MODELOS-DE-PETICOES-PREVIDENCIARIAS - Cópia

PENSO POR MORTE
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA/ES.
MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA,
brasileira, viva, costureira, portadora da C n.. 910.539/ES, inscrita no CPF
sob o n.. 998.024.307-49, residente Rua Clarcio Alves Ribeiro, 09, CEP
29150-670, Oriente, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR
JOSE CORREA, OAB/ES sob o n. 4.275, com escritrio Avenida Expedito
Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem presena de Vossa
Excelncia, para expor e requerer:
PENSO POR MORTE
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
em face do NSS (nstituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com
sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira,
Vitria ES, Cep 29.040-570, pelas seguintes razes de fato e direito a seguir:
DA GRATUIDADE DA JUSTIA
nicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da
Justia, vez que no possui condies de arcar com as despesas processuais
sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia.
REQUERENDO, assim, os benefcios da ASSISTENCIA
JUDICIRIA estatudos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS
A Autora MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA
viva do segurado MAGNO ALBERTO GOMES DA VICTORIA, j falecido em
data de 01 de fevereiro 2006, bito registrado no Cartrio Azevedo no livro C-
0008 s folhas 177, sob o n. 003373 de registro de bito, tendo como causa
morte: BRONCOPNEUMONA BLATERAL e MLTPLOS ENFARTES
PULMONARES, LECBTO PROLONGADO, DESNUTRO e
TROMBOEMBOLSMOS PERFERCOS, AVC ANTGOS EM LOBOS
OCCPTAS, SQUMCO ESQUERDA E HEMORRGCO DRETA,
conforme corrobora a Certido de bito e Certido de Casamento que seguem
anexo. Sendo que o de cujus deixou apenas a viva e um filho maior de idade.
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Na data de 08/11/2007, a Autora requereu junto ao NSS o
beneficio de penso por morte, sob o n. 1.446.441.757. Tal requerimento
restou indeferido, sob a alegao de que:
[...] a cessao da ultima contribuio deu-se em 05/2001
(ms/ano), tendo sido mantida a qualidade de segurado at
29/05/2002, ou seja, mais de 12 meses aps a cessao da ultima
contribuio, portanto o bito ocorreu aps a perda da qualidade
do segurado.
Vale ressaltar que a Autora requer Penso por Morte, no
sentido de penso alimentcia. Pois a Autora era casada como o de cujus, por
esta razo sua dependente.
Conforme a legislao previdenciria e conforme o prprio
site do NSS, alega que so trs os dependentes de qualquer segurado, dentre
eles o conjugue. Sendo por este motivo que a mesma esta requerendo tal
beneficio, estando ela na qualidade de dependente do de cujus.
DO DIREITO
Trata-se de processo de concesso de penso por morte,
onde o de cujus, no possua filhos menores e deixando somente na
qualidade de dependente a sua esposa.
A penso por morte beneficio previdencirio, do qual
somente pode ser titular um ou mais de seus dependentes, e nunca o prprio
segurado, por razes bvias, este beneficio um dos principais fundamentos da
existncia do direito previdencirio.
Pois, trata-se de amparar as pessoas que possuam
dependncia presumida ou no do segurado, a razo deste ser um dos
principais benefcios previdencirios, reside no fato deste beneficio substituir a
renda que este segurado levaria para casa, para manter o sustento de seus
dependentes.
O artigo 102, da Lei n. 8213/91 e o artigo 240, do Decreto n.
611/92, assim dispem:
"Art. 102 - A perda da qualidade de segurado aps o
preenchimento de todos os requisitos exigveis para a concesso
de aposentadoria ou penso no importa em extino do direito a
esses benefcios.
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Art. 240 - A perda da qualidade de segurado no implica a
extino do direito aposentadoria ou penso, para cuja obteno
tenham sido preenchidos todos os requisitos".
No regime da CONSOLDAO DAS LES DA
PREVDNCA SOCAL atualmente, o artigo 26 - inciso , da Lei n. 8213/91
DSPENSA A CARNCA COMO REQUSTO PARA A CONSECUO DO
BENEFCO PREVDENCRO, ou seja, PENSO POR MORTE.
Em assim sendo, no tem pertinncia, para a obteno do
suso mencionado benefcio previdencirio, o indeferimento do rgo
Requerido, isto porque, se inexiste carncia no se tem igualmente, como falar
na perda da qualidade de segurado.
Fica sem sentido destarte, aludir-se qualidade de segurado
se o diploma legal, no trio da penso por morte, faz ouvidos moucos
carncia. Ou seja, frente ao expendido acima, chega-se a uma destas
concluses:
a) enquadra-se algum como segurado (desde que tenha
laborado por um tempo mnimo - segurado obrigatrio; ou, ainda, haja sido
inscrito como segurado facultativo);
b) ou esta pessoa jamais ser havida como segurado (porque
no trabalhou em regime ligado Previdncia Social ou no se filiou na
epgrafe de segurado facultativo).
O que no se pode cogitar repisa-se, VSLUMBRAR UMA
PERDA DA QUALDADE DE SEGURADO NO QUE TANGE PENSO POR
MORTE, HAJA VSTA QUE NEXSTE CARNCA.
Entender-se de forma diversa, exatamente tornar incuo o
art. 102 da Lei de Benefcios. Vejamos: se essencial a qualidade de segurado,
quando da morte, como sendo um dos requisitos da penso, porque tal
dispositivo legal guizou esta locuo: "A perda da qualidade de segurado (...)
no importa em extino do direito"?
Ora, se perdeu a qualidade de segurado, de regra geral, no
mais estaria ligado ao Regime Geral da Previdncia Social ento, porque o art.
102, em tela, estaria agasalhado pelo sistema da Previdncia Social? Estaria o
dispositivo legal referido em desacordo com o contexto da lei de regncia?
nterpretados sistematicamente os artigos 26 - inciso c/c.
artigo 102, ambos da mesma Lei, conclui-se que o art. 15, do Diploma Legal de
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Benefcios, no se aplica penso por morte. Somente assim que se poder
dizer que houve uma exegese contextualizadora.
Assim sendo, os pressupostos para a penso por morte so
os seguintes:
a) bito do segurado (que, para este fim, desde que
comprovado o vnculo laboral ou mesmo a condio de segurado facultativo,
sempre estar como integrado ao Regime Geral da Previdncia Social);
b) declarao judicial de morte presumida do segurado;
c) condio de dependncia do pretendente.
Tais requisitos para a penso por morte, como de
conhecimento geral e esto insertos no art. 74 da Lei n. 8213/91.
No sentido da legislao peculiar, e somente assim poderia
faz-lo (CF/1988 - art. 84 - inciso V, parte final), o Regulamento de Benefcios
em seu art. 240, deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei n. 8213/91.
A penso por morte, como a prpria designao deixa
entrever, tem um carter extremamente assistencialista, donde por isso mesmo,
houve a excepcionalidade, para ela, do perodo de carncia (artigo26 - inciso ,
da Lei n. 8213/91).
Posicionamento oposto, com certeza, retiraria o cunho
assistencial do dito benefcio igualando-o generalidade das prestaes do
NSS.
Logo, o carter de excepcionalidade da penso por morte
recomenda uma hermenutica particular a ela, sob pena de estar acometendo-a
a vala comum dos benefcios previdencirios.
Essa condio digamos assim, de "social" da penso por
morte que gerou a preocupao do legislador previdencirio, insculpindo a
regra do art. 102, da lei de regncia.
E para arrematar, de bom alvitre deixar assentado que a
penso por morte dirigida a pessoas que, em bastas vezes, esto beira da
marginalizao social, j que foram vitimadas por um acontecimento infausto
(falecimento de quem presumidamente sustentava o lar), e acompanhadas de
uma numerosa prole, na generalidade das ocorrncias.
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Desta feita, tal benefcio dirigido a algum que
dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao
Regime da Previdncia Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como
bvio, uma condio personalssima, e, em vista disso, como a sua falta
poderia atingir outrem, que se encontra no plo de dependente? Como algum
poderia ser penalizado por um no agir de outrem? J se pode transferir
condies de infringncia a terceiros e estranhos relao de segurado?
DOS POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS
SOBRE A PENSO POR MORTE.
Desde o passado, quando se exigiam 12 (doze) contribuies
para se ter direito penso por morte, a jurisprudncia se inclinava neste
sentido:
Demonstrado que do falecido se descontaram contribuies
mensais em nmero superior a 12 (doze), devida a penso a
seus dependentes, pois implementados os requisitos, no
prescrevendo o benefcio, mesmo aps a perda da qualidade de
segurado. (Revista da Previdncia Social, n. 161, abril de 1994,
p. 301).
Para o preenchimento da carncia prevista no art. 47 da CLPS de
84, no necessrio que as 12 contribuies efetuadas pelo de
cujus sejam obrigatoriamente as ltimas anteriores sua morte.
'(Repertrio OB de Jurisprudncia n 23/96, 1 quinzena de
dezembro, 2/11870).
J que contemporaneamente, o entendimento das nossas
Cortes no rumo de que:
A penso por morte, benefcio cuja concesso independe de
carncia, e que pode ser concedida mesmo aps a perda da
qualidade de segurado, no exige prova do exerccio de atividade
laborativa nos ltimos trs anos. (Sntese Trabalhista, n 86,
agosto de 1996, p. 96).
Por imperativo do artigo 37, caput da CF/1998, a
Administrao Pblica esta jungida legalidade e, com isso, no tem como
deixar de aplicar as normas jurdicas que tratem da matria alusiva que, no caso
em apreo, so os artigos 26, inciso , e 102, da lei n 8213/91, na qual no se
tem qualquer exigncia da continuidade da condio de segurado para que os
dependentes dele faam jus penso por morte.
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Ademais, a natureza muito mais assistencialista da penso
por morte, acrescentando o fato de ser ela devida a dependentes do falecido,
desautoriza qualquer interpretao que venha exigir a manuteno da qualidade
de segurado do de cujus, quando do respectivo bito.
DA ANTECIPAO DE TUTELA
Tem-se hoje um instituto que busca atenuar os efeitos
nocivos da lentido de nosso Judicirio. O art. 273 do Codex Processual Civil,
que refere-se s aes que tenham por objeto o cumprimento da obrigao de
dar, fazer e no fazer.
Os incisos e , do art. 273, do codex instrumental civil,
estabelecem os pressupostos para a concesso da tutela antecipada, qual
sejam:
" - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;
- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.
Presente ento no feito est o requisito do "periculum in
mora" consubstanciado no fato de que o indeferimento do rgo ora Requerido,
privou a Autora dependente de seu falecido cnjuge, a receber mensalmente a
penso por morte que como dito acima, tem carter totalmente assistencialista.
s razes at ento expedidas, demonstram a existncia do
periculum in mora em relao Autora, vez que o Requerido, poder efetuar o
pagamento mensal ao mesmo, caso o pleito administrativo, tivesse sido
deferido.
Presente ainda, o requisito do fumus boni iuris,
caracterizado pela probabilidade da existncia do direito, sendo este verificado
pela qualidade da Autora como dependente do segurado falecido.
Assim, em face de tudo o que se exps, e o mais que ser,
certamente suprido pelo notrio saber jurdico de Vossa Excelncia e
demonstrado que o indeferimento do Requerido desrespeitou norma
constitucional expressa, lesionando desta forma direito constitucional da Autora,
que na condio de viva e dependente do Sr.MAGNO ALBERTO GOMES DA
VCTORA, est sendo preterido pelo Requerido.
Requer-se deste modo, seja concedida a Tutela Antecipada
na presente demanda a fim de determinar que o Requerido, efetue o
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pagamento mensal da penso por morte a Autora, a fim de evitarem-se
prejuzos irreparveis a mesma.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer a Vossa Excelncia:
a) Seja concedida a tutela antecipada a Autora, no
sentido de que o Requerido efetue o pagamento do valor da penso por
morte a mesma mensalmente, at o deslinde da presente quaestio, quando
ento a referida penso tornar-se definitiva;
b) Deferido ou no o pedido acima, seja determinado
citao do Requerido, no endereo indicado preambularmente para
contestar querendo a presente ao no prazo legal, sob as penas do artigo
359 do CPC;
c) Seja concedido a Autora, o benefcio da Justia
Gratuita, nos termos da Lei n. 1060/50;
d) Ao final, seja julgada totalmente procedente a presente
ao com a condenao do Requerido, no pagamento da penso por morte
a Autora, na conformidade da Lei n. 8213/91, bem como, no pagamento das
penses atrasadas, desde o indeferimento administrativo, qual seja,
08/11/2007, que dever ser acrescido de atualizao monetria e juros
legais at a data do devido pagamento;
e) A condenao do rgo Requerido, no pagamento
dos honorrios advocatcios no percentual equivalente 20% (vinte por
cento) sobre a condenao, conforme preleciona o artigo 20 do Cdigo de
Processo Civil;
f) Protesta provar o alegado em todas as provas em
direito admitidas.
D-se o valor da causa R$ 24.900,00 (vinte e quatro mil e
novecentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cariacica/ES, 31 de outubro de 2008.
ADMAR JOS CORRA
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OAB/ES 4.275
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APOSENTADORIA POR IDADE
EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA - COMARCA DA CAPITAL DO
ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA,
brasileira, viva, costureira, portadora da C n.. 910.539/ES, inscrita no CPF
sob o n.. 998.024.307-49, residente Rua Clarcio Alves Ribeiro, 09, CEP
29150-670, Oriente, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR
JOSE CORREA, OAB/ES sob o n. 4.275, com escritrio Avenida Expedito
Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem presena de Vossa
Excelncia, para expor e requerer:
AO DE CONCESSO DE APOSENTADORIA POR IDADE
Vitria ES, Cep 29.040-570, pelas seguintes razes de fato e direito a seguir:
DO ESTATUTO DO IDOSO
O Autor faz jus ao direito da prioridade na tramitao dos
processos, uma vez que o mesmo conta atualmente com 66 (sessenta e seis)
anos, conforme documentos acostados aos autos. Seno vejamos a lei:
ESTATUDO DO IDOSO
DO ACESSO JUSTIA
Art. 71. assegurada prioridade na tramitao dos processos e
procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em
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que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos, em quaisquer instncia.
1 O interessado na obteno da prioridade a que alude este
artigo, fazendo prova de sua idade, requerer o beneficio
autoridade, judiciria competente para decidir o feito, que
determinar as providencias z serem cumpridas, anotando-se essa
circunstncia em local visvel nos autos do processo.
DOS FATOS
O Autor contribuinte da Autarquia Federal, tendo como sua
ultima contribuio previdenciria datada da data de 28/02/1992, conforme
assevera a contagem de tempo feita pela Autarquia Federal anexa.
O Autor procurou o NSS, para requerer administrativamente
o pedido de aposentadoria por idade, haja vista ser nascido aos 20/10/1943,
atualmente com 65 (sessenta e cinco) anos.
DO DIREITO
O Autor prova atravs de documentos, o cumprimento do
tempo exigido pela Lei. Sendo os autos instrudos com copia da sua carteira de
habilitao, titulo eleitoral, e carteira do trabalho.
Desta maneira, encontram-se presente todos os requisitos
bsicos para a concesso da aposentadoria por idade, conforme exigncias
legais.
Possui o Autor 65 (sessenta e cinco) anos, e 26 (vinte e seis)
anos de contribuio, conforme corrobora a contagem de tempo de contribuio
feita pela Autarquia Federal.
Tem direito aposentadoria por idade o homem que
completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, e 60 (sessenta) anos e mulher.
Desde que cumprida a carncia exigida para concesso do beneficio conforme
artigo 38 da Lei 8.213/91.
nfelizmente por falta de informao e de instruo, grande
parte das pessoas com idade avanada imaginam que assim que completarem,
essa idade j faro jus a concesso do beneficio citado. ndependentemente da
existncia de contribuio para a Autarquia Federal.
O artigo 5, inciso X, da Constituio Federal diz que todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
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brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito,
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
X livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
O artigo 6 da Constituio Federal leciona:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a
segurana, a PREVIDENCIA SOCIAL, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
O inciso e o 7, , do artigo 201 da Constituio Federal,
assim leciona:
Artigo 201 A previdncia social ser organizada sob a forma de
regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
I cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade
avanada;
7 - assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies:
II sessenta e cinco anos de idade,s e homem, e sessenta anos
de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite pra os
trabalhadores rurais de ambos sexos e para que os exeram suas
atividades em regime de economia familiar, nestes includos o
produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Para possuir o direito de requerer o beneficio o segurado
devera levar em considerao a carncia exigida no ano em que ele completar
a idade necessria, e no a carncia em vigor quando na data do requerimento.
Pois este ser o ano que o mesmo implementou todos os requisitos para
concesso do beneficio.
Para a concesso de tal beneficio no se deve considerar o
argumento de perda de qualidade de segurado, uma vez que o segurado j
tenha cumprido a carncia necessria para a concesso de tal beneficio.
DOS PEDIDOS
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A procedncia da ao para fins de condenao da Autarquia
Federal a:
a) Conhecer do presente feito, determinando as diligencias compatveis, bem
como a intimao das pessoas referidas em Lei;
b) Determinar a citao da Autarquia Federal, na pessoa de seu Procurador
Regional, para, querendo, apresentar defesa e acompanhar a presente ao,
sob pena de revelia;
c) Requer os benefcios do artigo 71 do Estatuto do doso, com tramite processual
mais celebre;
d) Conceder ao Autor os benefcios da Justia Gratuita, uma vez que este se
declara no sentido jurdico do termo, no podendo arcar com as custas e
honorrios advocatcios;
e) Julgar, afinal, PROCEDENTE, a presente ao, condenando a Autarquia, ao
pagamento ao Autor do beneficio de APOSENTADORIA POR IDADE, e
ao pagamento dos benefcios retroativos a data do requerimento administrativo,
que fora negado, ou seja, o pagamento do beneficio desde a data da negativa
administrativa, data em que foi dada entrada no pedido administrativo;
f) Requer a possibilidade do Autor vir a produzir as provas permitidas em direito,
reservando-se, porem, o direito de especific-las, oportuna e motivamente,
naquelas que entenderem necessrias.
D-se o valor da causa R$ 30.600,00 (trinta mil e seiscentos
reais), para efeitos fiscais.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cariacica/ES, 23 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOS CORREA
OAB/ES 4275
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APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA - COMARCA DA
CAPITAL DO ESTADO DO ESPRITO SANTO.
LUZIA PAIXO DA CRUZ, brasileira, solteira, auxiliar de
servios gerais, portadora da C n. 4.388.439, inscrita no CPF sob o n.
852.833.717-00, residente Rua Rio Grande do Norte, n. 27, Bairro Jardim
Campo Grande, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, Dr ADMAR
JOSE CORREA, brasileira, advogado, inscrito na OAB/ES sob o n. 4.275,
com endereo profissional Avenida Expedito Garcia, n. 179, sala 101, Campo
Grande, Cariacica/ES, CEP 29.140-200, vem, respeitosamente, presena de
Vossa Excelncia, para expor e requerer o presente.
AO DE CONCESSO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO
COM TUTELA ANTECIPADA
em face do Instituto NacionaI do Seguro SociaI - INSS, autarquia
federal com sede nesta Cidade, Avenida Marechal M. Moraes, n. 1737, CEP
29.040-570, Bairro Bento Ferreira, Vitria/ES, pelas seguintes razes de fato e
direito a seguir:
INICIALMENTE
nicialmente a Autora requer o beneficio da gratuidade da
DOS FATOS
A Autora segurada da previdncia social, estando gozando
de seu direito de segurada.
Vale declarar que a Autora sofreu acidente de nibus no dia
11/04/2009, tendo trauma de HE com 02 fraturas de arcos cortais, no tendo
condies de exercer sua atividade laborativa, precisando ficar de repouso,
doena esta compatvel com CD S22-3 (12x), conforme assevera laudo
assinado por Dr. HELVO RBERO MARTNS, especialidade Ortopedia e
Traumatologia, inscrito no CRM/ES sob o n. 5.202, em anexo.
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Conforme se pode observar dos documentos anexos, a
Autora requereu beneficio administrativamente sob o n. 5357959850, tendo
recebido alta do beneficio de auxilio doena.
A mesma Excelncia, necessita fazer uso de medicamentos
tais como: MEBENDAZOL 100mg, PARACETAMOL 100mg,
FLUCORAZOLNMA, DCLOFENACO SDCO 75mg, conforme receiturio
mdico anexo.
Convm declarar ainda que a mesma tem baixo grau de
escolaridade, no tendo condies nem tampouco conhecimento para exercer
outra atividade laborativa, devido seu baixo estudo e sua doena que a
incapacita.
Com isso, a enfermidade que a acometeu e a impede de
exercer seu trabalho continua, e a mesma no consegue exercer nenhuma
outra atividade, e mesmo assim seu direito ao beneficio foi cancelado.
Em razo deste fato, no lhe assiste outro direito seno
recorrer as vias do poder judicirio, para ver sanada tal injustia.
DO DIREITO
A Autora apresenta todos os pressupostos legais para que
lhe seja concedido o benefcio previdencirio pleiteado, seno vejamos:
a) possui condies de segurado da previdncia social, o que
inclusive em momento algum fora negado pelo rgo administrativo;
b) possui tambm preenchidos os requisitos pertinentes a
carncia exigida para faze jus ao benefcio pleiteado;
c) desta forma temos que esto preenchidos os requisitos
citados acima. Temos ainda que:
A Autora portador de doena compatvel com CID S 22-3
(12x), conforme documento em anexo, sendo que esta doena a tem tornada
incapaz para a sua atividade laborativa, o que posteriormente ser comprovado
por percia medica que ser designada por Vossa Excelncia.
A pretenso da Autora encontra amparo legal na legislao
previdenciria, lei 8.213/91, e conforme dispem os artigos 42 e 59:
"a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o
caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou
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no em gozo de auxilio doena, for considerado incapaz e
insuscetvel de reabilitao para ao exerccio de atividade que lhe
garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga enquanto permanecer
nesta condio.
O auxilio doena ser devido ao segurado que, havendo
cumprido, quando for o caso, o perodo de carncia exigido neta
lei, ficar incapacitado pra o seu trabalho, ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Desta forma, se faz patente o direito evocado pela Autora
devendo a Autarquia Previdenciria, portanto proceder concesso ou da
aposentadoria por invalidez ou do Auxilio Doena, conforme seja constatado o
grau de incapacidade da mesma em percia judicial a ser realizada.
A tutela pretendida nesta demanda dever ser concedida de
forma antecipada, posto que a Autora preenche os requisitos do art. 273 do
Cdigo de Processo Civil:
"O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequvoca, se convena da
verossimilhana da alegao e:
haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao.
A antecipao de tutela tem como maior finalidade evitar
situaes que, ao aguardar o julgamento definitivo, poder sofrer dano
irreparvel ou de difcil reparao. Cabe ressaltar em que pese a celeridade
deste MM Juizado, infelizmente em virtude da demanda as audincias esto
sendo marcadas para quase um ano, portanto aguardo de tal audincia, para
quem esta incapacitado para o trabalho, e impossibilitado da prpria
manuteno e de sua famlia, requer a concesso da tutela antecipada, to logo
seja concludo o laudo da percia judicial a ser designada por Vossa Excelncia.
Pois bem a Autora devido doena incapacitante, encontra-
se impossibilitado de desenvolver qualquer atividade que lhe possa garantir sua
sobrevivncia, o que faz intensificar ainda mais, a necessidade de se antecipar
a tutela.
Caracterizado, portanto, o dano irreparvel ou de difcil
reparao neste sentido, corrobora com o nosso entendimento o lustre
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Professor e Juiz Federal do Egrgio Tribunal Federal da 4 Regio, Dr. PAULO
AFONSO BRUM VAZ:
"no se pode negar que esta natureza alimentar da prestao
buscada, acoplada hipossuficincia do segurado, e at a
possibilidade de seu bito curso do processo, em razo da
sensibilidade ou do prprio estado mrbido patenteia um fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, recomendando a
concesso da tutela antecipadamente.
Ainda convicto de que urge antecipar os efeitos da tutela em
matria previdenciria, o nobre magistrado emenda:
"se por este pressuposto no se puder antecipar a tutela, cuida ora
r (NSS), de perfectibilizar o alternativo requisito contido no
inciso do art. 273, Cdigo de Processo Civil. A conduta
processual da autarquia anciliar, por orientao ministerial,
reprovvel e encerra, no mais das vezes, abuso de direito de
defesa ou manifesto propsito protelatrio.
No exerccio da magistratura federal, tendo testemunhado a
utilizao dos mis artificiosos expedientes, por parte do NSS, para
furtar-se do cumprimento da lei. Tudo o que foi dito alhures, acerca
das condutas processuais caracterizadoras de abuso de direito de
defesa e designo protelatrio, representa a manifestao da prtica
forense daquela entidade.
Quanto as provas, os documentos carreados nos autos
demonstram inequivocamente que a Autora portadora de doena que a
incapacita ao desempenho de qualquer atividade laborativa, conforme laudos e
exames acostados aos autos.
Da mesma forma, a pretenso Autoral encontra amparo legal
dentro da legislao previdenciria, a qual prev a concesso de aposentadoria
por invalidez ou do auxilio doena, ao segurado que comprove a total ou parcial
incapacidade, respectivamente, alm do cumprimento do perodo de carncia e
observncia da qualidade de segurado, requisitos estes que se encontram
preenchidos nos autos.
Diante do exposto e do real direito da Autora, requer seja a
tutela pleiteada concedida de forma antecipada, a partir da juntada do laudo
pericial aos autos, com a implantao imediata do benefcio da aposentadoria
por invalidez ou auxilio doena, sucessivamente, conforme seja constatado o
grau de incapacidade da mesma.
18
Desta forma, ante a demonstrao da incapacidade da
mesma por meio das provas carreadas nos autos, bem como o amparo legal
que sustenta o seu pedido, no vislumbramos outra alternativa seno a
concesso da aposentadoria por invalidez ou sucessivamente o Auxilio Doena,
sob pena de afronta aos preceitos legais nesta lide evocados.
DO PEDIDO
Ante o exposto requer a Vossa Excelncia:
a) nicialmente, requer, os benefcios da Assistncia Judiciria Gratuita, nos
termos da lei 1.060/50, por ser a Autora pessoa pobre no sentido jurdico
do termo, no podendo arcar com o nus processual sem prejuzo de sua
subsistncia.
b) A TOTAL PROCEDNCIA da presente ao, condenando a
Autarquia Federal, concesso da Aposentadoria por nvalidez, ou
sucessivamente a concesso do Auxilio Doena, a partir da data da alta
administrativa.
c) A concesso da tutela antecipada a partir da juntada do aludo pericial
aos autos, com a implantao imediata do benefcio aposentadoria por
invalidez ou auxilio doena, sucessivamente, conforme seja auferido o
grau de incapacidade da Autora.
d) A citao do NSS, na pessoa de seu representante legal, sob as pena
da revelia e confisso.
e) Seja determinada por este juzo, antecipadamente, a produo da prova
pericial mdica, para a constatao da incapacidade da Autora.
f) Que seja a Autarquia Federal, compelida a juntar, nos autos, cpia do
processo administrativo referente ao benefcio n 5357959850.
VALOR DA CAUSA
Nestes termos,
Pede deferimento.
19
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
20
APOSENTADORIA ESPECIAL
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO
JOS SIMO DO ROSARIO, brasileiro, mecnico,
portador da C n. 654191/ES, inscrito no CPF sob o n. 308.416.906-34,
residente Rua Guarapari, Quadra 09, n. 16, Bairro Marcilio de Noronha,
Viana/ES, vem por seu advogado infra-assinado ADMAR JOS CORRA, com
escritrio Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Bairro Campo Grande,
Cariacica/ES, vem presena de Vossa Excelncia requerer:
APOSENTADORIA ESPECIAL
em face do INSS (Instituto NacionaI do Seguro SociaI), autarquia federal com
sede nesta Cidade, na Av. Marechal M. Moraes, n. 1737, Bento Ferreira,
Vitria, ES, CEP. 29.040-570, pelas seguintes razes de fato e direito a seguir:
PRELIMINARMENTE
nicialmente o AUTOR requer o beneficio da gratuidade da
REQUERENDO, assim, os benefcios da ASSISTNCIA
DOS FATOS
O Autor trabalha na funo de Vigilante desde 15/03/76 at
11/05/2006.
Com todos esses anos trabalhados o Autor adentrou com o
pedido de aposentadoria junto ao rgo ora Ru, sendo este negado, sob a
alegao de no ter o Autor tempo de contribuio suficiente para fazer jus ao
beneficio em questo.
Mediante tal negativa, o Autor vem a este Honrado Juzo
clamar por justia, na tentativa de levar uma vida digna, pois o que se v uma
pessoa que j trabalhou tanto para sobreviver e criar sua famlia, quando
deveria gozar do fruto do seu trabalho, no consegue, sendo obrigado a
continuar a trabalhar mesmo sem poder .
21
O Autor atualmente no recebe nenhum tipo de auxilio, nem
to pouco renda, contudo sempre foi contribuinte da Previdncia Social, e agora
que precisou no obteve xito seu pedido. Portanto s resta ao Autor suplicar
pela misericrdia desta justia, para que esta possa ser feita com o rigor da Lei.
Ocorre que mesmo que o Autor no tivesse atingido a
quantidade de contribuio integral para o benefcio, o requerente faz jus
aposentadoria especiaI, pois laborou em atividade de risco sua integridade
fsica, visto ter exercido por cerca de 24 anos e 4 meses a funo de vigilante.
DO DIREITO
Conforme a simulao de contagem de tempo, feito pelo
prprio nstituto Ru, o Autor esta com 24 (vinte e quatro) anos 06 (seis) meses
e 17 (dezessete) dias de contribuio, at os dias atuais.
