Reenvio e

Harmonia Jurdica
Instituto Superior Bissaya Barreto
Internacional
Antnio Gonalo de So Jos Carvalho, n 2883
Coimbra, 25 De Maio De 2015

Direito Internacional Privado

ndice

Introduo
____________________________________________________________________
Posies possveis perante o reenvio. O reenvio e a harmonia
jurdica internacional.
1. Atitude absolutamente condenatria do
reenvio________________________________
1.1.Teoria da referncia material

2. Atitude favorvel ao
reenvio._______________________________________________
2.1. Teoria da referncia global
2.1.1. Teoria da Devoluo Simples.
2.1.2. Foreign Court Theory ou Teoria da Dupla Devoluo

3. Atitude condenatria como princpio, mas favorvel ao reenvio com um

alcance
limitado._______________________________________________________________
3.1. Doutrina que, partindo da teoria da referncia material, aceita a
devoluo com um alcance limitado. O Reenvio e harmonia jurdica
internacional.
3.1.1. 1 Hiptese: Retorno Direto
3.1.2. 2 Hiptese: Transmisso de Competncia
3.3.3. 3 Hiptese: Retorno Indireto

Concluso_________________________________________________________________
____

Bibliografia________________________________________________________________
____

Introduo

Imaginemos que uma norma de conflitos de determinado ordenamento

jurdico remete para uma ordem jurdica estrangeira, pode suceder que esta
ordem jurdica, por ter uma norma de conflitos idntica nossa, tambm
considera aplicvel o seu direito material. Contudo, pode acontecer,
igualmente, que esta ordem jurdica, por ter uma norma de conflitos
diferente, no se considere com competncia e remeta para outra lei.
Estamos, assim, perante um problema de reenvio.
Foi com celebre caso Forgo, julgado definitivamente em 1882 pela
Cassao Francesa, que surgiu pela primeira vez uma situao de reenvio.
Este caso retratava a situao de um cidado da Baviera que viveu em
Frana durante muito tempo e que aqui faleceu intestado. Apareceram a
habilitar-se-lhe sucesso, constituda por valores imobilirios existentes
em Frana, certos parentes colaterais afastados, que herdariam segundo a
lei vigente na Baviera, mas no segundo a lei francesa que considerava que
os bens deveriam ser para o Estado. A primeira fase do processo findou com
a deciso de que a lei aplicvel seria a bvara lei do domiclio de origem
do de cuis- em virtude deste no ter chegado a adquirir domiclio legal em
Frana. Posto isto, discutia-se se o direito bvaro no deveria aplicar-se na
sua totalidade, ou seja, se sobre a primeira norma desta legislao, que
impunha o seu reconhecimento e acatamento, no era a que devolvia, em
matria de sucesso mobiliria, para a lei do domicilio de fato, lei da
residncia habitual do autor da herana, a qual vinha a ser, no caso,
precisamente, a lei francesa. E assim o entendeu a Cour de Cassation.
Em Portugal, a questo do reenvio at publicao do Cdigo Civil de 1966
era rejeitada pela doutrina predominante1. No entanto, a jurisprudncia
parece ter ido no sentido oposto ao da doutrina, uma vez que possvel
observar a invocao expressa a teoria do reenvio (apesar de, e apenas a
titulo de curiosidade, apenas em dois deles o problema aparece
devidamente analisado).
Apesar do Cdigo de Seabra no conter nada a este respeito, ainda durante
a sua vigncia, o reenvio havia sido abertamente acolhido na nossa ordem
jurdica, atravs de textos de fonte convencional que o consagram, como
o caso do artigo 1 da Conveno de Haia de 12 de junho de 1902, o artigo
2 da Conveno de Genebra 2 (entre outros). Nestes textos atribuda, em
1 Observe-se as citaes feitas no Boletim da Faculdade de Direito relativas
a este tema O problema do reenvio em DIP vol. XXXVIII, pg.151.
2 In Boletim da Faculdade de Direito, vol. XLV, pg.29.
2

certos casos, competncia lei nacional dos interessados, ressalvando-se,

naturalmente, o caso desta lei considerar competente outro ordenamento. A
doutrina nada dizia relativamente ao alcance destes textos, uns
consideravam que a soluo oferecida por estes era passvel de
generalizao, outros, como o caso de Taborda Ferreira 3, partindo da
natureza convencional destes textos defendiam a impossibilidade destes
textos representarem a posio do legislador face ao reenvio.
Atualmente, esta questo j est, claramente, resolvida, pois no Cdigo de
1966 formalizou-se uma posio positiva perante o reenvio. Posio esta,
que resultou da articulao e da sntese dos princpios da harmonia jurdica
internacional e do favor negotti.
O presente trabalho, no mbito da unidade curricular de Direito
Internacional Privado, tm como objetivo relacionar o reenvio com esta
ideia/princpio de harmonia jurdica internacional. Para tal, irei apresentar as
diferentes posies perante este problema, tentando articula-las com esta
ideia de harmonia jurdica internacional.

