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DIREITO

& TEORIA
,

CRITICA
REFLEXÕES CONTEMPORÂNEAS

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CLODOMIRO JOSÉ BANNWART JÚNIOR
ORGANIZADOR

DIREITO
& TEORIA
,

CRITICA
REFLEXÕES CONTEMPORÂNEAS

1ª EDIÇÃO
BIRIGUI - SP
2015

BOREAL
fDllURA

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APRESENTAÇÃO DOS CAPÍTLlLOS

Por oportuno, importante ap re se n ta r breve resumo dos


capítulos escritos
no pres nte livro.
O c1pÍtulo de Caio Shigue1ny Cassi a n o Ishii arte de um breve contexto
p
histórico ap resentando estudo sobre a construção do conhecimento e a leitura
dos fatos da vida, be1n como a evolução de quando a ação humana deixou
de er valorada pela finalidade e passou a ser definida pelo princípio. Aborda
tan1bé111 questiona1nentos acerca da ciência positiva, temas estes peculiares para
aquela época. Com essa evolução o autor procura demostrar como a Teoria
Crítica foi desenvolvida e qual sua relação com a produção do conhecimento
emancipatório.
No capírulo de Bruno Augusto Sampaio Fuga, foi abortada a influência
da teoria crírica no dirieto, em especial o recorte temático na obra de Habermas
em Direito e Democracia entre facticidade e validade. Abordou temas como
plurali smo j urídico, facticidade e validade e a instrumentalidade do direito
para fins políricos; há também discussões sobre temas contemporâneos,
como flexibilidade procedimental, discricionariedade judicial e princípio da
colaboração.
No capírulo de Thalles Alexandre Takada intitulado Análise econômica
do direito e teoria crítica fez-se um paralelo entre pontos congruentes da Teoria
da Análise Econômica do Direito e da Teoria Crítica, utilizando con10 eixo
a teria sistêmica da Escola de Frankfurt. Também comparou a teoria de dois
importantes representantes de cada teoria, Jürgen Habermas e Richard Posner.
Ana Karina de Andrade Alves Sanfelice e Clodomiro José Bannwart
Júnior, com base em Habermas apresentam a insuficiência de liberais e
republicanos quanto à tensão entre autonomia pública e autonomia privada .

Para Habermas, os dois pressupostos de autono1nia podem ser lidos sob a ótica da
"co-originalidade", o que vale dizer que ambas são construídas simultaneamente

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e de forma recíproca, verificando uma simbiose na autonomia jurídica por
intermédio do princípio do discurso.
O artigo de Ti ago Brene, O judiciário entre a interação e fragmentação dtt
tripartição do poder. Análise da Dupla Dimensão de Validade do Direito sob a
perspectiva das competências típicas e atípicas, avoca questão predominantemente
técnica do Direito, tal como competê ncias típica e atípic a, para analisar a situação
contemporânea do Judiciário brasileiro dentro da arquitetura da tripartição
do Poder para, posteriormente, submeter esta estru turação à análise da 'Teoria
Crítica do Direito. Ao som de Olhos Iguais aos Seus, Álbum O Papa é Pop
(1989) Engenheiros do Hawaii.
O capítulo de Evandro Gustavo de Souza, A Ponderação de Direitos
Fundanientais: uma abordagem na teoria discursiva do direito de Habermas, busca
apresentar à problemática envolvendo a questão da ponderação de direitos
fondamentais construída na teoria de Robert Alexy e bastante criticada por
Habermas, em sua teoria discursiva do Direito.
No capítulo deAlessandra da Silva, intitulado Desenvolvimento Sustentável
sob a perspectiva da Teoria Critica, aborda-se a Teoria Critica como um método
de compreender as questões atuais com a possibilidade de colocar planos de
ações práticas na relação do homem com a natureza, no sentido de buscar
medidas que possibilitem o desenvolvimento da sociedade, mas que observem
cuidadosamente a proteção ambiental tendo por princípio o desenvolvimento
sustentável.
O capítulo de Annila Carine da Cruz busca despertar o interesse prático
pela Bioética, como uma força de emancipação dos seres humanos em relação aos
eventuais prejuízos que o desenvolvimento não regulamentado da biotecnologia
moderna pode causar a autocompreensáo ética da espécie como um todo.
João Henrique de Almeida Scaff e Rita de Cássia Resquetti Tarifa
Espolador, em capítulo intitulado Do capitalismo à possibilidade de uma
positivação do biodireito sob um enfoque crítico, explicita as mudanças, os
problemas e consequências decorrentes do capitalismo e da biotecnologia.
Destaca a relevância dada pelas empresas ao positivismo, tendo como objetivo
central realçar as dificuldades da elaboração de uma legislação específica.
Maicon Castilho e Rita de Cassia Resquetti Tarifa Espolador dedicam
capítulo sobre o estudo das principais questões relacionadas às pesquisas e
técnicas envolvendo a manipulação genética de seres humanos. Para tanto,
o tema será abordado com base nos pressupostos da Teoria Crítica de Escola
de Frankfurt. Busca-se, destarte, estabelecer, a partir da Teoria Crítica, alguns