As funes exercidas pelo Autor, nas empresas foram de
vigilante, conforme documentos que seguem em anexo. Todos estas atividades
foram realizadas em atividade especial conforme laudos tcnicos anexos, no
podendo ser considerada comum, e sim dever ser entendida com atividade
especial, conforme a prpria legislao pertinente que regulava a matria
poca do exerccio pela Autora.
Diante deste dado, observa-se que o Autor conta com todos
os requisitos preenchidos para quando do pedido administrativo, de sua
Aposentadoria Especial.
Sobre o instituto da Aposentadoria Especial a legislao a
trata da seguinte forma:
Art. 57 - A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida
a carncia exigida nesta lei,ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e
cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redao dada pela Lei n.
9.032 de 1995).
1 - A aposentadoria especial, observado o disposto no Art. 33
desta lei, consistir numa renda mensal equivalente a 100% (cem
por cento) do salrio-de-benefcio. (Redao dada pela Lei n.
9.032 de 28.4.95)
2 - A data de incio do beneficio ser fixada da mesma forma
que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no Art. 49.
22
3 - A concesso da aposentadoria especial depender de
comprovao pelo segurado, perante o nstituto Nacional do
Seguro Social NSS, do tempo de trabalho permanente, no
ocasional nem intermitente, em condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo
mnimo fixado. (Redao dada pela Lei n. 9.032 de 1995).
4 - O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho,
exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou
associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica,
pelo perodo equivalente ao exigido para concesso do benefcio.
(Redao dada pela Lei n. 9.032 de 1995).
5 - O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que
sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais a sade ou
integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao
tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios
estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social,
para efeito de concesso de qualquer beneficio. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 9.032 de 28.4.95).
6 - O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os
recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso do
Art. 22 da Lei n. 8.212 de 24 de julho de 1991, cujas alquotas
sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais,
conforme a concesso de aposentadoria especial aps quinze,
vinte ou vinte e cinco anos de contribuio, respectivamente.
(Redao dada pela Lei n. 9.732, de 11.12.98).
7 - O acrscimo de que trata o pargrafo anterior incide
exclusivamente sobre a remunerao do segurado sujeito s
condies especiais referidas no caput. (Pargrafo acrescentado
pela Lei n. 9.732 de 11.12.98)
8 - Aplica-se o disposto no Art. 46 ao segurado aposentado nos
termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou
operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao
referida no Art. 58 da Lei. (Pargrafo acrescentado pela Lei n.
9.732 de 11.12.98)
Art. 58 A relao dos agentes nocivos qumicos, fsicos e
biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou a
integridade fsica considerados para fins de concesso da
aposentadoria especial de que trata o artigo anterior ser definida
pelo Poder Executivo. (Redao dada pela Lei n. 9.528 de
10.12.97)
1 - A comprovao da efetiva exposio do segurado aos
agentes nocivos ser feita mediante formulrio, na forma
23
estabelecida pelo nstituto Nacional do Seguro Social-NSS,
emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico
de condies ambientais do trabalho expedido por mdico do
trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho nos termos da
legislao trabalhista. (Redao dada pela Lei n. 9.732 de
11.12.98)
2 - Do laudo tcnico referido no pargrafo anterior devero
constar informao sobre a existncia de tecnologia de proteo
coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente
agressivo a limites de tolerncia e recomendao sobre a sua
adoo pelo estabelecimento respectivo. (Redao dada pela Lei
n. 9.732 de 11.12.98)
3 - A empresa que no mantiver laudo mdico atualizado com
referencia aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho
de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovao
de efetiva exposio em desacordo com o respectivo laudo estar
sujeita penalidade prevista no Art. 133 pela Lei. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n. 9.528 de 10.12.97)
4 - A empresa dever elaborar e manter atualizado perfil
profissiogrfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo
trabalhador e fornecer a este, quando da resciso do contrato de
trabalho, copia autentica desse documento. (Pargrafo
Conforme o exposto acima, possui o Autor o direito legitimo
de ver convertido o perodo considerado comum em perodo especial, das
empresas a que o Autor trabalhou, conforme documentos em anexo, e
conforme laudos periciais inclusos nos autos.
DA TUTELA ANTECIPADA
Pretende o Autor os efeitos da Antecipao de Tutela, uma
vez que esto preenchidos os requisitos do artigo 273 e seguintes do Cdigo
de Processo Civil, que se encontram presentes na inicial. Seno vejamos:
DA VEROSSIMELHANA DA ALEGAO E DA
PROVA INEQUVOCA
Este requisito encontra-se preenchido, uma vez que, os
documentos que atestam a veracidade dos fatos encontram-se includos
mediante documentos fornecidos pela Autora, e pelas empresas empregadoras,
que forneceram os laudos tcnicos que comprovam o exerccio da atividade.
24
Se no bastassem estas robustas provas, a Autora ainda
trouxe aos autos outros documentos que comprovam o exerccio em atividade
especial.
DO PERICULUM IN MORA
Pois bem, o Autor, alm do direito real de ser aposentado por
tempo de contribuio, encontra-se desempregado somente sobrevivendo com
bicos, ou seja, servios temporrios, sem vnculos em carteira profissional, para
que possa garantir a sua sobrevivncia, bem como a de sua famlia, o que faz
intensificar, ainda mais, ou seja, a necessidade de se tutelar o bem maior do
direito, o direito vida, da surge a necessidade de se antecipar a tutela.
Caracterizado, portanto, o dano irreparvel ou de difcil
reparao neste sentido, corrobora com o nosso entendimento o lustre
PROFESSOR E JUIZ FEDERAL DO EGRGIO TRIBUNAL FEDERAL DA 4
REGIO, Dr. PAULO AFONSO BRUM VAZ:
no se pode negar que esta natureza alimentar da prestao
buscada, acoplada hipossuficincia do segurado, e at a
possibilidade de seu bito curso de processo, em razo da
sensibilidade ou do prprio estado mrbido patenteia um fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, recomendando a
concesso da tutela antecipadamente.
Ainda convicto de que urge antecipar os efeitos da tutela em
matria previdenciria, o nobre magistrado emenda:
se por este pressuposto no se pode puder antecipar a tutela,
cuida ora r (NSS), de perfectibilizar o alternativo requisito
contido no inciso do art. 273, Cdigo de Processo Civil. A
conduta processual da autarquia, por orientao ministerial,
reprovvel e encerra, no mais das vezes, abuso de direito de
defesa ou manifesto propsito protelatrio.
No exerccio da magistratura federal, tendo testemunhado a
utilizao dos mais artificiosos expedientes, por parte do NSS,
para furtar-se do cumprimento da lei. Tudo o que foi dito alhures,
acerca das condutas processuais caracterizadoras de abuso de
direito de defesa e desgnio protelatrio, representa a manifestao
da pratica forense daquela entidade.
Quanto s provas, os documentos carreados nos autos
demonstram inequivocamente que o Autor preenche todos os requisitos para
que o mesmo seja aposentado por tempo de contribuio, ou seja j cumpriu
25
todo o perodo de carncia exigido para este beneficio, alem do tempo de
contribuio.
Da mesma forma, a pretenso do Autor encontra amparo
legal dentro da legislao previdenciria, a qual prev a concesso da
aposentadoria por tempo de contribuio, ao segurado que comprove o
cumprimento do perodo de carncia e tempo de contribuio necessrios,
independente da qualidade de segurado, requisitos estes que se encontram
preenchidos nos autos.
DOS PEDIDOS
sto posto, requer a procedncia da ao para fins de
condenao da Autarquia Federal a:
a) Conhecer do presente feito, determinando as diligencias compatveis,
bem como a intimao das pessoas referidas em Lei;
b) Determinar a citao do nstituto Nacional do Seguro Social NSS, na
pessoa de seu Procurador Regional, para, querendo, apresentar defesa e
acompanhar a presente ao, sob pena de revelia;
c) Requer a concesso da Tutela Antecipada, para fins de que o Autor
possa vir a receber mensalmente o valor do beneficio previdencirio, uma
vez que, foram preenchidos todos os requisitos para a concesso deste
beneficio, e por ser o Autor pessoa pobre e estar passando por serias
dificuldades financeiras, seja preservado o bem principal a ser tutelado
pelo direito, ou seja, o direito vida durante o trmite do processo;
d) Conceder ao Autor os benefcios da justia gratuita, uma vez que este se
declara pobre no sentido do termo, no podendo arcar com as custas e
honorrios advocatcios;
e) Julgar, afinal, PROCEDENTE a presente ao, condenando a R, a
Autarquia Federal do nstituto Nacional do Seguro Social, ao pagamento
do valor relativo a aposentadoria por tempo de contribuio;
f) Requer, a condenao do rgo ora R, a ser condenado aos
pagamentos dos honorrios advocatcios e demais verbas de estilo;
g) Requer a possibilidade do Autor vir a produzir as provas permitidas em
direito, reservando-se, porm, o direito de especific-las, oportuna e
motivadamente, naquelas que entenderem necessrias.
26
Atribui-se causa, R$ 24.900,00 (vinte e quatro mil e
novecentos reais).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
27
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO
CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
TARCISO DONATO, brasileiro, divorciado, auxiliar de
obras, inscrito no RG sob o n 440.626-ES, residente e domiciliada rua Barra
do Riacho, 410, Rio Marinho, Cariacica-ES CEP 29.112.420, neste ato sendo
representado por seu advogado constitudo Dr ADMAR JOSE CORREA,
inscrito na OAB/ES sob o n 4.275, com endereo profissional na avenida
Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem com todo
acatamento e respeito a presena de Vossa Excelncia, para expor e requerer.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPDA
sede nesta Cidade, na Av. Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitria
ES, CEP 29.040-570, pelas seguintes razes de fato e direito a seguir:
nicialmente, o requerente requer o benefcio da gratuidade
da Justia, vez que no possui condies de arcar com as despesas
processuais sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia, REQUERENDO,
assim, os benefcios da ASSISTNCIA JUDICIRIA estatudo na Lei n.
1.060/50.
Pretende o requerente a antecipao de tutela quanto o
pedido de concesso do seu benefcio, haja vista as srias dificuldades
financeiras pelas quais tem passado.
Diante do exposto, REQUER que V. Exa. se digne a proceder
a ANTECIPAO DA TUTELA, para deferir o autor o incio
APOSENTADORIA, a que tem direito por disposio legal.
DOS FATOS
O requerente conta hoje 54 anos de idade, como comprova
cpia de RG em anexo. Sendo que j trabalhou mais de 35 anos, sendo
28
comprovados em Carteira de Trabalho entre outros documentos que seguem
em anexo.
O requerente tambm trabalhou como parceiro agrcola na
propriedade do Sr Osrio Rodrigues Fontes, desde sua infncia sendo que
apenas est registrado o perodo de 19/06/1967 30/11/1975 como atesta
cpia documento em anexo.
Aps o ano de 1976, mudou-se com sua famlia para
Vitoria/ES buscando novos horizontes. A partir desta data passou a trabalhar de
carteira assinada nas nas seguintes empresas
O requerente trabalhou Cristiani ntelsen- engenheiros
construes, na funo de servente com data de admisso em 04/02/1976 e
demisso em 11/06/1976. Trabalhou na empresa Transportadora Continental
LTDA na funo de ajudante classe C, com data de admisso em 12/06/1976 e
demisso em 15/04/1979. Trabalhou na empresa Dalla e Brotto LTDA na funo
de ajudante de servios com data de admisso em 01/06/1979 e demisso em
06/10/1979. Trabalhou ainda na empresa Nacional engenharia S/A na funo
de servente com data de admisso em 23/10/1979 e demisso em
23/11/1979.Trabalhou na empresa Distribuidora de bebidas Capixaba LTDA, na
funo de braal com data de 04/12/1979 e demisso em 09/07/1980. Como
tambm trabalhou na supergsbrs Distribuidora de gs S/A na funo de
ajudante de caminho com data de admisso em 01/01/1981 e demisso em
22/08/1985. Trabalhou no condomnio Atlntico Sul na funo de Encarregado
de Servios Gerais com data de admisso em 01/02/1993 e demisso em
01/02/1994. Trabalhou no Condomnio do residencial abacateiros na funo de
servente com data de admisso em 01/11/1994 e demisso 13/03/2000.
Trabalhou no Condomnio do edifcio Porto Seguro na funo de auxiliar de
obras com data de admisso em 02/10/2000 e demisso em 31/07/2001.
Trabalhou na empresa Capitania LTDA, na funo de auxiliar de obras com data
de admisso em 02/05/2006 at a present e data. Todos os vnculos so
comprovados atravs da cpia da CTPS em anexo.
E mais, o requerente contribuiu como autnomo desde a
data de 07/2002 at a data de 12/2004 com atestam os comprovantes de
pagamento em anexo.
O requerente conta com 22 anos e 10 meses de
contribuies para a Previdncia Social na zona urbana, e mais 08 anos
comprovados na zona rural Contando assim 30 anos e 10 meses de servios
prestados.
No entanto durante toda a sua infncia e adolescncia o
requerente trabalhou na propriedade dos pais dos declarantes Sr Antonio
29
Garcia de Oliveira e Genuino Gracia de Oliveira conforme declaraes
prestadas em Cartrio Braga. Cpias em anexo.
DO DIREITO
A condio de se segurado para requerer seu beneficio
requisito indispensvel para que ele seja deferido, isto vlido para alguns
benefcios, vale esta assertiva para o beneficio do auxilio doena,
aposentadoria por invalide, penso por morte, etc.
No caso em tela, estamos nos referindo a
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO, portanto,
beneficio diverso, do citado no exemplo acima.
Para o beneficio da aposentadoria por tempo de contribuio,
anteriormente denominado APOSENTADORA POR TEMPO DE SERVO,
temos as seguintes regras em vigor.
A Constituio Federal em seu art. 201 7 ( caput ) e incisos
regula a questo da aposentadoria por tempo de contribuio, seno vejamos:
Art. 201- (...)
7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies:
- trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de
contribuio, se mulher;
- sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos
de idade se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram
suas atividades em regime de economia famlia, nestes includo os
o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Portanto, da simples leitura do texto constitucional, se pode
perceber que o requisito fundamental, para, a concesso da APOSENTADORA
POR TEMPO DE CONTRBUO, ter o perodo de contribuio suficiente,
seja para a aposentadoria por idade, tempo de contribuio proporcional, desde
que preenchidos os seus requisitos adicionais ou peculiares a cada tipo de
beneficio.
Voltando ao caso em tela, no esta previsto na Carta Magna,
que alem de ter o perodo de contribuio, deve-se manter a condio de
segurado tambm, portanto, se no esta previsto, no cabe o interprete
acrescentar.
30
Alm, do que, no deve esquecer que a lei deve sempre ser
aplicada atendendo a sua finalidade social, conforme prev a LEI DE
INTRODUO AO CDIGO CIVIL, sempre considerando no momento de sua
aplicao a realidade social, pois, em idade avanada, como o caso do Autor,
a pessoa no consegue emprego, conseqentemente esta mesma pessoa no
consegue contribuir com a Autarquia Federal, para que possa manter a
qualidade de segurado, e perde os principais benefcios da referida Autarquia
Federal.
Porem, mesmo que se perca a qualidade de segurado, isto
no motivo para o indeferimento da concesso do beneficio pleiteado pelo
Autor, porque se trata de um tipo de beneficio em que o que importa no a
qualidade de segurado, e sim, se a qualidade de contribuies exigidas foram
alcanadas.
Deste mesmo entendimento goza o PODER JUDICIRIO
em sua maioria absoluta, seno vejamos:
Contribuio previdenciria Mnimo Legal Comprovao
Aposentadoria por idade Perda da qualidade de segurado
rrelevancia. REsp n. 321.146-0-RS. E 31/320.
Perda da qualidade de segurado rrelevncia Aposentadoria
por idade Contribuio previdenciria Mnimo legal
Comprovao. REsp n. 321.146-0-RS. E 31/320.
A doutrina tambm envereda para o mesmo sentido,
conforme assevera com extrema acuidade HERMES ARRAIS ALENCAR:
Ultrapassado o perodo de graa, normalmente entre 12 e 24
meses, conforme disposto no artigo 15 da lei e benefcios, perdem
a qualidade de segurado.
De to pacifico o entendimento sobre a questo da perda da
qualidade de segurado o PODER EXECUTVO editou a medida provisria de
numero 83 de 12 de dezembro de 2002, que trouxe em seu artigo 3:
A perda da qualidade de segurado no ser considerada para a
concesso das aposentadorias por tempo de contribuio e
especial.
Pargrafo nico na hiptese de aposentadoria por idade, a perda
da qualidade de segurado no ser considerada para a concesso
31
desse beneficio, desde que o segurado conte com, no mnimo 240
9duzentas e quarenta) contribuies mensais.
Ou seja, a qualidade de segurado est perdendo prestigio
quando se trata do perodo de carncia j estar preenchido. Portanto, como o
Autor j possui tempo superior ao exigido para a concesso do beneficio em
anlise, a qualidade de segurado deixou de ser requisito indispensvel para a
concesso do beneficio requerido.
Uma vez preenchidos todos os requisitos para a concesso
do beneficio, ou seja, o perodo de contribuio de 35 anos, conforme
documento elaborado pelo prprio NSS, onde comprova o perodo de 36 anos
e 17 dias.
A Autarquia Federal se inicia processo de concesso de
aposentadoria por tempo de contribuio, teria o prazo legal de 45 dias para
pagamento do primeiro beneficio, conforme prev o artigo 174 do Decreto
3048/99, que regulamenta a lei 8.213/91 prazo este no fora respeitado mesmo
com recurso em tramite, a Autarquia no enviou resposta corrigindo a injustia
que cometeram com o Autor.
DOS PEDIDOS
Face ao exposto, requer o Autor se digne Vossa Excelncia:
a) Requer seja citado o requerido para contestar a presente ao, e apresentar
o que lhe convir de direito, sob pena de revelia e confisso das matrias
de fato;
b) Requer o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuio,sendo
determinado a autarquia r ao pagamento.
c) Requer o pagamentos dos retroativos desde a data em que o requerente
pleiteou o beneficio na agencia da requerida em data de 24/10/2005,
sendo condenada ao pagamento de todos os valores acrescidos de juros
e moras legais.
d) Requer A Tutela Antecipada, por que se encontra enfermo e fazendo
tratamentos mdicos necessitando de pagar exames e comprar
medicamentos entre outras necessidades;
e) Seja o requerido condenado no pagamento das custas de despesas
processuais e honorrios advocatcios, fixados em 20% ( vinte por cento )
sobre o valor da causa;
32
f) Ratifica o pedido de gratuidade de justia, por no possuir condies de
arcar com as despesas processuais, multas e honorrios advocatcios,
sem prejuzo do seu sustento e de sua famlia;
g) Protesto provar os fatos alegados por meio de prova pericial e
especialmente documental,, e testemunhal.
D-se o valor da causa R$22.800,00 ( vinte e dois mil e
oitocentos reais) para efeitos fiscais.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cariacica, 10 de agosto de 2007
ADMAR JOS CORREA
OAB/ES 4.275
33
EXCLUSO DE DEPENDENTE
EXCELNTISSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL DE VITRIA - COMARCA DA CAPITAL DO
MARTA MENDES BARBOSA, brasileira, solteira,
comerciria, portadora da C n. 1133423060/BA, inscrita no CPF sob o n.
691237217-15, residente Rua Diadema, Quadra 50, n. 25, Marclio de
Noronha, Viana/ES, por seu advogado infra-assinado, DR ADMAR JOS
CORRA, devidamente qualificado no incluso instrumento procuratrio, vem
perante Vossa Excelncia, com fulcro na lei n. 9.278/96, propor a presente
AO DE EXCLUSO DE DEPENDENTE PREVIDENCIRIO
sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, n. 737, Bento Ferreira,
Vitria, ES, CEP. 29.040-570, na pessoa de seu representante legal (primeiro
Ru), e DILMA DIAS DA SILVA, brasileira, separada de fato, com endereo
conhecido pelo rgo Previdencirio, pelas seguintes razes de fato e direito a
seguir:
PRELIMINARMENTE
DOS FATOS
A Autora MARTA MENDES BARBOSA conviveu more
uxorio com o falecido MANOEL ANTNIO MEDEIROS DA SILVA, por
aproximadamente 06 (seis) anos, no perodo compreendido entre 1998 2004,
ano da morte do companheiro. Durante a convivncia tiveram uma filha,
NATHALIA MENDES BARBOSA DA SILVA, nascida em 14 de maro
de 2001, conforme certido de nascimento anexa.
O companheiro da Autora faleceu em 26 de agosto de 2004,
(certido de bito inclusa).
34
O de cujus era separado de fato a mais de 16 (dezessete)
anos e teve 02 (duas) filhas com a ex-esposa. nsta frisar que, aps a
separao do falecido com sua ex-esposa, o mesmo no teve mais contato com
a mesma nem com as suas filhas.
Diante do bito de seu companheiro, a mesma ingressou no
rgo Previdencirio com o devido requerimento de penso por morte, e estava
recebendo normalmente o benefcio de penso por morte, n. 136.197.993-0.
Para maior surpresa da Autora, a mesma recebeu por meio
de uma carta enviada pelo NSS, que seu benefcio seria revisto, devido
habilitao de uma outra pessoa na qualidade de dependente.
Hoje a Autora sofre com a drstica reduo do benefcio
previdencirio que recebe junto com sua filha em comum com o falecido
companheiro (50% para a viva e as outras filhas) e ainda deve suportar com
descontos que so totalmente ilegais, uma vez que o NSS cortou sua parte no
benefcio alegando que a mesma no dependente do segurado falecido.
Tal alegao to infundada que o prprio instituto
encaminhou a Autora para uma avaliao junto ao Servio Social do instituto,
antes da concesso do benefcio para comprovar se existia a unio estvel com
o segurado. O parecer o servio social foi positivo e ento a autora passou a
receber o referido benefcio. Contudo, como j dissemos o NSS alega que a
Autora no dependente e vem descontando ms a ms, sob a forma de
consignao, os valores por ela j percebidos, deixando ela e a filha em
situao calamitosa.
Alm do mais, mesmo que o falecido companheiro tivesse
esta esposa, esta no possui mais os benefcios da dependncia presumida,
por no depender a mais de dezessete anos do segurado falecido, portanto,
no assiste outro caminho a Autora seno recorrer as vias do Poder Judicirio,
para ver sanada tal injustia.
DO DIREITO
O instituto da penso por morte tem por finalidade amparar
os dependentes do segurado previstos em lei. Portanto possui o benefcio
previdencirio da penso por morte a finalidade de substituir os valores que o
segurado empregaria em casa para sustento de si e de seus dependentes.
35
Sendo que, por estas pessoas enquadradas como
dependentes so intimamente ligadas ao segurado, se no for desta forma,
desvirtuar as finalidades da penso por morte.
No caso em tela, temos uma situao que est crescendo, ou
seja, a pessoa legalmente casada, mas se afasta do lar conjugal, (no caso
dos autos mais de dezessete anos), constituindo outro patrimnio, com esforo
prprio e com a colaborao de uma outra pessoa.
No seria nem um pouco justo, e nem mesmo contemplado
pelo nosso ordenamento jurdico a figura do enriquecimento sem causa. Ou
seja, a pessoa no contribui, no participa, mas possui o direito de receber
sobre o patrimnio ao qual no contribuiu para formar.
Muito embora, esta seja uma situao que est chegando
somente agora aos tribunais, grandes conhecedores do direito previdencirio, j
se manifestaram sobre a situao. Vejamos a lio de WLADIMIR NOVAES
MARTINEZ,
"CASADA SEPARADA DE FATO, OU DE DIREITO DO MARIDO,
CONVM CONSIDERAR A PERCEPO OU NO DA PENSO
ALIMENTCIA" PAG. 482 COMENTRIOS A LEI BSICA DA
PREVIDNCIA SOCIAL, EDITORA LTR.
Segundo o grande mestre do direito previdencirio, no basta
apenas a FIGURA JURDICA DE SER CASADA, para fazer jus ao benefcio da
dependncia presumida, sobre a qual cita a lei.
O fato de estar separada de fato, lhe retira o direito de
presuno de dependncia econmica, devendo esta der extremamente
comprovada, no caso dos autos, separao de fato a mais de dezessete anos.
Situao similar que temos nestes autos, encontramos num
dos livros mais citados hoje, o livro dos autores DANIEL MACHADO DA
ROCHA e JOS PAULO BALTAZAR JNIOR, COMENTRIOS A LEI DE
BENEFCIOS DA PREVIDNCIA SOCIAL, 6 EDO, PGNAS 289 e 290.
vejamos:
EM CONSONNCIA COM A NOSSA POSIO, DESTACAMOS
QUE A 6 TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, POR
UNANIMIDADE, J ENTENDEU QUE NO BASTA APENAS O
VNCULO MATRIMONIAL PARA JUSTIFICAR QUE UMA
PESSOA SEJA BENEFICIRIA, SENDO NECESSRIA
TAMBM A COMPROVAO DA DEPENDNCIA
ECONMICA.
36
E acrescentando e fundamentando o entendimento citam o
seguinte julgado:
"PREVIDENCIRIO - BENEFICIRIO - CNJUGE - O CONCEITO
DE CNJUGE para efeito previdencirio, como acontece no Direito
Penal, no o enunciado pelo Direito Civil. No interessa apenas o
vnculo matrimonial. Finalisticamente, reclama convivncia, de modo,
a participar (ativa e passivamente) do patrimnio. S isso justifica
uma pessoa ser beneficiaria.. (RESP. n.167.303/RS, rel. Ministro
Luiz Vicente Cernicchiaro, SUPEROR TRBUNAL DE JUSTA, 6
Turma, DJ 13/10/1998).
Para no deixar a menor margem de dvida, de que o
benefcio previdencirio deve ser contemplado para aquela pessoa que
realmente contribuiu, participou do dia a dia do falecido trazemos aos autos
outros julgados:
PREVIDENCIRIO - PENSO POR MORTE - EX-ESPOSA -
DEPENDENCIA ECONMICA NO COMPROVADA -
REQUESITOS LEGAIS NO PREENCHIDOS. Para a
concesso do benefcio previdencirio de penso por morte torna-
se necessrio o implemento dos requisitos legalmente exigidos,
quais sejam, a comprovao da qualidade de segurado do de cujus
junto Previdncia Social na data do bito, bem como a
dependncia econmica da requerente em relao ao falecido.
Com a separao de fato dos cnjuges, a dependncia econmica
deixa de ser presumida (art. 16, 4 da lei n 8.213/91), de modo
que seria necessrio que a parte autora comprovasse que
continuou a depender economicamente do falecido aps a
separao, o que no se verificou no presente caso, em face da
fragilidade da prova documental apresentada, bem como dos
depoimentos testemunhais colhidos. nvivel a concesso do
beneficio pleiteado em razo da no implementao dos requisitos
legais. V Apelao da parte autora improvida. (TRF 3 R. AC
930841 PROC 200403990131730 7 T. Rel. Des. Fed. Walter
do Amaral DJU 04.08.2005)
PREVIDENCIRIO - CONCESSAO DE PENSO POR MORTE -
SEPARAO DE FATO - DEPENDENCIA ECONMICA NO
DEMOSTRADA - Mesmo que incontroversa a condio de
segurado do falecido, inexistindo nos autos prova capaz de
demonstrar a dependncia econmica da autora separada de fato
em relao ao de cujus, no h como conceder o benefcio de
penso por morte. (TRF4 R. AC 2001.04.01.078755-4 RS 6
T. Rel. Ds. Federal Tadaaqui Hirose DJ 09.04.2003)
37
No mesmo sentido; "TRF3 R. - AC 930841 PROC.
200403990131730 7 T. Rel. Des. Fed. Walter do Amaral DJU 04.08.2005 e
TRF3 R. AC 1079758 SP Rel. Desemb. Fed. Walter do Amaral DJU
08.03.2007, p. 341.
Diante do exposto, no pairam dvidas que o simples fato de
gozar do status de casada de direito, ano lhe pode render os benefcios da
penso por morte, uma vez que uma pessoa que no participa por mais de 17
anos da vida de outrem, no pode ser considerada dependente.
Requer a concesso dos efeitos da tutela antecipada, uma
vez que se encontram preenchidos todos os requisitos legais para a concesso.
Seno vejamos:
DA VEROSSIMILHANA DO DIREITO ALEGADO:
A R nestes autos, estava sem contato com o ex-marido por
mais de17 anos, no participando ativa ou passivamente da constituio do
patrimnio.
A mesma somente ficou sabendo do bito, do ex-marido
mais de 2 anos depois do bito, uma vez que o mesmo faleceu em 2004, e a
mesma somente ingressou com pedido de penso por morte em 2006. Portanto
no dependia dele j h muito tempo.
DO PERIGO DA IRREVERSIBILIDADE DA DEMANDA
No existe perigo nenhum de irreversibilidade da demanda,
uma vez que cancelando os descontos que o NSS, realiza no benefcio da
Autora nestes autos, os mesmos podero voltar a serem feitos, caso seja
revertida a deciso em sede de sentena. O que improvvel, pois como ficou
provado acima, a viva, no mantm vnculo de dependncia h mais de 17
anos com o de cujus.
DO DANO IRREPARVEL OU DE DIFCIO EPARAO
Este requisito tambm se encontra devidamente preenchido,
uma vez que o corte de seu benefcio feito pelo do rgo ora requerido, bem
como os descontos referentes aos valores por ela j percebidos privam a
Autora, de receber mensalmente a penso por morte que como salientado na
exposio dos fatos, j lhe tinha sido reconhecido.