3 In Revista de Direito e Estudos Sociais, IX, n4, pg.45.

3

Posies possveis perante o reenvio. O reenvio e a harmonia

jurdica internacional.
Perante, o problema do reenvio possvel adotar trs atitudes possveis:

1. Atitude absolutamente condenatria do reenvio

Esta a atitude dos que interpretam toda a referncia da norma de conflitos
lei estrangeira com pura vocao do direito material dessa lei como pura
referncia material

1.1.

Teoria da referncia material

Se considerarmos que toda a legislao constituda por duas zonas ou

camadas, em que a mais superficial formada pelas normas de conflitos, e
a mais profunda pela rede das normas de regulamentao, as regras
propriamente ordenadoras da vida social diremos que a referncia do
Direito Internacional Privado do foro a determinada lei no se detm nessa
primeira regio perifrica, mas antes penetra at s camadas mais
profundas, at substncia do sistema: as suas instituies civis.
Assim, A referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como
uma referncia material, ou seja, considera-se uma remisso direta e
imediata para o Direito material da lei designada. O Direito de Conflitos da
lei designada no interessa, portanto, e esta tese contrape-se a qualquer
sistema de reenvio (negao do reenvio). Esta tese, encontra-se consagrada
no artigo 15 da Conveno de Roma e no artigo 24 do Regimento Roma II.
4

1.1.1. Argumentos positivos em favor desta teoria

a) O Direito Internacional Privado constitui-se para assinar a cada uma
das relaes plurilocalizadas a sua lei reguladora e, naturalmente, a
mesma lei em toda a parte. Ora se o Direito Internacional nasceu com
este sentido ou esta aspirao de universalidade, seria uma
contradio nos termos admitir que as suas normas tivessem surgido
marcadas do selo de uma referncia a outras normas com idntica
funo mas de sentido divergente.
b) As chamadas regras de conflitos legislam sobre matria prpria do
direito internacional, sendo apenas por insuficincia da organizao
jurdica internacional que o Estado formula as mesmas regras, as
quais representam, para ele e para os seus tribunais, o verdadeiro
direito internacional.
c) A doutrina da referncia lei de direito interno a que melhor se
harmoniza com o pensamento modelador de toda a norma de
conflitos. Seja, por exemplo, a regra que nos diz o estado e a
capacidade da pessoa so regidos pelas leis da sua nao. Este
preceito corresponde a uma certa ideia acerca de qual seja a maneira
mais acertada de resolver os conflitos de leis em matria de estado e
de capacidade. Dentre as solues possveis, considera-se como mais
razovel a de definir o estatuto pessoal pelas leis do Estado nacional
dos indivduos. Isto por se entender que so tais leis as que
presumivelmente melhor correspondem sua natureza, hbitos,
condies e concees de vida. Mas tambm por se considerar que,
sendo o estatuto pessoal alguma coisa de necessariamente estvel,
decerto a lei nacional a mais adequada a promover e a assegurar
esse objetivo de estabilidade e permanncia. A concluso deste
raciocnio o chamamento das prprias leis por que, no Estado
nacional

dos

interessados,

se

regulam

as

vrias

matrias

pertencentes ao estatuto pessoal

No entanto, esta tese alvo de crticas, j que ao ignorar o Direito de
Conflitos estrangeiro fomenta a desarmonia internacional de solues.

2. Atitude favorvel ao reenvio.

5

Esta a atitude dos partidrios da doutrina da devoluo ou do reenvio,

doutrina que, nas suas diferentes ramificaes, arranca da ideia de que a
referncia da norma de conflitos do foro lei estrangeira tem carcter
global.

2.1.

Teoria da referncia global

A remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica estrangeira

abrange sempre o Direito de Conflitos da lei designada (referncia global).
Por outras palavras, a referncia operada pelas normas de conflito de um
sistema a outro deve tomar em considerao no apenas as normas
aplicveis mas tambm o sistema conflitual ai vigente. Assim, este segundo
ordenamento considerado num todo e por isso a referencia que lhe
dirigida para todo o ordenamento considerado.
Esta teoria apresenta duas modalidades:

2.1.1.Teoria da Devoluo Simples.

A remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de
conflitos da ordem estrangeira (referncia global), mas a remisso
operada pela norma de conflitos estrangeira entende-se como
referncia material (s poder para o direito material). No
respeita, portanto, o tipo de remisso feito pelo Direito de
Conflitos estrangeiro. Por outras palavras, a referncia global,
para o Direito de Conflitos, mas s quanto s normas de conflitos,
e no quanto s normas de reenvio.

