Apostila de Introdução Ao Estudo Do Direito
Apostila de Introdução Ao Estudo Do Direito
Apostila de Introdução Ao Estudo Do Direito
DIREITO
Doutoranda em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Mestre em Direito Privado pela
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Servidora
do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade
Intelectual e Industrial na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil
pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educao distncia pela PUC Minas. Especialista em Direito Pblico
Cincias Criminais pelo Complexo Educacional Damsio de Jesus. Bacharel em Administrao de Empresas e Direito
pela Universidade FUMEC. E-mail: [email protected].
automaticamente, gera amizade, amor, colaborao, mas, por outro lado, traz a discrdia,
intolerncia e inimizade, o natural aparecimento de conflitos sociais vo demandar solues que o
direito ir cuidar.
Mtua Dependncia entre o Direito e a Sociedade
Fato Social e Direito - Direito e sociedade so entidades congnitas e que se pressupem. O
Direito no tem existncia em si prprio. Ele existe na sociedade.
3) Qual a finalidade do Direito?
O Direito est em funo da vida social. A sua finalidade a de favorecer o amplo
relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que uma das bases do progresso da
sociedade (Paulo Nader)O Direito prope-se a promover os alicerces da convivncia pacfica e
promissora. Essa a finalidade do conjunto de normas jurdicas impostas pela sociedade a si
mesma, atravs do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e
coletivos (Joo Batista Nunes Coelho)
Finalidade bsica COEXISTNCIA PACFICA
Enfim, o direito um instrumento de pacificao social, que visa favorecer o amplo
relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, a fim de manter a ordem e coordenar os
interesses individuais e coletivos
4) Acepes da palavra direito:
a) Direito como justo: designa o que certo e errado.
b) Cincia do Direito: tambm chamada de dogmtica jurdica estuda o Direito Positivo de
determinado pas. Interpreta e sistematiza as normas jurdicas.
c) Direito positivo/natural:
CONCEITOS:
DIREITO NATURAL: ou jusnaturalismo uma teoria que postula a existncia de um direito cujo
contedo estabelecido pela natureza e, portanto, vlido em qualquer lugar.
O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade e nem formulado pelo Estado.
um Direito espontneo que se origina da prpria natureza social do homem, revelado pela
conjugao da experincia e razo. Princpios de carter universal e imutveis. Ex: direito vida e
liberdade.
So diversas as origens do direito natural:
Para os helenistas, o direito natural corresponderia natureza csmica. Ex: perfeio,
ordem e equilbrio do universo;
Para os Telogos medievais, vinha de Deus;
Direito natural aquele que se compe de princpios inerentes prpria essncia humanas,
servem de fundamento ao Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "no lesar a outrem", "dar a
cada um o que seu", "respeitar a personalidade do prximo", "as leis da natureza", etc..
Portanto, revela ao legislador os princpios fundamentais de proteo ao homem. constitudo
por um conjunto de princpios, com carter universal, eterno e imutvel e pertencem a todos os
tempos, no so elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque
pertencem prpria natureza humana: "o direito de reproduzir" "o direito de constituir famlia"
"direito vida e liberdade"... Direito Natural o direito legtimo, que tem razes, que brota da
prpria vida, no seio do povo.
O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, j evidencia o sentido da expresso, qual
seja, o de preceitos de convivncia criados pela prpria Natureza e que, portanto, precederiam a
lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum).
O direito natural a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justia
superior e anterior trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja,
independe das variaes do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito
natural deriva da natureza de algo, de sua essncia. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de
Deus ou a racionalidade dos seres humanos.
O direito natural o pressuposto do que correto, do que justo, e parte do princpio de que
existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo universal. Suas principais
caractersticas, alm da universalidade, so imutabilidade e o seu conhecimento atravs da
prpria razo do homem. Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convvio
social dos homens, que no necessitavam de leis escritas. Era uma viso objetiva.
Com o surgimento do direito positivo, atravs do Estado, sua funo passa a ser uma espcie de
contrapeso s atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsdios para a reivindicao de
direitos pelos cidados, passando a ter um carter subjetivo.