38
Tem-se ainda como periculum in mora, o fato do benefcio
ser de carter assistencialista, e servir para a manuteno da vida daqueles que
possuam o direito de receb-lo, como o caso da Autora.
Assim, requer, desde j, seja concedida a tutela antecipada
por no restarem dvidas a respeito da necessidade da Autora e o direito que
lhe ampara, sob pena de agravar-se ainda mais a situao.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer:
a) A procedncia da presente ao;
b) A condenao do nstituto Ru, a cumprir a obrigao de fazer retirando
da qualidade de depende a segunda R DILMA DIAS DA SILVA, hoje
titular do benefcio n.135.401.248-5, e habilitando a Autora como
dependente, na qualidade de companheiro do de cujus;
c) A condenao do nstituto Ru, ao ressarcimento dos valores
descontados da Autora, uma vez que cabia a este a obrigao de
fiscalizar se foram cumpridos ou no todos os requisitos para a
concesso do benefcio previdencirio; bem como o ressarcimento dos
valores descontados a ttulo de consignao pelos valores percebidos, j
que este desconto notadamente ilegal;
d) A concesso da Tutela Antecipada, para fins de expedio de ofcio ao
NSS, pra suspender os descontos que esto sendo feitos no benefcio
previdencirio, n. 136.197.993-0, cuja titularidade da Autora do
presente feito;
e) A citao do NSS, na pessoa de seu representante legal, sob as penas
de revelia e confisso;
f) Seja oficiado ao NSS para fornecer o endereo a segunda R DILMA
DIAS DA SILVA, visto t-los em seus arquivos;
g) A citao da segunda R, por carta precatria se for o caso, no endereo
a ser informado pelo NSS;
h) Seja o NSS compelido a juntar nos autos, cpia integral dos processos
administrativos referentes aos benefcios n. 135.401.248-5 , titularizado
pela segunda R, e n. 136.197.993-0 , processo que desconheceu a
Autora como dependente do segurado falecido, seu companheiro;
39
i) Os benefcios da Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da Lei
1060/50, por ser a Autora pobre no sentido jurdico do termo, no
podendo arcar com o nus processual sem prejuzo de sua subsistncia;
j) A condenao do NSS ao pagamento das custas, despesas processuais
e honorrias advocatcios, fixadas em 20% (vinte por cento);
k) Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos,
especialmente por prova documental, testemunhal e depoimento pessoal
do nstituto Requerido na pessoa de seu representante, sob pena de
confisso.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cariacica/ES, 20 de junho de 2008.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
40
LOAS
EXCELNTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITRIA/ES.
SAMUEL DOS SANTOS MIGUEL, brasileiro, solteiro,
absolutamente incapaz, devidamente representado por sua genitora LUCIA
CRISTINA DOS SANTOS MIGUEL, brasileira, casada, do lar, portadora da
C n. 1.172.665/ES, inscrita no CPF sob o n. 031.946.977-81, residente Rua
Padre Josino Moraes de Tavares, n. 576, CEP 29.141-854, Bairro Padre
Gabriel, Cariacica/ES, por intermdio de seu advogado e bastante procurador,
Dr ADMAR JOS CORRA, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na
OAB/ES sob o n 4275, com escritrio Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101,
Campo Grande, Cariacica/ES, vem presena de Vossa Excelncia, para expor
e requerer.
AMPARO SOCIAL - LOAS
Em face do INSS (Instituto NacionaI do Seguro SociaI), autarquia federal com
PRELIMINARMENTE
nicialmente o autor vem requerer o benefcio da gratuidade
processuais sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia, REQUERENDO,
assim, os benefcios da ASSISTNCIA JUDICIRIA estatudo na Lei n.
1.060/50.
DOS FATOS
A Representante LUCIA CRISTINA DOS SANTOS
MIGUEL genitora do Autor SAMUEL DOS SANTOS MIGUEL sua
genitora, conforme documentos inclusos. Ocorre que o Autor sofre de
AUTISMO, conforme laudo medico que segue em anexo. nsta frisar que a
doena do Autor compatvel com o CD F 85
A famlia do Autor extremamente pobre e protocolou o
pedido de auxilio ao deficiente, que fora protocolado sob o n. 5301744620.
O Autor provar a sua deficincia, atravs dos laudos
acostados aos autos, e por percia a ser designada por Vossa Excelncia.
41
Cabe ressaltar que o Autor mora em sua casa com sua
genitora e genitor mais 03 (trs) irmos.
Portanto esta se enquadra dentro do limite de (um quarto)
de salrio mnimo como prescreve a lei.
nsta frisar que, a Autora requer este benefcio para poder
prover a manuteno de sua residncia, e poder comprar seus medicamentos
de que faz uso. Remdios estes que so todos controlados, e que se caso a
Autora no tome-os diariamente pode vir a ter complicaes no seu quadro
psiquitrico.
DO DIREITO
A pretenso da Autora em receber o benefcio assistencial
encontra-se devidamente amparada pela LEI MAIOR, especificamente no artigo
203 da Constituio Federal, in verbis:
Artigo 203 A assistncia social ser prestada a quem dela
necessitar, e tem por objetivos, independentemente de
contribuio seguridade social.
V a garantia de um salrio mnimo de beneficio mensal pessoa
portadora de deficincia, e ao idoso que comprovem no possuir
meios de prover a prpria manuteno ou t-la provido por sua
famlia, conforme dispuser a lei.
Com efeito, a Lei nmero 8.742/93, a qual dispe sobre a
organizao da Assistncia Social, aduz que:
Artigo 2 - A assistncia social, tem por objetivo
V a garantia de 01 (um) salrio mnimo de beneficio
mensal pessoa portadora de deficincia, e ao idoso
que comprovem no possuir maios de prover a prpria
manuteno ou t-la provida por sua famlia.
Pois bem, a lei supra citada mencionada garante a
concesso do beneficio assistencial, mediante a comprovao de dois
requisitos, ou seja:
a) doso com mais de 70 (setenta) anos;
b) mpossibilidade de prover seus prprios meios de subsistncia ou t-la
provido pela famlia.
42
mpende mencionar Excelncia, que a deficincia da Autora
evidente e poder ser facilmente constatada atravs de percia mdica.
Portanto, a pretenso da Autora est perfeitamente
amparada pela lei, ou seja, preenche todos os requisitos legais, quais sejam
crise de epilepsia e dores de cabea, e a impossibilidade de prover sua
subsistncia.
Assim, dever ser-lhe concedido o Beneficio Assistencial
Vale ressaltar que o estado possui o dever de zelar pela
sade e bem estar do seus cidados, e te prestar a assistncia social, no valor
de um salrio mnimo, conforme estabelece o "caput" do art 203 da Constituio
Federal. "a quem deIa necessitar, independentemente da contribuio a
seguridade sociaI...", visando, entre outros, a proteo da famIia, da
infncia, da adoIescncia, a habiIitao e reabiIitao das pessoas
portadoras de deficincia e doenas graves e a promoo de sua
integrao vida comunitria, sendo esses direitos sociais previstos no art. 6
da CF/88 e requisitos para a prpria concesso do beneficio assistencial,
conforme art. 4 da Lei 8742/1.
Esclarece a Autora que tal amparo a nica possibilidade
existente para que a mesma possa viver com dignidade e poder comprar seus
medicamentos, seus alimentos, pois somente com este beneficio poder ter
uma vida mais descende e digna.
Segundo o artigo 1 da Lei 8742/93 a assistncia social um
direito do cidado e um dever do Estado, assim no pode o NSS querer se
furtar de sua responsabilidade, pois como rgo do Estado tem o dever de
fornecer o amparo para que seja garantido um mnimo para o atendimento das
necessidades bsicas e mdicas do autor, sem contar que a mesma preencheu
os requisitos legais exigidos para a concesso do amparo social LOAS, qual
seja renda per capita inferior a do salrio mnimo.
Aduz o artigo 27 do CPC:
O juiz poder a requerimento da parte, antecipar total ou
parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde
que existindo prova inequvoca se convena da verossimilhana da
alegao e.
- haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;
43
Pois bem, conforme o disposto na redao legal, o Autor faz
jus concesso da tutela antecipada, pois, preenche todos os requisitos por ela
exigidos, ou seja:
a) Prova inequvoca dos fatos;
b) Dano irreparvel.
O primeiro requisito est claramente demonstrado por meio
da documentao acostada aos autos.
Alm do que cabe ressaltar que o Autor mora sozinho, no
tendo nenhum tipo de rendimento, estando contando com a ajuda de seus
vizinhos.
Portanto, as provas apresentadas nesta oportunidade
evidenciam a necessidade do Autor.
Apreciado e devidamente demonstrado o primeiro requisito
necessrio faz-se que passemos avaliao da segunda exigncia, ou seja,
que o dano seja irreparvel neste caso necessrio se faz que haja
comprovao do fumus boni iris e periculum in mora.
Pois bem, quanto ao primeiro requisito como j
exaustivamente aludido evidenciado por meio de provas que ora se juntam aos
autos o Autor faz jus a concesso do benefcio pleiteado levando-se em
considerao que est impossibilitado de prover seu prprio sustento, em
virtude de sua incapacidade. A legislao Constitucional e abaixo dela tambm
lhe garante o auxilio independente de contribuio Seguridade Social.
Desta forma, se comprova fumus boni jris do fato apreciado.
No que tange ao segundo requisito periculum in mora, j
cedio de que o Autor vem passando por srias dificuldades e sobrevivendo de
forma extremamente precria.
Portanto, se a providncia for postergada at Sentena final,
acreditamos que o Autor no encontrar outros meios para sua sobrevivncia.
Cabe ressaltar, que toda pessoa tem direito de viver em
condies no mnimo dignas; conforme esta previsto em nossa legislao;
todavia, o que podemos perceber que, no presente caso, est havendo um
sacrifcio notadamente, exacerbado por parte do Autor, pois alm da
necessidade em virtude de sua debilidade, tm lhe faltado os meios de prover a
tal sobrevivncia.
44
Assim, requer, desde j, seja concedida a tutela antecipada
por no restarem dvidas a respeito da necessidade do Autor e o direito que lhe
ampara, sob pena de agravar-se ainda mais a situao.
DOS PEDIDOS
Em conformidade com tudo que foi exposto, requer:
a) Seja a presente julgada totalmente PROCEDENTE, e como
conseqncia a concesso do Beneficio Assistencial LOAS, com direito ao
retroativo;
b) A citao do Requerido, por meio de seu representante legal para,
querendo, contestar a presente, sob pena dos efeitos da revelia;
c) Que seja conhecido como inicio do amparo social a data do protocolo na
agencia do NSS de Cariacica/ES;
d) A realizao das provas de forma antecipadas, especialmente a percia
mdica, para averiguao da incapacidade da Autora, bem como uma visita
de uma Assistente Social em sua residncia, para a apurao de sua
situao scio econmica;
e) Seja o requerido condenado ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorrios advocaticos, fixados em 20%;
f) A designao, se necessrio for, de exame pericial por mdico
especializado, a fim de avaliar o seu real estado de sade;
g) A gratuidade da justia, por no possuir meios de custear o feito e
demais emolumentos, sem prejuzo de sua subsistncia e de sua famlia.
D-se o valor da causa R$24.900,00 (vinte e quatro mil e
novecentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cariacica/ES, 22 de Abril de 2009.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
45
REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO
CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
RONALDO DOS SANTOS SOARES, brasileiro,
aposentado, portador da C n.1.935.009/ES, inscrito no CPF sob o n.
319.883.347-72, residente Rua Campos dos Jordo, quadra 42, casa 32,
Bairro Marcilio de Noronha, Viana/ES, por seu advogado infra-assinado,
ADMAR JOSE CORREA, inscrito na OAB/ES sob o n. 4.275, com
escritrio Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande,
Cariacica/ES, CEP 29.140-200, vem mui respeitosamente presena de Vossa
Excelncia, para expor e requerer o presente.
AO DE REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS,
autarquia federal com sede Avenida Marechal M. Moraes, 1737, CEP 29.040-
570, Bairro Bento Ferreira, Vitria/ES, pelas seguintes razes de fato e direito a
seguir:
nicialmente o AUTOR requer o beneficio da gratuidade da
DOS FATOS
O Autor requereu, junto Autarquia Previdenciria, o benefcio
de Aposentadoria por InvaIidez, que foi deferido, com beneficio sob o n.
531.319.080-2, conforme documento anexo.
Dados sobre o benefcio:
Tipo de Beneficio APOSENTADORIA INVALIDEZ (32)
Numero de Beneficio 531.319.080-2
Data de nicio do Beneficio 22/07/2008
Renda Mensal R$ 675,37 (seiscentos e setenta e cinco
46
reais e trinta e sete centavos)
Convm enaltecer que o Autor quando estava trabalhando
emprego recebia o equivalente a 03 (trs) salrios mnimos, ocorre que a
atualmente o mesmo recebe um pouco mais de 01 (um) salrio mnimo.
Tal diferena de pagamento vez com que o mesmo sofresse
uma baixa no seu nvel econmico.
nsta frisar que quando um trabalhador esta acostumado com
um pagamento, para se desacostumar custa alguns sacrifcios, onde o mesmo
no esta em condies de suportar tais privaes, uma que esta com problemas
de sade.
DO DIREITO
O NSS, corretamente, fixou a renda mensal inicial de acordo
com a legislao de regncia da poca setenta ou oitenta por cento do salrio
de benefcio, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze)
contribuies, no podendo ultrapassar 100% do salrio de benefcio, e,
posteriormente, com a vinda a lume da Lei n. 9.032, de 1995, que conferiu
nova redao ao referido art. 44, no aumentou o valor para cem por cento do
salrio de benefcio.
No tendo reajustado os valores da aposentadoria por
invalidez, o NSS vem pagando valor menor do que o devido, da por que
merece procedncia o pleito da parte autora.
DOS PEDIDOS
ISTO POSTO, requer a condenao do NSS a:
a) Requer o beneficio da gratuidade da Justia, vez que no possui condies
de arcar com as despesas processuais sem prejuzo de seu sustento e de
sua famlia;
b) Reajustar o valor da aposentadoria por invalidez da parte autora para 100%
do salrio de benefcio, conforme disposto na legislao em vigor;
c) Pagar as diferenas vencidas e vincendas, observando-se os termos da
prescrio qinqenal prevista na smula 85 do STJ, monetariamente
corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais
moratrios, incidentes at a data do efetivo pagamento, correspondentes,
atualmente, a R$ 675,37 (seiscentos e setenta e cinco reais e trinta e sete
centavos);
47
d) A citao do nstituto Nacional do Seguro social NSS, bem como sua
intimao para que, at a audincia de tentativa de conciliao, junte aos
autos o processo administrativo;
e) A concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita por ser o (a)
autor(a) pobre na acepo legal do termo;
f) O Autor declara estar ciente de que: (1) os valores postulados perante o
Juizado Especial Federal que excederem 60 (sessenta) salrios mnimos,
sero renunciados; (2) dever comparecer na data e horrio indicados para
audincia de conciliao e/ou instruo e julgamento, sendo que o no
comparecimento acarretar a extino do processo; (3) dever comunicar
qualquer alterao de endereo, telefone ou e-mail no curso do processo.
novecentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
48
AO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO PREVIDENCIRIO
ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA - COMARCA DA CAPITAL
DOESTADO DO ESPIRITO SANTO.
SEBASTIO CARLOS GOMES, brasileiro, casado,
portador da C n. 1.203.647/ES, inscrito no CPF sob o n. 653.958.677-91,
residente Localidade de Piapitangui, s/n., CEP 29.140-000, Centro,
Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA,
OAB/ES sob o n. 4.275, com escritrio Avenida Expedito Garcia, 179, sala
101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem presena de Vossa Excelncia, para
expor e requerer:
AO PREVIDENCIRIO DE RESTABELECIMENTO DE
BENEFCIO.
Vitria ES, Cep 29.040-570, pelos motivos de fato e de direito a seguir
expostos:
DOS FATOS
O Autor pessoa humilde, que no exerce qualquer atividade
laborativa, por motivo de seu problema de sade, ser muito grave e o impede de
trabalhar.
Convm informar que o Autor esta aposentado desde a data
de 01/11/1976, com beneficio sob o n. 32/16.212.997, conforme consta na
carta de concesso de aposentadoria por invalidez. Ocorre que, na carta de
comunicao de deciso da Autarquia aparece outro numero de beneficio
32/010.027.467-6, conforme carta que segue em anexo.
49
O mesmo portador de doena conhecida como Episodio
Depressivo Grave com sintomas psicticos, compatvel com CD F 32-3, e
Retardo Mental Moderado, compatvel com CD F 71-0, conforme laudo e
receiturio medico que segue em anexo.
Apesar da situao demonstrada, o recebimento de sua
aposentadoria por invalidez que lhe ajudava a custear seus alimentos e seus
medicamentos controlados que necessita fazer uso, e lhe dava um mnimo de
dignidade. A Autarquia, em atitude completamente arbitraria e desleal, cancelou
a sua referida aposentadoria sem justificativa alguma, alegando perda de
doena incapacitante, alegao esta no confirmada.
Conforme demonstra o laudo e demais documentos
acostados aos autos, o Autor em nada melhorou durante todo este tempo, e por
esta razo v-se que ainda necessita continuar em tratamento, alm do mais
v-se que mais adequada situao, seria o RestabeIecimento da
Aposentadoria por InvaIidez, tendo em visto que h pouca probabilidade de
melhora do Autor.
O Autor atualmente esta com muitas despesas, sem poder
trabalhar e vivendo apenas com esta aposentadoria devido seu problema de
sade ser grave, viu-se agora sem nenhuma sada por motivo da Autarquia ter
cessado seu beneficio.
Desta forma, vem este honrado juzo, requerer o
restabelecimento da aposentadoria por invalidez ao Autor, posto que no pode
a Autarquia, sob uma justificativa no comprovada, cancelar o beneficio de
aposentadoria por invalidez do Autor, restando a este somente se valer da tutela
jurisdicional no sentido de impedir mais uma arbitrariedade do nstituto, ora
Requerido.
DO DIREITO
Primeiramente, importante salientar que se encontra em
anexo, a deciso indeferitria do restabelecimento do beneficio de
aposentadoria por invalidez no Posto de Atendimento de Campo Grande,
Cariacica/ES, agncia do NSS.
Sendo assim, as razes para o restabelecimento do beneficio
do Autor sero esposadas a seguir, passando a delinear inicialmente os motivos
que do o direito a obter o beneficio de aposentadoria por invalidez.
Atualmente o Autor esta com 53 (cinqenta e trs) anos de
idade.
50
H de se salientar que, o Autor esta aposentado por invalidez
desde a data de 01/11/1976, portanto a 32 (trinta e dois) anos atrs, com
beneficio sob o n. 32/010.027.467-8, conforme carta de comunicao de
deciso, mas na carta de concesso de aposentadoria por invalidez, consta
outro nmero de beneficio 32/16.212.997, conforme carta de concesso de
aposentadoria por invalidez expedida em 20/02/1976 que segue anexo.
O nstituto ora Requerido, alegou na carta de comunicao
de deciso que, a reviso mdica concluiu pela cessao do beneficio do Autor,
por no ter constatado doena que o incapacite para a sua atividade laboral.
Contradizendo o laudo mdico, do medico especialista que acompanha o
mesmo Dr. LUZ ALBERTO MARTNS, portador do CRM/ES MT sob o n. 2476,
uma vez que no referido laudo o medico afirma que o Autor apresenta doena
incapacitante. Doena esta compatvel com CD F 32-3 (Episodio Depressivo
Grave com sintomas psicticos) e F 71-0 (retardo mental moderado).
Vale destacar que o Autor deve filhos que morreram com a
mesma doena do genitor, conforme se depreende as certides de bito que
seguem em anexo.
A Autarquia previdenciria no pode unilateralmente
suspender o pagamento do beneficio concedido ao Autor, sem lhe garantir o
exerccio da ampla defesa para contestar e, ainda, por entender configurada a
natureza alimentar do beneficio.
O Autor na poca de seu requerimento da aposentadoria por
invalidez, passou pelo devido processo legal de concesso de beneficio de
aposentadoria por invalidez, foi aferido que possua o mnimo de contribuies
exigidas e teria direito aposentadoria por invalidez, segundo a legislao
vigente poca, ou seja, cumprida todos os requisitos exigidos para tal
beneficio.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PREVIDENCIRIO -
RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO - TUTELA
ANTECIPADA.
1. No demonstrado pela Autarquia de que o cancelamento do
beneficio previdencirio tenha ocorrido aps os tramites do devido
processo legal, e em face do carter alimentar do beneficio
suspenso, h de se reconhecer a presena dos requisitos
autorizadores da tutela antecipatria.
2. mansa a jurisprudncia no sentido de que, no comprovado
que tenha ocorrido o cancelamento do beneficio aps o tramite do
procedimento administrativo competente, inobservado, portanto, o
devido processo legal, de se reformar a deciso que no
suspendeu os efeitos da deciso administrativa que suspendeu
unilteralmente o pagamento do autor.
51
(Al n. 42.201 (2002.05.99.000553-6) 1 Vara da Comarca de
Cajazeiras PB, Relator Desembargador Marcelo Navarro
Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 31 de
agosto de 2004, por unanimidade, nega provimento ao Agravo de
nstrumento do NSS)
CONSTITUCIONAL - BENEFCIO ASSISTENCIAL -
SUSPENSO - INOBSERVANCIA AO DUE PROCESS OF LAW
- IMPOSSIBILIDADE.
1. No havendo comprovao de que foi concedida oportunidade
para que o segurado se defenda em procedimento administrativo
de suspenso de beneficio, resta violado o principio da ampla
defesa.
2. Agravo improvido.
(AGTR n. 37.688-CE, Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de
Faria, julg. 6.11.2001)
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL - TUTELA
ANTECIPADA - REQUISITOS PREENCHIDOS - SUSPENSO
DE BENEFICIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO
- VIOLAO AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITORIO.
1. O direito ampla defesa e ao contraditrio deve ser assegurado
em toda a sua plenitude em observncia aos incisos LVG e LV, do
art. 5, da Constituio Federal em vigor.
2. O ato administrativo de suspenso de beneficio s pode se
efetivar aps o exaurimento de todas as oportunidades de defesa e
fazer recursais, sob pena de ser considerado ilegal. Procedentes
dos TRFs da 1 e 4 Regies.
3. Tutela antecipada concedida. Presentes os requisitos elencados
no art. 273, do CPC.
4. Agravo Provido.
(AGTR n. 38842-CE, Rel. Ds. Federal Jos Maria Lucena, julg.
30.02.2003, 1 Turma)
A conduta unilateral da Administrao de suspender o
pagamento de benefcios previdencirios revestidos de ntido carter
alimentar -, sem ateno aos postulados do devido processo legal
administrativo, ofende as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio e, mais, colide com o entendimento sumulado no extinto TFR, o
qual trazemos a colao:
SUMULA 160 A suspeita da fraude na concesso de beneficio
previdencirio no enseja, de plano, a sua suspenso ou
cancelamento, mas depender de apurao em procedimentos
administrativo.
52
A exigncia de prvio processo administrativo deve se
estender instancia recursal a dizer: a suspenso do beneficio pressupe a
deciso administrativa definitiva.
A Autarquia previdenciria tem o poder dever de cancelar os
benefcios deferidos sem a observncia dos requisitos previstos no
ordenamento jurdico que no o caso do Autor. No entanto, tal providncia
deve ser precedida de regular procedimento administrativo, no qual estejam
assegurados a ampla defesa e o contraditrio.
Tendo em vista, ainda, a natureza alimentar dos proventos,
revela-se abusiva a suspenso do beneficio, promovida antes de apreciado, de
modo definitivo, no mbito administrativo, o caso concreto, j que, conforme a
prpria Constituio Federal, o direito de defesa deve ser exercido mediante o
emprego de todos os meios e recursos admitidos no sistema normativo.
De outro lado, vamos passar a analisar a suspenso do
ponto de vista dos princpios administrativos.
A suspenso de pagamento de benefcios mantidos pelo
NSS uma questo comum nos dias de hoje.
Recentemente, a 6 Turma do STJ manteve o direito de uma
pensionista do nstituto de Previdncia do Rio Grande do Sul (PERGS) a
receber penso por morte. O nstituto pretendia modificar deciso do TJRS,
segundo a qual, mesmo maior de 21 (vinte e um) anos de idade, a Autora tem
direito ao beneficio porque preenche os requisitos de lei estadual especifica.
Ao analisar o caso, o Ministro Paulo Medina observou que a
questo debatida no processo se refere ao prazo de decadncia de cinco anos
concedido Administrao para anulao de seus atos, quando detectada
qualquer nulidade. De acordo com o ministro, o STJ j fixou o entendimento
nesses casos.
Em agosto do ano passado, um caso semelhante foi
apreciado pelo Ministro Hamilton Carvalhido. Naquela ocasio, ficou
estabelecido que:
aps decorridos cinco anos, a Administrao Pblica no pode
mais anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de
interesses individuais, por isso que se opera a decadncia.
No mesmo sentido, outra opo foi relatada pelo Ministro
Gilson Dipp, em junho de 2003. Na concuso da deciso, o relator afirma que:
53
nos termos do artigo 54 da Lei 9.784/99, o direito da
Administrao, de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis par aos destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-
f.
Diante dessas decises, a alegada violao das leis
apontadas pelo PERGS teve sua anlise prejudicada no STJ.
Os atos podem ser revogados por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada, em
todos os casos, a apreciao judicial. (STF Resp. n. 633228)
Por outro lado, a desconstituio de aposentadoria, no
mbito administrativo, parece possvel por inegvel o dever de autocontrole nos
casos em que no tenham decorrido mais de cinco anos do ato administrativo
de concesso do beneficio que se pretende rever. Todavia, no se pode, a titulo
de exerccio do controle dos atos administrativos, permitir a inobservncia dos
princpios bsicos que regem a publica administrao, a partir de sua finalidade
tica e da estrita observncia da legalidade (art. 37 da Constituio da
Republica).
Tanto para a constituio do ato da aposentadoria como para
o de sua desconstituio, a administrao publica esta vinculada a lei
A Administrao Publica no livre em resolver sobre a
convivncia do ato ou de seu contedo. S lhe cabe constatar a ocorrncia dos
motivos e, com base neles, praticar o ato, como disserta Saebra Fagundes, em
sua festejada monografia sobre O controIe dos atos administrativos (4 ed.,
p. 82).
No se desconstitui ato jurdico perfeito sem observncia da
forma determinada em lei. A simples ameaa de suspenso do pagamento do
beneficio da ao segurado direito de buscar o amparo da justia para garantir o
seu recebimento mensal.
que, desde 1946, a Constituio da Repblica, em seu
artigo 141, 4, no captulo Dos Direitos e Garantias Individuais, j
determinava que a lei no poderia excluir da apreciao do Poder Judicirio
qualquer leso a direito individual. De l para c se consagrou na doutrina e na
jurisprudncia o entendimento de que o administrado no precisa exaurir a via
administrativa para ingressar em juzo. A norma se mantm, com maior
abrangncia, na Constituio Federal de 1988, com a redao posta no seu
artigo 5, incisso XXXV.
54
A Smula 473 do STF, de habitual uso pelo NSS, tambm
assegura em todos os casos a apreciao judicial, conforme texto oficial que
transcrevemos:
A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam
direitos; ou revog-los, por motivo de convivncia ou oportunidade
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos
a apreciao judicial.
A Lei n. 9+784/99, que regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Federal, em seu artigo 55, tambm favorvel
ao segurado ameaado de suspenso do beneficio e assim dispe:
Art. 55 Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso
ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que
apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela
prpria Administrao.
Nesse sentido a orientao doutrinria, como lembrava
Wagner Balera, j na edio de 1999 de seu trabalho denominado: Processo
Administrativo Previdencirio, ed. LTR, 1999, p. 299, no qual discorre sobre
as atribuies do plenrio do Conselho de Recursos da Previdncia Social, in
verbis:
(...) No decurso, colocada em patamar mais elevado a misso
institucional do Pleno. Agir, o Colgio, como guardio dos direitos
constitucionais do beneficirio, direitos que, emergindo como
inequvocos, exigem a imediata integrao do respectivo titular no
plano de seguridade que lhe cabe fluir.
(...) Pode-se dizer, dando curso a outra ordem de argumentos, que
o agente publico habilitado a conceder e a manter as prestaes
animado pela regra implcita que, acertada doutrina, chama de
principio da correta atuao administrativa, expresso elementar
da legalidade, segundo o qual a Administrao Pblica deve
considerar todos os elementos aptos a influir na deciso final.
Conclui-se, pois, que bastaria a Administrao passasse a
respeitar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia, constitucionalmente fixados no artigo 37 da Constituio Federal, e
tambm previstos na Lei 9.784/99, artigo 2, que ainda consagra os princpios
da finalidade, motivao, razoalidade, proporcionalidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia no processo
administrativo para que as suspeitas de fraude ou irregularidade ocorridas no
ato da concesso de benefcios previdencirios fossem devidamente apuradas
e corrigidas sem a necessidade interveno da j to assoberbada justia.
55
Desta forma, mais uma vez deve o Poder Judicirio apreciar
e determinar a concluso de obvio, que o restabelecimento do beneficio do
Autor de imediato.
DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA
Com fulcro no artigo 273, do CPC, requer o Autor a
antecipao dos efeitos da tutela, pois demonstrado que h o fundado receio de
ocorrncia de dano irreparvel pelo no recebimento desde j esta, e antes da
deciso definitiva de mrito, do beneficio mensal de aposentadoria por invalidez
que j era recebido e que fora suspenso, saliente-se que o Autor tem
dificuldade de se alimentar, custear os seus medicamentos, e arcar com as
despesas da casa, que em encontro a falta de seu recebimento de seu
beneficio a qual faz jus, e devido a doena que ainda o acometi. Temerrio seria
aguardar o julgamento final da ao, haja vista, ser notria e publica a
constante e insistente pratica do nstituto em protelar pagamentos e concesso
de benefcios, alm dos inmeros recursos e prazos dados Autarquia.