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princípios e conceitos orientadores para a conformação entre estas novas relações
biotecnológicas e os valores éticos e morais prevalenres na prática social.
Galileu Marinho das Chagas e Angela Lúcia Guerhaldt Cruz, analisam
a crise ambiental planetária com fenômenos que desestabilizam os ecossistemas
e comprometem a existência humana, como precedent es históricos que
extinguiram sociedades antigas, desenvolvido sob a ótica da Teoria Crítica da
Escola de Frankfurt, e conclui pela necessidade de criar novo padrão de conduta
do homem sobre o ambiente, denominado consciência ecológica, capaz de
conduzir à sustentabilidade e preservar relações sociais, políticas e negociais.
No estudo de Tiago Freire dos Santos e Miguel Eti nger de Araúj t ;

Júnior, intitulado Teoria crítica e a crise ambienta!: ação comunicativa como

meio de proteção ao meio ambiente, aborda-se a atual crise ambiental através do


método crítico e interdisciplinar da Teoria Crítica, com a pretensão de apancar
pressupostos emancipatórios.
No capítulo de Edney Alessandro Portaluppi, intitulado Crítica sobre
a universalidade do princípio da boa-fé objetiva: reflexões à possibilidade
emancipatória da humanidade, aborda-se o princípio da boa-fé objetiva como um
padrão de conduta correta e justa, equiparado ao princípio da dignidade humana
em sua universalidade, cujo fundamento está na evolução da racionalidade pela
prática do diálogo nas relações negociais, mormente na sociedade globalizada
e digital, como forma de "dever-ser" aceito por todos, capaz de realizar uma
sociedade melhor, expressa em igualdade e liberdade.
O capítulo desenvolvido por Marcos Akira Mizusaki, i n ti tul ado
como Direitos individuais homogêneos: críticas na busca de uma reconstrução
conceituai, tem por escopo trazer à colaç ão, esclarecimentos acerca da nova
categoria de direitos que surgiu após a segunda Guerra Mundial, denominados
interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), que
não se confundem com os interesses do Estado, mas que ainda apresentam
deficiências conceituais. Com o trabalho apresentado, o autor apresenta
críticas sobre o atual conceito de direitos individuais homogêneos definidos
pela legislação brasileira, objetivando o seu aperfeiçoamento legislativo, na
tentativa de fomentar um debate na doutrina e jurisprudência, na busca de
uma reconstrução conceitua!.
O capítulo de Marcos Massashi Horita tem por finalidade relacionar
0 princípio da boa-fé objetiva com a Teoria Crítica da Escola de Frankfurt,
principalmente sob a perspectiva da razão comunicativa de Habermas, buscando
a análise de uma relação jurídica de direito civil mais justa. Abordaram-se os

