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Direito Penal II - Resumos e apontamentos das aulas práticas

da matéria leccionada na cadeira
Direito (Universidade de Lisboa)

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Baixado por Nelson Jose Mutambe ([email protected])
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Direito Penal II

27.02.2018

Metodologia
• CRP e CP
• Casos práticos
• Jurisprudência
• Ida a tribunal

Bibliografia
• Fernanda Palma
o Direito penal parte geral
o O princípio da desculpa em direito penal
o Da tentativa possível em direito penal
• Figueiredo Dias
• Nacionais:
o Eduardo Correia
o Cavaleiro de ferreira
o Teresa beleza
o Américo taipa de carvalho
o Germano marques da silva
o José de Faria Costa
• Alemanha:
o Hans Heinrich Jescheck
o Claus Roxin
o Gunter Stratenwerth
o Gunter Jakobs

Avaliação
• Aula extra: simulação de frequência

Frequência + avaliação oral (pode haver apresentação de casos práticos) – 50/50

Aula extra - 30 de abril (em substituição da aula de 1 de maio), 18h10

Notas introdutórias
• O código penal:
o A sistemática
▪ PG – 1º a 130º
• 1º a 9º: teoria da lei penal
• 10º a 39º: teoria do crime
• 40º a 130º: teoria da pena
▪ PE – 131º a 389º
• Organizada de acordo com o bem jurídico

i. O tipo do artigo 131º é doloso ou negligente?

Há uma regra na parte especial, os tipos da parte especial são todos dolosos e a
negligencia só é punida quando tiver prevista na lei, art.º 13º CP, tem de estar previsto na lei.

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Direito Penal II

No que diz respeito à propriedade, estão apenas previstos de forma dolosa, tratando-se
de uma opção legislativa. O negligente é muitas vezes o último tipo que surge, contudo, o
legislador pode configurar pelo menos negligente e pelo mais doloso, como ocorre na condução
sob o efeito de álcool.

Homicídio por omissão (131º + 10º/1) – podem na parte especial estar apenas descrito
como uma ação, há a regra na parte que os crimes comicivos/materiais/resultado podem ser
definidos pela ausência de uma conduta. O 10º/2 acrescenta que só é punido se recair sobre o
agente uma posição de garante, evitar o resultado (dever jurídico). Qual a fonte do dever
jurídico? Não está especificado pelo legislador, nada mais indica. A doutrina discute quais as
fontes do dever, não havendo unanimidade – omissão impura ou imprópria.

No art.º 200º é descrito a conduta promovida, sendo punida a omissão.

190º - reserva da vida privada, conduta por omissão – quem se introduz na habitação
sem o consentimento ou quem é intimado a retirar-se e recusa-se a fazê-lo. O tipo tem a conduta
por ação ou omissão, pura ou própria.

Ação Tipicidade Ilicitude Culpa Punibilidade

Sistema categorial-classificatório

Formas de crime:

• Comparticipação
• Tentativa
• Crimes negligentes
• Crimes por omissão

1.03.2018

1. A injuria B. À luz do conceito de ação da escola clássica, A pratica uma ação para efeitos do
disposto no artigo 181.º do CP? E de acordo com a escola neoclássica?

O conceito de ação, ao exigir um movimento corpóreo e, de todo o modo, uma

modificação no mundo exterior, restringia de forma inadmissível a base da construção o que
conduziria a afirmações tão estranhas à realidade da vida como a de que a ação, no crime de
injúria, consistiria na emissão de ondas sonoras dirigidas ao aparelho auditivo do recetor. O bem
jurídico em causa seria a honra. Tal não corresponde ao significado social de injúria concebido
atualmente.

Para a escola neoclássica teria de a ação ser socialmente relevante, passando a haver
uma valoração, continuando a assentar numa aceção causalista, coincidindo com o conceito de
ação da escola clássica. Na escola neoclássica passa a considerar-se em primeiro lugar a tipo
(valoração social que é dada pelo tipo do ilícito) e não a ação (característica da escola clássica).
O tipo só releva se tiver sido considerada proibida, a ação não tem autonomia dogmática face à
tipicidade. É o tipo que nos dá a conduta.

Eduardo Correia – traz a escola neoclássica para Coimbra, Figueiredo Dias é seu
discípulo.

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Direito Penal II

Está em causa a definição dos pressupostos da responsabilidade

penal, mais concretamente, qual a importância da ação no pensamento da
Escola Clássica.
Desde Belling procurava-se encontrar uma metodologia que
permitisse considerar o facto em concreto e compará-lo com o tipo de
crime (teoria de subsunção progressiva). As conceções partem ainda da
ideia que o Direito Penal e um DP do facto e não do agente. Não se pune o
agente por ter tendências criminosas, mas pelo facto praticado.
O pensamento da Escola Clássica é marcado por uma tendência
naturalista e juspositivista, influenciada pelo monismo científico da
segunda metade do séc. XIX. Os teorizadores desta escola (Von Liszt e
Belling) procuraram criar um sistema classificatório do facto punível,
constituído por realidades mensuráveis e empiricamente comprováveis,
pertencentes à facticidade (objetiva) do mundo exterior. O elemento
determinante na fundamentação dos critérios e soluções é a lei positiva.
O maior contributo desta escola foi a separação entre os elementos
do crime e os requisitos processuais. Outro aspeto é a possibilidade de agir
em legitima defesa contra um inimputável.
O conceito de ação é autonomizado como primeiro critério de análise
da existência de uma responsabilidade penal. É um conceito naturalista
pois entende a ação como uma modificação objetiva do mundo exterior
através de um movimento corporal voluntário. Mas também mecanicista
pois basta a voluntariedade formal do comportamento, independentemente
de a vontade se dirigir à espécie da ação desenhada legalmente. Ou seja, o
conteúdo ou objeto concreto da vontade é uma questão a ser valorada
ulteriormente (na análise da culpa) e não impede a verificação da condição
de o facto ter na ação apenas um dado empírico observável – o elemento
externo e objeto de um comportamento voluntário.
A Escola Neoclássica é influenciada pela filosofia neokanteana, desenvolvida pela
escola de Baden (Windelband, Rickert e Lask), que pressupõe que o método configura o objeto
– a realidade é sempre uma realidade significativa, que depende da perceção que o sujeito faz
dela. Esta conceção é normativista, porque o elemento predominante na fundamentação dos
critérios e soluções utilizadas na definição do crime são as finalidades e valorações essenciais
do sistema.

O conceito de ação na escola neoclássica corresponde à negação de valores através de

uma atuação da vontade no mundo exterior, isto é, a ação relevante é aquela que é prevista
e proibida pelo Direito, por ir contra os seus valores. A ação já não é uma mera realidade
empírica, implicando agora um grau de significação. O comportamento é relevante se tiver
um significado social de contrariedade ao Direito.

Decorre, então, que a ação se funde com a tipicidade e com a ilicitude, dando origem
a uma construção bipartida, em que num primeiro momento se analisa a parte objetiva de um
comportamento por referência à lei e num segundo momento analisa a parte subjetiva do
mesmo, ao abrigo do conceito de culpa.

Aplicando ao caso concreto, a ação relevante no comportamento de A é a imputação

de factos ou a emissão de palavras ofensiva da honra ou consideração de B.

2. A vê o seu filho B de 5 anos a afogar-se numa praia deserta e nada faz para o socorrer,
apesar de ser um nadador medalhado. À luz do conceito de ação da escola clássica, A pratica

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Direito Penal II

uma ação para efeitos do disposto no artigo 131.º (cf. 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea a)) do CP? E à
luz da escola neoclássica?

Escola clássica – para a omissão, formula como a contração dos músculos para não atuar
que se consubstancia numa ação para, neste caso o filho afogar-se.

Na omissão temos o incumprimento de um dever jurídico de agir. O conceito de omissão

tem uma dimensão normativa.

Escola neoclássica – o que importa é que exista uma previsão legal, a previsão
normativa, violação de um dever jurídico.

Uma das principais criticas dirigidas a Belling foi a dificuldade em integrar as omissões
no conceito de ação naturalista e mecanicista, porquanto a escola clássica define a ação como
uma modificação objetiva do mundo exterior através de um movimento corporal voluntário.

Uma primeira formulação seria a ideia de que o sujeito se contraiu para não agir, o
que seria em si, uma ação. Uma segunda formulação levou à ideia de que punir a omissão é
atribuir importância à ação precedente (p.e. a mãe seria punida não por ter deixado o seu
bebé morrer à fome, mas por, em vez de o amamentar, ter ido passar um fim de semana no
campo).

A, ao não agir, não está sequer a praticar uma ação que modifique o estado das coisas.
A sua passividade, simplesmente está a deixar que o resultado (evitável) se verifique. Isto
demonstra-nos a dificuldade que existe em integrar as omissões no conceito de ação clássico.

Na escola neoclássica, por fazer depender o seu conceito de ação da

antinormatividade e da significância social, permite-nos considerar a omissão de A como um
comportamento relevante, pois é contrário ao direito (há um dever legal de agir derivado do
1874º e 1878º CC) e significante a nível social como homicídio (pois estava ao seu alcance
evitar aquele resultado).

MFP critica a escola neoclássica por esta realizar esta equiparação total entre a ação e
a omissão sem explicar qual a estrutura comportamental que permite esta analogia,
considerando que há uma relativização demasiado extrema do conceito de ação.

3. À luz da escola clássica, o conceito de “coisa móvel alheia” e a referência a “ilegítima

intenção de apropriação” constantes do crime de furto p. e p. no artigo 203.º do CP serão
“momentos de observação objetivos, descritivos e neutros”?

Escola clássica – a tipicidade caracteriza-se como meramente indiciadora, objetiva e

descritiva e neutra. Existência de “coisa móvel alheia”, são elementos normativos que implicam
uma valoração jurídica. O dolo e a negligencia eram tratados em sede de culpa, mas na descrição
do tipo podem ser descritos elementos normativos que se reportam a critérios.

Escola neoclássica – por vezes os tipos de ilícito a par dos elementos fácticos, também
contém conceitos normativos e por vezes exigem elementos subjetivos especiais que não se
confundem com o dolo.

Quanto ao conceito de “coisa móvel alheia”, este é passível de ser objetivamente

observável? O que se pode questionar face à conceção clássica de ação é que a ideia de que a
coisa é alheia já implica um certo juízo de significância social que ultrapassa a visão restritiva
do comportamento do sujeito. A ideia de que a coisa é alheia implica o conhecimento de que

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Direito Penal II

a coisa é propriedade de outrem, o que pode não ser diretamente observável. É um elemento
normativo, ou seja, é um conceito jurídico. Se, para a escola clássica a tipicidade era
meramente descritiva, normativa e neutra, como é possível explicar?

Outra questão que se coloca é a de saber se o pensamento clássico é incompatível com

a tipificação de elementos subjetivos especiais. De facto, a exigência, para a subsunção ao tipo
da existência de uma ilegítima intenção de apropriação implica a consideração de fatores
subjetivos, de motivações do sujeito. Ora, esses fatores não são objetivos, descritivos e
neutros. Teremos, portanto, que concluir pela incompatibilidade da teoria clássica com este
tipo de técnicas legislativas. Contudo, não se como confundir com dolo.

Dai os neoclássicos virem dizer que, por vezes, certos tipos contém elementos
normativos ou elementos subjetivos especiais.

4. Para os clássicos, o conceito de ilicitude era formal ou material? E para os neoclássicos?

Qual a importância da distinção?

Escola clássica - formal

Escola neoclássica – material, a intensidade da lesão do bem jurídico revela a

possibilidade de haver uma graduação da ilicitude, podendo ser mais ou menos ilícita.

No pensamento clássico, a ilicitude é um conceito formal, pois significa a

contrariedade à ordem jurídica como um todo, ou seja, não há uma graduação da ilicitude. O
Prof Figueiredo Dias explica esta simplificação referindo que o juízo de ilicitude é reduzido à
ausência de uma causa de justificação do facto típico (uma causa de exclusão da ilicitude), o
que é uma compreensão demasiado simplista do juízo de contrariedade à ordem jurídica. Para
os clássicos, a conduta ou é conforme ou é contrária à ordem jurídica considerada como um
todo.

Como refere Luís Greco, já no pensamento neoclássico, a ilicitude comporta tanto a

consideração de elementos objetivos, como subjetivos e está ligada à ideia de danosidade
social. Ou seja, tem uma dimensão material, que é graduável – os comportamentos podem
por em perigo os bens jurídicos em diferentes graus de intensidade. Mas este já é um juízo
reconduzível à culpa.

Teoria Geral da Infração Penal – É o método que nos permite determinar se o agente deve
ou não ser responsabilizado criminalmente. Pune-se o agente pela prática de factos.

Ação Tipicidade Ilicitude Culpa Punibilidade

Cada uma destas tem um determinado conteúdo que vai ser densificado. O facto é
apenas um, mas o conceito de crime é construído através de diversas categorias que vão valorar
o facto, compele-nos a comparar a hipótese penal com o facto. Sistema categorial classificatória.

• Escola clássica – 1881-1920

• Escola neoclássica – 1915-1930
• Escola finalista – 1931-…

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Direito Penal II

A partir do momento que temos um certo facto, independentemente do facto concreto,

aplica-se sempre este método. Só pode haver lugar a responsabilidade jurídico-penal se o facto
constituir uma ação típica, ilícita, culposa e punível.

TGIP – Escola clássica

Von Liszt – pai doTGIP - Beling

Ação Tipicidade Ilicitude Culpa

Naturalista Descritiva Valoração objetiva Conceção psicológica
Causal Objetiva da ação: da culpa
Descritiva Neutra • Formal Pressupostos da culpa:
Objetiva • Neutra • Imputabilidade
(normativa) Elementos da culpa:
• Dolo
• Negligencia

A tipicidade limita-se a descrever a realidade, a facticidade. Não se conhece as emoções

nem a realidade em causa. Quando um facto é típico, em regra ele será ilícito, este corresponde
a um momento de valoração do facto estritamente objetivo, formal e neutral. E neste sentido
de contrariedade à ordem jurídica se não estiver justificada (legitima defesa). A culpa promove
a valoração subjetiva da ação, sendo concebida como uma ligação entre a pessoa e o facto que
praticou que poderá ser dolosa ou negligente. Desde que o agente seja imputável, o dolo surgirá
como uma ligação ao agente como um elemento da culpa.

Uma das críticas feitas é que a ação não serve para a maioria dos crimes, ex. injuria e
homicídio. Ainda que tenha estipulado a fronteira entre o que pertence ao crime e às regras
processuais (dimensão adjetiva). Outra conquista é que esta esclareceu a questão do
inimputável, embora o facto pratica pelo agente não seja presumível de culpa, se a ação for
típica e ilícita, é possível atuar-se contra ele, sendo possível atuar em legitima defesa. Ainda que
ao inimputável não se possa aplicar penas, mas apenas medidas de segurança.

6.03.2018

TGIP – Escola neoclássica

Max Ernst Mayer Mezger

Escola Ação Tipo de ilícito Culpa

Neoclássica Social Indícios de Danosidade Normativa (conceção
(1915 – ilicitude: social: psicológico-normativa
1930) • Elementos • Conceito da culpa)
Mezger de factos material Valoração da vontade:
Mayer objetivos e • Censurabilidade
(e graduável Modalidades de culpa:
subjetivos • Dolo +
em certos negligencia
casos)

Se todas as valorações estão no tipo, será o tipo que fundamenta a ilicitude, é uma
categoria una. Se a categoria é o tipo de ilícito, só podemos afirmar que há tipo quando não

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houver uma causa de justificação – teoria dos elementos negativos do tipo – estas são o
pressuposto negativo do tipo. Visão bipartida – tipo de ilícito e culpa.

Agora temos uma culpa normativa, assentando esta num juízo de censurabilidade ética
dirigida ao agente. Se for censurável é que vamos analisar as modalidades da culpa, dolo e
negligencia.

5. Porque sabe que A, pai de B, com 3 anos de idade, é funcionário de um banco, C rapta B e
ameaça A de que caso não subtraia do banco em que trabalha 250.000,00€, matará B. A
subtrai 250.000,00€ do banco e entrega-os a C. À luz da escola clássica, que concebe a culpa
como ligação psicológica entre o agente e o facto praticado, a conduta de A será culposa? E à
luz da escola neoclássica?

Estado de necessidade desculpante – 35º CP – não há verdadeiramente uma causa de

justificação, entre uma vida ou vinte vidas não há sensibilidade, apenas se pode discutir uma
causa de desculpa

Clássica – os momentos subjetivos de valoração do facto estão circunscritos à culpa – se

o agente é imputável, quis e agiu – o agente seria responsabilizado – ação típica, ilícita e culposa.

Neoclássica – antes da análise das modalidades de culpa, há o juízo de censurabilidade,

ética e individual dirigido ao agente, iria determinar a inexistência de culpa. É uma conduta
contraria ao direito, mas há uma conduta anterior ainda contrária à sua vontade, o próprio
agente que realiza a substração não pode ser responsabilizado. Tendo agente agido contra a sua
vontade, a ação não é censurável, não sendo necessário analisar as modalidades de culpa, não
havendo censura.

A escola clássica emite um juízo meramente descritivo e objetivo de culpa. Adotam

uma conceção psicológica de culpa, apesar de o juízo ser descritivo, o objeto dele não é
objetivo, mas sim subjetivo (a dimensão psicológica do agente). É entendida como a existência
de uma ligação psicológica entre o agente e o facto objetivo, que seja passível de legitimar o
dolo ou a negligencia. O dolo será o conhecimento e vontade impeditiva de prever
corretamente a realização do facto.

Limitando o juízo da culpa à verificação do dolo ou da negligencia, a conduta de A será

dolosa, porque este agiu com consciência e intenção do ato que estava a praticar. De facto,
esta é uma critica que pode ser realizada a esta Escola, porque estamos claramente perante
uma situação em que existem circunstancias que excluem a culpa (estado de necessidade
desculpante – 35º), por não ser razoavelmente exigível outro comportamento por parte de A.
Contudo, estas não podem ser consideradas na sistematização da responsabilização penal
clássica.

A ação seria típica, ilícita e culposa, logo, haveria punibilidade.

A escola neoclássica conjuga elementos de ordem psicológica (dolo e negligencia) com

elementos normativos de censurabilidade ético-social de comportamento. Ou seja, temos
também de verificar se este comportamento, no contexto social, é passível de
censurabilidade. O seu conceito de culpa assemelha-se mais a um juízo de censura (conceção
normativa da culpa), que é composta por vários elementos constitutivos, a saber:

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• A imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e

de se determinar por essa avaliação
• O dolo ou a negligencia como formas ou graus de culpa
• A exigibilidade de um comportamento adequado ao direito

Ora, este último aspeto permitiria não punir A, porque o seu comportamento à luz dos
padrões da sociedade, seria claramente desculpável como atuação sob estão de necessidade
desculpante. Isto porque é discutível se existe sequer dolo, visto que o agente foi coagido a
praticar o crime. Falha também a exigibilidade do comportamento adequado ao direito, face
à gravidade da ameaça. Afastar-se-ia, então, a culpa.

A ação seria típica e ilícita, mas não culposa, não havendo punibilidade.

6. A empurra B para o chão, com o intuito de lhe subtrair a carteira, mas, porque B grita por
socorro e várias pessoas se acercam, A acaba por fugir do local, sem nada subtrair. À luz da
escola neoclássica, A praticou um crime de ofensa à integridade física (artigo 143.º do CP) ou
um crime de roubo na forma tentada (artigos 210.º e 22.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e c) do CP? E
de acordo com a escola finalista?

Neoclássica – ofensa à integridade física – apenas releva a exteriorização da ação

Finalista – crime de roubo na forma tentada – é necessário analisar a vontade do agente

quando agiu

O problema jurídico em causa prende-se com o elemento tipicidade. Este é valorado

de forma distinta nas duas escolas.

Para a escola neoclássica, a tipicidade implica um juízo normativo e objetivo, que não
envolve a consideração dos aspetos psicológicos do comportamento (exceto em casos
excecionais). O significado social do comportamento é aferido em função da tipicidade. Este
fundamenta a ilicitude.

Como este existe uma fusão entre o elemento da tipicidade e o elemento da ilicitude,
o importante é a danosidade social que o comportamento objetivamente criou e não a
intenção do agente.

Assim, estaremos perante um comportamento que é apenas subsumível ao crime de

ofensa à integridade física – 143º CP.

Já na escola finalista, há uma valoração prévia do conceito de ação final. Nesta teoria,
a voluntariedade é indissociável do conteúdo da vontade (a representação feita pelo agente
e em função da qual o sujeito orienta o seu comportamento). Ou seja, importa o processo
causal posto em marcha pelo agente e a representação da finalidade que este fez, a condução
para fins ou objetivos previamente selecionados.

Posto isto, o próprio juízo da tipicidade é descritivo, mas não é apenas objetivo,
atendendo também à finalidade do agente (elemento subjetivo). O facto de existir dolo do
agente, enquanto intenção de roubar, também não é ignorado.

Assim, segundo a escola finalista, estaríamos perante um crime de roubo na forma

tentada – 210º e 22º/1 e 2 al. b) e c).

7. A está a caçar em zona vedada e licenciada para o efeito, cumprindo todas as regras
administrativas, técnicas e de cuidado. Vendo um arbusto a mexer, supõe tratar-se de uma

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Direito Penal II

peça de caça e dispara. Todavia, acerta mortalmente em B, outro caçador que ali se tinha
introduzido sem autorização. Como seria o caso resolvido à luz das escolas clássica e
neoclássica? E de acordo com a escola finalista?

Clássica – conceito de ação autonomizado sendo este naturalista, como este é externo
temos uma ação. Quanto à tipicidade pois há uma correspondência entre a descrição e o caso
concreto. Contrariedade à ordem jurídica, corresponde ao que é descrito no art.º 137º, não
havendo nenhuma causa de justificação. Ainda é ilícita. Mas não há uma ligação psicológica
entre o agente e o facto, como não há violação de nenhum dever de cuidado, não há sequer
negligencia, não havendo culpa.

Neoclássica – a ação só seria relevante se fosse típica e ilícita, sendo esta valoração
objetiva com base em factos normativos, a ação preenche o típico de ilícito. Volta novamente a
falhar a culpa, pois não há dolo.

Finalista – o facto nem sequer seria típico, pois temos uma ação final que não é típica,
pois o agente, do ponto de vista subjetivo, não conheceu como objeto da ação outra pessoa, há
um erro na ação que exclui a tipicidade, pois o agente não quis os elementos do tipo (confunde
finalidade com dolo, sendo a falácia do finalismo)

À luz da Escola Clássica, o conceito de ação é autonomizado como primeiro critério de

análise da existência de responsabilidade penal. Este conceito é naturalista, porque entende
a ação como uma modificação objetiva do mundo exterior através de um movimento corporal
voluntário. Mas também é mecanicista, porque basta a voluntariedade formal do
comportamento, independentemente de a vontade se dirigir à espécie de ação desenhada
legalmente. Ou seja, o conteúdo ou objeto concreto da vontade é uma questão a ser valorada
ulteriormente (na análise da culpa) e não impede a verificação da condição de o facto ter a
qualidade de ação. Há uma abstração face ao significado da ação no mundo social, sendo a
ação apenas um dado empírico observável: o elemento externo e objeto de um
comportamento voluntário.

Ou seja, claramente, temos uma ação relevante à luz da Escola Clássica, ainda que a
motivação do sujeito não tenha sido de matar o outro caçador.

O juízo de tipicidade é um juízo meramente descritivo e objetivo, resultando apenas

da correspondência entre uma figura de crime e um comportamento concreto. O tipo é
meramente indiciador: a tipicidade corresponde a um primeiro momento de enquadramento
do facto concreto no facto legal, não produzindo quaisquer juízos de valor. O mero indício de
crime não implica ilicitude. A contrariedade à ordem jurídica é avaliada no momento seguinte,
ou seja, na consideração da ilicitude.

Ora, o facto praticado por A corresponde ao descrito no art.º 137º.

Também seria ilícito, porque não há falta de causa de justificação da ilicitude.

O erro sobre as circunstâncias de direito (16º/1) exclui o dolo. Mas este dolo é
analisado na culpa. Isto porque o caçador disparou, pensando que o fazia contra um animal e
não contra um humano.

À luz da Escola Neoclássica, a ação só é relevante se for típica e ilícita em simultâneo.

O juízo de tipicidade é um juízo normativo e objetivo, que não envolve a consideração dos
aspetos psicológicos do comportamento. Também a ilicitude implica meramente um juízo de

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danosidade social, normativismo penal. É um juízo de valor que define concretamente o

permitido e proibido. As causas de justificação são vistas como elementos negativos do tipo.

A Escola Neoclássica conjuga, na culpa, elementos de ordem psicológica (dolo e

negligência) com elementos normativos de censurabilidade ético-social do comportamento.
Ou seja, temos também de verificar se este comportamento, no contexto social, é passível de
censurabilidade. O seu conceito de culpa assemelha-se mais a um juízo de censura (conceção
normativa da culpa), que é composta por vários elementos constitutivos, a saber:

• a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e

de se determinar por essa avaliação;
• o dolo ou a negligência como formas ou graus de culpa;
• a exigibilidade de um comportamento adequado ao direito.

Ora, este último aspeto permitiria não punir o autor, porque o seu comportamento, à
luz dos padrões da sociedade, seria claramente desculpável, por ser um ato automático.
Novamente, temos uma ação típica, ilícita, mas não é culposa, visto que estamos perante uma
causa de exclusão do dolo (16º/1).

Quer para a Escola Clássica como para a Escola neoclássica teríamos uma ação típica e
ilícita, mas não culposa.

De acordo com a Escola Finalista, o conceito de ação é distinto. A ação é apreciada

tanto objetivamente como subjetivamente. Isto porque autores como Welzel entendem que
a vontade não pode ser separada do seu conteúdo, sob pena de violação do princípio da
dignidade da pessoa humana (só assim se garante o respeito pela pessoa, enquanto ser capaz
de agir livremente). A voluntariedade é indissociável do conteúdo da vontade (a
representação feita pelo agente e em função da qual o sujeito orienta o seu comportamento).
Não se trata de analisar as motivações do agente. É necessário encontrar um processo causal
posto em marcha pelo agente. É nisto que consiste o conceito de ação final, que contém algo
de especificamente humano, ou seja, a condução para fins ou objetivos previamente
selecionados.

No caso em apreço, o caçador realiza uma ação final, no sentido em que dispara com
um propósito, ainda que erróneo.

Quanto ao juízo de tipicidade, este é meramente indiciador da ilicitude, mas é, em

simultâneo, um juízo objetivo e subjetivo. Consiste na apreciação descritiva da verificação de
que o objeto da proibição se verifica no caso em concreto. Neste caso, falha o elemento
subjetivo: não há vontade do sujeito de praticar o crime, ele fê-lo porque incorreu em erro. A
sua ação não era finalisticamente dirigida a infringir a norma.

Para a Escola Finalista, o facto não é sequer típico. Isto implica que um terceiro que se
apercebesse do erro do agente não poderia tentar evitar a ação do caçador, porque esta não
é típica. Isto pode levar à crítica de que o finalismo confunde finalidade com dolo.

10

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Direito Penal II

TGIP – Escola Finalista Hans Welzel – 1904-1977

Escola Ação Tipicidade Ilicitude Culpa

Escola finalista Final Tipo objetivo: - Desvalor da - Valoração
(1931 - ...) Ôntica • Causalidade ação (violação puramente
(objetivo e Tipo subjetivo: da norma) normativa
subjetivo) • Dolo + - Desvalor do - Exigibilidade
negligencia resultado de outra
(violação do conduta
dever

Conceção
pessoal- final
de ilícito

A distinção entre o ser e o dever ser é artificial, tendo de se partir do plano do ser, dos
fenómenos. O direito tem de se confrontar com o ser. Chega Welzel à conclusão que o
pensamento deve radicar na ação, no agir humano: é sempre conduzido pela finalidade, as
pessoas conseguem antecipar e representar intelectualmente a sua finalidade, conseguindo
ainda eleger os meios mais adequados para atingir a finalidade que visam atingir. Ação humana
é final. Conceção pessoal e finalista, qual era concretamente a sua vontade? Conceito
meramente pessoal, o que é desvaloroso para o ordenamento jurídico – desvalor da ação.
Poderia haver ainda um desvalor do resultado – quando o resultado é reprovável. Podendo a
conduta ser mais ou menos ilícita.

O que fica para a culpa? Já não há dolo e negligência, mas sim uma conceção normativa
da culpa – tensão entre o poder e o dever – a ideia central é a de exigibilidade. A conduta é
culposa quando seria exigível que o agente atuasse de modo diferente – livre arbítrio.

• Escola clássica – filme mudo

• Escola neoclássica – filme mudo com orquestra (há uma descrição)
• Escola finalista – filme mudo com orquestra, é possível ouvir o pensamento do agente,
a vontade

8.03.2018

Caso “A mosca”

A conduzia o seu automóvel numa curva quando uma mosca, que entrara através da
janela aberta do veículo, o atingiu num olho e, em consequência, A guinou o volante, perdeu o
domínio do automóvel e entrou na faixa contrária, colidindo frontalmente com outro veículo
que ali circulava. Em consequência, três pessoas ficaram feridas (artigo 143.º do CP).

Poderá A ser responsabilizado jurídico-penalmente à luz das escolas clássica,

neoclássica, finalista ou funcionalista?

O problema jurídico em causa prende-se com a função delimitadora do conceito de

ação entre os comportamentos automáticos irrelevantes e os comportamentos que podem
ser considerados como crime – exclui previamente aquilo que não poderá ser considerado
como crime, por não ser dominado pela vontade.

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Direito Penal II

As funções do conceito de ação são uma teoria de Eschek:

• Função de classificação (ou positiva): tem de integrar todo o tipo de crimes, incluindo
por exemplo, omissões
• Função sistemática, de definição e ligação: os restantes critérios têm que definir a ação
• Função delimitadora (função seletiva negativa – função garantística)

Previamente, há que procurar saber se estamos perante um ato reflexo, um ato Comentado [JM1]: Ato reflexo: situações em que há um
inconsciente, um automatismo, vis absoluta ou actio libera in causa? movimento corpóreo mecânico em que não há intervenção
do córtex cerebral, podendo derivar de um estímulo externo
Estamos perante um ato reflexo e não um automatismo. O tribunal sustentou que ou interno. Não há intervenção da vontade, pelo que
costumam ser aquela cuja reação é semelhante em todos os
haveria um automatismo: comportamentos interiorizados e aprendidos, que dispensam a seres humanos.
consciência. Entendeu-se que o ato reflexo é um movimento corpóreo que resulta de um Exemplo: uma pessoa apanha uma descarga elétrica e, em
estímulo exterior físico e sem intervenção da psique (p.e., piscar dos olhos, espirros, fechar o consequência, começa a abanar o corpo e magoa um
terceiro. A mosca entra no olho e o autor, em consequência,
olho e os movimentos corpóreos causados por atos médicos). por não conseguir ver, a pessoa guina.
No caso prático, o movimento relevante é o movimento do braço, que é, na verdade, Foi René Decarte que descobriu os atos reflexos.
um ato reflexo.

Escola Clássica Comentado [JM2]: Automatismo: são comportamentos

apreendidos, que são na verdade uma exteriorização de uma
Correção: Numa primeira formulação, quer nos autos reflexos, quer nos vontade ou personalidade. Exemplo: mosca entra no olho e
o autor procura enxotá-la com a mão.
automatismos, teríamos uma ação.

Após algumas evoluções, os atos reflexos não seriam ações, mas os automatismos Comentado [JM3]: Em geral, a resposta quanto aos atos
reflexos seria sempre a mesma.
seriam. Isto vale, também, para a Escola Neoclássica.
Já quanto aos automatismos, a maioria da doutrina alemã
rejeita que estes não sejam uma ação.
À luz do pensamento da Escola Clássica, o conceito de ação é autonomizado como
primeiro critério de análise da existência de responsabilidade penal. Este conceito é Roxin entende que os automatismos são exteriorizações da
naturalista, porque entende a ação como uma modificação objetiva do mundo exterior personalidade e, portanto, ações (teoria pessoal da ação).
através de um movimento corporal voluntário. Mas também é mecanicista, porque basta a
Eser considera que é um comportamento evitável e,
voluntariedade formal do comportamento, independentemente de a vontade se dirigir à portanto, ação (teoria da evitabilidade).
espécie de ação desenhada legalmente. Ou seja, o conteúdo ou objeto concreto da vontade é
uma questão a ser valorada ulteriormente (na análise da culpa) e não impede a verificação da Já Jakobs defendia a teoria da evitabilidade individual, mas
baseada no tempo de contra-acção. No caso da mosca,
condição de o facto ter a qualidade de ação. Há uma abstração face ao significado da ação no negaria a existência de uma ação.
mundo social, sendo a ação apenas um dado empírico observável: o elemento externo e
objeto de um comportamento voluntário. MFP critica Jakobs e parte antes do critério da previsibilidade
de Stratenwerth. Não é uma previsibilidade do homem
Ou seja, claramente, temos uma ação relevante à luz da Escola Clássica, ainda que não médio, mas à luz do indivíduo. Também nega a existência de
uma ação.
tenha havido intenção consciente do sujeito de praticar o ato. A ação será ter fechado os olhos
e guinado o carro.

Escola Neoclássica

À luz da Escola Neoclássica, a ação só é relevante se for típica e ilícita em simultâneo.

O juízo de tipicidade é um juízo normativo e objetivo, que não envolve a consideração dos
aspetos psicológicos do comportamento. Também a ilicitude implica meramente um juízo de
danosidade social, normativismo penal.

Do ponto de vista objetivo, temos, portanto, uma ação típica e ilícita, pela sua
danosidade social e falta de causa de justificação.

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Direito Penal II

Escola Finalista

Na escola finalista, a ação é apreciada objetiva e subjetivamente, em simultâneo. Esta

escola entende que a voluntariedade é indissociável do conteúdo da vontade. Aquilo que
destaca a ação humana é a representação feita pelo agente e em função da qual o sujeito
orienta o seu comportamento, ou seja, a ação final, a condução para fins ou objetivos
previamente selecionados.

O pensamento finalista evoluiu para entender que a finalidade caracterizadora da

ação não exigiria uma consciência reflexiva e controladora de todo o desenrolar de um
comportamento. Passou-se a admitir que ações desenvolvidas com alguma automaticidade
seriam também ações finais. Porque a finalidade inconsciente seria, ainda, caracterizadora de
uma ação humana, por ser produto da experiência e aprendizagem. Ou seja, continua a excluir
os atos reflexos, mas evolui para abarcar alguns automatismos.

Esta conceção faz recair responsabilidade penal nos momentos do comportamento

anteriores ao ato criminoso, o que faz suscitar a questão de saber se não estamos perante
uma antecipação da criminalização relativamente ao ato ou se estamos a aceitar uma culpa
pela personalidade ou pela condução da vida, que tende a colidir com os princípios da
legalidade e do direito penal do facto.

Por exemplo, para Eser, o agente ainda é responsável, porque deveria ter previsto que
aquela situação poderia acontecer se conduzisse de janela aberta, MFP não vai tão longe,
considerando que este acontecimento seria relativamente excecional e inevitável. Já
Stratenwerth admite que nos automatismos existe uma ação desde que se possa reconhecer
uma dirigibilidade inconsciente, isto é, desde que o processo global em que o ato se enquadre
esteja determinado ou seja explicável pela experiência.

No fundo, o pensamento finalista fez corresponder aos atos inconscientes ou Comentado [JM4]: Eser é funcionalista
automáticos momentos anteriores identificáveis que corresponderiam a violações de deveres
cognoscíveis pelo agente.

Escola Funcionalista (Jakobs e Luhmann)

Para Jakobs (funcionalismo sociológico), o comportamento doloso define-se pela

avalização feita pelo agente, no momento da ação, de que a realização do tipo como
consequência da ação não é improvável, prescindindo de qualquer relevância autónoma de
momentos psicológicos (desejos ou estados mentais) ou, ainda, de momentos de atitude
(decisão pela lesão de bens jurídicos). Assim, a negligência dá-se pela incompetência do
agente de prever as consequências do seu agir. Já no dolo, o agente sabe que é provável
aquele resultado, mas age na mesma.

No fundo, esta opção de Jakobs revela uma opção pela desvinculação ao critério da
censurabilidade ética dos comportamentos sociais.

Em Roxin (funcionalismo teleológico), a ação é pessoal, no sentido em que se embarca

neste conceito tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de ação anímico-
espiritual. Segundo este conceito, os acontecimentos naturais, os puros atos praticados sobre
vis compulsiva não são considerados expressões da personalidade. Este autor exclui os atos
reflexos das expressões da personalidade.

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Direito Penal II

O principal critério de qualificação e decisão da ação são as próprias finalidades Comentado [JM5]: Luhmann:
preventivas do sistema penal. Assim, o dolo é incluído no tipo, com uma função preventiva de •A vida na sociedade moderna é muito complexa e
caracteriza-se pela diferenciação funcional;
motivação de condutas atribuída à norma que justifica um ilícito pessoal. Isto implica que não
•Os sistemas sociais visam a redução da complexidade. Na
existe uma graduação do dolo, pelo que o dolo eventual é, de certo modo, valorado com a interação humana, há sempre várias hipóteses de
mesma intensidade. interação;
•Expectativas cognitivas: havendo frustração da
Como se coloca a necessidade da pena, a prevenção especial, a dignidade da pessoa e expectativa, levará a um ajuste das mesmas;
os valores constitucionais do Estado de Direito como crivo principal, estes vão ser os tópicos •Expectativas normativas: resultam da norma e têm
sempre que ser respeitadas;
que decidem os critérios de responsabilidade e de graduação da pena. •As normas resultam do subsistema Direito, que vai
coordenar todos os outros subsistemas;
A categoria geral da ação não é ponto central do sistema, assumindo apenas uma •As normas são expectativas de comportamento
função delimitativa negativa relativamente aos comportamentos sem um mínimo de estabilizadas em termos contra fáticos (através da
autonomia e voluntariedade. sanção);

O cerne da construção está no comportamento típico, interpretado segundo os valores Jakobs:

•A função primária do direito é a conservação e a
gerais do sistema. adaptação da sociedade;
•A função da pena é a manutenção da norma enquanto
Maria Fernanda Palma forma de orientação das condutas;
•A pena nega a violação da norma e nessa medida
Embora a Professora Maria Fernanda Palma reconheça a importância dos corresponde à autocomprovação da norma;
automatismos nas ações humanas, a autora considera que para existir ação nos •O subsistema penal tem por função a estabilização
automatismos, tem que existir: contrafática das expectativas dos destinatários do
sistema;
1. Reconhecibilidade dos atos como elementos do processo de um comportamento •Conceito normativo de competência: a vida na sociedade
moderna leva à delimitação de funções (todos têm uma
globalmente final e que é assumido pela pessoa como sua expressão;
posição de garante face à sua função);
•Quando se viola essa função, temos que verificar se o
2. Previsibilidade para o agente do estímulo, que lhe permitirá orientar a ação na direção
agente atuou dentro dos limites do risco permitido ou se
contrária (capacidade de prever o motivo externo da ação pelo agente) - ultrapassou o risco permitido;
Stratenwerth. •Teoria da evitabilidade individual: o comportamento é
definido como a evitabilidade de um resultado diferente
A Professora faz, portanto, depender a fronteira entre o automatismo que é integrável (ação), nas circunstâncias específicas do sujeito;
•Entende que nos automatismos poderá ou não haver
numa conduta voluntária e aquele que corresponde, apenas a um domínio do corpo sobre a
ação, é preciso é verificar se havia tempo para a contra
vontade do rau de previsibilidade da situação ou do estímulo que suscita o ato motivação;

Figueiredo Dias
Comentado [JM6]: Maria Fernanda Palma:
Considera que a autonomização da ação é uma conceção excessivamente ôntica, sem •Se o objetivo fundamental da norma é evitar riscos,
então é preciso que se adotem todos os comportamentos
intervenção de um juízo normativo. Assim, a sua análise começa na tipicidade.
necessários para evitar o risco;
•Ora, isso levaria a soluções como as propostas por Eser:
Sistematização:
fechem-se as janelas;
1. Há ou não uma ação penalmente relevante?
• Ato reflexo? – é um movimento corpóreo provocado por um elemento físico, um
estímulo exterior físico, não havendo nenhuma intervenção da vontade. Não há
verdadeiramente uma ação. Ex. piscar os olhos, espirros, fechar os olhos quando entra
uma partícula. E ainda movimentos corpóreos causados por atos médico, ex.
pancadinha no joelho
• Automatismo? – é um comportamento aprendido, interiorizados que ficam no nosso
subconsciente. Sempre que há um estimulo exterior, agimos sem pensar. Ex. conduzir.
• Ato inconsciente?
• Vis absoluta?
• Actio libera in causa?

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Direito Penal II

2. Ponto de ligação com as diferentes escolas

Sempre que há um automatismo há sempre uma ação, havendo sempre

responsabilidade pelo agente.

Se a ação fosse levar a mão aos olhos pela mosca ter entrado no olho, ai sim seria um
ato reflexo. O movimento de afastar a mosca, que faz com que o carro guine, não se inclui nos
anteriores, sendo um automatismo. Quando há um automatismo, não há uma exigência da
consciência atual.

O movimento de atingir o olho e em consequência guinar o volante é um ato reflexo,

pois é uma reação do corpo o fechar o olho. No acórdão de onde vem o caso, onde há o
movimento de afastar a mosca será um automatismo.

Funções do conceito de ação:

• Função de classificação (positiva)

• Função sistemática, de definição e ligação (com as categorias analíticas seguintes)
• Função de delimitação (função seletiva negativa – função garantista) (nem todos os
comportamentos são na verdade ações ou ações penalmente relevantes, ex. atos
reflexos pois não medeia a vontade sendo um movimento mecânico)

A ação tem de comportar estas definições.

MFP: o conceito de ação comporta estas funções. FD: esta construção estritamente
ôntica sem um momento de valoração social não é consequente, compreendo a primeira
característica a analisar a tipicidade, a ação cumpre uma função de delimitação, mas reconhece
que atos reflexos não são ações.

Em conclusão:

Escola clássica – qualquer movimento corpóreo que resulte nesse facto faz com que haja
uma ação, o facto só exige elementos objetivos para o tornarem relevantes. A base da ação é
causal e objetiva, sendo esta o movimento corpóreo que fazia a modificação no mundo exterior
apreensível pelos sentidos.

Escola neoclássica – o movimento corpóreo suprarreferido tem de resultar de uma ação

humana com vontade. Logo os automatismos seriam ações, mas os atos reflexos. A ação causal
é cega.

Escola finalista – atos reflexos não correspondem a uma ação. A ação final tem a marca
distintiva das ações humanas, capacidade de representação intelectual e os meios mais
adequados para atingir aquele fim. A ação final é vidente, sabe sempre o que vai acontecer. Nos
atos reflexos o agente não sabe o que vai acontecer. No caso dos automatismos, não há uma
resposta esclarecedora, pois não há uma supradeterminação vidente, ou haveria sempre ação
ou nunca haveria ação, não há uma resposta ao problema dos automatismos.