DIREITO POSITIVO: conjunto de normas jurdicas escritas e no escritas, vigentes em um
determinado territrio e, tambm internacionalmente, na relao entre os Estados. No obstante
tenha surgido nos primrdios da civilizao ocidental, o direito positivo se consolida como
esquema de segurana jurdica a partir do sculo XIX.
O direito positivo conjunto de princpios e regras que regem a vida social do povo.
institucionalizado pelo Estado, so normas jurdicas de determinado pas. Ex: Cdigo Penal, Cdigo
Civil, etc.
O Positivismo Jurdico:
Na transio da idade mdia para a moderna, de meados do sculo XVIII ao incio do sculo XIX, a
sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se
barreiras aos arbtrios dos reis absolutistas.
Em resposta, os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo, por meio da Constituio
francesa de 1791 e da Constituio dos Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo um mito no
sistema jurdico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos cidados passa a ser
considerado o nico a legitimar a limitao dos seus direitos. Somente a lei vlida poderia impor
obrigaes aos cidados.
No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema
jurdico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito
Natural. Buscava-se segurana jurdica e objetividade do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem
esse papel.
Essa mudana, decorrente tambm da estruturao do Estado moderno, ocorreu sobre trs
pilares. O primeiro refere-se posio da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a
ganhar mais relevncia jurdica que os postulados principiolgicos, a ponto de afastar os princpios
no positivados do ordenamento, ou no mnimo retirar-lhes a fora normativa. As normas de
conduta passam a ser adstritas lei e, com isso, os cdigos so transportados para o centro do
direito.
O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma, desconhecida em pocas pretritas,
que se baseavam nos casos concretos.
O terceiro quanto forma de aplicao das leis, no se permitia solues criadas a posteriori da
conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicao da norma so conhecidos anteriormente a
sua concreo, o que atendia a uma necessidade de proteo dos indivduos em face dos
desmandos dos soberanos absolutistas.
nesse contexto que surge o positivismo jurdico contrapondo-se ao jusnaturalismo, no final do
sculo XIX. O Direito passa a ser produo da vontade humana a partir de sua criao pelo Estado
atravs da lei.
O direito ps Revoluo Francesa um direito criado por fora de decises estatais (a lei e a
sentena de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.
f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de outros pases para estudo de
comparao.
FONTES DO DIREITO
A expresso Fontes do Direito possui sentido de: origem, nascente, motivao, causa das vrias
manifestaes do Direito.
Segundo Miguel Reale por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia
no contexto de uma estrutura normativa. (p. 140)
A doutrina jurdica no se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito.
Fonte = origem
Para que um processo jurdico constitua fonte formal necessrio que tenha o poder de criar o
Direito. Esse poder de criar chamado de competncia.
Em que consiste o ato de criao do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento
jurdico novas normas jurdicas.
O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurdicos e tambm em razo das
diferentes fases histricas.
2.1) FONTES FORMAIS ESTATAIS:
a) Leis: normas jurdicas escritas provenientes do Estado. O Brasil faz parte dos sistemas romanogermnico, que adota a estrutura jurdica Civil Law.
Lei sistema Civil Law fonte direta e mais importante sistema romano-germnico
Lei sistema Common Law fonte indireta sistema anglo-saxo
b) Tratados internacionais: so acordos resultantes da convergncia das vontades de dois ou mais
sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos
jurdicos no plano internacional.
Os tratados internacionais, em regra, tem status de lei ordinria, contudo, com o advento da EC
45/04, o tratado internacional que trata de direitos humanos, que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais (Art. 5 CR/88 - 3 da CR/88).
Em outras palavras, o tratado um meio pelo qual sujeitos de direito internacional
principalmente os Estados nacionais e as organizaes internacionais estipulam direitos e
obrigaes entre si.
c) jurisprudncia: o conjunto de decises proferidas pelo Poder Judicirio sobre determinada
matria jurdica.
Obs: O substantivo jurisprudncia um coletivo. Desse modo, no h que se entender que um
acrdo ou uma sentena seja jurisprudncia; fazem parte da jurisprudncia.
Cuida-se do direito vivo; fenmeno absolutamente dinmico, assim como a sociedade, em que os
vrios institutos jurdicos trazem respostas diversas nos vrios perodos da histria. Assim, por
exemplo, a jurisprudncia sobre matria de posse ou propriedade do incio do sculo XX
totalmente diversa dos julgados do incio do sculo XX.
