Constitucionalismo, federalismo e democracia

DEMOCRACIA E FEDERALISMO FISCAL

DEMOCRACY AND FEDERALISM FISCAL

Agostinho Netto²

Abstract: This article analyzes the concepts of Federalism and its consequent, Fiscal Federalism, as essential notions for the construction of Democracy and respect Public Freedoms. Premises of the work are that the fragmentation of power reinforces democratic practice and that there is no real Federalism without the possibility of fiscal autonomy.

Keywords: Federalism. Fiscal Federalism. Fiscal Autonomy. Democracy. Public Freedoms.

1. INTRODUÇÃO

Admite-se, segundo consolidado entendimento, como adequada a compaginação do conceito de Federalismo com o de Democracia³. Seria a noção de Federalismo uma das que de forma destacada colaboraria para com a efetivação do ideário da Democracia⁴.

Parte nuclear dessa abordagem avança da compreensão de ser fundamental uma forçosa segmentação de poderes e de funções governamentais, não somente como o melhor e mais funcional modelo de organização estatal, mas igualmente como um instrumento de minoração da tentação sobre a qual lançou a famosa advertência John Dalberg-Action, o 1º Barão Acton⁵.

A par a essa forma de repartição horizontal de poderes, atribuições e competências, em que prevalecente a divisão clássica das básicas funções estatais - a executiva, a legislativa e a judiciária – uma segunda clivagem, agora vertical, na qual os poderes distribuídos passam por segmentação, todavia sob critério territorial ou geográfico. Outro claro formato de contenção dos poderes estatais, a divisão territorial permite, quando não artificiosa, levadas na devida conta as peculiaridades até históricas e culturais, manter o centro do poder sob importante contenção. Essa segmentação igualmente colabora com uma Democracia autêntica, isto é, com uma em que assentado o respeito pleno aos Direitos Fundamentais e às Liberdades Civis. Sejam essas divisões verticais ou horizontais, os recortes sempre se fazem em reforço às Liberdades Públicas e aos Direitos Humanos. Tal visão é corroborada pela doutrina brasileira especializada.

Defendendo claramente a associação entre o federalismo e o [...] fortalecimento dos próprios direitos fundamentais e do princípio republicano⁶, Gustavo da Gama Vital de Oliveira apoia-se em outro notável jurista, sobre quem afirma: Ricardo Lobo Torres, discorrendo acerca da imunidade recíproca, aduz que sua causa profunda está na proteção da liberdade individual, pois se correlacionam intimamente os direitos da liberdade e o federalismo".

O mesmo doutrinador, reforçando o papel da fragmentação do poder no fortalecimento das liberdades, consideradas as da Ordem Econômica, mas de igual modo quando em pauta o conceito de mínimo para uma existência digna⁷, entremostra um segundo aspecto, esse relacionado a sensível expressão do Federalismo, aquela que relativa à incontornável – do contrário, o desenho federalista não passa de um simulacro⁸ - necessidade de autonomia financeira da unidade federativa: Como o poder fiscal possui grande aptidão para ofender e restringir a liberdade do cidadão, apenas o seu fracionamento por diferentes esferas de governo pode limitar-lhe o exercício e garantir os direitos fundamentais⁹.

O presente texto, perfilando-se ao entendimento de que o conceito e o valor do Federalismo perfilam-se ao de Democracia e de defesa dos Direitos Humanos Fundamentais e das Liberdades Públicas, propõe-se ao exame, em seus aspectos essenciais, da referida noção e seu mais direto reflexo, o Federalismo Fiscal.

2. FEDERALISMO E FEDERAÇÃO

Experiências históricas próprias atuam decisivamente para a adoção do modelo federativo de organização nacional e colaboram na explicação dessa adoção. Em tal linha, mantém-se como inquestionável o protagonismo da experiência norte-americana¹⁰.

Como primeira tentativa de solução, resultante de uma espécie de tratado veiculado na forma dos denominados Artigos da Confederação, preservaram-se a soberania e a independência, marcas incompatíveis com a agregadora ideia federativa, de cada dos aderentes estado aderente. Deve-se o nascimento da opção federalista ao empenho na ultrapassagem dos dilemas, notadamente os de natureza tributária ou fiscal, que se fizeram sentir desde a declaração de independência. Já no texto de nº 15 dos Federalist Papers¹¹, Publius, reconhecendo as muitas dificuldades que vinham sendo enfrentadas, anota que "Each State, yielding to the persuasive voice of immediate interest or convenience, has successively withdrawn its support, till the frail and tottering edifice seems ready to fall upon our heads, and to crush us beneath its ruins"¹².

