
to the Case Law of the European Court of Human Rights » in JILT, 2004, no 1, elj.-
warwick.ac.uk/jilt/04-1/schiavetta.html.
674
Voir l’art. 63 du CAT.
675
Voir sur ceci J. HÖRNLE, « Online Dispute Resolution », in Bernstein’s Handbook of Arbitration
and Dispute Resolution Practice, s. dir. J. Tackaberry et A. Marriott, 4ème éd., Londres, Sweet &
Maxwell, 2002, p. 779 et s, . n.1178, §§ 11/59 et 11/74–11/77 ; O. CACHARD, « Electronic
Arbitration », article précité, p.36.
676
G.LASPRAGOTA, Virtual arbitration law and alternative dispute resolution Meet in cyberespace ,
19J.Legal Studies Education 1.7, 2001, disponible sur le site www.seattleu.edu/asbe/igbi/, cité par
F.HORCHENI et R.BEN KHALIFA, article précité, p.443.
149
électronique
départ et de manière explicite à l’utilisation de ces nouvelles technologies

pour régler son litige, elle ne pourra, dans ce cas, que très difficilement
convaincre le juge de l’exequatur du non-respect des droits de la défense677.
Ce genre de comportements pourrait être considérer comme des
manœuvres dilatoires et vexatoires678. Il est à cet égard préférable de se
cantonner à des logiciels et des matériels informatiques largement diffusés
et connus, même s’ils sont peut-être moins performants.
677
M.S.A. WAHAB, « La technologie sape-t-elle la confiance ? La confidentialité et la sécurité dans
l’arbitrage en ligne », article précité, p.52
678
150
électronique
Conclusion de la deuxième partie

Les principaux enseignements que l’on peut tirer de cette deuxième
partie se résument en un constat que les litiges générés par un contrat
électronique international perturbent dans une certaine mesure les
méthodes traditionnellement suivies dans le règlement des différends
internationaux. Cette mutation prend plusieurs aspects. Elle s’est traduite
d’abord par l’apparition d’un nouvel acteur particulier qui pourrait bien
acquérir, à ce propos, un rôle d’une importance largement insoupçonnée. Il
s’agit des institutions de résolution en ligne des litiges qui concrétisent une
justice administrée fondée sur l’exploitation de la technologie. Celle ci
intervient tout au long de la procédure 679 , de l’accomplissement d’un
formulaire électronique avec lequel se déclenche la procédure, à la tenue
des audiences virtuelles grâce aux nouveaux moyens de communication.
D’ailleurs, pionnier de la résolution des litiges en ligne, Ethan KATSH
s’efforce de défendre une approche anthropomorphique de la technologie,
l’élevant au rang de quatrième protagoniste (« fourth party » – outre les
deux parties au litige et le tiers qui résout le différend) des procédures de
règlement des différends en ligne680.
L’avènement de la contrainte électronique, prenant la forme de

mesures d’auto-exécution dont dispose l’institution d’ODR, constitue un
autre aspect de l’intégration de la technologie entant qu’un nouvel
protagoniste dans la résolution des litiges.
679
Voir supra les expériences de cyberjustice, pp.94-100.
680
Voir par exemple : E. KATSH et J. RIFKIN, Online Dispute Resolution. Resolving Disputes in
Cyberspace, San Francisco, Jossey-Bass, 2001, n°764, p. 93 et s., E. KATSH et D. CHOI (éd.),
Online Dispute Resolution (ODR) : Technology as the “Fourth Party”, Genève et Amherst, Mass.,
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Resolution : The Next Phase » in Lex electronica, 2002, vol. 7, www.lex-electronica.org/articles/v7-
2/katsh.htm , § 16 et s.; E. KATSH « Bringing Online Dispute Resolution to Virtual Worlds:
Creating Processes Through Code » in New York Law School Law Review., 2004, vol. 49, p.271 et
s.
151
électronique
Au-delà d’une simple présentation de cette nouvelle forme de justice