2.1.1.1. Argumentos favorveis a esta teoria

A) O primeiro argumento, consiste na prpria ideia da unidade e
incindibilidade do todo formado pelo direito material e de conflitos.
O ordenamento jurdico um todo de regras materiais e de
preceitos sobre a aplicao das leis. Se o direito de conflitos do
foro remete determinado caso para uma legislao A e esta o
sujeita por seu turno legislao B, a resoluo desse caso pelo
direito material de A no constituiria uma aplicao desta ordem
jurdica, antes a sua violao. O argumento, porm, falacioso.

Ele s teria valor se se conseguisse provar a unidade substancial

das duas espcies de normas jurdicas, as de regulamentao e as
de conflitos unidade substancial no sentido de s poderem as
primeiras exercer adequadamente a sua funo scio-jurdica ou
atuar os seus fins no enquadramento definido pelas segundas.
A interconexo entre direito material e direito de conflitos no
existe. Nos no podemos dizer que determinado direito material
como em funo do sistema conflitual que lhe vai conexo; no
podemos afirmar que sem este aquele seria necessria e
automaticamente outra coisa: tal conexo antes uma simples
contingncia. As valoraes e os contedos jurdicos materiais no
esto condicionados a um determinado esquema de valoraes e
de contedos de direito conflitual.
B) O segundo argumento, prende-se com a ideia de no ser possvel
aceitar a teoria da referncia global na sua essncia, pois a
mesma pode conduzir quilo que se designa por um ciclo vicioso.
Por exemplo, L1 faz uma referncia global a L2, e se igualmente
reconhecer como global a referencia por esta operada a um outro
ordenamento e assim sucessivamente, isto levar a um ciclo
vicioso. Por isso, esta teoria argumenta que no se pode aceitar
ilimitadamente o reenvio j que, em determinadas situaes, ele
no nos poder oferecer uma soluo para o problema.
C) O terceiro, e ltimo, argumento apresentado prende-se
exatamente com a ideia da harmonia jurdica internacional e
uniformidade de julgados. Por exemplo, aceita-se que L1 faa
referencia a L2 e que por sua vez este faa referencia a L3. Ora
isto significa que, a soluo alcanada aceite no pas do foro, em
L2 e em L3, ou seja, todos os ordenamentos em questo
chegariam mesma resoluo. No entanto, isto apenas vlido
para o esquema L1L2L3. Alm do mais, necessrio que este
ltimo ordenamento se considere competente, ou que a referncia
feita por L2 para este tenha carcter material.
Mas se L2 remeter para L3 atravs de referncia global e se for
designado um quarto ordenamento, L4, ento a aceitao de L3
por L1 no estar em sintonia com o ordenamento L2, aplicando
este L4 por virtude da teoria defendida. Assim, chegamos
concluso que j no existe harmonia jurdica internacional nem
uniformidade de julgados, sendo foroso concluir que a teoria da
7

devoluo simples s em determinadas situaes que alcana a

dita harmonia jurdica internacional.
2.1.2.Foreign Court Theory ou Teoria da Dupla Devoluo
Ora, como vimos, a tese da devoluo simples, no admissvel j que s possvel aplica-la em certas situaes - o mesmo j
no se pode, aparentemente, dizer de uma outra sua formulao,
que tem gozado de grande favor junto dos tribunais ingleses. a
teoria da dupla devoluo ou foreign court theory. A sua ideia
bsica que a referncia da norma de conflitos do foro a
determinada lei estrangeira impe aos tribunais locais o dever de
julgarem a causa tal como ela seria provavelmente julgada pelo
Estado onde essa lei vigora.
Esta teoria caracteriza-se em face da anterior, pela considerao
dada, no s regra de conflitos estrangeira, mas tambm
norma preceptiva do reenvio, eventualmente contida, ao lado da
primeira, na lei mandada aplicar. Os tribunais locais devero
observar um s ou um duplo reenvio: um reenvio duplo, sempre
que a lei estrangeira ordene ela prpria a devoluo, seja ela
prpria encorpada pelo princpio da referncia global; um
reenvio nico, quando a lei estrangeira designada pela lex fori, ao
referir-se a outro sistema jurdico, entenda referir-se apenas s
disposies do direito interno desse sistema.

2.1.2.1. Crtica
Tambm esta teoria falaciosa/inadmissvel, como teoria ou
princpio geral do Direito Internacional Privado. No a podemos
generalizar a todos os Estados. Se todos os Estados resolvessem
aceit-la, o problema do conflito negativo de competncia seria
em muitos casos insolvel. Outra situao a apontar, seria para os
casos em que o ordenamento referido pela norma de conflitos
defender tambm a teoria da dupla devoluo, aqui poderamos
estar perante aquilo que se designa por bola de espelhos.