Funcionalismo
Gunter Jakobs (1937 -…) Niklas Luhmann (1927-1998)

Teoria dos sistemas sociais

• Complexidade da sociedade moderna – diferenciação funcional

• Redução da complexidade das possibilidades do acontecer

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Direito Penal II

• Expectativas – cognitivas e normativas

• Norma como expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos
• A sanção reafirma a validade da norma

Expectativas cognitivas- são as que levam a um ajuste das nossas expectativas, podem
ir sendo sucessivamente ajustadas

Normativas – o que está estabelecido na norma tem de ser sempre respeitado, o

subsistema direito vai-nos dando sempre as normas, devendo o nosso comportamento ajustar-
se ao que está estipulado. A reação à violação é a sanção

• Função primária do direito: conservação da sociedade e não a proteção de bens jurídicos

• Função da pena: manutenção da norma como modelo de orientação para a realidade
social (e não a reparação dos bens jurídicos)
• A pena nega a violação da norma e nessa medida corresponde à autocomprovação da
norma
• O subsistema penal tem por função a estabilização contrafática das expectativas dos
destinatários do sistema
• Conceito normativo de competência
• Ação o comportamento é definido como a evitabilidade de um resultado diferente –
teoria da evitabilidade individual

O resultado pode ser imputável à conduta do agente – é a questão central – face aos
dados do caso concreto, face ao agente em concreto, e possibilidade de atuação,

Quanto aos automatismos, entende que poderá ou não haver ação, é necessário
verificar se o comportamento era ou não evitável sendo necessário verificar se haveria tempo
para a contra motivação, para contrariar ao automatismo. Ex. alguém que conduz no verão e
alguém que conduz no inverno – precauções extra às impostas que o tempo existe, que o caso
concreto exige – travar no gelo que cria a derrapagem – sendo neste caso o automatismo
evitável.

O caso da mosca, pensando como automatismo, MFP diz que se o objetivo fundamental
da norma é evitar riscos é necessário assegurar todas as ações de precaução para controlo de
perigos, mas não num nível insustentável. Jakobs – critério da evitabilidade e MFP – critério da
previsibilidade.

13.04.2012

Atos reflexos – atos a que todos reagimos da mesma forma – Descartes –

tendencialmente, na raiz da reação há um ato reflexo.

Automatismos – comportamentos aprendidos, tendencialmente desde pequenas,

sendo a exteriorização de comportamentos que se aprenderam, podendo nesse sentido ser
manifestações da personalidade.

Automatismos: teoria da ação

• Teorias da ação causal
• Finalismo: ação final como juízo empiricamente observável
• Teorias sociais da ação – Jescheck/Wessels

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Direito Penal II

• Funcionalismo
o Teoria pessoal da ação – Roxin
o Teoria da evitabilidade individual - Jakobs
o Albin Eser - evitabilidade
• Maria Fernanda Palma – critério da previsibilidade, mas na perspetiva da direção global
da ação, de acordo com as condições individuais daquele agente (e não pelos critérios
do homem médio)

Caso “Sonâmbulo homicida”

Kenneth Parks, cidadão canadiano de Toronto, de 23 anos, casado e pai de uma bebé, sofria de
insónias agudas motivadas pelo desemprego e ainda por ter contraído várias dívidas de jogo.

Na madrugada do dia 23 de maio de 1987, levantou-se da cama, entrou no seu carro e conduziu
cerca de 16 km até à casa dos seus sogros. Ali chegado, depois de lhe ter sido aberta a porta,
esfaqueou até à morte a sogra, de quem ele muito gostava e que o apelidava de “pequeno
gigante”. Kenneth Parks também apunhalou o sogro, que sobreviveu ao ataque. Depois, dirigiu-
se à esquadra mais próxima, onde afirmou “Creio que matei algumas pessoas… As minhas mãos
estão cheias de sangue....”, só então realizando que tinha grandes cortes nas mãos.

Porque Kenneth Parks não se lembrava de nada do que tinha sucedido, porque não tinha
qualquer motivo para praticar os factos descritos e ainda por ter um historial longo de
sonambulismo, pessoal e familiar, a sua defesa, sustentada em pareceres de psiquiatras, de
psicólogos, de neurologistas e de especialistas em perturbações do sono, defendeu que Kenneth
Parks estava a dormir quando cometeu os crimes, pelo que não teria praticado qualquer ação.

Quid iuris?

Nota: a resolução deste caso pressupõe a leitura do acórdão Parks Vs. The Queen, disponível na
Dropbox – II. Ação e omissão_Jurisprudência.

1. Matéria de factos
2. Enquadramento jurídico:
• A condição de sonambulismo pode ser considerada um automatismo?
• A doutrina é a favor da não existência de uma ação. Pois quando uma pessoa está a
dormir, o córtex cerebral está como que em coma, sendo impossível exteriorizar a
vontade.
• Não havendo neste caso nenhuma ocorrência de violência durante o sonambulismo,
não há uma exteriorização dos pensamentos, apenas um estado de inconsciência.
• Ulpiano – ninguém pode ser punido pelos seus pensamentos
• Numa situação como esta, não haverá ação, pois:
o Jakobs – teoria da evitabilidade individual – o agente não pratica atos
conscientes, donde não pode ocorrer a contra motivação normativa
o Roxin – teoria pessoal da ação – esses movimentos, ainda que determinados
psiquicamente, não intercedem no mundo real como manifestação da
personalidade
o MFP – não há dirigibilidade consciente
• Pode haver ação, não no momento da prática dos atos, mas no momento anterior –
20º/4 – contudo é necessário provar a intenção
3. Apreciação critica -

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Direito Penal II

Sub-hipótese:

Quid iuris se o agente estivesse medicado para evitar episódios de sonambulismo e:

- Não tomasse os medicamentos e assim viesse a matar a cônjuge, como era há muito
sua vontade?

- Não tomasse os medicamentos, colocasse uma arma na gaveta da mesa da cabeceira,

com a intenção de matar a cônjuge, o que acabou por suceder durante o sono? – Actio libera in
causa

Se o agente potencia um circunstancialismo para haver uma ação durante o

sonambulismo, havendo uma atuar procedente que potenciou a circunstancia – ação típica e
ilícita – a actio libera in causa (20º/4) exige que haja intenção.

Helena Mourão: A pessoa que pratica o ato em estado de inconsciência, até pode
potenciar, mas se não um historial de violência, onde fica o princípio da culpa? Podemos ter
situações de fronteira. Enquanto não há um episodio que o sustente, não há sequer uma
situação de criação de perigo. Não sendo possível haver uma ligação.

O problema jurídico em causa prende-se com o conceito de ação relevante para a

responsabilização penal. Um ato praticado durante o sono pode ser considerado uma
expressão da vontade do agente?

Roxin não afasta a qualificação de ação no caso da hipnose, entendendo que a prática
de certos factos criminosos sob hipnose seria impossível para certas pessoas, isto é, só seria
possível para pessoas capazes de cometerem esses atos em estado consciente.

Maria Fernanda Palma entende que o conceito de ação não pode albergar situações,
como o sonambulismo, em que as ações da pessoa são comandadas pelo "funcionamento
soberano do corpo". Não há, nestes casos, como nos casos de automatismos, uma capacidade
de absorção por uma conduta global em que as ações se desenvolvem.

Ou seja, as ações praticadas durante o sonambulismo não serão ações, (1) a menos
que o agente tenha procurado colocar-se nesse estado (actio liberae in causa) ou (2) que,
sendo sonâmbulo, tenham criado a possibilidade, com elevada probabilidade, de realizarem
uma certa conduta, por exemplo, colocando uma arma perto da cabeceira da cama. O art.º
20º/4 do CP não exclui a capacidade de culpa, mas continua a existir ação.

Deste modo, o conceito de ação de Maria Fernanda Palma inclui a ação direcionada,
alguns automatismos quando reconduzíveis a uma ação global final, as situações em que o
agente se coloca propositadamente num estado de involuntariedade e as situações em que o
comportamento do agente é negligente, havendo grande probabilidade de este
involuntariamente praticar o ato. Exclui os atos reflexos e os restantes automatismos não
reconduzíveis a uma ação global final.

Contudo, ainda há que passar a conduta pelo crivo da culpa, segundo o qual as ideias
de responsabilidade éticas vigentes na sociedade vão permitir decidir se o grau de controlo do
agente sobre os seus atos era suficiente para o agente se ter motivado pela norma na situação
concreta.

Aplicando ao caso concreto: tendo ficado comprovado que o sujeito se encontrava em

estado de sonambulismo sem que propositadamente se tenha colocado em tal estado nem

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Baixado por Nelson Jose Mutambe ([email protected])

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Direito Penal II

tenha favorecido a verificação da prática do ato inconsciente, parece-me que Kenneth deve
ser absolvido.

Uma hipótese distinta seria se Kenneth tivesse conscientemente provocado o episódio

de sonambulismo, por exemplo, privando-se do sono e mantendo uma faca de cozinha perto
da sua mesa de cabeceira, ou se tivesse procurado estar mais perto dos sogros para mais
facilmente consumar o ato.

Ac.Parks vs. The Queen

1. Enquadramento dos factos:

2. Problema jurídico e as duas posições em confronto:

a. Defesa: defendeu que estamos perante um automatismo. Apresentou
b. Acusação: premeditação
3. Decisão;
4. Apreciação crítica:
a. A doutrina é maioritariamente a favor da conclusão de que não há ação. O
córtex cerebral está em coma: o centro decisório não pode decidir ou exteriorizar
uma vontade. Entende-se, portanto que, quando a pessoa está a dormir, se não
potenciou a situação.
b. Como dizia Ulpiano, ninguém pode ser punido pelos seus pensamentos. O Direito
Penal é o direito do facto e o facto tem que ser motivado pela vontade.
c. A maioria da doutrina conclui que não haverá ação:
i. Jakobs: não há ação porque o agente não está a praticar atos conscientes.
Não pode, portanto, haver contra motivação normativa;
ii. Roxin: diferencia esta situação do hipnotismo. No sonambulismo, o Prof.
Roxin conclui que não há determinação psíquica, pelo que não há uma
exteriorização da personalidade;
iii. MFP: não há dirigibilidade consciente, com vontade, pelo que não há
ação;
d. Já Eschec considera que é uma ação, simplesmente é uma ação negligente;
e. Em Espanha, houve decisões jurisprudenciais no sentido de que o autor tinha a
possibilidade de, em momento anterior, ter neutralizado a conduta (actiones
liberae in causa);
f. Contudo, o regime das actiones em Portugal exige intenção (20º/4, CP).

Caso “A hipnotizadora”

Ana pretende matar o marido, Bento, que sempre a maltratou, mas não tem coragem para o
fazer por si mesma. Certo dia, durante o seu ato no circo como hipnotizadora, Ana hipnotiza
Cátia, uma das freiras que estava na assistência a acompanhar as crianças de um colégio.
Primeiro, e para se certificar de que Cátia estava efetivamente em estado hipnótico, empurra-a
com violência contra Daniel, que também assistia ao espetáculo, que acaba por sofrer
escoriações ligeiras. Em seguida, entrega a Cátia uma arma, verdadeira e carregada,
sussurrando-lhe que deveria disparar em direção a Bento. Cátia empunha a arma como
ordenado, mas verbaliza não conseguir disparar.

Só mais tarde Bento realiza que, naquele dia, Ana modificara o número de sempre, entregando
uma arma verdadeira à convidada da assistência, e não de plástico, como era suposto suceder.

Terão Ana e/ou Cátia praticado ações?

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Baixado por Nelson Jose Mutambe ([email protected])

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Direito Penal II

Devemos distinguir entre os dois complexos fáticos.

O problema jurídico no primeiro é a coação física irresistível (vis absoluta). Ana pratica
uma ação por via do art.º 26º, pelo que é autora. Mas Cátia não, porque, ao ser projetada, não
houve qualquer intervenção da vontade da pessoa arremessada.

No segundo complexo fático, a doutrina já diverge quanto à situação de hipnose.

Quanto a Ana:

O Prof. Claus Roxin considera que neste caso há a barreira do caráter: há factos que a
pessoa em função da sua personalidade, nunca praticará tal ato. A Escola de Paris nega a
possibilidade de, em caso de hipnotismo, praticar crimes. A Escola de Nice considera que é
possível. Do ponto de vista científico não há, portanto, unanimidade.

Para Roxin, A seria apenas instigadora e C seria autora.

Para Maria Fernanda Palma, no estado de inconsciência, C não está a praticar uma
ação, quem está a praticar é a A (autora material).

Problemas:

1. Ana para se certificar de que cátia estava em estado hipnótica, empurra para cima
de D

– Vis absoluta, C é um mero objeto – pode haver consequências devido à ofensa à

integridade física. O objeto arremessado pode ser um qualquer. Não há interceção da vontade
da pessoa arremessada. C não pratica nenhuma ação. A é que pratica o facto, é uma autora
material do crime (143º), ela está a utilizar o corpo da C.

2. Ana entrega a arma a Cátia para matar B, e esta diz que não consegue

- Há ação?

• Roxin – não, no estado de hipnose não há o córtex cerebral em coma. Está a

receber instruções, havendo uma exteriorização da personalidade do agente.
Barreira do carater – tem todas a sua própria personalidade, há atos que em
função da personalidade nunca irá praticar, como o caso da freira. É a barreira
do carater que está em causa. A escola de Paris nega a possibilidade de alguém
sob hipnotismo praticar crimes. A escola de Nice considera que até a pessoa
mais pura, pode praticar crimes. A C pratica a ação de apontar a pistola

Comparticipação criminosa
Autoria – os autores têm o domínio do facto

• Autoria material – 26º/1ª proposição – Proposição: domínio da ação

• Autoria mediata – 26º/2ª proposição – domínio da vontade
• Coautoria – 26º/3ª proposição – domínio funcional

Participação – os participantes não têm o domínio do facto

• Instigação – 26º/4ª proposição – dolo duplo -cria a vontade

• Cumplicidade (material ou moral) – 27º - dolo duplo

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Direito Penal II

15.03.2018

Caso “Macho latino”

António, empregado de uma loja de senhora, estava a colocar alfinetes num vestido que Berta
experimentava, com o intuito de o apertar na zona do peito e, para esse efeito, colocou os
braços à volta dela e apertou-a. Incomodada, Berta empurrou António. Com o movimento
súbito, o vestido abriu-se, deixando os seios de Berta a descoberto. Respondendo a um impulso
masculino, António lançou-se sobre o peito de Berta, cobrindo-os de beijos e mordiscando-os,
o que provocou em Berta ligeiras escoriações.

Terá António praticado uma ação para efeitos do disposto no artigo 143.º do CP?

- Mordidas – o ato seria um ato reflexo que determina a forma de atuação. Este
argumento da defesa é inaceitável – no ato sexual não estamos num estado comatoso.

Pode ainda englobar-se nos automatismos, como um ato impulsivo

António pratica uma ação. Não opera a função de delimitação (função de seleção
negativa) do conceito de ação.

20º/2 – algum nível de inconsciência – deve estar reservado para algumas situações
residuais pois iria levar a que casos de homicídios praticados durante um adultério seriam
encaixados nesta categoria.

Ação (omissão) Tipicidade Ilicitude Culpa Punibilidade

Ação dominada/dominável Actio libera in
pela vontade causa (20º/4)
Não há ação se ocorrerem:
- Atos inconscientes
- Atos reflexos
- Vis absoluta ou força
irresistível
- Automatismos: há que
analisar caso a caso

O problema jurídico em causa prende-se com o conceito de ação relevante para a

responsabilidade penal, em especial, na sua função delimitadora negativa. No caso em apreço,
há que determinar se estamos perante um estado emotivo violento.

Segundo o conceito pessoal de ação de Roxin, a ação deve ser entendida como uma
manifestação da personalidade. Este conceito amplo engloba todos os comportamentos que
se podem atribuir a um ser humano como centro anímico-espiritual de ação. O Professor só
exclui os comportamentos que são provocados por forças irresistíveis, sejam elas internas
(como vómitos ou um desmaio) ou externas (um empurrão). Ato reflexo

Ou seja, quando pretendemos averiguar se estamos perante uma ação, apenas temos
que questionar se não estamos perante uma situação de vis absoluta ou ato reflexo. Também
não são ações os meros pensamentos, atitudes internas e disposições de ânimo que
permaneçam na esfera interna.

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No caso das reações impulsivas violentas, há que já tenha argumentado que estamos
perante atos puramente reflexos e não conscientes. Todavia, na opinião de Roxin, deve
entender-se que há ação, colocando-se o eventual problema da impulsividade apenas na
categoria analítica da culpabilidade. De facto, mesmo que se tratem de ações impulsivas, estas
não deixam de ser manifestações da personalidade dirigidas à lesão de um bem jurídica e que
não estão previamente determinadas.

Concluindo, a aplicação da tese de Roxin permite incluir no conceito de ação os

estados emotivos violentos, impedindo que aquele que matou outrem porque se "encontrava
fora de si" possa arguir que não controlava a sua própria atuação porque estava dominado
pelo ódio ou raiva. Esse ódio ou raiva não deixam de ser manifestações da própria
personalidade do agente, por isso, são-lhe imputáveis enquanto ações pessoais.

À luz do conceito social de Maria Fernanda Palma entende que essa ação passa pelo
córtex central, pelo que temos uma ação dominada/dominável pela vontade. A professora só
exclui os atos inconscientes, atos reflexos, vis absoluta ou força irresistível. Nos
automatismos, há que analisar caso a caso. As actio libera in causa são analisados na categoria
analítica da culpa (20º/4). Comentado [JM7]: A questão central eram as
mordiscadelas.

Quando o agente, respondendo a um instinto sexual, alegou

Caso “Acelera” como defesa que seria um ato reflexo,

Bento, automobilista, conduz em excesso de velocidade por uma avenida de imenso tráfego, É um automatismo que consiste num ato impulsivo, mas que
com boa visibilidade. Distraído, Bento não repara no peão Carlos, que se prepara para atravessar ainda se considera uma ação.

na passadeira. Quando se apercebe do desastre eminente, Bento tenta travar o automóvel, mas, No limite, isto significaria que o homicídio no contexto da
apesar dos seus esforços, não consegue imobilizar a viatura a tempo, vindo a embater no peão violência doméstica/adultério não seria considerados ações.
Carlos e a causar-lhe a morte.
Ficaria por analisar a possibilidade de aplicação do artº. 20º.
O facto foi praticado por ação ou omissão? Mas a Dra. Sónia Reis não aplicaria.

Crimes comissivos - Crimes materiais ou de resultado (lesão efetiva ou dano de perigo São factos em que a consciência está lá, em que a
capacidade de culpa está lá.
concreto), ambivalentes, de dupla relevância ou de duplo significado, em que pode ser relevante
tanto a ação como a omissão – 10º/1

Quem deixa de agir, é necessário analisar as outras exigências normativas, possibilidade

fática + dever de garante

Problema da distinção conduta por ação/conduta por omissão

- Critério de distinção
• Engisch: utilização de energia (causalmente) determinante para a produção do
resultado típico
• Fazer implica perda de energia – ação
• Não fazer não implica perda de energia - omissão
• Schonke/ Schroder/ Stree – critério normativo
• Kaufmann: critério da subsidiariedade – dá o princípio orientador do nosso
contexto legal, o 10º/1 dá a equiparação, sendo o comportamento geral a ação,
só depois de se estar verificado os outros requisitos da omissão, só ai estamos
perante uma omissão. Serve para a construção do regime, mas não nos
distingue ação de omissão.
• Roxin (aceite por MFP) – omissão através da ação (para resolver casos difíceis):

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• Comparticipação ativa em crime omissivo – A diz a B para não

amamentar um bebé para este morrer; A diz a B médico, não
ligues a máquina de suporte de vida para salvar X para este
morrer, e o médico faz isso – participação de um instigador
• Omissio libera in causa – A, nadador salvador embriaga-se para
não salvar alguém em perigo – omitir através do agir
• Interrupção de um processo causal de cumprimento de uma
obrigação legal/tentativa interrompida de cumprimento de
uma obrigação legal – Roxin usa a última designação. Tem o
dever de garante de atuar, mas não o faz. Pai, vê o filho a
afogar-se, atira-lhe uma corda, mas antes que esta esteja ao
alcance do filho, remove a corda.
• Interrupção de um processo causal/interrupção técnica de
tratamento

- Critério do risco
• Paulo Pinto de Albuquerque/ Stratenwerth/ FD:
▪ Criação ou aumento de perigo – ação
▪ Não diminuição do perigo – omissão

Se o agente cria ou potência o crime, está a potenciar uma ação. Mas se o agente não
diminui o perigo quando o está obrigado a fazer, pratica uma conduta por omissão.

No caso, há uma potenciação do crime devido ao excesso de velocidade.

• Jakobs – indiferenciação entre ação e omissão nas situações em que se

ultrapassem os limites gerais da liberdade no que se refere à configuração
exterior do mundo

Se o contrato original determina que não podemos bulir com a esfera de atuação do
outro, implica um impacto normativo, havendo obrigações de ação e de omissões. Deveria dois
níveis de analise.

1. O fundamento vai desembuçar num status geral em que não releva se o

comportamento é praticado por ação ou omissão. O que é determinante é a
obrigatoriedade de se agir com competência e ser responsável pela sua obrigação.

Mas Roxin vai dizer que deve haver uma redução da complexidade, havendo uma
assunção da responsabilidade pela organização, surgindo aqui o segundo nível

2. Assunção de responsabilidade pela organização, em relação a um terceiro, analise

da posição de garante. Ex. se a pessoa faz um poço num terreno contiguo à sua casa,
é responsável pela sua organização (vedar e proteger esse poço para não ferir um
terceiro).

Solução do caso

- FD/ Stratenwerth – ação

- MFP/ Jakobs – seria indiferente, a preponderância da ação não demanda o regime

do 10º quanto à omissão (10º/2)

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Neste caso, o problema que se coloca prende-se com a distinção entre a omissão e a
ação, pois podemos dizer que o resultado foi provocado, em simultâneo, pela condução em
excesso de velocidade (ação) e a incapacidade de travar a tempo (omissão).

Para Eduardo Correia/ Teresa Quintela de Brito, o tipo legal de crime já comporta
comandos de ação e de omissão. Assim, quando a norma configura um certo comportamento
(p.e. é proibido matar), ao mesmo tempo indica ao agente que este tem o dever de evitar
certo resultado (p.e. evitar a morte de outrem). Assim, o 10º CP tem para o autor a função de
restringir a tipicidade, explicitando condições sem as quais aquelas normas estatuem certa
omissão não podem ser tidas como consagrando, em concreto, um comportamento omissivo.

Já MFP entende que não se pode comparar a omissão à ação, pois que, em termos
naturalísticos, fazer e não fazer são realidades diametralmente distintas. Assim sendo, sem o
10º, não seria, em principio, punir, se não nos casos de omissões puras, ou seja, em que o
próprio tipo legal prevê a omissão como crime. Assim, a professa conclui que sem o art.º 10º
não seria possível punir o agente em virtude do comportamento omissivo. A função do 10º é,
portanto, estender a tipicidade. Apenas mediante o preenchimento dos requisitos do 10º é
que se torna possível punir o agente pelo crime omissivo.

A distinção entre ação e omissão é um problema de que se tem ocupado a doutrina:

• Para Mezger, Schonke, Stree é necessário encontrar o ponto de

censurabilidade, ou seja, o ponto de conexão da censurabilidade jurídico-
penal. Se a censurabilidade recai sobre um comportamento ativo, estamos
perante uma ação. Se a censurabilidade recai sobre um comportamento
omissivo, estamos perante uma omissão.
Aplicando esta conceção ao caso concreto, estaríamos perante um facto
praticado por ação, porque a censurabilidade reside na condução com excesso
de velocidade.
• Para Engisch, Jescheck e Weigend, importa perceber se existiu ou não uma
introdução positiva de energia (teoria naturalista). Se tiver existido, estamos
perante uma ação e vice-versa.
Aplicando ao caso concreto, a própria travagem pode ser considerada uma
introdução positiva de energia, pelo que estaríamos perante uma ação.
• Kaufmann entendia que a distinção se estabelecia pelo princípio da
subsidiariedade. Entende que uma omissão só deve ter-se por relevante
quando, de todo o comportamento, não puder ser perspetivado uma ação.
Aplicando ao caso concreto, é nítido que há uma ação relevante: a condução
em excesso de velocidade.
• Figueiredo Dias, na linha de Stratenwerth, entende que o critério é o da
criação de perigo. Deve entender-se que há ação sempre que o agente criou
(ou aumentou) o perigo que vem a concretizar-se no resultado. Deve
entender-se que há omissão sempre que o agente não diminuiu o perigo.
No caso concreto, o agente aumentou o perigo ao conduzir em excesso de
velocidade, portanto, estaremos, em princípio, perante uma ação. Não
podemos estar perante uma omissão porque o agente procurou diminuir o
perigo.
• Para Roxin, podem existir omissões através do fazer, que são as situações que
merecem ser integradas na categoria de omissão, ainda que de ações se

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tratem. Se já entrarmos na esfera jurídica da vitima, há ação. Se não, há

omissão. Os casos que Roxin enumera são:
▪ Comparticipação ativa em delito omissivo – A aconselha B a deixar de
prestar auxílio necessário
▪ Omissão libera in causa – nadador salvador que se embriaga para não
ter de prestar socorro
▪ Tentativa interrompida de cumprimento de uma imposição legal
▪ Interrupção técnica de um tratamento.

Segundo o conceito normativo, parece que estamos perante uma ação, pois entrou-se
na esfera privada da vítima. Mesmo neste conceito mais abrangente, não me parece que
possamos reconduzir esta situação a uma de omissão através do fazer.

MFP defende, na linha de Jakobs, que estamos no âmbito das competências gerais, é
indiferente se é agir ou omitir.

As questões da omissão colocam-se principalmente nos crimes comissivos: são aqueles

em que se destaca logica e cronologicamente um resultado (são os crimes materiais ou de
resultado). Dividem-se em crimes de lesão do bem jurídico, mas também nos crimes de perigo
concreto.

Temos de determinar se o resultado pode ser reconduzível ao agente.

As questões da omissão colocam-se principalmente nos crimes comissivos: são aqueles

em que se destaca logica e cronologicamente um resultado (são os crimes materiais ou de
resultado). Dividem-se em crimes de lesão do bem jurídico, mas também nos crimes de perigo
concreto.

Temos que determinar se o resultado pode ser reconduzível ao agente.

O 10º/1 equipara a ação à omissão no caso dos crimes comissivos. Requisitos:

• Dever jurídico de garante;

• Possibilidade fática de atuação;

É importante distinguir entre ação e omissão:

• Engish: utilização de energia (causalmente) determinante para a produção do resultado

típico:

o Fazer implica perda de energia - ação;

o Não fazer não implica perda de energia - omissão;

• Schönke/Schröder/Stree/Mezger: critério normativo (muito utilizado na Alemanha); há

que olha para o caso e verificar se o comportamento predominante é a ação ou a
omissão;

• Kaufmann: critério da subsidiariedade (é o critério orientador do nosso sistema legal -

regra geral, pune-se por ação; só se estiverem reunidos os critérios do art. 10º é que
subsidiariamente se pune pela omissão). Mas não é um bom critério operativo para
distinguir entre ação e omissão;

• Roxin: omissão através da ação (para resolver casos difíceis):

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o Comparticipação ativa em crime omissivo: A convence B a não amamentar o seu

filho, para que este morra;

o Omissio libera in causa: o nadador salvador que se embriaga para não salvar (ele
não atua porque atuou antes para não agir a seguir);

o Interrupção de um processo causal de cumprimento de uma obrigação

legal/tentativa interrompida de cumprimento de uma obrigação legal: as
pessoas têm a posição de garante, o dever jurídico de agir, mas não atuam. P.e.,
salvamento interrompido;

o Interrupção de um processo causal/interrupção técnica de tratamento: ligados

com o exemplo anterior.

• Stratenwerth/FD/PPA:

o Criação ou aumento de perigo (para além do limiar do perigo

aceitável/permitido) - ação;

o Não diminuição do perigo - omissão;

• Jakobs (adotado por MFP para os casos difíceis):

o Integrado no funcionalismo sistémico, rejeitando os conceitos naturalistas;

o Deve-se substituir pelo conceito normativo de competência: a vida em

sociedade implica a construção de sistemas e sub-sistemas, em que cada agente
tem um papel. Esse papel é a esfera de competência de cada um;

o Sempre que a pessoa ultrapassa a esfera da sua competência, será responsável

pelas consequências;

o Há uma relação de sinalagma entre a liberdade e a assunção de

responsabilidade pelas consequências;

o Se o contrato original determina que não podemos bulir com a esfera de

liberdade de atuação do outro, então isto terá um impacto normativo;

o As pessoas têm não só proibições de ação como também obrigações de ação;

o No primeiro nível de análise, o fundamento vai desembocar no status geral: não

releva se o comportamento é praticado por ação ou omissão; o que releva é
cumprir com a sua competência, seja por meio de ações ou omissões;

o Assim, neste nível, a indiferenciação entre ação e omissão nas situações em que
se ultrapassem os limites gerais da liberdade no que se refere à configuração
exterior do mundo;

o A omissão será subsidiária;

o Roxin discorda, dizendo que há circunstâncias em que as pessoas assumem a

responsabilidade pela organização de um terceiro (posição de garante);

o Quando há dever de garante, é que se vai ao segundo patamar. Aí tem que se

descobrir se há dever de garante;

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Caso “Empregada traiçoeira”

Gustavo pretende furtar um objeto de valor que Hugo guarda em casa, pedindo para tal ajuda
a Camila, empregada doméstica de Hugo. Como combinado, no dia seguinte Camila abre o
portão da casa de Hugo para sair, no fim do seu horário de trabalho, e “esquece-se” de o fechar,
dando assim oportunidade a Gustavo para realizar o assalto, o que acaba por suceder.

Trata-se aqui de um caso de ação ou omissão?

Ação ou omissão? Camila - Omissão cumplicidade material, Gustavo – autoria material

C tem uma posição de garante, uma assunção de responsabilidade pela organização que
deriva de um contrato. A responsabilidade neste 2º patamar, só surge quando há um
incumprimento do dever, só há violação quando omite o cumprimento do dever – ao não ter
fechado a porta.

Stratenwerth – Não diminuiu o perigo – condutas omissivas

Jakobs - Violou o dever – condutas omissivas

20.03.2018

Caso “Testemunha silenciosa”

Gioconda, Baby-Sitter de profissão, celebra contrato com os pais de Helena, de dois anos, para
tomar conta da criança durante 12 horas por dia, de segunda a sábado, auferindo o salário
mínimo nacional. Na segunda semana de trabalho, por volta das 19:00 horas, Gioconda
encontra-se demasiado concentrada a assistir à série “Testemunha silenciosa”, como aliás fazia
todos os dias. Naquele dia, contudo, Helena dirigiu-se para a casa de banho e resolveu
experimentar a banheira, a qual ainda se encontrava cheia de água após o banho diário da bebé.
Desta forma, e por causa da distração de Gioconda, Helena veio a morrer afogada. Em tribunal
Gioconda defende-se argumentando com a invalidade do contrato de trabalho celebrado com
os pais da criança, cujo horário ultrapassaria o máximo legal das 40 horas semanais, com total
ausência de remuneração das horas extraordinárias.

Pode Gioconda ser responsabilizada pela morte de Helena?

Estamos perante uma posição de garante? Lei, contrato e ingerência

Incapacidade absoluta, relativa ou capacidade?

Possibilidade de ação?

Caso “O poço”

Ernesto, proprietário de um poço em funcionamento, tem sucessivamente colocado letreiros

de perigo e uma vedação para impedir o acesso a estranhos. Mesmo assim, Filipe, de 20 anos,
rompe a vedação para furtar água, o que faz por diversas vezes, acabando um dia por cair ao
poço e morrer.

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Pode Ernesto ser responsabilizado pela morte de Filipe?

Não há responsabilidade pois foi cumprido o dever de garante, ocorrendo a

circunstância por atuação ilícita de Filipe.

Caso “XPTO”

A empresa XPTO lança no mercado um novo detergente para a roupa, com um preço altamente
competitivo, tornando-se aquele detergente o maior sucesso de vendas do ano em pouco
tempo. Já depois da comercialização do produto, no decurso de testes regulares de controlo de
qualidade, a empresa constata que o uso prolongado daquele detergente provoca graves
episódios de alergia, com maior incidência nas crianças, mas nada faz.

Pouco depois, a imprensa relata vários casos de crianças internadas com alergias graves. O elo
em comum é a utilização do detergente comercializado pela empresa XPTO.

Quid iuris?

Caso de ingerência? Dever de neutralizar o perigo que o próprio agente criou, há um

atuar precedente, ie, se o produto não tivesse passado pelos testes de qualidade antes de ter
sido colocado no mercado.

Responsabilidade pelo produto, não confundir com os casos de ingerência. Pois neste
caso o produto tinha passado pelos testes de qualidade antes de ser colocado no mercado.

Ad impossibila nemo tenetur – ninguém é obrigado a fazer o impossível.

Problema da responsabilidade nos crimes comissivos por omissão (crimes por resultado)

A responsabilidade não nasce da letra dos tipos da parte especial, mas da letra do 10º/1
e da posição de garante do 10º/2, principio da equiparação da ação à omissão.

A pessoa pode agir? Só ai é possível aplicar o crime comissivo.

Articulação do art.º 10º:

• 10º/1 – “salvo se outra fora a intenção da lei” – quando é outra a intenção da

lei? Quando o tipo da parte especial está descrito de forma tal que só pode ser
praticado por ação – ex. homicídio qualificado por veneno; crimes de execução
vinculada, (132º, 154º) crime de burla.
• Contudo, o FD faz uma interpretação autêntica (pois foi ele que a propôs) da
ressalva pois na verdade funciona como uma ligação entre o nº 1 e o 2, só
existindo quando há uma posição de garante nos termos do 10º/2, havendo
uma posição de ligação. Contudo, o legislador não é muito conciso quanto ao
dever jurídico que o obriga a evitar o resultado. O 10º/2, de acordo com Taipa
de Carvalho belisca o principio da legalidade, recomendando um alargamento
do art.º 200º, contudo não resolve o problema.
• André Lamas Leite – técnica dos exemplos padrão para o 10º/2 – não há
números clausus mas há um elenco de casos padrão para que se possa traduzir
a posição de garante, permitindo uma abertura para novos casos.

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Teoria formal do dever jurídico – Lei e contrato (Feuerbach), mais tarde a ingerência
[atuar precedente] (Stubel). – teoria adotada pelo código penal espanhol

1º caso – punição por violação de um dever de garante teria de estar expressamente

prevista. Tem de haver um dever jurídico.

Teoria das funções (Kaufmann) – base de construção material, deveres ético-

sociais, relações fáticas
• Função de guarda de um bem jurídico concreto
• Função de vigilância de uma fonte de perigo

FD: teoria material formal

• Deveres de proteção e assistência a um bem jurídico carecido de amparo
▪ Relações de proteção familiar ou análogas (relações fáticas de
solidariedade resultantes de uma comunidade de vida)
▪ Assunção voluntária de funções de guarda e de assistência
▪ Comunidade de perigos
• Deveres de vigilância e segurança face a uma fonte de perigo
▪ Ingerência – resulta de um atuar anterior do agente
▪ Dever de fiscalização de fontes de perigo no âmbito do domínio próprio´
▪ Dever de garante face à atuação de terceiros
• Posições de monopólio

No caso da babysitter seria uma assunção voluntária de funções de guarda e de

assistência.

MFP – rejeita as construções meramente fáticas como do FD, pois há uma

imprevisibilidade do dever, deve poder haver uma antecipação da atuação que lhe é exigido. A
posição de garante tem de ter uma parte jurídica.

• Critério da juridicidade que faz nascer a posição de garante:

▪ Radica nos princípios da liberdade, da igualdade e da responsabilidade
▪ Onde haja perturbação das esferas jurídicas haverá um desequilibro
que se impõe corrigir – haverá posição de farante quando se extravase
a liberdade de ação
▪ A juridicidade do dever apenas existe quando possa justificar a
transferência da responsabilidade da vitima para o agente – assunção
de responsabilidade
▪ Radica na previsibilidade para o agente da responsabilidade inerente à
sua atividade
▪ Autovinculação implícita do agente na relação social, que aceitou
previamente a distribuição de papeis – pode resultar da lei ou da
interpretação do significado social das relações que se estabeleçam
entre os agentes

Crimes comissivos por omissão – omissões impuras ou impróprias. Pressupostos de

metodologia:

• Omissão da ação imposta/ devida/ esperada e imposta por lei

• Possibilidade (poder de facto) fática individual de ação pelo agente (apuramento
individual) – 10º/2

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• Princípio da equiparação da ação da omissão à ação – imputação objetiva do

resultado à ação – conexão de risco – 10º/1
• Existência de uma posição de garante – 10º/2 (analise das diferentes teorias)

Caso “O lago”

Álvaro conduz o seu veículo durante a noite, num local isolado, quando, em virtude de se
encontrar em excesso de velocidade, perde o domínio do veículo, que se precipita para um lago
contíguo. Álvaro está inconsciente e com a cabeça submersa na água. Berta, que a tudo assiste,
constata que Álvaro está prestes a afogar-se mesmo junto à margem, podendo facilmente
retirá-lo da água, mas não o faz, ligando para o 112.

A autópsia revela que a causa da morte de Álvaro foi “afogamento”.

Pode Berta ser responsabilizada pela morte de Álvaro?

Posição do monopólio –

FD – natureza da fonte do dever jurídico:

Posição do prof Figueiredo dias que defende a existência de posições de

monopólio:
Esta surgiria nos casos em que alguém se encontrava em posição de domínio fáctico
absoluto da fonte de perigo – neste caso não havia mais ninguém para salvar a criança – ele
era o único capaz de intervir na proteção do bem jurídica (vida da criança)
Requisitos:
• É preciso que perigo que ameaça o bem jurídico seja agudo e iminente
• É preciso que exista a possibilidade fáctica de agir, sem perigo para si
• A ação imposta é atinente à assistência de um bem jurídico em perigo
desamparado e não ao controlo de uma fonte de perigo.

22.03.2018

Resolução do caso do poço – domínio de uma fonte de perigo

Casos em que alguém é proprietário de um poço, pedreira, animal, minas, etc. – todas as as
situações em que há um domínio sobre a fonte de perigo cria para o agente uma posição de
garante.

Contudo, neste caso, não há uma responsabilidade pela situação (doutrina alemã, a partir do
momento que alguém tem uma fonte de perigo, não há uma responsabilidade pelo risco em
direito penal PT, logo, é responsável por todas as situações que dele venham a emergir).

Em toda a doutrina, considera-se que há uma posição de garante

Taipa de carvalho – a lei, o contrato e a ingerência, domínio sobre as causas do perigo e as

relações de autoridade

Todavia, este agente neutralizou o perigo. Ao abrigo do principio da confiança, tendo cumprido
a sua obrigação não pode ter responsabilidade penal, - e da auto responsabilidade da vitima –
há uma auto responsabilização da vitima pois foi ela que aumentou o crime, houve uma
intromissão ilícita de terceiro, foi a vitima que se colocou no perigo.

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Resolução Caso XPTO

Responsabilidade pelo produto distingue-se da responsabilidade de ingerência. No primeiro

caso, quando o produto é colocado no mercado, todos os testes e precauções foram tomadas.
Só posteriormente surgindo um efeito nocivo, podendo remover o produto do mercado ou
alertar a população, nada o faz, só ai surge uma posição de garante.

FD e Taipa de Carvalho – domínio sobre as causas de perigo

MFP – admite que nos casos do comportamento omissivo, teremos a responsabilidade pelo
produto fazendo surgir uma posição de garante nos termos do 10º/2.

Há um dever de fiscalização de fontes

Se eles tivessem conhecimento do perigo, haveria um crime comissivo por ação

Taipa de Carvalho – antes entendia que verificadas todas as regras, se posteriormente haveria
um perigo tal perigo não faria surgir uma posição de garante (posição anterior). Atualmente
defende que se e quando havendo possibilidade fatica de ação indivudual os responsáveis pela
empresa nada fazem, faz surgir uma posição de garante.

Há posição de garante de pessoa singular (11º):

• MFP: autovinculação implícita

• FD: deveres de vigilância e segurança face a uma fonte de perigos – dever de
fiscalização de fontes de perigo no âmbito do domínio próprio
• ATC: domínio sobre as causas de perigo

Seria necessário determinar, em concreto, quem, na hierarquia da empresa, tomou a decisão

de não retirar do mercado o produto ou não emitir avisos à população sobre o perigo do produto
para a saúde – problema de imputação objetiva.

Resolução do Caso do Lago

Problema do monopólio ocasional ou acidental

FD – é sempre fonte da posição de garante – ainda denotam a relação fática de proximidade

suscetível de fazer surgir uma posição de garante. Três requisitos:

• O agente estar investido, mesmo que apenas por força de circunstâncias

ocasionais, numa posição e domínio fático absoluto e próximo da situação
• Que o perigo em que incorre o bem jurídico seja agudo ou iminente
• Que o agente possa levar a cabo a ação esperada sem ter de incorrer numa
situação perigosa ou danosa para si mesmo

MFP + TC + PPA – não concordam, o monopólio não faz surgir uma posição de garante, tem de
haver uma previsibilidade que deve orientar a conduta do agente. Pois não há um dever jurídico
– 200º/1 – possibilidade fática de ação, praticar uma ação adequada a afastar o perigo face às
possibilidades reais do agente (esta não pode ser considerada em termos abstratos, há que fazer
uma avaliação face às circunstâncias do caso – o mínimo que ela deveria ter feito, era levantar
a cabeça do rapaz da água). – liberdade, igualdade, responsabilidade e previsibilidade

FD defende se ela tivesse configurado a possibilidade de um resultado morte, seria culpada por
um homicídio doloso – desde que verificado dolo/ negligencia quanto ao resultado morte. Este

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tem de assentar em três pilares para ser considerado um dever jurídico de agir: exista uma
relação de confiança suscetível de gerar bens jurídicos.

FD – deveria colocar-se os casos de prática de crime – 200º/1. Eduardo Correia não concordou,
pois, as pessoas não de deveriam intrometer. Contudo, quando há um perigo grave para a
integridade física, há um dever de fazer algo, mais que não seja o esforço mínimo de ligar para
o 112 – dever geral de auxílio. Não se pode fazer uma avaliação do risco em abstrato, mas sim
em concreto, face às circunstâncias do caso.

Caso “O acidente”

A conduz o seu veículo durante a noite, num local isolado, quando, em virtude de se encontrar
em excesso de velocidade, não consegue travar a tempo, embatendo em B, que se encontra a
atravessar a rua na passadeira. B fica gravemente ferido e A, constatando isto mesmo:

a) Liga imediatamente para o 112. B é transportado para o hospital, mas vem a

falecer em consequência dos ferimentos provocados pelo atropelamento.

Por que crime(s) responde A?

• Stratenwerth/ FD/ PPA:

▪ Criação ou aumento de perigo – ação
▪ Não diminuição do perigo - omissão
• MFP (Jakobs) – indiferenciação entre ação e omissão nas situações em que se
ultrapassem os limites gerais da liberdade no que se refere à configuração
exterior do mundo.

A omissão é sempre subsidiária da ação – questão do concurso

Estamos perante uma ação.

MFP – a própria condução é uma amalgama de muitas ações e omissões. Tendo em

conta que o agente está dentro da sua liberdade, esfera jurídica, pode atuar – apenas quando
há extrapolação é que não é válido.

Regra da subsidiariedade – determina que os crimes omissivos são subsidiários dos

crimes ativos. Sempre que se possa imputar um crime por ação e por omissão, a omissão será
subsidiária. O agente seria sempre punido por um crime comissivo por ação – 137º. Deve
preferir-se pela norma que tutela o bem jurídico de forma mais intensa, pois é possível que para
a omissão não seja possível encontrar uma posição de garante.

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Direito Penal II

3.04.2018

Concurso aparente, legal ou de normas – cavalete ferreira

FD – unidade de lei 29º/4 CRP – ne íbis in idem

Subsidiariedade – Consunção
Especialidade
material ou implícita

Especialidade - Sobreposição de normas – especialidade que se sobrepõe à regra geral

Subsidiariedade - Há uma relação de interferência, ambas estão a proteger o mesmo

bem jurídico, há a norma dominada e dominante (a que tutela o bem jurídico mais
intensamente) – relação de grau. Pode haver subsidiariedade implícita – depende de
considerações dogmáticas. Compreende:

1. relação entre atos consumados, tentados e preparatórios

2. relação entre crimes de perigo abstrato, perigo abstrato-concreto, perigo concreto
e dano
3. relação entre os crimes cometidos nas formas de cumplicidade, instigação e autoria
4. relação entre o crime por omissão e o crime por ação
5. relação entre a violação de um dever geral de auxílio (200º) / auxilio médico (284º)
e violação de um dever de garante (10º/2) – nas omissões puras ou próprias nunca
se aplica o art.º 10º, só é aplicável quando há uma posição de garante, pois o dever
já deriva da própria norma
6. relação entre o crime negligente e o crime doloso
7. relação entre o tipo de crime embriaguez e intoxicação (295º) e a ação livre na causa
(20º/4)

b) Foge do local, em pânico. C, que a tudo assiste, telefona para o 112. B é

transportado para o hospital, mas vem a falecer em consequência dos ferimentos
provocados pelo atropelamento.