Tambm provada a verossimilhana da alegao pelo Autor,
trazendo aos autos a comprovao de sua doena pelas copias de laudos
mdicos, no caso de concesso da aposentadoria por invalidez, e da carta
indeferitria do NSS sem ter havido o devido processo legal.
Da mesma forma, fica demonstrado e caracterizado o fumus
boni iuris, pela aplicao dos direitos previstos em nossa Constituio, ou
sejam, a ampla defesa e o contraditrio.
DO PEDIDO
g) Pelos motivos expostos, requer a antecipao dos
efeitos da tutela, com fulcro no artigo 273 do CPC, restabelecendo e
reimplantando o beneficio ao Autor;
h) Deferido ou no o pedido acima, seja determinado
citao da Autarquia, ora Requerido, na pessoa de seu representante
judicial, no endereo indicado preambularmente para contestar querendo a
presente ao no prazo legal, sob as penas do artigo 359 do CPC, devendo
a demanda, ao final, ser julgada procedente, condenando-se a restabelecer
o beneficio de aposentadoria por invalidez ao Autor, desde a citao, com o
pagamento integral dos valores atrasados, em caso do deferimento da tutela
antecipatria;
56
i) Requer que o nstituto Ru seja compelido a juntar,
nos autos, cpia do processo administrativo referente ao benefcio n.
32/16.212.997 ou 32/010.027.467-6, bem como a juntada do processo
administrativo que cessou a aposentadoria do Autor;
j) Seja concedido a Autora, o benefcio da Justia
k) Protesta provar o alegado em todas as provas em
direito admitidas;
l) Requer, por derradeiro, a condenao do rgo
Requerido, no pagamento dos honorrios advocatcios em 20% (vinte por
cento) do valor total da condenao.
novecentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cariacica/ES, 20 de novembro de 2008.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
57
RECURSO INOMINADO PENSO POR MORTE
EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO 1 JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA - COMARCA DO ESTADO DO
ESPIRITO SANTO.
AUTOS n. 2007.50.50.001526-2
ROSEMARY PAULA BORLOT, j devidamente
qualificada nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-assinado,
qualificado no incluso mandato de instrumento procuratrio, vem presena de
Vossa Excelncia, interpor:
RECURSO INOMINADO
Consubstanciada nas razes em anexo, a qual
consubstancia-se pelas razes de fato e de direito que indubitavelmente daro
razo a reforma total da deciso proferida no Douto Juzo Monocrtico.
Nestes termos,
Pede deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
58
RAZES RECURSAIS
Recorrente: ROSEMARY PAULA BORLOT
Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Autos n. 2007.50.50.001526-2
Egrgia Turma Recursal,
nclitos Julgadores.
Trata-se de processo de concesso de penso por morte,
onde o de cujus, no possua esposa e deixando somente na qualidade de
dependente a sua filha, ora Autora dos presentes autos ROSEMARY
PAULA BORLOT.
dependentes.
esses benefcios.
No regime da CONSOLIDAO DAS LEIS DA
PREVIDNCIA SOCIAL atualmente, o artigo 26 - inciso , da Lei n. 8213/91
DISPENSA A CARNCIA COMO REQUISITO PARA A CONSECUO DO
BENEFCIO PREVIDENCIRIO, ou seja, PENSO POR MORTE.
59
os seguintes:
a) bito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vnculo
laboral ou mesmo a condio de segurado facultativo, sempre estar como
integrado ao Regime Geral da Previdncia Social);
da Lei n. 8213/91).
NSS.
60
DA PENSO POR MORTE: ANLISE
DOGMTICA
Conceito e fundamento
A Constituio da Repblica, ao trazer disposies sobre o
sistema previdencirio, prediz que a Previdncia Social ter carter contributivo
e, dentre os variados tipos de fatores aos quais oferece proteo, encontra-se o
evento morte.
Wladimir Novaes Martinez, ao dissertar sobre a natureza
jurdica do benefcio, explica que a penso por morte existe para dar azo
proteo social to garantida constitucionalmente, esclarecendo que:
"A penso por morte prestao dos dependentes
necessitados de meios de subsistncia, substituidora dos seus
salrios, de pagamento continuado, reeditvel e acumulvel com
aposentadoria.
Sua razo de ser ficar sem condies de existncia quem
dependia do segurado. No deriva de contribuies aportadas,
mas dessa situaode fato, admitida presuntivamente pela lei".
Enfim, a razo de ser do benefcio possibilitar que o
dependente suprstite promova sua prpria existncia, visto que contava com
um mantenedor e, aps o falecimento deste, viu-se em
situao de excepcionalidade.
Requisitos para a concesso do benefcio
Pelo caput do art. 74 da Lei 8.213/91 se extraem os
requisitos para que o dependente tenha direito ao recebimento
da penso por morte, a saber: a existncia de beneficirios na
condio de dependentes do falecido e a condio de segurado do de cujus.
Uma vez conhecidos os requisitos para a percepo do
benefcio, passa-se anlise de cada um deles e, aps, algumas
61
ponderaes de ordem prtica que constantemente surgem no cotidiano
forense.
Dependncia econmica
Para fazer jus ao benefcio no necessrio ser filiado
Previdncia ou ser contribuinte: basta ser o dependente do falecido (4).
Martinez leciona que
"A penso por morte tem como titulares, em primeiro lugar, os
dependentes presumidos do segurado (a) cnjuges,
companheiros e filhos e, secundria e concorrentemente, sem a
admisso prvia da dependncia econmica, os pais e irmos ".
A dependncia, para fins previdencirios, pode ser presumida
ou no. Nos casos em que for beneficirio "o cnjuge, a companheira, o
companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21
anos ou invlido" (art. 16, inciso , da Lei 8.213/91) presume-se a
dependncia, porfora de expressa disposio constante no 4 do mesmo
artigo.
Nos demais casos, deve-se fazer prova da
dependncia por meio de no mnimo trs dos documentos indicados no art. 22,
3, do Decreto 3.048/99. Havendo falta ou insuficincia de prova documental,
pode-se utilizar o expediente de justificao administrativa (ou at mesmo
judicial (7)), previsto no art. 142 e seguintes do referido decreto.
QuaIidade de segurado
Sobre a necessidade de o falecido ser ou no segurado da
Previdncia Social que pairam inmeras discusses no Poder Judicirio.
Contudo, a legislao previdenciria, em todo o tempo, afirma que
a penso por morte apenas " devida ao conjunto de dependentes
do segurado que falecer", conforme o caput do art. 74 da Lei de Benefcios. Ao
se falar em segurado fica ressaltado que necessrio manter esse vnculo com
o sistema previdencirio. Ora, ser segurado estar efetivamente vinculado
Previdncia, e uma vez perdido esse elo no h como se pretender que seja
devido o benefcio.
Afirmar que o instituidor no
possui qualidade de segurado implica em dizer que, necessariamente, no est
vinculado Previdncia, pois a ligao que os une est quebrada. O TRF da 3
Regio j teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto e, na ocasio,
assim julgou:
62
"Previdencirio. Penso por morte. Lei n 8.213/91. Carncia.
Perodo de graa. Ausncia da condio de segurado do falecido.
Sentena procedente. Apelao e remessa oficial providas.
- Aplicvel in casu a Lei n 8.213/91, tendo em vista que o bito
do segurado ocorreu em 01/10/1995.
- O benefcio de penso por morte devido desde que
comprovada a condio de segurado do de cujus e
a qualidade de dependente de quem ajuza a demanda.
- Carncia, para fins previdencirios, o perodo de contribuio
exigido para que o contribuinte adquira o ttulo de segurado e o
direito de utilizar a Previdncia. Nota-se que para o benefcio em
questo, o artigo 26 em seu inciso da Lei 8.213/91, dispe que
independe de carncia, entretanto necessrio que ostente a
condio de segurado, ou seja esteja o de cujus poca do bito
vinculado ao nstituto ou sob a guarda do perodo de graa previsto
no artigo 15 da referida Lei previdenciria.
- Entende-se por perodo de graa, o perodo mnimo que o
contribuinte, j detentor de carncia, portanto j com o
ttulo de segurado, fica sem contribuir e mesmo assim conserva o
direito de utilizar a Previdncia Social.
- Ausente o requisito legal da condio de segurado do falecido,
impe-se negativa concesso do benefcio pleiteado
(penso por morte).
(...)
- Precedentes do STJ.
- Apelao e remessa oficial providas
(8)
".
Carncia o nmero mnimo de contribuies para adquirir a
condio de segurado (Lei 8.213/91, arts. 24-27). Martinez bem sucinto ao
definir o referido instituto: afirma apenas que "carncia o
nmero de contribuies vertidas
(9)
". A condio de segurado, por sua vez,
refere-se diretamente ao vnculo mantido com a Previdncia. Portanto, no h
que se pretender afastar uma das exigncias legais apenas pelo fato de no se
exigir um certo nmero de contribuies mnimas. No campo doutrinrio
encontra-se a seguinte definio:
"Qualidade de segurado a denominao legal indicativa da
condio jurdica de filiado, inscrito ou genericamente atendido
pela previdncia social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos
riscos esto previdenciariamente cobertos.
Assim, fica claro que carncia e qualidade de segurado so
institutos diversos: embora se completem, no possuem o mesmo significado.
Em assim sendo, a inexigibilidade de se cumprir o perodo carencial (Lei
8.213/91, art. 26, inciso ) no afasta a incidncia do outro quesito. Analisando o
63
tema, o Juiz Federal Ricardo Csar Mandarino Barretto assim dissertou, com
muita propriedade:
"A penso por morte constitui benefcio orientado a amparar os
dependentes do segurado falecido, fazendo-lhe as vezes quanto
ao oferecimentode meios mnimos de subsistncia em
favor de quem restou contemplado pelo art. 16, da Lei 8.213/91. O
fato que lhe serve de ensejo o bito evento imprevisvel,
justifica a dispensa de um nmero mnimo de contribuies prvias
(carncia). Com isso, deixa-se bem traada a lea subjacente em
tal relao jurdica e se estabelece perfeita consonncia com a
natureza de seguro social do Regime Geral de Previdncia, nos
moldes preconizados pela Constituio Federal de 1988.
Por outro lado, referidas circunstncias no elidem a
necessidade de se verificar a condio de segurado poca em
que se concretizou o fato gerador da penso. A exigncia lgica:
excepcionado, em parte, o propsito de equivalncia entre custeio
e prestao por ter sido eliminada a carncia, a contrapartida
incontornvel circunscrever o benefcio aos efetivos integrantes
do grupo segurado, sob pena de desvirtuar-
sePrevidncia em Assistncia, confundido-se dois sistemas
absolutamente distintos, apesar de insertos ambos no mbito da
Seguridade Social
(11)
".
A prpria Constituio Federal trata previdncia e assistncia
sociais em sees diversas, estabelecendo o carter contributivo da primeira
(art. 201,caput) e a natureza assistencial da ltima, assegurando a sua
prestao aos necessitados, independentemente de contribuio.
De todo o exposto, conclui-se que caso o segurado no
detenha essa qualidade ao tempo do seu bito, os dependentes no fazem jus
penso. Entender o contrrio acarretaria violao aos princpios
constitucionais do carter contributivo e do equilbrio financeiro e atuarial da
Previdncia (Constituio Federal, art. 201, caput), pois estaria se concedendo
benefcio previdencirio, que de natureza contributiva, sem a correspondente
fonte de custeio prevista em lei.
Exceo regra geraI: possibiIidade de se
conceder penso por morte mesmo havendo perda da
condio de segurado
Como demonstrado, para o dependente fazer jus
penso por morte realmente necessrio que o falecido fosse segurado
poca da morte, sem o qual no gerar direito ao benefcio. Exceo a essa
regra apenas se observa no art. 102, 2, da Lei 8.213/91, acrescentado pela
MP 1.523/97, que fora reeditada at sua converso na Lei 9.528/97. Verifica-se
64
que em 1997 a matria em exame foi disciplinada pelo mencionado 2, do art.
102, afastando-se, expressamente, a concesso de penso por morte aos
dependentes de segurado que falecer aps a perda desta qualidade, salvo se
poca do bito se encontrassem preenchidos os requisitos para
obteno de aposentadoria, qualquer que seja.
Ressalte-se que o art. 102, ao estabelecer que
a perda da qualidade de segurado para a concesso de aposentadoria no
importa em extino do direito ao benefcio, condiciona sua aplicao ao
preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei para a sua concesso
anteriormente a essaperda. O texto legal assim dispe:
"Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em
caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
1 A perda da qualidade de segurado no prejudica o direito
aposentadoria para cuja concesso tenham sido preenchidos todos
os requisitos, segundo a legislao em vigor poca em que estes
requisitos foram atendidos.
2 No ser concedida penso por morte aos dependentes
do segurado que falecer aps a perda desta qualidade, nos termos
do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para
obteno da aposentadoria na forma do pargrafo anterior".
Contudo, no se provando que o falecido poderia ter sido
aposentado (antes de ter perdido a qualidade de segurado),
seja por tempo decontribuio, por idade, etc, no h que se falar em direito ao
benefcio. Neste sentido que a pacfica jurisprudncia do STJ se posiciona:
"Penso por morte. De cujus. Segurado. Perda da qualidade.
devida a penso aos dependentes do segurado de cujus,
independente de ele ter perdido a qualidade de segurado,
necessrio, porm, que os requisitos legais para a obteno da
aposentadoria tenham sido preenchidos, conforme exegese do art.
102 da Lei 8.213/1991 tanto como aps a alterao dada pela Lei
9.528/1997. No obstante, na hiptese, o de cujus no obtivera a
aposentadoria por faltarem os requisitos legais, porquanto, data
do bito, no atingira a idade legal nem trabalhara 15, 20 ou 25
anos em atividades perigosas, penosas ou insalubres, que sequer
lhe conferisse o direito de aposentar por idade, tempo de servio
ou aposentadoria especial. Outrossim, descabe tambm a
aposentadoria por invalidez por no ter sido alegada nos autos.
Sendo assim, o dependente do de cujus no tem direito
penso por morte. Embargos rejeitados. Precedentes citados:
EDcl no REsp 314.402-PR, DJ 2/9/2002, e AgRg no REsp
543.853-SP, DJ 21/6/2004. EREsp 524.006-MG, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgados em 9/3/2005
(13)
".
65
Precedente do STJ tem permitido
conceder penso por morte mesmo quando ausente a qualidade de segurado:
trata-se da deciso tomada no Recurso Especial 263.005/RS
(14)
, acrdo
paradigma para muitos que pleiteiam o benefcio quando inexiste
condio de segurado. Entretanto, uma anlise mais acurada de tal julgamento
levar certeza de que, naquele caso, o segurado instituidor j tinha
preenchido os requisitos para a concesso de aposentadoria. Confira-se trecho
do voto-condutor, proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini:
"Tendo o ex-segurado vertido acima de 60 contribuies
previdencirias, j fazia jus concesso do
benefcio de aposentadoria.
Se no implementou o requisito da idade, foi pelo fato de ter
falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrncia, porm, no pode ser
fato impeditivo a sua viva em receber o
benefcio de penso por morte, pois conforme a legislao
previdenciria, a concesso do mencionado benefcio
independe de carncia
(15)
".
No caso julgado pelo STJ no REsp 263.005/RS, o instituidor
tinha recolhido mais de 60 contribuies previdencirias, carncia suficiente
naquele caso em especfico para obteno do benefcio, motivo pelo qual
incidiu a exceo prevista em lei que autoriza a concesso do benefcio sem
haver condio de segurado do falecido.
Aspectos particuIares: segurado instituidor que poderia
ter sido aposentado por invaIidez
Muitas vezes o segurado instituidor padece com alguma
doena ou leso que o impede de trabalhar e,
via de conseqncia, de contribuir. Nesses casos, no h que se falar
em perda da qualidade de segurado, pois o falecido apenas parou de recolher
contribuies nica e exclusivamente devido ao fato de sofrer com
enfermidades incapacitantes, caso em que poderia se vivo fosse perceber
algum benefcio por incapacidade.
Neste sentido a jurisprudncia mostra-se clara e tranqila:
"no perde a qualidade de segurado aquele que estava
impossibilitado de trabalhar e decontribuir por motivo de doena
incapacitante (16)". Por bvio, a enfermidade dever ter incio quando
o de cujus ainda era segurado da Previdncia, sob pena de no incidir a regra
do art. 102, 2, da Lei 8.213/91.
66
PecuIiaridades: segurado instituidor que cumpriu a
carncia para ser aposentado por idade
A jurisprudncia tem entendido que se o falecimento
do segurado instituidor ocorreu antes de ser atingida a idade mnima para a
aposentadoria poridade, os dependentes no fazem jus ao
benefcio de penso por morte, em caso de perda da condio de segurado,
independentemente do nmero de contribuies recolhidas.
Todavia, conforme brilhante lio do Desembargador Federal
Srgio do Nascimento, do TRF da 3 Regio, necessrio se faz uma
interpretao sistemtica e teleolgica da Lei 8.213/91 considerando-se a
promulgao da Emenda Constitucional 20/98, que deu carter contributivo
Previdncia Social. Assim, no mais se justifica a interpretao de que
irrelevante a carncia cumprida por quem faleceu aps perder
a qualidadede segurado sem alcanar a idade mnima para a
aposentadoria por idade. Nessa seara, conclui o ilustre magistrado:
"Diante do exposto, com a edio da EC n 20/98, a ressalva
efetuada no pargrafo 2, do art. 102, da Lei n 8.213/91, passou a
abranger tambm aquele que poca do bito contava com a
carncia mnima necessria para a obteno do
benefcio de aposentadoria por idade, mas perdeu
a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a
idade para obteno deste benefcio.
Entendimento em sentido contrrio subverte a lgica de um
regime de previdncia de carter contributivo, pois, por exemplo,
no teriam direito ao benefcio de penso por morte os
dependentes do segurado que perdeu esta qualidade, mas
recolheu anteriormente 29 anos e dez meses decontribuio e veio
falecer com 64 anos e onze meses de idade; enquanto que teriam
direito penso os dependentes de segurado que tambm perdeu
esta qualidade, mas conta com 15 anos de contribuio e veio a
falecer na data em que completou 65 anos.
(...)
Por derradeiro, revela-se importante destacar que o princpio da
solidariedade na previdncia social no deve ser levado em
considerao somente no plano de custeio, mas tambm
no de benefcios, alm do que no seria racional e coerente que
em um sistema previdencirio social a lei tenha levado em
considerao apenas os casos de incapacidade presumida (evento
idade), desprezando as situaes deincapacidade comprovada
(evento invalidez e doena), bem como proteo famlia
(evento morte)
(17)
".
67
Destarte, para fins de penso por morte, a exigncia do
requisito idade no necessria para se comprovar o cumprimento dos
requisitos implementao de aposentadoria por idade, bastando-se, para
tanto, o cumprimento do perodo de carncia.
ConcIuses
Pelas consideraes expostas, possvel concluir:.
1. Mesmo no se exigindo o cumprimento do
perodo de carncia, necessrio que o falecido seja segurado da Previdncia
Social poca damorte, sendo isso requisito essencial para o dependente fazer
jus penso, sob pena de se desvirtuar um
benefcio previdencirio em assistencial,conforme a citada lio do Magistrado
Ricardo Csar Mandarino Barretto.
2. Tendo o segurado instituidor perdido
a qualidade de segurado, o benefcio apenas devido quando se provar que
o de cujus j havia preenchido requisitos para a concesso de qualquer
aposentadoria.
3. No perde a qualidade de segurado aquele que estava
impossibilitado de trabalhar e de contribuir por motivo de doena incapacitante.
4. Com propriedade, o Desembargador Federal Srgio do
Nascimento assevera que devido ao carter contributivo da Previdncia, o
fator idade no considerado como requisito essencial para
implementao de aposentadoria por idade, quando analisado para
fins de penso por morte.
5. "A interpretao finalstica a ser dada s normas de cunho
social no tem o condo de subverter o sistema constitucional previdencirio,
concedendo-se benefcio a dependente de quem deixou de ser contribuinte do
Regime Geral de Previdncia (18)."
Em sntese, o ajuizamento de aes objetivando a
condenao do NSS em conceder penso por morte quando falecido no mais
detinha aqualidade de segurado equivale a deduzir pretenso contra expresso
dispositivo legal. Atitudes desse importe caracterizariam litigncia de m-f
(CPC, art. 17, inciso ), inconformismo contra eventual sentimento de injustia
constante no texto da lei ou apenas refletem o direito fundamental deagir? Aos
leitores, para reflexo.
DOS POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS
SOBRE A PENSO POR MORTE.
68
Desde o passado, quando se exigiam 12 (doze) contribuies
para se ter direito penso por morte, a jurisprudncia se inclinava neste
sentido:
Demonstrado que do falecido se descontaram contribuies
mensais em nmero superior a 12 (doze), devida a penso a
seus dependentes, pois implementados os requisitos, no
prescrevendo o benefcio, mesmo aps a perda da qualidade de
segurado. (Revista da Previdncia Social, n. 161, abril de 1994,
p. 301).
Para o preenchimento da carncia prevista no art. 47 da CLPS de
84, no necessrio que as 12 contribuies efetuadas pelo de
cujus sejam obrigatoriamente as ltimas anteriores sua morte.
'(Repertrio OB de Jurisprudncia n 23/96, 1 quinzena de
dezembro, 2/11870).
J que contemporaneamente, o entendimento das nossas
Cortes no rumo de que:
A penso por morte, benefcio cuja concesso independe de
carncia, e que pode ser concedida mesmo aps a perda da
qualidade de segurado, no exige prova do exerccio de atividade
laborativa nos ltimos trs anos. (Sntese Trabalhista, n 86,
agosto de 1996, p. 96).
Por imperativo do artigo 37, caput da CF/1998, a
Administrao Pblica esta jungida legalidade e, com isso, no tem como
deixar de aplicar as normas jurdicas que tratem da matria alusiva que, no caso
em apreo, so os artigos 26, inciso , e 102, da lei n 8213/91, na qual no se
tem qualquer exigncia da continuidade da condio de segurado para que os
dependentes dele faam jus penso por morte.
Ademais, a natureza muito mais assistencialista da penso
por morte, acrescentando o fato de ser ela devida a dependentes do falecido,
desautoriza qualquer interpretao que venha exigir a manuteno da qualidade
de segurado do de cujus, quando do respectivo bito.
DO PEDIDO
a) Seja Citado o Recorrido no endereo indicado
preambularmente para, querendo, atravs de seu representante legal,
contestar as razes recursais;
69
b) Seja ao final o presente recurso julgado TOTALMENTE
PROCEDENTE, com a condenao do Recorrido, no pagamento da penso
por morte mensal a Autora, bem como no pagamento das penses
atrasadas, desde o indeferimento administrativo, cujo valor dever ser
acrescido de atualizao monetria e juros legais at a data do devido
pagamento, valendo em considerao ter o beneficio carter alimentar;
c) A condenao da Autarquia Federal, no pagamento dos
honorrios advocatcios no percentual equivalente a 20% (vinte por cento)
sobre a condenao, conforme preleciona o artigo 20 do Cdigo de
Processo Civil.
Nestes termos,
Pede deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
70
RECURSO INOMINADO - PENSO POR MORTE
ESPIRITO SANTO.
AUTOS n. 2008.50.50.006491-5
MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA, j
devidamente qualificada nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-
assinado, qualificado no incluso mandato de instrumento procuratrio, vem
presena de Vossa Excelncia, interpor:
RECURSO INOMINADO
Nestes termos,
Pede deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
71
RAZES RECURSAIS
Recorrente: MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA
Autos n. 2008.50.50.006491-5
nclitos Julgadores.
DA SENTENA
A r. sentena, julgou improcedente a presente ao, no
concedendo o beneficio previdencirio de penso por morte, in verbis:
(...)
S E N T E N A TPO A
Dispensado o relatrio. Para concesso do
benefcio previdencirio em tela, so necessrios os seguintes
requisitos: a) o falecido ser, na data do bito, segurado da
previdncia social (NSS); b) o requerente comprovar sua
qualidade de dependente econmico do falecido.
No que tange ao primeiro requisito, observo que o
falecido manteve vnculo de emprego at maio de 2001 (fls. 56).
Como o falecimento ocorreu no ano de 2006 (fls. 18) e no houve
prova do pagamento de contribuies na qualidade de contribuinte
individual (fls. 59 e 60/65) o de cujos no ostentava mais a
qualidade de segurado da previdncia social.
Ademais, o inciso do art. 30 da Lei n. 8.212/91
afirma que a obrigao de recolher as contribuies previdncia
dos prprios contribuintes individuais. Com base nisso a Turma
Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais j
pacificou o entendimento no sentido de no haver possibilidade de
se efetuar a inscrio do segurado obrigatrio aps a morte do
mesmo e nem de recolher as contribuies pretritas. Conforme
julgado colacionado abaixo:
EMENTA PREVDENCRO. CONCESSO.
PENSO POR MORTE. CONTRBUNTE NDVDUAL. SCO
COTSTA E SCO GERENTE. FALTA DA CONDO DE
SEGURADO. REGULARZAO DAS CONTRBUES
POSTEROR AO BTO. RECOLHMENTO POST MORTEM.
ABATMENTO/COMPENSAO SOBRE OS PROVENTOS DA
72
PRPRA PENSO. MPOSSBLDADE. 1. Enquanto, de acordo
com o disposto no inciso do art. 30 da Lei n. 8.212/91, a
responsabilidade pelo pagamento das contribuies
previdencirias incumbia diretamente ao contribuinte individual
scio-gerente, a filiao ao Regime Geral da Previdncia Social
RGPS no decorria automaticamente do exerccio de atividade
remunerada, mas, sim, do exerccio da atividade associado ao
efetivo recolhimento das contribuies, sendo, por isso, incabvel,
para fins de obteno de penso por morte, a regularizao
contributiva posterior ao bito, mediante o recolhimento post
mortem das contribuies previdencirias ou mediante o
desconto/abatimento das contribuies pretritas sobre os
proventos da prpria penso. Precedentes. 2. ncidente de
uniformizao conhecido e improvido.
Posto isto, JULGO MPROCEDENTE O PEDDO, nos termos do
art. 269, , do CPC. Sem honorrios advocatcios nem custas
judiciais. Publique-se. Registre-se. ntimem-se. Aps o trnsito em
julgado, d-se baixa e arquivem-se os autos.
(...)
DO MERITO
O benefcio da penso por morte devido ao conjunto dos
dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, na forma do artigo
74, da Lei n 8.213/91, independente de carncia (artigo 26, inciso , da citada
lei).
Em primeiro lugar, asseveramos que a Autora esposa de
MAGNO ALBERTO GOMES DA VICTORIA, o de cujus, no havendo dvidas
quanto tal condio, pois faz juntada das cpias de certido de casamento, da
prole havida na constncia, do bito e outros documentos da unio marital civil.
Aplicvel ao caso, portanto, a presuno de dependncia
econmica para os fins de benefcio previdencirio, conforme art. 226 da
Constituio Federal e 16, inciso e 3 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social,
na condio de dependentes do segurado:
- o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no
emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos
ou invlido
73
4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso
presumida e a das demais deve ser comprovada.
Dispunha o artigo 102, caput, da Lei 8.213/91, que a perda
da qualidade de segurado aps o preenchimento de todos os requisitos
exigveis para a concesso da aposentadoria ou penso no importa em
extino do direito a esses benefcios.
Muitos benefcios foram reconhecidos na Justia com base
nesse dispositivo.
Hoje, dispe o mesmo art. 102 e seus pargrafos, da Lei
8.213/91, com a redao modificada e acrescentada pela Lei 9.528/97, que:
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em
2 No ser concedida penso por morte aos dependentes do
segurado que falecer aps a perda desta qualidade, nos termos do
art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obteno
da aposentadoria na forma do pargrafo anterior.
Como ao tempo de sua morte o de cujus j havia perdido a
qualidade de segurado no foi concedido benefcio algum aos seus
dependentes, nos termos do citado dispositivo.
Entretanto, a aplicao dos dispositivos acima ao caso da
Autora esbarra no princpio constitucional da proporcionalidade, ou da
razoabilidade como preferem alguns doutrinadores, que embora no esteja
disposto expressamente do texto constitucional, assente na doutrina e na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (AD 1910-MC/DF, Relator Min.
Seplveda Pertence, 22.04.2004 RE 266994/SP, Rel. Min. Maurcio Corra,
31.03.2004).
Ora, resta absolutamente irrazovel e desproporcional
indeferir o benefcio de penso por morte a dependentes do de cujus que,
embora tenha perdido a condio de segurado, contribuiu por mais de 10 (dez)
anos, se essa mesma penso por morte concedida aos dependentes do
segurado que contribuiu apenas por uma vez - pois no exigida carncia para
o benefcio.
74
Alm disso, por mais esforo que faa o Governo, atravs de
alteraes procedidas na legislao a fim de evitar a concesso de benefcios
como meio de reduzir os encargos e o propalado dficit da Previdncia - como
essa que fora feita no reproduzido artigo 102 -, o direito dos Autores encontra
guarida no artigo 142, da mesma Lei 8.213/91, nestas letras:
Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdncia Social Urbana
at 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o
empregador rural cobertos pela Previdncia Social Rural, a
carncia das aposentadorias por idade, por tempo de servio e
especial obedecer seguinte tabela, levando-se em conta o ano
em que o segurado implementou todas as condies necessrias
obteno do benefcio: (Artigo e tabela com nova redao dada
pela Lei n 9.032, de 1995).