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quatro grandes paradigmas éticos existentes: teleológico, teológico teleológico
moral de Ka n t e moral pós-convencional de Habermas.
Thiago Moreira de Souza Sabião visa elucidar a evolução da ética
tributária no Direito Brasileiro em face da intensa atividade legislativa em matéria
tributária, do burocrático e complexo sistema tributário, e a sua incidência
sobre o atu aJ panorama fiscal brasileiro diante da história e conturbada relaçáo
jurídica entre Estado e contribuinte, elucidando as práticas e efeitos decorrentes
e desejáveis sob a perspectiva da ética que deveria jazer sobre o Direito Tribudrio
brasileiro.
Marcos Guilhen Esteves, com capítulo intitulado O significado do direito
em habermas e seu papel frente à sociedade de consumo, trata, inicialme nt e da
,

dicotomia entre racionalidade teleológica e racionalidade comunicativa, com


o fito de analisar a leitura habermasiana da primeira aeracão" da Escola de
"
b >

Frankfurt. Em seguida, discute a aptidão do direito em transitar entre esses do is


tipos de racionalidade, valendo-se da metáfora da eclusa utilizada pelo próprio

Habermas. Essa qualidade torna o direito um dos principais mecan ism o s


emancipató rios na contemporaneidade de modo que se mostra imprescindível
,

diagnosticar os desafios desse novo paradigma jurídico no âmbito de uma


sociedade de consumo guiada essencialmente pela lógica instrumental.
O capít ulo de Renata Calheiros Zarelli a teoria crítica com unic at i va de
Habermas aborda a emancipação da dominação do capital, com a consc ientização
do indivíduo como ser de direitos e obrigações. O Estado democrático de Direito
compromete-se com a democracia e tem por base o p r in cíp io da dignidade
da pessoa humana. Diante disso, ainda há graves v iolaç õ es da dignidade da
pessoa humana, principalmente no que tange a escravidão, que ainda não foi
completamente abolida do país.
No trabalho de Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral e Fernando
Moreira Freitas da Silva, usa-se o pressuposto da Teoria Crítica, em uma
dimensão emancipatória, para abordar a utilidade da Teoria da perda de uma
chance, no direito brasileiro e comparado, perquirindo, na sequência, a natureza
jurídica das chances perdidas: lucros cessantes, danos emergentes, danos morais
ou, até mesmo, danos emergentes "sui generis".
O capítulo escrito por Igor Unica Grego intitulado A perspectiva
habermasiana de transição do direito internacional para o direito cosmopolita,
aborda a construção teórica de cosmopolitismo"pela teoria de lmmanuel Kant
e a reconstrução hodierna realizada por Jürgen Habermas dos novos desafios

da transição do direito internacional clássico, para um direito cosmopolita

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superando o direito de estados para um direito de indivíduos no âmbito
internacional.
O texto de autoria de Elve Miguel Cenci e Taisa Vieira Scripes destaca
que o modelo teórico da política delib erativa pode contribuir de maneira
significativa para abordar questões de natureza tributária, sobretudo aquelas
suscetíveis a processos de deliberação pública. Em sintonia com o Plano Diretor,
a aplicação da alíquota progressiva do IPTU pressupõe um amplo debate em
torno da função social da propriedade urbana. Portanto, o Plano Diretor é o

espaço por excelência do proc�sso deliberativo.