3. Atitude

condenatria

como

princpio,

mas

favorvel

ao

reenvio com um alcance limitado.

8

Esta a posio moderna, firmada sobretudo pela doutrina alem, de

acordo com esta atitude, toma-se como ponto de partida o princpio da
referncia material, no entanto reconhece-se que o reenvio pode levar em
muitos casos a resultados justos, adotando-se esta ideia de reenvio,
somente na medida do necessrio para se atingirem tais resultados.

3.1.

Doutrina que, partindo da teoria da referncia material,

aceita a devoluo com um alcance limitado. O Reenvio e

harmonia jurdica internacional.
Demonstrmos que o reenvio como princpio geral inaceitvel, seja qual
for a modalidade em que se apresente.
Esta constatao gerou dois movimentos distintos. Criou em muitos uma
disposio absolutamente hostil ao reenvio
Mas no este o juzo que tende hoje a prevalecer. Reconhece-se a
utilidade do reenvio como processo para se atingirem certos fins,
incontestavelmente valiosos. No se trata de admitir a devoluo como
princpio geral de Direito Internacional Privado, no entanto, uma vez que se
apura a plena aptido do reenvio para possibilitar, nos quadros do Direito
Internacional vigente, solues prticas altamente desejveis, certo no se
justificaria que votssemos ideia a um degredo completo.
Foi neste contexto que surgiu, ento, uma nova doutrina que pretendeu de
alguma forma ultrapassar as crticas apontadas s teorias explanadas
anteriormente. Defendendo a aplicao da teoria da referncia material
desde que a aceitao do reenvio constitua um meio para se atingir a
harmonia internacional.
Assim, o reenvio, no podendo ser erigido com um princpio geral de Direito
Internacional Privado, perfeitamente utilizvel como tcnica. Ele pode
converter-se num instrumento de notvel utilidade. Assim, desde logo,
como um meio de realizar a harmonia jurdica.
Veremos qual a medida em que o reenvio pode efetivamente contribuir para
a harmonia jurdica internacional.

3.1.1.1 Hiptese: Retorno Direto

Nesta hiptese, o reenvio s instrumento apto a realizar a harmonia
jurdica se a lei estrangeira (L2), ao remeter para a lex fori, o fizer para o
direito interno. Isto s pode acontecer se L2 for uma das legislaes antidevolucionistas existentes, como caso da brasileira, da grega, da
dinamarquesa em que o reenvio expressamente repudiado.
Tomemos como exemplo, uma questo referente sucesso por morte de
um brasileiro ou um dinamarqus domiciliado em Portugal.
Como a lex patriae, ao remeter para a lex domicilii, entende referir-se tosomente ao direito interno deste sistema jurdico, bvio que a aceitao
do reenvio permitir aos tribunais portugueses julgar como julgariam os do
Estado nacional do interessado, se fossem eles a decidir.
Se a referncia de L2 a L1 for uma referncia material, o retorno ou
devoluo ser meio idneo para realizar a harmonia jurdica.
No ser assim, porm, no caso da lei estrangeira adotar uma doutrina da
devoluo simples (a referncia de L2 a L1 uma referncia global); ou no
caso da lei estrangeira adotar o princpio do reenvio integral (a referncia
de L2 a L1 tambm uma referncia global, mas no sentido correspondente
foreign Court theory).
Na primeira hiptese, o reenvio no conduziria harmonia jurdica mas
antes pelo contrrio impedindo-a. Vejamos o famoso caso da sucesso
Allard, o STJ tinha um s caminho a seguir, se verdadeiramente quisesse
respeitar o Direito Internacional Privado da lei nacional do de cujus: aplicar o
direito sucessrio francs. Ao aceitar a devoluo, o STJ no deu ao caso a
soluo que provavelmente lhe seria dada em Frana, se o processo
corresse

nesse

pas.

Assim,

reenvio

no

conduzir

harmonia

internacional, uma vez que, a lei estrangeira designada pela lex fori se guiar
pelo princpio da devoluo simples.
Relativamente segunda hiptese, se a orientao admitida pelos tribunais
da Lei designada pela lei foro a doutrina do reenvio total, o que s pode
acontecer hoje em dia em Inglaterra e nos EUA. Observemos, agora, um
caso de investigao de paternidade ilegtima proposta por um portugus
contra o filho legtimo e universal herdeiro de um cidado ingls, originrio
10