Outro aspecto importante a ser considerado o fato de a jurisprudncia exercer enorme
influncia sobre o legislador. Sendo um retrato vivo das necessidades sociais, o legislador absorve
as decises para converter em lei a orientao jurisprudencial. Muito das inovaes constantes do
Cdigo Civil de 2002 representa consolidao legal daquilo que a jurisprudncia decidira no sculo
passado. "Em muitas matrias, portanto, a jurisprudncia antecipa-se ao legislador, chegando
mesmo a abalar conceitos tradicionais".
A funo do juiz no dar o Direito, no criar o Direito, mas sim interpret-lo. Essas
interpretaes podem trazer benefcios para a compreenso do ordenamento jurdico, sendo,
portanto, fonte do Direito.
2.2) FONTES FORMAIS NO ESTATAIS:
a) Costume jurdico: a prtica social reiterada e uniforme com a convico de
obrigatoriedade jurdica.
Fonte subsidiria (secundria), pois visa suprir as lacunas da lei.
Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois requisitos so enunciados como
imprescindveis:
objetivo ou material: o corpus: prtica constante e reiterada.
subjetivo ou imaterial: o animus, a conscincia coletiva de obrigatoriedade da prtica.
O costume obriga quando h um sentimento geral de obrigatoriedade. Uma das principais
barreiras ao costume justamente a dificuldade de se identificar a prtica reiterada, dependendo
do caso concreto, o que traria incerteza e insegurana.
Em que pese a prevalncia da lei no nosso sistema, o costume continua desempenhando papel
importante, principalmente porque a lei no tem condies de predeterminar todas as condutas e
todos os fenmenos.
No se pode negar que o costume possui a grande vantagem de assimilar perfeitamente as
necessidades sociais, algo que nem sempre o legislador logra conseguir. O costume tem sua razo
de ser justamente em sua espontaneidade brotada da sociedade, o que no ocorre comumente na
lei.
Para ser aceito exige-se que o costume tenha amplitude, isto , que seja geral e largamente
disseminado no meio social. No necessrio, porm, que a sociedade como um todo tenha dele
conscincia. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuao , sem dvida, o direito
comercial (empresarial), com suas prticas, quase todas elas de origem costumeira.
Enfim, para ser considerado costume fundamental que ocorra uma prtica constante e
repetitiva, durante prazo longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase
imperceptivelmente no seio da sociedade.
b) Doutrina: o estudo realizado pelos cientistas do direito. Chamada de fonte intelectual
ou indireta, pois suas orientaes hermenuticas no so obrigatrias.
DIVISO GERAL DO DIREITO POSITIVO
Direito Positivo: o conjunto de normas jurdicas vigentes em determinado lugar, em
determinada poca.
Diviso do direito positivo:
Constitucional
Administrativo
Tributrio
Econmico
Civil
Comum
Interno
Previdencirio
Processual
Comercial/Empresarial
Penal
Trabalhista
Eleitoral
Internacional Privado
Especial
Militar
Internacional Pblico
Externo
O direito constitucional a esfera da ordenao estatal que est intimamente relacionada com
todas as demais, por coorden-las, traando-lhes o contorno perifrico.
1.1.2 - Direito Administrativo
o ramo do direito pblico interno que se concentra no estudo da Administrao Pblica e da
atividade de seus integrantes. Sistematiza os interesses do Estado, ou seja, tudo o que se relaciona
Administrao Pbica e relao entre ela e os administrados e seus servidores regrado e
estudado pelo Direito Administrativo.
1.1.3 - Direito tributrio
Disciplina a receita e a despesa pblica. Para realizar os servios pblicos, o Estado necessita de
recursos financeiros, que so obtidos mediante cobrana de impostos, contribuies, taxas, bem
como por sua atividade empresarial. O movimento de arrecadao do dinheiro pblico e seu
emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto do Direito Tributrio.
1.1.4 - Direito Penal
o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem por em risco a coexistncia
dos indivduos na sociedade. O Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteo dos
princpios relacionados vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim, princpios que devem
ser respeitados no convvio social.
Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas mais
graves) e contravenes (condutas menos grave) e as respectivas penas cominadas. Vale dizer que
o Estado o responsvel pelo direito de punir, e o faz mediante critrios pr-estabelecidos, com o
intuito de desestimular os indivduos a transgredirem as normas, e, tambm, de readaptar o
indivduo ao convvio social.
1.1.5 Direito processual
Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, importante dizer que o
Estado que detm o poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades,
e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial. Dessa forma, o
ramo em questo visa disciplinar de que forma isso vai se dar, estabelecendo princpios e regras a
serem previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial. Assim a
funo do Direito processual organizar a forma de como o Estado vai prestar esse poder/dever
de julgar, e como as partes devem agir no enlace judicial.
H subdivises de Direito Processual: Civil, Penal, Trabalho, Tributrio, etc.
1.1.6. Direito Eleitoral
o ramo autnomo do Direito Pblico encarregado de regulamentar os direitos polticos dos
cidados e o processo eleitoral. Conjunto sistematizado de normas destina-se a assegurar a
organizao e o exerccio de direitos polticos, principalmente os que envolvem votar e ser votado
(Art. 1 do Cdigo Eleitoral - Lei n 4.737/65). Em outras palavras, o Direito Eleitoral dedica-se ao
PRINCPIOS JURDICOS
Atualmente, vive-se no chamado Estado Principiolgico. Trata-se da efetividade de
elementos chamados fundamentais, os princpios jurdicos.
Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Enquanto que as regras jurdicas so normas
jurdicas que s podem ser cumpridas ou no. So determinaes.
Pode-se afirmar que os princpios assumem o papel de condutor dos valores a serem
concretizados e estes valores expressam conceitos abstratos, gerais, transsubjetivos e comuns a
todos os homens. A transposio dos valores para o mundo do dever ser (direito) se d por meio
dos princpios, normas igualmente abstratas, que respeitam a dimenso axiolgica do
ordenamento jurdico, vinculada ao ideal de justia aspirado por determinada sociedade.
Os princpios so normas jurdicas tradutoras dos valores abstratos que qualificam
juridicamente a prpria realidade, indicando qual o caminho os operadores do direito devem
seguir em busca de otimizao e concretizao os valores de todo o ordenamento jurdico.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:
A Constituio a lei fundamental e suprema do Brasil. E os princpios constitucionais so o
que protegem os atributos fundamentais da ordem jurdica.
So estes os principais princpios constitucionais:
a) Princpio da Supremacia da Constituio: por este princpio, nenhum ato jurdico pode
permanecer valendo em ao contrria Constituio Federal.
b) Princpio da legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
seno em virtude de lei. Diz respeito obedincia s leis. Divide-se em duas vertentes: no
mbito publico: seria fazer apenas aquilo que a lei permite. J no mbito privado, todo
particular pode fazer tudo aquilo que no proibido.
c) Princpio da igualdade ou isonomia: Trata-se de um princpio jurdico disposto
nas Constituies de vrios pases que afirma que "todos so iguais perante a lei",
independentemente da riqueza ou prestgio destes. O princpio informa a todos os ramos
do direito. Seria tratar desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade.
d) Princpio da ampla defesa: o princpio que garante a defesa no mbito mais
abrangente possvel. a garantia de que a defesa o mais legtimo dos direitos do homem.
Contm duas regras bsicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. A ampla defesa
abrange a autodefesa ou a defesa tcnica (o defensor deve estar devidamente habilitado);
e a defesa efetiva (a garantia e a efetividade de participao da defesa em todos os
momentos do processo). princpio bsico da ampla defesa que no pode haver
cerceamento infundado, ou seja, se houver falta de defesa ou se a ao do defensor se
mostrar ineficiente, o processo poder ser anulado. Caso o juiz perceba que a defesa vem
sendo deficiente, ele deve intimar o ru a constituir outro defensor ou nomear um, se o
acusado no puder constitu-lo.
e) Princpio do contraditrio: O princpio do contraditrio e ampla defesa esta expresso na
Constituio Federal, no artigo 5 inciso LV. Vejamos: art. 5, CR/88:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Esse o princpio que garante a justia o contraste entre as partes, a chance de provar a
verdade e praticar o real exerccio do direito. O juiz deve dispor esses meios s partes e
participar da preparao do julgamento a ser feito, exercendo ele prprio o contraditrio.