Ano de implementao das condies Meses de contribuio
exigidos
1991 60 meses
1992 60 meses
1993 66 meses
1994 72 meses
1995 78 meses
1996 90 meses
1997 96 meses
1998 102 meses
1999 108 meses
2000 114 meses
2001 120 meses
2002 126 meses
2003 132 meses
2004 138 meses
2005 144 meses
2006 150 meses
2007 156 meses
2008 162 meses
2009 168 meses
2010 174 meses
2011 180 meses
Complementando o dispositivo supra, a Lei 10.666/2003
assim disps:
Art. 3 A perda da qualidade de segurado no ser considerada
para a concesso das aposentadorias por tempo de contribuio e
especial.
75
Ainda que considerado para o caso da Autora o ano em que
o dito cujo morreu em 02 de fevereiro de 2006, em tal ocasio j se havia
cumprido o requisito contributivo.
Fazemos breve anlise scio-comparativa do benefcio de
penso por morte com o de aposentadoria por idade:
De acordo com os dispositivos acima transcritos, pode-se
observar que a lei tem protegido o idoso, garantindo-lhe a aposentadoria
embora tenha perdido a qualidade de segurado, em conformidade com a tabela
do artigo 142 da Lei 8.213/91 e com o artigo 3 a Lei 10.666/2003.
Todavia, mesma proteo tem negado famlia, a infncia e
a adolescncia confrontando outras normas legais e impedindo o cumprimento
de princpios constitucionais especficos (art. 203 da Constituio), ao
inviabilizar pela proibio contida no artigo 102 e seus pargrafos o benefcio de
penso por morte aos dependentes, ainda que nas mesmas condies em que
seria concedida a aposentadoria, bem como eventual penso por morte
conseqente desta.
Evidente que a aplicao de tais dispositivos inadequados ao
direito da Autora confronta o sistema, destoa do ordenamento jurdico e viola o
princpio da proporcionalidade acima citado.
Assinalamos o autorizado esclio de GLMAR FERRERA
MENDES:
Lei que contenha restries inadequadas ou desproporcionais (no
razoveis) ofende ao princpio da proporcionalidade da lei (...) A
doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando
de imposio de restries a determinados direitos, deve-se
indagar no apenas sobre a administrao constitucional da
restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre
a compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da
proporcionalidade. Essa nova orientao, que permitiu converter o
princpio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princpio da
reserva legal proporcional (vorbehalt des verhaltnismassingen
Gesetzes), pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e
dos fins perseguidos pelo legislador, mas tambm a adequao
desses meios para a obteno dos objetivos pretendidos
(Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao (Notwendgkeit
oder Erforderlichkeit) (n Revista de Direito Administrativo, 191, p.
49).
76
Em seu "O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais", 2 ed., Braslia:
Braslia Jurdica, 2000, p. 217, a surpreendente doutrinadora e Procuradora de
Justia do Distrito Federal SUZANA DE TOLEDO BARROS explica o contedo
do princpio ora sorvido pelo direito brasileiro mediante julgamento proferido
pelo Tribunal Alemo (Bundesverfassungsgericht):
"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e
necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio adequado
quando com seu auxlio se pode alcanar o resultado desejado e
necessrio quando o legislador no poderia ter escolhido outro
meio, igualmente eficaz, mas que no limitasse ou que limitasse da
maneira menos sensvel o direito fundamental. Ao Judicirio
apenas incumbe, em sede de controle das leis, impedir que a lei
inconstitucional produza seus efeitos."
Trazer o ensinamento dos consagrados doutrinadores para o
caso concreto implica afastar o disposto no novel artigo 102 e seu 2 da Lei
8.213/91 ao caso da Autora, no sentido de conceder-lhe o benefcio de penso
por morte.
Neste sentido, transcrevemos os seguintes entendimentos
jurisprudenciais recentes e posteriores alterao do art. 102 da Lei de
regncia:
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA CIasse: AGA
- AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO -
599759 Processo: 200400532816 UF: SP rgo JuIgador:
QUINTA TURMA Data da deciso: 21/09/2004 Publicao: DJ
03.11.2004, pg. 231 Relator: Min. GILSON DIPP VISTOS,
relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUNTA TURMA do Superior
Tribunal de Justia, por unanimidade, negou Provimento ao agravo
regimental. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e
Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca.
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO
ESPECIAL. REEXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA.
INVIABILIDADE. APLICAO DA SMULA 07-STJ. PENSO
POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.
REQUISITOS. PREENCHIMENTO. BENEFCIO. CONCESSO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
- invivel, em sede de recurso especial, o reexame de matria
ftico-probatria, tendo em vista o bice contido no verbete
77
Sumular 07/STJ, verbis: "A pretenso de simples reexame de
prova no enseja recurso especial.
- A perda da qualidade de segurado do de cujus, aps o
preenchimento dos requisitos exigveis, no impede o direito
concesso do benefcio a seus dependentes. Precedentes.
- Agravo interno desprovido.
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA CIasse:
RESP - RECURSO ESPECIAL - 279077 Processo:
200000968340 UF: SP rgo JuIgador: SEXTA TURMA Data da
deciso: 21/11/2000 Publicao: DJ 11/12/2000, pg. 258 Relator:
Min.Vicente Leal. Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial, na
conformidade dos votos e notas taquigrficas a seguir.
Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonalves
e Fontes de Alencar. Ausentes, por motivo de licena, o Sr.
Ministro William Patterson e, ocasionalmente, o Sr. Ministro
Hamilton Carvalhido.
Previdencirio. Concesso de penso por morte. Recolhimento de
contribuies previdencirias. nexistncia. Perda da condio de
segurado. Art. 102, da lei 8.213/91. - A discusso em torno da
perda da condio de segurado pelo no recolhimento de
contribuies previdencirias, no prejudica o direito concesso
de penso por morte, a teor do artigo 102, da Lei 8.213/91.
Precedentes deste Superior Tribunal. - Recurso especial
conhecido.
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA CIasse:
RESP - RECURSO ESPECIAL - 182410 Processo:
199800531696 UF: SP rgo JuIgador: SEXTA TURMA Data da
deciso: 23/11/1999 Documento Publicao: DJ 05/06/2000, pg.
225 Relator: Min. Hamilton Carvalhido Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso
e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar,
Vicente Leal e Fernando Gonalves. Ausente, por motivo de
licena, o Sr. Ministro William Patterson.
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. PERDA DA
QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. INEXISTNCIA. 1.
O segurado que deixa de contribuir por perodo superior a 12
meses para a Previdncia Social perde a sua condio de
segurado. No entanto, para efeito de concesso de penso, desde
que preenchidos todos os requisitos legais, faz jus ao benefcio,
78
por fora do artigo 102 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes. 3. Recurso
conhecido e provido
E este mais contundente, com relatrio e voto condutor da
eminente Ministra Laurita Vaz:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. DIREITO
ADQUIRIDO. CARNCIA CUMPRIDA. CLPS/1984. BITO.
AUSNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IRRELEVNCIA.
PRECEDENTES.
1. Seguindo os rumos fincados pelo extinto Tribunal Federal de
Recursos, o Superior Tribunal de Justia firmou seu entendimento
no sentido de que, implementada a carncia exigida pela lei ento
vigente, fica resguardado o direito concesso da penso por
morte,sendo irrelevante a ausncia da qualidade de segurado
quando do falecimento do obreiro.
2. Cumprimento da carncia exigida.3. Recurso especial no
conhecido. (Resp 543.177/SP, 5a. Turma do STJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, julg. em 28.10.2003, publ. DJ de 24.11.2003, pg. 376.
a) Seja concedida a tutela antecipada a Autora, no
sentido de que o Requerido efetue o pagamento do valor da penso por
morte a mesma mensalmente, at o deslinde da presente quaestio,
quando ento a referida penso tornar-se definitiva;
b) Seja concedido a Autora, o benefcio da Justia
c) Ao final, seja julgada totalmente procedente a presente
ao com a condenao do Requerido, no pagamento da penso por
morte a Autora, na conformidade da Lei n. 8213/91, bem como, no
pagamento das penses atrasadas, desde o indeferimento administrativo,
qual seja, 08/11/2007, que dever ser acrescido de atualizao monetria
e juros legais at a data do devido pagamento;
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
ADMAR JOS CORREA
79
OAB/ES 4275
80
RECURSO INOMINADO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
ESPIRITO SANTO.
AUTOS n. 2008.50.50.003231-8
RAUL GERMANO', j devidamente qualificado nos autos
supra mencionados, por seu advogado infra-assinado, qualificado no incluso
mandato de instrumento procuratrio, vem presena de Vossa Excelncia,
interpor:
RECURSO INOMINADO
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
81
RAZES RECURSAIS
Recorrente: RAUL GERMANO
Autos n. 2008.50.50.003231-8
nclitos Julgadores.
DA SENTENA
A R. sentena de fl. 67 julgou extinto o pedido de
restabelecimento do auxilio doena e julgou improcedente o pedido de
aposentadoria por invalidez, in verbis:
(...)
Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PEDIDO de restabelecimento
do auxlio-doena, sem resoluo do mrito, por falta de interesse
de agir, com base do art. 267, V, do CPC, e JULGO
IMPROCEDENTE o pedido de converso do beneficio em
aposentadoria por invalidez, extinguindo o feito com resoluo de
mrito, nos termos do art. 269, do CPC.
Sem condenao em custas, com fundamento no art. 55 da Keu
9.099/95 c/c o art. 77 da Resoluo 30/2001 do TRF/2 Regio.
(...) (g/n)
DO MERITO
nicialmente ressalta-se Excelncia, que o Autor
MOTORISTA PROFISSIONAL, conforme documento de fl. 12, sendo tal
alegao de fundamental importncia.
82
Sendo de total importncia, pois, o Senhor Perito em seu
laudo judicial de fls. 44/46, informa que foi constatado incapacidade total e
temporria para atividade habitual, in verbis:
(...)
4. Na amamnese onde a parte autora reIata que foi vitima de
acidente automobiIstico (caminho) em junho de 2005, tendo
fratura da coIuna Iombar, necessitando de cirurgia por duas
vezes. Na ressonncia da coIuna Iombosacra com acentuao
das Iordose Iombar com espondiIoIistese grau 1 de L5 sobre
S1. AbauIamento discaI difuso em L4-L5, tocando os
segmentos foraminais neurais correspondentes. AtuaImente
sente dores muscuIares nos membros superiores e inferiores
e nas mos, mais acentuada a esquerda. No exame clinico
medico pericial onde a parte autora encontra-se lcida, orientada,
coerente, manipula com facilidade seus pertences, marcha atpica,
movimentos livres sem atrofias, ausncia de edema membros
inferiores, lasegue negativo.
A parte autora informa que sua Habilitao foi recolhida.
Seu grau de instruo 4 serie do ensino fundamentaI.
J recebeu paga beneficio previdencirio em atraso.
Encontra-se processo para reabilitao.
(...)
13. No momento, denotamos incapacidade para atividade
habituaI.
14. No momento, denotamos incapacidade totaI para atividade
habituaI.
15. No momento, denotamos incapacidade temporria para
atividade habituaI.
16. Sim. Manter beneficio e reabilitao.
(...)
Cabe ressaltar que o Autor foi vitima de acidente
automobilstico, tendo fratura na coluna lombar, conforme faz prova o laudo
pericial e demais documentos acostados aos autos. Foi submetido a duas
cirurgias, fazendo fisioterapia e medicamentos para dor.
A dor uma experincia subjetiva resultante de atividade cerebral
em resposta a leso nos tecidos corporais com liberao de
substancias algiogencias na corrente sangunea.
83
Lombalgia a dor que ocorre na parte posterior do tronco, desde a
cintura at a regio gltea (nadegas), variando de forma e
intensidade de acordo com a causa que a originou e a gravidade
da mesma. nmeras circunstancias contribuem para o
desencadeamento e cronificao das sndromes lombares, tais
como: fatores genticos e antropolgicos, psicossociais,
obesidade, fumo, atividades profissionais, sedentarismo, maus
hbitos posturais, sndromes depressivas, trauma, gravidez,
trabalho repetitivo, entre outras.
Ciatalgia a dor provocada pela irritao de uma ou mais razes
nervosas da coluna lombar, irradiando-se pelo membro inferior,
geralmente com um trajeto bem definido. O nervo citico formado
por razes nervosas que nascem na medula espinhal e se unem na
altura da regio gltea formando um nervo calibroso, que segue
seu trajeto na parte posterior da coxa, emitindo ramificaes
semelhana de uma rede eltrica. Pelo tipo de dor e pela zona que
ela atinge podemos determinar qual a raiz nervosa lesionada.
nclusive encontra-se acostado aos autos laudo
fisioteraputico assinado pelo Dr ERIK CAPDEVILLE HEIDERICK CREFITO,
inscrito no CRM/ES sob o n. 67898, onde afirma no ter havido melhora do
paciente com o tratamento. Portanto Excelncias, concluiu-se que o Autor,
apesar de todo o esforo de sua parte bem como todo o esforo dos mdicos
que o acompanha, no logrou xito na tentativa de se recuperar da doena que
o acomete.
O Autor portador de doena compatvel com CID M54.4,
conforme documento acostados aos autos e laudo pericial.
A pretenso Autoral encontra amparo legal na legislao
previdenciria, lei 8.213/91, e conforme dispem os artigos 42 e 59:
"a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o
caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou
no em gozo de auxilio doena, for considerado incapaz e
insuscetvel de reabilitao para ao exerccio de atividade que lhe
garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga enquanto permanecer
nesta condio.
O auxilio doena ser devido ao segurado que, havendo
cumprido, quando for o caso, o perodo de carncia exigido neta
lei, ficar incapacitado pra o seu trabalho, ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
84
O Autor apresenta todos os pressupostos legais para que lhe
seja concedido o benefcio previdencirio pleiteado, seno vejamos:
d) possui condies de segurado da previdncia social, o que
inclusive em momento algum fora negado pelo rgo administrativo;
e) possui tambm preenchidos os requisitos pertinentes a
carncia exigida para faze jus ao benefcio pleiteado;
f) desta forma temos que esto preenchidos os requisitos
citados acima. Temos ainda que:
Desta forma Excelncia, se faz patente o direito evocado pelo
Autor devendo a Autarquia Previdenciria, portanto proceder concesso ou da
aposentadoria por invalidez ou do Auxilio Doena.
Em razo deste fato de ter visto seu ao julgada
improcedente, no lhe assiste outro direito seno recorrer a esta Colenda
Turma Recursal, para ver sanada tal injustia.
No tocante a reabilitao do Autor, no seja como tal fato
prosperar uma vez que o mesmo tem apenas a 4 srie do ensino fundamental,
no tendo o mesmo grande grau de instruo, no sabendo o mesmo fazer
outra coisa a no ser guiar nibus, sendo esta a sua profisso. Vale ressalta
que no o desmerecendo, todavia o mesmo no tem condies instrutivas,
tampouco condies fsicas para desenvolver outra atividade.
DOS PEDIDOS
d) Seja Citado o Recorrido no endereo indicado preambularmente para,
querendo, atravs de seu representante legal, contestar as razes recursais;
e) Seja ao final o presente recurso julgado TOTALMENTE PROCEDENTE, com a
condenao do Recorrido, no pagamento da aposentadoria por invalidez ou
auxilio doena mensal ao Autor;
f) Que a Autarquia Federal compelida a juntar aos autos cpia do processo
administrativo de n. 5207472778;
g) A condenao da Autarquia Federal, no pagamento dos honorrios advocatcios
no percentual equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a condenao,
conforme preleciona o artigo 20 do Cdigo de Processo Civil.
Nestes termos,
Pede deferimento.
85
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
86
RECURSO INOMINADO - APOSENTADORIA ESPECIAL
ESPIRITO SANTO.
AUTOS n. 2008.50.50.003231-8
RAUL GERMANO', j devidamente qualificado nos autos
supra mencionados, por seu advogado infra-assinado, qualificado no incluso
mandato de instrumento procuratrio, vem presena de Vossa Excelncia,
interpor:
RECURSO INOMINADO
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
87
RAZES RECURSAIS
Recorrente: RAUL GERMANO
Autos n. 2008.50.50.003231-8
nclitos Julgadores.
DA SENTENA
A R. sentena de fl. 67 julgou extinto o pedido de
restabelecimento do auxilio doena e julgou improcedente o pedido de
aposentadoria por invalidez, in verbis:
(...)
Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PEDIDO de restabelecimento
do auxlio-doena, sem resoluo do mrito, por falta de interesse
de agir, com base do art. 267, V, do CPC, e JULGO
IMPROCEDENTE o pedido de converso do beneficio em
aposentadoria por invalidez, extinguindo o feito com resoluo de
mrito, nos termos do art. 269, do CPC.
Sem condenao em custas, com fundamento no art. 55 da Keu
9.099/95 c/c o art. 77 da Resoluo 30/2001 do TRF/2 Regio.
(...) (g/n)
DO MERITO
O Autor trabalha na funo de Vigilante desde 15/03/76 at
11/05/2006.
Com todos esses anos trabalhados o Autor adentrou com o
pedido de aposentadoria junto ao rgo ora Ru, sendo este negado, sob a
88
alegao de no ter o Autor tempo de contribuio suficiente para fazer jus ao
beneficio em questo.
Mediante tal negativa, o Autor vem a este Honrado Juzo
clamar por justia, na tentativa de levar uma vida digna, pois o que se v uma
pessoa que j trabalhou tanto para sobreviver e criar sua famlia, quando
deveria gozar do fruto do seu trabalho, no consegue, sendo obrigado a
continuar a trabalhar mesmo sem poder .
O Autor atualmente no recebe nenhum tipo de auxilio, nem
to pouco renda, contudo sempre foi contribuinte da Previdncia Social, e agora
que precisou no obteve xito seu pedido. Portanto s resta ao Autor suplicar
pela misericrdia desta justia, para que esta possa ser feita com o rigor da Lei.
Ocorre que mesmo que o Autor no tivesse atingido a
quantidade de contribuio integral para o benefcio, o requerente faz jus
aposentadoria especiaI, pois laborou em atividade de risco sua integridade
fsica, visto ter exercido por cerca de 24 anos e 4 meses a funo de vigilante.
Conforme a simulao de contagem de tempo, feito pelo
prprio nstituto Ru, o Autor esta com 24 (vinte e quatro) anos 06 (seis) meses
e 17 (dezessete) dias de contribuio, at os dias atuais.
As funes exercidas pelo Autor, nas empresas foram de
vigilante, conforme documentos que seguem em anexo. Todos estas atividades
foram realizadas em atividade especial conforme laudos tcnicos anexos, no
podendo ser considerada comum, e sim dever ser entendida com atividade
especial, conforme a prpria legislao pertinente que regulava a matria
poca do exerccio pela Autora.
Diante deste dado, observa-se que o Autor conta com todos
os requisitos preenchidos para quando do pedido administrativo, de sua
Aposentadoria Especial.
Sobre o instituto da Aposentadoria Especial a legislao a
trata da seguinte forma:
Art. 57 - A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida
a carncia exigida nesta lei,ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e
cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redao dada pela Lei n.
9.032 de 1995).
1 - A aposentadoria especial, observado o disposto no Art. 33
desta lei, consistir numa renda mensal equivalente a 100% (cem
89
por cento) do salrio-de-benefcio. (Redao dada pela Lei n.
9.032 de 28.4.95)
2 - A data de incio do beneficio ser fixada da mesma forma
que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no Art. 49.
3 - A concesso da aposentadoria especial depender de
comprovao pelo segurado, perante o nstituto Nacional do
Seguro Social NSS, do tempo de trabalho permanente, no
ocasional nem intermitente, em condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo
mnimo fixado. (Redao dada pela Lei n. 9.032 de 1995).
4 - O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho,
exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou
associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica,
pelo perodo equivalente ao exigido para concesso do benefcio.
(Redao dada pela Lei n. 9.032 de 1995).
5 - O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que
sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais a sade ou
integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao
tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios
estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social,
para efeito de concesso de qualquer beneficio. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 9.032 de 28.4.95).
6 - O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os
recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso do
Art. 22 da Lei n. 8.212 de 24 de julho de 1991, cujas alquotas
sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais,
conforme a concesso de aposentadoria especial aps quinze,
vinte ou vinte e cinco anos de contribuio, respectivamente.
(Redao dada pela Lei n. 9.732, de 11.12.98).
7 - O acrscimo de que trata o pargrafo anterior incide
exclusivamente sobre a remunerao do segurado sujeito s
condies especiais referidas no caput. (Pargrafo acrescentado
pela Lei n. 9.732 de 11.12.98)
8 - Aplica-se o disposto no Art. 46 ao segurado aposentado nos
termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou
operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao
referida no Art. 58 da Lei. (Pargrafo acrescentado pela Lei n.
9.732 de 11.12.98)
Art. 58 A relao dos agentes nocivos qumicos, fsicos e
biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou a
integridade fsica considerados para fins de concesso da
90
aposentadoria especial de que trata o artigo anterior ser definida
pelo Poder Executivo. (Redao dada pela Lei n. 9.528 de
10.12.97)
1 - A comprovao da efetiva exposio do segurado aos
agentes nocivos ser feita mediante formulrio, na forma
estabelecida pelo nstituto Nacional do Seguro Social-NSS,
emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico
de condies ambientais do trabalho expedido por mdico do
trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho nos termos da
legislao trabalhista. (Redao dada pela Lei n. 9.732 de
11.12.98)
2 - Do laudo tcnico referido no pargrafo anterior devero
constar informao sobre a existncia de tecnologia de proteo
coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente
agressivo a limites de tolerncia e recomendao sobre a sua
adoo pelo estabelecimento respectivo. (Redao dada pela Lei
n. 9.732 de 11.12.98)
3 - A empresa que no mantiver laudo mdico atualizado com
referencia aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho
de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovao
de efetiva exposio em desacordo com o respectivo laudo estar
sujeita penalidade prevista no Art. 133 pela Lei. (Pargrafo
4 - A empresa dever elaborar e manter atualizado perfil
profissiogrfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo
trabalhador e fornecer a este, quando da resciso do contrato de
trabalho, copia autentica desse documento. (Pargrafo
Vejamos entendimento da jurisprudncia:
PREVDENCRO. APOSENTADORA ESPECAL
EXPOSO A RUDO - NECESSDADE DE LAUDO PERCAL.
1. Aquilatando-se os requisitos necessrios fruio de
aposentadoria especial, na forma do art. 57 da Lei 8.213/91, certo
afirmar-se que a efetiva demonstrao do segurado s condies
laborativas adversas, mediante laudo pericial, somente passou a
ser imprescindvel em relao ao tempo de servio posterior a
28.04.95, de forma geral, dado o advento da Lei n. 9.032;
bastando, para o perodo pretrito, que a atividade se subsuma ao
rol previsto nos Decretos n. 5.831/64 e 83.080/79. 2. Todavia,
cuidando-se de exposio a rudo, impende considerar que a
comprovao de referido agente sempre foi exigida, mesmo em
alias, consta do item 12.6 da Ordem de Servio NSS/DSS n. 564,
91
de 9 de maio de 1997. 3. Remessa necessria provida. (TRF2 R.
REO-AC 99.02.17539-2 6 T. Rel Des Fed. Maria Helena
Cisne DJU 16.02.2005).
Da deciso acima podemos destacar que anteriormente a
vigncia da lei 9032/95, no era necessrio que houvesse a efetiva exposio a
agentes de forma no ocasional e nem intermitente, uma vez que o
reconhecimento ao beneficio poderia se dar atravs de presuno, uma vez que
existia uma lista que enquadrava as categorias que possuam o direito ao citado
beneficio da aposentadoria especial.
DOS PEDIDOS
h) Seja Citado o Recorrido no endereo indicado preambularmente para,
querendo, atravs de seu representante legal, contestar as razes recursais;
i) Seja ao final o presente recurso julgado TOTALMENTE PROCEDENTE, com a
condenao do Recorrido, no pagamento da aposentadoria especial mensal ao
Autor;
Nestes termos,
Pede deferimento.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
92
RECURSO INOMINADO - AMPARO SOCIAL LOAS
ESPIRITO SANTO.
AUTOS n. 2008.50.50.003176-4
MARIA HELENA LIMA COELHO, j devidamente
qualificada nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-assinado,
qualificado no incluso mandato de instrumento procuratrio, vem presena de
Vossa Excelncia, dentro do prazo legal, apresentar RECURSO
INOMINADO em favor da Recorrente por discordar da r. sentena de fls.
142/143 proferida nos autos supra.
Espera-se de Vossa Excelncia o acolhimento do presente e
que o mesmo seja encaminhado Egrgia Turma Recursal de Vitria da Seo
Judiciria do Estado do Esprito santo.
Nesses Termos,
Pede e Espera Deferimento.
Cariacica/ES, 11 de maro de 2010.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
93
EGRGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
FEDERAIS DE VITORIA - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO
DO ESPRITO SANTO.
AUTOS n. 2008.50.50.003176-4
RECORRENTE: MARIA HELENA LIMA COELHO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Colenda Turma Recursal
Excelentssimo Senhor Juiz Relator
DO MRITO
A Recorrente no concorda com a respeitvel sentena do
juiz a quo pelos motivos que se seguem:
Que de fato a Recorrente encontra-se enferma, no tendo
condies de exercer q
94
uaisquer atividades tanto leves quanto brutas, uma vez que a
mesma portadora de deficincia visual em ambos os olhos, doena
compatvel com CD H 17.9, conforme se prova o laudo pericial acostado aos
autos de fls. 125/126, onde o perito apresenta esta a Recorrente incapacitada
definitivamente.
Na verdade a Recorrente no tem viso direito em nenhum
dos dois olhos;
A Recorrente vive s expensas de terceiros para sobreviver
enquanto que o poder pblico que tem o dever de zelar e dar assistncia aos
seus cidados, deixa-os entregues a prpria sorte.
Ora, lustre Julgadores, o caso presente merece ser melhor
analisado dentro dos princpios que regem a Lei 8.742/93 e a Lei 8.213/91,
seno vejamos:
LOAS
LEI 8.742/93
Artigo 12 Compete Unio:
responder pela concesso e manuteno dos benefcios de
prestao continuada definido no artigo 203 da Constituio
Federal.
aoiar !"#$i#a e %i$a$#eirame$!e o& &er'i(o&) o&
ro*rama& e o& ro+e!o& ,e e$%re$!ame$!o ,a o-re.a em
/m-i!o re*io$a0 ou 0o#a0.
a!e$,er) em #o$+u$!o #om o& E&!a,o&) o Di&!ri!o Fe,era0 e
o& Mu$i#1io&) 2 a(3e& a&&i&!e$#iai& ,e #ar4!er ,e
emer*5$#ia.
LOAS
LEI 8.213/91
Artigo 2 A Assistncia Social tem por objetivos:
............................................................................................
...........................................................................................
........................................................................................
95
V - ........................................................................................
Artigo 19 Come!e ao 6r*7o ,a A,mi$i&!ra(7o P8-0i#a
Fe,era0 re&o$&4'e0 e0a #oor,e$a(7o ,a Po01!i#a Na#io$a0 ,e
A&&i&!5$#ia So#ia0.
Tambm, entende a Recorrente que o teto da renda familiar
de um dos membros da famlia, no serve de embarao concesso do aludido
amparo previdencirio, muito embora a Recorrente contar com menos de 65
(sessenta e cinco) anos, entende a mesma que faz jus ao aludido amparo at
que possa vir recuperar de seu estado de sade.
Nesse sentido, salvo melhor juzo, assim tem decidido sobre
o assunto, com segurana e firmeza, os tribunais do nosso pas:
JESF 1 Turma Recursal SP Recurso Civil Proc.
2003.61840705870 Rel. Juza Mnica Autran Machado Nobre
data da deciso 09/11/2004 PREVDENCRO CONCESSO
DE BENEFCO ASSSTENCAL REQUSTOS. A
HPOSSUFCENCA DEVE SER AVALADA CASO A CASO,
LEVANDO EM CONSDERAO O CASO CONCRETO.