Por que crime(s) responde A?

Responsabilidade de A:

IFL/ Jurisprudência – 137º/1 e 2 – crime comissivo por ação em (30º/1) concurso efetivo
(heterogénico, real) com 200º/2 (omissão pura ou imprópria – 10º/1

Ac. TFC 26.05.2009 + TRC 05.04.2017

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Direito Penal II

É heterogéneo pois estamos a falar de dois tipos de crimes diferentes, há mais que um bem
jurídico em causa.

O concurso é ideal e homogéneo quando estamos a falar do mesmo bem jurídico.

IFL - se temos uma omissão de auxilio dolosa e uma lesão de um bem jurídico devem ambos
ser imputados

MFP – não concorda – concurso

c) Foge do local, em pânico. C, que a tudo assiste, vai-se embora, sem nada fazer.
Mais tarde, B é transportado para o hospital, mas vem a falecer em consequência
dos ferimentos provocados pelo atropelamento.

Por que crime(s) respondem A e/ou C?

Quanto a A:

IFL/ Jurisprudência - 137º/1 e 2 – crime comissivo por ação em (30º/1) concurso efetivo
(heterogénico, real) com 200º/2 (omissão pura ou imprópria – 10º/1

Ac. TFC 26.05.2009 + TRC 05.04.2017

MFP – 137º/1 e 2, crime comissivo por ação – 29º/5 CRP

Quanto a C:

200º/1

FD – monopólio acidental/ ocasional – faria surgir um dever de garante – equiparação da

omissão à ação e responsabilizar C pela morte do atropelado

d) Fica em estado de choque e paralisado. C, que a tudo assiste, telefona para o 112.
B é transportado para o hospital, mas vem a falecer em consequência dos
ferimentos provocados pelo atropelamento.

Por que crime(s) responde A?

Responsabilidade de A:

137º/1 e 2 – crime comissivo por ação, não há violação do dever geral de auxilio

IFL – 200º - ausência de possibilidade fática individual de ação

Situação de choque, não havendo possibilidade física de ação

Jakobs – verificar se o agente podia praticar uma ação humana praticada pela vontade

e) Regozija-se pelo facto de ter conseguido ferir gravemente o seu inimigo B.

Constata que este ainda respira e que carece de auxílio médico urgente, mas
abandona o local sem nada fazer. B vem a falecer pouco depois, em consequência
dos ferimentos provocados pelo atropelamento.

Por que crime(s) responde A?

Responsabilidade de A:

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Direito Penal II

Há uma atuação dolosa desde inicio

Concurso – subsidiariedade – o crime é doloso ou negligente? O crime doloso seria praticado

por omissão e o crime negligente por ação

131º+ 10º/ 1 e 2 – crime comissivo por omissão (omissão impura ou imprópria)

Fonte de posição de garante:

• FD – dever de vigilância e segurança face a uma fonte de perigo – ingerência

(devido ao atuar precedente do agente)
• MFP – perturbação das esferas jurídicas haverá um desequilíbrio que se impõe
corrigir – haverá uma posição de garante quando se extravase a liberdade de
ação
• ATC – ingerência

Ac. TRL 03.06.2015

Caso “Dr. Jivago” Comentado [JM8]: Notas sobre a resolução dos casos “O
acidente” e “Dr. Jivago”::
Dr. Jivago, único médico de serviço da especialidade em cardiologia no hospital “Leges Artis”, 1.Existindo problemas de concurso, devem os mesmos
ausenta-se do seu posto, para se entregar a Lara, enfermeira por quem estava enamorado, e ser trabalhados na resolução do(s) caso(s);
2.A resolução das hipóteses pressupõe a leitura dos
com quem mantinha caso de amores. Pouco depois, Ana, cônjuge de Jivago, dá entrada naquele acórdãos TRC de 26.05.2009, TRP de 22.02.2012, TRL
hospital em paragem cardiorrespiratória. Contactado pelo hospital: 03.06.2015 e TRC de 05.04.2017 disponíveis na Dropbox
– II. Ação e omissão_Jurisprudência.
a) Jivago não atende o telemóvel nem responde às mensagens, que lê, e que
demandavam o seu regresso ao serviço. Ana acaba por ser socorrida por outro
médico e é salva;

Responsabilidade de Jivago:

284º (omissão pura ou própria) - não há dano

Ele tem posição de garante, contudo é preciso uma relação de perigo para a qual o agente
contribuiu, o que não sucede. O agente não tem dolo de perigo. A única solução será o 284º

Omissão pura ou própria – não é necessário a recusa de médico por palavras (pode ser verbal,
por gestos ou por um comportamento), se o agente não cumpre o dever de auxílio médico está
a incumpri-lo, por isso é que o comportamento é por omissão

TRP 22.02.2012

5.04.2018

- Determinar se há um resultado – claramente não há nenhum resultado que se

destaque da conduta do agente – não poderíamos imputar nenhum crime comissivo

- O tipo de ilícito mais próximo seria o 284º

- Foi o agente que criou o perigo ou a situação de perigo já estava criada. O artigo pede
que a situação de perigo já exista impondo ao médico que atue

- Neste caso ele era o único medico da especialidade disponível neste hospital – o perigo
que não possa ser removido de outra maneira, como sucede neste caso – a intervenção neste

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Direito Penal II

caso era exclusivamente médica e esta seria adequada a neutralizar ou a remover o perigo – era
necessário o ato médico dele e ele não cumpriu o dever jurídico de agir

- O que importa para efeitos do 284º é que o legislador impõe um dever jurídico de agir,
que proceda ao ato médico adequado – temos de apurar se há ou não a obrigatoriedade de o
medico praticar o ato médico – omissão pura pois não diminuiu o perigo quando podia tê-lo
feito, havia o dever de praticar a ação que o legislador impõe – a recusa não tem de ser oral,
pode não fazer nada, este recusar tem de ser interpretado no sentido previsível das palavras. A
conduta devida é descrita na parte especial pelo legislador, no caso das omissões puras ou
próprias, nunca teremos crimes comissivos para que se tenha de aplicar o artigo 10º/2, não há
uma posição de garante, esse só serve para as omissões impuras ou impróprias.

- Sempre que o tipo nada diz, é doloso – art.º 13º

b) Jivago regressa imediatamente ao hospital, mas, ao constatar que a paciente

em causa é Ana, sua mulher, nada faz, na esperança de que ela morra, para
assim poder livremente consumar o amor que nutre por Lara. Ana morre
devido a falta de assistência.

Quid iuris?

Há um resultado? Sim, há o resultado morte – crime comissivo de homicídio 131º

Pela regra da subsidiariedade – ponto 5

Há posição de garante? No caso de não haver é que poder-se-ia equacionar o 284º

agravado pelo resultado morte do 285º

Elementos do tipo
Elementos objetivos:

• Agente Elementos descritivos – são elementos

• Conduta naturalísticos, apreensíveis pelos sentidos,
• Objeto da ação elementos materiais que se exteriorizam, são
• Resultado fáticos sem momento de valoração jurídica
• Nexo de causalidade/ imputação
• Bem jurídico
• Elementos normativos
Os elementos normativos são conceitos de
Elementos subjetivos: direito, estamos no plano da
valoração/ponderação jurídica
• Dolo
• Negligencia
• Elementos subjetivos especiais

O resultado é o evento naturalístico espácio-temporalmente oponível à ação.

Quando o agente dispara inicia o processo causal, neste processo causal muita coisa
pode acontecer. Depois há os problemas de imputação objetiva.

O bem jurídico não se confunde com o objeto da ação, é o interesse fundamental que a
norma visa proteger

O objeto da ação é a conduta do agente, é o que materializa o bem jurídico.

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Classificação do tipo
• Segundo a estrutura da ação
▪ Ação
▪ Omissão
• Pura ou própria – 190º/1, 200º, 284º, 369º
• Impura ou imprópria – 10º
• Segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado
▪ Crimes formais ou de mera atividade* – 190º e 352º
▪ Crimes materiais ou de resultado** – 131º, 203º, 207º
• Segundo o bem jurídico
▪ Crimes simples (131º, 143º) e crimes complexos (210º, 291º)
Relações entre crimes ▪ De acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico
- Crimes fundamentais: 131º, 143º • Crimes de lesão efetiva ou dano – 131º, 143º, 190º
- Crimes qualificados: 132º, 144º, • Crimes de perigo
145º o Abstrato – 292º/1 *São formais ou de mera atividade
- Crimes privilegiados: 133º, 134º, o Abstrato-concreto – 292º/2
146º o Concreto – 138º, 272º, 277º, 291º **De resultado - perigo
• Segundo o círculo possível de AA
▪ Gerais ou comuns – 131º, 143º, 153º, 190º, 200º/1, 203º, 212º, 217º
▪ Especiais
• Próprios – 284º
• Impróprios – 200º/2, 375º, 378º
▪ Mão própria – 165º, 166º, 291º, 292º
• Segundo o modo de execução
▪ Crimes instantâneos – 131º, 143º
▪ Crimes duradouros
• Crimes permanentes – 158º, 161º, 190º/1
• Crimes habituais – 141º/2
• Crimes de prática reiterada ou sucessiva – 152º
▪ Crimes de empreendimento – 308º/a), 325º/1, 363º
▪ Crimes de execução livre – 131º, 143º
▪ Crimes de execução vinculada – 217º
▪ Crimes qualificados/ agravados pelo resultado – 18º, 138º/3, 147º,
158º/3, 285º
Considerando os crimes infra identificados, determine os elementos do tipo e classifique os
tipos, de acordo com o solicitado:

a) 131.º - identifique os elementos objetivos e subjetivos do tipo e classifique-o segundo a

estrutura da ação, segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado, segundo
o bem jurídico, segundo o círculo possível de AA. e segundo o modo de execução;
Elementos do tipo

Elementos objetivos:

• Agente: Quem
• Conduta: Matar

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Direito Penal II

• Objeto da ação: Outra pessoa

• Resultado: Morte
• Entre a conduta e o resultado
• Vida
• Dolo 131º + 13º + 14

Classificação do tipo

• Segundo a estrutura da ação

o Ação / omissão – impura ou imprópria (10º)
• Segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado
o Crime material ou de resultado
• Segundo o bem jurídico crime simples
o De acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico
▪ crime de lesão efetiva ou dano
• Segundo o círculo possível de AA
o Geral ou comum
• Segundo o modo de execução
o Crime instantâneo
o Crime de execução livre

b) 190.º - identifique os elementos objetivos e subjetivos do tipo e classifique-o segundo a

relação que se estabelece entre a conduta e o resultado, segundo o bem jurídico e segundo o
modo de execução;
Elementos do tipo

Elementos objetivos:

• Agente: Quem
• Conduta: Se introduzir (sem consentimento) ou nela permanecer depois de
intimado a retirar-se
• Objeto da ação: Habitação (portador do bem jurídico – outra pessoa)
• Resultado: NA
• Nexo de causalidade/ imputação: NA
• Bem jurídico: Privacidade / intimidade

Elementos subjetivos:

• Dolo 190º + 13º + 14º

Elementos do tipo:

• Segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado

▪ Crime formal ou de mera atividade
• Segundo o bem jurídico
▪ Crime simples
▪ De acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico
• crimes de lesão efetiva ou dano
• Segundo o modo de execução

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▪ Crime duradouro
• Crimes permanentes

Se o crime é formal ou de mera atividade, é necessário olhar para o caso concreto,

neste caso lesão efetiva ou dano.

Quanto a crimes permanentes/ duradouros – rapto

c) 203.º - identifique os elementos objetivos e subjetivos do tipo;
Elementos do tipo

Elementos objetivos:

• Agente: Quem
• Conduta: Subtrair
• Objeto da ação: Ou a uma coisa ou a um animal alheio
• Resultado: Apropriação
• Nexo de causalidade/ imputação: Entre a conduta e o resultado
• Bem jurídico: Propriedade/ posse
• Elementos normativos: Coisa móvel alheia / (animal) alheio

Elementos subjetivos:

• Dolo 203º + 13º + 14º

• Elementos subjetivos especiais: ilegítima intenção de apropriação

d) 210.º - classifique o tipo segundo o bem jurídico;

Classificação do tipo

• Segundo o bem jurídico

▪ Crime complexo
▪ De acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico
• crime de lesão efetiva ou dano

e) 291.º - identifique os elementos objetivos e subjetivos do tipo e classifique-o segundo a

relação que se estabelece entre a conduta e o resultado, segundo o bem jurídico e segundo o
círculo possível de AA.;
Elementos do tipo

Elementos objetivos

• Agente: Quem
• Conduta: Conduzir (em via pública ou equiparada)
• Objeto da ação: Veículo, com ou sem motor
▪ As alíneas a) e b) são as circunstâncias da ação
• Resultado: perigo
• Nexo de causalidade/ imputação: Entre a conduta e o resultado perigo

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• Bem jurídico: Vida, a integridade física e bens patrimoniais alheios de valor

elevado vs. Segurança rodoviária enquanto bem jurídico universal

Elementos subjetivos:

• Dolo: 291º + 13º + 14º

Classificação do tipo

• Segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado

▪ Crime material ou de resultado – o resultado é o perigo
• Segundo o bem jurídico
▪ Crime complexo
▪ de acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico
• crime de perigo
o concreto
• Segundo o círculo possível de AA
▪ mão própria

f) 292.º - classifique o tipo segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado,
segundo o bem jurídico segundo o círculo possível de AA.;
Classificação do tipo

• Segundo a relação que se estabelece entre a conduta e o resultado

▪ Crime formal ou de mera atividade
• Segundo o bem jurídico
▪ Crime complexo
▪ De acordo com a intensidade da lesão do bem jurídico
• Crime de perigo
o Abstrato 292º/1
o Abstrato-concreto 292º/2
• Segundo o círculo possível de autores
▪ Mão própria

g) 308.º, alínea a) - classifique o tipo segundo o modo de execução;

Classificação do tipo:

• Segundo o modo de execução:

▪ Crime de empreendimento

Pois, a tentativa é equiparada à consumação, mesmo que o facto se fique pela tentativa
h) 200.º, 203.º, 284.º e 375.º - classifique os tipos segundo o círculo possível de AA.
200º - crime geral ou comum

284º - crime específico ou próprio (exige que seja praticado por um certo conjunto de pessoas;
é próprio pois não há equiparação)

203º - crime geral ou comum (o agente é quem)

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374º - crime específico impróprio (é impróprio, é mais grave ser o funcionário a subtrair do que
ser qualquer pessoa, havendo então um paralelo)

Casos sobre imputação objetiva Comentado [JM9]: A resolução das hipóteses infra
pressupõe a leitura dos acórdãos seguintes: STJ 15.12.2011,
Ac. TRL 26.03.2008 TRL 26.03.2008 e TRP 11.06.2014, disponíveis na Dropbox –
IV. Tipicidade_Tipicidade objetiva_Jurisprudência.
Homicídio por negligência

A arguida iniciou a manobra de ultrapassagem de um velocípede imediatamente antes

de uma passadeira de peões, que se aproximou excessivamente da roda traseira do mesmo
quando transitava na sua retaguarda e que passou perto quando circulava a par dele violou
as regras de cuidado legalmente estabelecidas, o que justifica a conclusão de que foi
objetivamente negligente.

A arguida quis agir de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo ser proibido
o seu comportamento.

Cometeu assim a arguida, em autoria material singular:

• Um crime de homicídio por negligencia – 137º/1

É argumentado que não existe nexo causal entre a conduta da arguida e o embate
ocorrido, não estando preenchidos os elementos constitutivos do crime de homicídio
negligente imputado à arguida, por não se poder assacar à arguida uma conduta negligente
causadora da morte.

De acordo com a argumentação da acusação em sede de recurso: os elementos que

devem constar da acusação para integrar o crime imputado, no caso de um acidente de viação,
são:

• A morte de uma pessoa

• Um comportamento violador de regras de cuidado na circulação estradal
• Um nexo de causalidade entre esse comportamento e o resultado morte

A responsabilidade criminal exige apenas que a conduta negligente da arguida

também tenha concorrido para o resultado morte, mesmo que em menor grau que a conduta
da vitima, admitindo o direito penal uma responsabilidade partilhada.

Para FD, a violação de uma norma jurídica de comportamento constituirá indício por
excelência de uma contrariedade ao cuidado objetivamente devido, só sendo afastada em
casos excecionais.

A arguida efetuou a ultrapassagem perto do velocípede porque vinha transito em

sentido contrário. Deveria ter esperando que não viesse para efetuar a ultrapassagem em
segurança. Já havia um grande risco de embate na manobra em si.

No tipo de ilícito negligente, e em especial na circulação rodoviária, existe o chamado

princípio da confiança, segundo o qual, quem circula na via pode confiar que os outros
condutores também cumprem as regras de trânsito. O velocípede tinha o direito de confiar
que não existia qualquer veículo a ultrapassá-lo.

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Direito Penal II

O ato ilícito da arguida criou o perigo de embate, que o velocípede não só não podia
contar como tinha o direito a ter confiança de que não existia. A arguida violou regras de
cuidado legalmente estabelecidas que justificam a conclusão de que a sua conduta foi
objetivamente negligente. Essa conduta foi condição sine qua non do embate e do resultado
morte que dele adveio.

Restava saber se o resultado podia ser imputado à conduta. O perigo decorrente da

aproximação do veículo à roda traseira não se materializou no resultado morte. Se a
aproximação tivesse sido feita em conformidade ao Código o resultado teria seguramente tido
também lugar. Não se pode, portanto, imputar a morte ao comportamento violador daquela
regra de cuidado.

Comportamento licito alternativo / esfera de proteção da norma / co-atuação da

vítima

Ac. STJ 15.12.2011

O conceito de nexo causal não é jurídico, mas naturalístico.

Ac. TRP 11.06.2014

Ofensa à integridade física por negligência

Comete o crime de ofensa à integridade física negligente – 148º/1 e 3 CP – o arguido

que prende um cão com um cadeado que mede entre 1,70 e 2,00m, no interior da sua
propriedade, que confina com um terreno baldio, medida em que violou o dever de cuidado
a que, no caso, estava por lei obrigado, criando um risco não permitido e/ou incrementando
o já existente.

Dispõe o art.º 15º/1 CP que “age com negligência quem, por não proceder com o
cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:

a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de

crime, mas atuar sem se conformar com essa realização
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.

Diferencia-se neste preceito legal a negligencia consciente – alínea a) – e negligência

inconsciente – alínea b). porque estamos perante um crime de resultado, consubstanciando-
se o mesmo nos seguintes elementos:

• A verificação do resultado
• Resultado previsível em relação ao tipo de conduta praticada
• A violação do dever objetivo de cuidado
• E a imputação objetiva do resultado baseado no erro da conduta.

Entende-se por negligencia a “omissão de um dever de cuidado, adequado a evitar a

realização de um tipo legal de crime, que se traduz num dever de previsão ou de justa previsão
daquela realização, e que o agente (segundo as circunstâncias concretas do caso e as suas
capacidades pessoais) podia ser cumprido.

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Há que avaliar a possibilidade de previsibilidade do agente, há que ter em conta não

um padrão objetivo – o do homem comum, o homem médio – mas sim partindo do homem
concreto, com as capacidades e as qualidades do agente.

FD – há hoje uma grande unanimidade de pontos de vista (mesmo entre aqueles em

quem a culpa é a capacidade de motivação pela norma) em que não está aqui em causa o
indiscernível poder de agir de outra maneira na situação, e portanto, a tentativa de resposta
à questão do concreto livre arbítrio, mas também em que não será lícito ficar-se por uma
resposta meramente objetiva, que fosse buscar para padrão a capacidade normal ou do
homem médio. Está aqui verdadeiramente em causa um critério subjetivo e concreto ou
individualizante, que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com
as qualidades e as capacidades do agente. Se for de esperar dele que respondesse às
exigências do cuidado objetivamente imposto e divido – mas só nessas condições – é que em
concreto, se deverá afirmar o conteúdo de culpa próprio da negligencia e fundamentar, assim
a respetiva punição.

Miguez Garcia e Castela Rio – importa saber “se o agente produziu o resultado típico
através da omissão do dever de cuidado objetivo” e que se verifique “um nexo de causalidade
adequada” entre o comportamento do arguido (violador da norma de cuidado) e o resultado,
as ofensas produzidas na pessoa da vítima.

No âmbito da culpa (tipo de culpa) deverá apurar-se se o autor de acordo com a sua
capacidade individual, estava em condições de satisfazer as condições objetivas de cuidado.

FD – a propósito da definição de negligência, “o essencial da definição reside, porém

no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que,
segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é a violação do dever de cuidado
devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos
e capacidades pessoais, está em condições de prestar).

O crime de ofensa à integridade física por negligencia pelo qual o arguido se encontra
pronunciado e foi condenado, é um crime de resultado e como tal é suscetível de ser cometido
por omissão nos termos do 10º, sendo que os crimes negligentes, na maior parte dos casos se
verifica uma interpenetração do dever de garantia e do dever de cuidado.

FD – defende que a imputabilidade causal do resultado há-de passar pelas doutrinas

atuais da conexão do risco, na formulação de que nas doutrinas atuais da conexão do risco –
o resultado só deve ser imputado à conduta quando esta tenha criado (ou aumentado, ou
incrementado) um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo ilícito e esse risco se
tenha materializado no resultado no resultado típico. Por outras palavras, para esta teoria a
imputação está dependente de um duplo fator – primeiro, que o agente tenha criado um risco
não permitido ou tenha aumentado o risco já existente, e depois, que esse risco tenha
conduzido à produção de um resultado concreto. Quando não se verifique uma destas
condições a imputação deve ter-se por excluída.

Miguez Garcia e Castela Rio – não atua de forma negligente quem se mantém nos
limites de um risco permitido. Atua negligentemente quem causa um resultado típico através
de uma ação que aumenta o risco acima da medida do permitido (aumento do risco da
produção do resultado).

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Existindo, pois um dever de cuidado que o arguido incumpriu que estava ao seu
alcance cumprir e que lhe era exigível e de cuja violação resultou a ofensa à integridade física
grave n pessoa da ofendida, tendo com a sua conduta descuidada aumentado um risco não
permitido, conclui-se, pois, ter o mesmo praticado o crime de ofensa à integridade física por
negligência previsto e punido pelo 148º/3 CP pelo qual foi pronunciado e condenado.

Temos, assim, como pressupostos essenciais, o facto, a ilicitude, o nexo de imputação

subjetivo (entre o agente e o dano), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

PS Mendes – Sobre a capacidade de rendimento da ideia de diminuição de risco

A aponta um revólver à cabeça de B, visando provocar-lhe a morte através do disparo
de um projétil, um terceiro, C, apercebendo-se do perigo, desfere, no derradeiro instante, um
golpe no braço de A, desviando deste modo a trajetória da bala para o ombro da vítima, que
assim é salva da morte.

O agente responderá, como autor (singular imediato), por um crime de tentativa de

homicídio, não importando agora saber qual o tipo de homicídio doloso aplicável. Tal
tentativa, uma vez punível, prevaleceria sobre as ofensas corporais efetivamente provocadas.
Esta solução maioritária decorre da chamada teoria da fase instrumental que se baseia no
reconhecimento da função instrumental das ofensas corporais em relação ao homicídio, e
consiste tão só na aplicação das regras doutrinárias do concurso de norma.

Interessa cuidar da determinação da responsabilidade criminal de C.

Na perspetiva dogmática, a razão por que não deve ser punido aquele que aturou em
salvamento da vítima não é evidente. De facto, ele mesmo causou, alias dolosamente, ofensas
corporais à vitima.

Qual a sede própria para resolver o problema vertente e que solução lhe dar, de jeito
que possa identificar-se uma constelação unitária de casos, construída em função de uma
linha de força precisa. Falta de preenchimento do tipo objetivo ou justificação do facto?

Roxin – na medida em que a atuação de C reduziria o risco já existente, não se

consubstanciaria sequer no preenchimento do tipo das ofensas corporais. Portanto, a ideia de
diminuição do risco funcionaria como critério negativo de imputação objetiva nos crimes
materiais de resultado.

Em inúmeras vezes interessa à valoração contida em variados tipos legais de crimes a

realização de um evento distinto da conduta humana e dela separável no espaço e no tempo,
exigindo-se a sua produção para considerar o crime como consumado. A doutrina reserva a
designação de crimes materiais para estas infrações, acrescentando-lhes o rótulo de crimes de
resultado no caso de comissão por ação.

Nestes crimes, entre a conduta antecedente e o evento lesivo subsequente, o

chamado resultado típico, tem de estabelecer-se uma certa relação objetiva, no mínimo uma
conexão de causalidade.

Segundo a teoria da equivalência das condições, predominante na ciência jurídica e

jurisprudência alemã, causa seria qualquer condição sem a qual não se verificaria o resultado.

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Direito Penal II

A simples exigência de causa efeito é critério de apuramento da responsabilidade de

malha muito larga, carecendo de restrições ainda em sede de subsunção do evento lesivo no
tipo objetivo. Entre essas restrições avulta a exigência de uma relação de adequação entre a
ação e o resultado típico, por vezes impropriamente apelidada de relação de causalidade
adequada.

A teoria da causalidade adequada foi inventada no final do século passado pelo

filósofo alemão Johanes von Kries, mas só adquiriu uma formulação aceitável com Traeger. A
teoria da adequação é reconduzível a um juízo de previsibilidade objetiva (no momento da
atuação) da ocorrência da lesão. Não sendo previsível a ocorrência da lesão, o sujeito agente,
apesar de a ter causado (no sentido da teoria da equivalência das condições), não merece ser
responsabilizado por uma consequência que não era suscetível de antevisão.

A ideia da adequação é problemática porque a possibilidade de atribuir, caso a caso,

o evento lesivo ao sujeito agente, como obra sua, aumenta à proporção inversa da
pormenorização dos factos. Quanto mais vaga for a descrição dos factos feita pelo julgador,
tanto mais este poderá concluir que a ocorrência do evento lesivo era previsível no momento
da prática da ação, a ponto de se poder dizer que qualquer resultado descrito num tipo legal
de crime é sempre previsível, caso não seja tomado em consideração, minimamente, o
contexto da sua ocorrência. No limite da máxima concretização, tudo se torna imprevisível.

Há capricho em demasia quando os resultados da aplicação do juízo de previsibilidade

objetiva variam consoante o rigor que lhes é imposto, no tocante ao grau de concretização
usado na descrição dos factos relevantes, e esse rigor apenas depende do critério do aplicador.

Engich, quando à formulação do juízo de previsibilidade objetiva, estabeleceu a

destrinça entre dois juízos de previsibilidade:

• Abstrato – cinge o resultado na sua configuração típica (abstrata), serve, no

caso de resposta afirmativa, para qualificar a conduta do agente como
perigosa e, por assim ser, também como proibida, permitindo que se faça a
subsunção dessa conduta no tipo de crime de que se trata, ao menos na forma
de tentativa.
• Concreto – atende já às circunstâncias concretas da verificação do resultado
descrito no tipo de crime, permite, no caso de resposta afirmativa, concluir
pela responsabilidade do agente por crime consumado.

Surgiram então as chamadas modernas teorias da imputação objetiva, desenvolvidas

por vários autores, com destaques especial para Roxin e Rudolphi – teorias do risco.

Segundo Roxin, nos crimes materiais de resultado interessaria descobrir se a conduta

do agente criou um risco mensurável de lesão de um bem jurídico, risco esse que se teria de
concretizar no resultado lesivo para este poder ser imputado ao agente. (O risco dirige-se
contra o objeto da ação e não contra o próprio bem jurídico.)

Roxin vai erguer esta dupla ideia de criação (averiguável) de um risco juridicamente
relevante e concretização desse risco no resultado, a qual já se encontrava presente,
embrionariamente, na teoria da adequação, como ponto de partida para a sua teoria da
imputação objetiva.

É então conferido um papel diminuto à causalidade – derradeiro limite indispensável

para a imputação.

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Direito Penal II

Nota-se uma evolução no pensamento recente de Roxin, em ordem a imprimir

organização a esses critérios, designadamente, derivando-os de duas ideias estruturantes,
uma com valor de regra geral, outra com o valor de exceção:

• Um resultado lesivo causado pelo sujeito agente só deve ser subsumido no

tipo objetivo quando a conduta criou um perigo não permitido para o objeto
da ação e esse perigo se concretizou efetivamente
• Excecionalmente, deve ser excluída a imputação objetiva quando o alcance do
tipo não abranger o género de perigo criado pelo sujeito agente nem as
consequências dele derivadas.

Segundo a fórmula da diminuição do risco, deveria recusar-se a imputação objetiva

quando um agente tivesse modificado um processo causal de modo, a atenuar uma situação
preexistente de perigo para o objeto da ação, quer esse perigo preexistente adviesse de uma
ação de terceiro ou de um acontecimento fortuito.

Quanto ao caso inicialmente mencionado, a atuação de C, segundo a teoria da

equivalência das condições, teria sido causal para a lesão do corpo do ofendido, por outro
lado, recorrendo a qualquer uma das

Fórmulas da teoria da adequação também se concluiria, forçosamente, que aquela

ofensa era previsível e, portanto, objetivamente imputável a C. Segundo as doutrinas
tradicionais, a solução do problema seria então diferida para o momento posterior da
avaliação da responsabilidade de C, procedendo-se, com certeza, a uma isenção de
responsabilidade com fundamento na verificação de uma causa de justificação. Para Roxin,
porém, na medida em que a atuação de C reduziria o risco já existente, não haveria sequer
realização de uma ação típica de ofensas corporais.

Também não se consideraria como ação típica de homicídio a atuação do médio que,
respeitando as leis da arte, não conseguisse salvar a vida de um moribundo, mas conseguisse
prolongá-la por alguns dias, ainda que se pudesse afirmar que o médico causara aquela morte
concreta – teoria da equivalência das condições – e que a mesma fora previsível.

Estes casos devem ser distinguidos daqueles em que o agente não diminui um risco
anterior, mas substitui o risco já existente por um outro diferente cuja realização acaba por se
traduzir num resultado menos nocivo do que aquele que era pressuposto no perigo original.
Ex. alguém atirar uma criança pela janela de uma causa em chamas, causando-lhe ferimentos
consideráveis, mas salvando-a de morrer queimada. O agente teria realizado ações típicas,
mas ambos os factos estariam justificados através do consentimento presumido ou do estado
de necessidade justificante.

Roxin afirma que o critério de diminuição do risco só deverá ter aplicação nos casos
em que o contributo causal de um agente tiver apenas modificado um risco preexiste, mas
nunca nos casos em que a ação causal de um agente tiver substituído um risco por outro de
sua autoria. Roxin parece querer dizer que o critério da diminuição do risco só valeria nos
casos em que a ação que, supostamente, reduziu o risco preexistente tivesse concorrido
causalmente com outras condições de um processo causal preexistente, embora diversos
porque tendente para um evento lesivo mais gravoso – concorrência efetiva de causas.

Roxin não dá um método para distinguir a simples modificação e a substituição de um

perigo por outro.

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Direito Penal II

Pode dizer-se do critério da diminuição do risco que é relativo, porquanto acarreta, na

sua aplicação, a necessidade de um cotejo entre a situação real e o rumo hipotético que os
acontecimentos teriam tomado, se abstraíssemos in mente da intervenção do sujeito agente.

Considerando os casos de diminuição do risco apresentados pelo próprio Roxin, vemos

que a comparação entre o rumo efetivo e o rumo hipotético dos acontecimentos só lhe
permite concluir que, graças à intervenção do agente, neles tenha havido uma mitigação do
próprio risco quando no final tiver ocorrido também uma mitigação da gravidade da lesão ou
uma postergação da sua ocorrência.

Sob a designação enganosa de diminuição do risco, que deveria ser verificada ex ante
(considerando o momento da ação), o que se procura é averiguar, numa perspetiva ex post
(considerando o momento da ação), se o perigo preexiste propendia, de facto para a
consumação de um evento jus penalmente mais grave do que aquele que se realizou
efetivamente ou, então, se esse perigo tendia para a produção antecipada de um evento da
mesma gravidade, o que também não é relevante.

Todavia, nada garante que uma ação aparentemente redutora do risco não venha por
fim produzir, comparativamente, uma lesão de igual ou maior gravidade do que aquele para
que parecia apontar o risco inicial.

Em última análise, a diminuição do risco somente valeria como critério negativo de

imputação objetiva quando encontrasse tradução prática numa lesão menos gravosa do que
aquele que teria ocorrido sem a intervenção do sujeito agente, cuja ação modificou um
processo causal em curso. O critério decisivo será o da menor gravidade da lesão.

Há fundamentalmente quatro grupos de casos diferentes em que poderia ter sentido

debater a eventual vantagem do critério da diminuição do risco no confronto com as posturas
tradicionais.

10.04.2018

TGIP – Categorias analíticas

1º - identificar o problema jurídico – reconduzir à categoria teoria jurídica da infração
penal correspondente

(tabela)

Ação Tipicidade Ilicitude Culpa Punibilidade

- Tipicidade
objetiva
- Tipicidade
subjetiva

Só se coloca em relação aos crimes materiais ou de resultado

Não se significa que em penal se assuma uma imputação objetiva ou pelo risco em
direito penal

Que problema jurídico está em causa?

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Caso “Empurrão”
Durante uma discussão, Ana empurra Bruna com alguma força. Em consequência do
empurrão, Bruna faz uma entorse no pé, sendo transportada de ambulância para o hospital.
No trajeto, a ambulância é abalroada pelo automóvel conduzido por Carlos, vindo Bruna a
falecer em consequência do embate.
Poderá Ana ser responsabilizada pela morte de Bruna? E Carlos?
Condução rodoviária – cabe dentro do risco tolerado pela sociedade

• Identificação do problema jurídica:

▪ Problema de interrupção do nexo causal por intervenção de terceiro
• Teorias:
▪ Teorias da conditio sine qua non ou das condições equivalentes
▪ Teoria da causalidade adequada – teoria da adequação Comentado [JM10]: São teorias causalistas, buscam uma
▪ Teoria do risco relação de causa-efeito – se a conduta foi a causa de um
certo resultado.
Imputar é atribuir um acontecimento lesivo de bens jurídicos protegidos pelo tipo a um Causalistas e naturalistas
Ao direito penal interessa apurar a causa jurídico-penal
agente, enquanto manifestação do seu controlo subjetivo (do processo causal). relevante
Ex. na omissão não há verdadeiramente uma causa
Pela teoria da condito sine qua non (Glaser + Buri): Se o agente pode ser imputado ao resultado é uma questão
• Causalidade – causa de um resultado é toda a condição sem a qual o resultado normativa
não se teria verificado
• Para apurar quais as condições que deram origem a um certo resultado, o juiz
deve suprimir mentalmente cada uma das causas e apurando que o resultado
não se teria produzido sem uma certa condição, ela seria causal e relevante para
o estabelecimento do nexo de causalidade – formula da supressão mental
• Não resolve os casos de interrupção do nexo/processo causal por intervenção
de terceiro
• É amplamente aplicada pela doutrina e jurisprudência alemã

A conduta de A foi causa naturalística da morte de B. Se fosse suprimida a conduta de

A, ele não estaria na ambulância, logo a ação de C não teria provocado a morte de B. – teríamos
um regresso ad infinitum – leva a soluções inaceitáveis.

Pode chegar-se a responsabilizar quem apresentou os pais de A, pois dessa forma ele
não teria sido concebido.

Teorias mais recentes, dizem que apenas se contabiliza a causa última.

Foi para os tipos de interrupção do processo causal que surge a teoria causal adequada
(Kries) -> teoria da adequação

Teoria da adequação
Os conhecimentos do homem agente

Apenas relevam as condutas segundo as máximas da experiencia e a normalidade do

acontecer, são idóneas a produzir o resultado

Juízo de prognose póstuma – o juiz deve perguntar-se se um homem médio, colocado

nas circunstâncias de tempo e de lugar do agente, com os conhecimentos do agente, poderia

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Direito Penal II

prever ou não que aquela conduta daria origem àquele resultado do modo como efetivamente
se veio a verificar

• Resultado previsível e de verificação normal – há imputação

• Resultado imprevisível – não há imputação
• Resultado anómalo – não há imputação
• Resultado previsível, mas improvável ou de verificação rara – não há imputação

O processo causal desencadeado pela agente A não integra o resultado morte de B do

modo como ele efetivamente ocorre – resolve os casos de interrupção do nexo/processo causal
por intervenção de terceiro (10º/1).

Ac. STJ 15.12.2011

Temos ainda de associar a dimensão subjetivo, olhar para o caso concreto e verificar se
o processo causal poderia derivar para o resultado. O prof ATC é muito critico desta correção.

Teoria da conexão do risco (Roxin)

O resultado só é imputável à ação quando:

1. O agente cria um perigo não permitido para o objeto da ação e a ação tenha criado
um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo ou aumentado/
incrementado/ potenciado um risco já existente
2. Esse risco se tenha materializado no resultado típico – conexão de risco
3. O resultado se encontre dentro do alcance do tipo

Há um perigo enquanto probabilidade de resultado? Sim, em geral a conduta

“empurrar” é proibida. E para efeitos de conexão de risco? O perigo apenas foi materializado
numa ofensa simples à integridade física, não se pode materializar no resultado morte, houve a
intervenção de um terceiro e interrupção do nexo causal. Há a criação de um risco proibido, mas
não há materialização do risco no resultado.

1º há criação de um risco proibido

2º Não há imputação quanto ao resultado morte, porque falta a materialização do risco

Roxin – tem a construção de um ilícito pessoal, MFP: só deve ser tomado em conta como
critério de correção da previsibilidade geral

Conduta de A:

À luz da teoria da conditio sine qua non a conduta de A foi a causa da morte de B

À luz da teoria da adequação e de acordo com o juízo, não poderia prever que a conduta
de A daria origem ao resultado do modo como efetivamente se veio a verificar – 143º + 14º/1

À luz da teoria do risco a ação de A criou um risco proibido para o bem jurídico protegido
pelo tipo do 131º, mas esse tisco não se materializou no resultado típico morte – não há conexão
de risco.

Não há imputação do evento morte à conduta de A

Teremos uma ação típica do 143º, praticada como dolo direito 14º/1, ilícita (há
desvalor da ação e desvalor do resultado), culposa e punível

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Conduta de C:

À luz da teoria do risco a ação de C criou um risco proibido para o bem jurídico protegido
pelo tipo do 131º e esse risco materializou-se no resultado típico – há conexão de risco

Há imputação do evento morte à conduta de C

Teremos ação típica 137º, praticada com negligencia 115º, ilícita, culposa e
punível.

Caso “Duarte & Companhia”

Na sequência de uma altercação no trânsito, Duarte e Eduardo iniciam uma acesa discussão.
A certa altura, depois de trocados insultos, Duarte pega numa pequena navalha que tinha
consigo e fere Eduardo, deixando-lhe um corte superficial no antebraço, que, todavia, sangra
abundantemente. Naquele momento passava por ali uma ambulância, cujos ocupantes
imediatamente socorrem Eduardo e o transportam para o hospital, mas Eduardo acaba por
morrer devido à hemorragia, pois era hemofílico.

Poderá Duarte ser responsabilizado criminalmente?

Problema: imputação objetiva – características especiais da vitima

Teorias:

• Teoria das conditio sine qua non

▪ Não resolve os casos de características especiais da vitima
▪ A conduta de A foi causa (naturalística) da morte de E
▪ Formula de supressão mental
• Teoria da adequação 10º/1
▪ O processo causal desencadeado pela agente de A não integra o
resultado morte de E de modo previsível (10º/1)
▪ Ac. STJ 15.12.2011
▪ Resultado imprevisível
▪ Ação típica do 143º ilícita culposa e punível
• Teoria do risco
▪ O risco não se materializou no resultado, não seria previsível que o risco
se materializasse no resultado morte
▪ Não há imputação do evento
▪ Ação típica do 143º, praticada com dolo direto 14º/1, ilícita (há desvalor
da ação e do resultado) culposa e punível

Conclusão:

À luz da teoria da conditio sine qua non ou das condições equivalentes a conduta de D
foi causa (naturalística) da morte de E – fórmula da supressão mental.

À luz da teoria da adequação e de acordo com um juízo de prognose póstuma, a pessoa

média, colocada nas circunstâncias de tempo e de lugar do agente, com os conhecimentos do

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agente, não poderia prever que a conduta de D daria origem ao resultado do modo como
efetivamente se veio a verificar.

Resultado imprevisível

Teremos ação típica do 143º, ilícita, culposa e punível

À luz da teoria o risco, a ação de D (1º) criou um risco proibido para o bem jurídico, mas
(2º) esse risco não se materializou no resultado típico.

Não há imputação do evento morte à conduta de D

Teremos ação, típica do 143º, praticada com dolo direto (14º/1), ilícita (há desvalor da
ação e desvalor do resultado), culposa e punível.

12.04.2018

Terça, 17.04 – 18h10

Caso “Aeroporto”

Fernando, agiota e exímio atirador, sabendo que Guilherme se prepara para fugir do país
para não lhe pagar uma elevada quantia em dinheiro, persegue-o até ao aeroporto e:

a) Dispara mortalmente sobre Guilherme, antes de este poder entrar num avião que veio
a explodir 30 minutos mais tarde devido a um ataque de um bombista suicida;
Problema jurídico – imputação objetiva: causalidade hipotética ou virtual;

Kaufmann – em casos de inevitabilidade do resultado – é apenas em casos específico

Causalidade hipotética ou virtual

É aquela que provocaria que determinaria o resultado se a causa real não tivesse
ocorrido, sempre que estivéssemos ao lado um facto hipotético o evento ocorrência
inevitavelmente. A doutrina dominante entende que esta não releva para efeitos de imputação
objetiva, entende que ao agente da causa real deve ser imputado o resultado.

O objeto da ação já estaria condenado.

Casos clássicos: A é condenado à morte por homicídio e o pai da vitima no último

segundo mata A. Deve imputar-se o resultado ao autor da causa real? Nos ordenamentos onde
há condenação à morte, há uma autorização especifica não servindo no nosso ordenamento.

A vai na rua e cai-lhe algo em cima e morre (um piano, um balde, etc), mas passos mais
à frente estava C pronto para matar A. O autor da causa real deveria ser punido sendo o objeto
da ação punido? Ou casos de propriedade, A mata a vaca de B, mas este, momentos depois, iria
levá-la ao matadouro. A norma de proteção continua a ser útil, continua a ser imputável o
resultado.

Sempre que o objeto iria sempre perecer por força de outro processo causal hipotético,
há sempre hipótese de ele se materializar no resultado.

1. estes casos não se confundem com outros em que o agente desenvolve/modifica

um processo causal alternativo que não piora a situação da vitima.

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Ex. um agulheiro desvia um comboio do carril 1 para escapar a um aluimento, mas no

carril 2 é atingido por outro acontecimento.

2. Temos uma ação lesiva autónoma. E sempre que esta aumenta, intensifica, antecipa
é ao autor real que deve ser imputado o resultado – princípio da intensificação de
Samson
3. Kaufmann – se os processos de causa hipotético já está de tal forma em
desenvolvimento. Ex. um engenho explosivo que torna inevitável a morte do objeto.
Como ele é irreversível vai sempre ocorrer anulando o resultado do agente, devendo
apenas ser punido por tentativa – art.º 22º.