Destaque especial merece também os convidados externos, pois prestaran
importante contribuição intelectual, enriquecendo ainda mais a obra.
Mônica Pimenta Júdice e Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro, com capítulo
intitulado O discurso judicial e o devido processo legal no direito contemporâneo,
tem por escopo a análise da racionalidade do discurso judicial. Para tanto, será
necessário perceber a Constituição Federal como autêntica norma jurídica que
- como qualquer enunciado - deve ser interpretado. Dessa forma, a depender da
elaboração constitutiva do intérprete, se estar-se-á diante de regras ou princípios
- muitas vezes - fundamentos legitimadores da decisão judicial. No passo
que o verdadeiro valor de uma teoria aponta para o dever de ser observar um
procedimento, mas não só isso, como também a própria coerência do princípio
com a moral da sociedade - aqui - a do Estado Democrático de Direito - exsurge
a análise do devido processo legal.
Luiz Guilherme Marinoni, capítulo Do controle da insuficiência de tutela
normativa aos direitos fundamentais processuais aborda a inconstitucionalidade
por omissão em sede difusa no direito brasileiro, em especial no que toca a
proteção de direitos fundamentais entre privados, isto é, a aplicação horizontal
dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são compreendidos como
mandamentos de tutela. Assim, a ausência de norma processual tanto ela própria
de caráter de direito fundamental, qu�nto essencial para que determinado direito
fundamental seja protegia numa relação privada, é tratado como inexistência ou
ineficiência de tutela em casos concretos.
Fredie Didier Jr, capítulo Contradireitos, objeto litigioso do processo e
improcedência. O objetivo do ensaio é examinar um problema pouco enfrentado
pela dogmática processual, embora, paradoxalmente, muito frequente na
prática forense: qual a natureza da decisão que, ao acolher um contradireito
exercido pelo demandado, julga improcedente o pedido do autor. Para tanto,
será preciso definir o que se entende por improcedência e por contradireito e,

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ainda, apresentar qual a concepção que se adota do objeto litigioso do processo
civil brasileiro.
Gilvan Luiz Hansen e Ed er Fernandes Monica, com o capítulo A Teoria
Crítica sob oprisma discursivo de Habermas, ab orda m a teoria crítica e seus desafios
contemporâneos dentro do matiz discursivo de Jü rgen Habermas, enfocando as
condições de sua possib ilidade na teoria deste filósofo. Tais reflexões levam à
indicação de temas possíveis dentro de uma agenda para uma teoria crítica da
sociedade no século XXI, com base nas próprias reflexões de H ab e r m as e na
facticidade contemporânea.
Giovanne Bressan Schiavon com o capítulo Política deliberativa de

Habermas e controle de constitucionalidade reflete a respeito do pensamento


de Jürgen Habermas sobre o conceito de política. A defesa do modelo de
"democracia deliberativa" o leva a tratar da tensão entre os argumentos dos
direitos humanos em contraposição ao ideal da soberania popular. Assim, o
controle de constitucionalidade aparece como a fronteíra entre direito e política.
Frederico Oléa, com capítulo Pretensões de verdade e correção najurisdição:
argumentação cética e a crítica via contradiçãoperformativa, discute os pressupostos
da contradição performativa em escritos habermasianos que reconstroem a
teoria da verdade , com o fito de aplicação à decidibilidade judicial.
Tiago Gagliano Pinto Alberto, com o capítulo Argumentação bipolar,
racional ou ambas?, objetiva analisar, sob a óptica da teoria da decisão judicial,
a argumentação lançada em provimentos decisórios, verificando se e em que
medida pode ser racionalizada a ponto de afastar modelos decisionistas que
embasam atos de exclusiva autoridade do agente emissor e, bem assim, se o
apanágio ideológico adotado pelo Magistrado e influências externas podem
evidenciar dificuldades a este intento.
Eduardo Arruda Alvim, Daniel Williah Granado e Leonard Ziesemer
Schmitz, capítulo Habermas e contraditório: a dialética e a participação como
condições de possibilidade da decisão, que te� por objetivo analisar a influência
da doutrina de Habermas na formação e implementação do princípio do
contraditório, sobretudo no direito processual civil. Nesse sentido, inicia­
se o trabalho a partir da abordagem quanto à teoria discursiva de Habermas,
procurando-se demonstrar a importância de aludida teoria na concretização do
contraditório até os dias atuais.
Rodrigo Lemos Arteiro, capítulo Agir comunicativo e a legitimação
democrática da investigação criminal, analisou-se a investigação criminal
contextualizada com a Teoria do Agir Comunicativo de Jürgen Habermas, com

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enfoque nas deficiências dos procedimentos investiuatórios na atual etapa de pós-
º .

n1odernidade brasileira, com o propósito de cumprir o dever co nstitucional do


Estado de investigar de fonna cooperada, pluralista, eficiente e mult idisciplinar,
construindo-se a verdade e a justiça de forma democrática.