(...)A a&&i&!5$#ia &o#ia0 exi&!e ara amarar a& e&&oa& ,e0a
$e#e&&i!am e 9ue $7o o,em #o$!ri-uir ara a re'i,5$#ia
&o#ia0) ou $7o #o$&e*uem mai& #o$!ri-uir) e 9ue &e
e$#o$!ram em &i!ua(7o ,e %ra*i0i,a,e e ,e&'a$!a*em ou
ex#0u&7o &o#ia0 em ,e#orr5$#ia ,e ,e%i#i5$#ia ou i,a,e e 9ue
rere&e$!am um *a&!o a,i#io$a0 2 %am10ia. : #omum) $o #a&o
,e ,e%i#i5$#ia e i,o&o&) i$#0u&i'e) o a-a$,o$o or ar!e ,a
%am10ia ou o& mau& !ra!o&) uma 'e. 9ue i,o&o& e ,e%i#ie$!e&
rere&e$!am *a&!o& e #ui,a,o& 9ue mui!a& e&&oa& $7o e&!7o
,i&o&!a& a ,i&or) &e$,o 9ue mui!o& o& #o$&i,eram um
;e&o<. =e$,o em 'i&!a o& a0!o& o-+e!i'o& roo&!o& e0o
ar!i*o >?@ ,a Co$&!i!ui(7o Fe,era0) a Lei $. A.BC>DE@ $7o %oi
emi!i,a ara !or$ar 0e!ra mor!a !ai& ,i&o&i(3e&
#o$&!i!u#io$ai& ,e #ar4!er ,emo#r4!i#o !7o a'a$(a,o. A&&im
#o$&i,era$,o o ,i&o&i!i'o #o$&!i!u#io$a0 re%eri,o e a&
,i&o&i(3e& ,a 0ei A.BC>DE@) #o$#0uiuF&e 9ue a %orma mai&
a,e9ua,a i$!erre!a(7o ,a ,i&o&i(7o ;GDC ,e &a04rio m1$imo<
o,e) ,e %a!o) &er a0i#a,o ara a a%eri(7o ime,ia!a ,a
Hio&&u%i#i5$#ia &em a a%eri(7o #o$#re!a ,o& *a&!o& e a reai&
#o$,i(3e& %i$a$#eira& ,a %am10ia. Se $7o #o$&!a!a,a a
Hio&&u%i#i5$#ia) 2 rimeira 'i&!a) e0a a0i#a(7o ,o
,i&o&i!i'o 0e*a0 em #ome$!o) #a-e a a%eri(7o ,a &i!ua(7o
e#o$Imi#a #o$#re!a ,a %am10ia or meio ,e e&!u,o &J#io
e#o$Imi#o) ou o #u&!o ,a &o-re'i'5$#ia ,o *ruo %ami0iar
0e'a$,o em #o$&i,era(7o %a!ore& #omo *a&!o& #om
me,i#ame$!o& e o 'a0or a9ui&i!i'o rea0) a%im) a re$,a 0i9ui,a
96
,a %am10ia aJ& o a!e$,ime$!o ,a& $e#e&&i,a,e& -4&i#a&
m1$ima& ara a exi&!5$#ia ,a e&&oa Huma$a)
#o$&!i!u#io$a0me$!e re'i&!a (...)
Na residncia da Recorrente, a mesma tem como gastos: R$
50,82 (cinquenta reais e oitenta e dois centavos) de conta de luz; R$ 86,48
(oitenta e seis reais e quarenta e oito centavos) de conta de gua; e de gasto
com medicamentos mdicos no valor de R$ 205,12 (duzentos e cinco reais e
doze centavos). Totalizando um gasto mensal em torno de R$ 342,42 (trezentos
e quarenta e dois reais e quarenta e dois centavos), conforme documentos
acostados aos autos.
Dando prosseguimento, nesta esteira de raciocnio jurdico-
filosfico, os nossos hermeneutas intrpretes maiores da legislao, confirmam
com maestria o direito ao beneficio de amparo previdencirio queles que cuja
renda familiar ultrapassem do salrio mnimo, seno vejamos:
1614087 JCF. 203 JCF. V PREVDENCRO ASSSTENCA
SOCAL BENEFCO DA PRESTAO CONTNUADA
REQUSTOS LEGAS ART 203 DA CF ART. 20,
PARGRAFO 3, DA LE N. 8.742/93
A assistncia social foi criada como intuito de beneficiar os
miserveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ao da
Previdncia. O preceito contido no art. 20, pargrafo 3, da Lei
n. 8.742/93 no o nico critrio vlido para comprovar a
condio de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da
Constituio Federal. A renda familiar per capita inferior a do
salrio mnimo deve ser considerada como um limite mnimo, um
quantum objetivamente considerado insuficiente insubsistncia
do portador de deficincia e do idoso, o no impede que o
juIgador faa uso de outros que tenham o condo de
comprovar a condio de miserabiIidade da famIia do autor.
Recurso no conhecido. (STJ RESP 314264 SP 5 T Rel.
Min. Felix Fischer DJU 18/06/2001 p 00185)
Como se v, o caso presente merece uma melhor anlise do
ponto de vista de interpretao exaustiva do texto jurdico, j que no direito cada
caso um caso em suas particularidades do ponto de vista do direito subjetivo e
objetivo.
Ora, no caso em comento, percebe-se que a Recorrente no
tem, para a mesma e nem num futuro prximo, condies de exercer quaisquer
atividades, por leves que sejam, todavia, Excelncia, a Recorrente entende que
o prprio ordenamento jurdico a beneficia e a favorece sob os princpios
97
contidos ao dever do bem comum e do social e nesta esteira de pensamento e
filosofia, assim se posicionam a Constituio Federal e o Cdigo de Direito Civil:
Artigo 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o
lazer, a segurana, a previdncia sociaI, a proteo
materialidade e infncia, assistncia aos desamparados, na
forma da Constituio.
Artigo 5 Na apIicao da Iei, o juiz atender aos fins sociais
a que eIa de dirige e s exigncias do bem comum.
O direito a realizao da convivncia social e o Estado tem
a obrigao de garantir essa convivncia sada e o ordenamento jurdico, quer
sejam a relao entre particulares ou entre estes e o prprio Estado.
DOS PEDIDOS
Por estes motivos e as razes j expostas, a Recorrente
entende que faz jus reforma da r. sentena que lhe fora desfavorvel, sob a
mxima previdenciria in dbio pro segurado, pois ele no poderia ser
prejudicado quanto ao direito a que faz jus.
Entende a Recorrente que a r. sentena proferida pelo ilustre
e Probo Magistrado merece ser revista ante tudo que fora exposta e nas razes
de direito, dando oportunidade e garantia a pobre trabalhadora, submetendo-a a
outros julgamento a que tem direito ante o seu estado de sade para que possa
usufruir do aludido beneficio, esperando, portanto, que o lustre Relator e
Membros da Colenda Turma Recursal, venham reformar a r. senena por
entender que faz jus a este direito.
Requer ainda iseno das custas recursais ante a declarao
assinada pela Recorrente.
Nesses Termos,
Cariacica/ES, 11 de maro de 2010.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
98
AO RESCISRIA
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL VICE-
PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL REGINAL FEDERAL DA
2 REGIO.
MARILZA LOPES PAIVA, brasileira, viva, do lar,
portadora da C n. 500.858/ES, inscrita no CPF sob o n. 658.835.947-00,
residente Rua Onze, quadra 08, lote 30, n. 04, Bairro Areinha, Viana/ES, por
seu advogado infra-assinado, Dr ADMAR JOS CORREA, devidamente
qualificado no mandato de instrumento procuratrio, vem presena de Vossa
Excelncia, propor a presente:
AO RESCISRIA
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS,
autarquia federal com sede nesta Cidade, Avenida Marechal M. Moraes, n.
1737, CEP 29.040-570, Bairro Bento Ferreira, Vitria/ES, o que faz com
fundamento nos artigos 485 e seguintes do CPC, e artigo 8, inciso V e XV, do
Regimento nterno do TRF da 4 Regio, requerendo se digne Vossa
Excelncia, mandar distribu-la e process-la nos termos dos dispositivos
regimentais.
Na seqncia, a Autora expe as razes de fato e os
fundamentos do pedido em ateno ao disposto nos artigos 488 e 282 do CPC.
INICIALMENTE
DOS FATOS
A Autora tenta ter direito ao beneficio de penso por morte de
seu falecido marido JOS PAIVA, falecido aos 13 de outubro de 2001,
conforme assevera Certido de bito registrado no Cartrio Maria Amado, livro
C-017 s fls. 260, termo sob o n. 002192 de registro de bito, anexa ao
caderno processual.
99
A Autora adentrou com a ao previdenciria de penso por
morte tombado sob o n. 2006.50.50.002454-4 que tramitou no 2 Juizado
Especial Federal Cvel de Vitria Comarca da Capital do Estado do Esprito
Santo.
O acima referenciado processo teve sentena, onde foi
julgado MPROCEDENTE O PEDDO nos termos do artigo 269, , do Cdigo de
Processo Civil, conforme sentena anexa.
DA SENTENA
A presente ao rescisria vem para tentar resolver o
impasse criado por motivo de que, a Autora adentrou com o pedido de penso
por morte, e vindo tal requerimento ser julgado improcedente, com resoluo
nos termos do artigo 269, inciso do Cdigo de Processo Civil, conforme
assevera a sentena anexa.
Podemos observar Excelncia, que a real inteno do
legislador ao lecionar que a penso por morte devido as pessoas
dependentes do segurado aps a sua morte. Observa-se no caso sub eamine
que a Autora menor e de fato era dependente do genitor, atualmente falecido.
dependentes.
Quando o falecido marido da Autora estava vivo sempre que
precisava de algo o mesmo estava pronto para dar a mesma. Ocorre que aps
o seu falecimento, alem da mesma esta sentindo a ausncia do marido, esta
ainda tendo que passar por restries financeiras. claro que a penso por
morte no vai suprir tal falta para a Autora, doravante tem a funo de amparar
a Autora financeiramente.
A presente penso por morte ter a funo de alimentos junto
a Autora, uma vez que aps a perda de seu marido a mesma esta com
dificuldades financeiras. E a r. sentena, a qual a presente ao rescisria esta
requerendo a resciso da mesma, cometeu um equivoco ao alegar que a
mesma no tinha direito a referida penso por causa da qualidade de segurado.
100
Podemos verificar que a inteno da penso por morte
amparar os dependentes do segurado, uma vez que na falta do seu marido a
mesma passa por necessidades financeiras, que se caso o mesmo vivo
estivesse a Autora certamente no estaria passando.
Por este motivo a Autora resolveu requerer a reviso da r.
sentena com a presente ao rescisria.
Vejamos o entendimento dos Tribunais Ptrios:
PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. PENSO POR MORTE. FILHO NO-INVLIDO.
CESSAO DO BENEFCIO AOS 21 ANOS DE IDADE.
PRORROGAO AT OS 24 ANOS POR SER ESTUDANTE
UNIVERSITRIO. AUSNCIA DE PREVISO NA LEI 8.213/91.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. A jurisprudncia do STJ j firmou o entendimento de que a
penso por morte devida ao filho menor de 21 anos ou invlido,
no sendo possvel, em face da ausncia de previso legal, a
prorrogao do recebimento desse benefcio at os 24 anos, ainda
que o beneficirio seja estudante universitrio.
2. Agravo Regimental desprovido.
A#or,7o
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
QUNTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade,
negar provimento ao Agravo Regimental. Os Srs. Ministros Jorge
Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr.
Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix
Fischer.
esses benefcios.
101
No regime da CONSOLIDAO DAS LEIS DA
PREVIDNCIA SOCIAL atualmente, o artigo 26 - inciso , da Lei n. 8213/91
DISPENSA A CARNCIA COMO REQUISITO PARA A CONSECUO DO
BENEFCIO PREVIDENCIRIO, ou seja, PENSO POR MORTE.
os seguintes:
a) bito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vnculo
laboral ou mesmo a condio de segurado facultativo, sempre estar como
integrado ao Regime Geral da Previdncia Social);
da Lei n. 8213/91).
NSS.
102
DAS RAZES DETERMINANTES DA
DESCONSTITUIO DA SENTENA
A penso por morte o benefcio pago famlia do
trabalhador quando ele morre. Para concesso de penso por morte, no h
tempo mnimo de contribuio, mas necessrio que o bito tenha ocorrido
enquanto o trabalhador tinha a qualidade de segurado. A penso por morte
devida ao (s) dependente (s) do segurado, aposentado ou no, que falece.
Perde o direito penso o (a) pensionista que falecer; o
menor que se emancipar ou completar 21 anos de idade, salvo se invlido; ou o
invlido, caso cesse a sua invalidez. O valor da penso por morte de 100% da
aposentadoria que o segurado recebia ou teria direito a receber caso se
aposentasse por invalidez e dividido em partes iguais entre os seus
dependentes.
A penso por morte devida ao (s) dependente (s) do
segurado, aposentado ou no, que falece. Perde o direito penso o
pensionista que falecer; o menor que se emancipar ou completar 21 anos de
idade, salvo se invlido; ou o invlido, caso cesse a sua invalidez. O valor da
penso por morte de 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou teria
direito a receber caso se aposentasse por invalidez e dividido em partes iguais
entre os seus dependentes. O NSS - nstituto Nacional de Seguridade Social,
tratando da matria, veio regulamentar atravs da nstruo Normativa n 25 de
07.06.2000, os procedimentos com vista concesso de penso por morte ao
companheiro ou companheira homossexual.
O irmo ou o filho maior invlido far jus penso, desde
que a invalidez concluda mediante exame mdico pericial seja anterior ou
simultnea ao bito do segurado, e o requerente no tenha se emancipado at
a data da invalidez. Havendo mais de um pensionista, a penso por morte ser
103
rateada entre todos, em partes iguais. A parte daquele cujo direito penso
cessar ser revertida em favor dos demais dependentes. O filho maior de 21
anos se enquadra na condio de dependente de segurado da previdncia
social, apenas se for invlido (art. 16, inciso i e 4, da lei 8213/91).
"Dependncia econmica" significa no conseguir manter-se dignamente sem o
auxlio do instituidor do benefcio. A simples queda do padro de vida no
implica dependncia econmica para efeito de concesso de uma penso por
morte.
Se o bito ocorrer aps a perda da qualidade de segurado,
os dependentes tero direito a penso desde que o trabalhador tenha cumprido,
at o dia da morte, os requisitos para obteno de aposentadoria pela
Previdncia Social ou que fique reconhecido o direito aposentadoria por
invalidez, dentro do perodo de manuteno da qualidade do segurado, caso em
que a incapacidade dever ser verificada por meio de parecer da percia mdica
do NSS com base em atestados ou relatrios mdicos, exames
complementares, pronturios ou documentos equivalentes. A concesso do
benefcio de penso por morte depende da ocorrncia do evento morte, da
demonstrao da qualidade de segurado do de cujus e da condio de
dependente de quem objetiva a penso.
A cota individual do benefcio deixa de ser paga: pela morte
do pensionista; para o filho ou irmo que se emancipar, ainda que invlido, ou
ao completar 21 anos de idade, salvo se invlido; quando acabar a invalidez (no
caso de pensionista invlido). No ser considerada a emancipao decorrente
de colao de grau cientfico em curso de ensino superior. A concesso da
penso por morte regula-se pela lei vigente ao tempo do bito. Patente est a
previso legal quanto idade limite de 21 anos para a concesso da penso
por morte, sendo impossvel o elastecimento de tal benefcio, vez que o preceito
expresso, apenas admitindo exceo em caso de invalidez do beneficirio,
desde que adquirida antes do bito. Encontra-se pacificado na jurisprudncia de
nossos Tribunais o entendimento de que o benefcio penso por morte
extingue-se aps o beneficirio completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo
se invlido, no sendo possvel a extenso do benefcio at os 24 (vinte e
quatro) anos, ainda que o beneficirio seja estudante universitrio, conforme
previso disposta no art.77, pargrafo. 2, inciso , da Lei 8.213/91.
DA PENSO POR MORTE: ANLISE
DOGMTICA
Conceito e fundamento
A Constituio da Repblica, ao trazer disposies sobre o
sistema previdencirio, prediz que a Previdncia Social ter carter contributivo
104
e, dentre os variados tipos de fatores aos quais oferece proteo, encontra-se o
evento morte.
Wladimir Novaes Martinez, ao dissertar sobre a natureza
jurdica do benefcio, explica que a penso por morte existe para dar azo
proteo social to garantida constitucionalmente, esclarecendo que:
"A penso por morte prestao dos dependentes
necessitados de meios de subsistncia, substituidora dos seus
salrios, de pagamento continuado, reeditvel e acumulvel com
aposentadoria.
Sua razo de ser ficar sem condies de existncia quem
dependia do segurado. No deriva de contribuies aportadas,
mas dessa situaode fato, admitida presuntivamente pela lei".
Enfim, a razo de ser do benefcio possibilitar que o
dependente suprstite promova sua prpria existncia, visto que contava com
um mantenedor e, aps o falecimento deste, viu-se em
situao de excepcionalidade.
Requisitos para a concesso do benefcio
Pelo caput do art. 74 da Lei 8.213/91 se extraem os
requisitos para que o dependente tenha direito ao recebimento
da penso por morte, a saber: a existncia de beneficirios na
condio de dependentes do falecido e a condio de segurado do de cujus.
Uma vez conhecidos os requisitos para a percepo do
benefcio, passa-se anlise de cada um deles e, aps, algumas
ponderaes de ordem prtica que constantemente surgem no cotidiano
forense.
Dependncia econmica
Para fazer jus ao benefcio no necessrio ser filiado
Previdncia ou ser contribuinte: basta ser o dependente do falecido (4).
Martinez leciona que
"A penso por morte tem como titulares, em primeiro lugar, os
dependentes presumidos do segurado (a) cnjuges,
companheiros e filhos e, secundria e concorrentemente, sem a
admisso prvia da dependncia econmica, os pais e irmos ".
A dependncia, para fins previdencirios, pode ser presumida
ou no. Nos casos em que for beneficirio "o cnjuge, a companheira, o
companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21
105
anos ou invlido" (art. 16, inciso , da Lei 8.213/91) presume-se a
dependncia, porfora de expressa disposio constante no 4 do mesmo
artigo.
Nos demais casos, deve-se fazer prova da
dependncia por meio de no mnimo trs dos documentos indicados no art. 22,
3, do Decreto 3.048/99. Havendo falta ou insuficincia de prova documental,
pode-se utilizar o expediente de justificao administrativa (ou at mesmo
judicial (7)), previsto no art. 142 e seguintes do referido decreto.
Exceo regra geraI: possibiIidade de se
conceder penso por morte mesmo havendo perda da
condio de segurado
Como demonstrado, para o dependente fazer jus
penso por morte realmente necessrio que o falecido fosse segurado
poca da morte, sem o qual no gerar direito ao benefcio. Exceo a essa
regra apenas se observa no art. 102, 2, da Lei 8.213/91, acrescentado pela
MP 1.523/97, que fora reeditada at sua converso na Lei 9.528/97. Verifica-se
que em 1997 a matria em exame foi disciplinada pelo mencionado 2, do art.
102, afastando-se, expressamente, a concesso de penso por morte aos
dependentes de segurado que falecer aps a perda desta qualidade, salvo se
poca do bito se encontrassem preenchidos os requisitos para
obteno de aposentadoria, qualquer que seja.
Ressalte-se que o art. 102, ao estabelecer que
a perda da qualidade de segurado para a concesso de aposentadoria no
importa em extino do direito ao benefcio, condiciona sua aplicao ao
preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei para a sua concesso
anteriormente a essaperda. O texto legal assim dispe:
"Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em
2 No ser concedida penso por morte aos dependentes
do segurado que falecer aps a perda desta qualidade, nos termos
do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para
obteno da aposentadoria na forma do pargrafo anterior".
Contudo, no se provando que o falecido poderia ter sido
aposentado (antes de ter perdido a qualidade de segurado),
106
seja por tempo decontribuio, por idade, etc, no h que se falar em direito ao
benefcio. Neste sentido que a pacfica jurisprudncia do STJ se posiciona:
"Penso por morte. De cujus. Segurado. Perda da qualidade.
devida a penso aos dependentes do segurado de cujus,
independente de ele ter perdido a qualidade de segurado,
necessrio, porm, que os requisitos legais para a obteno da
aposentadoria tenham sido preenchidos, conforme exegese do art.
102 da Lei 8.213/1991 tanto como aps a alterao dada pela Lei
9.528/1997. No obstante, na hiptese, o de cujus no obtivera a
aposentadoria por faltarem os requisitos legais, porquanto, data
do bito, no atingira a idade legal nem trabalhara 15, 20 ou 25
anos em atividades perigosas, penosas ou insalubres, que sequer
lhe conferisse o direito de aposentar por idade, tempo de servio
ou aposentadoria especial. Outrossim, descabe tambm a
aposentadoria por invalidez por no ter sido alegada nos autos.
Sendo assim, o dependente do de cujus no tem direito
penso por morte. Embargos rejeitados. Precedentes citados:
EDcl no REsp 314.402-PR, DJ 2/9/2002, e AgRg no REsp
543.853-SP, DJ 21/6/2004. EREsp 524.006-MG, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgados em 9/3/2005
(13)
".
Precedente do STJ tem permitido
conceder penso por morte mesmo quando ausente a qualidade de segurado:
trata-se da deciso tomada no Recurso Especial 263.005/RS
(14)
, acrdo
paradigma para muitos que pleiteiam o benefcio quando inexiste
condio de segurado. Entretanto, uma anlise mais acurada de tal julgamento
levar certeza de que, naquele caso, o segurado instituidor j tinha
preenchido os requisitos para a concesso de aposentadoria. Confira-se trecho
do voto-condutor, proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini:
"Tendo o ex-segurado vertido acima de 60 contribuies
previdencirias, j fazia jus concesso do
benefcio de aposentadoria.
Se no implementou o requisito da idade, foi pelo fato de ter
falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrncia, porm, no pode ser
fato impeditivo a sua viva em receber o
benefcio de penso por morte, pois conforme a legislao
previdenciria, a concesso do mencionado benefcio
independe de carncia
(15)
".
No caso julgado pelo STJ no REsp 263.005/RS, o instituidor
tinha recolhido mais de 60 contribuies previdencirias, carncia suficiente
naquele caso em especfico para obteno do benefcio, motivo pelo qual
incidiu a exceo prevista em lei que autoriza a concesso do benefcio sem
haver condio de segurado do falecido.
107
Aspectos particuIares: segurado instituidor que poderia
ter sido aposentado por invaIidez
Muitas vezes o segurado instituidor padece com alguma
doena ou leso que o impede de trabalhar e,
via de conseqncia, de contribuir. Nesses casos, no h que se falar
em perda da qualidade de segurado, pois o falecido apenas parou de recolher
contribuies nica e exclusivamente devido ao fato de sofrer com
enfermidades incapacitantes, caso em que poderia se vivo fosse perceber
algum benefcio por incapacidade.
Neste sentido a jurisprudncia mostra-se clara e tranqila:
"no perde a qualidade de segurado aquele que estava
impossibilitado de trabalhar e decontribuir por motivo de doena
incapacitante (16)". Por bvio, a enfermidade dever ter incio quando
o de cujus ainda era segurado da Previdncia, sob pena de no incidir a regra
do art. 102, 2, da Lei 8.213/91.
PecuIiaridades: segurado instituidor que cumpriu a
carncia para ser aposentado por idade
A jurisprudncia tem entendido que se o falecimento
do segurado instituidor ocorreu antes de ser atingida a idade mnima para a
aposentadoria poridade, os dependentes no fazem jus ao
benefcio de penso por morte, em caso de perda da condio de segurado,
independentemente do nmero de contribuies recolhidas.
Todavia, conforme brilhante lio do Desembargador Federal
Srgio do Nascimento, do TRF da 3 Regio, necessrio se faz uma
interpretao sistemtica e teleolgica da Lei 8.213/91 considerando-se a
promulgao da Emenda Constitucional 20/98, que deu carter contributivo
Previdncia Social. Assim, no mais se justifica a interpretao de que
irrelevante a carncia cumprida por quem faleceu aps perder
a qualidadede segurado sem alcanar a idade mnima para a
aposentadoria por idade. Nessa seara, conclui o ilustre magistrado:
"Diante do exposto, com a edio da EC n 20/98, a ressalva
efetuada no pargrafo 2, do art. 102, da Lei n 8.213/91, passou a
abranger tambm aquele que poca do bito contava com a
carncia mnima necessria para a obteno do
benefcio de aposentadoria por idade, mas perdeu
a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a
idade para obteno deste benefcio.
108
Entendimento em sentido contrrio subverte a lgica de um
regime de previdncia de carter contributivo, pois, por exemplo,
no teriam direito ao benefcio de penso por morte os
dependentes do segurado que perdeu esta qualidade, mas
recolheu anteriormente 29 anos e dez meses de contribuio e
veio falecer com 64 anos e onze meses de idade; enquanto que
teriam direito penso os dependentes de segurado que tambm
perdeu esta qualidade, mas conta com 15 anos de contribuio e
veio a falecer na data em que completou 65 anos.
(...)
Por derradeiro, revela-se importante destacar que o princpio da
solidariedade na previdncia social no deve ser levado em
considerao somente no plano de custeio, mas tambm
no de benefcios, alm do que no seria racional e coerente que
em um sistema previdencirio social a lei tenha levado em
considerao apenas os casos de incapacidade presumida (evento
idade), desprezando as situaes de incapacidade comprovada
(evento invalidez e doena), bem como proteo famlia
(evento morte)
(17)
".
Destarte, para fins de penso por morte, a exigncia do
requisito idade no necessria para se comprovar o cumprimento dos
requisitos implementao de aposentadoria por idade, bastando-se, para
tanto, o cumprimento do perodo de carncia.
DOS PEDIDOS
Por tudo que foi exposto, fica evidente a necessidade da
correo da sentena, sendo, portanto, imperioso que se d procedncia
presente ao rescisria, nos termos abaixo. Pede e requer a Vossa Excelncia
que:
a) nicialmente requer a gratuidade de justia para a Autora por ser pobre
no sentido da lei;
b) Receba a presente ao determinando o seu registro e autuao e
demais diligencias legais;
c) Seja a Autarquia Federal citado na pessoa de seu bastante procurador
judicial, para que, querendo conteste a presente, sob pena de revelia;
d) Seja a presente julgada totalmente procedente, condenando a Autarquia
a concesso da penso por morte para a Autora, bem como, no
pagamento das penses atrasadas, cujo valor dever ser acrescido de
atualizao monetria e juros legais at a data do devido pagamento;
109
e) Deferir a produo de prova documental, que, se necessria, especificar
no momento processual oportuno;
f) Condenao da Autarquia no pagamento das custas processuais e
honorrios advocatcios na base de 20% (vinte por cento).
D-se o valor da causa de R$ 32.400,00 (trinta e dois mil e
quatrocentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cariacica/ES, 12 de janeiro de 2011.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
110
R EVISO DA URV
EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL DE VITRIA - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO
DO ESPRITO SANTO.
PRORDADE DE JURSDO (DADE 72 ANOS)
expor e requerer:
AO ORDINRIA REVISIONAL DE BENEFCIO
PREVIDENCIRIO
expostos:
DOS FATOS
A autora titular do beneficio previdencirio de
APOSENTADORA (xxx) concedido em (xxx), sob n (xxx), doc. 02 anexo,
percebendo atualmente o valor de R$ (xxx), conforme doc. 03 anexo.
A presente demanda tem por objeto a reviso do valor inicial
dos benefcios previdencirios concedidos pelo NSS no perodo de maro de
1994 a fevereiro de 1997, nos quais a Autarquia deixou de corrigir o salrio-de-
111
contribuio, da parte autora, do ms de fevereiro de 1994 pelo percentual
integral de 39,67% (trinta e nove vrgula sessenta e sete por cento) relativo ao
ndice RSM.
Em decorrncia da aplicao de somente 15,12% (quinze
vrgula doze por cento), em detrimento da integralidade do referido ndice, na
base de clculo dos ltimos 36 meses, os benefcios previdencirios, do citado
perodo, tiveram, conseqentemente, um valor inicial ilegtimo e ilegalmente
defasado. Procedendo desta forma, o NSS agiu em total desacordo com os
artigos 201 e 202 da Constituio Federal de 1988.
Portanto, no benefcio de prestao continuada, da
Previdncia Social, concedidos entre maro/94 e fevereiro/97, faz-se essencial
a reviso da renda mensal inicial, aplicando na correo monetria dos salrios-
de-contribuio integrantes do perodo bsico de clculo (PBC) o RSM de
fevereiro de 1994, no percentual de 39,67%, ante o disposto no art. 21, 1, da
lei n 8.880/94.
No caso em concreto, no houve a incidncia do RSM do
ms de fevereiro/94 (39,67%) sobre os salrios-de-contribuio que gerou a
renda inicial do benfico de APOSENTADORA POR (xxx) (NB n xxx , com DB
em 19/01/1995), o que causou diminuio do benefcio previdencirio de
prestao continuada, como restar provado no decorrer do litgio e verificar-se-
a seguir:
DA APLICAO DO IRSM NA RENDA MENSAL
INICIAL DO BENEFCIO
Carecedora de reviso, por este Douto Juzo, a questo de
que o NSS ao proceder o clculo da renda mensal inicial (RM) do benefcio, da
parte autora, afrontou dispositivos constitucionais quando efetuou a correo
dos 36 (trinta e seis) ltimos meses de salrios-de-contribuio, deixando de
aplicar o ndice de correo monetria (RSM, no percentual de 39,67%) sobre o
ms de fevereiro/94 e demais meses anteriores que compem o perodo bsico
de clculo (PBC), restando, por conseguinte, reduzido o salrio-de-benefcio.
Nessas circunstncias e por tais motivos, objetiva-se a
aplicao do RSM de 39,67% sobre o salrio-de-contribuio de fevereiro/94 e
meses anteriores que integram o PBC, para recalcular da renda mensal inicial,
com o recebimento das diferenas da decorrentes, corrigidas monetariamente,
alm da incidncia dos juros legais.
Determinava o artigo 201, 3, da CF/88, vigente poca da
concesso, que todos os salrios-de-contribuio deveriam ser corrigidos
112
monetariamente. Enquanto que o artigo 202, caput da Carta Magna,
determinava a correo ms a ms com o fim de preservar os valores reais.
Em breve histrico e a ttulo de argumentao, necessrio se
faz mencionar que para dar cumprimento aos comandos constitucionais citados
foi editada a Lei n 8.213/91. Esta, ao dispor sobre a forma de atualizao dos
salrios-de-contribuio, adotou originariamente como fator de correo o NPC,
conforme artigo 31, in verbis:
Todos os salrios-de-contribuio computados no clculo do valor
do benefcio sero reajustados, ms a ms, de acordo com a
variao integral do ndice Nacional de Preos ao Consumidor
(NPC), calculado pela Fundao nstituto Brasileiro de Estatstica
(BGE), referente ao perodo decorrido a partir da data de
competncia do salrio-de-contribuio at o do ms do incio do
benefcio, de modo a preservar os seus valores reais.