Ex: o contraditrio pode ser obstado quando o ru no citado ou intimado de algum ato
processual praticado pela outra parte.
f) Principio da Dignidade da Pessoa Humana: A dignidade da pessoa humana um valor
supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito vida.
g) Princpio da Proporcionalidade: tem a ver com a adequao, exigibilidade e
proporcionalidade. A proporcionalidade serve como parmetro de controle da
constitucionalidade das regras restritivas de direitos fundamentais. Tambm atua na
Capacidade
Capaz
De fato
Relativamente incapaz
Absolutamente incapaz
O Estatuto revogou todos os incisos do art. 3 do Cdigo Civil e alterou o caput do mesmo
dispositivo, passando a estabelecer que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16 anos.
V-se, pois, que o direito brasileiro, a partir de 03 de janeiro de 2016, passa a contar apenas com
uma hiptese de incapacidade absoluta: os menores de 16 anos, inexistindo, portanto, no
ordenamento ptrio, pessoa maior absolutamente incapaz.
O Estatuto tambm modificou, consideravelmente, o art. 4 do Cdigo Civil, extirpando do seu
inciso II a referncia s pessoas com discernimento reduzido, que passam a no ser mais
consideradas relativamente incapazes, como antes regulamentado.
Outrossim, permanecem relativamente incapazes os brios habituais, os viciados em txicos e os
prdigos, os quais continuam dependendo de um processo de interdio relativa, com sentena
judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida.
Excluiu-se, ainda, do inciso III do art. 4 do Cdigo Civil o trecho: excepcionais sem
desenvolvimento completo. De outra sorte, a nova redao desse dispositivo (art. 4, III) passa a
arrolar as pessoas que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir vontade
que antes estava previsto no inciso III do art. 3 como situao tpica de incapacidade absoluta. A
partir de janeiro de a hiptese de incapacidade relativa.
Em sntese, os arts. 3 e 4 do Cdigo Civil passam a ter a seguinte redao, in verbis:
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de
16 (dezesseis) anos.
I - (Revogado);
II - (Revogado);
III - (Revogado). (NR)
Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II os brios habituais, os viciados em txicos;
III aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua vontade;
IV os prdigos.
Observa-se, portanto, que o portador de transtorno mental que sempre foi tratado como incapaz,
nos termos da nova lei ser plenamente capaz para praticar os atos da vida civil.
Art. 3, CC/02: ABSOLUTAMENTE INCAPAZES:
O Absolutamente incapaz necessita de algum para praticar o ato jurdico em seu lugar
(tem representante).
civil. Importante salientar, ainda, que a lei 6015/73 determina que os ndios, enquanto no
integrados, no esto obrigados inscrio dos nascimentos.
INTERDIO:
Conceito de interdio: o processo pelo qual se declara a incapacidade relativa do
indivduo. S est sujeito interdio o indivduo capaz, ou seja, o processo judicial pelo
qual a pessoa capaz declarada incapaz.
Pessoas passveis de interdio so as que no possuem discernimento, as que no
conseguem expressar sua vontade transitoriamente ou permanentemente, as que
possuem discernimento reduzido, os prdigos, tornando-se, assim, relativamente
incapazes.
IMPORTANTE: Aps a interdio o retorno da capacidade deve ser declarado pelo Magistrado.
Efeitos da Interdio:
Relativamente incapaz: O juiz nomear um assistente para o interditado, se menor tutor, se
maior, um curador
Tutor: representante do menor incapaz
#
Curador: representante dos demais incapazes
Prdigo: Curador s assiste o prdigo em relao a atos negociais, atos de natureza patrimonial.
Os outros atos da vida civil podero ser praticados sem assistncia.
Requerimento de interdio:
- pelos pais ou parentes prximos
- Tutor: No pode requerer a interdio do pupilo, mas poder pedir a interdio de terceiros
em nome do pupilo. Ex: interdio do pai do pupilo.
- MP
- O processo de interdio est regulado no art. 1177 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
obrigatrio o exame pessoal do interditando em audincia, bem como tambm obrigatria a
nomeao de um perito mdico para avaliar o estado mental do interditando. Decretada a
interdio, ser nomeado um curador.