Clodomirojosé Bannwartjúnior

Bruno Augusto Sampaio Fuga

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SUMÁRIO

CAPÍTULO 1
TRILOGIA DO CONHECIMENTO: TEORIA, P Á TICA E CRÍTICA . . . . .
.
. .
.
. .. . . . . . . . . . .
.
. .
. 1
Caio Shir?;uemy Ca�siano I hii

CAPÍTULO li
TEORIA CRÍTICA: 1 FLUE CIAS A FILOSOFIA DO DIREITO
NO ORDENAlv1ENTO JURÍDICO E NO PODER. . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
. . . . . . . . . . .
19
Bruno Alwusto 5 mpaio Fuga

CAPÍTU LO Ili
ANÁLISE ECONÓMICA DO DIREITO E A TEORIA CRÍTICA . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .
.3 7
Tha/les Alexandre Takada

CAPÍTULO IV
O PRINCÍPIO DO DISCURSO NA FRONTEIRA DO LIBERALISMO
E DO REPUBLICANISMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Ana Karína de Andrade Alves Sanfelíce
Clodomiro josé Banmt artjúnior

CAPÍTULO V
O JUDICIÁRIO ENTRE A INTERACÃO E A FRAGMENTACÃO
DA TRIPARTIÇÃO DO PODER: A NÁLISE DA DUPLA DIM ENSÃO
DE VALIDADE DO DIREITO SOB A PERSPECTIVA DAS
COMPETÊNCIAS TÍPICAS E ATÍPICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . 65
Tiago Brene

CAPÍTULO VI
A PONDERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA ABORDAGEM
NA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO DE HABERMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Evandro Gustavo de Souza

CAPÍTULO VII
DESENVOLV IMENTO SUSTENTÁVEL SOB A PERPSPESTIVA DA
TEORIA CRITICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 08
Alessandra da Silva

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.
.

LIMA /\NAUS· M FUl'lD/\MENT l IA TEOPIA CRÍTICA ' · . . · .. · . . · . . . ... . . . . .. . · · · . .146


Moicon Cosi i/110
.

l�itn de Cassio Nesq11<•fli for{/i1 l:'spo/ac/or

APfTUL XI
CRISE AMBIENTAL E CONSCIÊNCIA ECOLÓGICA A PARTIR
DA TEORIA CRITICA 1-iABERMASIANA: PERSPECTIVA
DO DIREITO INTERNACIONAL . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 s
Gnlilcu Morin/Jo das Chagas
!111,()'cla l.1ícia Guerlwhh Cruz

CAPÍTULO XII
TEORIA CRÍTICA E A CRISE AMBIENTAL: AÇÃO COMUNICATIVA
COMO MEIO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . .. . 186
Tiago Freire dos Santos
Migue l Hinger de !lraújo jú nior

CAPÍTULO XIII
CRÍTICA SOBRE A UNIVERSALIDADE DO PRINCÍPIO DA
BOA-FÉ OBJETIVA: REFLEXÕES À POSSIBILIDADE
EMANCIPATÓRIA DA HUMANIDADE ..... . ... . . . . . . . . . .... . ..... . .. . . .. . . . .. . . .. . .. . . . . . .. . . . 199

Edney Alessandro Portaluppi

CAPÍTULO XIV
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS: CRÍTICAS NA
216
BUSCA DE UMA RECONSTRUÇÃO CONCEITUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ..... . . . . . . . . . .

Marcos Akira Mizusaki

CAPÍTULO XV
IVA DA
O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA SOB A PERSPECT
DE HABERMAS 232
TEORIA CRÍTICA E DA RAZÃO COMUNICATIVA
. . .. . . . ... . . . .. . . .
. . .