de Gibraltar, que falecera domiciliado no nosso pas (tanto segundo a

conceo portuguesa, como segundo a conceo britnica de domiclio).
Considerando que o direito interno ingls ignora a filiao ilegtima como
relao jurdico-familiar, as instncias haviam decidido que a ao era
invivel (baseadas na doutrina segundo a qual a constituio de um estado
relativo s possvel quando nela consintam as leis das duas partes).
Todavia, o Supremo, argumentando com o reenvio da lei nacional para a lei
do ltimo domiclio do investigando, julgou no sentido da admissibilidade da
ao.
Neste caso, o reenvio no , instrumento necessrio para se alcanar a
harmonia jurdica internacional. Repare-se que na primeira situao,
ilustrada com o caso da sucesso Allard, o reenvio no torna vivel a
harmonia de julgados mas antes a impede, e por isso dissemos que ele no
se apresenta a como meio adequado realizao do ideal da harmonia
jurdica. Neste caso, o que se verifica o reenvio no meio necessrio
para esse fim, j que a uniformidade de julgados se logra perfeitamente
sem ele.
A lei designada pelo foro ao adotar o princpio da foreign Court theory,
pretende julgar quaisquer questes relativas ao estatuto pessoal de sujeitos
domiciliados no estrangeiro do mesmo modo como elas seriam julgadas por
um tribunal do pas do domiclio.
Neste ponto de vista, evidente que nenhuma importncia tem, sob o
ponto de vista da harmonia jurdica, a direo em que os tribunais deste
ltimo pas venham realmente a encaminhar-se, j que esta harmonia
estar sempre necessariamente assegurada, quer eles se orientem para a
teoria da referncia lei do direito interno (aplicando, portanto, a lei
material inglesa), quer resolvam optar pela teoria do reenvio. Tanto numa
como noutra hiptese, os tribunais britnicos pautaro sempre a sua atitude
pela dos tribunais portugueses. Por conseguinte, o reenvio no poder
legitimar-se nesta hiptese atravs do princpio da harmonia jurdica
internacional.

3.1.2.2 Hiptese: Transmisso de Competncia

11

Para percebermos esta hiptese, vejamos alguns tipos de situaes em que

o reenvio para um terceiro sistema pode tornar vivel a harmonia jurdica.

a) L1 faz referncia para L2, que por sua vez, transmite a

competncia a L3, que a aceita.
evidente que, graas ao reenvio, a harmonia jurdica entre os nicos
Estados interessados ser uma realidade.
Por exemplo, o caso de um brasileiro domiciliado na Alemanha que faleceu
em Lisboa e aqui deixou bens mobilirios. A lei nacional do hereditando
remete (sem reenvio) para a lei do domicilio, que lhe devolve a competncia
(na Alemanha, a sucesso causa mortis regida pela lex patriae). Como o
Direito Internacional Privado Alemo admite o reenvio simples estamos
perante um verdadeiro caso de aceitao da lei alem (L3) da competncia
designada pela lei brasileira (L2), j que tanto na Alemanha como no Brasil
a sucesso seria regida pela lei alem, soluo que tambm e valida em
face do direito de conflitos portugus.

b)

L2 transmite a competncia a L3 (sem reenvio); L3

transfere para L4, mas aceita a vocao que L4 lhe dirige
(com ou sem reenvio, pouco importa).

Suponhamos

que

um

brasileiro

domiciliado

em

Moscovo

comprou

determinado objeto na Dinamarca. Litigia-se em Portugal acerca da

capacidade desse indivduo para celebrar o referido contrato. A lei brasileira
(L2) competente segundo L1 (lex fori) transmite a competncia ao direito
civil russo (L3) que a transfere ao direito dinamarqus (L4). Esta referncia
de L3 a L4 uma referncia global. Como a lei dinamarquesa devolve para a
lei do domiclio (L3), o direito russo acaba, desse modo, por se considerar
aplicvel. E sendo a referncia da lei brasileira lei do domiclio, uma
referncia simplesmente material, nenhuma dvida se coloca que esta a
soluo tambm seguida no Brasil.
Do mesmo modo a adotaria um tribunal dinamarqus, visto a Dinamarca
no reconhecer o reenvio. Mas ainda que assim no fosse, continuaria a ser
verdade que a lei designada por L2 se considera competente. A
12

circunstncia de L4 se julgar tambm aplicvel, em virtude do jogo do seu

reenvio, poderia reputar-se irrelevante. Uma vez que essa lei s aparece em
cena por ser designada por L3, e esta, ao fim e ao cabo, no a manda
aplicar, tudo dever passar-se como se tal designao no existisse: L4ser
apenas maia uma legislao que se julga aplicvel ao caso, mas a que no
chega, nem direta nem indiretamente, o chamamento da lei do foro.
Em concluso, tambm nos casos de transmisso de competncia, o reenvio
meio prprio para alcanar a harmonia jurdica internacional. Este
resultado ser obtido sempre que, remetendo a lei estrangeira (L2) para
outra lei, se coloque o caso de todos os sistemas jurdicos em contacto com
a situao a regular designarem um deles como aplicvel. Esse sistema
tanto pode ser o indicado pela norma de conflitos do foro, como o designado
pelo DIP de L2 ou outro qualquer; o que importa que se averigue que
todas as leis interessadas esto de acordo quanto a ser aquele o sistema
competente. Se o tribunal decidir a causa em harmonia com as disposies
dessa lei, a harmonia jurdica internacional ter sido alcanada.