- A ao de interdio tem o objetivo de interditar o amental daquele momento adiante, ou seja,
eficcia ex nunc. Dessa forma, caso se queira anular os atos praticados antes do processo de
interdio, ter-se- que mover uma ao autnoma.
- A sentena que declara a interdio, para ter notoriedade deve ser registrada no Cartrio de
Registro Civil da Comarca.
EMANCIPAAO:
Conceito de emancipao: ato de antecipao da capacidade genrica, ou seja, a pessoa
emancipada adquire a capacidade genrica antes dos 18 anos. Emancipao a cessao
da incapacidade por ordem legal, judicial ou consentimento dos pais. Existem trs tipos de
emancipao, todos trazidos pelo CC/02 em seu art. 5: a emancipao voluntria, a legal
e a judicial.
a) HIPTESES DE EMANCIPAO:
a.l) Convencional ou Voluntria: s para maior de 16 anos. Decorre do acordo entre o pai e me,
que concordam a respeito do discernimento do filho, maior de 16 anos. No automtica,
necessrio ATO CARTORIAL certido.
Art. 5, pargrafo nico - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
a.2) Judicial: No automtica, necessrio sentena judicial.
Ausncia de pais vivos representante do menor rfo ou nos casos em que os pais perderam o
poder parental. O tutor no pode emancipar, caso queira dever requerer ao juiz.
Dissenso falta de acordo entre os pais.
a.3) Legal Art. 5, pargrafo nico, CC/02: automtica, pois ocorreu um dos atos abaixo
relacionados o menor acima de 16 anos estar emancipado.
I - pelo casamento Porm, os pais precisam autorizar o filho a casar. A autorizao tem como
efeito imediato casamento e efeito mediato emancipao
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade e a dignidade humana: clusula geral da dignidade humana. Os
direitos da personalidade se constroem a partir do principio fundamental da dignidade humana.
1. CARACTERSTICAS DO DIREITO DA PERSONALIDADE:
INATOS: existem antes do nascimento da pessoa. No podem ser retirados pelo Estado.
Podem ser alegados os direitos da personalidade do nascituro, por exemplo.
NECESSRIOS: conseqncia inevitvel da atribuio da personalidade. Toda pessoa
necessariamente detm direito da personalidade.
EXTRAPATRIMONIAIS: no tem contedo econmico. Caracterstica que deve ser flexibilizada,
pois apesar de no terem preo, repercutem economicamente no direito.
Ex: Direito de uso do nome Bola do Pel.
IMPRESCRITVEIS: so inextinguveis, no acabam com o tempo, pelo desuso, nem com a morte.
A personalidade civil termina com a morte, porm os direitos da personalidade ecoam pela
eternidade. Ex: Direito intimidade.
INDISPONVEIS: no se pode vender, doar, nem renunciar; IRRENUNCIVEL (no comporta
abandono) E INALIENVEL (no pode ser vendido, nem doado). Caracterstica flexibilizada. Podese doar rgo do corpo, no se pode doar meu direito ao corpo. Pode-se vender o uso da imagem,
mas no o direito imagem.
INTRANSMISSVEIS: no se transmitem aos herdeiros.
3. TUTELA JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE:
a) Preventiva absteno da prtica do ato. Aplica-se quando existir ameaa de leso. Quer se
impedir a ocorrncia de um dano. Neste caso, a tutela preventiva absoluta.
Exemplos:
Tutela Eficaz: Fernando de Moraes escreveu o livro na Toca do Leo, sobre entrevista com
Arnaldo Caiado, este tentou impedir que o livro fosse publicado atravs de ao e
conseguiu, impediu a publicao do livro. Evitou, assim, o dano.
Tutela Ineficaz: Roberto Carlos no conseguiu impedir o lanamento e de sua biografia,
que dava detalhes sobre o acidente no qual ocorreu perda da sua perna e a conseqente
utilizao da perna mecnica. O juiz concedeu a liminar, mas no deu tempo, pois o livro j
tinha sido lanado. Neste caso, pode-se pedir a cumulao das tutelas preventiva e
compensatria.