Isto serve para os crimes dolosos, e para os crimes negligente? Ex. A sofre um disparo
de B, sendo levado para o hospital, contudo há negligencia da equipa médica que viola a leges
artis, porém a autopsia vem dizer que A morreria sempre do disparo. Quanto à equipa médica,
não há desvalor do resultado, mas da ação, contudo não agiram dolosamente saindo impunes.
Esta visão é prejudicial para o bem jurídico.

(encontra-se no tratado do prof Roxin)

Teoria sine qua non – não há causa

Teoria da adequação e do risco – seria sempre de imputar o resultado morte ao autor da causa
real – ação típica do 131º, praticada com dolo direito (14º/1) ilícita (há desvalor da ação e
desvalor do resultado), culposa e punível.
b) Prepara-se para disparar sobre Guilherme, mas um agente da PSP à paisana apercebe-
se e, por estar perto de Guilherme, consegue empurrá-lo, salvando-o de morte certa,
mas causando-lhe ligeiras escoriações na face e nas mãos;
Problema jurídico: problema de imputação objetiva – diminuição do risco

Dano: Ofensa ao corpo do agente (em detrimento ao dano morte que ocorreria sem a
intervenção do agente)

Legitima defesa de terceiro – 32º

Na teoria da adequação – há imputação subjetiva e objetiva ao agente, contudo há uma

correção como no caso da MFP (ex. diminuição do risco, interrupção do processo causal) – riscos
permitidos. Roxin no primeiro patamar exige que haja uma criação, aumento ou incrementação
de um risco proibido.

O disparo era um processo causal letal para G. a intervenção do agente diminui o perigo para
ofensa à integridade física. Diminui o resultado previsível. Modifica para melhor a situação da
vitima, que é favorável ao objeto da norma da outra pessoa. Cotejo entre a ação salvadora e o
processo causal em marcha. Critério negativo de imputação objetiva, vai afastar a imputação ao
agente.

PSM – entende que esta solução não é muito segura do ponto vista jurídica, só sendo relevante
em muito poucos casos – ideia de equidade e proporcionalidade

ATC – é critico da teoria do risco, não admite correções à teoria da adequação, pois tem uma
conceção teleológica – se a conduta não tem desvalor da ação, não faz sentido afirmar a

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Direito Penal II

imputação do risco, pois a conduta nem sequer é desvalorosa (contudo, este desvalor só existe
em sede de ilicitude e não no tipo)

Teoria da conditio sine qua non – haveria causa

Teoria da adequação – tesultado previsível e de verificação normal, ação típica, praticada com
dolo direito (14º/1) mas não haveria ilicitude (32º)

Teoria do risco – diminui o risco proibido – não há imputação do evento ofensa ao corpo do
agente – não há ação típica
c) Quando Guilherme aguardava no lounge do aeroporto, coloca uma dose de veneno na
bebida deste, enquanto Ivo, seu parceiro neste empreendimento, coloca veneno na
comida. Guilherme tudo ingere, vindo a morrer pouco depois. A autópsia revela que
foi a combinação de ambas as doses de veneno que ditou a morte de Guilherme.
Quid juris?

Problema jurídico – imputação objetiva – causalidades cumulativas na comparticipação

criminosa – coautoria (26º, 3ª proposição)

Causalidade cumulativa, pois a conduta de cada um dos agentes individualmente considerada

não poderia materializar-se no resultado morte, é a combinação das duas doses que se revela
letal. Se não estivéssemos nos quadros da comparticipação criminosa, se eles não estivessem
conscientes da conduta do outro, eles não poderiam ser imputados, pois previsivelmente o
resultado não se iria verificar. Só poderíamos imputar os agentes por tentativa de homicídio.
Porém, eles concorrem para a pratica de um facto penalmente relevante, atuam
concertadamente com vista a um certo resultado. Estamos no âmbito da autoria, pois eles têm
o domínio do facto, sendo eles que controlar o se praticam o crime e a forma, são eles que
praticam o crime para o bem jurídico. Face aos dados, temos duas pessoas que dolosamente e
de acordo atuam – domínio funcional do facto – como há uma atuação concertada, eles criam
esse perigo que irá revelar-se no resultado morte.

Imaginando que ambos tinham a quantidade necessária para provocar a morte, eles não sabem
das intenções um do outro. Cada um mete essa dose na comida e da bebida. Teríamos então
autorias paralelas – podendo imputar o homicídio doloso consumado a ambos – o mesmo caso
de um disparo de cada – se não fosse possível provar seria um homicídio doloso tentado

Teoria sine qua non – não haveria causa

Teoria da adequação – resultado previsível e de verificação normal – teremos ação típica de F e

G 131º+ 26º.3, dolo efetivo (14º/1), ilícita, culposa, punível

Teoria do risco – risco proibido para o bem jurídico pelo 131º/2º materializou-se numa ação
típica 131º+ 26º.3, dolo direto (14º/1), ilícita, culposa, punível

17.04.2018
Caso “Festa de S. João”

Para a preparação das festas de S. João na aldeia, João estava às primeiras horas da manhã a
colocar luzes na fachada da casa de Maria, sita no largo da igreja. Assustada com um barulho
estranho junto à janela do seu quarto, Maria acorda, levanta-se e abre a janela, sem emitir

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Direito Penal II

ruído. Ao ver surgir inesperadamente o rosto de Maria, João assusta-se, desequilibra-se e cai
desamparado, fraturando a pelve, o que determinou dor permanente e défice neurológico,
concretamente parestesia e perda de reflexos.

Quid iuris?

Problema jurídico – imputação objetiva – causa imprevisível ou improvável

Teorias:

• Teoria sine qua non ou das condições equivalentes

• Teoria da causalidade adequada – teoria da adequação – critério da
previsibilidade
• Teoria do risco

Risco (Roxin)

O resultado só é imputável à ação quando;

1. O agente cria um perigo não permitido para o objeto da ação e a ação tenha criado um
risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo ou aumentado/incrementado/
potenciado um risco já existente
2. Esse risco se tenha materializado no resultado típico – conexão de risco
3. O resultado se encontre dentro do alcance do tipo

À luz da teoria da conditio sine qua non ou das condições equivalentes a condição de M foi
causa da morte de J

À luz da teoria de adequação e de acordo com o juízo de prognose póstuma, uma pessoa
média colocada nas circunstâncias de tempo e lugar do agente com os conhecimentos do
agente, não poderia prever que a conduta de M daria origem ao resultado

À luz da teoria do risco da ação de M (1º) não cria um risco proibido para o bem jurídico
proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo 144º

Desde que não se entre na análise de um risco proibido, não passaremos do primeiro
patamar da teoria do risco.

Há uma certa linha doutrinária que vem de Engisch diz que atividades radicais até podem
produzir lesões, mas reconduzem-se à esfera do risco social que é aceitável – teoria da
adequação social de Paula Ribeiro de Faria – não há tipicidade objetiva. MFP e Roxin
rejeitam, pois acreditam que é fungível, o que é adequado hoje, pode não ser adequado
amanhã, qual será a maioria? Cria insegurança jurídica. Roxin entende que só a teoria do
risco já resolvem este tipo de problemas.

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Caso “Intoxicação fatal”

António sofre uma grave intoxicação alimentar e é transportado para o hospital. Ali chegado,
o médico, que não dormia há duas noites porque cumulava serviço com uma clínica privada,
equivocou-se no medicamento a ministrar a António, que por causa disso entrou em estado
de coma e veio a morrer. Na autópsia comprova-se que, devido a um problema gástrico raro,
António sempre morreria em consequência da intoxicação alimentar.

Quid iuris?

Problema jurídico – imputação objetiva: comportamento lícito alternativo (CLA) vs. Causalidade
hipotética ou virtual

Teorias:

• Teoria sine qua non ou das condições equivalentes

• Teoria da adequação – 10º/1
• Teoria do risco

Teoria da conexão do risco (Roxin)

O resultado só é imputável à ação quando;

• O agente cria um perigo não permitido para o objeto da ação e a ação tenha
criado um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo ou
aumentado/incrementado/ potenciado um risco já existente
• Esse risco se tenha materializado no resultado típico – conexão de risco
▪ Problema de CLA analisado aqui, mas Roxin aplica a teoria do
incremento/ elevação do risco
• O resultado se encontre dentro do alcance do tipo

MFP – dúvida juridicamente relevante 32º/2

Causalidade hipotética virtual – aquele que pode vir a produzir o resultado – é um de vir
hipotético e factual que se pode materializar no resultado que só não ocorre pela causa real.

Brito neves – o resultado seria produzido ou por um terceiro agente ou devido a uma causa
natural

O medico seria o autor da causa real, a qual seria imputável.

Causalidade real – aquele que efetivamente produz o resultado

Comportamento lícito alternativo – pratica uma conduta que viola a norma, ministra o
medicamento errado em vez do correto, viola o dever jurídico que se impunha no caso. Só há o
comportamento causal do agente que atuou. É uma hipótese/ conjetura em analise. O que
aconteceria se o agente tivesse ministrado o medicamento correto – se o agente tivesse
cumprido o dever jurídico – praticado o comportamento lícito alternativo é uma conjetura –
provem da hipótese/ imaginação. Analisa-se isto ex post, conhecendo todas as circunstâncias da
ação (relatório da autópsia). Nestes casos, o facto só pode ser imputado à conduta do agente.
O agente tem liberdade da ação, mas não quanto à produção do resultado. Não consegue
controlar a produção do resultado. Continua a fazer sentido a proteção dos bens jurídicos, mas

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Direito Penal II

o comportamento lícito alternativo seria inútil, atuar de acordo com a norma seria inútil, este
comportamento tem de ser inútil para o cumprimento da norma, nunca pode obstar ao
resultado morte.

Face aos dados, a vitima morria sempre, mesmo que fosse administrado o medicamento
correto, o resultado seria sempre produzido. Há um misto destas duas teorias.

Matos Viana e Sónia Reis – devia ser tratado como CLA, e não ser logo analisado a
imputação objetiva ao agente.

Caso da negligencia médica – os tribunais adotam a análise da CLA, excluindo a

imputação objetiva.

À luz da teoria da adequação, no caso prático dos pinceis de cabra, o comportamento

ilícito seria ineficaz para defender o bem jurídico, vida, é totalmente imprevisível o resultado
morte, pois o vírus nem sequer era conhecido, a teoria da adequação rejeitaria a imputação
objetiva.

Contudo, neste caso, tal era previsível, havendo imputação à luz da teoria da adequação.

Sousa Mendes, Américo Taipa de Carvalho

Roxin – podem ser resolvidos no segundo patamar, a conduta do agente até criou um
agente que é proibido, mas não há uma conexão de risco. De acordo com as informações
recolhidas, pelo critério normativo, não haverá. Logo, não havendo imputação objetiva.

Casos clássicos:

A vai a conduzir na autoestrada, em excesso de velocidade, e ultrapassa B, este é fraco

do coração, assusta-se e morre. – Roxin diz que o resultado sempre se poderia produzir,
assustar-se-ia na mesma, ainda que em

Critério da probabilidade próxima da certeza – Roxin – pela teoria do incremento do

risco, quando não há certeza que o comportamento alternativo licito, deve haver imputação
objetiva. O agente ultrapassa o patamar do risco permitido.

Ex. caso do ciclista embriagado que circula em zig zags, um camião ultrapassa não
guardado a distancia de segurança sendo colhido pelas rodas traseiras. Segundo juízos ex post,
mesmo que o camionista tivesse guardado a distancia de segurança, possivelmente ocorreria o
mesmo resultado. Segundo Roxin, o agente incrementou o perigo que gerou o resultado típico,
devendo haver imputação objetiva

MFP – se há uma duvida razoável, basta 51%, por via do principio in dubio pro réu 32º/2
CRP, teríamos de decidir pela negação da imputação objetiva.

Quando esta não existe – quando o comportamento alternativo só provavelmente se

produziria

Conclusão:

À luz da teoria da conditio sine qua non a conduta de a conduta do médico não é a causa
de morte e A – formula da supressão mental

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Direito Penal II

À luz da teoria da adequação, poderia prever que a conduta do médico daria origem ao
resultado do modo como ele efetivamente se produziu

Resultado previsível

Teremos ação típica 137º ilícita, culposa e punível

À luz da teoria do risco a ação do médico (1º) cria um risco proibido para o bem jurídico,
mas (2º) não há conexão do risco

Não há imputação do evento morte à conduta do medico

19.04.2018

Ac. TRP 11.06.2014

Problema de escopo da norma / co-atuação da vitima

Caso “VIH”

Alexandre recebe o diagnóstico de que é portador do vírus VIH e logo informa a sua nova
namorada, Berta, da malograda notícia. Apesar da insistência de Alexandre para que passem
a ter relações sexuais protegidas, Berta sempre recusa. Algum tempo depois, e sem que Berta
tivesse mantido relações sexuais com outros parceiros, fica a saber que tem SIDA.

Quid iuris?

Problema jurídico: Imputação objetiva – auto colocação em perigo

Imputação objetiva:

• Roxin - cooperação para uma autocolocação em perigo/perigosa +

heterocolocação em perigo livremente aceite
• FD – princípio da autorresponsabilidade

Teorias:

• Conditio sine qua non

• Adequação – 10º/1 -
• Risco – analisa-se no 3º patamar – problema de cooperação para uma
autocolocação em perigo dolosa (ex. crime de instigação) / heterocolocação em
perigo livremente aceite analisado aqui (a vitima deixa-se levar-se pelo agente
em cujas mãos vem a perecer, ex. ir passear em mar revolto) – encontra-se
dentro do alcance do tipo

Roxin no terceiro patamar faz três considerações:

• Problema de cooperação para uma autocolocação em perigo dolosa

• Heterocolocação em perigo livremente aceite
• Âmbito de responsabilidade alheio (ex. num socorro um objeto acaba por
perecer)

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Caso do policia e da lanterna – a imputação objetiva ser imputada ao policia ou ao

condutor do camião? A maioria da doutrina responsabiliza o condutar, pois ele tentou diminuir
o risco. Roxin diz que o policia é responsabilizado, pois há uma transferência do risco para este,
há um comportamento negligente por parte do policia.

Problema jurídico – erro sobre a identidade do objeto

Tipicidade Ilicitude Culpa punibilidade

Tipicidade Culpa libera in
objetiva causa
-

Tipicidade
subjetiva
- Dolo
- Negligencia
Elementos
subjetivos
especiais
(previstos na PE)

Todos os tipos são dolosos – 13º

Dolo composto por dois elementos:

• Elemento cognitivo ou intelectual

▪ Conhecer/ representar os elementos objetivos do tipo (descritivos/
fáticos + normativos)
• Elemento volitivo

203º - elementos típicos – analisar os elementos objetivos do tipo (agente, conduta, objeto da
ação, nexo de causalidade, bem jurídico, normativo)

O agente sabia que ele próprio era agente, que estava a subtrair, conheceu o objeto da ação,
contudo:

Error in persona vel objecto – não há distonia típica – erro irrelevante

Não há uma redação correta da realidade, contudo o erro só é relevante quando a

desconformidade com o real é típica. O agente representa uma coisa e leva uma coisa, ainda
que não seja aquela que queria. Para o legislador não importa a coisa, mas a ação, subtrair a
coisa.

Quando os objetos são tipicamente idênticos, o erro é irrelevante – não se aplica o 16º/1

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• Ação dominada pela vontade

• Típica -furto – 203º
▪ Tipicidade objetiva
• Elementos objetivos do tipo verificados, incluindo a imputação
objetiva
▪ Tipicidade subjetiva
• Elemento subjetivo geral – dolo
o Elemento cognitivo ou intelectual
▪ Erro-suposição
▪ Não há distonia típica
▪ Erro irrelevante – não se aplica o 16º/1 1ª parte
o Elemento volitivo – dolo direto 14/1
▪ Há ilegítima intenção de apropriação – EPE
• Ilícita há desvalor da ação e desvalor do resultado – não há causas de justificação
• Culposa
• Punível – 203º + 14º/1

Problema jurídico – imputação subjetiva – error in persona vel objecto – não há distonia típica
– erro irrelevante

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – homicídio – 131º
▪ Tipicidade objetiva
• Elementos do tipo verificados, incluindo a imputação objetiva
▪ Tipicidade subjetiva
• Elemento subjetivo geral – dolo
o Elemento cognitivo ou intelectual
▪ Erro-suposição
▪ Não há distonia típica
▪ Erro irrelevante – não se aplica o 16º/1 1ª parte
o Elemento volitivo – dolo direto 14º/1
• Ilícita – há desvalor da ação e desvalor do resultado (não há causas de
justificação)
• Culposa
• Punível – 131º + 14º/1

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Tipo subjetivo de ilícito – Figueiredo Dias

A construção do tipo subjetivo de ilícito
É o tipo subjetivo de ilícito doloso que irá agora ser analisado. Um tipo cujo elemento
irrenunciável é o dolo, não na integralidade dos seus elementos constitutivos, os quais se
estendem pelo tipo de ilícito e pelo tipo de culpa, mas no conjunto daqueles que pertencem,
segundo a sua estrutura e a sua função, ao tipo de ilícito. Conjunto a que desde longa data se
chama dolo natural, dolo do facto ou dolo do tipo.

Nota que o conteúdo ilícito doloso não tem de se esgotar no dolo do tipo. O essencial
da conceção normativista dos elementos subjetivos do tipo persiste ainda hoje e não perdeu
interesse político-criminal ou dogmático com a construção de um autónomo tipo subjetivo de
ilícito doloso. Em muitos tipos legais de crime existem especiais elementos subjetivos que não
pertencem ao dolo do tipo – enquanto conhecimento e vontade de realização do tipo subjetivo
– e que de forma essencial codeterminam o desvalor da ação e definem a área de tutela típica.

O dolo do tipo
A estrutura do dolo do tipo
O CP não define o dolo do tipo, mas apenas, no art.º 14º cada uma das formas em que
ele se analisa. A doutrina hoje dominante conceitualiza-o como conhecimento e vontade de
realização do tipo objetivo de ilícito.

O artigo 13º determina que “só é punível o facto praticado com dolo, ou nos casos
especialmente previstos na lei, com negligência”. No conjunto da criminalidade o lugar
primordial, por mais grave, é conferido à criminalidade dolosa, tanto mais quanto se tiver em
conta que, apesar do aumento de importância nos crimes negligentes na sociedade do risco, só
cerca de uma décima parte dos crimes descritos na parte especial do CP são puníveis a título de
negligencia, e os que o são, são-no com molduras penais quase sempre mais baixas do que os
correspondentes tipos dolosos. Num direito penal regido pelo princípio da culpa significa que a
diferença essencial entre uma e outra espécie de delitos tem de ser uma diferença de culpa.
Esta diferença foi buscada na integração do conceito de dolo da consciência do ilícito, dolo seria uma
violação consciente do direito e suporia por isso, além do conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo, a
consciência de que realizava um tipo objetivo de ilícito. Porém, uma tal conceção não merece aceitação e é hoje
repudiada e, todavia, há nela, na opinião de FD, alguma coisa de exato – que o dolo não pode
esgotar-se no tipo de ilícito, mas exige do agente um qualquer momento emocional que se
adiciona aos elementos intelectual e volitivo contidos no conhecimento e vontade de realização.
Tal significa que a estrutura do dolo do tipo só se alcança quando se tenha a consciência clara
de que, com ela, não fica por si mesma justificada a aplicação da moldura penal prevista pela lei
para o crime doloso respetivo, antes se torna indispensável um elemento que já não pertence
ao tipo de ilícito, mas à culpa e ao tipo da culpa.

A esta luz se justifica a conceitualização do dolo do tipo como conhecimento (momento

intelectual) e vontade (momento volitivo) de realização do facto. Sendo certo que de um ponto
de vista funcional os dois elementos se não situam ao mesmo nível, o chamado elemento
intelectual do dolo do tipo não pode, por si mesmo, considerar-se decisivo da distinção dos tipos
de ilícito dolosos e dos negligentes, uma vez que também estes últimos poem conter a
representação pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilícito – negligencia consciente
15º/a). É, pois, o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que
verdadeiramente serve para indicar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente

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à norma de comportamento – culpa dolosa e a consequente possibilidade de o agente ser

punido a título de dolo.

O momento intelectual do dolo

Trata-se da necessidade para que o dolo do tipo se afirme, que o agente saiba, conheça,
represente corretamente ou tenha consciência (consciência psicológica ou consciência
intencional) das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objetivo – 16º/1.

A razão desta exigência deve ser vista à luz da função que este elemento desempenha,
o que com ele se pretende é que, ao atuar, o agente conheça tudo quanto é necessário a uma
correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga
à ação intentada, para o seu caráter ilícito. Só quando todos os elementos do facto estão
presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela
prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico
lesado pela conduta. O conhecimento da realização do tipo objetivo de ilícito constitui o suporte
indispensável para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punição do agente a esse
título. Sempre que o agente não represente ou represente erradamente, um qualquer dos
elementos do tipo de ilícito objetivo o dolo terá, desde logo, de ser negado.

Fala-se de um princípio de congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo de ilícito

doloso.

O conhecimento das circunstâncias do facto

A afirmação do dolo do tipo exige, antes de tudo, o conhecimento (previsão ou a
representação) da totalidade dos elementos constitutivos do respetivo tipo de ilícito objetivo,
da factualidade típica.

O conhecimento dos elementos normativos

Se o tipo de ilícito é portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a
factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de puros
factos, de factos nus, mas já de factos valorados, em função daquele sentido de ilicitude. Isto
significa que não basta o conhecimento dos meros factos, mas se torna indispensável a
apreensão do seu significado correspondente ao tipo. Tal exigência não coloca qualquer
dificuldade de princípio relativamente aos chamados elementos descritivos. Já assim não
sucederá, porém, com os chamados elementos normativos, aqueles que só podem ser
representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas. Não se exigirá a
exata subsunção jurídica dos factos na lei que os prevê, sob pena de só o jurista poder atuar
dolosamente.

Se o agente conhece o conteúdo do elemento, mas desconhece a sua qualificação

normativa, trata-se aí de um erro na subsunção que deve considerar-se pura e simplesmente
irrelevante para o dolo do tipo. Necessário e suficiente será sim o conhecimento pelo agente
dos elementos normativos, antes que na direção de uma exata subsunção jurídica, na de uma
apreensão do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das
representações do agente, ao resultado daquela subsunção ou, mais exatamente, da valoração
respetiva.

No início desta via está a formulação de Mezger – aproveitando um pensamento de

Binding, que falava a propósito de uma “subsunção na esfera do leigo” - da exigência de uma
valoração paralela na esfera do leigo. Por seu turno Welzel, pretendendo evitar a intervenção
nesta exigência de uma valoração e lembrando que não só leigos como juristas podem cometer

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crimes dolosos, requer uma “apreciação paralela na consciência psicológica do agente”. Beleza
dos Santos, antecipando em parte o pensamento de Welzel, referia a necessidade de
conhecimento dos efeitos práticos que formam o conteúdo jurídico dos elementos em causa.

Porém, há casos em que o respeito pela função exercida pela necessidade do

conhecimento para afirmação do dolo do tipo conduzirá a uma maior exigência.

Com um grau menor de exigência se deparará nos elementos normativos cujo

conhecimento pelo agente, necessário ao dolo do tipo, deverá limitar-se ao dos seus
pressupostos materiais. Isso sucederá com aqueles elementos cuja qualificação deriva só da
necessidade sentida pelo legislador, por razões de brevidade e de economia, de abranger no
mesmo elemento uma série extensa, mas determinada, de substratos normativos relevantes.
Mas é sobretudo o caso de certos elementos que exprimem imediatamente uma valoração
moral, social, cultural ou mesmo jurídica decisiva para a ilicitude do facto como um todo e de
que podem apontar-se como exemplos cláusulas como a dos bons costumes. Em qualquer caso
deve bastar à afirmação do dolo do tipo o conhecimento, pelo agente, dos pressupostos
materiais da valoração, porque já esse conhecimento orienta suficientemente a sua consciência
ética para o desvalor do facto como um todo.

A atualidade da consciência intencional da ação

O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua atualização na consciência
psicológica ou intencional no momento da ação. Não basta a mera possibilidade de
representação do facto, antes se requer que o agente represente a totalidade da factualidade
típica e a atualize de forma efetiva. Só que “a consciência atual” não é o mesmo no presente
contexto, que consciência refletida, ponderada, clara ou demorada. Como Platzgummer
defendeu, a consciência requerida das circunstâncias do facto será atual do próprio ponto de
vista psicológico, para afirmação do dolo do tipo, não apenas quando aquelas são assumidas
pelo agente sob a forma de representação, mas também quando elas são co-consciencializadas,
isto é, “assumidas por uma consciência que não é considerada explicitamente, mas que é
atendida com outros conteúdos conscientemente considerados e tem assim também de ser
implicitamente tomada em conta de forma necessária”. À luz desta conceção se alcançou a
tradução de uma tal exigência amortecida como a de uma co-consciência imanente à ação.

Estende-se normalmente sobre o agente um “permanente saber acompanhante” que

basta para a afirmação do dolo do tipo. Permanecendo em casos concretos, nomeadamente em
situações pluri significativas, não deve então um tal conhecimento ser presumido, também aqui
valendo o princípio in dubio pro reo.

Erro sobre a factualidade típica

Faltando o conhecimento da totalidade das circunstâncias, de facto ou de direito,
descritivas ou normativas do facto, o dolo do tipo não pode afirmar-se. É isso que dispõe o 16º/1,
afirmando que este erro “exclui o dolo”, e é isto que a doutrina crisma como erro sobre a
factualidade típica. O que é aceitável feita uma dupla prevenção:

• A de que o termo erro não está aqui tomado apenas no sentido de uma
representação positiva errada, mas também no sentido de uma falta de
representação
• A expressão “exclui o dolo” não significa que um dolo já existente foi eliminado,
mas sim que o dolo do tipo não chega a constituir-se quando faltam os seus
pressupostos.

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Com a negação do dolo do tipo falta o tipo subjetivo apenas do crime doloso da ação
correspondente. Não só pode o agente ter realizado dolosamente outros tipos de ilícito, como
pode ainda estar preenchido um tipo de ilícito negligente.

A previsão do decurso do acontecimento

Nos crimes de resultado, tanto a ação como o resultado são circunstancias do facto
pertencentes ao tipo objetivo do ilícito que, como tal, têm de ser levados, nos termos descritos,
à consciência intencional do agente. Questão é saber se também se torna necessário, e em que
termos, o conhecimento pelo agente da conexão entre ação e resultado, isto é, do risco por ele
criado e vazado no resultado que fundamenta a imputação objetiva. Uma resposta afirmativa a
este princípio parece impor-se, só desta maneira a realização do tipo objetivo de ilícito no seu
todo surgirá, não como obra impessoal, mas como obra do agente, como sua própria realização.

Erro sobre o processo causal

Surge logo a questão de saber se qualquer divergência entre o risco conscientemente
criado pelo agente e aquele do qual deriva efetivamente o resultado deve conduzir a que o
resultado não mais possa ser imputado ao agente e este só possa, por isso, responder por
tentativa. Duas posições:

• Uma delas responde afirmativamente à questão posta, na base de que se o

resultado tem lugar por concretização de um risco não previsto não pode
afirmar-se a congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo
• No outro extremo encontram-se aqueles para quem o erro sobre o processo
causal é em princípio irrelevante, com eventual ressalva dos crimes de execução
vinculada, porque só nestes o processo causal constitui um elemento do tipo
objetivo de ilícito e, por isso, uma circunstancia do facto para efeito do disposto
no 16º/1

FD: Há que considerar desde logo que muitos dos problemas que tradicionalmente se
colocavam, a este propósito, nesta sede de afirmação ou negação do dolo do tipo encontram já
solução – solução negativa que não se reconduz a qualquer responsabilização do agente – em
termos da doutrina da imputação objetiva, nomeadamente daquilo que aí chamámos a conexão
do risco. Quando, todavia, a imputação dever ser afirmada naquela sede, então tem de conferir-
se relevo ao erro sobre o processo causal. Mas uma de duas:

• Ou o tipo de ilícito é de execução vinculada e então o “erro sobre o processo

causal” traduz-se em um puro erro sobre a factualidade típica e claramente
relevante
• Ou é de “execução livre” e então torna-se extremamente difícil figurar uma
hipótese em que a imputação objetiva, comandada pela conexão de risco, deva
ser afirmada e, todavia, o dolo do tipo ser negado. O erro sobre o processo
causal não pode deixar de ter-se por relevante no sentido da não afirmação do
dolo e o agente só poderá ser punido a título de tentativa.

O chamado dolus generalis

Trata-se dos casos em que o agente erra sobre qual de diversos atos de uma conexão da
ação produzirá o resultado almejado. De casos que cronologicamente ocorrem em dois tempos:

• Num primeiro momento o agente pensa erroneamente ter produzido, com a

sua ação, o resultado típico

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• Num segundo momento, fruto de uma nova atuação do agente, o resultado vem
efetivamente a concretizar-se.

Em hipóteses deste teor a ação suportada pelo dolo do facto não determina pois ainda
o resultado, enquanto a ação que causa o resultado não mais é suportada pelo dolo do facto.
Por isso, uma parte significativa da doutrina vê aqui só uma tentativa em concurso eventual com
o cometimento negligente do facto, enquanto a doutrina dominante, embora sob diferentes
pressupostos, se pronuncia pela aceitação de um crime consumado.

O critério de solução deve seguir eminentemente os passos da doutrina da imputação

objetiva, saber, em suma, se o risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao
quadro dos riscos criados pela primeira ação. Se a resposta for afirmativa, deve considerar-se o
crime como consumado, se o não dor a punição só poderá ter lugar a título de tentativa,
eventualmente em concurso com um crime negligente consumado.

A aberratio ictus vel impetus

Os casos de desvio da trajetória ou do golpe, são aqueles em que, por erro de execução,
vem a ser atingido objeto diferente daquele que estava no propósito do agente. Aqui o resultado
ao qual se referia a vontade de realização do facto não se verifica, mas sim um outro, da mesma
espécie ou de espécie diferente. A ação falha o seu alvo e apresenta por isso a estrutura de
tentativa. A produção do outro resultado, que tanto podia não ter lugar como ser de outra
gravidade, só pode eventualmente conformar um crime negligente. A punição deve por isso ter
lugar só por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente – teoria da concretização.

O error in persona vel objecto

O decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado, só que o
agente se encontra em erro quanto à identidade do objeto ou da pessoa a atingir. Não existe,
pois aqui um erro na execução, mas sim na formação da vontade.

Que sempre que o objeto concretamente atingido seja tipicamente idêntico ao

projetado, o erro sobre o objeto é irrelevante. Se o agente erra também, todavia, sobre as
qualidades tipicamente relevantes do objeto por ele atingido, então há que ficar ou só na
responsabilidade por tentativa, ou eventualmente na combinação de tentativa com uma
responsabilidade por negligencia. Quer uma quer outra solução se compreendem face aos
princípios gerais, de tal modo que o error in persona vel objecto não reivindica nenhum
tratamento especial.

O conhecimento da proibição legal

Na esmagadora maioria dos casos o elemento intelectual do dolo do tipo será
configurado através da exigência de conhecimento de todos os supostos do facto e do decurso
do acontecimento. Excecionalmente, porém, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda
indispensável que o agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal. Isto sucede
sempre que o tipo de ilícito objetivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco
significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria
proibida, quanto também pela proibição legal.

Nestes casos seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que já o

conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente
a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito. Não queremos com isto afirmar que o
relevo axiológico da conduta valha já como consciência do ilícito. Mas sim que a pequena ou
insignificativa relevância axiológica da ação faz com que o facto, no conjunto dos seus

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elementos, não suscite imediatamente um problema de desvalor ligado ao dever ser jurídico, e
que, portanto, o substrato da valoração da ilicitude não é aqui constituído apenas pela conduta
como tal, antes por esta acrescida de um elemento novo – a proibição legal.

Por isso, o desconhecimento desta proibição impede o conhecimento total do substrato

da valoração e determina uma insuficiente orientação da consciência ética do agente para o
problema da ilicitude. Neste campo, o conhecimento da proibição é requerido para afirmação
do dolo do tipo, sem que por isso ele deixe de ser um dolo natural, um dolo do facto.

Um erro sobre a proibição exclui o dolo quando o seu conhecimento “for razoavelmente
indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”.

A relevância do erro sobre proibições legais só pode ter lugar no ilícito de mera
ordenação social, não no ilícito penal. Mas uma tal afirmação pecaria por exagero e não estaria,
desde logo, de acordo com a parte do 16º/1 acabada de citar. Desde logo, casos há de crimes
de perigo abstrato em que a conduta em si mesma não orienta suficientemente a consciência
ética do agente para o desvalor da ilicitude.

Ao direito penal secundário em que a relevância axiológica da conduta, se bem que

existente, é de tal maneira ténue, sobretudo por força da estreita ligação das incriminações e
dos seus termos a razões contingentes e mutáveis de política social, que também neste âmbito
o conhecimento da proibição deve considerar-se razoavelmente indispensável para a orientação
do agente para o desvalor da ilicitude.

O momento volitivo do dolo

O conhecimento das circunstâncias de facto e, na medida necessária, do decurso do
acontecimento, não podem, só por si, indiciar a contrariedade ou indiferença ao dever ser
jurídico-penal, manifestada pelo agente no seu facto, que caracteriza a culpa dolosa e, em
definitivo, justificar a punição do agente a título de dolo. O dolo do tipo não pode bastar-se com
aquele conhecimento, mas exige ainda que a prática do facto seja presidida por uma vontade
dirigida à sua realização. É este elemento que constitui o momento volitivo do dolo do tipo e
que pode assumir matrizes diversas.

O dolo direito
A forma mais clara e terminante de dolo direito – 14º/1 – é constituída por aqueles
casos em que a realização do tipo objetivo de ilícito ruge como o verdadeiro fim da conduta –
fala-se de dolo direito intencional ou de primeiro grau. As motivações determinantes do
comportamento do agente não desempenham aqui nenhum papel, o agente dirigiu diretamente
a sua vontade à realização do facto, por mais desagradável ou lamentável que lhe possa surgir.
Relevante é apenas a necessidade de conexão entre o facto prévio. Claro que a motivação
poderá ser relevante para outros efeitos, mas não de qualificação do dolo do tipo. O
conseguimento do fim da conduta não tem, de resto, de preencher um tipo de ilícito, bastando
que o constitua o meio utilizado na atuação.

Nos casos de dolo necessário ou de segundo grau – 14º/2 – a realização do facto surge
não como um pressuposto ou degrau intermédio para alcançar a finalidade da conduta, mas
como sua consequência necessária, no preciso sentido de consequência inevitável, se bem que
lateral relativamente ao fim da conduta. Esta inevitabilidade pressupõe já uma característica
especial ao nível do elemento intelectual do dolo do tipo, a previsão do facto há-de ter-se
ultrapassado a mera representação da consequência como possível, para o ser como certa ou
pelo menos altamente provável.

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Direito Penal II

Dolo eventual
Nos casos de dolo eventual caracterizam-se antes de tudo pela circunstância da
realização do tipo objetivo de ilícito ser representada pelo agente apenas “como consequência
possível da conduta” – 14º/3.

Termos da distinção entre dolo eventual e negligencia consciente

A generalidade das soluções propostas para a solução deste problema agrupa-se em três
teorias fundamentais.

1. Teorias da probabilidade
A distinção só se logra através de diferenças que radicam ainda no plano cognitivo e por
isso, de certa forma no elemento intelectual.

24.04.2018

Conduzir embriagado: Problema jurídico – imputação subjetiva – elemento intelectual?

Conhecimento da proibição legal

Furto: imputação subjetiva – erro sobre elementos descritivos (sobre a conduta subtrair) e
normativos do tipo (sobre o caráter alheio do objeto da ação – elemento cognitivo ou intelectual
do dolo

Aplicação do 16º/3, dois requisitos – a negligencia estar expressamente tipificada na lei para o
caso concreto + e ter existido negligencia do caso concreto

Erro de perceção, pois não há uma fiel representação da realidade objetiva – apurar ou não uma
representação fiel – o agente tem uma perceção errada. A realidade típica que ele imagina, não
tem correspondência.

16º/1:

• Se o agente conheceu os elementos todos do tipo? Conduta descrita?

Representou a conduta (subtrair)? Sabia que era uma coisa? Mas sabia que era
alheia? Há um erro sobre um elemento de facto, não representa o elemento
descritivo do tipo – conduta – nem o caráter nele descrito.

Questão do elemento cognitivo do dolo – imputação subjetiva – temos uma ação típica do 143º,
mas há um erro relevante sob a factualidade típica. Há uma discrepância entre o que o agente
imagina e a realidade objetiva, esta discrepância não permite o agente orientar a sua consciência
ética que se liga ao ilícito – está em erro sob elementos que compõem o objeto do dolo

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Direito Penal II

Consequência jurídica – aplicação do 16º/1

Erro ignorância vs erro suposição - José António veloso, o erro em dto penal – ou o
agente ignora completamente a realidade objetiva ou supõe que a realidade é outra – 23º/3 –
erro por tentativa

Ex. 3 amigos estão à caça, e tem cães perdigueiros e encontram-se num terreno licenciado e
arrendado para o efeito – os cães começam a ladrar num certo local – os caçadores gritam
congelou, se algo mexer será uma peça de caça – e há um caçador que tenta afastar uma abelha
e se mexe – ao se mexer um outro caçador dispara naquela direção – erro sobre o objeto, 131º,
exclui o dolo ficando ressalvada a negligencia do 16º/3.

MFP – não aceita esta teoria,

Erro defeito vs erro por excesso – teresa beleza e frederico lacerda da costa pinto, erro
sobre as normas penais em branco – partem do conceito de dolo (querer a realização do facto
típico, o acontecido é o querido) – o acontecido não é o querido.

Ex. se quer matar um cão e mata uma pessoa é por defeito, pois está aquém da realidade que o
agente imagina, fica antes da realidade objetiva. Se quiser matar uma pessoa e matar um cão,
vai além da realidade objetiva, está em erro por excesso, a sua representação vai além daquilo
que queria.

Quanto à falta de representação da conduta subtrair e alheio seria a parte inicial do 16º/1 – tipo
do crime e questão de direito. Significado social do conceito normativo dos elementos – quais
os efeitos práticos do conceito – não tinha de saber questões de direito de propriedade, mas
que saiba o que é seu e aquilo que não é – para efeitos do 203º.

• Ação dominada ela vontade

• Típica – furto 203º
o Tipicidade objetiva
▪ Elementos objetivos do tipo verificados, incluindo a imputação objetiva
o Tipicidade subjetiva
▪ Elemento subjetivo geral – dolo
• Elemento cognitivo ou intelectual
o Há erro sobre a factualidade típica?
▪ Erro sobre elementos descritivos – conduta
subtrair
• Erro sobre elementos de facto - 16º/1
1ª parte – exclui dolo
(automaticamente)
▪ Erro sobre elementos normativos – carater
alheio da coisa
• Erro sobre elementos de direito –
16º/1 2ª parte – exclui o dolo
(automaticamente)
▪ 16º/3 – não há tipo de furto negligente

Não há imputação subjetiva, donde não está preenchida a categoria analítica da

tipicidade

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Direito Penal II

Do 16º/1 (que exclui automaticamente o dolo), vamos imediatamente para o nº3 –

punibilidade da negligencia depende:

• Da tipificação de um tipo negligente

• Da atuação negligente daquele agente em concreto

Problema jurídico – imputação subjetiva – aberratio ictus vel impetus – desvio na trajetória ou
no golpe

• Erro na execução/ desvio no golpe/ execução defeituosa

Objetos da ação presentes no momento e lugar da conduta. Agente:

2. Objeto visado, mas não atingido – perigo de lesão

3. Objeto não visado, mas atingido – lesão
• Há distonia típica
• Há uma representação fiel da realidade – contrariamente aos casos até agora referidos.
E controla o processo causal, apenas falha ao atingir o objeto, atingindo outro.

Durante muito tempo defendeu-se a teoria da equivalência – se os objetos são tipicamente

iguais ou tipicamente diferentes – se fossem tipicamente iguais seria um crime doloso
consumado se fossem tipicamente diferentes: tentativa quando ao visado e negligente em
relação ao segundo. O que não faz sentido, pois a conduta do agente não muda.

Ver opinião da professora MFP e seus argumentos

• Ação dominada pela vontade

• Típica – dano 212º + homicídio 131º
1. Tipicidade objetiva
2. Tipicidade subjetiva
• Relativamente ao objeto visado, mas não atingido “animal” tentativa de
dano, 212º + 22/1 e 2 al. a) + 14º/1
• Relativamente ao objeto não visado, mas atingido “outra pessoa”
homicídio consumado – 137º/1 + 15º
• Ilícita
• Culposa
• Punível
1. Punibilidade da tentativa – 23º/1 + 212º/2 + 73º
2. Concurso efetivo ou de crimes ideal heterogéneo – 30º/1
• 212º + 22º/1 e 2 al. a) + 14º/1 + 23º/1 e 2 + 73º
• 137º + 15º

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Direito Penal II

A doutrina ainda a considera como um problema de imputação subjetiva, sendo um erro

de execução

A mera tentativa é um crime de perigo concreto, já individualizando objeto da ação, as

conduções de segurança já se perderam.