A imperiosa consolidação da solução encontrada a partir da opção federalista pode ser verificada com a leitura do seguinte dispositivo de matriz constitucional, constatação que afasta qualquer dúvida relativa a um equilíbrio a que deverão obedecer as relações entre as unidades federativas, incluída a que partindo da ordem jurídica e política central. Relembre-se¹³¹⁴:

Article I - Section 10

No State shall enter into any Treaty, Alliance, or Confederation; grant Letters of Marque and Reprisal; coin Money; emit Bills of Credit; [ ... ], ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts, or grant any Title of Nobility. No State shall, without the Consent of the Congress, lay any Imposts or Duties on Imports or Exports, except what may be absolutely necessary for executing it’s inspection Laws: and the net Produce of all Duties and Imposts, laid by any State on Imports or Exports, shall be for the Use of the Treasury of the United States; and all such Laws shall be subject to the Revision and Controul of the Congress. No State shall, without the Consent of Congress, [ ... ] keep Troops, or Ships of War in time of Peace, enter into any Agreement or Compact with another State, or with a foreign Power, or engage in War, unless actually invaded, or in such imminent Danger [ ... ].

No Brasil, de sua parte, a despeito de uma sua identificação com o ideário do Federalismo, consubstanciado pelo da Federação, como expressão de contenção do poder e de escudo das liberdades, a sua origem histórica guarda algum traço de artificialismo. A explicação para tanto é reforçada também a partir de sua linha política evolutiva. Para João Carlos Souto¹⁵, referindo-se à opção pela federação, [ ... ] o Movimento Político e Militar que derrubou a Monarquia e determinou o exílio da Família Real se abeberou dessa experiência estadunidense que já durava, à época, mais de um século. Em que pese ser a forma de estado federal a adotada já na primeira Constituição, a república brasileira resultou inquestionavelmente de um movimento de marca militar, com limitada participação autenticamente popular e sob, a um só tempo, inspiração antimonarquista, motivação econômica, de cujo núcleo é parte intrínseca o final do modelo escravista, e indisfarçável vocação autoritária e centralista. Nas precisas palavras de Paulo Bonavides e de Paes de Andrade¹⁶

[ ... ] a propaganda republicana, entrando fundo no sentimento das classes, havia cavado um alicerce sólido na corporação militar. Ala a descrença no poder das instituições decompunha por igual a legitimidade da Coroa, fazendo impossível o advento do Terceiro Reinado. A força armada veio portanto crista do movimento, foi o órgão de seu triunfo, o parteiro do novo regime 15 de novembro de 1889.

Nessa primeira Constituição republicana, a despeito, pois, das suas marcas de nascimento, verifica-se a escolha pelo estado de forma federativa, o que parece terminar encontrando explicação em sua evidente inspiração pela trajetória política e constitucional norte-americana. Ainda pelas palavras de João Carlos Souto, No Brasil, a influência norte-americana se fez presente desde cedo. Em verdade, a República nasceu em 1889 inspirada no modelo que já vigorava acima do Rio Grande desde 1787, de igual modo a Forma Federativa de Estado¹⁷.

Considerados como interregnos contracionistas nos Textos de 1937 e 1967, encontra entronização o modelo federativo não somente retórico na Constituição de 1946 e na inaugurada em 5 de outubro de 1988. É nessas Constituições, em notada claramente a forme de resposta pendular, isto é, de um momento de concentração política a um distensivo, que se reconhece como evidente a confirmação da identificação do federalismo com a Liberdade, com os Direitos Fundamentais e com a Democracia na história política brasileira.

Em termos de uma definição ainda que sintética, pode-se identificar uma federação como resultado dos esforços de harmonização das vontades políticas parciais, consideradas os originais entes. Nesse esforço, buscam-se as máximas possibilidades em termos de união, sem que, contudo, nulifique-se a essência da existência dos aderentes. Residiria a razão dessa permanência em suas histórias, trajetórias e definições políticas e, ainda, em suas capacidades de exercício, mesmo que limitado, de poder. É que os Estados que ingressam na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia política limitada¹⁸.