- Ainda pode ser usada a tutela preventiva para evitar que dano continue ocorrendo. Aqui a tutela
preventiva relativa. Tambm se pode pedir a cumulao da tutela preventiva com a tutela
compensatria. Exemplo: Daniella Cicarelli solicitou ao juiz que o vdeo seja retirado da internet.
- Consiste basicamente em condenar o possvel ofensor a se abster da prtica do ato. Ex: no
publicar o livro.
b) Repressiva, Compensatria ou reparatria: Reparao de dano
Retratao: primeira forma de reparao.
- Deve-se dar publicidade no mnimo idntica ao erro praticado. ato unilateral do ofensor, que
no pode ser forado a se retratar. O ofendido pode exercer o seu direito de resposta
Direito de Resposta: segunda forma de reparao do dano.
Exemplo: Um tempo atrs, Zeca Pagodinho fazia propaganda para Cerveja Brahma.
Posteriormente, fez um contrato de exclusividade com a Nova Skin. A Brahma, com o intuito de
trazer o cantor de volta, resolveu cobrir a multa contratual e a pagou para Nova Skin.
A Nova Skin questionou na justia o valor da clusula penal, dizendo que o valor da multa era
pequeno em relao ao seu prejuzo. Ainda no h resultado do processo.
Porm, deve-se levar em conta que a parte sempre pode decidir se cumpre ou no o contrato,
sendo que no caso se descumprimento o nus seria arcar com o pagamento da multa contratual
(clusula penal).
4. DANO MORAL:
a) Conceito: Abalo emocional extraordinrio: extraordinrio no se confunde com os
contratempos normais do dia a dia, estes no geram dano moral. Posio do Tribunal de Justia:
- difcil definir dano moral, j que se trata de leso integridade psquica do indivduo. A conduta
capaz de gerar a leso emocional que gera o dano.
Origem e conceitos bsicos da responsabilidade civil
A origem da responsabilidade civil no veio do direito romano. Veio da vida prtica. H indcios
que civilizaes anteriores mediterrnea j revelavam preocupao com a questo da
responsabilidade. Geralmente, a pena imposta era a mesma do prejuzo que causou a terceiro, ou
seja, regia a lei de tailo: olho por olho, dente por dente. Isso estava no Cdigo de Hamurabi
e no ordenamento mesopotmio. Era um sistema baseado na vingana privada.
Com a Lei das XII tbuas, a interveno do poder pblico tinha o fim de disciplinar a vingana
privada. A vtima ao invs de submeter o agente a sofrimento igual ao causado poderia receber
dele dinheiro ou bens a ttulo de poena. Nesta poca, no havia a noo de culpa, portanto, a
responsabilidade era objetiva.
Com a Lex Aquilia, introduzida no direito romano, a noo de culpa passa a ser indispensvel para
a reparao do dano. A outra novidade tambm foi que ao invs de multas fixas foi introduzida a
idia de quantum proporcional ao prejuzo causado.
A idia do direito romano perpetuou o conceito de responsabilidade civil na idade mdia e no
direito moderno. Vale dizer que os cdigos modernos vieram buscar sua inspirao no Cdigo
Napolenico de 1804. O cdigo brasileiro de 1916 foi fiel influncia do cdigo napolenico
baseando na teoria da culpa.
A responsabilidade civil pode decorrer de um dever extracontratual (aquiliana) ou de um dever
contratual. Ao se descumprir um dever contratual teremos um ilcito relativo. Ao se descumprir
um preceito Geral do direito teremos um ilcito absoluto. A Responsabilidade contratual est no
art. 389 e SS e a Responsabilidade extracontratual no art.927e SS.
Em nosso ordenamento jurdico a separao entre as duas responsabilidades no estanque.
Quando ao fundamento do dever de indenizar ele pode decorre da culpa (responsabilidade
subjetiva) ou independente desta (responsabilidade objetiva) basta a ocorrncia do dano.
4.1. Responsabilidade civil subjetiva - Art. 927 com 186.
Elementos:
Conduta humana antijurdica
Culpa
Nexo causal
Dano.
Fato de terceiro
Exclui o nexo causal. O agente foi apenas um instrumento para a causao do dano. Sendo o
evento danoso determinado por atuao de um terceiro, a este caber a responsabilizao. O fato
de terceiro no exclui a responsabilidade em caso de transporte de pessoas (smula 187 do STF A
responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no ilidida por
culpa de terceiro, contra o qual tenha ao regressiva.)