Marcos Mnssashi Horita

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CAPÍTULO XVI
A DIMENS ÃO ÉTICA DO PLANEJAMENTO
TRIBUT ÁRIO·
LIBERDADE DE INICIATIVA VERSUS CAPACIDA
·111iagn Moreira de Souza Sabiâo
DE CONT IBUTIV
A..··············· ....252 R

CAPÍTULO XVII
f
O SIGNl lCADO DO DIREITO EM HABERMAS E SEU
PAPEL
FRENTE A SOCIEDADE DE CONSUMO.............. .
. .. ................. · .
· ·· · · · · ·274
Marcos Gwlhen Esteves
· · · . ·
· · · · ·
·
·

CAPÍTULO XVIII
A TEORIA CR ÍTICA E O TRABALHO ESCRAV
O.......... ........ ·
. ·..·.. ·· ·· ·· · · · 290
Renal a Calheiros Zarelli
· · · · ·
· · · · ·

CAPÍTULO XIX
A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE SOB O CRIVO DA TEO
RIA
CR ÍTICA: UMA NECESSIDADE OU UM INSTITUTO JUR ÍDICO
IN ÚTIL? . ... . . . . . . . . 306
Ana Cláudia Corrêa Zuin Manos do Amaral
. . .

Fernando Moreira Freitas da Silva

CAPÍTULO XX
A PERSPECTIVA HABERMASIANA DE TRANSI ÇÃO DO
DIREITO INTERNACIONAL PARA O DIREITO COSMOPOLITA . .
.
. .
. . .. . . . .. . .. . 320
. . . . . . . .

Jgor Unica Grego

CAPÍTULO XXI
O PLANO DIRETOR SOB A PERSPECTIVA DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA . . . . .3 34 . .

Elve Miguel Cenci


Taisa Vieira Scripes

CAP ÍTULO XXII


O DISCURSO JUDICIAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO
A

DIREITO CONTEMPORANEO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34 6
Mónica Pimenta júdice
Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro

CAP ÍTULO XXII!


DO CONTROLE DA INSUFICI ÊNCIA DE TUTELA NORMATIVA
AOS DIREITOS FUNDAM ENTAIS PROCESS UAIS . . . . . . . . .. .. . . ...
. .
.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .366
. . . .

Luiz Guilherme Marinoni

CAP ÍTULO XXIV


CONTRADIREITOS OBJETO LITIGIOSO DO PROCESSO
I

....................................... 384
A

E IMPROCEDENCIA · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
· · · · · · · · · · · ·
· ·
.

Fredie Didierjr.

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C' �fTULO >r:x>I
r, tO ,L CRÍTICA SOB O PR IS/'v\A DISCURSIVO DE HABERMAS......................398
Eder Fernandes \.fonica
Gíli'Dn Luiz Han�en

c1-.• ;1 LO XXVl
PO ÍTICA DELIBERATIVA DE HABERMAS E CONTROLE
DE CO 1STITUCI01 ALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,41 5
Gioranne Bressan Schim on

CJ-DÍ! 1 0 XXV!l
PRETE SÕES DE VERDADE E CORREÇÃO NA JURISDIÇÃO:
AD.GU. 1E TAÇÃO CÉTICA E A CRÍTICA VIA
COr I RAD I ÇÃO PERFOR/V\ATIVA.. .... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
. . . . . . . .
.430
Frederico Oféa

CAPÍ O XXVlll
ARGU ./iE TAÇÃO BIPOLAR, RACIONAL, OU AMBAS?............................... .445
Tiago Cagliano Pinto Alberto

ÍT LO XXIX
HABER VtAS E CONTRADITÓRIO: A DIALÉTICA E A PARTICIPAÇÃO
COI ·o CONDIÇÕES DE POSSIBILIDADE DA DECIS ÃO...................................466
Eduardo Arruda Alvim
Daniel l;Vil/ían Granado
Leonard Ziesemer Schmitz