Raul Machado Horta¹⁹, examinando as fontes do processo de modelagem federalista, leciona, a partir do determinante para uma opção constituinte e ponderadas as vocações para a unidade ou para a diversidade, que uma inclinação pelo fortalecimento do poder federal dará em um federalismo centrípeto ou, na designação de Scelle²⁰ referido pelo autor nacional, em um federalismo por agregação ou associação. Em contrário, presente uma tendência, embora sempre não absoluta, à máxima preservação do poder dos entes originais, tem-se um federalismo centrífugo ou, novamente citando Scelle, por segregação.

Outro traço fundante da opção federalista é o de que a vontade soberana deixa de prevalecer, reservada essa exclusivamente ao todo nascente do esforço a um só tempo unionista e fracionante. Tal importante perda, a da vontade soberana das partes originais, apresenta-se, porém, alinhada com a de manutenção de alguma parcela de poder político. Da lição clássica de Paulo Bonavides²¹:

No Estado federal deparam-se vários Estados que se associam com vistas a uma integração harmônica de seus destinos. Não possuem esses Estados soberania externa e do ponto de vista da soberania interna se acham em parte sujeitos a um poder único, que é o poder central, e em parte conservam sua independência, movendo-se livremente na esfera da competência constitucional que lhes for atribuída para efeito de auto-organização.

Federação, portanto, subordina-se à noção de manutenção de independência contida. Abre-se mão do que deriva da soberania, mantidas, contudo, as propriedades da autonomia.

A autonomia, esse sucedâneo da soberania no âmbito de uma federação, pode ser entendida observados os poderes de execução de leis, sendo essas, sublinhe-se, resultado dos também próprios poderes de desenvolvimento de processos legislativos, isto é, para elaboração das leis.

Além disso, arrefecida, a partir da adesão à federação, a tendência independentista, o nascente ente dela integrante na forma de segmento subnacional ou local passa a deter o poder de se auto-organizar e de se autoadministrar.

A auto-organização é não mais que um reflexo da ideia de autonomia e desta dependente. Sem autonomia para elaboração de suas normas internas, requisito para as executar, impossível a auto-organização.

Nesse aspecto, isto é, no das leis que são gestadas nos parlamentos subnacionais e a serem observadas pelos e nos entes locais, fundamental que não se perca de vista o seguinte²²:

Considerados os perímetros jurídicos, cujos conteúdos voltam-se à expressão central, que abarca a totalidade da ordem jurídica, e às expressões parciais, que por coordenação vão ao limite em seus poderes, subordinam-se essas últimas àquela primeira, ainda que sempre em alguma, mas, sublinhe-se, limitada, medida. Permanece a lição:

[ ... ]

As normas centrais formam uma ordem jurídica central por meio da qual é constituída uma comunidade jurídica central parcial que abarca todos os indivíduos residentes dentro do Estado federal. Essa comunidade parcial constituída pela ordem jurídica central é a ‘federação’.

[ ... ]

As normas locais, válidas apenas para partes definidas do território inteiro, forma ordens jurídicas locais por meio das quais são constituídas comunidades jurídicas parciais"²³.

Para além, de outro giro, da evidente por si constatação de que em desenhos estatais democráticos inconcebível qualquer atuação governamental não subordinada à lei²⁴, a de que manter o reconhecimento da autonomia aos estados-membros é a identificar com a "denominada tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração (grifos do original). É como doutrina Alexandre de Moraes²⁵, que, ainda no tema da auto-organização dos estados-membros, também afirma que tal expressão se faz a partir do exercício do poder constituinte derivado-decorrente, consubstanciando-se na edição das respectivas Constituições Estaduais e, posteriormente, através de sua própria legislação (CF, art. 25, caput), sempre, porém, respeitando os princípios constitucionais sensíveis²⁶ ²⁷, princípios federais extensíveis²⁸ e princípios constitucionais estabelecidos"²⁹ ³⁰.

Percebida como incontornável, pois, a conclusão de que da noção de autonomia decorre a de federação, surge como também fundamental a de que inexiste autêntica prática federalista acaso não guardado mínimo paralelismo com texto constitucional maior o conjunto formado pela constituição própria do estado-membro e suas normas infraconstitucionais. O contrário criaria uma situação a rigor tumultuária, em tudo incompatível com a harmonia e o consenso desejados para a instituição e a manutenção de uma federação. Vale no ponto invocar o ensinamento de Horta³¹:

Assegurar a coexistência entre esses múltiplos ordenamentos, o da Federação, que é central, e o dos Estados-Membros, que são parciais, é a função da Constituição Federal, ao mesmo tempo, como adverte Kelsen³², a Constituição da Federação ou União e a Constituição dos Estados–Membros.