Posteriormente o NPC foi substitudo pelo ndice de Reajuste
do salrio Mnimo RSM (Lei n 8542/92, art. 9, 2) e, sucessivamente, pela
variao da URV (Lei n 8.880/94, art. 21, 2), pelo ndice de Preos ao
Consumidor , srie r PC-r (Lei n 8.800/94, art. 21, 2), pelo NPC (MP n
1.053/95, art. 8, 3 e suas reedies).
Deste modo, do exame das consecutivas alteraes legais ao
j mencionado artigo 31, da Lei n 8.213/91, conclui-se ser legtima a pretenso
dos segurados, uma vez que o ndice postulado encontra suporte na legislao
de subordinao, consoante expressa o disposto no artigo 21, 1, da Lei
8.880/94, verbis:
Nos benefcios concedidos com base na Lei n 8.213/91, com data
de incio a partir de 1 de maro de 1994, o salrio-de-contribuio
ser calculado nos termos do artigo 29 da referida Lei, tomando-se
os salrios-de-contribuio expressos em URV.
1 - Para os fins do disposto neste artigo, os salrios-de-
contribuio referente s competncias anteriores a maro de
!""# sero corrigidas monetariamente at$ o m%s de fevereiro de
!""#, pelos &ndices previstos no artigo '! da (ei n) *.+!',"!, com
as altera-es da (ei n) *..#+,"+, e convertidos em /01, pelo valor
em cru2eiros reais do equivalente em /01 no dia +* de fevereiro
de !""#.
Dos dispositivos constitucionais invocados, infere-se que
todos os salrios-de-contribuio utilizados no clculo do valor da renda mensal
inicial do benefcio previdencirio devem ser revisados.
113
O NSS no revisou como deveria o salrio-de-contribuio,
da parte autora, relativo a fevereiro/94, tampouco, o fez com os anteriores que
integraram o PBC, ao suprimir o percentual de 39,67% (inflao/RSM fevereiro
de 1994). Desta forma, os salrios-de-contribuio, base clculo do benefcio,
no preservaram seus valores reais, restando violados os artigos 202, caput, da
CF/88 e 31 da Lei n 8.213/91.
de se ter presente que o artigo 21, 1, da Lei n 8880/94,
impe que: Os salrios-de-contribuio referentes s competncias anteriores
a maro de 1994 sero corrigidos monetariamente at o ms fevereiro de 1994,
inclusive.
Ademais, na medida em que o salrio-de-contribuio de
fevereiro/94, para a converso de cruzeiros reais em URV, foi dividido pela URV
do dia 28/02/94, que continha toda a inflao verificada no perodo
compreendido entre o primeiro e o ltimo dia da competncia fevereiro/94, o
fator de correo-atualizao daquele mesmo salrio-de-contribuio (02/94),
antes da converso, tambm deveria ter sido includo a inflao, sob pena de
expurgar, como fez o NSS, a recomposio devida.
Ao se levar em considerao que o NSS/demandado no
aplicou a inflao no ms de fevereiro/94, tem-se que restou prejudicado o
salrio-de-contribuio deste mesmo ms, bem como, sobre todos os anteriores
que integram o PBC, posto que no includa a inflao ocorrida naquele ms, a
Autarquia feriu travou combate aos comandos contidos nos artigos 201, 3 e
202, caput da CF/88, alm de ofender o artigo 31 da Lei n 8.213/91.
Desta feita, no restam dvidas de que o artigo 21, 1 da
Lei n 8880/94, que determinou a correo de todos os salrios-de-contribuio
anteriores maro/94, incluindo o RSM de fevereiro/94, no percentual de
39,67%, deve incidir tambm nos salrios-de-contribuio anteriores
componentes no PBC.
Convm salientar que a aplicao da variao integral do
RSM (39,67%) no salrio-de-contribuio de fevereiro de 1994, referente a
benefcios concedidos aps maro de 1994, j foi objeto de apreciao da
Turma Recursal do JFRS quando do julgamento do Processo n
2002.71.04.000447-9, no qual restou assentado o entendimento de que na
atualizao monetria dos salrios-de-contribuio integrantes do perodo
bsico de clculo da renda mensal deve ser levado em considerao o RSM de
fevereiro de 1994 (39,67%). Tal matria, alis, encontra-se pacificada no mbito
do Superior Tribunal de Justia, conforme os seguintes arestos:
;PROCESSUAL E PREVIDENCIKRIO. SALKRIOSFDEF
CON=RIBUILMO. A=UALIZALMO MONE=KRIA. IRSM @E)NBO
114
REFEREN=E A FEVEREIRO DE GEEC. OBREIRO.
RECORREN=E.
3p4s o somat4rio e a apurao da m$dia 5somente ap4s e no
antes da apurao da m$dia6, seja observado o valor limite do
sal7rio8de8benef&cio, conforme estipulado pelo art. +", 9+).
:a atuali2ao do sal7rio de contribuio para fins de c7lculo da
renda mensal inicial do benef&cio, deve8se levar em considerao o
;0<= de fevereiro de !""# 5'",>?@6 antes da converso em /01,
tomando8se esta pelo valor de ArB >'?,># de +* de fevereiro de
!""# 59..) do art. +C da (ei *.**C,"#6
0ecurso conhecido e provido.50Dsp. '*.>+',<E, 0el. =inistro
JF<G 30:3(DF D3 HF:<DA3, DJ/ C>,C.,+CC+6.
PREVIDENCIKRIO. BENEFPCIO CONCEDIDO AP6S MARLO DE
GEEC. SALKRIOSFDEFCON=RIBUILMO. A=UALIZALMO.
INCLUSMO DO IRSM DE FEVEREIRO DE GEEC Q@E)NBO).
LERALIDADE.
:a atuali2ao dos sal7rios8de8contribuio de benef&cio
concedido ap4s maro de !""#, deve ser inclu&do o ;0<= de
fevereiro do mesmo ano, no percentual de '",>?@, antes da
converso em /01, nos termos da (ei n.) *.**C,"#, art. +!, 9!.).
Erecedentes.
0ecurso no conhecido.50Dsp. +#..!#*,<A, 0el. =inistro DD<F:
1;D;I3(, DJ/ de !..C..+CCC6.
Ratificando o acima transcrito, segundo entendimento recente da
3 Seo da Corte Superior, tratando-se de correo monetria de
salrio-de-contribuio, para fins de apurao de renda mensal
inicial, dever ser aplicado o RSM integral do ms de fevereiro, da
ordem de 39,67%, antes da converso em URV. Artigo 21, 1, da
Lei n 8880/94. (STJ, RESp. n 286118/RS, 6 T., Rel. Min.
Fernando Gonalves, DJU 12/02/01).
Como corolrio lgico do afirmado, a autarquia previdenciria
jamais poderia ter ignorado, no clculo da renda mensal inicial dos salrios-de-
benefcio, o RSM de fevereiro de 1994, uma vez que se trata da correo
monetria a ser aplicada no perodo de um ms inteiro, o que, considerando a
poca de inflao, representa, sem dvida, significante reduo no valor do
benefcio em prejuzo dos seus segurados.
Ao que se sabe, a norma jurdica supra citada de ordem
pblica, de eficcia imediata e geral. Por esta razo impe-se a aplicao do
RSM de fevereiro de 1994, ndice oficial poca, na correo dos salrios-de-
contribuio utilizados para fins de elaborao de clculo da nova RM dos
benefcios concedidos pela autarquia previdenciria.
DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
115
Em virtude da presente demanda versar, nica e
exclusivamente, sobre matria de direito, cabe a este Douto Juzo julg-la de
plano, a exemplo do que dispe o artigo 330, inciso do CPC, verbis:
J3rt. ''C. F jui2 conhecer7 diretamente do pedido, proferindo
sentenaK
; 8 quando a questo de m$rito for unicamente de direito, ou, sendo
de direito e de fato, no houver necessidade de produ2ir prova em
audi%ncia.
No sentido de confirmar o dispositivo legal, acima transcrito,
esclarece a jurisprudncia ptria:
JF julgamento antecipado da lide, quando a questo proposta $
eclusivamente de direito, no viola o princ&pio constitucional da
ampla defesa e do contradit4rio. 5<LH 8 +M Lurma. 3g. !'?.!*C8#8
=3, rel. =in. =aur&cio Aorrea, C..C>."., DJ/ !..C"."., p. +"..!+.6.
Destarte, requer-se o julgamento antecipado da lide em favor
do beneficirio da Previdncia Social.
DA PRIORIDADE DE JURISDIO
A autora solicita a prioridade na tramitao deste processo,
tendo em vista a sua idade, doc. 04 anexo. Conforme redao dada pela Lei
10.173, de 9 de janeiro de 2001, a qual altera a Lei n 5.869 de 11 de janeiro de
1973, acrescendo o artigo seguinte:
3rt. !.+!!83 8 Fs procedimentos judiciais em que figure como
parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a
sessenta e cinco anos tero prioridade na tramitao de todos os
atos e dilig%ncias em qualquer instNncia.
DOS PEDIDOS:
DANTE DO EXPOSTO, requer-se a Vossa Excelncia:
a) nicialmente requer a gratuidade da justia ao Autor, por ser pobre no
sentido da lei;
b) A citao do demandado nstituto Nacional do Seguro Social (NSS), na
pessoa de seu representante legal, no endereo acima mencionado, para
116
contestar, querendo, os termos da presente ao, com as advertncias de
praxe, inclusive quanto confisso da matria de fato em caso de revelia;
c) Que seja o NSS condenado a recalcular a renda mensal inicial do
benefcio previdencirio da parte autora, corrigindo todos os salrios-de-
contribuio anteriores a maro/94, inclusive fevereiro/94, que integram o
PCB, com a aplicao da correo monetria integral, RSM no percentual
de 39,67%, bem como, aps a reviso, seja condenado a implantar a nova
renda mensal inicial da mesma;
d) Que o demandado seja condenado ao pagamento, em favor da parte
autora, das parcelas vencidas e vincendas decorrentes da reviso,
acrescidas de correo monetria a partir do vencimento de cada
prestao e juros moratrios;
e) A condenao do demandado ao pagamento das custas processuais, bem
como, dos honorrios advocatcios, fixados a razo de 20% sobre o valor
da condenao ou arbitrados na forma do artigo 20, 3, do C.P.C.
Brasileiro;
f) Que seja permitido a parte autora juntar toda e qualquer documentao
que se fizer necessria ao bom andamento do feito durante a instruo;
g) A concesso do benefcio da assistncia jurdica gratuita, nos termos da
Lei 1060/50, haja vista que a parte autora pessoa pobre, isto sem
condies financeiras suficientes que lhe permita suportar eventuais
custas decorrentes do processo sem que isto lhe traga prejuzo ao prprio
sustento;
h) O julgamento antecipado da lide com a conseqente procedncia do
pedido;
i) A prioridade de tramitao aos procedimentos judiciais, tendo em vista que
autora conta atualmente com 69 anos.
j) Protesta e requer, desde j, a inverso do nus da prova, consoante a
aplicao analgica do artigo 6, inciso V, do Cdigo de Defesa do
Consumidor Lei n 8.078/90.
k) Do contrrio, o que s se admite a ttulo de argumentao, protesta e
requer, desde j, provar o alegado por todos os tipos de prova em direito
admitidas: testemunhal, pericial e documental.
D-se causa, para fins fiscais, o valor de alada de R$
740,00 (setecentos e quarenta reais).
117
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cariacica/ES, 12 de julho de 2010.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4275
118
REVISO DA ORTN
expor e requerer:
AO PREVIDENCIRIA
expostos:
PRELIMINARMENTE
Primeiramente, requer a concesso das benesses da
Assistncia Judiciria integral, por ser pobre na acepo jurdica do termo, no
tendo condies de dispor de qualquer importncia, para recolher custas,
despesas processuais e honorrios Advocatcios e demais gastos.
Por segundo, a Preferncia Processual, por se tratar de
pessoa maior de 60 (sessenta) anos, conforme Art. 1 da Lei n. 10.173/01 c/c
art. 1 do Estatuto do doso, nos termos do estipulado nos artigos 69, 70, 71, e
, deste ltimo dispositivo legal.
DA SINPSE FTICA
119
A autora beneficiria do instituto-Ru desde 24/11/1987,
inscrita sob o benefcio n 0835 (doc. anexo).
Ocorre, que a renda mensal inicial do seu benefcio, no foi
calculada corretamente, tendo ela como base, os 36 (trinta e seis) ltimos
salrios-de-contribuio.
Tal fato, se deveu a no aplicabilidade do ndice da variao
nominal da ORTN/OTN/BTN aos 24 (vinte e quatro) salrios-de-contribuio
anteriores aos ltimos 12 (doze), como adiante ir ser demonstrado, e, por isso,
se socorre do Judicirio para ver reparado o seu direito.
DOS ALICERCES
No clculo de sua renda mensal inicial esto includos os
ltimos 36 salrios-de-contribuio, que serviram para mensurar o valor que a
autora passaria a receber a ttulo de aposentadoria.
Porm, no se pode olvidar, que tais salrios-de-contribuio
perdem o seu valor real, em virtude da corroso inflacionria sempre presente
em nosso pas.
Deste modo, a Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960 que
ordenava o regime da Previdncia, com as modificaes introduzidas pelo
Decreto-lei n 66, de 21 de novembro de 1966, e novamente alterada pela Lei n
5.890 de 08 de junho de 1973, em seu artigo 3, 1 previa um reajuste dos
salrios-de-contribuio, seno vejamos:
"Art. 3. O valor mensal dos benefcios de prestao continuada,
inclusive os regidos por normas especiais, ser calculado
tomando-se por base o salrio-de-benefcio:
- para as demais espcies de aposentadoria, 1/48 (um quarenta
e oito avos) da soma dos salrios-de-contribuio imediatamente
anteriores ao ms do afastamento da atividade, at o mximo de
48 (quarenta e oito) apurados em perodo no superior a 60
(sessenta) meses;
- ...
1 Nos casos dos itens e deste artigo, os salrios-de-
contribuio anteriores aos 12 (doze) ltimos meses sero
previamente corrigidos de acordo com coeficientes de
reajustamento, a serem periodicamente estabelecidos pela
120
Coordenao dos Servios Atuariais do Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social."
Entretanto, o instituto-Ru no utilizou os ndices corretos de
atualizao aos salrios-de-contribuio, uma vez que seria aplicvel o disposto
na Lei n 6.423/77, ou seja, o valor nominal da variao das Obrigaes
Reajustveis do Tesouro Nacional (ORTN), conforme manda o artigo 1, in
verbis:
"Art. 1. A correo, em virtude de disposio legal ou estipulao
de negcio jurdico, de expresso monetria de obrigao
pecuniria somente poder ter por base a variao nominal da
Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional (ORTN)."
Referida lei ordinria, revogou o 1 do artigo 3 da Lei n
5.890/73, cujos critrios estabelecidos vm sufragados pela Smula n 07 do
Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que se pede vnia para traz-lo
colao:
"SMULA N 07. Para a apurao da renda mensal inicial dos
benefcios previdencirios concedidos antes da Constituio
Federal de 1988, a correo dos 24 (vinte e quatro) salrios-de-
contribuio, anteriores aos ltimos 12 (doze), deve ser feita em
conformidade com o que prev o artigo 1 da Lei 6.423/77."
A deciso desta Corte de Justia, vem ao encontro do que
estabelece a Smula 02 do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, no mesmo
sentido.
Desta forma, tratando-se de benefcio concedido entre a
publicao da Lei n 6.423/77 e a promulgao da Carta Magna de 1988, a
correo dos 24 (vinte e quatro) salrios-de-contribuio anteriores aos 12
(doze) ltimos com base na variao nominal da ORTN/OTN, tem amparo legal
no disposto pelo artigo 1 da referida lei ordinria, no devendo incidir esse fator
de atualizao monetria apenas aos benefcios de valor mnimo, a teor do que
reza esse mesmo artigo 1, pargrafo 1, "b", cumulado com o artigo 1,
pargrafo 1, da Lei n. 6.205/75.
Tal forma de apurao da renda mensal inicial aplica-se s
aposentadorias por idade, tempo de servio e especial, bem como ao abono de
permanncia em servio, consoante decorre do artigo 21, incisos e , do
Decreto n 89.312/84, enquadrando-se a autora neste rol.
121
Nossos tribunais tm entendido na mesma linha de
raciocnio, seno vejamos:
"PREVDENCRO. REVSO DE BENEFCOS. RENDA
MENSAL NCAL. LE N. 6.423/77. ARTGO 202 DA C.F.
EFCCA TEMPORAL.
- devida a correo monetria dos vinte e quatro salrios-de-
contribuio precedentes aos doze ltimos pela variao da
ORTN/OTN, nos termos do disposto no artigo 1. da Lei n.
6.423/77.
- A concesso do benefcio previdencirio constitui ato jurdico
perfeito, regido pela legislao vigente poca de sua edio, em
face do princpio da irretroatividade no se aplicando o artigo 202
da C.F (redao anterior Emenda Constitucional n. 20/98) s
situaes de benefcios concedidos anteriormente sua vigncia.
- Recurso parcialmente provido."
(Acrdo TRF n 300071332 - Fonte: DJU - Data: 02/04/2003
pgina 471 - Relator Juiz Peixoto Jnior - rgo Julgador: 2
Turma - Por unanimidade -Processo: 94.03.035114-4 - Apelao
Cvel)
Na mesma medida clarificou o STJ, assim:
"PREVDENCRO - RECURSO ESPECAL - REVSO DE
BENEFCO CONCEDDO ANTES DA CF/88 E NO PERODO
COMPREENDDO ENTRE A CF/88 E A EDO DA LE 8.213/91
- SALROS-DE-CONTRBUO - CORREO MONETRA -
LE 6.423/77 - ARTGOS 31 E 144, DA LE 8.213/91.
Os benefcios concedidos no perodo compreendido entre a
promulgao da Constituio Federal de 1988 e o advento da Lei
8.213/91, devem ser atualizados consoante os critrios definidos
nos artigos 31 e 144, da Lei 8.213/91, que fixaram o NPC e
sucedneos legais como ndices de correo dos salrios-de-
contribuio.
- Precedentes.
Na atualizao monetria dos salrios-de-contribuio, dos
benefcios concedidos antes da promulgao da Constituio
Federal, deve-se obedecer ao prescrito na Lei 6.423/77, que fixa o
clculo da renda mensal inicial com base na mdia dos 24 (vinte e
quatro) salrios-de-contribuio, anteriores aos 12 ltimos,
corrigidos pela variao da ORTN/OTN." Recurso conhecido mas
desprovido. Acrdo RESP 253823 / SP ; RECURSO ESPECAL
2000/0031206-1 Fonte DJ DATA:19/02/2001 PG:00201 Relator
Min. JORGE SCARTEZZN).
Dessarte, est claro que o referido ndice foi expungido na
correo dos salrios-de-contribuio, pelo instituto-Ru.
122
DOS REQUERIMENTOS
Pelo Joeirado, requer seja a Autarquia citada, na pessoa de
seu representante judicial, no endereo declinado no prembulo para,
querendo, apresentar a contestao que entender cabvel, devendo a demanda,
ao final, ser julgada procedente, condenando-a, a corrigir os 24 (vinte e quatro)
salrios-de-contribuio da autora, anteriores aos 12 (doze) ltimos, pela
variao nominal da ORTN/OTN/BTN, fixando o novo valor do benefcio inicial
da autora.
Ademais, requer a condenao ao pagamento das diferenas
ocorridas entre o novo valor do benefcio inicial, e o valor efetivamente pago at
a sentena definitiva, atualizada e acrescido de juros at a data do pagamento,
e ainda, aos honorrios advocatcios em 20%, do valor total da condenao.
Requer, outrossim, a renncia do crdito excedente a 60
salrios mnimos, quando da atualizao, para que possa a autora optar pelo
pagamento do saldo sem o precatrio, conforme reza o pargrafo 4 do artigo
17, da Lei 10259/01.
Requer, por derradeiro, que lhe seja concedida a Assistncia
Judiciria Gratuita diante de sua condio, e por fora da natureza da causa,
que tem cunho alimentar (declarao de pobreza anexo).
REQUER ANDA:
A Preferncia Processual, por se tratar de pessoa maior de
60 (sessenta) anos, conforme Art. 1 da Lei n. 10.173/01 c/c art. 1 do Estatuto
do doso, nos termos do estipulado nos artigos 69, 70, 71, e , deste ltimo
dispositivo legal.
ndica as provas pertinentes, sem excluso de qualquer.
Atribui-se causa o valor de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e
seiscentos) reais.
Nestes Termos,
Cariacica/ES, 12 de julho de 2010.
ADMAR JOS CORRA
123
OAB/ES 4275
124
REVISO DO BURACO VERDE
EXCELENTSSIMO JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE
VITRIA - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO
SANTO.
expor e requerer:
AO PREVIDENCIRIO DE REVISO DE BENEFCIO
C/C COBRANA.
expostos:
DOS FATOS
O Autor beneficirio da Autarquia Federal, conforme consta
da documentao em anexo.
Conforme se pode perceber pela anlise da memria de
clculo do benefcio, a metodologia de clculo empregada pela Autarquia-R
acabou por apurar mdia de salrio-de-benefcio inferior ao que deveria ter sido
apurada, empregando a legislao em vigor poca.
que o nstituto-Ru utilizou, j na atualizao de cada um
dos salrios de contribuio, o limitador mximo, isso antes de apurar a mdia
125
que resulta no salrio de benefcio, contrariando as disposies legais e,por
conseqncia, apurando uma RM inferior que deveria ter sido apurada.
Alm desse fato, o NSS deixou de efetuar, na competncia
de ABRL de 1994, o recalculo do benefcio do Autor, com base no que
determina o artigo 26 da Lei 8.870/94.
Desta forma, no restou outra alternativa seno a de propor a
presente ao, visando a reviso do benefcio, bem como o pagamento das
diferenas porventura apuradas quando dos clculos revisionais.
DO DIREITO
Desde que entrou em vigor, a Lei 8.213/91 j dispunha sobre
a forma como deveria ser efetuado o clculo da Renda Mensal nicial dos
benefcios mantidos pelo NSS, considerando os salrios-de-contribuio
integrantes do PBC, devidamente atualizados.
A mdia dos salrios-de-contribuio, reajustados, todos, que
resulta no salrio-de-benefcio, que seria objeto da aplicao do disposto no
art. 29, 22, ou seja, seria limitado ao valor mximo do salrio-de-contribuio,
somente aps a apurao da mdia dos salrios-de-contribuio, vejamos:
Art. 29. (...)
2. O valor do salrio de benefcio no ser inferior ao de um
salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio de
contribuio na data de incio do beneficio (grifamos e
destacamos).
E tambm:
"Art 136 Ficam eliminados o menor e o maior valor-teto para
clculo do salrio de benefcio" (grifos e destaques nossos).
Portanto, desconsidera-se a limitao quando do clculo do
salrio de contribuio e se considera o limitador, quando da apurao da RM,
limitando o salrio de benefcio (art. 29, 2). O que no pode acontecer ser
aplicado o limitador nas duas etapas, como ocorreu aqui.
Muito embora esse seja o entendimento extrado da Lei1, a
Autarquia-R adotou forma diversa de clculo, aplicando, em cada salrio de
contribuio, o limite mximo de cada poca, gerando salrio de benefcio
126
aqum do valor correto, que tambm foi submetido ao "teto" na data de incio do
benefcio.
Essa leso foi observada pelo legislador, que editou norma a
tratar do assunto, indicando a sistemtica de clculo a ser adotada, nos casos
em que se verifica uma mdia dos salrios de contribuio, sem a limitao,
maior do que a obtida quando do clculo da RM.
A Lei 8.870/94 assim dispe em seu artigo 26, vejamos:
"Art. 26. Os benefcios concedidos nos termos da Lei n 8.213, de
julho de 1991, com data de incio entre 5 de abril de 1991 e 31 de
dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada
sobre salrio-de-benefcio inferior mdia dos 36 ltimos salrios-
de-contribuio em decorrncia do disposto no 2 do art. 29 da
referida lei, sero revistos a partir da competncia abril de 1994,
mediante a aplicao do percentual correspondente diferena
entre a mdia mencionada neste artigo e o salrio-de-benefcio
considerado para a concesso.
Pargrafo nico. Os benefcios revistos nos termos do "caput"
deste artigo no podero resultar superiores ao teto do salrio-de-
contribuio vigente na competncia de abril de 1994." (grifamos e
destacamos).
Portanto, tomando-se como base para aplicao das normas
previdencirias o sistema de contribuio e prestao, e aplicando-o de acordo
com a interpretao sistemtica de todo o Plano de Custeio e Benefcios da
Previdncia Social, a norma do artigo 136 da Lei 8.213/91 deve ser aplicada em
conjunto com o disposto no artigo anterior da mesma Lei, o que nos remete
inexistncia de teto limitador para a primeira operao, ou seja, para o clculo
do salrio de contribuio, quando, ento, somam-se todos os salrios de
contribuio.
Da que a aplicao da limitao somente deve ocorrer aps
todas as operaes matemticas necessrias apurao da renda mensal
inicial.
Tambm conforme Lei 8.870/94, o percentual da diferena
entre a mdia de salrios de contribuio obtida e o teto do NSS deveria ser
aplicada no primeiro reajustamento, respeitando-se o teto vigente poca.
Tal dispositivo apontava que houve um erro da Autarquia no
momento do clculo e que trazia perdas significativas.
127
Houve um desequilbrio entre prestao e custeio, tendo o
segurado contribudo com determinados valores e no os ter recebido de volta
na mesma proporcionalidade.
Em sendo assim, o NSS incorporou desde a Lei 8.870/94,
artigo 26, esta regra de proteo, e que hoje est esculpida no Decreto 3048/99
em seu artigo 35, 3:
3 Na hiptese de a mdia apurada na forma do art. 32 resultar
superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio vigente no
ms de incio do benefcio, a diferena percentual entre esta mdia
e o referido limite ser incorporada ao valor do benefcio
juntamente com o primeiro reajuste do mesmo aps a concesso,
observado que nenhum benefcio assim reajustado poder superar
o limite mximo do salrio-de-contribuio vigente na competncia
em que ocorrer o reajuste - destaquei.
A posio dominante hoje a de que o teto deve ser aplicado
pela interpretao literal e restrita da lei, conforme o julgado abaixo:
Origem: STJ - SUPEROR TRBUNAL DE JUSTA
Classe: RESP - RECURSO ESPECAL 432060
Processo: 200200499393 UF: SC rgo Julgador: SEXTA TURMA
Data da deciso: 27/08/2002 Documento: STJ000468945
DJ DATA:19/12/2002 PGNA:490
HAMLTON CARVALHDO
RECURSO ESPECAL. PREVDENCRO. CLCULO DO
SALRO-DE-CONTRBUO. TETO-LMTE. LEGALDADE.
ARTGO 29, PARGRAFO 2, DA LE 8.213/91. ARTGO 26 DA
LE 8.870/94. NAPLCABLDADE.
1. A norma inscrita no artigo 202 da Constituio da Repblica
(redao anterior Emenda Constitucional n 20/98) constitui "(...)
disposio dirigida ao legislador ordinrio, a quem cabe definir os
critrios necessrios ao seu cumprimento - o que foi levado a efeito
pelas Leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991.
Tem-se, portanto, que o benefcio deve ser calculado de acordo
com a legislao previdenciria editada." (EDclAgRgAg
279.377/RJ, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 22/6/2001).
2. A lei previdenciria, dando cumprimento ao artigo 202, caput, da
Constituio Federal, determinou que o valor de qualquer benefcio
previdencirio de prestao continuada, exceo do salrio-
famlia e salrio-maternidade, ser calculado com base no salrio-
de-benefcio, que consiste na mdia aritmtica dos ltimos trinta e
seis salrios-de-contribuio, atualizados ms a ms, de acordo
com a variao integral do NPC, sendo certo, ainda, que este no
poder ser inferior a um salrio mnimo e nem superior ao do limite
128
mximo do salrio-de-contribuio na data do incio do benefcio
(artigos 28, 29 e 31 da Lei n 8.213/91).
3. De acordo com a lei previdenciria, a mdia aritmtica dos
ltimos 36 salrios-de-contribuio atualizados pelo NPC tem
como produto o salrio-de-benefcio, que dever ser restringido
pelo teto mximo previsto no pargrafo 2 do artigo 29 da Lei n
8.213/91, para s depois ser calculada a renda mensal inicial do
benefcio previdencirio.
4. nexiste incompatibilidade entre as regras dos artigos 136 e 29,
pargrafo 2, da Lei 8.213/91, que visa, sim, preservar ntegro o
valor da relao salrio-de-contribuio/salrio-de-benefcio, no
havendo falar, pois, em eliminao dos respectivos tetos.
Precedentes.
5. A norma insculpida no artigo 26 da Lei 8.870/94 s se aplica aos
benefcios concedidos entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro
de
1993.
6. O artigo 26 da Lei 8.870/94 no teve o condo de afastar os
limites previstos no pargrafo 2 do artigo 29 da Lei 8.213/91, mas,
sim, estabelecer como teto limitador dos benefcios concedidos no
perodo de 5 de abril de 1991 a 31 de dezembro de 1993 o salrio-
de-contribuio vigente na competncia de abril de 1994.
Precedentes.
7. mpe-se o no conhecimento da insurgncia especial quanto
violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o
recorrente no demonstrou no que consistiu a alegada negativa de
vigncia lei, ou, ainda, qual sua correta interpretao, como lhe
cumpria fazer, a teor do disposto no artigo 541 do Cdigo de
Processo Civil. ncidncia do enunciado n 284 da Smula do
Supremo Tribunal Federal.