Problema jurídico – imputação subjetiva – aberratio ictus vel impetus – desvio na trajetória ou
no golpe

• Erro na execução/ desvio no golpe/ execução defeituosa

148º

Tentativa de dano + crime de ofensa à integridade física negligente

• Ação dominada pela vontade

• Típica: dano 212º + OIF 143º?
1. Tipicidade objetiva
2. Tipicidade subjetiva
• Relativamente ao objeto visado, mas não atingido “coisa” tentativa de
dano 212º + 22º/1 e 2 al. a) e b) + 14º/1
• Relativamente ao objeto não visado, mas atingido “outra pessoa” OIF
negligente – 148º/1 + 15º/b)
• Ilícita
1. Não há causas de justificação
• Culposa
• Punível
1. Punibilidade da tentativa – 212º/2 + 23º/1 e 2 + 73º
2. Concurso efetivo ou de crimes ideal heterogéneo – 30º/1
• 212º + 22º/1 e 2 al. a) e b) + 23º/1 e 2 + 14º/1 + 23º/1 e 2 + 73º
• 148º/1 + 15º/b)

Problema jurídico – imputação subjetiva – aberratio ictus vel impetus – desvio na trajetória ou
no golpe

• Erro na execução/ desvio no golpe/ execução defeituosa

212º dano na forma tentada

• Ação dominada pela vontade

• Típica: dano 212º + dano 212º
1. Tipicidade objetiva
• Elementos objetivos verificados

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Direito Penal II

2. Tipicidade subjetiva
• Relativamente ao objeto visado, mas não atingido “coisa” tentativa de
dano 212º + 22º/1 e 2 al. a) e b) + 14º/1
• Relativamente ao objeto não visado, mas atingido “coisa” dano
negligente? Não há tipo de dano negligente – não há imputação
subjetiva do dano
• Ilícita
1. Não há causas de justificação
• Culposa
• Punível
1. Punibilidade da tentativa – 212º/2 + 23º/1 e 2 + 73º
2. O agente será punido unicamente por crime de dano na forma tentada:
• 212º + 22º/1 e 2 al. a) e b) + 14º/1 + 23º/1 e 2 + 73º

26.04.2018

Problema jurídico – imputação subjetiva aberratio ictus vel impetus – desvio na trajetória/
desvio no golpe/ execução defeituosa + error in persona

Objetos da ação presentes no momento e lugar da conduta:

• Daniel +e o objeto visado (outra pessoa) mas não atingido – erro sobre a identidade
irrelevante, porque a identidade do objeto não é elemento do objeto do tipo
• A mulher é o objeto não visado, mas efetivamente atingido
• Caso de aberratio ictus com objetos tipicamente idênticos – não há distonia típica

Temos uma ação típica tendo de analisar o erro sobre a identidade do objeto, contudo o 133º
não especifica a identidade do objeto, não há aplicação do 16º. Há ainda um problema de
aberratio ictus, havendo um desvio do golpe, não sendo atingido o objeto visado. Como os
objetos são tipicamente idênticos, aplica-se o mesmo

• Ação dominada pela vontade

• Típica – homicídio 131º + homicídio 131º?
1. Tipicamente objetiva
• Elementos objetivos verificados

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Direito Penal II

2. Tipicamente subjetiva
• Relativamente ao objeto visado, mas não atingido “outra pessoa”
tentativa de homicídio: 131º + 22º/1 e 2 al. a) e b) (14º/3) com erro
sobre a identidade do objeto (error in persona) irrelevante, porque a
identidade é atípica (a identidade da pessoa não é elemento objetivo
do tipo)
• Relativamente ao objeto não visado, mas atingido “outra pessoa”
homicídio consumado:
• 137º/1 + 15º/a)
• 131º+ 14º/3
• Ilícita
1. Não há causas de justificação
• Culposa
• Punível
1. Punibilidade da tentativa – 131º+ 23º/1 e 2 + 73º
2. Concurso efetivo ou de crimes ideal homogéneo - 30º/1
• 131º

Problema jurídico – erro sobre os pressupostos fáticos (materiais) do dever de garante ou erro
sobre a “posição de garante”

• Estamos no âmbito do elemento cognitivo ou intelectual do dolo – representação do

agente da realidade – o agente sabe que é uma pessoa 131º + 10º/1 – sabe que está a
omitir + conhece que não está a evitar o resultado morte – sabe que é outra pessoa
• Não conhece especificamente a espécie do objeto – o agente tinha de representar o
elemento fático e material da identidade da vítima, só sabendo que era o seu filho é
que poderia acionar a sua consciência ética -> lógica de falta de verdade
• Não tem toda a informação para orientar a sua consciência ética para a licitude
• É o saber que é o seu filho que faz levantar o dever jurídico de agir

• Ação dominada pela vontade

• Típica – homicídio 131º
1. Tipicidade objetiva
• Elementos objetivos do tipo verificados, incluindo a imputação
objetiva

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Direito Penal II

2. Tipicidade subjetiva
• Elemento subjetivo – dolo
• Elemento intelectual ou cognitivo
• Erro sobre os pressupostos fáticos do dever de agir – 16º/1, 1ª
parte - exclui dolo (exclusão automática)
• 16º/3 – 137º
• Ilícita
1. Não há causas de justificação
• Culposa
• Punível
1. 137º + 15º

Se a agente representar corretamente a realidade, mas considerar que a obrigação

pertence ao nadador salvador – supor que não tem o dever jurídico de atuar

• Erro sobre o dever jurídico de garante – 17º (erro sobre a ilicitude)

• A sua imputação é analisada em sede de culpa

• Corresponde a um problema de valoração jurídica
• O art.º 17º não exclui o dolo automaticamente, depende de uma valoração a realizar
pelo julgador, o erro é ou não censurável – neste caso é censurável
1. 17º/2 afastamento facultativo

Problema jurídico – aberratio ictus vel impetus (desvio na trajetória ou no golpe ou erro sobre a
identidade do objeto) – erro in persona+ dolo necessário quanto aos tripulantes

MFP – representação intelectual – o agente atua porque no seu intelecto quer atingir B e não C,
podendo apenas ser um caso de erro in persona – é necessário que o visado e o atingido estejam
no mesmo local para haver esta imputação

Jescheck – há sempre imputação da tentativa do crime a B + homicídio por negligência quanto

a C + homicídio com dolo necessário quanto aos tripulantes – aberratio ictus

Tentativa – crime de perigo concreto

B nunca esteve em perigo nestas circunstâncias, não fazendo sentido imputar um crime de
tentativa

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Direito Penal II

• Ação dominada pela vontade

• Típica – homicídio 131º
1. Tipicidade objetiva quanto aos tripulantes + C 131º
• Elementos objetivos verificados
2. Tipicidade subjetiva
• Quanto aos tripulantes 131º + 14º/2
• Quanto a C
• MFP + Stratenwerth – error in persona – 131º + 14º/1
• Ilícita
1. Não há causas de justificação
• Culposa
• Punível
1. concurso efetivo ideal homogéneo – 30º/1
• quanto aos tripulantes – 131º + 14º/2
• quanto ao homicídio de C – 131º + 14º/1 (individualmente considerado
não gera concurso efetivo, porque há aqui error in persona)

30.04.2018

O problema jurídico em causa prende-se com a tipicidade na responsabilidade jurídico-penal,

em específico, quanto à imputação subjetiva, na modalidade do dolo alternativo.

Nas situações de dolo alternativo, é indiferente para o agente em qual dos alvos acerta,
querendo apenas acertar num deles, formando um dolo direto alternativo face aos dois alvos, e
acertando apenas num deles.

Esta modalidade do dolo distingue-se da aberratio ictus tradicional e do dolo com objeto
alternativo. Na primeira, não há elemento cognitivo do dolo. Na segunda, há elemento cognitivo
do dolo, na modalidade de dolo eventual (tentativa e negligência).

Nas situações de dolo alternativo, o agente cria um risco doloso (com dolo direto) em alternativa
quer para o alvo (A), quer para o alvo (B), pois é indiferente para o agente qual dos resultados
irá alcançar, sendo certo que apenas cria risco para um dos bens jurídicos, pretendendo apenas
alcançar um dos resultados.

Para IFL, se houver identidade do objeto, o agente seria apenas punido pelo crime doloso
consumado. Punir em concurso efetivo seria contrário ao ne bis in idem.

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Direito Penal II

Se houver diversidade do objeto, o agente é punido pelo crime executado mais gravoso, pois
punir apenas pelo crime consumado (caso o agente consumasse apenas o crime menos grave)
seria contrário à gravidade real do facto.

Neste caso, o agente forma dolo direto de homicídio e dolo direto de dano, em alternativa,
executando um destes dolos. IFL propõe que ainda que venha a consumar apenas o crime de
dano, pode ser punido pela tentativa de homicídio.

Assim, Severino será punido pela tentativa de homicídio (131º + 23º/1).

MFP: concurso efetivo ou de crimes ideal e heterogéneo (30º/1). O agente, com uma ação, cria
perigo para um bem jurídico e mata outro.

Quanto ao Negro: 212º + 14º/1

Quanto ao cavaleiro 131º + 22º/1 e 2/a) e b) + 14º/1 + 23º/1 e 2 + 73º.

Sónia Reis: concorda com MFP.

Em suma:

Problema jurídico: Dolo alternativo

• Ação: Dominada pela vontade

• Típica:
1. Tipicidade objetiva (M.F.P.):
• quanto ao Negro – 212 CP
• quanto ao cavaleiro – 131 + 22/1/2/a/b
2. Tipicidade subjetiva: dolo direto alternativo (Solução M.F.P.):
• quanto ao Negro – 212 + 14/1
• quanto ao cavaleiro – 131 + 22/1 + 14/1
• Ilícita: Não há causas de justificação
• Culposa
• Punível: Concurso efetivo ou de crimes ideal heterogéneo (M.F.P.) – 30/1
o quanto ao Negro – 212 + 14/1
o quanto ao cavaleiro – 131 + 22/1/2/a/b + 14/1 +23/1/2 + 73

Considerações da Professora:

Face aos dados da hipótese, não havia representação fiel da realidade (aproxima-se da
aberratio ictus) e não há falta de destreza psico-física do agente, nem há um fator externo que
o leve a falhar o alvo. Na verdade, é como se agente tendo por desiderato último, evitar que
aquele cavalo e o seu cavaleiro cheguem à meta, é como se o agente fizesse pontaria, fechasse
os olhos e disparasse. Na verdade, o que se tem aqui é uma vontade a todo o custo de impedir
que o cavalo e o cavaleiro atinjam a meta e nessa medida para atingir esse desiderato o agente
tem dolo direto quando atua, tem dolo direto quanto ao cavalo (quanto ao crime de dano) e
tem dolo direto quanto ao cavaleiro (quanto ao crime de homicídio).

Este não é um dos casos de aberratio ictus porque não é um daqueles casos em que o
agente faz pontaria em direção ao objeto e atinge outro, por imperícia ou fatores externos. Face
aos dados da hipótese há claramente vontade de acertar alternativamente ou num ou noutro.
Por isso se diz que o problema jurídico central aqui é de dolo alternativo. O dolo será direto quer

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quanto ao cavalo (crime de dano que se chega a consumar) quer quanto ao crime de homicídio
na forma tentada.

Para M.F.P., a solução deve ser imputar em concurso efetivo ou de crimes do artigo 30/1
CP, um concurso ideal (porque com uma conduta/ação, o agente consegue por um lado criar
perigo para um bem jurídico e por outro lesar outro bem jurídico) e sendo assim para M.F.P.,
quando o agente faz pontaria em direção ao cavalo ou ao cavaleiro, relativamente ao cavaleiro
que não vem a atingir, há já individualização do objeto de ação “outra pessoa” e perda das
condições de segurança do bem jurídico vida respetivo e nessa medida estaríamos perante o
crime de tentativa de homicídio (crime de perigo concreto).

M.F.P. imputaria quanto ao Cavalo Negro quanto ao crime de dano um crime de dano
doloso consumado e praticado com dolo direto e homicídio na forma tentada praticado com
dolo direito (14/1 CP).

A Professora Inês Ferreira Leite (IFL) tem outro entendimento sobre esta questão:

- Uma solução como esta é incompatível com o princípio ne bis in idem (29/5 CRP),
porque para IFL, cumulativamente o agente nunca quis atingir e nem podia atingir
cumulativamente os dois objetos da ação, porque queria atingir ou um ou outro. Assim sendo
do ponto de vista da estrutura da ação do agente, do ponto de vista da análise da conduta do
agente só se pode imputar um crime, porque o facto é só um. Neste caso ou o crime consumado
ou o crime de homicídio na forma tentada. Para IFL como o crime em causa na forma tentada é
punido logo de forma muito mais gravosa que o crime consumado, não faz sentido beneficiar o
agente e por isso imputa o crime de homicídio na forma tentada, mas só um crime.

Esta solução não é tão consequente:

Nos casos de aberratio ictus (pode ter como desiderato único e último atingir certo
objeto mas ficar por atingir outro, mas imagine-se que o agente está a fazer pontaria vê logo
que o objeto por si visado está em movimento, está muito próximo de outra pessoa e o agente
está tão nervoso que representa a possibilidade de atingir um objeto diferente e dispara – Sai-
se da tentativa + negligência e vai-se para: tentativa quanto ao objeto visado mas não atingido
e dolo eventual quanto ao objeto não visado mas atingido). Para se ter aberratio ictus é
necessário que dois objetos estejam presentes no lugar e no momento em que o agente atua.

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Direito Penal II

O problema jurídico em causa prende-se com a tipicidade na responsabilidade jurídico-

penal, em específico, quanto à imputação subjetiva. Em concreto:

• Crime agravado pelo resultado (art.º 18º);

• Erro sobre a eficácia do processo causal: resultado retardado (dolus generalis);

Quanto à morte de Benilde:

Há um problema de imputação objetiva, mais especificamente, estamos perante um crime

agravado pelo resultado, também designados como crimes praeter intencionais.

Há que estabelecer dois nexos de causalidade, tanto quanto à imputação objetiva como
subjetiva.

De acordo com a teoria da adequação, uma pessoa média com os conhecimentos do agente, de
acordo com as regras de experiência e normalidade seria previsível que uma bofetada causaria
uma queda (ofensa à integridade física de outrem).

Também seria previsível que da queda pudesse resultar a morte da vítima, uma vez que se
encontravam perto de campas de granito e era provável que esta batesse com a cabeça e
morresse.

Assim, existe um duplo nexo causal quanto à imputação objetiva.

Quanto à imputação subjetiva:

• Dolo direto quanto à ofensa;

• Negligência quanto ao homicídio;

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Direito Penal II

Quanto à imputação subjetiva, no art.º 18º o legislador diz-nos que o resultado mais gravoso
poderá ser sempre imputado, pelo menos a título de negligência. Mas o legislador não exige que
o tipo base seja sempre o doloso.

• FD: o 18º permite a imputação pelo dolo + dolo eventual.

• MFP: se há dolo no primeiro comportamento, imputa-se o dolo. Depois o segundo só
pode ser até à negligência grosseira.

Quanto às outras duas irmãs:

Há que averiguar se A agiu com dolo ou com negligência. O dolo (art. 14º) é definido como
conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo de ilícito.

Para existir dolo, tem de estar reunido o elemento intelectual: que o agente conheça, saiba,
represente corretamente ou tenha consciência das circunstâncias de facto que preenche um
tipo de ilícito objetivo (art.º 16º/1). O agente conhece os elementos descritivos e normativos,
pelo que não há erro sobre a factualidade típica.

Quanto ao elemento volitivo, que designa a vontade dirigida à realização do facto, estamos
perante dolo intencional ou de primeiro grau. A realização do tipo objetivo de ilícito surge como
o verdadeiro fim da conduta (14º/1).

Em especial, quanto a C – Não se verifica o resultado. Logo, A apenas pode ser punido pela
tentativa.

Em especial, quanto a D – Estamos perante uma situação de dolus generalis. São casos em que
ao agente erra sobre qual de diversos atos de uma conexão da ação produzirá o resultado
almejado.

Nestes casos, a doutrina diverge quanto à punição:

• Jakobs: punição por tentativa em concurso eventual com o cometimento negligente do

facto. Aplicação do 16º/1. Há um texto de João Neves na Dropbox sobre isto.
• Jescheck, Rui Pereira e Teresa Beleza: punição pelo crime consumado.
• Roxin: se o agente intentou a verificação do resultado, punição pelo crime consumado.
Se o agente meramente se conformou com a sua possibilidade, tentativa em concurso
efetivo com o crime negligente.

Densifica o critério: o facto foi praticado de acordo com o que o agente tinha praticado ou não;

• Stratenwerth/Kuhlen: se o segundo ato foi ou não previamente planeado. Se sim, crime

consumado; se não, tentativa.
• Figueiredo Dias: se o risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao
quadro dos riscos criados pela (primeira) ação, deverá considerar-se o crime como
consumado. Se não, tentativa com eventual concurso com crime negligente consumado;
• MFP: unidade de ação ou de resolução criminosa. Se estivermos perante um plano
estruturado em que o agente decide matar e esconder o corpo? Se sim, há uma conexão
de risco.
• Jakobs + JC Neves:
• Quanto a C: 131º + 22º + 14º/1 + 23º/1;

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Direito Penal II

Resto da doutrina:

• MFP: não havendo unidade de ação: quanto a C - 131º + 22+ + 14º/3 + 23º/1.

Quanto a D (concurso efetivo) - 131º + 22º + 14º/1 + 23º/1 e 137º/1 + 15º/b).

Assim, adotando a teoria do Prof. Roxin, defendo a punição pelo crime consumado.

Concurso real e heterogéneo.

Em suma:

• Problema jurídico: Crime agravado pelo resultado

1. Erro sobre o processo causal
2. Erro sobre a eficácia do processo causal “resultado retardado”
• Típica: Tipicidade objetiva:

Tipicidade subjetiva:

• Ilícita: Não há causas de justificação

• Culposa
• Punível: Jakobs: concurso efetivo ou crime real homogéneo
1. Quanto a B: 131 + 22 + 14/1 + 23/1
2. Quanto a D: concurso efetivo – 131 + 22 + 14/1 + 23/1 e 137 + 15/b
➔ M.F.P + Stratenwerth: concurso efetivo ou real homogéneo – 30/1
o Quanto a B: 131 + 22 + 14/3 + 23/1
o Quanto a D: 131 + 22 + 14/1 + 23/1 e 137/1 + 15/b
➔ Teresa Beleza: concurso efetivo ou de crimes ideal homogéneo – 30/1
o Quanto a B: 137 + 22 + 14/3 + 23/1
o Quanto a D: (concurso efetivo) – Dolus generalis: 131 + 14/2

Crime agravado pelo resultado:

• Identificação do problema jurídico:

- imputação objetiva (e subjetiva): crime preterintencional

1. 147/1 demanda 2 imputações objetivas/2 nexos de causalidade:

• 1ª imputação entre a ação e o resultado ofensa – 143 CP

• 2ª imputação entre o resultado típico (143) e a qualificação pelo resultado (morte) –
147/1 CP

2. 147/1 demanda 2 imputações subjetivas:

• 1ª imputação entre a ação e o resultado ofensa – dolo: 143 + 13 + 14

• 2ª imputação entre o resultado típico (143) e a qualificação pelo resultado (morte) –
negligência: 147/1 + 18 + 13 + 15

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Direito Penal II

Erro sobre o processo causal:

• Erro sobre a existência do processo causal

• Erro sobre a eficácia do processo causal – cronologicamente, o resultado ocorre em
dois tempos:
o Atraso do resultado do processo causal ou “resultado retardado”
o Antecipação do resultado do processo causal ou “resultado antecipado”
↓

Dolo generalis (Dolo geral)

Considerações da Professora:

São dois problemas jurídicos que aqui estão em causa:

1. Crime agravado pelo resultado

2. Erro sobre o processo causal, mais concretamente, erro sobre a eficácia do processo
causal, mais concretamente ainda, um problema de resultado retardado (o
resultado veio a ocorrer no momento posterior àquele que é representado pelo
agente).

No crime agravado pelo resultado:

Sempre que numa hipótese se vir que alguém leva um estalo, bate com a cabeça e
morre, isto é quase sempre um crime agravado pelo resultado e o que se pede nestes casos que
se discuta é o regime do artigo 18 CP.

Na doutrina e na jurisprudência ainda se encontra a referência a figuras de crimes

preterintencional (para além da intenção de: eram crimes em que se vinha a produzir um
resultado que ia para além daquela que era a intenção do agente. O A conhece e tenta dar um
estalo em B (crime de ofensa à integridade física simples), o agente conhece e quer o resultado
ofensa (crime doloso), só que em virtude da pancada a vítima desequilibra-se, cai, bate com a
cabeça na quina e vem a morrer. A morte vai para além da intenção do agente. Os crimes
preterintencionais eram um misto de dolo + negligência.

Só que no nosso CP o legislador não adotou esta classificação (18 CP), o que se tem são
crimes agravados pelo resultado e o que o legislador veio determinar é que se o agente praticar
o facto e em virtude desse facto vier a produzir um resultado mais gravoso, esse resultado mais
gravoso há-de poder ser sempre imputado pelo menos a título de negligência a que o legislador
determina no artigo 18 CP. Mas o legislador não exige que o crime fundamental seja sempre
doloso, o tipo base pode ser doloso ou negligente, por isso podem ter-se crimes que são um
misto de dolo + negligência e crimes (agravados pelo resultado em sentido próprio) em que há
do ponto de vista de imputação subjetiva negligência + negligência.

Na verdade, o evento mais grave que é produzido, nas circunstâncias em que é

produzido leva a que a conduta deste agente globalmente considerada contenha ou encerre um
desvalor da ação ou desvalor do resultado mais intensos e portanto, uma intensificação da
ilicitude da conduta do agente. Por isso que para uma série de doutrina, os crimes agravados
pelo resultado podem ser percebidos como crimes de aptidão confirmada (a conduta típica e
perigosa que foi praticada pelo agente é apta à produção de um resultado mais gravoso)

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Direito Penal II

Ex: Imaginando que o A está a sair de uma loja e está a despedir-se de alguém que está
dentro da loja e não repara que vem uma pessoa a passar, ao virar-se dá um encontrão à pessoa
que vai a passar, imagine-se que a pessoa na sequência do encontrão cai e bate com a cabeça
na quina do passeio e fica numa situação de perigo para a vida: as ofensas à integridade física
começam por ser produzidas de forma negligente (144/d CP), numa situação destas está-se
perante um crime de ofensa à integridade física por negligência (148 CP) agravada pelo
resultado negligente (148/3 CP) → Misto de negligência + negligência

Mas no nosso caso, a situação é diferente: no fundo a conduta do agente vem a produzir
um resultado mais grave que lesa mais intensamente o mesmo bem jurídico ou outros.

O agente acaba por lesar mais intensamente o mesmo bem jurídico que à integridade
física, mas pode lesar outro, no nosso caso prático o agente começa por ofender a integridade
física mas vem a produzir a morte que lesa outro bem jurídico.

Por exemplo, no crime de sequestro (158 CP), a vítima já estava sequestrada à 100 dias
e tenta suicidar-se, tem-se aqui uma agravação pelo resultado que resulta da atuação da própria
vítima (158/3 CP).

Em todos estes casos, ou em virtude de uma conduta dolosa ou em virtude de uma

conduta negligente pode-se vir a produzir depois um resultado mais gravoso.

A especificidade dos crimes agravados pelo resultado em que tem de se estabelecer o duplo
nexo de imputação objetiva e um duplo nexo de imputação subjetiva. Neste caso prático
pegando na teoria da adequação ou na teoria do risco, tinha de se olhar para a conduta do
agente e verificar se era previsível que uma pessoa média colocada nas circunstâncias de tempo
e lugar do agente, com os conhecimentos do agente podia prever que ao dar um estalo noutra
pessoa a outra pessoa sofreria uma ofensa na sua integridade física? No corpo? É previsível e de
verificação normal (1º nexo de imputação objetiva). Mas nestes crimes agravados pelo resultado
tem de se ter um segundo nexo de imputação objetiva, que se estabelece entre o primeiro
resultado que foi produzido e o evento mais grave que é a morte, ou seja, neste segundo
momento, neste segundo nexo de imputação objetiva todos os problemas de imputação
objetiva que se analisaram (esfera de proteção da norma, comportamento lícito-alternativo …)
volta a ser colocado aqui: tinha de se perguntar se era previsível que o homem de 100 kg que
pratique culturismo dá um estalo a uma senhora de 50 kg débil que está muito desgostosa pela
morte da mãe, num cemitério, junto a uma campa de mármore será que é previsível em
consequência da pancada se desequilibrasse, caísse e batesse com a cabeça mesmo estando a
alguma distância? É previsível.

Quid iuris se o A desse um estalo a B, B caísse, batesse com a cabeça na quina da campa
e ficasse inconsciente e o C vinha a passar e não gostava do B, aproveitava e dava-lhe um
pontapé na cabeça e o matava?

A prática um crime agravado pelo resultado partindo do pressuposto que só conheceu

e quis praticar um crime de ofensa à integridade física simples só que veio a praticar um crime
de ofensa à integridade física grave (147/2 CP). Será que lhe podemos ainda assim imputar o
resultado morte? Não, porque quanto ao evento mais grave temos a interrupção do nexo causal
por intervenção de terceiro.

Quid iuris se a vítima sempre morreria e este terceiro dá-lhe um pontapé na cabeça e
ela morre?

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Direito Penal II

O terceiro é o autor da causa real e a causa hipotética ou virtual deriva da conduta de A,

mas há uma interrupção do nexo causal em virtude da conduta de C.

Entre o primeiro resultado e o evento mais grave tem de se estabelecer o nexo de

imputação objetiva à luz da teoria da adequação ou da teoria do risco, mas tem de se
demonstrar que aquele resultado mais grave é explicado pelo resultado produzido.

Se se fizesse à luz da teoria do risco tinha de se demonstrar que aquele perigo que deriva
daquele primeiro resultado é tão intenso que se pode materializar no resultado mais gravoso –
F.D. fala em previsibilidade subjetivamente possível (tem de se ter algum grau de previsibilidade
do resultado à luz da imputação objetiva que depois tem reflexos em sede de imputação
subjetiva).

Em sede de imputação subjetiva tem-se também 2 nexos de imputação:

• quanto ao crime fundamental teríamos dolo e dolo direto

• mas quanto ao evento mais grave nunca pode haver responsabilidade objetiva
ou pelo risco.

Tinha sempre de se demonstrar que havia negligência simples (violado o dever objetivo
de cuidado- andar ao estalo dentro de um cemitério e perto de campas que são perigosas são
em mármore que são substâncias muito firmes), consciente ou inconsciente. Pelo critério de
F.D., poderia afirmar-se a congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo, haveria aqui
imputação objetiva.

No artigo 18 CP o legislador define pelo menos a negligência. E pelo mais pode ser o
dolo? Há uma certa linha doutrinária que o admite e parece que é esse caminho que trilha F.D.,
parece que admite que o crime fundamental possa ser aplicado a título de dolo direto e o evento
mais grave possa ser imputado dolo eventual (14/3 CP).

Na perspetiva da professora a posição de F.D. não faz sentido e, portanto, segue o

pensamento de M.F.P.: se o agente tem dolo eventual quanto ao evento mais grave, então
imputa-se o evento mais grave a título de dolo. M.F.P. defende que se tem no CP a negligência
simples e a negligência grosseira. A negligência simples pode ser consciente (15/a CP) ou
inconsciente (15/b CP), mas por vezes alguns tipos da parte especial fazem aquela figura da
negligência grosseira (137/2 CP; 156/3; 274/5). Normalmente quando o legislador nada refere
estamos a falar de negligência simples (consciente ou inconsciente), por vezes o legislador faz
apelo à figura da negligência grosseira, negligência inadmissível que o agente naquele caso em
concreto tenha violado o dever de cuidado.

Na letra do artigo 18 CP quando o agente refere que pelo menos a título de negligência
deve ler-se pelo menos a título de negligência simples e pelo mais pode ser a título de
negligência grosseira, sendo que a negligência simples ou a negligência grosseira podem ser
conscientes (15/a CP) ou inconscientes (15/b CP).

Casos práticos em que alguém leva um estalo e cai e bate com a cabeça e morre o que
se pretende que se discuta é: dois níveis de imputação objetiva, se se concretizam ou não varia
consoante o caso concreto.

➔ Quanto ao problema sobre o erro sobre o processo causal:

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Os problemas de erro sobre processo causal estão na relevância doutrinária. Quando se

seguia a teoria da conditio sine qua non já se viram os excessos a que se chegaram do ponto de
vista de tipicidade objetiva, nomeadamente quanto a resultados que tinham por causa de certa
conduta. Então quando se corrigiam estes excessos em tipicidade objetiva? Na imputação
subjetiva, precisamente nos casos de erro sobre o processo causal, só que a generalidade dos
erros sobre o processo causal na verdade são logo resolvidos em sede de imputação objetiva à
luz da adequação ou da teoria do risco e portanto significa que resta muito pouco para os
problemas de erro sobre o processo causal.

Podem ter-se erros sobre a existência do processo causal e erro sobre a eficácia do
processo causal. Do ponto de vista cronológico há o resultado produzido a dois tempos, há um
desfasamento entre aquela que é a representação do processo causal apta a reproduzir o
resultado e a efetiva produção do resultado através de outro processo causal.

Neste caso em particular temos o resultado retardado, pois o agente pressupõe que foi
a primeira ação que produziu o resultado, mas na verdade é no momento posterior que o
resultado se vem a produzir, é quando coloca a vítima no caixão que a vítima morre por asfixia,
então supõe estar a colocar um corpo morto no caixão, mas na verdade está a colocar uma
pessoa viva.

A outra hipótese é a do resultado antecipado, a pessoa quer matar em dois tempos,

alguém coloca a vítima em estado de inconsciência para depois simular o suicídio, mas só que
quando asfixia a vítima já o faz com empenho que a vítima morre logo. Quando coloca a vítima
na corda já a vítima está morta (casos de resultado antecipado).

No nosso caso temos um erro sobre a eficácia do processo causal com um problema de
resultado retardado e é aqui que se discutem verdadeiramente os problemas de Dolus Generalis
(dolo geral).

A doutrina alemã considera que nestes casos o resultado visado pelo agente foi
alcançado, que não tenha sido por um processo causal que representou como sendo aquele que
efetivamente produz o resultado e tenha sido por outro, é irrelevante, porque o agente sempre
desenvolveu e representou que estava a desenvolver um processo causal apto a produzir o
evento, o agente tem uma representação fiel da realidade, representa todos os elementos
objetivos do tipo do artigo 131 CP e neste sentido deve-lhe ser imputado um único crime de
homicídio doloso consumado. A Professora Teresa Beleza continua a defender esta posição.

Jakobs nesta matéria tem uma posição muito clara: Para todos os efeitos quando o
agente pega aquilo que supõe ser um corpo e coloca no caixão é aí que está a praticar a ação
matar outra pessoa, mas o agente o que é que representa? Representa que tem à sua frente um
cadáver, o agente supõe que está a ocultar o cadáver (254 CP). Para efeitos do artigo 131 CP o
agente não representa fielmente a realidade porque o agente não representa nesse momento
em concreto, nem a conduta matar, nem o objecto de ação outra pessoa (supõe que lá está um
cadáver), nem o resultado morte (supõe que já foi praticado), para todos os efeitos o agente
está em erro intelectual do artigo 16/1 CP, sendo que João Curado Neves também defende esta
posição. Nestas situações o que se deve imputar ao agente é: crime de homicídio na forma
tentada, em concurso efetivo ideal homogéneo com um crime de homicídio negligente (exclui-
se o dolo do crime de homicídio (131 – 16/1 CP) ficando ressalvada a punibilidade da negligência
nos termos gerais (16/3 CP).

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Direito Penal II

Roxin defende que é necessário olhar no caso concreto para a questão de saber se o
facto foi praticado de acordo com aquilo que tinha sido planeado pelo agente ou não, isto é, se
matar e encobrir a seguir ainda fazia parte do plano ou não e, fazendo parte do plano é a solução
de um único crime doloso consumado, não o fazendo temos tentativa + homicídio negligente.

M.F.P. tem um pensamento que vem na esteira de Welzel e que é de acordo com
Stratenwerth. Ela defende que a solução pode ser um único crime doloso consumado ou não. O
critério para aferir quanto à solução a seguir há-de ser a unidade de ação ou resolução criminosa.
Quer dizer, será que estamos perante uma situação típica de homicídio em que a pessoa mata
primeiro e esconde o corpo depois? Será que estamos perante uma situação de unidade de ação
e há já aqui um plano delineado, estruturado, em que o agente decide matar e depois vai
encobrir o corpo ou o cadáver? Se for assim pode dizer-se que há sempre uma conexão de risco
em qualquer destes momentos, quer dizer, a conduta do agente do ponto de vista típico cria
sempre perigo e é sempre suscetível em qualquer um destes momentos de ter o risco
materializado no resultado. A professora aqui já não trabalha com o critério de previsibilidade,
mas sim com o critério do risco. Será que é isso que acontece na nossa hipótese?

A solução da professora é uma solução que em virtude deste critério da unidade de ação
variará em função dos dados da hipótese.

Há algum plano delineado ab initio? Não. O que há é que é no calor do momento que o
agente vai construindo o passo seguinte, é no calor do momento que o agente quer salvar a
pele, mas estas mortes não foram planeadas, não há uma unidade de solução criminosa que
estivesse estruturado ab initio.

Se há dúvidas a solução será: tentativa + crime negligente (solução de M.F.P.)

Seria homicídio na forma tentada e homicídio na forma negligente (D); quanto a B

tínhamos um crime agravado pelo resultado (147/1); quanto a C tínhamos um homicídio na
forma tentada.

3.05.2018

Problema jurídico – imputação subjetiva:

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• FD: conhecimento da proibição legal – 16º/1

Ainda é um erro intelectual, pois o agente não tem uma representação da realidade tal
que lhe permita compreender que a conduta pratica é ilícita. O agente tem de representar que
a conduta é ilícita. Ainda estamos perante um problema de falta de informação/verdade. Nos
casos do art.º 17º há uma representação fiel da realidade (tendencialmente), há um
conhecimento da proibição, mas faz uma valoração diferente. No art.º 16º falta a informação ao
agente enquanto o 17º há um erro de valoração.

FD – ressonância ética das condutas proibidas, há certas condutas

incriminadas/proibidas cuja carga valorativa ou não é conhecido pela generalidade das pessoas
– ex. nova incriminação – ou porque a carga valorativa é diminuta. Há incriminações que ou por
serem novas ou que o sentido do proibido é artificial, a maioria das pessoas não considera
proibido.

No 17º temos os comandos comuns, que a maioria das pessoas considera comum.

Teresa Beleza e Frederico Lacerda da Costa pinho – critério sectorial, quanto aos
destinatários primordiais a quem determinadas normas se destinam, como é o caso de regras
especificas de determinadas profissões, o regime será o do 17º. Para as pessoas que praticam
ocasionalmente com o universo estará no âmbito do 16º.

MFP – consciência potencial da ilicitude – perigosidade primordial da conduta, tem de

tomar em linha de conta a natureza do facto, bem jurídico, quem é o destinatário primordial da
norma, o contexto do ato,…

Como este agente não tem a consciência ética em tensão com o legislador.

• Típica – exercício não licenciado da atividade de segurança

o Tipicidade objetiva
▪ Elementos objetivos do tipo verificados
o Tipicidade subjetiva
o Elemento subjetivo geral – dolo:
▪ Elemento cognitivo ou intelectual
• Erro sobre a proibição 16º/1
• 16º/3 não há tipo correspondente na forma negligente
• Conclusão – não há imputação subjetiva – não há
tipicidade

Há profissões onde há o conhecimento geral das condições de acesso para se exercer a

profissão, exemplo disso é direito ou medicina.

Carater transitório da atividade

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Direito Penal II

Problema jurídico – Erro sobre a proibição 16º/1 vs. Erro sobre a ilicitude 17º

Visão da assistente:

O critério setorial não será operativo.

Quanto ao critério da prof MFP, a condução é uma atividade perigosa, a condução sem
habilitação legal incrementa o perigo. É necessário ter em conta o facto e a forma como ele é
exercido. Ele atua de acordo com uma norma em vigor no Reino Unido. Sendo esta a realidade
que o agente conhece. O agente não optou por violar a lei nem tem a sua consciência ética em
choque com o legislador.

O in dubio pro reu, em caso de dúvidas, irá pender para o 16º/1.

• Típica
o Tipicidade objetiva
o Tipicidade subjetiva
▪ Elemento subjetivo geral – dolo:
▪ Elemento cognitivo ou intelectual
• Erro sobre a proibição 16º/1
• 16º/3 não há tipo correspondente na forma negligente
• Conclusão – não há imputação subjetiva – não há
tipicidade

Para todos os efeitos estamos na UE, o agente pressupõe que o mesmo regime será
válido.

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Direito Penal II

Problema jurídico – imputação subjetiva – dolo antecedens?

Dolo antecedens vs. Dolo subsequens

• É o que se verifica no caso

• Não há dolo (seria necessária consciência concomitante)

• Típica – homicídio negligente 137º + 15º/a)

o Tipicidade:
▪ Produção de um resultado – morte
▪ Violação de um dever objetivo de cuidado
▪ Resultado previsível e evitável para uma pessoa média – critério
do duplo escalão – critério de caráter generalizador – se os
conhecimentos forem abaixo da pessoa média só serão
considerados em sede de culpa; o caso de serem acima da
pessoa média ai irá ser considerado em sede de imputação

O que temos violado é uma fonte de carater normativo – código da estrada

Há negligencia consciente, a representação do facto está presente. Tem de representar

essa possibilidade

Problema jurídico – imputação subjetiva: dolo direto vs. Dolo necessário

Roubo – dolo direto; homicídio – dolo necessário

Dolo:

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Elemento volitivo – querer os elementos objetivos do tipo:

• Direito 14º/1 – o agente tem como objetivo praticar o crime, é a verdadeira

meta do agente
• Necessário 14º/2
• Eventual 14º/3

Nos quadros do dolo direito, para alcançar uma certa finalidade, pode o agente ter de
passar por uma fase anterior ou intermédia para alcançar o seu fim.

Ex. A ter de subtrair uma arma para cometer o furto / A praticar um crime de ofensa à
integridade física para que B lhe pague a dívida– meio para atingir o fim

Típica – homicídio + roubo

• Tipicidade objetiva
• Tipicidade subjetiva
o 131º + 132º/1 e 2 al. g) – 14º/1
o 210º/1 e 2 al. b) (204º/2 al. f) – 14º/1

Punível

• Concurso efetivo ou de crimes real heterogéneo (30º/1)

o Maioria da doutrina + jurisprudência – 132º/1 e 2 al . g) + 210º/2 al. b)
(204º+2 al. f)
o Inês Ferreira Leite – 132º/1 e 2 al. g) + 204º/2 al. f) (29º/5 CRP) – o roubo
é um furto com agressão, o que já está valorado no roubo

Extra 3.05.2018

Problema jurídico – imputação subjetiva: Dolo direito vs. Dolo necessário

• Ação: dominada pela vontade

• Típica: homicídio 131º + burla relativa a seguros 219º/1 al. a) + incêndio 272º/1
al. a)
o Tipicidade objetiva
▪ Elementos objetivos do tipo verificados
o Tipicidade subjetiva
▪ 131º + 14º/2 – partindo do pressuposto de que era
incontornável a presença da vítima do local
▪ 219º/1 al. a) + 219º/4 – 14º/1
▪ 272º/1 al. a) – 14º/1

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Direito Penal II

• Ilícita – não há causas de justificação

• Punível – concurso efetivo ou de crimes ideal heterogéneo – 30º/1
o 131º + 14º/2
o 219º/1 al. a)) + 219º/4 – 14º/1
o 272º/1 al. a) – 14º/1

No dolo necessário, o que acontece verdadeiramente é que, o agente tem um certo

objetivo, um certo objetivo, um certo fim que aqui será receber o prémio do seguro, é essa a
sua finalidade – é ai que está o dolo direito na burla diretamente a seguros – 219º – é na relação
que estabelece entre o agente e o facto, é esse o seu fim.

Só que face aos dados da hipótese, o agente para alcançar a sua meta tem um estádio
intermédio, uma fase intermédia – deitar o fogo, praticar o crime de incêndio – o agente para
atingir o seu objetivo último que é receber o prémio do seguro, tem ainda de praticar uma ação
intermédia (deitar fogo), um meio para atingir esse fim. Quanto ao perigo de incendio também
se tem dolo direto. O seu fim é a burla para obtenção de seguros, portanto dolo direito comporta
o seu agente com um certo fim, uma certa finalidade.

Mas o dolo direito ainda comporta aqueles estádios intermédio a que a relação entre o
agente e o facto é uma relação de meio/fim, sendo que o meio para atingir o seu desiderato,
seria o incendio, também ai teríamos dolo direto.

Tudo o que esteja para alem daquela que é a sua intenção primeira, para além daquilo
que esteja para além do seu desiderato, mas que o agente saiba que há uma consequência
incontornável, inevitável e fatal que derivará da sua conduta típica já será um dano lateral,
colateral ou secundário, será um dano necessário. A morte do velhote seria praticada com dolo
necessário – 14º/2 – isto partindo do pressuposto que ele sabia que o velhote estaria sempre lá
a dormir. Se lá pernoitasse umas vezes e outras vezes não, essa certeza, essa fatalidade que
sempre decorreria da prática do seu facto típico de incendio não estaria confirmada, se por
vezes, lá estivesse e outras vezes não, se fosse inconstante, teríamos dolo eventual.

No dolo direto teremos de ter uma relação de agente fim, uma relação meio/fim, mas
tudo isto se passa a montante da prática do facto.

No dolo necessário está a jusante da sua finalidade, e o agente sabendo isso e tendo
alternativa de ação opta pelo dolo.

No nosso caso, relativamente ao homicídio, teremos dolo necessário. Quanto ao crime

de incendio e quanto à burla de obtenção de seguros, teremos sempre dolo direto.

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Caso “Very light”

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Problema jurídico – Dolo eventual vs. Negligencia consciente

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – homicídio negligente – 137º + 15º/a)
o Tipicidade:
▪ Produção de um resultado – morte
▪ Violação de um dever objetivo de cuidado
▪ Resultado previsível e evitável para uma pessoa média
• Ilícita – não há causas de justificação
• Culposa
• Punível – 137º + 15º/a)

As teorias intelectualistas, as teorias volitivas, as teorias da conformação (FD)

O problema aqui é a distinção entre dolo eventual e negligencia consciente e as
fronteiras e os critérios que devem ser utilizados a essa luz.

Historicamente, as primeiras teorias para distinguir estas duas figuras foram teorias
intelectualistas, estando radicadas no intelecto, na forma de atuação do agente a partir da sua
atitude interior. É a partir das teorias intelectualistas que surgem as teorias da probabilidade,
isto é, a pergunta que se faz para saber se o agente está a atuar com dolo eventual ou
negligencia:

• Será que o agente, existindo uma elevada probabilidade de verificação do facto

típico, continuaria a agir ou não?
• Se o agente de facto tentasse como altamente possível a verificação do facto
típico, continuaria a agir ou não?

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Direito Penal II

Vai ter de se analisar a personalidade do agente e a atitude interna. Esta visão é de

excluir.

Tem-se depois as teorias volitivas ou as teorias da aceitação e é aqui que reentram as

fórmulas de Frank:

1. Formula hipotética de Frank em que se vai perguntar – se aquele agente tivesse

representado como absolutamente certa a verificação do facto típico, teria ainda
assim atuado ou não? Agora já não é a probabilidade, mas sim a certeza de que o
facto típico se vai verificar. E ainda assim o agente agirá ou não? Uma vez mais tem-
se aqui um momento intelectualista, que apela àquela que seja a atitude interna do
agente sem ponderação da exteriorização do facto. O direito penal é o direito penal
do facto exteriorizado. Cogitar não gera responsabilidade jurídico-penal. Frank, face
às muitas críticas que teve, reformulou e fez surgir:
2. Formula positiva de Frank é a que está presente no 14º/3 e 15º/a). Qual é a ideia?
A ideia é a de que se o agente atua conformando-se com a possibilidade de
realização do facto definitivo, isto significa que o agente toma uma atitude perante
a possibilidade de utilização do facto típico de indiferença, é uma atitude que
significa que aconteça o que acontecer, eu atuo. Isto traduz alguma comunicação da
decisão do agente.

➔ FD e a Teoria da Conformação – inspirado no pensamento de Roxin – entende que se o Comentado [JM11]: Há uma conformação de que a
agente representa a possibilidade de lesão do bem jurídico e ainda assim atua, o agente conduta não iria acontecer.
Critério da congruência – há uma incongruência entre o que
representa e aceita, conforma-se, com a possibilidade de realização do facto típico, isto
o leva a fazer a ação e o resultado
é, aceita a possibilidade de materialização do risco. É a ideia de Roxin de tomar o risco Quando chorou demonstrou a incongruência entre o ato e o
a sério. resultado, e o crime está relacionado com a vontade de
produzir o resultado
➔ MFP – perspetiva todas estas construções em geral como conceções introvertidas da
O choro faz com que haja um afastamento do dolo
vontade. Para a regente, se o direito penal é o direito penal do facto e o facto tem de
ser exteriorizado, tem de se ter alguma forma de visualizar a exteriorização da vontade
e por isso, MFP, partindo do pensamento de Aristóteles e da distinção entre as ações
voluntárias e involuntárias chega à conclusão que na verdade só uma conceção
extrovertida da vontade é que permite distinguir o dolo eventual da negligencia
consciente.

As pessoas quando atuam com um certo fim, atuam de acordo com o seu objetivo ou desejo.
Para atingir esse desejo que é o seu objetivo, as pessoas fazem uso daqueles que são os meios
lógicos e racionais para atingir esse objetivo e, portanto, nós diremos que enquanto
observadores externos, que estamos a tentar apurar o porquê de a pessoa atuar assim. Devemos
a partir daquele que é o contexto motivacional daquela pessoa em concreto, se face àqueles
meios que foram utilizados, os meios mais lógicos, mais racionais para atingir aquele desejo, se
a pessoa atuou com vontade ou não.

MFP diz que a distinção entre dolo eventual e negligencia consciente não pode ser Kafkiana.
É preciso que as pessoas conheçam e percebam do que estão a ser acusadas, tem de se saber
qual o significado comunicacional daquela conduta. Se o significado comunicacional é o do 14º/3
– dolo eventual – ou do 15º/a) – negligencia consciente. Para isso, a regente parte da
perigosidade da conduta e faz a distinção entre o homem de negócios e o jogador não
profissional.

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Um homem de negócios atua não só representando os riscos, mas atuando, tendo até
nesses riscos um meio para atingir um fim e nessa medida aceita-os sempre e atua
ultrapassando-os. O risco é uma fase intermédia, um obstáculo que tem de ultrapassar para
atingir a finalidade, se atuar assim está a atuar como homem de negócios e tem-se assim dolo
eventual.