-cyberjustice – on a cherché à déterminer comment elle prétend à devenir la
forme appropriée pour résoudre les litiges cybernétiques. Deux facteurs
contribuent associement mais contradictoirement afin de parvenir au tel
objectif. Opter pour les MERL, dont la souplesse et la flexibilité sont leurs
principales caractéristiques, constitue le premier aspect de cette recherche.
Or les ODR semblent devoir inévitablement se processualiser au fur et à
mesure de l’accroissement de leur utilisation681, afin de créer la confiance
des colitigants eu égard cette forme de justice « inconnue ».
On a vu également que la cyberjustice, loin d’écarter la méthode

judiciaire de règlement des différends, dévoile au contraire le nécessaire
recours à cette dernière et ce bien à plus qu’un égard. D’une part, étant
donné qu’il représente la seule véritable occasion où seraient appliquées les
règles impératives protectrices des consommateurs, le recours à la justice
étatique demeure l’efficace garantie pour assurer une telle protection pour
un cyberconsommateur, sous réserve de quelques adaptations. Ces
dernières qui sont de nature à rétablir l’efficacité des tribunaux étatiques
face aux nouvelles caractéristiques des litiges cybernétiques, pourraient
correspondre à faire intégrer la technologie à travers la procédure
judiciaire. Une telle possibilité est envisagée mais elle est d’une pratique
limitée. Accorder une faveur aux mesures conservatoires et provisoires par
le juge des référés pourrait aussi trancher efficacement avec la lenteur des
procédures judicaires sur le fond. De même, l’introduction des actions de
groupe en faveur des consommateurs constitue également une solution à
l’inefficacité de la justice étatique devant les petits litiges de
cyberconsommation. D’autre part, l’intervention du juge étatique s’avère
indispensable pour garantir l’efficacité de la décision virtuelle, la contrainte
681
152
électronique
électronique ne substitue guère la contrainte étatique. Cette dernière serait

nécessairement confrontée à de nouvelles complications inhérentes à
l’électronique et qui se rapportent aux conditions traditionnellement
requises pour obtenir l’exécution d’une sentence arbitrale.
153
Au terme de cette étude consacrée à la recherche du juge approprié

pour trancher les litiges générés par les contrats électroniques
internationaux, on constate que ces derniers ne sont pas sans perturber le
système classique de résolution des différends. En effet, si le contrat
électronique n’est pas original par son objet, l’espace ou la technique dans
ou par laquelle il est conclu ou exécuté, l’emprunte une certaine spécificité.
L’internaute réticent à l’internationalité se verra parfois involontairement
partie à un contrat international, les acteurs du cyberespace étant souvent
difficiles à localiser, aussi bien matériellement que juridiquement. Ces
contrats internationaux produiront inévitablement des litiges singuliers (de
faible enjeu économique) dont la résolution nécessite un traitement
distinctif. Le juge appelé à la résolution de tels différends doit faire preuve
d’une prévisibilité accrue, d’un particularisme propice, et d’une efficacité
accentuée.
En termes de prévisibilité, ce juge serait de préférence, celui choisi par
les parties et non déterminé objectivement par des critères prévus pour le
monde analogue et donc inapproprié aux litiges cybernétiques. Le principe
de la liberté contractuelle devrait alors régner pour dévier tout problème de
localisation que pourrait impliquer une détermination objective du juge
compétent. Il serait dès lors indispensable de donner plus d’efficacité aux
clauses de juridictions stipulées dans un contrat électronique.
Le concept de particularisme correspond à l’idée du développement
d’un système de résolution propre à ces litiges cybernétiques. Le caractère
réaliste de cette idée est soutenu par l’importance croissante attribuée, de
manière générale dans nos sociétés, à la spécialisation des compétences
dans un domaine spécifique, en l’occurrence celui du commerce
électronique. L’accent, dans la sélection d’un système réputé adéquat de
règlement des différends, est largement placé sur la compétence technique
154
du tiers appelé à résoudre le litige, dans ce domaine assez sophistiqué. Ce