8. Recurso especial no conhecido. 19/12/2002
Como se v, era dever do nstituto-Ru revisar o benefcio
do(a) Autor(a) com base no imperativo legal acima disposto, haja vista que
calculou a RM com valor inferior ao que tinha direito o segurado.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, REQUER de Vossa Excelncia o
seguinte:
a) A citao do NSS, na pessoa de seu representante legal para, querendo,
apresentar defesa;
b) Ao final, com ou sem contestao, seja julgada procedente a presente
ao, condenando o NSS a efetuar a reviso do benefcio do(a) Autor(a),
nos termos do artigo 26 da Lei 8.870/94, implantando nova renda mensal e,
129
em conseqncia, sendo apurada a nova RM, pagar as diferenas
vencidas apuradas, com juros e correo monetria, desconsideradas as
parcelas prescritas;
c) A concesso da gratuidade da Justia, nos termos da Lei 1.060/50;
d) A produo de todas as provas admitidas em Direito, caso se faa
necessrio, principalmente a prova documental, levando-se em conta,
tambm, o disposto no artigo 11 da Lei 10.259/01.
e) Requer sejam separadas as verbas honorrias no valor de 10% (dez por
cento) sobre a quantia total, quando da expedio da requisio de
pagamento.
D a causa o valor de R$ 500,00(quinhentos reais).
Cariacica/ES, 20 de maio de 2010.
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
130
REVISO DO BURACO NEGRO
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO
CAPITAL DO ESTADO DO ESPRITO SANTO.
expor e requerer:
AO PREVIDENCIRIO DE REVISO DE BENEFCIO
C/C COBRANA.
expostos:
DOS FATOS
A autora beneficiria do instituto-Ru desde 27/03/1990,
inscrita sob o benefcio n 007799588-8 (doc. anexo). Ocorre, que a renda
mensal inicial do seu benefcio, no foi calculada adequadamente, tendo ela
como base, os 36 (trinta e seis) ltimos salrios de contribuio.
Tal fato se deveu, em virtude da falta de uma legislao
integrativa, que conferisse eficcia e viesse a complementar o artigo 202,
redao anterior Emenda Constitucional n 20, da nossa Constituio Federal.
131
Esta antiga redao do artigo 202, rezava que os trinta e seis
ltimos salrios-de-contribuio do segurado deveriam ser atualizados conforme
critrios definidos em lei, porm, esta lei s veio a integrar o ordenamento
jurdico em 1991, com o Plano de Benefcios.
Portanto, no resta dvida de que ocorreu enorme perda
para a autora, pois lhe foi excluda a sistemtica de atualizao monetria de
seus salrios-de-contribuio, refletindo diretamente em sua renda inicial como
adiante ir ser demonstrado, e, por isso, se socorre do Judicirio para ver
reparado o seu direito.
DO DIREITO
No clculo de sua renda mensal inicial esto includos os
ltimos 36 salrios-de-contribuio, que serviram para mensurar o valor que a
autora passaria a receber a ttulo de aposentadoria.
Porm, no se pode olvidar, que tais salrios-de-contribuio
perdem o seu valor real, em virtude da corroso inflacionria sempre presente
em nosso pas.
Deste modo, havia previso de uma atualizao monetria
dos salrios-de-contribuio atravs da Lei n 6.423 de 1977, pela aplicao da
ORTN/OTN.
Porm, esta legislao ordinria restou revogada com a
promulgao da Constituio Federal de 1988, que em seu artigo 202
assegurava o clculo da aposentadoria "sobre a mdia dos trinta e seis ltimos
salrios-de-contribuio, corrigidos monetariamente, ms a ms, nos termos da
lei".
Ocorre que, a expresso "nos termos da lei", clama
evidentemente, por uma complementao legislativa, pois o artigo em si prprio
no auto-aplicvel.
Esse entendimento foi firmado em deciso plenria pelo
Supremo Tribunal Federal, no sentido da no auto-aplicabilidade do artigo 202
da Carta Magna, "por necessitar de integrao legislativa, para complementar e
conferir eficcia ao direito nele inserto". (RE n 193.456-5/RS, DJU de
07.11.97).
Desta forma, a complementao legislativa somente ocorreu
com a edio da Lei 8.231 de 1991, em seu artigo 29 e 31 que passamos a
reproduzir:
132
Art.29. O salrio-de-benefcio consiste na mdia aritmtica simples
de todos os ltimos salrios-de-contribuio dos meses
imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da
data da entrada do requerimento, at o mximo de 36 (trinta e
seis), apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito)
meses. (g.n.)
Art.31. Todos os salrios-de-contribuio computados no clculo
do valor do benefcio sero ajustados, ms a ms, de acordo com
a variao integral do ndice Nacional de Preos ao Consumidor
(NPC), calculado pela Fundao nstituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica (BGE), referente ao perodo decorrido a partir da data
de competncia do salrio-de-contribuio at a do incio do
benefcio, de modo a preservar os seus valores reais. (g.n)
Sendo assim, percebe-se claramente que muitos segurados
do instituto-Ru, ou seja, aqueles que tiveram a concesso de seu benefcio
entre 05 de outubro de 1988 e 04 de abril de 1991, no obtiveram o mesmo
tratamento referente a atualizao de seus salrios-de-contribuio, que os
segurados compreendidos em perodo diverso a este, que possuam uma
previso contida em lei para tal correo.
Denota-se ento, que a expresso "Buraco Negro" dada ao
perodo mencionado, realmente se justifica, pois foi um lapso de tempo em que
o legislador quedou-se inerte em complementar uma lei que exigia tal atitude.
Constatada a imperfeio contida no artigo 202, redao
anterior Emenda Constitucional n 20 de 1998, da nossa Constituio Federal,
o legislador ento, conferiu eficcia a este artigo, com a edio da Lei 8.213/91,
sendo que preocupou-se em sanar o dano, inserindo o artigo 144 conforme
descrevemos:
Art.144. At 1 de junho de 1992, todos os benefcios de prestao
continuada concedidos pela Previdncia Social, entre 5 de outubro
de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial
recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas
nesta lei.
Pargrafo nico. A renda mensal recalculada de acordo com o
disposto no caput deste artigo, substituir para todos os efeitos a
que prevalecia at ento, no sendo devido, entretanto, o
pagamento de quaisquer diferenas decorrentes da aplicao
deste artigo referentes s competncias de outubro de 1988 a
maio de 1992. (g.n.)
133
V-se em suma, que a perda sentida pela autora grande, e
muitas decises tm sido emanadas de nossos tribunais no sentido favorvel ao
reclculo de todos os segurados, e portanto, pede-se venia para transcrev-los:
Origem: TRBUNAL - SEGUNDA REGO Classe: EAC -
EMBARGOS NFRNGENTES NA APELAO CVEL 108423
Processo: 96.02.16234-1 UF: RJ
Orgo Julgador: PRMERA SEO Data da Deciso: 10/04/2003
Documento: TRF200092452 Fonte DJU DATA:06/05/2003
PGNA: 60 Relator JUZA VERA LCA LMA
Deciso Acordam os membros da Primeira Seo do Tribunal
Regional Federal da 2a Regio, por unanimidade, dar provimento
aos Embargos nfringentes, nos termos do voto da Relatora.
Ementa PROCESSUAL CVL - PREVDENCRO EMBARGOS
NFRNGENTES REVSO DA RENDA MENSAL NCAL
EFETOS FNANCEROS - CONCESSO DO BENEFCO ENTRE
05.10.88 E 05.04.91 - APLCAO DO ART. 144 DA LE N
8.213/91 - Para as aposentadorias concedidas aps 5.10.88 e
antes de 5.04.91, por fora do art. 144 e pargrafo nico da Lei n
8.213/91, os 36 ltimos salrios de contribuio utilizados para o
clculo do benefcio devem ser corrigidos na forma estabelecida
pelo art. 31 da mesma lei, mas os efeitos financeiros do reclculo
s se fazem sentir a partir de junho de 1992.
- Precedentes jurisprudenciais citados. - Aplicao do art. 144, da
Lei n 8.213/91, ao benefcio do embargado, eis que o mesmo foi
concedido em 17/10/89. - Embargos infringentes providos
Da mesma forma tem decidido o Superior Tribunal de Justia:
Acordo Origem: STJ - SUPEROR TRBUNAL DE JUSTA
Classe: RESP - RECURSO ESPECAL - 465154 Processo:
200201171477 UF: SP rgo Julgador: QUNTA TURMA Data da
deciso: 05/12/2002 Documento: STJ000469813 Fonte DJ
DATA:03/02/2003 PGNA:363 Relator(a) JORGE SCARTEZZN
Deciso Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Srs. Ministros da QUNTA TURMA do Superior Tribunal de Justia
em, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir,
por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator com quem votaram os Srs.
Ministros LAURTA VAZ, JOS ARNALDO DA FONSECA, FELX
FSCHER e GLSON DPP. Ementa PREVDENCRO
REVSO DE BENEFCO RECURSO ESPECAL RENDA
MENSAL NCAL DE BENEFCO CONCEDDO ENTRE 05.10.88
E 05.04.91 APLCAO DO ARTGO 144 E PARGRAFO
NCO DA LE 8.213/91 ART. 202 DA CF/88 VALOR TETO
134
ARTGOS 29, 2, 33 e 136, DA LE 8.213/91. - Por deciso
plenria, o STF firmou entendimento no sentido da no auto-
aplicabilidade do art. 202 da Carta Magna, "por necessitar de
integrao legislativa, para complementar e conferir eficcia ao
direito nele inserto" (RE n 193.456-5/RS, DJU de 07.11.97). sto
ocorreu com a edio da Lei 8.213/91. Aplicvel, portanto, a norma
expressa no art. 144, pargrafo nico, do mencionado regramento
previdencirio. - Por fora do disposto no caput e pargrafo nico
do art. 144, da Lei 8.213/91, o reclculo da renda mensal inicial,
com a correo dos 36 (trinta e seis) salrios-de-contribuio, no
autoriza o pagamento de nenhuma diferena decorrente desta
reviso, referente s competncias de outubro/88 a maio/92.
Assim, somente so devidas as diferenas apuradas a partir de
junho de 1992.
(...)
Precedentes. - As disposies contidas nos artigos 29, 2, 33 e
136, todos da Lei 8.213/91, no so incompatveis e visam a
preservar o valor real dos benefcios. Precedentes. - Recurso
conhecido e provido. 03/02/2003
Contudo, apesar de previsto em norma ordinria, e aps
diversas decises dos tribunais favorveis, o reclculo do benefcio da Autora,
compreendido no perodo citado, no foi incompreensivelmente, recalculado
pelo instituto-Ru.
No obstante, nossa Constituio Federal ainda prev, em
seu artigo 201, 1 do inciso V, que ser vedada a adoo de requisitos e
critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do
regime geral de previdncia social, ou seja, se aqueles que obtiveram o
benefcio concedido antes da promulgao da Constituio e aps o advento da
Lei 8213 de 1991 puderam ter seus salrios-de-contribuio reajustados
monetariamente ms a ms, porque a Autora no faz jus a esta sistemtica, j
que tambm segurada do instituto-Ru?
indispensvel neste caso, aplicarmos o Princpio da
sonomia ou gualdade, e dar aos iguais, igualmente.
Dessarte, est claro que o ndice previsto no artigo 144 da
Lei 8.213 de 1991 foi expungido na correo dos salrios-de-contribuio da
Autora, pelo instituto-Ru, e deste modo clama por Justia.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto REQUER a Vossa Excelncia:
135
a) Requer seja a Autarquia Federal citada, na pessoa de seu representante
judicial, no endereo declinado no prembulo para, querendo, apresentar a
contestao que entender cabvel, devendo a demanda, ao final, ser
julgada procedente, condenando-a a corrigir os 36 (trinta e seis) salrios-
de-contribuio ltimos da Autora, pela aplicao do ndice Nacional de
Preos ao Consumidor conforme prev os artigos 29, 31 e 144 da Lei
8.213 de 1991, fixando o novo valor do benefcio inicial da autora;
b) Ademais, requer a condenao ao pagamento das diferenas ocorridas
entre o novo valor do benefcio inicial, e o valor efetivamente pago at a
sentena definitiva, atualizadas e acrescidas de juros at a data do
pagamento, e ainda, aos honorrios advocatcios em 10%, do valor total
da condenao;
c) Requer, outrossim, a renncia do crdito excedente a 60 salrios mnimos,
quando da atualizao, para que possa a autora optar pelo pagamento do
saldo sem o precatrio, conforme reza o pargrafo 4 do artigo 17, da Lei
10259/01;
d) Requer, por derradeiro, que lhe seja concedida a Assistncia Judiciria
Gratuita diante de sua condio, e por fora da natureza da causa, que
tem cunho alimentar (declarao de pobreza anexo).
ndica as provas pertinentes, sem excluso de qualquer.
D a causa o valor de R$ 500,00(quinhentos reais).
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4.275
136
REVISO PARA COLOCAR SALRIO FAMLIA
ESPECIAL FEDERAL DE VITRIA - COMARCA DA CAPITAL DO
CARLOS ROBERTO MENDONA ASSIS, brasileiro,
solteiro, aposentado, portador da C n. 1.182.050/ES, inscrito no CPF sob o n.
069.026.297-30, residente Rua Paulo Rodrigues, n. 26, CEP 29.152-
540,Bairro Tucum, Cariacica/ES, por seu advogado Dr ADMAR JOS
CORRA, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/ES sob o n 4275, com
escritrio Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande,
Caricica/ES, devidamente qualificado no incluso mandato de instrumento
procuratorio, vem presena de Vossa Excelncia, para expor e requerer.
REVISO DE BENEFICIO PREVIDENCIRIO
PRELIMINARMENTE
nicialmente a Autora vem requerer o benefcio da gratuidade
processuais sem prejuzo de seu prprio sustento e de sua famlia,
REQUERENDO, assim, os benefcios da ASSISTNCIA JUDICIRIA estatudo
na Lei n. 1.060/50.
DOS FATOS
O Autor titular de benefcio previdencirio de aposentadoria
por invalidez com beneficio sob o n. 526.642.632-9, conforme faz prova os
documentos anexo, que se encontra se encontra parcialmente defasado, tendo
em vista que o nstituto Nacional do Seguro Social - NSS no implementou no
clculo de atualizao monetria dos salrios-de-contribuio do Autor, o direito
famlia a que faz jus.
Convm declarar Excelncia, que o Autor afirma ter direito ao
salrio mnimo uma vez que o mesmo tem os seguintes filhos:
JHONATAN DE SOUZA ASSIS, nascido aos 03 de abril de 1994;
AFONSO DE SOUZA ASSIS, nascido aos 27 de maro de 1996
137
DIEGO OLIVEIRA ASSIS, nascido aos 04 de 1997;
DANIEL DE SOUZA ASSIS, nascido aos 30 de maio de 1998;
DAIANE DE SOUZA ASSIS, nascida aos 12 de fevereiro de 2000;
JOO PAULO DE SOUZA ASSIS, nascido aos 11 de janeiro de
2003;
Conforme assevera os documentos anexos.
Data vnia Excelncia, observando a carta de concesso de
beneficio do Autor, podemos observar que o mesmo percebe mensalmente uma
renda de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), estando o mesmo percebendo a
renda mnima. Conclui-se, portanto que o beneficio pleiteado pelo Autor servir
para o mesmo como um auxilio manuteno de sua famlia, uma vez que o
mesmo percebe baixa renda.
Convm informar que o presente pleito tem carter alimentar,
pois conforme podemos observar o Autor atualmente tem 37 (trinta e sete)
anos, estando gozando de beneficio de aposentadoria por invalidez, levando em
considerao seu problema de sade, que at a presente data no apresentou
melhoras, e principalmente pelo motivo do mesmo ser genitor de 06 (seis) filhos
menores, e todos em face de crescimento.
nsta frisar que consta nos documentos acostados aos autos,
certido de nascimento, declarao escolar e cpia do carto de vacinao dos
menores. Responsabilizando-se, desde j, a comprovar perante a Autarquia
Federal todas as vezes em que for necessria a declarao escolar dos
menores.
O Autor declara ainda que procurou a Autarquia Federal para
requerer administrativamente o salrio famlia, para seus filhos menores.
Recebendo posteriormente comunicao que tal requerimento foi negado sob a
seguinte alegao, in verbis:
(...)
1. Comunicamos que em atendimento a vossa soIicitao,
efetuamos consuIta em nosso sistema informatizado e
detectamos que vosso beneficio de Aposentadoria por
invaIidez, NB supra, foi concedido por Ordem JudiciaI.
2- Considerando que o INSS no foi citado judiciaImente para
o pagamento de saIrio famIia ao segurado neste benefcio,
taI pagamento no devido no caso em teIa.
(...)
Conforme podemos observar, a Autarquia Federal informou
ao Autor que apenas iria conceder o salrio famlia para seus filhos menores,
138
perante uma intimao judicial, uma vez que seu beneficio de aposentadoria por
invalidez fora concedido atravs de ordenamento judicial.
Por este motivo o Autor se foi forado a ingressar com a
presente ao revisional de beneficio para ver seu pedido de salrio famlia,
acrescentado no beneficio de aposentadoria por invalidez.
DO DIREITO
O salrio-famlia, muito embora no tenha natureza
substitutiva da remunerao do segurado (podendo, por isso mesmo, ter valor
inferior ao salrio mnimo), tem carter nitidamente alimentar, evidenciado no
auxlio manuteno da famlia do segurado de baixa renda. A despeito disso,
no se incorpora, para qualquer efeito, ao salrio ou benefcio.
Grassa polmica sobre ter o salrio-famlia natureza jurdica
previdenciria ou trabalhista. Entendemos, apesar da denominao, pela
natureza previdenciria, haja vista seu encargo econmico ser suportado pela
Previdncia Social. Portanto, a natureza jurdica do salrio-famlia , no atual
ordenamento jurdico, de benefcio previdencirio,

embora atpico ou
extravagante, j que, objetivando a proteo da famlia, foge funo essencial
de proteo contra os riscos sociais, na sua concepo clssica, tal qual posta
na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
pago mensalmente, na proporo do respectivo nmero de
filhos ou equiparados, aos segurados empregado (exceto o domstico) e
trabalhador avulso e ao aposentado pelo RGPS. Outrossim, o aposentado
somente faz jus se: permanece em atividade abrangida pela Previdncia, ou a
ela retorna, na qualidade de empregado ou trabalhador avulso, ou aposentado
na qualidade de empregado ou trabalhador avulso, contar com 65 anos ou mais
de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino , valendo o
registro de que, em caso de aposentadoria por idade de trabalhador rural, essas
idades-limites so reduzidas em cinco anos, para manter a coerncia do
sistema.
O art. 65 da LBPS taxativo, no admitindo interpretao
extensiva, porque no tm direito ao salrio-famlia o empregado domstico, o
contribuinte individual, o segurado facultativo e o segurado especial. Do mesmo
modo, o pensionista no faz jus ao salrio-famlia, seja porque os dependentes
somente tm direito penso e ao auxlio-recluso, seja porque o salrio-
famlia no se incorpora ao benefcio.
Os filhos ou equiparados ensejam o direito ao salrio-famlia
somente at os 14 anos de idade ou se invlidos (art. 66, LBPS). Nos termos do
art. 16, 2, LBPS, equiparam-se ao filho o enteado e o menor tutelado, desde
139
que comprovada a dependncia econmica. O menor sob guarda judicial deixou
de ser equiparado ao filho, para efeitos previdencirios, desde o advento da MP
1.523, convertida na Lei 9.528/97, que deu nova redao ao art. 16, 2, LBPS.
Nessa toada, somente o segurado guardio com contrato de trabalho anterior a
13.10.96, data da vigncia da MP 1.523, bem assim o trabalhador avulso que,
na mesma data, detinha essa condio, tm direito ao benefcio, ocorrendo j o
direito adquirido. A invalidez do filho ou equiparado pode ser superveniente, ou
seja, no precisa surgir necessariamente at os 14 anos de idade, cessada a
cota do salrio-famlia quando o filho vlido completou 14 anos de idade, sua
invalidez, ocorrida aos 23 anos, d novo ensejo ao benefcio.
O salrio-famlia dispensa carncia, e, um nmero mnimo de
contribuies, bastando apenas a comprovao da qualidade de segurado. O
salrio-famlia tem data de incio do benefcio - DB na data da apresentao
empresa, ao rgo gestor de mo-de-obra, ao sindicato dos trabalhadores
avulsos ou ao NSS da certido de nascimento do filho ou da documentao
relativa ao equiparado ou invlido.
[04]
sso porque a situao de estado em
relao a esses dependentes, embora seja o evento que d causa concesso
deste benefcio, serve apenas para verificao da legislao aplicvel: aplica-se
a legislao vigente poca da sua ocorrncia. E a legislao vigente
determina a DB na data da prova mesma desta situao.
O pagamento condicionado apresentao anual de
atestado de vacinao obrigatria, at seis anos de idade,
[05]
e comprovao
semestral de freqncia escola do filho ou equiparado, a partir dos 7 anos de
idade (art. 67, LBPS, segunda parte, redao da Lei 9.876/99, cuja
constitucionalidade j foi placitada pelo STF).
[06]
A ausncia dessa comprovao
implica a suspenso da cota do benefcio referente quele dependente, at ser
provada a vacinao ou a freqncia escolar no perodo, quando a cota ser
reativada, com o pagamento dos atrasados relativos ao perodo suspenso.
O salrio-famlia devido apenas ao segurado de baixa
renda. Sua renda mensal inicial RM determinada por cotas, na proporo
dos dependentes suso mencionados, sem limite de cotas, 15 filhos ensejam 15
cotas de salrio-famlia. Entenda-se por baixa renda, para concesso de salrio-
famlia, o segurado que no recebe salrio mensal superior a R$ 360,00, limite
este corrigido pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do RGPS (art. 13,
EC 20/98). A partir de maio de 2005, os valores da cota do salrio-famlia so
de R$ 21,27 para o segurado com remunerao mensal at R$ 414,78 e R$
14,99 quando a remunerao for superior quele valor at R$ 623,44.
O segurado que recebe acima de R$ 623,44 no tem direito
ao benefcio, porquanto no considerado de baixa renda. Como o direito ao
benefcio verificado mensalmente, ou seja, o direito tem como parmetro a
remunerao do segurado na respectiva competncia, o limite em questo tem
140
incidncia imediata, cessando os salrios-famlia que vinham sendo pagos aos
segurados que no se enquadrem como de baixa renda, no havendo falar em
direito adquirido.
Se o segurado empregado trabalha em mais de uma
empresa, ou seja, possui atividades concomitantes, tem direito cota do
salrio-famlia em cada uma delas, desde que a soma das remuneraes no
ultrapasse o limite de R$ 623,44. O pai e a me podem receber o salrio-
famlia, inclusive em razo dos mesmos dependentes, quando forem segurados
empregados ou trabalhadores avulsos, desde que ambos sejam trabalhadores
de baixa renda. Em caso de divrcio, separao judicial ou de fato dos pais,
abandono legalmente caracterizado ou perda do poder familiar (antigo ptrio-
poder), o salrio-famlia pago diretamente quele que ficar com a guarda
judicial do menor, inclusive terceira pessoa.
O cancelamento do benefcio DCB d-se automaticamente:
com a morte do filho ou equiparado, a contar do ms seguinte ao do bito;
quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se invlido, a
contar do ms seguinte ao da data do aniversrio; pela recuperao da
capacidade do filho ou equiparado invlido, a contar do ms seguinte ao da
cessao da incapacidade; ou pelo desemprego do segurado. De se registrar a
ilegitimidade desta ltima hiptese, j que contraria o art. 15, LBPS, que
estende a manuteno da qualidade de segurado por no mnimo 12 meses
aps a cessao das contribuies, devendo o salrio-famlia, que era pago
pela empresa at a cessao do vnculo empregatcio, ser pago diretamente
pelo NSS at a perda da qualidade de segurado, uma vez que, bom repetir,
trata-se de benefcio previdencirio e no de benefcio trabalhista.
mportante distinguir a responsabilidade pelo pagamento do
benefcio. Os empregados recebem o salrio-famlia da empresa, pago
juntamente com o salrio, de forma proporcional aos dias trabalhados no ms,
no caso de admisso ou demisso, e de forma integral, no caso de afastamento
do trabalho em virtude de doena. Quando o segurado empregado no recebe
salrio mensal, o salrio-famlia pago pela empresa juntamente com o ltimo
pagamento relativo ao ms. No caso da segurada empregada, ainda que esteja
em gozo de salrio-maternidade, continua sendo responsabilidade da empresa
o pagamento do salrio-famlia. J os avulsos recebem o salrio-famlia do
NSS, que o paga diretamente ao segurado ou, mediante convnio, ao sindicato
ou rgo gestor de mo-de-obra, sempre de forma integral, independente do
nmero de dias trabalhados no ms. Se o segurado estiver em gozo de auxlio-
doena, o benefcio pago diretamente pelo NSS, sempre de forma integral,
valendo salientar que cabe empresa o pagamento do salrio-famlia
correspondente ao ms de afastamento do trabalho e ao NSS aquele referente
ao ms de cessao do auxlio-doena.
141
Outrossim, a empresa, ao pagar o salrio-famlia, no
suporta o nus econmico desse benefcio previdencirio, porque pode
compensar esse pagamento quando do recolhimento das respectivas
contribuies previdencirias sobre a folha de salrios (art. 68, caput, LBPS),
devendo conservar durante 10 anos os comprovantes desses pagamentos e
das certides correspondentes (art. 68, 1, LBPS). sso porque o art. 45, Lei
8.212/91, estabelece um prazo decadencial de 10 anos para o NSS lanar as
contribuies previdencirias, diverso do prazo dos demais tributos, que
qinqenal.
FRIAS. COMPROVAO DE FRUIO. NUS DO
EMPREGADOR. O gozo de frias um direito do empregado,
conforme previso constitucional (artigo 7, inciso XV) e artigo
129 da Consolidao das Leis do Trabalho, motivo pelo qual, o
nus de comprovar a sua concesso e gozo do reclamado,
(artigo 818 da CLT c/c artigo 333, , do CPC). Se o reclamado no
desincumbiu do nus de provar que o empregado usufruiu do
merecido descanso, dever arcar com o pagamento, em dobro,
das frias no gozadas. Recurso improvido. SALRO FAMLA.
SMULA N. 254, DO TST. Para fazer jus ao benefcio
previdencirio de 'salrio famlia', alm da apresentao da
certido de nascimento do filho menor de 14 anos junto empresa,
o art. 67 da Lei n 8.213/91 exige a comprovao de que a criana
recebeu as vacinas anuais obrigatrias, bem como a prova de
freqncia escolar (Smula n. 254, do TST). Assim, caberia ao
Autor demonstrar que apresentou os respectivos documentos ao
reclamado, nus do qual no se desincumbiu. Recurso provido.
HORAS EXTRAS. REGSTRO DE JORNADA x RECBOS DE
PAGAMENTO. Mantm-se a deciso de primeiro grau que
condenou o reclamado ao pagamento das horas extras laboradas
pelo obreiro e seus reflexos, ante o cotejo dos registros de jornada,
nos quais demonstra labor em jornada extraordinrio, em confronto
com os recibos de pagamento colacionados aos autos. Recurso
improvido. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VALOR EM DOBRO.
NEGOCAO COLETVA. PREVALNCA. O princpio da
autonomia da vontade que preside os acordos e convenes
coletivas de trabalho, legitima que as partes estipulem livremente
que a multa do art. 477, 8 da CLT, seja devida em dobro,
quando verificada a mora no pagamento de verbas decorrentes da
resciso do contrato de trabalho, sem que o empregado tenha
dado causa. Recurso improvido. MULTAS. LTGNCA DE M-
F. EMBARGOS PROTELATROS. ATO ATENTATRO AO
EXERCCO DA JURSDO. CUMULAO DE PENALDADES.
NEXSTNCA. Ao interpor os embargos de declarao, o
embargante violou, ao mesmo tempo, trs regras impostas por lei:
a primeira (art. 14, V, pargrafo nico, do CPC), a qual prev a
incidncia de multa de at 20% para a hiptese de
descumprimento dos provimentos judiciais ou de criar embarao ao
142
exerccio da jurisdio (contempt of court); a segunda (artigo 17, V
do CPC), cujo mister consiste em punir aquele que litiga de m-f,
dentro de um leque de previses contidas no artigo 17 do CPC; e a
terceira (art. 538, pargrafo nico) a qual foi criada com intuito de
impedir interposio de qualquer recurso protelatrio, aplicada em
decorrncia da m-f, entendo que deva ser mantidas as multas
aplicadas, no havendo que se falar em bis in idem ou cumulao
de penalidades. Recurso improvido. (TRT23. RO -
01179.2007.002.23.00-4. Publicado em: 27/06/08. 2 Turma.
Relator: DESEMBARGADOR OSMAR COUTO)
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a Vossa Excelncia:
a) nicialmente o Autor vem requerer o benefcio da gratuidade da Justia,
vez que no possui condies de arcar com as despesas processuais
sem prejuzo de seu prprio sustento e de sua famlia;
b) A citao do nstituto Nacional do Seguro social NSS, bem como sua
intimao para que, na apresentao da Contestao, junte aos autos o
processo administrativo de concesso do benefcio;
c) A condenao do NSS a revisar o clculo do salrio-de-benefcio do
beneficio do mesmo, condenando a Autarquia a acrescentar o salrio
famlia, com direito ao retroativo, contando com o DB 22/01/2008;
d) Condenao no pagamento das diferenas decorrentes do reajustamento
postulado, parcelas vencidas e no atingidas;
e) Prope, desde j, todas as provas em Direito admitidas, notadamente
exame pericial.
D - se causa o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais)
ADMAR JOS CORRA
OAB/ES 4275
143

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