Há ou não inevitabilidade de um risco intenso, pressupondo que o agente tem alternativas

de ação?

Face aos dados da hipótese, o caso de seguro agora reconfigurado é isso que sucede. Será
isso que se sucede no caso do very light?

MFP diz que não, pois no contexto da festa, de celebração do ponto de vista comunicacional
seria incompatível com uma aceitação de risco como meio para atingir um fim. Para MFP o que
se teria ai seria um jogador não profissional, este é a figura que explica o agente no caso da
negligencia consciente do 15º/a) porque o jogador não profissional, até perspetiva os riscos, só
que ele minimiza-os, menospreza os riscos e sucumbe fatalmente à necessidade de agir, à
necessidade de praticar o facto típico, mas isto significa que o agente não está aqui a aceitar o
risco.

No caso do very light, rigorosamente, o agente estava num contexto de festa, antes do golo
já tinha lançado o very light para o ar, estava no meio da multidão, o agente dispara o very light,
e possivelmente representou o perigo, mas será que do ponto de vista comunicacional aquelas
que são as motivações do agente são compatíveis com uma admissibilidade do risco com um
estágio intermédio para alcançar o objetivo?

Face aos dados que se conhecem parece efetivamente que não, até porque do ponto de
vista comunicacional, o facto e estes factos associados à circunstancia do agente entretanto ter
percebido que afinal teria sido o seu very light que tinha produzido aquele resultado e quando
vem efetivamente a confirmar à noite quando vê na televisão e chora, isto face aos dados da
hipótese é uma manifestação incompatível com uma transmissão do significado diferente da
negligencia consciente.

Se alguém perguntar numa oral se existem diferentes espécies de dolo, responde-se que
não porque o dolo é só um, é uno, o que se tem são figuras interpretativas do modo como o
dolo surge na ação do agente.

Para se aplicar este critério vamos aos casos clássicos:

Caso Lacmann – menina da barraca de tiro (tem um berlinde na mão e há dois

apostadores que fazem uma aposta e nos termos da qual um deles consegue acertar no berlinde
e não na menina, mas aqui acerta na menina e não no berlinde). Quid iuris quanto às ofensas à
integridade física, se foram praticados com dolo eventual ou negligencia consciente de acordo
com a conceção extrovertida da vontade? É negligencia consciente, tem a ver com o ambiente
que o rodeia, tipo parque de diversões. A maioria da doutrina, aplicando a fórmula positiva de
Frank, o que tem aqui é dolo eventual, tendo a postura de ir no sentido comunicacional de que
aconteça o que acontecer eu atuo, e, portanto, o agente atua.

No caso do dolo, há sempre representação, mas na negligencia consciente também há

representação da possibilidade de realização do facto típico, na negligencia consciente não há é
vontade e que é o elemento distintivo face ao dolo.

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Na negligencia consciente há um elemento cognitivo, na negligência inconsciente é que não.

Na negligencia nunca há vontade.

No dolo há sempre elemento cognitivo + vontade.

Caso dos mendigos russos – Foram os mendigos russos que nas ruas de uma cidade na
Rússia tinham um bando de crianças órfãos que estropeavam para com isso conseguir que as
crianças tivessem mais dinheiro. Quanto mais maltratadas estivessem maior era a piedade e,
portanto, mais dinheiro recebiam. Aconteceu que algumas das crianças acabaram por morrer
em resultado às ofensas à integridade física produzidas então estas mortes devem ser
imputadas aos agentes com dolo eventual ou com negligencia consciente? Aplicando a conceção
extrovertida da vontade, aplicar-se-lhes-ia o dolo eventual porque eles atuam sempre como
homens de negócio, o seu objetivo último é o lucro, ainda que para isso eles representando o
risco aceitem risco, não como um estádio intermédio, mas como um meio para atingir a sua
finalidade.

Aplicando a fórmula hipotética de Frank – a conclusão não era a mesma, seria neste caso,
negligencia consciente, porque era incompatível com os seus desejos, com as suas finalidades,
perder fontes de lucro, uma morte era uma perda de fonte de lucro.

Aplicando a fórmula positiva de Frank – é dolo eventual, pois aconteça o que acontecer, eu
atuo.

Serve isto para dizer que estas fórmulas são muito interessantes, mas por vezes a
fundamentação é rigorosamente a mesma, mas na 1ª instancia decide-se da mesma maneira e
em instancia superior decide-se exatamente de maneira diferente.

Caso “Estrangulamento qb”

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – homicídio 131º + 132º/1 + 2 al. g)
• Ilícita – não há causas de justificação
o Tipicidade objetiva
▪ Elementos objetivos do tipo verificados
o Tipicidade subjetiva

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▪ 14º/3
• Culposa
• Punível – 131º + 132º/1 + 2 al. g) + 14º/3

Este caso é inspirado no caso clássico das correias de couro que são dois ladrões que
vão assaltar uma pessoa e que tentam sistematicamente pô-la em modo inconsciente para
conseguir executar o assalto, praticar o crime de furto, só que a vítima tinha um porte físico
acima do normal e não havia nada que a derrubasse. Tentam pô-la inconsciente de várias formas
até que às tantas decidem utilizar umas correias de couro que tinham levado, para a asfixiar até
à inconsciência, mas nunca com o intuito de matar, tanto é assim eu quando eles veem que a
vitima não vem a si naturalmente até a tentam reanimar.

Na conceção extrovertida da vontade de MFP, eles sempre teriam também aqui como
homens de negócios não só porque representam o perigo, como também o aceitam como
estádio intermédio para atingir a sua finalidade. Não se privam de utilizar todos os meios
possíveis e imaginários para garantir a neutralização da vítima, o facto que haver essas tentativas
de arrependimento da perspetiva de MFP, nunca anula a circunstância de se ter aqui um risco
representado intenso. E, portanto, para MFP seria um caso de dolo eventual.

O significado social no caso do very light do disparo no contexto de festa, em contexto

de celebração que era o que se tinha ali seria incompatível com uma vontade expressa e
declarada de matar alguém, ou de ferir a integridade física de alguém.

No caso de estrangulamento qb, de acordo com a conceção extrovertida da vontade

eles atuariam como homens de negócios tendo, portanto, um homicídio praticado com dolo
eventual e um crime de furto praticado com dolo direto.

Problema jurídico – Erro sobre a proibição 16º/1

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – violação de direitos de autor
o Tipicidade objetiva
▪ Elementos objetivos do tipo verificados
o Tipicidade subjetiva – elemento subjetivo geral – dolo
▪ Elemento cognitivo ou intelectual

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• Erro sobre a proibição – 16º/1 – exclui o dolo

• 16º/3 – não há tipo correspondente na forma
negligente
• Conclusão – não há imputação subjetiva – não há
tipicidade

Pode dizer-se aqui que o agente é o destinatário primacial da norma porque realmente
ele está numa certa atividade profissional e está obrigado a conhecer todas as normas
incriminadoras para atuar em conformidade com elas.

Se se aplicasse o critério sectorial de Teresa Beleza e Frederico Lacerda Costa Pinto

diríamos que isto é um erro do 17º.

Mas aplicando a consciência potencial da ilicitude de MFP – olhemos para a inserção

profissional, é uma pessoa que está a começar a atividade profissional, é o primeiro dia em que
tem o seu estabelecimento aberto. Ele tem uma autoridade da Sociedade Portuguesa de
Autores para passar Dvd’s e ele pensou que essa autorização seria quanto bastava para estar a
agir dentro da lei. O problema é que neste setor de atividade, uma incriminação recente que se
chama PassMúsica em que é necessário autorização especifica da autoridade concorrente para
poder dentro de um espaço, bar ou discoteca, para ter uma autorização acrescida para poder
passar a música.

Será que este agente tinha toda a informação? Será que este agente tinha uma
representação da realidade tal que lhe permitia apreender que a sua conduta era ilícita? Uma
pessoa que está a entrar na atividade e que se esforçou para ir recolher a informação e que não
conseguiu porque a informação é muita e difusa e por vezes é difícil encontrar, este é um caso
que recai na letra do 16º/1.

Este é um caso real e este agente na realidade até teve cuidado de pedir ajuda
profissional, isto é, ele contratou uma senhora que era muito recomendada como sendo
especialista nestas matérias para recolher as autorizações legais todas e toda a documentação,
mas esta senhora falhou porque isto acontece logo a seguir à entrada em vigor do PassMúsica,
falha-lhe esta autorização especifica e este jovem universitário é constituído arguido pela prática
deste facto.

Entendeu-se que ai a solução não podia ser outra que não o 16º/1 porque não estamos
no domínio do 17º, não estamos perante uma situação em que o agente valora de forma
diferente a realidade objetiva que conhece, ele não tem a sua consciência ética em tensão com
aquelas que são as valorações do legislador e do ordenamento jurídico. Ele até tenta orientar a
sua conduta de acordo com o ordenamento jurídico e busca informação. A possa pode ignorar
a proibição, mas ignora a proibição sendo um profissional da área porque os profissionais da
área são os destinatários primaciais dessas normas e, portanto, elas têm a obrigação de buscar
e recolher informação e atuar de acordo com a norma.

Aqui não se aplicava o 17º, mas sim o 16º/1.

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Direito Penal II

Problema jurídico – erro sobre a ilicitude da ação – 17º

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – aborto 140º/3
o Tipicidade objetiva
▪ Elementos objetivos do tipo verificados
o Tipicidade subjetiva
▪ 14º/1
• Culposa – 17º/1 – erro não censurável

Sabe-se que a vida intrauterina, sendo valor fundamental de qualquer ordenamento

jurídico, é um direito fundamental, é um bem jurídico com dignidade e carência de tutela penal,
o que significa que esta pessoa, quer em Portugal, Espanha, ou noutro país sempre saberia que
abortar é proibido. Ela sabe que o aborto a admitir-se tem de ser sempre em condições
reduzidas. A falta de representação da realidade é tal que faz esta agente recorrer a erro
intelectual ou cognitivo, porque não pode apreender que a conduta é ilícita ou proibida? Claro
que não, todas as pessoas sabem que abortar é proibido, e que abortar em certas condições é
uma exceção, é uma justificação e, portanto, ela pode é estar em erro quando ao âmbito da
justificação, quanto à existência de uma justificação para o seu caso em concreto, mas que é um
erro do 17º, isto é manifestamente inequívoco. Ela não tem nenhum erro de perceção porque
sabe que abortar é proibido. São as condições especificas autorizadas para realizar o aborto que
ela não conhece e, portanto, é o erro sobre a ilicitude do 17º. Caberia discutir se o erro é
censurável ou não.

Problema jurídico: erro sobre a eficácia do processo causal – resultado antecipado

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – 131º + 14º/1
• Ilícita – não há causas de justificação
• Culposa

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• Punível – 131º + 14º/1

Erro sobre a existência do processo causal

Erro sobre a eficácia do processo causal

• Atraso do resultado do processo causal ou resultado retardado

• Antecipação do resultado do processo causal ou resultado antecipado

Dolo generalis

Temos um problema de eficácia do processo causal e tem-se um problema de resultado

antecipado. Os problemas do erro convocam à análise do elemento cognitivo ou intelectual do
dolo. O que tem de se apurar neste caso é se o erro sobre a eficácia do processo causal tem
relevância típica ou não. O processo causal é um elemento não escrito, mas ainda é um elemento
da factualidade típica. O agente representa que o processo causal que produz a morte é o
lançamento da ponte, mas na realidade o processo causal que provoca o resultado é a asfixia.
Não é o processo causal que o agente representa. Será que agente está em erro sobre a
factualidade típica nos termos do 16º/1? Não, porque este não é um problema de imputação
objetiva, mas sim um problema de imputação subjetiva e de erro especificamente.

Tinha de se apurar se havia unidade de ação, se o agente tivesse planeado todas a

sucessões de acontecimentos inclusive a parte final e executasse todo o plano, não existirá um
afastamento relevante e, portanto, deve-se punir pelo crime consumado, desde que no
momento do resultado ocorrido, já estejamos na fase da execução.

Para FD, tendo o resultado ocorrido de forma antecipada face àquele que era o plano
do agente, se já se está ou não perante os atos de execução do processo causal que na
representação do agente deveria produzir o resultado? Poderemos imputar uma tentativa
desde que o agente não execute todo o plano (se não lanças a vitima ao rio). Se lança a vitima
ao rio, para todos os efeitos, deve-se imputar um crime de homicídio doloso consumado.

Quid iuris se, não é o caso, mas se estivéssemos ainda na fase dos atos preparatórios –
21º?

Ai, de acordo com o mesmo critério de FD, dir-se-ia que se o agente de acordo com o
seu plano praticar os atos subsequentes que estavam no seu plano, podemos continuar a
imputar um crime de homicídio doloso consumado.

Para MFP, a solução seria igual, sempre se poderia imputar um crime de homicídio
doloso consumado e com dolo direito face aos dados da hipótese.

Se estivermos na fase dos atos de execução e se não for praticado de acordo com aquilo
que era o plano do agente, o ato fatal, o processo causal que efetivamente produziria o
resultado, se estamos no estado de tentativa, imputa-se um crime na forma tentada.

Mas se se praticar de acordo com o que era o plano do agente, o processo causal que
viria efetivamente a produzir a morte de acordo com o seu plano, imputa-se um crime doloso
consumado.

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Problema jurídico – erro sobre o processo causal – desvio não essencial do processo
causal

• Ação – dominada pela vontade

• Típica – 131º + 14º/1
• Ilícita – não há causas de justificação
• Culposa
• Punível – 131º + 14º/1

É um problema simultaneamente de imputação objetiva e subjetiva e para apurar se há

ou não desvio essencial do processo causal.

Tem de se analisar duas questões:

1. Tem de se analisar em sede de imputação objetiva se é previsível que alguém que

seja lançado de uma ponte com o intuito da parte do agente que ele caia na agua,
venha a cair, não na água (não morrendo por afogamento), mas em virtude da
pancada que dá e que sofre quando cai no solo. O desvio era não essencial, sendo
do ponto de vista da imputação objetiva, uma pessoa média colocada nas
circunstâncias de tempo e lugar do agente com os conhecimentos do agente podia
prever que ao lançar alguém de cima de uma ponte, tanto pode morrer com o
embate na água como sobreviver ao embate na água e ainda morrer por
afogamento. Como ainda se, ao invés de embater na água, embater no solo.
Portanto, segundo a teoria da adequação, sempre se pode dizer que é previsível e
de verificação normal o risco do resultado da forma como efetivamente se produziu.
2. Do ponto de vista da imputação subjetiva, será que este erro sobre o processo causal
releva? Será que este erro sobre o processo causal pode ser perspetivado como erro
sobre a factualidade típica? Será que há aqui uma alteração qualitativa da
intensidade do perigo de lesão de bens jurídicos?
MFP diz que não, pois se tiver passado pela análise da imputação objetiva, então,
em princípio, será irrelevante, uma vez que será uma consequência da ação do
agente. Há congruência do ponto de vista típico, há congruência da imputação
objetiva com a imputação subjetiva. Ter-se-ia em todos os casos dolo direto face aos
dados da hipótese.
Para FD, aplicando-se a teoria do risco de acordo com um juízo ex ante pode dizer-
se que há previsão de perigo porque é previsível que lançar uma pessoa de uma
ponte provoque a morte ao cair na água ou no solo, há uma conexão de risco, há
materialização do risco porque foi aquele perigo que o agente criou em concreto
que se materializou no resultado.
Do ponto de vista da imputação subjetiva, este desvio é manifestamente não
essencial porque o agente sempre representou que a conduta, o processo causal, o
objeto da ação e o resultado estavam verificados no caso. Portanto, não há erro
nenhum sobre a factualidade típica.

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Problema jurídico – imputação objetiva – interrupção do nexo causal por intervenção

de terceiro (desvio essencial do processo causal) – responsabilidade jurídico penal das pessoas
coletivas

• Ação – dominada pela vontade

• Típica
• Ilícita – não há causas de justificação
• Culposa
• Punível
o António – 131º + 22º/1 e 2 al. b) + 14º/1 + 23º/1 e 2 + 73º
o Carlos – 279º + 280º/b)
o Rodas e companhia Lda. – 279º + 280º/b) + 11º

Segundo a teoria do risco, o A aumentou o risco proibido, seria provável que ao atirar B
da ponte essa morresse por afogamento e o risco se materializava no resultado típico.

A morte não se poderia imputar à pessoa coletiva porque as pessoas coletivas só podem
ser responsabilizadas de acordo com os numerus clausus do 11º, poder-se-ia imputar um crime
de perigo por poluição – 279º e 280º - mas não o crime de homicídio porque se se olhar para o
elenco do 11º/2, o homicídio, os crimes contras as pessoas em geral, não estão abarcadas pelas
responsabilidade das pessoas coletivas.

8.05.2018

Ilicitude
Desvalor da ação vs. Desvalor do resultado

Ação que em si mesma é desvaliosa – ou temos uma ação proibida ou uma omissão
imposta

Desvalor do resultado – resultado desvalioso para o ordenamento jurídico – lesou-se o

ordenamento jurídico

A causa de justificação só será operante se neutralizar o desvalor da ação e o desvalor

do resultado.

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Direito Penal II

Problema jurídico – ilicitude – causas de justificação

Causas de justificação – vai tornar lícito o que à partida é ilícito.

Complexo fático – orlando

• Ação – humana e dominada pela vontade

• Tipicidade
o Objetiva – 164º/1 + 22º/1 e 2 al. c)
o Subjetiva – 14º/1
• Ilícita
o Há desvalor da ação, não há causas de justificação
• Culpa
o Há culpa
• Punibilidade
o A tentativa é punível – 164º/1 + 23º/1 e 2 + 72º + 73º
o Conclusão- o agente orlando seria punível por um crime de violação na
forma tentata nos termos do disposto nos art.º 164º/1 + 22º/1 e 2 al. c)
+ 14º/1 + 23º/1 e 2 + 72º + 73º

Complexo fático – Isabel

Legitima defesa – 32º

o Pressupostos
▪ Agressão atual e ilícita
▪ Agressão contra interesses juridicamente protegidos do agente
ou de terceiro
o Requisitos
▪ Necessidade do meio
▪ Necessidade da defesa
• Conhecimento da situação defensiva
• Não exige animus defendendi

Direito de necessidade – 34º

o Pressupostos
▪ Perigo atual
▪ Perigo que ameace interesses juridicamente protegidos do
agente ou de terceiro
▪ Modo de criação do perigo – não pode ser criado pelo agente –
al. a), a menos que seja para proteger os interesses de terceiro

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Direito Penal II

o Requisitos
▪ Adequação do meio
▪ Superioridade do interesse – al. b)
▪ Sacrifício razoável – clausula de razoabilidade – al. c)
▪ Conhecimento da situação perigosa
▪ Não exige animus salvandi

Legitima defesa como colisão de direitos – como todas as outras causas de justificação
– consubstanciam uma atuação permitida pelo ordenamento jurídico, quando no confronto
direito, os pressupostos e requisitos estiverem reunidos – se é com aquele agente em concreto
que a colisão se dá. O agente só pode atuar em legitima defesa contra quem esteja a praticar
uma ação atual e ilícita – é na esfera desta pessoa que se pode imiscuir/bulir. Se o automóvel
fosse de orlando, estaria a agir sobre os bens do agressor. A atuação impenda sobre os bens
jurídicos/interesses do próprio agressor, não contra um terceiro.

Caso diferente seria um disparo para o ar que constituiria uma advertência.

Neste caso ela dole contra os bens jurídicos de júlio, diferente seria se ele fosse
comparticipante ao instigador. Na colisão entre júlio e isabel não há uma agressão atual e ilícita,
mas alguém que tem de suportar uma agressão a um bem jurídico.

Neste caso, a única justificação operante seria o direito de necessidade – 34º. Quanto
aos pressupostos, há uma agressão que para efeitos de aplicação do 34º, há um perigo claro
para a autodeterminação sexual de isabel, que ameaça os interesses juridicamente protegidos,
não tendo sido ela que criou o perigo. Quanto aos requisitos, seleciona o meio menos gravoso
– sendo o único meio se ela não tinha possibilidade entre atuar sobre o agressor.

Na al. b) está em causa uma ponderação de interesses, FD faz apelo a um critério

quantitativo – pena – qualitativo – natureza dos bens jurídicos – não concretiza muito. Na al. c)
temos um critério adicional que se prende com a suportação.

MFP, al. b) a superioridade não implica uma comparação em abstrato desliga do caso
real e fixada através de critérios padrão, a ponderação deve ser feita caso a caso e de acordo
com os contornos do caso. Ex. caso do ladrão e do terceiro - do ponto vista dos bens jurídicos
de natureza patrimonial, a valoração deve ser tendo em conta que aquele é o único sustento, e
não o valor objetivo. Na al. c) o que temos é uma clausula de limitação pela dignidade da pessoa
humana, entende que o núcleo duro que o constituem (vida, ofensas à integridade física gravas
144, liberdade – locomoção e sexual), este núcleo duro dos direitos do terceiro lesado nunca
pode ser posto em causa sob pena de o estar a instrumentalizar em prol do agente.

A liberdade sexual em causa é um interesse muito superior à propriedade de júlio, e

quanto à alínea c) esta liberdade faz parte do núcleo duro sendo justificável o sacrifício.

• Ação – humana e dominada pela vontade

• Típica
o Objetiva – 212º
o Subjetiva – 14º/1
• Ilicitude
o 34º - direito de necessidade – pressupostos e requisitos reunidos
• Conclusão

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Direito Penal II

o Isabel praticou uma ação típica, mas não ilícita, pelo que não é
suscetível de responsabilidade jurídico penal

Problema jurídico – ilicitude – causas de exclusão de ilicitude

Artur

• Ação – de Artur humana e dominada pela vontade

• Tipicidade
o 148º + 10º + 15º/al. b) + 22º/1 e 2 al. c)
▪ Produção de um resultado – ofensa?
▪ Violação de um dever objetivo de cuidado
▪ Resultado previsível e evitável para uma pessoa média?
• Conclusão
o O agente não é suscetível de responsabilidade jurídico-penal

Analisando a conduta do proprietário do cão, este pratica uma ação humana pratica pela
vontade, havendo um crime comissivo pela omissão, impende sobre os proprietários de animais
perigosos, há deveres acrescidos de cuidado, não tendo sido propositada a abertura do portão,
há uma violação de um dever objetivo de cuidado. Há um comportamento verdadeiramente
negligente cuja fonte é a lei.

O cão estaria a correr em direção a bruno, a agressão era iminente.

Se a abertura fosse dolosa estaríamos perante ofensas à integridade física tentatada

132º/c). contudo, não há uma punição para a forma negligente tentada.

A ilicitude para a MFP, há uma ilicitude global, não tem de consubstanciar uma ilicitude
penal. A violação é de contenção destes cães, a agressão ilícita pode resultar de ações, omissões,
puras ou impuras que não precisam de ser estritamente penais, mas no ordenamento jurídico
no seu todo. A conduta é ilícita, mas não típica.

Quando analisamos a conduta de Bruno, ele está-se a defender de uma agressão

humana que era dominável pela vontade. Esta agressão que resulta de uma omissão impura ou
impropria legitimaria uma agressão ao cão. 22º/2 al. c)

Necessidade do meio vs. Necessidade de defesa

A necessidade de defesa responde à questão de saber se o agente precisa ou não de se

defender. A necessidade do meio prende-se com a questão de saber se o agente está a utilizar
o meio idóneo menos gravoso para repelir a agressão.

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Direito Penal II

O princípio da proporcionalidade não entra na legitima defesa, MFP defende este

principio. Há duas legitimas defesas:

• O princípio da proporcionalidade não vinga – o exercício da defesa é ilimitado –

principio da insuportabilidade da não defesa – quando estamos perante do
núcleo duro da liberdade humana
• Fora deste âmbito, há que tomar em conta o princípio da proporcionalidade
entre os diretos em colisão.

Era possível estamos perante uma ofensa à integridade física grave, pois este tipo de
cães ataca o pescoço. Mesmo que Bruno matasse o cão estaríamos perante o princípio da
insuportabilidade da não defesa. Só é exigido que o agente sabia que há uma agressão ilícita e
atual em curso.

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva – 212º- 387º (389º/1)
o Subjetiva – 14º/1
• Ilicitude
o 32º - não exige animus defendendi
• Conclusão
o O facto é típico, mas não é ilícito

Problema jurídico - legitima defesa – 32º?

Ele acabou de subtrair a coisa e encontra-se em fuga. Ainda não houve consumação do
crime, sendo o limite para se atuar em legitima defesa. Helder praticou um crime de furto
simples. Quando o agente atua, está a repelir uma agressão atual e ilícita contra uma agressão
a um terceiro. Entre os meios que tinha ao seu dispor, usa o meio menos gravoso e idóneo, é
um meio necessário.

Se ele conhecesse esta situação de defesa estaria a atuar em legitima defesa

1. Causas de justificação objetiva

a. Pressupostos verificados
b. Requisitos verificados, exceto o conhecimento da situação

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Direito Penal II

c. Regime legal – 38º/4 – analogia in bonam partem

2. Causa de justificação putativa
a. Pressupostos não se veridicam
b. Requisitos verificados
c. Regime legal – 16º/2 + 3 – erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de
exclusão da ilicitude – problema jurídico analisado em sede de culpa

Entende a maioria da doutrina que a aplicação analógica do 38º/4 é mais benéfico do

que pelo crime consumado

Guilherme

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva – 143º
o Subjetiva
▪ Elemento cognitivo ou intelectual do dolo – erro relevante
sobre a identidade da pessoa
▪ 14º/1
• Ilicitude
o 32º falta o requisito “conhecimento da situação defensiva”
o 38º/4 aplicação analógica in bonam partem 1º/3
o “pena aplicada à tentativa” =/ regime da tentativa
o MFP – não há desvalor do resultado

10.05.2018

Problema jurídico – causas de justificação – legitima defesa?

Coloca-se em sede de ilicitude, mas depois vai ser analisado em sede de culpa – legitima defesa
putativa.

Para aplicarmos uma causa de justificação temos de ter todos os pressupostos e todos os
requisitos. A agente acha que vai ser agredida, imagina estar iminente uma agressão atual e
ilícita. Mas já sabemos que os pressupostos da legitima defesa não estão preenchidos, não é
operante enquanto causa de exclusão da ilicitude

A agente está em erro de suposição, e que ao abrigo do quadro fático que representa age e
tenta repelir. Não tem uma representação fiel da realidade – fruto da sua imaginação – quando
nada acontece como o agente supõe há um universo alternativo/imaginação. É necessário

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entrar na vivencia imaginária da agente – 16º/2 – erro sobre o estado das coisas – ele está em
erro, mas se a realidade fosse aquela que ele está a imaginar, ele estaria a atuar ao abrigo de
uma causa de justificação?

Necessidade de defesa? Sim. Utilizaria o menos gravoso para o agressor? Sim – meio necessário
preenchido. Se a realidade fática estiver preenchida, ela atuaria ao abrigo da legitima defesa.

16º/2? É como se ela não tivesse uma fiel representação da realidade que lhe permita
apreender a realidade fática, que impede que ela oriente a consciência ética que liga o desvalor
jurídico à ilicitude.

Estamos então na categoria analítica da culpa – o 16º/2 é analisado na culpa – que

elemento do dolo estamos então a excluir?

Para FD o dolo é composto não só por dois elementos, mas também pelo elemento
emocional do dolo que é analisado em sede de culpa – estamos então a afastar o elemento
emocional do dolo. – Fundamento da norma e doutrina em geral – culpa dolosa que está a ser
excluída.

• Ação – humana e dominada pela vontade

• Típica
o Objetiva 143º
o Subjetiva 14º/1
• Ilícita
o 32º faltam os pressupostos “agressão atual e ilícita contra interesses
juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”
• Culpa
o 16º/2 1ª parte – erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria
a ilicitude do facto”
o 16º/3 – 15º/a)
• Punível
o Conclusão: a agente seria punível por um crime de ofensas à integridade
física negligente nos termos dos disposto nos art.º 148º + 15º/a) + 72º

Do ponto de vista social, as pessoas interagem dentro de um condomínio – olhar para

as circunstâncias do caso concreto.

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1º complexo fático: António giza um plano para lhe sacar o dinheiro todo do multibanco
ameaçando de morte Berta, consegue que ela conduza um carro cedido por Carlos a quem
prometera uma choruda quantia para colaboração, enquanto Daniel, recrutado por A

Problema jurídico – comparticipação criminosa

Autoria – os autores têm o domínio do facto

• Autoria material
• Autoria mediata
• Co-autoria – partilham funções, domínio funcional dos autores

Participação – os participantes não têm o domínio do facto:

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• Instigação
• Cumplicidade (material ou moral)

Teoria da acessoriedade limitada (facto do autor típico e ilícito)

FD – o senhor da execução do facto é sempre o autor, pois são eles que controlam o se,
o como e o quando da execução do facto, para todos os efeitos eles têm o domínio positivo e o
domínio negativo do facto.

Os participantes só podem ser punidos, porque eles são participantes do facto do autor,
se os autores tiverem praticado simultaneamente um facto típico e ilícito – 29º. A culpa não tem
de ser partilhada.

• Cumplicidade

Há dois cúmplices – Carlos (carro) e Eduardo (arma)

É necessário haver um duplo dolo – quanto ao apoio moral ou material prestado ao

autor e quanto à realização do facto típico realizado pelo autor (conhecer e querer)

O cúmplice apoia sempre uma vontade que já existe no autor, já foi tomada pelo autor
e que pode receber o apoio material dos cúmplices ou pela via moral (apoia-se ou ajuda-se na
planificação)

C é cúmplice material, tem duplo dolo, enquanto C não há representação que se está a
apoiar o facto do autor nem se tem dolo quanto à realização do facto típico.

Quando é que este apoio pode mudar radicalmente? A leva a arma de B para o assalto,
mas não a usa? Critério da potenciação do risco – temos de verificar se este contributo material
ou moral do cúmplice aumenta ou não a possibilidade de realização do facto típico. Ele não a
usa, mas o facto de a arma lá estar, potencia o risco.

• Instigador

Também tem de ter duplo dolo – 26º/4 – dolo de instigação, criação de vontade nova,
realização do facto típico pelo autor. A única pessoa que tem duplo dolo e que não toma parte
direta na execução é o A. Só o A pode desempenhar este papel.

Num plano, pode ser o mastermind, mas pode ser apenas instigador e não autor
material se não lá estiver.

➔ Pressuposto da autoria mediata:

• O homem da frente não é o plenamente responsável
➔ Formas de autoria mediata
• Indução em erro relevante – 16º/1 e 2 e 17º - não censurável
• Domínio de vontades débeis (ex. menoridade penal, inimputabilidade por
anomalia psíquica)
• Coação psicológica irresistível – 35º/1
• Controlo de um aparelho organizado de poder – domínio da organização
o Hierarquização rígida da estrutura organizatória – organização vertical
– poder de emitir ordens
o Fungibilidade do agente

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o Atuação da organização fora do quadro da ordem jurídica, do direito

➔ Co-autoria
• Organização horizontal

O instigador cria uma vontade nova, o homem da frente pode decidir pelo direito ou
pelo torno, é plenamente responsável – se quer ou não praticar o crime.

Na autoria mediata, o homem de trás controla a vontade do homem da frente que está
instrumentalizado que não tem alternativa de ação – marioneta.

B está numa situação de inexigibilidade, não lhe é exigida outro tipo de conduta

Parelho organizado de poder – autor mediato pode ser quem controla, há ordens
verticalmente dada a quem está em baixo. Há a fungibilidade do agente (há mais que o faça).

Solução:

Títulos comparticipativos:

• B – Autora material/ executora?

• D – Autor mediato
• A – Instigador
• C – Cúmplice material
• E – Não é cúmplice, não é comparticipante

A assistente vai defender que a ação de B não chega a ser típica.

• Concurso
✓ Ameaça 153º
✓ Coação 154º
✓ Sequestro
✓ Rapto
✓ Extorsão

D ameaça G e depois acaba por ameaça-lo (ameaça contra a vida) – 153º e 154º – destes
vão valorar a mesma realidade – concurso aparente ou de normas.

A subsidiariedade encontra-se afastada, a relação de grau não se aplica, pois ambas

encontram-se no mesmo patamar.

O problema é que o 154º tem uma parte que tem idêntica valoração à que existe no
153º. Há quem entenda que o 153º é um tipo base e os demais serão regras especiais.
Atualmente, nestas situações, aplica-se a regra da consunção pura, pois na verdade quem
pratica o crime de coação pratica também uma certa valoração constante noutra norma legal.
Uanto temos um tipo que contem todos os elementos e depois temos uma norma que partilha
dos mesmos elementos, mas que acrescenta elementos especificadores, há uma relação de
especialidade. O que não acontece neste caso, pois a descrição tipa dos dois é diferente, há mais
condutas. O campo de valoração do 154º é mais – inclusão material – há a regra da consunção
pura – pena maior no 154º.

161º vs 158º/1 – há aqui um tipo especial, partilham dos mesmos elementos com
características particulares

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161º/a) vs 154º - consunção pura – na descrição típica do crime de rapto está implícito
a ameaça e a coação, já está a ser valorada na medida da pena, a medida de valoração é mais
vasta – há uma pena mais grave.

Não há atos de execução do crime de extorsão – não é necessária a extorsão efetiva,

basta a intenção. Se esta vier a ser executada há um crime meio. Mas não é o que ocorre.

Aula extra

Critério para identificar a regra da especialidade:

- temos uma relação de sobreposição, há um tipo base que tem elementos que vao ser
comuns ao tipo especial, partindo dos elementos objetivos acrescenta elementos
especializadores. Nas relações de tipo base, qualificado e privilegiado estamos perante a regra
da especialidade.

- quanto temos tipos complexos – aqueles que combinam vários tipos simples – a regra
é que se aplica sempre o tipo complexo – o roubo é um misto de furto, ameaça e eventualmente
coação

- na relação crime geral ou comum vs. Tipo especifico impróprio : o tipo especifico
improprio é a norma que se aplica efetivamente

- há certos tipos que estão no cp que são tipos bases que têm o paralelo para áreas
especificas – corrupção e corrupção desportiva – vinga a regra especial

o Tipicidade
➔ Objetiva
• 153 vs 154 – consunção pura – 154
• 158º/1 vs. 161º/1 al. a) – especialidade 161
• 154º vs 161º - consunção pura – 161º
• 161º vs 223º - consunção pura – 161º
• Em suma – 161º/1 al. a) + 26º/2
➔ Subjetiva
• Erro sobre a identidade da vitima irrelevante por não ser elemento típico (não
há distonia típica)
• 13º + 14º/1 + ESSE – intenção de extorsão
o Ilicitude – há desvalor da ação e do resultado
o Culpa – 29º
o Punibilidade – daniel seria punido por um crime de rapto nos termos do
disposto no 161º etc

Daniel quanto à coação feita a Berta

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva
▪ 153º vs. 154º - consunção pura – 154º
▪ Em suma 154º + 26º/1
o Subjetiva
▪ 13º + 14º/1
• Ilicitude

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• Culpa – 29º
• Punibilidade – daniel seria punido por um crime de coação nos termos do 154º
+ 26º/1 + 13º + 14º/1 + 71º

No caso dos co-autores tem de haver domínio funcional, sendo necessário que queiram
esse domínio funcional. Sendo ainda necessária a intenção ilegítima de extorsão

• Ação
• Típica
o Objetiva
▪ Não é co-autora – 161º/1 al. a) porque não tem o domínio
funcional do facto, por ausência de uma vontade livre, alem do
que não partilha da intenção especifica da extorsão no rapto
▪ Não parece ser autora paralela 158º/1 – duvidoso que se
verifique o domínio do facto no caso, porque seria necessário
que ela dominasse por si so integralmente o facto e a verdade
é que não há liberdade de vontade para efeitos do domínio
integral do facto. De qualquer modo a admitir-se…
o Subjetiva
▪ 13º + 14º/1
• Ilícita
o 34º/b) e b)
o Há desvalor da ação e desvalor do resultado
• Culpa
o 29º + 35º/1
• Punibilidade
o Berta não será suscetível de responsabilidade jurídico-penal, uma vez
que pratica um facto típico e ilícito, mas não culposo

Quanto a António:

• Ação
• Típica
o Instigador de daniel no rapto de xavier/Gonçalo 161º/1 al. a) + 26º/4
▪ Erro sobre a identidade da vitima
▪ Maioria da doutrina aberratio ictus vel impectus
▪ MFP – rejeita aberratio ictus porque o instigador não tem o
domínio do facto, donde não controla a execução deste
▪ MFP – há que indagar – desvio de mandato ainda se pode
atribuir ao instigador? 13º + 14º/3 Comentado [JM12]: Verifica-se o dolo dolo
o Instigador de daniel da coação exercida por este sobre berta – 154º +
26º/4 – 13º + 14º/1
• Ilícita
o Acessoriedade limitada verificada
• Culposa
o 29º
• Punível

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Há um erro quanto à pessoa que é raptada. Há divergência na doutrina quanto ao erro

de a pessoa que é raptada e o que significa para o instigador:

• Posição maioritária – aberratio ictus

• MFP – seria muitíssimo artificial que há a criação de perigo para o objeto visado
mas não atingido, imputa-se o crime ao instigador – doloso ou negligente? O
instigador, ao entregar uma foto que não permite identificar o objeto visado,
verifica um perigo

Carlos é cúmplice – há duplo dolo – o erro sobre a identidade da vitima: irrelevante

Segundo complexo fático

Gonçalo – aberratio ictus – tenta atingir Berta, mas falha e atinge um peão

Ação – humana e dominada pela vontade

Tipicidade – problema jurídico aberratio ictus vel impetus

• Objetiva
o Elementos objetivos verificados
• subjetiva:
o Relativamente ao objeto visado – tentativa de homicídio 131º + 22º/1 e
2 al. a) e b) + 13º + 14º/1
o Relativamente ao objeto não visado – ofensas à integridade física – 148º
+ 15º/b)
▪ Produção de um resultado? Ofensa)
▪ Violação de um dever objetivo de cuidado
▪ Resultado previsível e evitável para uma pessoa média?
Doutrina do duplo escalão – contrariedade ao dever analisado
aqui, a partir de um dever geral

Ilicitude

• 32º - não há causas de justificação

Culpa

• Erro intensivo asténico não censurável quanto à tentativa de homicídio – 35º/2

– culpa excluída
• Quanto a 148º + 15º/b) – doutrina do duplo escalão – o critério individualizador
do dever revela aqui – não haveria culpa no caso porque contrariedade ao dever
do agente deriva de uma capacidade inferior à pessoa média

Conclusão

• Gonçalo não será suscetível de responsabilidade jurídico-penal, uma vez que

pratica um facto típico e ilícito, mas não culposo

33º/2 – excesso asténico – perturbação, medo, susto

31º/b) - 256º CPP – há causas de justificação fora do CP

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O excesso (extensivo ou intensivo) pode ser:

• Asténico – perturbação medo ou susto

• Esténico – cólera, irritação e ódio

Ilicitude – legitima defesa – 32º

• Pressupostos
o Agressão atual e ilícita
o Agressão contra interesses juridicamente protegidos do agente ou de
terceiro
• Requisitos
o Necessidade do meio
o Necessidade de dessa
o Conhecimento da situação defesiva
o Não exige o animus defendendi

Culpa – excesso de legitima defesa – 33º

• Excesso extensivo
o Antecipação à agressão – LD preventiva
o Defesa depois da agressão
• Excesso intensivo
o Excesso do meio
o Desnecessidade do meio

MFP – nos casos de concurso entre erro e excesso temos de aplicar o 16º/2 parte final,
só que ela entende que a aplicação desta seria desproporcionada e excessiva pois a
consequência seria a exclusão automática da culpa dolosa. Temos o 33º onde verdadeiramente
há uma ponderação, entende então que temos de averiguar se o excesso é ou não
motivado/explicado por esse erro. Se não houvesse o erro e o agente continuasse a atuar o
excesso de meios, aplica-se por analogia o art.º 33º/1 e 2 (dependendo ser for asténico ou
esténico).

E se for um excesso intensivo asténico não censurável – não se aplicando o 33º, voltamos
para o 16º/3, sendo punido pelo facto negligente, não podendo deixar de ser censurado.