4.1.4 Dano
A idia de quem aufere bnus, arca com o nus. Surge na Franca com Saleilles e Josserand. Vem
da dificuldade da vtima provar a culpa do causador do dano. Revoluo industrial acidentes de
trabalho, transportes coletivos..
O fato gerador a prpria atividade do causador do dano quando traduzir em risco ou quando alei
assim o especificar (Lei de acidentes de trabalho, Cdigo brasileiro de aeronutica, lei 6453/77
responsabilidade do operador de instalaes nucleares e as hipteses prevista no CC). Art. 927 e
nico do artigo 186.
4.2.1 Responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores
Os pais sero responsveis se tiverem o ptrio poder.
Emancipao voluntria (por ato dos pais) no h exonerao da responsabilidade dos pais pelos
atos do filho evitar fraudes responsabilidade solidria.
Direito de regresso
O art. 934 informa que aquele que tiver sido responsabilizado em razoa do art. 932 ter direito de
regresso contra o causador do dano, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta
ou relativamente incapaz.
O nico do art. 942 impe a responsabilidade solidria entre os presentes no art. 932. Contudo o
art. 928 informa que o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele
responsveis no tiverem a obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes.
Responsabilidade subsidiria e no solidria.
Hipteses dos incisos I e II do Art. 932 a responsabilidade subsidiria volta-se primeiro contra
os responsveis e somente se no tiverem condies ou no tiverem obrigao de indenizar
(ausncia de poder familiar) que o incapaz responder.
Nas hipteses dos incisos III, IV e V do art. 932 a responsabilidade solidria, a vtima poder
escolher contra quem pretende cobrar a indenizao.
4.2.2 Teoria do risco
Aquele que exerce atividade de risco (probabilidade de dano, perigo), dever assumir a
responsabilidade sobre essa atividade independentemente de culpa. Mas ainda devem estar
presentes o nexo causal e o dano.
a) teoria do risco criado: a responsabilidade incide sobre aquele que criou o risco.
b) teoria do risco integral: a responsabilidade subsistir at mesmo em casos de excluso do nexo
de causalidade. (caso fortuito e fora maior, culpa exclusiva da vtima, ou fato de terceiro).
Aplicada excepcionalmente (acidentes de trabalho se seguro obrigatrio, danos causados ao meio
ambiente, danos nucleares, entre outros).
c) teoria do risco proveito: aquele que obtm vantagem ou proveito da atividade danosa dever
reparar o dano causado. A teoria do risco criado abarca a teoria do risco proveito.
Morte civil ou fictcia: significa tratar uma pessoa que est viva como se ela estivesse
morta. Atualmente, no nosso ordenamento, no existe a morte civil ou fictcia, pois ela
afronta a dignidade da pessoa humana. Porm, existem resqucios da morte civil no nosso
ordenamento: direitos sucessrios: excluso do herdeiro por indignidade e na deserdao.
Morte presumida: ocorre quando no h um corpo. No h prova da materialidade do
fato. Decorre de uma declarao judicial
Art. 7, CC/02 e ausncia - Pode ser declarada a morte presumida com ou sem decretao
de ausncia.
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at
dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data
provvel do falecimento. REQUISITO OBRIGATRIO
IMPORTANTE: Casos que importam em justo motivo para declarar morte presumida:
a) A lei presume a morte de quem estava ausente desde que a sucesso definitiva j esteja
declarada;
b) Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; Calamidade pblica
ou catstrofe.
c) Se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra.
- No caso de morte presumida feito o inventrio e a partilha definitiva. Caso o indivduo retorne
receber os bens no estado em que se encontrem.
Morte Simultnea: comorincia
Premorincia: ocorre quando uma pessoa morre primeiro e outra depois, ou seja,
herdeiros entre si que so atingidas por um evento e no morrem ao mesmo tempo. H
transmisso de patrimnio, isto , os premorientes herdam entre si.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 18. ed. So Paulo.
Malheiros, 2005, p. 530-902.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 15 ed. So Paulo: Saraiva,
2003.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo,
1999, p. 65
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, 4 ed., So Paulo: Atlas, 2003.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito, 24 ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004.