3.1.3.3 Hiptese: Retorno Indireto

H duas solues a encarar:
1) Remetendo L3 para L1, aplicar-se- sempre o direito material de L1. a
opinio por exemplo de Wolff. O reenvio sempre vantajoso desde que
conduza aplicao da lei do foro.
2) Noutra ordem de ideias preconizar-se- aqui o reenvio apenas na medida
em que ele puder efetivamente contribuir para se alcanar a harmonia
jurdica.
A determinao de tal medida fcil: posta a questo a esta luz, averiguase que a aplicao de L1 s dever ter-se por justificada no caso de
verificao cumulativa das duas seguintes condies: a referncia de L2 a
L3 ser uma referncia global e, ao invs, a de L3 a L1 ser uma referncia
material.
Dois estrangeiros, domiciliados em Portugal, consorciaram-se na Dinamarca.
Pe-se no nosso pas o problema da validade do matrimnio. Segundo o DIP
da lex fori, a lei aplicvel a lei nacional que, por seu turno, remete para a
13

dinamarquesa (lex loci actus) atravs de uma referncia global. Finalmente,

o Direito Internacional Privado portugus declara aplicvel a lei portuguesa
como lex domicilii e esta referncia uma referncia material. Tanto os
tribunais nacionais como os tribunais dinamarqueses aplicariam no caso o
direito interno portugus. Se os nossos tribunais julgarem a causa segundo
os princpios da lex fori, a harmonia de solues ser completamente
atingida.
J no seria assim se a referncia da lei nacional dos nubentes (L2) lex fori
tivesse o carcter de uma remisso para o direito material.

4. O reenvio em Portugal
4.1.
Regime geral
Em Portugal, seguimos a regra geral da referncia material (remisso direta
e imediata para o Direito material da lei designada, L2) que se encontra
consagrada no art.16 do Cdigo Civil: a referncia das normas de conflito a
qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em
contrrio, a aplicao do direito interno [entendendo-se aqui direito interno
como direito material] dessa lei.
Daqui no resulta, contudo, qualquer adoo da tese da referncia material,
uma vez que se prev que preceito em contrrio a afaste, situao
prevista nos artigos, 17 e 18 (36, n 2 e 65, n 1) do Cdigo Civil.
De acordo com BAPTISTA MACHADO, justifica-se, assim, a consagrao, no
art.16, de uma regra pragmtica que admite desvios, e no de um
princpio geral.
Os artigos 17 e 18 contm regras especiais que admitem o reenvio,
configurando um sistema de devoluo sui generis, mais prximo da
devoluo integral do que da devoluo simples (a devoluo depende
sempre do acordo com L2).

4.1.1.Transmisso de competncia artigo 17

O artigo 17, n 1 admite a transmisso de competncia: se, porm, o DIP
da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra

14

legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o direito

interno desta legislao que deve ser aplicado.
, portanto, necessrio, que L2 aplique outra ordem jurdica estrangeira (e
no a lei do foro) e que esta aceite a competncia. No h transmisso de
competncia quando L2, apesar de remeter primariamente para L3, no a
aplique, restabelecendo antes a regra da referncia material do artigo 16.
A transmisso pode ainda ser indireta se L2 aplicar L3 mas esta, embora
remetendo para L2 outra vez, praticar devoluo simples e aceitar o
retorno, considerando-se indiretamente competente.
BAPTISTA MACHADO e FERRER CORREIA defendem que, em certos
casos, se aceite a transmisso de competncia mesmo que a outra ordem
jurdica aplicada por L2 (seja ela L3 ou L4, chamemos-lhe Ln) no se
considere competente: vg quando a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual ou domiclio estiverem de acordo na aplicao de Ln.
LIMA PINHEIRO rejeita este entendimento, de iure constituto, uma vez que
colidiria com o disposto no art. 16: na falta de preceito em contrrio, as
normas de conflito portuguesas remetem apenas para o Direito material da
lei designada. De iure condendo, contudo, no afasta esta proposta em
termos absolutos.
O art. 17, n 1 abrange ainda, no seu esprito, as hipteses em que a
transmisso de competncia se verifica num caso de transmisso em cadeia
(L2 aplica L4 e esta considera-se competente).

4.1.1.1. Exceo transmisso de competncia

Cessa o disposto no n 1, se (art. 17, n 2): a lei referida pela norma de
conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente
em territrio portugus ou em pas cujas normas de conflito considerem
competente o Direito interno [leia-se, Direito material] do Estado da sua
nacionalidade. Esta excepo aplica-se em matria de estatuto pessoal, e
nos casos em que j se tenha aplicado o n 1. L2 deve ser a lei da
nacionalidade.