système propre n’est que les ODR. Plus qu’un argument militent pour cette
affirmation. D’une part, sous la plume énergique d’un des premiers auteurs
ayant étudié le phénomène ODR, on peut lire que « la plupart des résidents
de cyberia préféreraient être soumis au jugement de leur propre
communauté virtuelle plutôt qu’aux lois d’un lieu physique très éloigné de
leur lieu de résidence »682. D’autre part, les tribunaux, déjà souvent décriés
pour être inadaptés au commerce international en général, le sont encore
moins pour le commerce électronique. De même, si les méthodes
extrajudiciaires traditionnelles de règlement des différends peuvent être
plus adaptées, elles se heurtent toujours au conflit de la territorialité des
lieux de résolution des litiges et de la quasi-aterritorialité des activités
véhiculées par les réseaux. Un mécanisme de règlement des différends
structurellement adapté au commerce électronique doit alors « faire défi de
toute géographie », il doit être ubiquitaire. Or l’ubiquité est une propriété
qui n’est donnée que si l’accès au système est dématérialisé. La
dématérialisation de l’accès n’est rendue possible que par la
communication électronique. Et la communication électronique est
précisément l’un des éléments définitoires des ODR. L’efficacité
juridictionnelle des ODR, ce qui détermine leur fiabilité est ainsi
fondamentalement assurée par leur aterritorialité qui permet de garder les
coûts impliqués suffisamment bas pour qu’ils restent saisissables en cas de
litiges transnationaux de moyenne ou faible valeur.
En termes d’efficacité, l’institution appropriée pour résoudre un litige
généré par un contrat électronique devrait garantir un règlement rapide des
litiges et faire preuve de confiance. Les modes classiques de résolution des
litiges, qu’il s’agisse des tribunaux ou des procédures hors ligne d’arbitrage
682
E.C. LIDE, « ADR and Cyberspace : The Role of Alternative Dispute Resolution in Online
Commerce, Intellectual Property and Defamation » in Ohio St. J. on Disp. Res., 1996, vol. 12, p.
193 et s., spéc. p. 218 (trad. par l’auteur).
155
ou de médiation, ne sont en règle générale pas prévus pour connaître de