Nos casos em que o excesso é explicado pelo erro – já se aplica o 16º/2 parte final

Preparação de frequência
1.º complexo fático

A – instigador quanto ao crime de burla + autor material quanto ao crime de furto

B – Autora material de vários tipos de burla – 26º/1ª proposição

B:

• Ação
• Tipicidade –
o objetiva vários tipos de 217º + 26º/1
o subjetiva 13º + 14º/1
• Ilicitude – há desvalor da ação e do resultado

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• Culpa – não há causas de justificação

• Punibilidade – b seria punida como autora material de um crime continuado de burla,
nos termos do disposto nos 217º + 26º/1ª proposição + 13º + 14º/1 + 30º/2 + 71º + 79º

Ela não pode ser cúmplice quanto ao crime de furto, pois esse já está consumado

A:

• Ação
• Tipicidade – objetiva 203º subjetiva 13º + 14º/1
• Ilicitude – há desvalor da ação e do resultado
• Culpa – há culpa

Ele vai ser punido em curso com a burla

• Tipicidade
o objetiva – vários tipos de 217º + 26º/4
o subjetiva – 13º + 14º (há duplo dolo)
• Ilicitude acessoriedade limitada verificada no caso
• Culpa – há culpa 29
• Punibilidade
o A seria punido em concurso efetivo real heterogéneo (30º/1) como autor
material de um crime de furto e instigador de vários crimes de burla, nos termos
do 203º + 13º + 14º/1 e 217º + 26º/4, 13º + 14º/1 e 71º + 79º

2º complexo fático

C:

• Ação
• Tipicidade
o 153º vs. 154º - concurso aparente ou de normas – consunção pura – 154º : na
forma tentada
▪ Atos de execução – 22º/1 e 2 al. a)
▪ Ausência de consumação – 22º/1
▪ Há decisão de cometimento do crime – 22º/1 + 13º + 14º/1, sendo o
erro sobre a identidade da pessoa irrelevante, pois não há distonia
típica
• Ilícita
o Há desvalor da ação e do resultado (perigo)
• Culposa
o Não há culpa – inimputabilidade em função do resultado – 19º
• Punível
o Se ele fosse maior:
▪ Tentativa punível – 154º/2 + 23º/1
▪ Conclusão – C seria punido pela prática de um crime de coação na forma
tentada nos termos do 154º/1 e 2 al. a) + 13º + 14º/1 + 23º/1 e 2 + 71º
+ 73º

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E:

Problema de aberratio ictus, tem uma representação fiel da realidade, mas falha na
execução – devendo-se a ele próprio, não há fatores externos ao agente, mas devido à falta de
condições psico-fisicas

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva
o Subjetiva
▪ Relativamente ao objeto visado, mas não atingido – tentativa de
homicídio – 131º + 22º/1 e 2 al. a) e b) + 14º/1
▪ Relativamente ao objeto não visado, mas atingido -ofensas à
integridade física – 148º + 15º/b) – não há imputação do evento mais
grave cujo autor será H
• Produção de um resultado
• Violação de um dever objetivo de cuidado
• Resultado previsível e evitável para uma pessoa média?
Doutrina do duplo escalão – contrariedade ao dever
• Ilicitude
o Legitima defesa? Meios que o agressor e o defendente tem à sua disposição,
proximidade do agressor face ao terceiro e do próprio defendente – se
interpretarmos que a agressão estava quase consumada – princípio da não
executabilidade da ação – não sujeito ao principio da proporcionalidade
• Culpa
o Há culpa
• Punibilidade
o E seria punido pela prática de um crime de ofensas à integridade física
negligente, nos termos do 148º + 15º/a) + 71º

3º complexo fático

F:

• Ação – omissão pura do dever de ação

• Tipicidade
o objetiva 200º/1
o subjetiva 13º + 14º/1
• Ilicitude
• Há desvalor da ação
• Culpa
o Há culpa

E: crime de coação

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva 154º/1
o Subjetiva – 13º + 14º/1
• Ilicitude

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o Legitima defesa vs. Direito de necessidade

▪ FD – pode ser legitima defesa, sendo a omissão de F perspetivada como
uma lesão/intensificação do perigo integridade física – agressão atual e
ilícita contra bens jurídicos de terceiros
▪ No caso das omissões não há em termos linguísticos e significado
comunicacional não há uma agressão – pressupõe um comportamento
ativo/positivo – parte da doutrina considera que a construção de FD é
artificial
▪ Podemos entender uma lacuna quanto às omissões 10º/2 – o legislador
impõe um dever jurídico de agir quando há um dever jurídico de agir -
crime comissivo por omissão
▪ As omissões puras estão excluídas da legitima defesa pois não se
incluem no 32º - MFP – não sendo operante
▪ Direito de necessidade
o 32º contra a omissão pura ilícita de F
o Caso não se aceite o 32º por se tratar de omissão pura – 34º, requisitos:
▪ Há um perigo intenso para a integridade física, os pressupostos estão
reunidos – a) – crime que ele próprio criou a terceiro
▪ B) critério de ponderação – significado social da ponderação
▪ C) razoabilidade que provem da dignidade da pessoa humana –
observado – núcleo duro
• Culpa
o Não há culpa

Quanto ao desrespeito pela regra de prioridade:

F:

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva 291º/1 b)
o Subjetiva 13º + 14º/1
• Ilicitude
o Há desvalor da ação e do resultado (de perigo)
• Culpa
o 35º/1

E é autor mediato – F marioneta quanto a passar o sinal

Nº pares – ilicitude / nº impares – culpa

E:

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva 291º/1 b) + 26º/2 – autor mediato admitindo existir dolo de perigo –
não existindo 291º/3
o Subjetiva 13º + 14º/1
• Ilicitude
o Há desvalor da ação e do resultado (de perigo)
• Culpa

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o 35º/1

Colisão com G

F:

• Ação
• Tipicidade
o objetiva 143º/1
o subjetiva 12º + 14º/3
• Ilicitude há desvalor da ação e do resultado (não há causas de justificação)
• Culpa 35º/1

E:

• Ação
• Tipicidade
o objetiva 143º/1 al. b) + 26º/2 (autor mediato)
o subjetiva 148º/1 + 15º/a)
• Ilicitude há desvalor da ação e do resultado (não há causas de justificação)
• Culpa 35º/1
• Punibilidade – e seria punido pela prática de um crime de ofensas à integridade física
negligente, nos termos do 148º/1 + 15º/a) + 71º - assumindo os elementos do 35º
verificados quanto aos demais factos analisados

4º complexo fático

H:

• Ação – omissão impura do dever de ação

• Tipicidade
o Objetiva
▪ 144º al. a) + 10º/1 e 2 – posição de garante por assunção da posição de
assistência, que o vincula do mesmo modo quanto a C e G
o Subjetiva
▪ 13º + 14º/3
• Ilicitude
o 36º/1 – não é aplicável pois:
▪ Há dois deveres de ação
▪ Os dois deveres de ação não são iguais e o agente também não satisfaz
o interesse sensivelmente superior
• Culpa
o 16º/2 (1ª parte) e 3 + 148º/3
• Punibilidade
o O agente H seria punido por um crime de ofensa à integridade física , nos termos
do 148º/3

Conflito de deveres – 36º

• Pressupostos
o Conflito de deveres jurídicos ou ordens legitimas

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o Os valores a salvaguardar devem ser de valor igual ou superior ao que se

sacrifica
o Conflito de deveres
• Requisitos
o Opera quando estejam em causa 2 ou mais deveres da mesma natureza e o
agente opte por um deles
o 2 ações ou duas omissões
o Não opera quando estejamos perante 1 dever de ação e 1 dever de omissão
sendo que o último prevalece
o Conhecimento da situação

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Ilicitude – MFP
Binding – neoclássicos e finalistas – as normas, diferentes de meros preceitos legais,
teriam dois papéis, o de valoração e o de formulação de imperativos. A valoração corresponderia
à definição do valor de um vem para o Direito, o imperativo à proibição ou comando de ações.

Para concluir pela violação das normas não bastaria a correspondência do facto ao tipo
legal, que apenas preverá a aplicabilidade da sanção a um facto, seria necessário confirmar se
as verdadeiras normas, que emanariam do conjunto da ordem jurídica, teriam sido violadas.

O direito penal partilha de uma raiz valorativa comum aos outros ramos de direito,
apenas revelaria um modo de proteção mais intenso.

Uma infração de normas de direito civil poderia não ter correspondência num ilícito
penal, mas não seria concebível que um ilícito penal não resultasse a ofensa das normas civis
identicamente reguladoras da conduta penalmente sancionada.

A conceção de unidade da ordem jurídica é plenamente aceitável quando revela uma

racionalidade comum a todas as normas do direito, e a existência de uma espécie de matriz das
valorações que sugere a ideia de Constituição.

É aceitável como consequência da unidade da ilicitude que uma causa de justificação do

facto, excludente da ilicitude do direito civil, teria de eliminar logicamente a ilicitude no direito
penal, mas não o contrário.

Todavia, esse argumento de maioria de razão não impede em absoluto que uma causa
de exclusão da ilicitude possa afastar a responsabilidade penal e deixe subsistir outras formas
menos graves de responsabilidade, admitindo-se nesse caso uma especificidade dos fins da
responsabilidade nos diversos ramos do direito, apesar da existência de relações lógicas entre o
mais grave e o menos grave.

A unidade lógica da ordem jurídica impede que um facto autorizado como ilícito menos
grave seja proibido como ilícito mais grave. Não imporá, no entanto, que um levantamento da
proibição penal, que não se assuma como verdadeira permissão geral da conduta, afastando
apenas a forma mais grave de responsabilidade, também exclua a responsabilidade civil ou
disciplinar do mesmo facto.

Se para um certo facto há uma justificação civil, ela terá de, coerentemente, valer para
esse mesmo facto no âmbito do direito penal.

Se na tipicidade e nos respetivos nexos de imputação apenas se procura qualificar o

facto, identificando-o como facto de uma determinada espécie, isto é, caraterizar o facto
concreto como análogo ao que o tipo legal define, quando se afirma a ilicitude ultrapassa-se
essa lógica de identificação para se afirmar que o facto fundamenta um desvalor perante o
direito. A ilicitude estabelece que o facto, que é idêntico ao previsto no tipo, fundamenta um
merecimento negativo – desvalor de ação (violação de deveres pelo agente) e de resultado
(lesão de bens jurídicos).

A ilicitude é assim um juízo de valor sobre um comportamento, que acresce ao juízo de

tipicidade, de caráter descritivo, que exprime, através de ponderações, que um facto está em
contradição formal e material com a ordem jurídica.

A verificação da tipicidade apenas conclui que a conduta é análoga à que o legislador

definiu no tipo legal de crime, considerando-se o significado lesivo da mesma e recorrendo logo

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a valorações. Esta já pondera o significado do facto como violação do dever extraído da proibição
(de matar) e o do bem jurídico (vida).

O juízo de tipicidade pode até pressupor, em abstrato, valorações de ilicitude, mas estas
valorações serão sempre entendidas na tipicidade como problemas de descrição dos factos
verificados, de acordo com os critérios da linguagem social, referente da descrição da lei, e não
logo como avaliação pela ordem jurídica do facto, declarando-o desvalioso ou não desvalioso e,
por isso, proibido ou permitido. Esta última tarefa pertence ao juízo da ilicitude.

E esta última análise ultrapassa um juízo descritivo, mas corresponde já a uma

apreciação pelo direito do facto, considerando-o ou não como um facto proibido.

A circunstância justificativa leva a uma reconfiguração do sentido social do

comportamento, que fundamenta uma alteração do juízo de valor inicial negativo suscitado pelo
facto. A falta de interesse do titular do bem afetado repercute-se no desvalor da ação e do
resultado perante as ordens normativas em causa.

Só definido o facto na sua identidade plena, incluindo os aspetos subjetivos, tem

cabimento ponderar os valores que dele emanam, isto é, o desvalor da ação e o desvalor do
resultado que revela.

Um rigoroso cumprimento do princípio da legalidade impõe que a interpretação dos

valores prosseguidos pela norma penal radique no facto descrito no tipo com referencia à
estrutura lógica das ações descritas, e que, na decisão penal, se parta desse mesmo facto tal
como na linguagem do legislador ele é descrito, sem pré-compreensões valorativas do
interprete de cariz subjetivo, para fundamentar os juízos de valor.

A distinção entre desvalor da ação e desvalor do resultado oriunda do pensamento

finalista. O desvalor da ação traduz a contrariedade à ordem jurídica da orientação da vontade
que conduz a ação e que identifica o facto. Revela que o agente, por ter agido com dolo ou pelo
menos com negligencia (violando um dever de cuidado), contrariou uma proibição de ação que
lhe impunha que se abstivesse de praticar tal facto, ou, no caso de comando da ação, que
impunha que realizasse certo comportamento.

O desvalor do resultado exprime a realização de um resultado que implicou a lesão ou

pelo menos o concreto perigo de lesão de um bem jurídico que a norma penal visa proteger.

Welzel afirma que só as verdadeiras ações finais podem ser proibidas com sentido,
porque proibir só pode significar motivar que uma pessoa evite realizar uma conduta
determinada, definida independentemente da norma e das suas valorações.

A justificação do facto constitui um aspeto essencial do juízo de ilicitude, que revela a

especifica autonomia daquele juízo relativamente à tipicidade.

FD fala em tipos justificadores para realçar que não existirá uma verdadeira
continuidade entre fundamentação e exclusão da ilicitude, dando assim solução ao embaraço
em que a escola neoclássica caía ao considerar as causas de justificação como elementos
negativos do tipo que apenas delimitariam o desvalor fundamentado no facto típico e que, dada
essa função, teriam de ser objeto do dolo ao mesmo título que os elementos do tipo que
fundamentariam a ilicitude.

Se as causas de justificação mais não fossem do que elementos negativos de um ilícito

típico objetivo, então o dolo valorado na culpa teria de enquadrar tanto os fundamentos

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positivos da ilicitude como os seus limites negativos. E esse dolo referido a um objeto uniforme
de facto ilícito corresponderia ao exagero de o agente só poder ser responsabilizado se ao
conhecimento e vontade de realização do facto típico se acrescentasse o conhecimento efetivo
da inexistência de causas de justificação, como a legitima defesa ou o estado de necessidade.

A fundamentação positiva da ilicitude que praticamente decorre da valoração

consequente à verificação do facto típico não tem a mesma natureza da sua exclusão por força
de uma causa de justificação. Uma causa de justificação do facto não é uma mera delimitação
negativa do desvalor da ação e do desvalor do resultado, mas em princípio uma compensação
ou neutralização da lesão do bem jurídico protegido pela norma, através da realização de um
outro bem ou interesse que suscita uma razão especifica para não proibir uma conduta típica.

A estrutura normativa da justificação. Sistemas de justificação em conexão com a unidade do

ilícito ou com um ilícito estritamente penal
Numa perspetiva lógico-normativa, as causas de justificação podem ser definidas como:

• Exceções a uma norma geral proibitiva – a delimitação de exceções é apenas

uma expurgação da norma proibitiva de elementos que, em princípio, nela
cabem, mas que, por certas razões, formais ou materiais não previstas ab initio
devem sair.
• Elementos negativos de uma norma proibitiva – as causas de justificação são
condições negativas do conteúdo da proibição do âmbito proibido, isto é, o juízo
de delimitação do facto proibido exclui desde logo a conduta realizada em certas
condições.
• Normas permissivas – as causas de justificação são, materialmente, permissões
que atribuem um valor positivo a um facto proibido, a partir de circunstâncias
que conduzem a uma compensação do desvalor da conduta pela realização de
um outro valor prevalecente, corresponde a uma valoração jurídica autónoma.
Regulam diretamente relações entre sujeitos jurídicos e não apenas a relação
entre o agente e a norma.

Sobre a estrutura das causas de justificação, na doutrina penal, têm sido subordinadas
às relações entre a tipicidade e a ilicitude – TGFP. Assim, a perspetiva regra-exceção adaptou-se
tanto à conceção do tipo indiciador de Beling como ao entendimento do tipo da escola
neoclássica como ratio essendi da ilicitude. No primeiro caso, a proposição jurídico-positiva é o
resultado lógico da combinação da lei penal com outras regras existentes, no conjunto da ordem
jurídica. No segundo caso, esgota-se na tipicidade toda a valoração jurídica, podendo incluir
elementos negativos – causas de justificação.

A descrição das causas de justificação como normas permissivas, se à permissividade for

dada plena autonomia lógica e valorativa relativamente à imperatividade, abre-se uma
juridicidade assente nas características especificas dos valores jurídicos. Deste modo, uma
norma que atribui direitos ou permite a intervenção na esfera jurídica alheia pertence a um
certo direito e é válida, para além da legitimidade do seu modo de criação, da sua estrutura
impositiva ou da correspondência aos fins ou valores fundamentais do sistema, tendo em
consideração os efeitos sobre terceiros da conduta permitida.

A autonomia das normas permissivas, em que se consubstanciariam as causas de

justificação relativamente ao tipo permite considerar relevante para a definição do crime
aspetos diversos de uma lógica de imperativos.

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O sentido a que agora se apela ainda diverge, sensivelmente da metodologia que FD

propõe, atribuindo ao tipo o papel de concretização ou individualização de um sentido da
ilicitude. Para FD, a ilicitude seria o verdadeiro prius ou ratio do tipo e este exprimiria a valoração
jurídica característica da ilicitude. Uma tal construção ao atribuir às causas da justificação a
mesma função do tipo incriminador não dá relevância autónoma ao facto de por elas perpassar
a articulação fundamental entre direitos e entre direitos e deveres, segundo os princípios
retores do sistema independentemente e para além do problema criminal.

A doutrina dos tipos justificadores de FD, embora diversa na sua formulação da

tradicional teoria dos elementos negativos do tipo, não pretende, na verdade, a autonomia
essencial da justificação, apesar de reconhecer uma autonomia estrutural, na construção do
crime. Não é desejável fundir os tipos justificadores e o tipo incriminador. O modo como os tipos
incriminadores e os justificadores concretizam o sentido da ilicitude é valorativa e
funcionalmente diverso.

Antes de relacionar com o tipo incriminador qualquer figura justificativa, como a

legitima defesa ou o direito de necessidade, importa ainda questionar, em geral, a possibilidade
de uma justificação que não consubstancie, verdadeiramente, uma permissão absoluta.

Justificação em direito penal – o sentido material da exclusão da ilicitude e sua distinção da

exclusão da culpa. Conceitos de justificação
Justificar uma ação humana é um juízo complexo que interrelaciona a lógica, a moral e
a ação social.

As consequências práticas do desvalor de uma ação para o Direito levaram a uma

distinção crucial, na teoria da justificação – a distinção entre ilicitude e culpa, formulada por
Jhering. Para dar resposta ao problema sugerido pela necessidade de reconhecer o direito do
proprietário contra o possuidor de boa fé, Jhering estabeleceu a distinção entre a ilicitude
objetiva e a culpa, demonstrando que a primeira poderia existir na ausência da segunda,
fundamentando, por si, o direito do proprietário contra o mero possuidor não culposo.

A distinção entre justificação e desculpa em Direito seria a decorrência, pela negativa,

daquela distinção entre ilicitude e culpa, servindo, igualmente, a fundamentação de uma
distribuição racional do prejuízo entre os agentes sociais, de acordo com uma identificação da
esfera de cada sujeito. A ilicitude e a sua exclusão cumpririam apenas essa função distribuidora
e delimitativa de responsabilidade, reservando-se para a culpa e a respetiva exclusão o papel de
assinalar uma responsabilidade de natureza mais personalizada.

Se tanto na ilicitude como na culpa estiver em causa o desvalor de uma ação de acordo
com uma lógica de violação do contrato social, a ilicitude e a culpa perderiam autonomia uma
em relação à outra.

A resposta irá passar pela análise di efeito da ausência de uma distinção entre a exclusão
da culpa.

Mesmo no seio de um sistema que a não teorize, é conveniente uma distinção entre
uma “justificação”, que corresponde ao exercício de um direito inatacável, e um afastamento
da responsabilidade que apenas liberta o agente do juízo de censurada norma sem acarretar
implicações na regulamentação do comportamento de outros agentes.

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A salvaguarda da vida à custa de outras vidas nunca é admissível. A dimensão ética

essencial ao sistema é universalista, supõe a igual realização dos valores em todos os sujeitos
jurídicos.

O valor formalmente equivalente ao ser verdadeiro em absoluto, ou em geral, é a

garantia de igualdade na proteção jurídica. Não há realização de valor no Direito aplicável
universalmente sem aquela garantia.

As condições de definição do valor de um ato não poderão deixar de integrar aquelas

condições que revelam um equilíbrio tal das posições jurídicas entre os agentes sociais, que se
torna impossível simultaneamente exigir alguém o sacrifício de um bem e a outrem negar a
realização de um outro bem.

Não é impensável, noutro tipo de situações, que se verifique uma necessidade

inultrapassável de atuar, lesando bens alheios, sem violar a igualdade das posições jurídicas.
Essa perspetiva surge, aliás, já no direito de necessidade, em que apesar de a justificação se
basear na superioridade do valor salvaguardado relativamente ao lesado, depende de ser
razoável exigir ao lesado o sacrifício do seu bem em face da sua natureza, dando-se assim direito
de legitima defesa ao lesado, apesar da superioridade do bem do necessitado. A igualdade das
posições jurídicas depende, assim, ainda de outros princípios, para além de uma utilitarista
ponderação de interesses.

A procura do sentido concreto da justificação, que perpassa o direito penal, deve tentar
encontrar fontes e critérios de definição universal de valor, isto é, de definição do valor de um
ato intersubjetivamente possível, de acordo com a igualdade entre os sujeitos jurídicos, sem
utilizar critérios quantitativos, apenas relacionados com os bens, mas integrando perspetivas de
igualdade perante a ordem jurídica de acordo com o seu valor de posição de casa sujeito.

As fontes da justificação. A aquisição de princípios gerais de justificação que definam a justificação

em sentido material. A interpretação do art.º 31º CP
A discussão acerca do efetivo papel dos princípios como fonte de causas de justificação,
parte, desde logo, da constatação de que a exclusão da responsabilidade devido à justificação
do facto pode ter, na Lei, uma solução mais positivista e uma outra mais ligada a ideias jurídicas
materiais. A solução positivista associa-se à indicação legal taxativa de causas de justificação.
Diversamente, a solução mais substancialista parte da aceitação de que a instância genética das
causas de justificação é a Ordem Jurídica no seu conjunto.

A solução de taxatividade das causas de justificação conduz, naturalmente, à proibição

da analogia quanto às causas de justificação. Duas razões parecem justifica-la:

• A razão de método assenta na consideração de que a melhor forma de expor o

Direito, com vista à sua aplicação, é descrever conjuntamente factos proibidos
e factos justificados.
• A razão valorativa é, em primeiro lugar, uma razão de eficácia jurídica, porque a
indefinição latente das causas de justificação afetaria a clareza e a firmeza
requeridas no esclarecimento do que é proibido. É também uma razão de
segurança jurídica, porque, sem um tal método, estaria afetado o valor perante
a lei penal das condutas dos agentes, contra os quais o facto justificado se
dirigiria.

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A solução da formação das causas de justificação a partir de uma fonte genética como a
ordem jurídica, conduz, por seu lado, à expansão constante das causas de justificação, à
admissão da analogia legis, da analogia juris e à abertura a fontes supralegais de justificação.

Esta solução parte do entendimento de que o direito se expõe através de normas,

normas proibitivas e normas permissivas, ou formulando as normas proibitivas e as suas
condições de aplicação.

O recurso aos princípios jurídicos é sobretudo pertinente nesta construção das causas
de justificação a partir da ordem jurídica.

No art.º 31º/1 prefere-se a solução da génese na ordem jurídica das causas de

justificação através de uma clausula geral que indica a ordem jurídica no seu conjunto como
fonte de causas de justificação.

A remissão para a globalidade da ordem jurídica é, assim, a remissão para normas de

outros ramos do direito e ainda necessariamente algo mais.

A determinação desse algo mais não pode deixar de ter qualquer fio condutor, porque
o alargamento da justificação encurta direito e fere expectativas. Não é admissível, como
sustenta Jakobs, que quaisquer bons fundamentos sejam causas de justificação, nem para o
julgador, nem para o próprio legislador.

A referência à globalidade da ordem jurídica contém implícitos, naturalmente, limites

de legitimidade material na formulação das causas de justificação.

A ordem jurídica na sua globalidade, como fonte das causas de justificação, é, em

sentido material, um todo que não se dissolve nos seus elementos. E, sendo os seus elementos
expressões de valor, é, sem dúvida, um todo de valor.

Um tal funcionamento é o derivado de uma conexão sistemática, abrangendo os

chamados nexos funcionais e de sentido de Larenz como base de um sistema interno de direito.
Essa função é a dos princípios jurídicos como ideias jurídicas gerais que permitem considerar
uma regulamentação normativa como conveniente ou bem fundada, por referência à ideia de
direito ou a valores jurídicos reconhecidos.

Foi aceite, a partir de certa fase histórica, na teoria jurídica, que o efeito das causas de
justificação seria a anulação da valoração negativa indiciada pela tipicidade ou mesmo da
valoração positiva desse comportamento típico para a ordem jurídica, enquanto na exclusão da
culpa apenas estaria em causa a não censurabilidade pessoal do agente por um facto em si
desvalioso para o direito. Esse é um contributo da elaboração penalística da teoria da ilicitude
objetiva, que nunca mais deixou de marcar a resolução das grandes questões de direito penal.
É ainda contribuição dessa teoria a tese de que o efeito das causas de justificação é um efeito
de valor universal, de forma que contra causa de justificação não se pode opor causa de
justificação se um comportamento é positivamente permitido, aquele que se lhe opõe só pode,
como sua negação, ser proibido, estando, por conseguinte, excluído um direito de defesa.

Numa situação paradigmática, prevista no 34º, refere-se a quando sacrifica a exclusão

da ilicitude, através do princípio da prevalência do interesse superior, à salvaguarda do direito
de defesa do lesado, em atenção ao valor e natureza dos bens deste, que viriam a ser atingidos
– al. c).

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Há, consequentemente, bens de uma certa espécie que são sempre preservados, de
modo a que a sua afetação pelo “necessitado” tornará a agressão deste necessariamente ilícita
e suscetível de legitima defesa – 32º. Este é um critério legal sobre a própria materialidade do
direito de defesa, isto é, um ponto de vista a partir do qual é possível aferir se a defesa de bens
pode ser negada ou não.

Pressupõe, no entanto, um núcleo de bens especial, os de uma certa natureza ou de um

valor superior, que, mesmo para salvaguarda de um interesse superior, não podem ser
sacrificados. Constitucionalmente, ainda existem bens que têm o mesmo estatuto perante as
violações graves da segurança jurídica através da declaração do estado de emergência – 19º/4
CRP. Esses bens formam um primeiro núcleo, ou o núcleo mínimo, da dignidade da pessoa
humana.

A clausula da al. c) abrange esses bens e, provavelmente, ainda outros que, embora
possam ser prejudicados, nas situações graves do 19º/2 CRP não o poderão ser apenas para
realizar um interesse superior.

Mas a existência de regras ou de uma regra sobre a insuportabilidade da exigência de

sacrifício e da não defesa ou proteção de certos bens, em situação de necessidade publica ou
privada, tem, obviamente, um limite, dir-se-á, na situação de legitima defesa. Nesta, não haverá,
sem dúvida, que salvaguardar a vida do agressor. E, segundo uma fundamentação muito
persistente, na doutrina alemã, e inspiradora da doutrina portuguesa tradicional, em caso algum
de legitima defesa se devem salvaguardar bens ou interesses do agressor – ponderação de
valores sui generis.

Em conclusão, sistematizar-se-iam três grandes princípios definidores daquele efeito

valor típico da justificação ou exclusão da ilicitude, do sentido material da justificação, segundo
o qual se não deve opor a ato justificado uma defesa que possa ser ilimitada quanto à afetação
de bens que produz, a saber:

• Princípio da insuportabilidade da não defesa – como princípio negativo derivado

da ideia de dignidade da pessoa humana
• Princípio da igualdade na proteção jurídica – como delimitação deste
• Princípio da prevalência do interesse superior – subsidiário

Causas de justificação do facto

Legitima defesa
O próprio conceito de defesa permitida contra agressões ilícitas não é, na sua
compreensão e na sua extensão, universal. Com efeito, a defesa particular permitida contra
agressões ilícitas pode ter um âmbito mais amplo ou mais restrito, abrangendo ou excluindo a
defesa de certos interesses ou exigindo mais ou menos condições para o exercício da defesa.

A existência de um meio jurídico que possibilita a defesa particular contra agressões

ilícitas exprime sempre, todavia, um modo de resolução de conflitos entre os participantes num
sistema social, através do qual é conferido aos indivíduos, em casos específicos ou
subsidiariamente, o poder de efetivar as regras do sistema sem recurso à autoridade das
instituições.

A compreensão do fundamento da defesa particular contra agressões ilícitas como

problema de realização do direito do estado modifica o paradigma puramente jusnaturalista, a

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fundamentação na razão natural ou na natureza humana. A legitima defesa torna-se critério do

direito para a realização dos fins do Estado.

Esta mudança de paradigma fundamentador permitiu o desenvolvimento de conceções

de uma legitima defesa absolutamente funcional da afirmação da validade das normas jurídicas,
cuja violação nunca pode ser aceite.

A defesa da ordem jurídica tal como a defesa particular contra as agressões ilícitas
podem ser construídas juridicamente com base na ponderação entre valores conflituantes
protegidos pelo direito no caso concreto. Dessa ponderação resulta, em muitos casos, limites
para a atuação particular na defesa contra agressões ilícitas, nas situações de proteção de bens
jurídicos menos essenciais para os fins da pessoa, bem como uma certa exigência de
proporcionalidade dos meios de defesa relativamente ao fim visado de proteção daqueles bens.

O modelo de moderação da legitima defesa segundo o critério das limitações ético-

sociais e o que se baseia numa conceção da ordem jurídica como ordens de bens jurídicos de
valor diferenciado podem ter consequências divergentes em várias situações. As consequências
divergirão quando esteja em causa uma necessidade de defesa de bens não essencialmente
constitutivos da dignidade pessoal à custa da vida do agressor – situações que a doutrina dos
limites ético-sociais considera ainda como autorizadas, contrariamente ao que é propugnado
pela outra perspetiva. E divergirão nas diversas situações referidas, em que a doutrina dos
limites ético-sociais impõe um dever de evitar a defesa, independentemente do valor do bem
defendido, nomeadamente na legitima defesa entre cônjuges ou contra inimputáveis –
situações que não limitarão a legitima defesa, se se atender ao valor insuperável dos bens
independentemente do reconhecimento de um contexto de responsabilidade dos agentes.

As exigências de uma agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do

agente ou de um terceiro e da necessidade de uma conduta lesiva de direitos para repelir tal
agressão revelam que a legitima defesa se distingue de qualquer conduta de vingança ou de
pena privada. Nela se espelha a proteção estritamente necessária de direitos e interesses do
agente.

A ilicitude da agressão corresponde à verificação de uma ação ou de uma omissão

contrárias ao direito, podendo abranger direitos ou interesses de terceiros, incluindo interesses
coletivos e do estado.

A ilicitude da agressão não pressupõe uma natureza penal do ilícito, não se excluindo
que factos penalmente relevantes sejam justificados por legitima defesa, apesar de repelirem
agressões que não correspondem a factos legalmente incriminados.

A justificação da legitima defesa pressupõe que a conduta do defendente seja necessária

para impedir uma agressão que ele não deva suportar, requisito que não depende da natureza
do ilícito perpetrado contra o agente – a culpa do agressor não é pressuposto da figura. Não
será necessário que exista dolo ou uma violação objetiva do dever de cuidado pelo agressor,
bastando uma objetiva contrariedade aos deveres jurídicos derivados da norma. Só os
comportamentos ainda lesivos de direitos e interesses, mas em que não haja uma conduta
voluntária do agressor, uma qualquer ação humana ou os comportamentos compreendidos no
risco permitido não preencherão o pressuposto da ilicitude da agressão.

Quanto à atualidade da agressão, a defesa só deve pretender evitar a lesão dos bens
jurídicos postos efetivamente em perigo pela agressão, numa fase em que já seja justificada a

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intervenção do poder publico para impedir a agressão. Pode equiparar-se ao conceito de atos
de execução constituídos da tentativa de crime – 22º. O momento a partir do qual a agressão
deixa de ser atual corresponde, por outro lado, em regra, ao último momento da consumação
dos crimes, sempre que a agressão revista natureza criminal (272º).

A necessidade de defesa é já um requisito do exercício da legitima defesa – função

preventiva da lesão de bens jurídicos do defendente. A jurisprudência e a doutrina têm
concordado que só é meio necessário o meio adequado menos gravoso para o agressor.

Uma interpretação jurídica do 32º implica a rejeição da interpretação meramente literal

do artigo e o relacionamento do conteúdo da necessidade não apenas com a necessidade do
meio, mas com a próprio necessidade de defesa a partir de critérios de prevalência de valores.
O conteúdo essencial da autonomia da pessoa e da sua dignidade justificará o único critério de
necessidade absoluta de defesa à custa de bens da maior importância do agressor. Nestes casos,
mas só neles, qualquer restrição da defesa quando estiver em causa algum aspeto nuclear da
autonomia e dignidade da pessoa seria insuportável, poria em causa a ordem de valores
constitucional. Já quando se trate de situações de uma outra natureza não existem razão da
mesma intensidade para excluir restrições em termos de uma certa proporcionalidade entre os
bens do agressor e os do defendente.

A única dimensão que pode justificar a permissão de maior intensidade da defesa dos
particulares, relativamente à realizável pelos agentes do estado é a existência de diferentes
possibilidades para estas entidades de assegurar a preservação de bens jurídicos. Mas um tal
aspeto apenas se relaciona com os modos de comportamento permitidos aos particulares na
gestão dos seus meios de defesa. O âmbito dos bens que podem ser sacrificados pela defesa
sem restrições a fim de preservar quaisquer outros, ainda que de valor diminuto, não depende
da maior ou menos disponibilidade de meios de defesa ou das diferentes possibilidades de
organização da defesa.

A convenção europeia dos direitos humanos implica uma limitação geral, a todos
aplicável, nos casos em que a legitima defesa pode atingir a vida do agressor.

A necessidade do meio pressupõe a própria necessidade de defesa como questão

prévia. Refere-se à moderação da defesa quando estejam em causa bens de uma outra natureza
do defendente em confronto com bens pessoais, como a vida e a integridade física do agressor.

A legitima defesa exige uma efetiva consciência da situação defensiva. Não será exigível,
propriamente, um animus defendendi, no sentido de a defesa ser a exclusiva motivação do
defendente, mas é necessário que a conduta que se opõe à agressão ilícita seja explicável como
defesa em linguagem social, o que impõe uma ação conscientemente dirigida à defesa, em que
a agressão seja motivo determinante do agir.

A ultrapassagem dos limites impostos pelo direito ao exercício da legitima defesa gera a
figura do excesso de defesa do 33º.

A doutrina costuma distinguir o excesso extensivo do excesso intensivo de defesa. No

primeiro caso, a defesa exerce-se para além dos limites inerentes à verificação do pressuposto
da legitima defesa, num momento em que já não se verifica a agressão ilícita e atual. O agente
que exerceu legitima defesa ou que a podia ter exercido, ultrapassa, no exercício da defesa, os
limites ditados pelo pressuposto legal da atualidade da agressão e persegue o agressor ou
continua a agressão desnecessariamente.

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No segundo caso, no excesso intensivo, os limites excedidos são os dos requisitos da

legitimidade da defesa, tal como o da necessidade do meio de defesa. Perante uma agressão
ilícita, o defendente utiliza o meio mais gravoso para o agressor em vez do menos lesivo.

Também nas situações em que uma defesa extremamente gravosa para o agressor seja
evitável, sem negação relevante da dignidade do defendente, nomeadamente nos casos em que
seja necessária a lesão da vida do agressor para salvaguardar um bem exterior ao núcleo
constitutivo da dignidade da pessoa do defendente, a contenção dos limites da legitima defesa
dentro das balizas de uma necessidade temperada com critérios de justiça e não meramente
lógica ou naturalística, é uma solução adequada à preservação de uma ordem de bens jurídicos
humanista.

E, decisivamente, a referência legal ao excesso dos meios pode abarcar concetualmente

a total falta de necessidade da defesa enquanto falta de necessidade dos meios empregados,
apesar de ser algo mais grave ainda do que a inadequada aplicação dos meios.

Antecipação da defesa – a defesa preventiva não chega a ser excesso, porque não se
desenvolve a partir de uma situação verificada de legitima defesa, no quadro de uma
ultrapassagem dos seus limites. A proximidade destas situações do excesso extensivo e o facto
de elas surgirem em situações de insegurança ou medo justifica, porém, um tratamento análogo
ao do excesso extensivo.

Ao reconhecer-se a defesa preventiva como causa de justificação supre-legal dever

introduzir-se um novo critério de ponderação, como resulta do que foi anteriormente referido
– admitir-se-á apenas a lesão de bens jurídicos ou interesses de valor igual ou inferior aos do
defendente preventivo.

Situação diferente do excesso é o erro sobre a legitima defesa:

• Erro sobre os pressupostos ou requisitos

• Erro sobre a existência ou limites

O agente representa falsamente o pressuposto ou mesmo a necessidade do meio. Um

tal erro exclui o dolo, podendo o defendente ser punido por crime negligente se o erro lhe for
censurável, se o crime negligente for punível – 13º.

No segundo caso, o agente pensa que a legitima defesa se configura de modo diverso
ou com limites diversos dos estabelecidos legalmente.

Trata-se de um erro sobre as valorações vigentes no direito e não de um puro erro

intelectual. Apenas a culpa do agente será afetada, eventualmente excluída, no caso de este
erro não lhe ser censurável, aplicando-se o regime do 17º.

Os resultados da aplicação do 16º/2 e 17º são diversos. No primeiro erro – legitima

defesa putativa – é logo à partida, excluída a possibilidade de punição por crime doloso. No
segundo erro, essa possibilidade persiste, o facto doloso verifica-se, mas a censura da pessoa do
agente pelo facto legalmente proibido pode ser excluída ou atenuada em função de
considerações de censurabilidade pessoal.

Finalmente, as situações de erro e de excesso poderão cumular-se, como acontecerá

quando se verifique um erro sobre os pressupostos ou requisitos da legitima defesa e o agente
utilize conscientemente um meio desnecessário para repelir a suposta agressão. Trata-se de um
excesso de legitima defesa. O agente poderá ser punido em termos análogos aos do excesso

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previsto no 33º/1 e 2, podendo ser excluída ou atenuada sua responsabilidade. O crime doloso
subsiste, apesar do erro, porque a representação errónea do agente, quanto ao pressuposto da
legitima defesa, não o impede de estar a incorrer numa violação consciente dos limites legais da
legitima defesa e, por isso, não se trata de uma situação pura de erro sobre o pressuposto da
legitima defesa, porque sempre haveria excesso.

Se por outro lado, o excesso não for punível, o que só aconteceria por analogia com o
33º/2, subsistiria ainda assim a hipótese de o erro sobre pressupostos ou requisitos da legitima
defesa for censurável – 16º/3.

Direito de necessidade
O art.º 34º al. b) estabelece como requisito da justificação que o interesse a salvaguardar
seja sensivelmente superior ao sacrificado.

A formulação do 34º que reduz ao conflito de interesses e conflito de que se trata no

estado de necessidade justificante, tem por detrás a rejeição doutrinária de uma mera
comparação do peso relativo dos bens jurídicos em colisão – 339º CC.

Num outro sentido, proposto por doutrina mais recente, a ponderação de interesses
ultrapassa toda e qualquer referência aos bens jurídicos, para se configurar como um
levantamento de pontos de vista juridicamente sustentáveis sobre a situação de facto, em que
o que deverá ser decidido é qual dos pontos de vista melhor satisfaz os interesses da ordem
jurídica. Na linguagem de Lenckner, uma norma semelhante ao 34º poderá querer significar que
o interesse da ordem jurídica prevalece sobre a omissão de uma conduta proibida, sendo a
perspetiva do interesse da ordem jurídica a decisiva. Para Lenckner podem intervir na
ponderação fatores que nada têm a ver com o valor concreto dos bens jurídicos, mas que
respeitam apenas ao valor da lesão para a Lei e, consequentemente a interesses gerais da ordem
jurídica.

No 34º o conflito de interesses previsto na al. b) é, de facto, bem marcadamente, um

conflito que não engloba todos os interesses emergentes na situação, englobando interesses
gerais da ordem jurídica. Se assim não fosse, não se compreenderia a introdução de um critério
corretor na al. c), em atenção à natureza ou valor do interesse a ser sacrificado pelo estado de
necessidade.

Por outro lado, o conceito de interesse que o art.º 34º utiliza não parece poder significar
interesse da ordem jurídica, porque o legislador descreve os interesses a salvaguardar, no corpo
do artigo, como interesses do agente ou de terceiro, e em rigor, a expressão interesse da ordem
jurídica não se identifica perfeitamente com a de interesse de alguém. O conceito de interesse
refere-se a uma posição de vontade sobre uma coisa de que se carece e não pode abranger todo
e qualquer valor defensável na situação de conflito, mas não atribuível a uma vontade.

O confronte entre males, ao estar sujeito à perspetiva dos interesses, poderá permitir
que dois danos de dimensão comparável, na integridade física, sob uma perspetiva objetivista,
se distingam pela importância de cada um deles na esfera de interesses juridicamente
protegidos. Ex. do furto do ordenado vs. empurrar alguém e partir os óculos de valor superior
ao ordenado.

Mas esta dimensão subjetivista do dano, que o conceito de interesse possibilita, levará
mais a uma redefinição do conteúdo dos bens jurídicos e do dano objetivo e menos à afirmação
de que males iguais suportam interesses sensivelmente diferentes.

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Direito Penal II

O problema que a aplicação a estes casos do 34º levanta é o de, em certas situações, a
igualdade do valor entre vidas, que, como princípio geral, tem uma forte fundamentação
racional, chocar com o parecer também racionalmente justificável a salvaguarda de algumas
vidas em detrimento de outras, em situações de extremo conflito, em que alguém só se pode
salvar à custa de outrem.

As situações em causa são aquelas em que o perigo que é necessário afastar, para que
alguém se salve, envolve a perda de outra ou outras vidas, que já não têm salvação possível.
Noutras situações, a dúvida pode também surgir por existirem certos elementos a favor de um
dos sujeitos do conflito que envolvem uma tendência para tomar partido por ele
desfavorecendo outrem.

Os casos mais significativos são os do chamado “estado de necessidade defensivo”.

Nestes casos, o ponto de vista que se distingue é o da eventual futura vítima do estado de
necessidade ter criado o perigo para os bens jurídicos do agente que pretende prevalecer-se do
estado de necessidade.

Discutir-se-á, então, se essa consideração – de que o perigo foi criado pela futura vítima
do estado de necessidade – altera alguma coisa essencial na ponderação de interesses, própria
da situação, isto é, se tal como na legitima defesa existe um facto que afasta a colocação do
conflito entre bens de uma ótica de relação de valor entre interesses ou, até, se o valor de um
dos interesses aumenta em relação ao outro por força desse fator.

A doutrina que mais tem analisado esta figura tende a aceitar um ou outro dos
anteriores pontos de vista:

• Ou considera que existe uma figura especial de estado de necessidade entre a

legitima defesa e o estado de necessidade justificante, em que o critério de
ponderação de interesses é específico
• Ou entende que a própria ponderação de interesses, no estado de necessidade
justificante, é alterada, de forma que os bens jurídicos do criador do perigo
sofrem uma relativa dessolidarização da sociedade, relativamente aos do
agente em estado de necessidade.

O facto de qualquer deles só ser possível sob o pressuposto de que a criação de perigo
para os bens jurídicos, embora não ilícita, justifica uma relativa dessolidarização, em face dos
bens do agente provocador de perigo – origem destes pontos de vista.

Há uma diferença grande entre estes casos e os de legitima defesa – a total ausência de
desvalor da ação do agente causador de perigo. A assimilação que eles poderiam sofrer pela
legitima defesa é, por isso, inaceitável, a partir da análise da conduta do lesado que cria o perigo.

Também não será possível conceder a esse último agente, a título de direito a uma
reparação, um especial poder sobre o causador de perigo tal como é inadmissível a
responsabilidade objetiva do causador do perigo.

Ambos protegem direitos individuais ameaçados, porque o estado normal de

manifestação de uma esfera jurídica foi perturbado. A diferença reside no facto de a conduta
que originou esta perturbação ser uma conduta não ilícita ou pelo menos não ser uma agressão
ilícita, no sentido necessário à legitima defesa.

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Direito Penal II

Por outro lado, esta situação é também estruturalmente semelhante aos casos
inequívocos de estado de necessidade e só a ponderação de interesses do 34º/b) não se lhe
adapta, por estarem em causa bens iguais.

Estado de necessidade defensivo – situações em que alguém fica exposto a um perigo

criado pela futura vítima do estado de necessidade, haverá argumentos convincentes contra a
atribuição de desvalor da ação ao agente que causou a morte para se manter a si próprio vivo.

Um ponto de vista irrebatível é o de que quem ficou exposto a um perigo para a vida
causado por outrem não tem de suportar a lesão da sua própria vida, sendo-lhe permitido
defender-se.

A interpretação da expressão “sensível superioridade do interesse” suscita a questão de Comentado [JM13]: Discussão doutrinária entre FD e MFP
saber se o confronto dos interesses exige uma especial (quantitativa ou qualitativa)
superioridade de um dos interesses ou se a expressão sensível tem somente um significado
processual, isto é, o de indicar que a maneira pela qual se chega à conclusão de que um interesse
é superior a outro é através de um processo de apreensão pelos sentidos.

Trata-se de saber se a justificação se baseia essencialmente num simples princípio

utilitarista de mera realização do interesse mais valioso numa perspetiva social ou se a
justificação pretende realizar aquele entre os interesses que não só é mais valioso do que o que
se lhe opõe, como também surge como essencial, isto é, culpa lesão, implica danos difíceis ou
impossíveis de suportar.

Mesmo quanto às diferenças de valor entre bens patrimoniais, estará sempre em causa
algo mais do que o valor monetário dos bens em conflito. No que respeita aos bens pessoais, a
expressão diferença quantitativa não tem geralmente sentido e quando o pode ter não tem
reflexo possível nas opções valorativas da ilicitude.

O significado da diferença sensível é, obviamente, o da seleção de m certo tipo de

fatores de ponderação – pontos de vista que correspondam a uma normal sensibilidade aos
valores.

Como a análise dos casos de vida contra vida em estado de necessidade defensivo
revelou, a atribuição de um efeito justificativo a uma situação em que o facto típico é perpetrado
parece ter de conter uma dupla decisão quanto à atribuição de legitima defesa.

O 34º/c) parece só conter, expressamente, uma referência à decisão a tomar quanto ao

sujeito passivo do estado de necessidade, ao atender somente à natureza ou valor dos bens
sacrificados em estado de necessidade.

Que a esfera de bens da possa não possa ser utilizada para a salvaguarda de bens
jurídicos alheios é a expressão da dignidade da pessoa – 1º CRP. Mas a afetação da esfera
pessoal que ofende a dignidade da pessoa é somente a que retira ao individuo os traços
marcantes da sua humanidade e o faz surgir perante outros como uma pessoa menos valiosa.

Assim é insustentável uma interpretação da al. c) que permita retirar os bens pessoais,
no seu todo, ao objeto do estado de necessidade.