15

E se a lei pessoal no for a da nacionalidade? A ratio do preceito (n 2, in

fine) parece afastar a hiptese em que a lei pessoal fosse a da residncia
habitual.
Cumpre

determinar

quem

interessado

para

efeitos

de

verificao desta excepo. O interessado aquele que desencadeou o

funcionamento do elemento de conexo que designou L2 (na sucesso, vg,
o interessado ser o de cujus).
Se, face ao art. 53 (efeitos das convenes antenupciais e regimes
de bens), entretanto tiver mudado a residncia habitual para a aplicao do
art. 17, n 2, entende-se que relevante a residncia habitual ao tempo do
casamento, e no a residncia habitual actual, sob pena de alteraes no
regime de bens.
A razo de ser desta norma,

dificultando a transmisso de

competncia em matria de estatuto pessoal, radica na primazia da

conexo nacionalidade:

Quando o interessado tenha residncia habitual em Portugal

(n 2, 1 parte): h uma conexo estreita com o Estado do foro
e este no deve, por isso, abdicar da soluo que elegeu por
mais justa (a lei nacional).

Quando o interessado tenha residncia habitual noutro Estado

que aplica a lei da sua nacionalidade (n 2, 2 parte, in fine): a
lei da sua nacionalidade remete para um Estado que no o da
residncia habitual (vg por no consagrar os elementos de
conexo considerados relevantes nesta matria, como a
nacionalidade, o domiclio ou a residncia habitual). Pode
acontecer que a lei da nacionalidade remeta a questo da
capacidade para a prtica de um acto para a lei do lugar da
celebrao, vg. Podemos correr o risco de aplicar uma lei que
no tem um ligao ntima nem estvel com o interessado, ou,
no reverso da medalha, aplicar uma lei da nacionalidade que
fica em desarmonia com o DIP da residncia habitual. Assim,
justifica-se o recurso conexo julgada mais adequada para
reger o estatuto pessoal (a lei da nacionalidade), mesmo que

16

em detrimento da harmonia internacional. Cessa, pois, a

devoluo, aplicando-se a lei da nacionalidade.
O art. 17, n 3 vem repor a transmisso de competncia em casos
em que, por fora da norma supra, se justifique um princpio de maior
proximidade: ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n 1 os casos
de:

Tutela

Curatela

Relaes patrimoniais entre os cnjuges

Poder paternal

Relaes entre adoptante e adoptado

Sucesso por morte

se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a

lei da situao dos bens imveis e esta se considerar competente.
Sistematizando, eis os pressupostos de aplicao deste preceito:

Matrias supra indicadas

A lei da nacionalidade aplica-se a lex rei sitae

A lex rei sitae considera-se competente

Verifica-se um dos casos de cessao da transmisso de

competncia previstos no n 2:
o

interessado

reside

habitualmente

em

territrio

portugus
o

O interessado reside habitualmente em pas cujas

normas de conflitos considerem competente o Direito
material do Estado da sua nacionalidade

4.1.2.RETORNO
O retorno de competncia admitido, sob certas condies, pelo art.
18, n 1: se o DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o
direito interno portugus, este o direito aplicvel. O retorno de
competncia pressupe, pois, que L2 remeta para o Direito portugus e
aplique (!) o Direito material portugus (seja por retorno directo ou
indirecto): a verificao deste pressuposto essencial para que o retorno se
17

considere condio necessria e suficiente para assegurar a harmonia com

L2.
Exemplo (retorno directo): sucesso mobiliria de um francs com
ltimo domiclio em Portugal. Lei portuguesa Lei da ltima nacionalidade
do de cujus Lei francesa Lei do ltimo domiclio Lei portuguesa. Lei
francesa pratica devoluo simples, pelo que aceita o retorno operado pela
lei portuguesa e considera-se competente. L2 apenas remete para L1, sem a
aplicar, pelo que no aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos gerais
do art. 16. Em concluso, nunca aceitamos o retorno directo operado por
um sistema que pratica devoluo simples.
Exemplo (retorno indirecto): L2 remete para L3, com devoluo
simples, e L3 remete para o Direito portugus. L2 aplica o Direito material
portugus.
Maiores dificuldades suscita a hiptese de L2 condicionar a aplicao
ou no aplicao do Direito material portugus ao nosso Direito de Conflitos,
vg tratando-se de um PALOP (sistema de devoluo igual ao nosso, antes da
reforma de 1977 do Cdigo Civil). No caso de L2 fazer devoluo integral,
BAPTISTA MACHADO defende a aceitao do retorno, aplicando-se o
Direito material portugus e facilitando-se a administrao da justia. LIMA
PINHEIRO defende que esta soluo implica um raciocnio circular, uma vez
que s poderemos concluir que L2 aplica o Direito material portugus se
afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais, se aplicarmos L2, L2
considera-se competente, pelo que o retorno no seria necessrio (recordese o princpio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira).
FERRER CORREIA o nico que afasta a aplicao do art.18, n 1,
no caso de nem todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito
material aplicvel. Para a restante doutrina, basta que apenas L2 remeta
para LPT.