3. FEDERALISMO FISCAL

Linhas atrás, confirmada a opção federalista, anotou-se ser obrigatória a superação do poder de soberania, passando-se à presença da noção de autonomia. Igualmente observado que dessa noção decorreria o representado pela normatização própria, dessa à auto-organização e daí para o autogoverno e a autoadministração. Aos entes decorrentes de escolha federativa imprescindível o reconhecimento de poderes que se lhes permitam manter a autonomia. Vale permanentemente a lembrança de que Todo Estado federal é, fundamentalmente, uma descentralização de poder, que é a essência do Estado³³. Ademais, é a vocação seminal de uma federação a de servir essa instrumentalmente aos valores da Democracia, dos Direitos Fundamentais e das Liberdades Públicas. A sua previsão normativa sem o real fator do poder da autonomia é um simulacro, não passa de retórica vazia.

Há, contudo, um aspecto que figura em paralelo, não secundariamente, que jamais pode ser descurado no exame do fenômeno federativo. Ele surge como um requisito também incontornável, uma premissa necessária. Falar em autêntica federação e em federalismo real impõe que a autonomia a ser reconhecida à figura subnacional, e cujo conteúdo não se limite a mero recurso discursivo, seja acompanhada dos meios financeiros hábeis à sua efetiva sustentação. Sem recursos suficientes garantidos não se tem por preservada a existência do ente federativo, o que equivale a dizer que "[ ... ] não se pode ter independência político-ad-

ministrativa sem a independência financeira"³⁴. Com razão assim Elcio Fonseca Reis³⁵:

[ ... ] a base do federalismo, que encontra como pressuposto a autonomia dos Estados-Membros, deve ser avaliada sob o ponto de vista financeiro, pois não haverá a tão propalada autonomia se o Estado-Membro for ente financeiramente dependente do poder central.

A se acentuar ainda que para que se fale em exercício de competências, obrigatória a sua admissão como reflexa ao poder de elaboração de normas, esse, de sua parte, dependente da uma adequada fórmula de repartição das próprias competências. Correta, portanto, a compreensão de se afigurar, ao lado da de ser assim também relativamente à apontada repartição de competência, o desenvolvimento da atividade normativa como pressuposto para a plena autonomia de um Estado-Membro³⁶.

É a repartição das competências legislativas, administrativas e tributárias um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal³⁷ e, acrescente-se uma vez mais, garantidores da própria opção federalista. Ricardo Lodi Ribeiro, citado por Gustavo da Gama Vital de Oliveira, aborda, no ponto, um aspecto essencial:

" [ ... ] apenas pelo exercício de sua própria competência tributária, o Estado membro pode garantir o cumprimento de suas prioridades, que não coincidem necessariamente com as da União nos vários momentos históricos [ ... ] (g.n.)³⁸.

Não faltam, a propósito, exemplos históricos nos quais uma situação de carência financeira terminou por gerar desequilíbrios inegociáveis e seus inevitáveis conflitos federativos. Drama divionista ou mesmo de potencial secessionista³⁹ é roteiro frequente na história das federações.

Para que tais enredos não se repitam, duas são as formas de se conceber a exigência por autonomia financeira reconhecível a um ente federativo. Uma primeira deriva da possibilidade constitucionalmente garantida de exercício de competência tributária ou administrativa⁴⁰ ⁴¹ própria e, por evidente, dos resultados financeiros daí decorrentes. Como alternativa, não mais a capacidade financeira diretamente exercida, mas a previsão e a sua correspondente garantia, igualmente constitucionalizadas ou legalizadas, de percepção do produto financeiro ou de parcela desse. Efetiva-se esse último modelo com a aplicação das figuras da transferência obrigatória⁴², da participação nas receitas financeiras e tributárias via fundos financeiros obrigatórios⁴³ e, finalmente, por intermédio de transferências voluntárias⁴⁴.

Pode-se classificar, considerando-se estritamente o âmbito da autonomia das relações federativas, a primeira modalidade⁴⁵, a que importa em autorização e dever de exigir tributos para financiamento das próprias atividades, como direta. Sempre no mesmo âmbito, a modalidade alternativa, isto é, a que encontra acesso a meios financeiros com o concurso de intermediação, portanto, como segundo momento do resultado de fonte financeira pública alheia, que pode alcançar até resultados de relações tributárias conduzidas por outro ente federativo, é identificada como indireta.

Sendo confirmadamente "A atribuição de competências tributárias, isoladamente, [ ... ] instrumento incapaz de assegurar