litiges à grande portée géographique et à faible enjeu économique. Ces
mécanismes sont trop chers, trop lents, parfois trop complexes et en
conséquence trop peu accessibles. Cette difficulté d’accès à la justice
constitue un obstacle à la confiance dans le commerce électronique, freine
son développement et ralentit l’économie mondiale. Les nouvelles
technologies de l’information permettent de simplifier, d’accélérer et de
baisser les coûts de la résolution des litiges, rendant ainsi la justice plus
accessible. Néanmoins, puisque les procédures sont conduites par voie
électronique, il se peut toutefois que des coûts supplémentaires
apparaissent. Liés à la technologie, ils devront obligatoirement être gardés
aussi bas que possible. De même, il est indispensable de placer ces
mécanismes au sein d’une certaine architecture de confiance, les entourer
d’autres outils indispensables à la reconstruction d’un monde prévisible.
156
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188
Table des matières
Introduction ..................................................................................................................... 2
Partie première : L’impact de l’internet sur le fondement de la compétence du juge du
contrat électronique international ............................................................................... 27
Chapitre premier : La désignation du juge du contrat électronique international par la liberté
contractuelle ................................................................................................................ 15
Section première : L’admissibilité de la forme électronique de la clause de juridiction
................................................................................................................................. 16
Paragraphe premier : La clause attributive de compétence sous forme électronique
............................................................................................................................. 19
A- La souplesse des droits nationaux ............................................................. 19
B- La pertinence du droit communautaire....................................................... 21
Paragraphe deuxième : La convention d’arbitrage électronique ......................... 23
A- La reconnaissance de la forme électronique de la convention d’arbitrage au regard
du droit international ....................................................................................... 23
1-La loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial ............................ 24
2 -La convention de New York ................................................................... 25
B- La reconnaissance de la forme électronique de la convention d’arbitrage au regard
du droit national .............................................................................................. 28
Section deuxième : Le consentement électronique à une clause de juridiction ...... 31
Paragraphe premier : Manifestations pratiques du consentement libre et éclairé sur
Internet ................................................................................................................ 32
A- Problèmes liés au cadre électronique du consentement ............................ 33
B- Les solutions proposées pour un consentement réel et éclairé ................... 36
Paragraphe deuxième : Le consentement éclairé et la clause par référence........ 40
A- La clause par référence : un mécanisme imposé par la nature électronique du contrat
......................................................................................................................... 40
B - La clause par référence : une technique entourée de certaines défiances . 42
1- Une admission légale flexible ................................................................. 42
2- Une nécessaire prise de précautions ....................................................... 44
Chapitre deuxième : La détermination objective du juge du contrat électronique international
..................................................................................................................................... 48
Section première : La prédilection des critères de compétence liés aux personnes 49
Paragraphe I : Le sequitor forum rei : compétence classique en adéquation avec les
spécificités du monde électronique ..................................................................... 49
189
A- Les difficultés ............................................................................................. 50
B- Les solutions envisageables ....................................................................... 51
Paragraphe deuxième: Le forum actoris : un for protecteur du cyberconsommateur
............................................................................................................................. 54
A- Le forum actoris : une protection affichée ................................................. 55
1- La consécration du forum actoris ............................................................ 55
2- Le problème de la connaissance de la qualité du cyberconsommateur : 57
B- Le forum actoris : une protection à portée limitée ..................................... 58
1- Des Critères dépassés .............................................................................. 59
2- Critère d’ « activité dirigée vers » : une tentative d’adéquation ............. 61
a- « Activité dirigée » : notion essentielle ............................................... 61
b- Activité dirigée : source d’ambigüité .................................................. 62
i-La divergence des interprétations ......................................................... 63
ii- La subjectivité de la mise en œuvre .................................................... 66
Section deuxième : La stérilité du critère lié à l’opération contractuelle ................ 68
Paragraphe premier : La consécration de la compétence du juge du lieu de l’exécution du
contrat ou de l’obligation contractuelle ............................................................... 68
A- La diversité des droits nationaux ............................................................... 69
B- Les spécificités du droit communautaire:................................................... 70
Paragraphe deuxième : Compétence soulevant de sérieuses difficultés inhérentes à
l’électronique ....................................................................................................... 73
A- La détermination du lieu d’exécution ........................................................ 73
B- La qualification préalable du contrat électronique litigieux : .................... 78
Conclusion de la première partie ................................................................................. 81
Deuxième partie : L’incidence de l’internet sur le règlement du contentieux électronique
......................................................................................................................................... 84
Chapitre premier : La recherche d’une justice appropriée aux litiges cybernétiques : la
cyberjustice.................................................................................................................. 85
Section première : la cyberjustice alternative, la forme privilégiée ........................ 87
Paragraphe premier : Un panorama de modes alternatifs électroniques ............. 87
A- Les modes véritablement alternatifs .......................................................... 88
1- La négociation en ligne ........................................................................... 88
a- La négociation automatisée ................................................................. 88
b- La négociation en ligne assistée par ordinateur .................................. 89
190
2- La médiation en ligne.............................................................................. 90
B- L’arbitrage en ligne .................................................................................... 91
Paragraphe deuxième : Richesse d’expériences de cyberjustice ......................... 94
A- Les initiatives primaires ............................................................................. 94
1- Le magistrat virtuel ................................................................................. 94
2 - Le cybertribunal ..................................................................................... 95
3- L’E-résolution ......................................................................................... 96
4 - L’Online ombuds office ......................................................................... 97
B- Les projets récents : l’exemple de l’initiative de l’Union Européenne ...... 98
Section deuxième: La processualisation des MERL pour une justice idéale ........ 101
Paragraphe premier : La processualisation, conséquence de la reproduction des principes
essentiels d’un procès judiciaire ........................................................................ 101
A- La reproduction des principes essentiels du procès : une exigence encouragée
....................................................................................................................... 102
B- La reproduction des principes essentiels du procès : une exigence justifiée105
Paragraphe deuxième : La processualisation, une nécessité animée d’un souci d’ériger la
cyberjustice en un environnement de confiance ............................................... 107
A- Le renforcement de certaines garanties pour le règlement en ligne des litiges
....................................................................................................................... 109
1- La généralisation de l’obligation de confidentialité.............................. 110
2- Une meilleure identification des acteurs ............................................... 112
B- La mise en place de mesures techniques de sécurité................................ 114
Chapitre deuxième: La nécessaire adaptation du système judiciaire ...................... 118
Section première : Le rétablissement de l’efficacité du recours étatique .............. 118
Paragraphe premier : Des mesures accommodantes aux spécificités des litiges
cybernétiques ..................................................................................................... 118
A- Les actions de groupe, un palliatif au faible enjeu financier des litiges électroniques
....................................................................................................................... 119
B- La compétence du juge des référés, un remède à la célérité des transactions
électroniques.................................................................................................. 123
Paragraphe deuxième : Le déploiement des nouvelles technologies dans le système
judicaire ............................................................................................................. 126
A- Un contexte juridique favorable ............................................................... 127
B -Une rentabilité réservée ............................................................................ 129
Section deuxième : Le remaniement du pouvoir coercitif .................................... 131
191
Paragraphe premier : l’avènement de la contrainte électronique ...................... 132
A- Les fondements de la contrainte électronique .......................................... 133
1- L’affaiblissement du pouvoir coercitif de l’Etat ................................... 133
2- L’affermissement du rôle régulateur de la technologie ........................ 134
B- Les formes de la contrainte électronique.................................................. 135
1- Le retrait du label associé à une liste noire ........................................... 136
2-La publication des résultats des procédures de résolution des litiges en ligne
................................................................................................................... 137
Paragraphe deuxième : La comparution du contrôle étatique à de nouvelles complications
........................................................................................................................... 140
A- La formalité de l’original ......................................................................... 140
B- Les conditions d’ordre procédural............................................................ 144
1- La condition de réciprocité et lieu de l’arbitrage .................................. 144
2- Le respect des principes fondamentaux et la procédure en ligne.......... 147
Conclusion de la deuxième partie ............................................................................. 151
Conclusion générale .................................................................................................... 154
Bibliographie................................................................................................................ 157
Table des matières ....................................................................................................... 189
192