O sentido que harmoniza esta alínea com a b) é o do estabelecimento de uma

ponderação autónoma e complementar desta, de modo algum contraditória. Essa ponderação
é feita somente a favor do sujeito do estado de necessidade, na medida em que a sua posição

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Direito Penal II

poderia tornar-se, em certos casos, a de um sujeito utilizado, em nome de uma máxima

meramente utilitarista de conseguir o mais à custa do menos.

Conflito de deveres
O 37º assume como justificada a conduta do agente que atuar no cumprimento de um
dever de valor igual ou superior a um outro que a própria conduta viola.

Está em causa o confronto entre deveres e não diretamente entre interesse, bens ou
valores, a possibilidade de existir igualdade de valor entre os deveres conflituantes em contraste
com a exigência de uma “sensível superioridade” do interesse protegido na previsão do 34º.

A impossibilidade fática de ser exigível a realização simultânea dos dois deveres de igual
valor, neste caso deveres de salvamento, é a condição essencial da justificação. Como o próprio
direito não pode dar a indicação ao agente sobre qual o dever que deve cumprir, porque ao
reconhecer o igual valor dos deveres fica impedido de preferir um deles, pertencerá, então, ao
espaço livre de decisão do agente a escolha do dever que pretende cumprir. O fundamento do
conflito de deveres é a inexigibilidade e a liberdade, como poder de evitar consequências
danosas.

O facto de os deveres serem sempre uma relação de possibilidade e de exigência de uma

pessoa com um comando de ação ou com uma proibição e, por isso, não dependerem apenas
do valor que se destinam proteger, mas dependerem também das condições, capacidades e
intensidade da responsabilidade do destinatário.

O facto de o valor dos deveres jurídicos em confronto depender de uma apreciação

sobre o grau de vinculatividade dos mesmos, em função da relação do agente com o sistema,
leva-nos a ter de questionar se o que determina a vinculatividade depende de alguma
racionalidade deôntica. Se os deveres de omissão têm necessariamente de ser mais vinculativos
do que os de ação em função da sua lógica intrínseca.

A resposta é negativa. A estrutura de um dever de omissão ou vinculatividade do

destinatário não revela, por si mesma, nenhuma especial intensidade relativamente a um dever
de ação sem que o sistema global em que se insira não privilegie, por razões valorativas a
omissão ou a ação.

Pode admitir-se que há critérios de vinculatividade que não se fundamentam

estritamente no valor objetivo para o Direito dos bens, mas numa lógica de valor não dos bens,
mas dos próprios imperativos em função de certos aspetos factuais. Nestes casos, essa lógica
deveria considerar que quem tem uma certa competência social e disponibilidade atribuída de
meios raros de salvamento não pode invocar uma posição geral de garante fundada em deveres
pessoais de proteção para afastar a vinculação por outros deveres.

As regras de vinculatividade dos deveres não se baseiam estritamente no valor dos bens
ou dos interesses, mas antes nos critérios de responsabilidade social baseados numa
administração ou distribuição dos bens em termos de justiça, que têm de ser lidos à luz dos
princípios fundamentais do sistema jurídico. A vinculatividade dos deveres de proteção de bens
varia com a proximidade dos bens e dos perigos para os agentes a quem são dirigidos esses
deveres.

Um conflito de deveres não é um conflito de valores objetivos, subjetivado, mas sempre

um conflito entre as decisões possíveis perante os valores ou bens, que dependem de exigências
diversas, histórico-culturais, mas também dependentes das condições do sujeito em conflito.

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Consentimento do ofendido
A sua relevância como causa de justificação depende da articulação entre os princípios
da autonomia da pessoa e da proteção dos bens jurídicos. A autonomia implica disponibilidade
de direitos e bens, liberdade de exercer certos direitos e dispor livremente dos bens. A proteção
assegurada pela constituição a bens jurídicos e a direitos fundamentais implica, por seu lado,
que existam limitações de disponibilidade de certos bens ou direitos, sendo alguns, como a vida
e os aspetos essenciais da integridade física ou moral, indisponíveis.

O pensamento fundamental em que se baseia o consentimento do ofendido é a

limitação da intervenção penal pelo valor preponderante da autonomia.

O consentimento é, na verdade, uma espécie de condição negativa da tipicidade e não

se chega a configurar como uma causa de justificação, pensando em casos como o das
intervenções médico-cirúrgicas.

No consentimento como causa de justificação existem critérios legais que têm de ser
constatados e ponderados em concreto pelo julgador para se poder concluir, em face de um
certo comportamento, que a dimensão da lesão de um bem jurídico, não assume intensidade e
relevo suficientes para preponderar sobre a autonomia.

A clausula dos bons costumes do 38º concretizada a propósito das ofensas corporais
(149º), é uma indicação subjetivo-objetiva da identidade social negativa de uma lesão de bens
jurídicos. O crivo dos bons costumes serve para excluir da justificação comportamentos
significativos da lesão do núcleo indisponível de certos bens fundamentais

O 38º prevê requisitos da capacidade de consentir e da autenticidade do consentimento.

Quanto aos primeiros, requer, no nº3, uma idade superior a 16 anos e o discernimento
necessário para avaliar o sentido e alcance no momento em que o consentimento é prestado.

O nº2 prevê condições de relevância justificativa do consentimento quanto á respetiva

autenticidade. Enuncia tais condições como expressão do consentimento por qualquer meio que
traduza uma vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido.

A estas exigências adiciona-se a atualidade do consentimento que implica todos estes

requisitos no momento da prática do facto e a possibilidade de revogação do consentimento
durante a execução do facto pelo agente.

O consentimento relevante tem de ser constatável como tal (por um meio

objetivamente identificável), revelação de uma vontade própria do agente (livre e esclarecida)
e não colidente com a liberdade de disposição dos interesses.

A vontade efetiva pressupõe suficiente liberdade e maturidade, sendo, assim, uma

vontade valorada e relacionada com a consciência de si mesmo e não um mero facto
espontâneo.

Segundo o 38º/4, a punição a título de tentativa nestes casos significa que a lei penal
entende que, apesar de a autonomia e liberdade de disposição dos interesses da vítima não ter
sido posta em causa, o agente revelou com objetividade uma vontade de interferir na esfera de
liberdade da vitima que consubstancia já um ilícito penal. A punição por tentativa significa o
reconhecimento do desvalor da ação, na perspetiva de uma ação objetiva orientada para a
violação de normas e deveres de não interferência nos bens alheios que não se concretiza numa

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Direito Penal II

lesão efetiva, apenas, por força do consentimento prestado pela vítima, mas não conhecido pelo
agente.

A solução de punir por tentativa corresponde a uma negação da causa de justificação e

à aceitação de uma diminuição substancial da gravidade do ilícito.

Consentimento presumido
Prevê o 39º o consentimento presumido.

No consentimento presumido, o ofendido não manifesta expressa e atualmente a

vontade de permitir a lesão dos bens jurídicos de que pode dispor, por se encontrar numa
situação de incapacidade para tal. Apesar disso, não só o seu verdadeiro interesse como
sobretudo a sua vontade estariam em causa se não fosse realizada a intervenção na sua esfera
de bens.

É o recurso aos indícios objetivos de qual seria a vontade do ofendido, através de

indicações por ele dadas, anteriormente, ou através das pessoas próximas, que sustenta uma
espécie de reconstrução da vontade do agente.

Os requisitos do consentimento presumido que a lei penal prevê são de dois tipos:

• Requisitos situacionais – referentes à ausência de efetiva possibilidade de

manifestação da vontade
• Requisitos de reconstrução da vontade através de um juízo hipotético sobre a
vontade do ofendido.

17.05.2018

Caso “Cônjuge furiosa”

Problema jurídico – legitima defesa – excesso – culpa? Problema da identidade da pessoa

Efeito espelho
Causas de justificação objetiva:

• Pressupostos verificado
• Requisitos verificados, exceto o conhecimento da situação
• Regime legal – 38º/4

Causas de justificação putativa:

• Pressupostos não verificados

• Requisitos verificados
• Regime legal: 16º/2+3 – erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de
excluso da ilicitude – problema jurídico analisado em sede de culpa

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Direito Penal II

Parte-se do pressuposto que o meio foi o necessário e proporcional – pois não estamos
dentro do principio da não defesa – não sabemos se o assaltante se encontrava armado.

Apenas não havia conhecimento da situação do assalta.

Não é necessária uma intenção especifica de salvamento – as motivações, desde que

atuando dentro dos quadros legais ou de outra causa de justificação qualquer não relevam.

As circunstâncias especificas é quanto basta para que a causa de justificação seja

operante.

Contudo, ela não tem consciência defensiva, mas a conduta não é valiosa pois ela não
tem consciência da situação defensiva, o desvalor da ação continua. Há um problema de causa
de justificação objetiva – efeito espelho

• Ação
o Humana dominada pela vontade
• Tipicidade
o objetiva – 143º
o subjetiva 13º + 14º/1 error in persona irrelevante
• Ilicitude
o Não há problema jurídico central – legitima defesa objetiva
o Não há desvalor do resultado, mas permanece o desvalor da ação
o Solução – 38º/4 – por analogia in bonam partem quanto a 148º/1
• Culpa
o Há culpa
• Punibilidade
o A tentativa não é punível – 143º + 123º
o A não seria suscetível de responsabilidade jurídico-penal

O art.º 23º prevê que a tentativa só será punível se o crime consumado corresponder a
pena superior a 3 anos. Neste caso, a tentativa da ofensa à integridade física não preenche este
pressuposto. Nota, há certos tipos de crimes que prevê a tentativa é punível, nomeadamente o
crime de furto.

Erro por defeito – ela queria atacar o marido, o que revela uma maior grau de
ilicitude/culpa no agente. Alguns tipos do 132º/2, consubstanciam um grau de culpa maior – se
houver incongruência entre o grau de culpa e de ilicitude – não há equivalência típica.

Lacerda + Teresa Beleza – tentativa impossível ou inidónea – 23º/3 – podemos ter casos
em que alguém tenta matar um cadáver ou tenta roubar com uma faca de plástico – ex post
sabemos que o objeto nunca poderia lesar o bem jurídico, contudo segundo um juízo de
prognose póstuma, num momento ex ante, faz com que o legislador pense deve ainda ser
punida – critério: quando não for manifesta a inexistência do objeto necessário à consumação
do crime ou do objeto adequado a produzir o facto – se um observador colocado num momento
ex ante que aquele meio ou objeto era idóneos para produzir o resultado, a tentativa é punível.
Quando não for evidente para o observador colocado no momento do crime – critério da
confiança na norma – FD

MFP – não podemos recorrer a uma teoria da impressão, não podemos punir alguém
com base na aparência – temos de averiguar os graus de possibilidade da tentativa – a conduta
do agente ou de alguma forma causou o tal abalo na segurança do bem jurídico ou diminuiu a

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liberdade de ação do titular do bem jurídico. Se alguém é ameaçado com uma pistola de plástico
muito semelhante a um revolver, torna possível que a pessoa seja coagida. Quando à existência
do objeto necessário, o bem nunca existiu, punir o agente pela ação seria inconstitucional, a
norma deve sofrer uma interpretação revogatória ou pelo menos extintiva.

Se considerarmos isto, não haveria punibilidade 145º/1 al. a) + 22º/2 + 23º/3 + ofensa à
integridade física negligente:

• Tipicidade
o Objetiva – 143º
o Subjetiva – 13º + 14º/1 – error in persona (erro suposição por defeito)
– consequência:
▪ Admitindo que não há equivalência típica – solução – 143º +
145º/1 al. a) e 2 + 23º/3 em concurso efetivo ideal com 148º/1
+ 15º/b)
• Ilicitude
o Legitima defesa objetiva
o Não há desvalor do resultado, mas permanece o desvalor da ação
o Solução – 38º/4, por analogia in bonam partem quanto a 148º/1, mas
não há tentativa negligente
• Culpa
o Há culpa quanto a 143º + 145º/1 al. a)
• Punibilidade

Problema jurídico – direito de necessidade desculpante – culpa?

Superioridade dentro do mesmo bem jurídico – mais vale ficar sem uma janela do que
ficar sem a casa

Necessidade do meio – não poderia ele ligar para o 112? O local seria isolado para este
ser o único meio?

Direito de necessidade objetivo – pois falha apenas o conhecimento da ação salvadora

Temos de pensar no universo paralelo do agente e verificar, ele não conhece esta
situação de perigo, e se soubesse? Agiria pelo direito de necessidade.

• Ação
• Típica
o Objetiva 212º
o Subjetiva 13º + 14º/1
• Ilícita

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o Direito de necessidade objetivo

o Não há desvalor do resultado, mas permanece o desvalor da ação
o Solução: 38º/4, por analogia in bonam partem
• Culposa
o Há culpa
• Punível
o A tentativa é punível – 212º/2 + 23º/1
o A seria punido por um crime de dano na forma tentada

Problema jurídico – Conflito de deveres

Estamos perante de dois bens jurídicos de igual valor – vida

Não há nenhum resultado gravoso na esfera jurídica de Eva, não há dolo de homicídio
em relação à Eva. Será uma recusa de médico.

No conflito de deveres, o agente tem sempre dois deveres jurídicos que terá de cumprir,
não tem opção de escolha – está sempre obrigado a agir ou não agir, consoante o caso. No
direito de necessidade, o bem jurídico a salvaguardar será sempre o superior, no conflito de
deveres podemos ter dois bem jurídicos de igual necessidade.

Há um dever geral de não ingerência nos bens jurídicos de terceiros – a omissão

prevalece sobre a ação, mas não é sempre assim. Ao praticar a ação salvadora, consegue evitar
a morte, o que o leva a atuar assim não é a situação de perigo, mas a relação afetiva, não tem
conhecimento de que este conflito deve ser perspetivado.

• Ação
• Típica
o Objetiva 284º
o Subjetiva 13º/ 14º/1
• Ilícita
o Conflito de deveres objetivo
o Impõe-se um elemento objetivo
o Não há desvalor do resultado, mas permanece o desvalor da ação
o 38º/4, por analogia in bonam partem
• Culposa
o Há culpa

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• Punível
o A tentativa é punível 284º + 23º/1

A recusa de médico é sempre subsidiária, só se utiliza quando não há um outro tipo

adequado

Problema jurídico – causas de exclusão de ilicitude – conflito de deveres

Supondo que ambos se encontram na mesma posição – se o critério de seleção foi

motivado pela xenofobia – as motivações não importam nem para a positiva nem negativa – só
há censura ética – há uma margem de arbitrariedade conferida pelo ordenamento jurídico ao
agente.

As motivações não relevam em caso de responsabilidade jurídico-penal.

22.05.2018

Problema jurídico – há tipicidade do facto? Acordo da parte do lesado? Consentimento

hipotético? Acordo hipotético?

O consentimento é visto em geral como uma causa de justificação – 38º + 39º. O direito
penal intervém para tutelar bens jurídicos fundamentais do estado ou do próprio individuo.
Quando estamos no núcleo duro, esta pode ir até à revelia do próprio tutelado – ex. suicídio vs.
Auxilio de suicídio.

Por vezes, a tutela dos bens jurídico situação numa zona de tensão (social vs. Pessoal)
ou numa zona extra individuo – prevalece o interesse do próprio individuo.

O consentimento só pode ser perspetivado como causa de justificação da ilicitude –

monismo – augusto de silva dias – seremos todos fruto de atos ilícitos consentidos?

Dualista – costa andrade (consentimento e acordo em direito penal) -entende que

temos em geral o consentimento tem uma função de manifestar a vontade do titular do bem
jurídico, que tem relevância em sede de tipicidade e ilicitude.

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Direito Penal II

Acordo – afasta a tipicidade

Consentimento sentido estrito – afasta a ilicitude

Por vezes o legislador resolve essa tensão “a falta de acordo afasta a tipicidade/ ou
consentimento que exclui a ilicitude” – 156º/2 + 190º

Por vezes, a auto determinação dos indivíduos está em tensão com o sistema social, mas
o consentimento que pode relevar como causa de justificação nos casos de ofensa à integridade
física – consentimento justificante.

Há um alinhamento continuidade entre o bem jurídico e a auto determinação do

individuo, isto é, é tutelado pelo ordenamento jurídico para permitir a sua melhor realização do
bem jurídico. A vontade do seu titular é soberana, sempre que a vontade do titular exista, o
ordenamento pergunta se ele anuiu ou não anuiu – o acordo nega a tipicidade do facto – ou
houve dissentimento – falta de acordo.

Acordo:

• Releva no tipo – causa de atipicidade – o dissentimento do titular do bem é

condição da relevância penal do comportamento
• Conflito entre a autonomia de consentir a lesão do bem e o seu valor para o
sistema jurídico-penal resolvido pelo legislador na descrição do tipo legal
• Efeito – atipicidade

Consentimento

• Releva na ilicitude – causa de justificação – prevalência da autonomia sobre o

desvalor da lesão do bem jurídico
• Conflito entre a autonomia de consentir a lesão do bem e o seu valor para o
sistema jurídico-penal resolvido pelo legislador na descrição na ilicitude
• Efeito – licita

Em suma:

• Ação
o Humana dominável pela vontade
• Tipicidade
o Objetiva – 190º- acordo que nega a tipicidade
• Conclusão
o B não seria suscetível de responsabilidade jurídico-penal, dada a
atipicidade quanto da conduta

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Problema jurídico:

• Relativamente a 208º - consentimento ou acordo (presumidos)?

• Relativamente à condução sem habilitação legal – DL nº 2/98, de 3 de janeiro,
art.º 3º – existe alguma causa de justificação operante?
• Relativamente à condução sobre a influência de álcool – existe alguma causa de
justificação operante quanto à contraordenação? Comentado [JM14]: Inserir o art.º. 3º do DL nº 2/98, de 3
de janeiro
A omissão prevalece sobre a ação – dever geral de não ingerência na esfera jurídica de terceiros.

1. Quanto ao crime de furto e uso de veículo – 208º CP – toda a discussão de acordo vs.
Consentimento volta a colocar-se – não será que estamos no âmbito da continuidade
do bem jurídico e da autodeterminação pessoal? Sim – acordo presumido, 39º - se este
não fosse operante – direito de necessidade, 34º.
2. Condução sem habilitação – justificação obrigo do direito de necessidade – face aos
dados da hipótese, teríamos a possibilidade de perspetivar uma perigo atuar, estando
em perigo um bem jurídico de terceiro, não foi o próprio agente a provocar, o meio é o
necessário. Há agora a questão da al. b) do 34º, esta proibição visa a tutelar um bem
jurídico universal, estando na base uma questão de proteção pessoal. Aplicando ao
critério do prof FD – faz apelo ao grau de perigo, estava em causa a lesão do bem jurídico
vida concreto vs. Criação de perigo abstrato

Em suma:

• Ação
• Tipicidade
o Objetiva:
▪ 208º - problema jurídico: acordo que gera a atipicidade da
conduta
▪ Conduzir sem habilitação legal – art.º 3º do DL nº 2/98, de 3 de
janeiro
▪ Eventual contraordenação
o Subjetiva 13º + 14º/1

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Direito Penal II

• Ilicitude
o Problema jurídico – quanto à condução sem habilitação legal - art.º 3
DL nº 2/98, de 3 de janeiro + eventual contraordenação - 34º
o Não há desvalor da ação e desvalor do resultado (de perigo)
• Conclusão
o D não seria suscetível de responsabilidade jurídico-penal, dada a
atipicidade quanto a 208º e a justificação relativamente a condução
sem habilitação legal + eventual contraordenação

Problema jurídico – acordo vs. Consentimento

O grau de acessoriedade tem de ser limitada – isto é – determina-se a responsabilidade

dos participantes em função da culpa – esta comunica-se. Para que o participante possa ser
suscetível de responsabilidade jurídica é necessário que o outro também o seja.

A e B – Têm uma relação de participação – B domina o se, o como e o quando, é autor

material ou mediato. A não tem uma intervenção direta, não tem o domínio positivo do facto,
não pode ser autora. A pessoa da frente, B, é uma pessoa plenamente responsável. Teoria do
dminio do facto

B – autor material

A – Instigadora 26º 4ª proposição

Facto justificado por via do consentimento – 38º:

Pressupostos

• Interesses jurídicos livremente disponíveis

• Não ofender os bons costumes

Requisitos

• Consentimento expresso por meio que traduza uma vontade seria, livre e
esclarecida
• Prestado por pessoa maior de 16 anos com discernimento para avaliar o seu
sentido e alcance
• Conhecimento da situação

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Direito Penal II

Critério dos bons costumes – MFP núcleo duro da dignidade da pessoa humano, ex. não
podem consentir em ser escravas

149º/2 – critério da reversibilidade/ irreversibilidade das lesão: FD se as lesões forem

reversíveis, o consentimento é operante, se as lesões forem 144º e irreversíveis, o
consentimento já não será operante. A prática de um ato lícito ou ilícito releva? Não, é também
operante.

Em suma:

• Ação
• Típica
o Objetiva 143º + 145º/1 al. a) (28º) + 26º/ 1ª proposição (autor material)
o Subjetiva 13º + 14º/1
• Ilícita
o Problema jurídico – 38º + 149º
• Conclusão:
o B não seria suscetível de responsabilidade jurídico-penal, por atuar ao
abrigo de uma causa de justificação do facto, exclui a ilicitude.

Quando à participação, a instigadora não será suscetível de responsabilidade jurídico-

penal, pois o facto não é ilícito.

Contudo, e se houvesse? Quem tem a qualidade que permite agravar o facto é A, é ela
que tem a qualidade de namorada, discute-se que para efeito do 132º/2 isso agrava a ilicitude
ou a culpa. A tese maioritária diz que agrava a culpa, sendo agravado o crime da instigadora.
Outra doutrina, nomeadamente MFP, diz que agrava a ilicitude, sendo assim esta seria
comunicada da instigadora para o autor – inversão da acessoriedade.

24.04.2018

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Direito Penal II

Problema jurídico – legitima defesa de terceiro? Há excesso?

A – cria em C uma vontade nova de praticar o crime, determina o C a praticar o crime: instigador
+ mas também fornece a pistola e dá os percursos e os horários do B: cúmplice material 27º –
concurso aparente ou de normas: 29º CRP não se pode valorar o mesmo facto mais do que uma
vez – a cumplicidade é subsidiária da comparticipação/instigação – regra da subsidiariedade
implícita – A é então instigadora

C – autor material – pois é ele que executa o ato por si mesmo, tem o domínio da ação, é ele
que pratica os atos de execução do crime de homicídio

Conduta de C – problema em sede de ilicitude – há causa de justificação? Não há dolo direto,

pois o que ele quer é defender o terceiro – contudo, a questão central é no âmbito da legitima
defesa de terceiro com os pressupostos preenchidos. Do ponto de vista do meio, há necessidade
de defesa, mas quanto ao meio? Ele dá uma advertência oral, dá um disparo para o ar. De acordo
com um juízo ex ante ele recorreu a todos os meios antes de disparar. Contudo, há que analisar
as características físicas e psicológicas do agente – será um atirador exímio? Isso recairia para o
âmbito do excesso de legitima defesa.

Contudo, se tal não sucedesse, estaríamos perante a utilização de um meio necessário. Estamos
no âmbito do núcleo duro da dignidade da pessoa humana – não haveria uma restrição da
legitima defesa – haveria justificação.

A conduta de C está justificada.

Os participantes, para serem punidos, tem de ter duplo dolo (quanto à determinação do autor
– consciência e vontade de criar noutro a vontade de praticar um crime – e ter consciência da
prática do crime). Temos de ter em conta, que não há domínio do facto, o facto praticado pelo
autor tem de ter determinadas características – acessoriedade – dimensão quantitativa/externa
(exige-se o mínimo dos atos de execução – neste caso há consumação) qualitativa/interna (o
facto do autor tem de ser típico e ilícito – limitação da acessoriedade – pois a culpa é um juízo é
individual, não se transmite entre comparticipantes – princípio da dignidade da pessoa humana
– não está reunido).

A não podia ser criminalizado.

Se considerarmos que há um excesso, o princípio da acessoriedade limitada está preenchida.

MFP – 132º/2 al. b) revela uma maior ilicitude do facto – A imputava-se um crime de homicídio
qualificado – pelo 28º o grau de ilicitude maior comunica-se entre o instigador e o autor – 28º -
inversão da acessoriedade. Tem de ultrapassar uma maior barreira ética relativamente aos laços
do casamento.

28º - há comunicabilidade da al. b)

No nosso ordenamento há crimes específicos – ex. praticados apenas por funcionários, ou por
um médico – o legislador pretende obstar a este estado de coisas.

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Problema jurídico – estado de necessidade desculpante? Causa de justificação supralegal?

Estado de necessidade defensivo

FD – o legislador é muito rígido nos pressupostos e requisitos que estabelece para a LD e DN, há
situações em que os pressupostos não estão preenchidos, mas há um perigo efetivo e que não
pode ser removido de outra forma, sendo necessário que o interesse sacrificado não tenha uma
superioridade muito intensa. Se alguém vai a conduzir e apanha um lençol de água, pode
abalroar outro caso.

MFP/ augusto silva dias – num caso destes, não há uma agressão atual e ilícita, mas é uma
situação análoga à LD do 32º, é uma situação estruturalmente idêntica ao do 34º - sendo o
problema a superioridade do interesse a salvaguardar por serem iguais. Parece que é uma
situação duplamente analógica. Na verdade, tal como nos casos de LD e DN, o desvalor da ação
é neutralizado, aqui também deve ser, não há dolo direito de homicídio, mas quer defender-se,
contudo o facto ilícito que advém é uma consequência necessária, inevitável e incontornável da
sua conduta. É a salvação pessoal que está aqui em causa. O desvalor da ação é neutralizado.
Para que este possa operar, é necessário que a vida da pessoa seja uma vida marcada pelo
destino, isto é, quem corta a corda não pode atuar como Deus – para que o estado de
necessidade defensivo seja operante a pessoa marcada pelo destino não tenha salvação
possível, pois a outra pessoa morreria sempre.

Ex. ataque às torres gémeas – abater um avião – há as vidas das pessoas da praça vs. as vidas
dos terroristas vs. As vidas dos tripulantes inocentes – causa de justificação – não há em relação
aos tripulantes – há estado de necessidade desculpante – ordem de abate dada por uma
entidade competente, necessário que estejam esgotadas todas as possibilidades de redirecionar
o avião, é necessário que sejam vidas marcadas pelo destino – inevitavelmente aquelas pessoas
estão a encaminhar-se para uma morte certa, inevitável e incontornável. A ordem só pode ser
dada no último instante.

Há uma doutrina mais recente que defende esta causa de justificação extralegal.

Em todos os outros casos em que o agente atua como deu – 35º/1.

Quando vamos aplicar o 35º - temos de apurar ou explicar o critério que utilizamos para apurar
que estamos perante uma causa de inexigibilidade.

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Direito Penal II

MFP – coloca no lugar da pessoa média, o próprio agente – condições de liberdade e igualdade
que o permitem agir de acordo com o direito.

FD – tem como ideais os princípios da liberdade, igualdade e solidariedade, sendo o principal o

princípio da liberdade – se optamos pelo torto quando podia optar pelo direito, há uma
manifestação da personalidade do agente no facto.

Os dois alpinistas serão co-autores? Atuam por acordo – é necessário que pratiquem atos
conjuntamente – domínio funcional, uma divisão de tarefas

Problema jurídico – consentimento do lesado?

Está em causa a dignidade da pessoa humana, sendo contrário ao requisito dos bons costumes.

FD - Consentimento – irreversível: inoperante; reversível: operante

Os dois amigos agem em co-autoria

Há o requisito do consentimento, mas não do regime – nomeadamente dos pressupostos –

interesse disponível e não contrário aos bons costumes.

MFP – há um núcleo duro em que os direitos de personalidade mais íntimos são intransponíveis
– há limites, ex. escravidão.

As ofensas do 143º são reversíveis – exceção – consentimento para receber substâncias

dopantes não se pode operar pois é ilícita a conduta.

144º - o consentimento já não é operante – al. a) e b)

À luz da CRP estamos perante a oposição do sistema social e pessoal – o legislador tem o
interesse em tutelar a integridade física -interesse e dever

Não há justificação

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29.05.2018

Problema jurídico – erro sobre os pressupostos da legitima defesa? Legitima defesa preventiva?

Estamos perante uma ação humana dominada pela vontade de Amílcar, que é autor
material nos termos do art.º 26º 1ª proposição. A mesma ação preenche o tipo do crime de
ofensa à integridade física simples, ficando ressalvado a possibilidade de aplicação do crime de
ofensa à integridade física grave do art.º 144º/b) CP por não se conhecer as consequências do
traumatismo craniano provocado pela agressão. Agindo com dolo direito, art.º 14º/1, pois
possui conhecimento e vontade de realizar o tipo objetivo de ilícito.

Há então de verificar se há alguma causa de exclusão da ilicitude, enumerada no art.º

31º/2 CP. A legitima defesa do artigo 32º CP tem como pressupostos uma agressão atual e ilícita
contra os interesses protegidos do agente ou de terceiro. Neste caso concreto não estamos
perante uma agressão atual, ainda que se possa considerar uma certa probabilidade na possível
agressão, há que considerar que a mera probabilidade não chega para a preencher os requisitos
do mesmo artigo. Há que compreender que o agente Rui ainda não praticou qualquer facto atual
no momento da atuação de Amílcar. Não estando preenchida a previsão da legitima defesa,
avançamos para o direito de necessidade do art.º 34º CP. Novamente coloca-se o não
preenchimento dos pressupostos referentes a um perigo atual, uma vez que esse ainda não está
em execução. Quanto ao conflito de deveres do art.º 36º CP não estamos perante o conflito de
dois deveres jurídicos, logo a sua aplicação como causa se exclusão encontra-se também
excluída. E por fim, não estamos perante um caso de consentimento do art.º 38º CP.

Há então que considerar uma causa de justificação supralegal. O caso encontra-se

próximo de uma legitima defesa.

A doutrina tem-se vindo a ocupar de situações em que, não obstante, a agressão não
ter sido ainda iminente, já se sabe antecipadamente com certeza ou com elevado grau de
segurança que ela vai ter lugar.

Para permitir a exclusão da ilicitude por legitima defesa neste tipo de casos, alguns
autores defendem a chamada teoria da defesa mais eficaz, segundo a qual a agressão seria já
atual no momento em que se soubesse que ela viria a ter lugar se o adiamento da reação para
o momento em que ela fosse iminente se tornasse resposta impossível ou se ela fosse possível
mediante um grau de endurecimento dos meios, isto é, legitima defesa preventiva. Neste caso,
uma vez que havia assaltos todas as semanas ao estabelecimento, o proprietário sabia que os

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Direito Penal II

mesmos usam mascaras e que a polícia não tinha meios para os capturar após os assaltos,
estamos perante esta figura.

Contra esta figura temos o prof. Figueiredo Dias, Roxin e Taipa de Carvalho.

O prof. Figueiredo Dias defende que em termos dogmáticos alarga-se em demasia o

conceito de atualidade. Em termos político-criminais, pode ter consequências extremamente
nefastas, legitimando formas privadas de defesa em substituição da atuação das autoridades
policiais competentes, a quem pertence, em princípio, a intervenção nestas situações.

De acordo com este autor, a legitima defesa deve ser negada nestes casos por não
estarmos perante agressão atuais. Defende ainda que uma eventual exclusão da ilicitude das
condutas referidas só se poderá verificar através do apelo ao direito de necessidade do art.º 34º
CP, em especial do direito de necessidade defensivo, uma vez verificadas determinadas
condições (máxime, a impossibilidade ou ineficácia de uma intervenção policial.

A professora Maria Fernanda Palma aceita a legitima defesa preventiva. Note-se que há
imensas esferas de liberdade, quando ocorre uma agressão ilícita atual, significa que há um
desequilíbrio nas esferas de liberdade, sendo a função do direito distribuir qualitativamente a
proteção ao bem jurídico. Assim, a legitima defesa serve para repor o equilíbrio e a proteção
equitativa do bem jurídico. Assim, a professora defende uma legitima defesa preventiva quando
já existe uma representação real do perigo que põe em causa a confiança e a segurança na
proteção do bem jurídico, uma vez que a legitima defesa assenta fundamentalmente na justa e
equitativa proteção jurídica do bem jurídico. Aplicando-se assim a legitima defesa do art.º 33º
para atos de execução, enquanto a legitima defesa preventiva como causa de justificação
supralegal a atos preparatórios.

A legitima defesa preventiva anula a potencialidade de lesão de bens jurídicos que

atinge o agente e incrementa a segurança em torno deles. A própria igualdade na proteção
jurídica seria afetada se fosse conferida ao potencial agressor, A, uma plena proteção em
desfavor de que, preventivamente, se defende, pois, o primeiro gera, uma representação geral
do perigo com plena objetividade.

Neste caso R já desenrolava os atos preparatórios para praticar o crime de furto, ainda
que se tratasse ainda de meros atos preparatórios, mas já temos uma representação de perigo
sendo afetada a confiança quanto à proteção dos bens jurídicos. Impedir A de promover a sua
proteção à custa de R seria incrementar o desequilíbrio das esferas jurídicas.

A professa MFP defende que defende que a igualdade na proteção jurídica irá impor que
a lesão dos bens do futuro agressor venha a ser menos importante do que a promoção da
segurança em relação aos bens do defendente, havendo que ponderar se o bem propriedade é
mais valoroso que a integridade física do agressor. Não parece neste caso que esteja em causa
um bem superior ao da integridade física, possivelmente do 144º. Além do mais, importa referir
que é necessário licença de porte de arma para poder utilizar uma arma elétrica até 200 mil V, Comentado [JM15]: Lei n 50/2013 de 24 de julho
sendo o caso omisso na existência de tal licença. Dependendo ainda a sua aquisição de uma
autorização prévia da PSP. É possível pensar em outros meios de defesa que não envolvessem a
utilização deste dispositivo com a reação que o mesmo provocou no futuro agressor. Porém,
como defendido, o excesso não obsta à aplicação da causa supralegal, sendo atenuado de forma
analógica pelo art.º 33º/1, não sendo censurável se estivéssemos perante um excesso asténico.

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Correção:

Implica para que possa ser invocada:

• Agressão futura e altamente provável

• O agente atue para remover um perigo
• Atue para proteger interesses juridicamente protegido

Não é um agressão atual nos termos do critério do art.º 22 da prof. MFP – perdas das
condições de segurança do bem jurídico. Relativamente ao furto, ainda está nos atos
preparatórios. A agressão atual – o critério do prof FD é mais maleável.

LDP sendo futura é altamente provável – não é um problema de erro, ela ainda não
existe, mas iria concretizar-se.

Desforço – a agressão ocorreu, mas o agente defende-se para além da agressão –

excesso astensivo.

Não estamos num caso de insuportabilidade da não defesa.

• Ação
• Típica
o Objetiva 143º /144º
o Subjetiva 13º+ 14º/1
• Ilicitude – legitima defesa preventiva
• Culpa – excesso 33º

Podemos ter num quadro de excesso de meios – não podemos aplicar o art.º 33º - 71º/2

Limites ético-socias de legitima defesa contra inimputáveis -Taipa de Carvalho – sem um

princípio de proporcionalidade, adicionam um critério corretivo:

• Defesa foi provocado

• Relações familiares entre agressor e defendente
• O defendente tem uma posição de garante relativamente ao agressor
• A agressão é insignificante
• O agressor seja inimputável

Esta limitação é inaceitável do art.º 32º sem qualquer fundamento – inconstitucional –

MFP não aceita. A aplicação levaria a uma solução muito complicada

Problema jurídico – culpa – actio libera in causa

Inimputabilidade – 20º + 295º

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Tese da antecipação vs. tese da exceção

Actio libera in causa 20º/4

Exige haja um comportamento intencional quanto à auto colocação num estado de
inimputabilidade. No momento em que pratica o facto, não tem o domínio do facto. Esta ação
livre na causa diz que o agente é livre no momento da colocação naquele estado, só que no
momento em que atua não há liberdade nas consequências

• Tese da antecipação ou solução do tipo – Jakobs – juízo de tipicidade da conduta

deve ser temporalmente deslocado para o momento em que o agente provoca
a inimputabilidade
• Tese da exceção ao principio da conexão temporal inimputabilidade/facto –
Jescheck – há uma exceção a esta conexão temporal, vai punir alguém que é
inimputável no momento do resultado – a punição baseia-se numa pura e
simples exceção à regra da exclusão da imputação

A agente colocou-se neste esto com o propósito especifico de matar o marido

• Ação
• Tipicidade
o objetiva 131º + 132º/1 e 2 al. b)
o subjetiva 13º+14º/1
• Ilicitude
o Há desvalor da ação e desvalor do resultado, não há causas de
justificação
• Culpa
o 20º/4 actio libera in causa
• Punibilidade
o A será punida por um crime de homicídio, nos termos do 131º + 14º/1

A intencionalidade só é compatível com dolo direito ou dolo necessário.

295º - não há intenção do agente (pelo menos negligencia, pelo mais dolo eventual), é
imputado um crime específico – é responsável por se ter auto colocado neste estado

A auto colocação neste caso não é deliberada.

Se a agente em vez de matar o marido, teria praticado um art.º 143º, como este só tem
uma pena até 3 anos, ela não pode sofrer pena superior.

Maioria da doutrina – dolo direito ou dolo necessário 20º/4 ; dolo eventual ou

negligencia 295º

Américo Taipa de Carvalho – mudou a sua posição, defende que o 20º/4 só é compatível
como o dolo direto.

Teresa Quintela de Brito – a intencionalidade existe sempre no dolo, o regime do 20º/4

abrange todas as formas de dolo.

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Problema jurídico – consentimento vs. acordo do lesado?

O desconhecimento da norma legal é censurável, pois não se trata de uma ação

eticamente neutra.

17º - erro de valoração ético-jurídica:

• Erro sobre a ilicitude da ação
• Erro sobre a existência de um dever jurídico de garante na omissão
• Erro sobre a existência/limites de uma causa de justificação ou de exclusão da
culpa
• Erro sobre a validade da norma

FD – critério de não censurabilidade pessoa-objetivo

17º/1 – retitude da consciência errónea- há insensibilidade/daltonismo da consciência
ética ou existe fidelidade ao direito? Há uma diferente valoração do agente – deficiência da
consciência ética.

O que vamos analisar se o erro é ou não censurável, será a atitude interna do agente e
verificar se ela é censurável ou não. Densifica-se através da retitude da consciência errónea. Há
insensibilidade do agente sobre os bens jurídico tutelados naquele ordenamento jurídico? A
conduta do agente ainda revela fidelidade ao direito? Requisitos:

1. Há de tratar-se de um caso em que a ilicitude concreta é discutida e controvertida

2. A solução dada pelo agente à questão da ilicitude do facto corresponde a um ponto
de vista de valor jurídico reconhecido (revela uma atitude global de fidelidade a
exigências do direito)
3. Há de ter sido propósito do agente corresponder a um ponto de vista juridicamente
relevante

Se isto se verificar, diremos que o facto não é censurável, excluindo-se a culpa.

17º/2 – tese da atenuação especial (extraordinária) facultativa (não inclui a hostilidade

ao direito).

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• Ação
• Tipicidade
o Objetivo 135º/1
o Subjetivo 13º+14º/1
• Ilicitude
o há desvalor da ação e desvalor do resultado (não há causas de
justificação)
• Culpa
o 17º/1
• Punibilidade
o J pratica um facto típico e ilícito, mas não culposo

30.05.2018

Problema jurídico – conflito de deveres? Pagamento dos impostos vs. cumprimentos dos
contratos (obrigação contratual)

Discussão controvertida – muito recorrente nos exames orais

Há 3 níveis de discussão:

1. Existe ou não em sede de justificação uma causa de justificação, nomeadamente o

conflito de deveres. MFP – não há, o dever cumprido não corresponderá ao dever
jurídico que compreende o valor superior (não há um verdadeiro conflito de deveres).
Invocam ainda direito de necessidade, mas não há um interesse salvaguardado superior
2. Possibilidade de desculpa - 35º - solução acolhida pelo prof. MFP, pois o seu critério de
inexigibilidade que assenta na conceção de culpa normativa, olha para o agente em
concreto e para a liberdade e possibilidades de atuação e não coloca ai a pessoa média
– mas sim o agente concreto – ainda que digamos que não estão bens jurídicos
iminentemente pessoais, resolve por analogia in bonam partem ou pelo 35º/2. Em
vastos acórdãos encontramos a rejeição do artigo 35º pois não estarem em causa
interesses iminentemente pessoais (aqui temos um interesse iminentemente
patrimonial), ao analisar o 35º/2 rejeita igualmente porque mesmo que o perigo ameace
interesses diferentes do nº1, é necessário que se demonstre nos termos do nº1 não seja
razoável exigir, segundo as circunstâncias do caso, comportamentos diferentes.

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• Ação
• Típica
o objetiva 6º+7º+105º/1 RGIT
o subj 13º+14º/1
• Ilicitude
o 36º
• Culpa
o 35º/1
• Punibilidade
o O agente é punível nos temos do 6º + 7º + 105º/1 RGIT + 13º + 14º/1 CP

Correção da frequência

Autor material ou imediato – 26º/ 1ª proposição

Há um desvio da trajetória que se deve a fatores externos – aberratio ictus

Teoria da equivalência – quando os objetos são equivalentes há um crime doloso

consumado. Teoria da concretização – tentativa relativamente quanto ao objeto visado e não
atingido e lesão efetiva relativamente ao objeto não visado, mas efetivamente atingido.

Isto é, pelo menos o 144º - tentativa de ofensa à integridade física grave pelo menos e
tentativa de homicídio pelo mais.

Cúmplice material

Tem duplo dolo? Necessária a verificação da acessoriedade limitada (facto típico e

ilícito)

Não seria punido

Pratica ou não pratica uma ação? Ato reflexo? Automatismo? É uma manifestação da
personalidade do agente

16º/2 – erro sobre o estado de coisas que se existisse excluiria as circunstâncias do facto
– LD do ponto de vista do autor

Vis absoluta – quanto às ofensas produzidas em G – não pratica uma ação

O meio não é o adequado

Concurso entre erro e excesso – o 16º/2 é demasiado permissivo para os casos em que
o excesso não é explicado pelo erro – excesso de defesa do 33º por analogia – é um excesso
esténico – a conduta não seria desculpável

Podia argumentar que há desforço

Isto quando às ofensas produzidas em F.

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Quanto a G, utiliza F como uma arma – é responsabilizado.

Crime de furto – consumado ou tentado – é de Dto Penal III, não relevante para agora.

Atua ou não ao abrigo de uma causa de justificação? A bomba em si é uma agressão

atual e ilícita contra os bens jurídicos do agente e de terceiros – LD

Mesmo subtrair a carteira era o bem necessário.

Faltava o conhecimento – não era operante – aplicação analógica do 38º/4 – é uma

aplicação analógica in bonam partem, pois os pressupostos ao estarem preenchidos afastam a
ilicitude da ação, mas o não conhecimento não afasta o desvalor da ação, sendo este o regime
mais semelhante.

É punido por tentativa ou de acordo com o regime da tentativa – é punido se o crime de

furto contemple também a tentativa – 203º/2.

Será que pode haver dupla atenuação pois o crime foi na forma tentada.

Pela teoria da conditio sine qua non – com a fórmula da supressão mental, suprimindo
a conduta de L, podíamos imputar o resultado morte. Contudo, há um regresso ab initio.

Teoria da adequação – juízo de prognose póstuma – era previsível que o resultasse

ocorresse da forma como se verificou – uma pancada com uma garrafa de água não iria causar
esse resultado. Mas sim, as ofensas à integridade física simples.

Teoria do Risco – criação de um risco proibido (perigo para a integridade física), conexão
do risco (apenas OIF simples)

A causa real pode fazer com que haja imputação objetiva

Homicídio vs. roubo – duplo nexo - 18º + 210º/3 – imputa-se apenas o homicídio e o
furto

Comportamento licito alternativo – não com elevado grau de probabilidade – se atuasse

de acordo com o direito isso seria inútil

Nega-se no segundo patamar da teoria do risco, não há conexão de risco

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