4.1.2.1. LIMITAO DO RETORNO DE COMPETNCIA

O retorno de competncia tambm limitado em matria de estatuto
pessoal (art. 18, n 2): quando, porm, se trate de matria compreendida
no estatuto pessoal, a lei portuguesa s aplicvel se o interessado tiver
18

em territrio portugus a sua residncia habitual ou se a lei do pas desta

residncia considerar igualmente competente o direito interno portugus.
Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos no n 1 do mesmo
artigo.
Por outras palavras, em matria de estatuto pessoal, o retorno deve
obedecer a requisitos adicionais, s sendo aceite em duas hipteses:

Quando o interessado tenha residncia habitual em Portugal

Quando o interessado tenha residncia habitual num Estado

que aplica o Direito material portugus: LPT (RM) L2 (RM)
LPT.

Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexo lei da

nacionalidade. Apesar de a LPT no ser a mais relevante, a Lei da
nacionalidade e a Lei da residncia habitual esto de harmonia quanto
aplicao da LPT.
No entanto, dificulta-se mais o retorno de competncia (art. 18, n 2)
do que a transmisso de competncia (art. 17, n 2), uma vez que, aqui, o
retorno s se mantm em dois casos, enquanto que a transmisso de
competncia s cessa em duas hipteses. Em caso de retorno, se o
elemento de conexo lei da nacionalidade designar a lei portuguesa,
entende-se existir uma conexo forte com a ordem jurdica do foro.
4.2.

LIMITES DEVOLUO

Segundo o art. 19, n 1, cessa o disposto nos dois artigos anteriores,

quando da aplicao deles resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio
jurdico que seria vlido ou eficaz segundo a regra fixada no art. 16, ou a
ilegitimidade de um estado que de outro modo seria legtimo. Se L2 for mais
favorvel validade ou eficcia do negcio ou legitimidade de um estado,
prevalece, pois, o favor negotii sobre a devoluo e sobre a harmonia
internacional, na medida em que se pretende facilitar e desenvolver o
comrcio

internacional.

LIMA

PINHEIRO

considera

exagerada

esta

primazia, sacrificando-se a harmonia internacional de solues.

FERRER

CORREIA

BAPTISTA

MACHADO

defendem

interpretao restrita deste preceito, aplicvel apenas s situaes j

constitudas e em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo da
sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas partes.
19

LIMA

PINHEIRO

discorda

deste

entendimento,

uma

vez

que

interpretao tem que respeitar o sentido possvel do texto legal. A

interpretao restritiva proposta aproxima-se de uma verdadeira reduo
teleolgica, pelo que de afastar.
No h reenvio quando as partes hajam escolhido uma lei material
estrangeira (art. 19, n 2): vg art. 34 (pessoas colectivas internacionais) e
art. 41 (obrigaes voluntrias). No se trata de fazer cessar ou paralisar
a devoluo, mas sim da pura no aplicao dos arts. 17 e 18, por fora
da ideia de que a conexo escolha das partes adversa ao reenvio
(FERRER CORREIA).
A referncia considera-se material (arts. 36, 50 e 65, para
MARQUES DOS SANTOS).
DRIO MOURA VICENTE acrescenta ainda que so tambm
adversas ao reenvio conexes que protejam uma parte (vg art. 45, n 2)
lei do lugar do efeito lesivo, fazendo tambm referncia material.
LIMA PINHEIRO restringe a averso ao reenvio apenas ao mbito
do art.19, n 2.
Certas matrias tambm no admitem devoluo ou reenvio:

art. 15 ConvROMA (referncia material)

art. 24 RegROMA II (referncia material)

Ressalve-se que nenhum destes preceitos exclui a hiptese de as

partes designarem como aplicvel um sistema globalmente considerado,
incluindo o respectivo Direito de Conflitos, vg se remeterem para o Direito
aplicvel nos tribunais do Estado X. Aqui, respeita-se a vontade das partes.
A devoluo tambm no admitida nas seguintes matrias, por
Convenes internacionais:

Obrigaes alimentares (Conveno da Haia)

Representao voluntria (1978)

Contratos de mediao (1978)

Nestes casos, remete-se para a lei interna, no sentido de Direito

material. A referncia , pois, material.

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LIMA PINHEIRO considera que seja no caso das Convenes

internacionais supra, seja no caso do RegROMA II, a excluso do reenvio
injustificada.

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