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Mariem Rekik

« Le juge du contrat électronique

Président : Mr. Sami JERBI

Année Universitaire : 2012 – 2013

A tous ceux qui souhaitent ma réussite et ceux qui m’aiment.

Je tiens, à exprimer ma gratitude et mes vifs remerciements à

Je tiens également à remercier messieurs les membres de jury

Je remercie aussi tous mes enseignants de la Faculté de Droit

Arb. Act. : Arbitration Act [1996] (Angleterre)

A.T.F : Arrêts du Tribunal fédéral (Suisse)

bull.civ : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambres civiles

Bull. ASA : Bulletin de l’Association suisse de l’arbitrage (Bâle)

Bull. CCI : Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI (Paris)

Cal .Rptr. : California Reporter, 2nd series – State cases

C.A.T. : Code d’arbitrage tunisien

Cass. : Cour de cassation

cass.com : cassation commerciale

C.C.F. : Code civil français

C.C.Q. : Code civil du Québec

C.C.I. : Chambre de commerce internationale (Paris)

C.D.I.P. : Code de droit international privé tunisien

C.E. : Communauté européenne

C.j. : Code juridique (Belgique)

C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés européennes

C.N.U.D.C.I. : Commission des Nations Unis pour le droit commercial

C.O.C. : Code des obligations et contrat

com.-com. électr. : Communication-Commerce électronique

C.P.C. : Code de procédure civile (France)

C.P.U. : Centre de publication universitaire

D. Mass. : District Court of Massachusetts

et al. : (du latin et alii) :et les autres

F. Supp. : Federal Supplement, 1st series – Federal District Court cases

F. Supp. 2d : Federal Supplement, 2nd series – Federal District Court cases

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

ibid . : ibidem (au même endroit)

I.C.C.A. : International Council for Commercial Arbitration

in : dans tel ouvrage ou étude

J.C.P.G. : Juris Classeur périodique, édition générale

J.D.I. : Journal du droit international [Clunet] (Paris)

J.int.Arb. : Journal of International Arbitration (Genève)

J.O.C.E. : Journal officiel de la Communauté européenne

J.O.RF. : journal officiel de la République Française

J.O.U.E. : Journal Officiel de l’Union Européenne

L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence

loc. cit. : locus citato (à l’endroit cité)

O.C.D.E. : Organisation de coopération et de développement économiques

O.M.P.I. : Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle

op.cit : opus.citato (œuvre citée)

P.aff. : petites affiches

passim : à divers endroits

PUF : Presses universitaires de France

R.D.A.I. : Revue de droit des affaires internationales (Paris)

R.D.U.S : Revue de droit de l’Université de Sherbrooke (Sherbrooke,

Rev. Arb. : Revue de l’arbitrage

Rev. crit. D.l.P. : Revue critique de droit international privé

R.G.D. : Revue générale de droit

R.J.L : Revue de la jurisprudence et de la législation

R.J.T : Revue juridique Thémis

R.L.D.I. : Revue Lamy Droit de l'Immatériel