C PÍTULO XXX
AGIR COMUNICATIVO E A LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA
DA INVESTIGAÇÃO CRIMINA L................................................................ ,480
Rodrigo Lemos Arteiro

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TEORIA CRÍTICA: INFLUÊNCIAS NA FILO OFI,
DO DIREITO, NO ORDENAtv\ENTO JURÍ DI O E
NO PODER

Bruno Augusto Sampaio Fuga


Mestrando cm Direito Negocial pela UH. Pôs-f':raduarlo cm J>roccsso Cil'il (/D ). 11cis·
·

graduado cm Filosofiaj11ridica e Politica (UEIJPR). Admgado. />rq/t:ssor da UNOíl·\R.

INTRODUÇÃO

O ponto de apoio do presente capítulo é a Teoria CrítiC'l, suas influências


para a filosofia, filosofia do direito, assim como a abordagem dos principais
expoentes ligados à Escola de Frankfurt. Há também um recorre temático no
presente capítulo ao definir como objeto de escudo além da Teoria Crítica a
doutrina de Habermas em Direito e Democracia entre facricidade e va lidade .
O interesse na primeira seção é apresentar um breve conte."(to histórico
da Teoria Crítica, sua origem, principais pensadores, o objeto de escudo em
questão e suas influências. Faremos um recorte temático no presente esrudo1
tendo em vista as enormes implicações da Teoria Crítica e os diversos temas
que poderiam ser levantados para discussão; o recorte é então na obra Direito e

Democracia entre facticidade e validade de Habermas, em especi al nos temas do


pluralismo jurídico, na inserção de cláusulas gerais na linguagem do legislador,
na instrumentalidade do direito e na racionalidade procedimental.
Trataremos na segunda seção sobre o pluralismo jurídico, a tensão entre
facticidade e validade, o agir comunicativo, a mudança de paradigma do direito
a instrumentalidade do direito para fins políticos, entre outros temas.
Na terceira seção apresentaremos os institutos contemporâneos utilizados
e questionados para soluções de problemas na busca de efetividade das decisões

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20
DIRl'.JTO & TEORIA CRITICA

judiciais, dentre elas: flexib1'l'd· . . .


e P1.oce<luncntal,
1 ª d. .
.
.
.
d1scnc1onanedad c j u dici al e
lnin cip . d a co J ab oração.
, 10

Ao final d is cu t ire m o's cnt;clO ,l . ,


. ptopo
. sta dC uma emanc1paçao da socicclacfc
" . • , , . . .
. ·1 e os o b st-/
em 'e laçao a 111JUst .
.
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.1 cu 1 os presentes no rn undo corJt:crnpodnco '
.
tnc lus1ve com a urili·. zaç,to; . e1 o e·l1te1to .
' .,,·. como 111strumt:nt:o de poder do Estado para
.
implantar 'SU'lS
· ' JJOlít'IC<ts. pu'lJ I'1cas ou I. nte resses nfto tão públicos assim.

1 TEORIA CRÍTICA E A ESCOLA DE FRANl<FURT

Denomina-se Teoria Crítica o corpo teórico cios filósofos e pen sadore s


de outras d i's ci p l ina ,s li g.tc1 as .a' E� sco
· - 1 a e le han k ru
e rt O institut o trabalhava de.:
· ·

.
maneira independente e con 1 ·tntelcctua1s prove111entcs de d't s tt n tos campos ele
·
·
·
·

Pensamento - estética ' 'a1·tes ' ''lI 1 t.rnpoJ og1a, e


• J og1a
· soc10 • e fil oso n a; procu rava-se ·

então um trabalho coletivo interdisciplinar.


.
Alieona nt·t ca tem como expoentes em sua primeira geração Pollock,
C'
Lowenthal, Adorno, Benjamin, Marcuse, Habermas e o então diretor da Escola
de Frankfurt, Max Horkheimer. O primeiro desenvolvimento desta teoria deu­
se com Max Horkheimer, em sua obra de 1937, intitulada Teoria Tradicional e
Teoria Crítica e o primeiro a assumir a direção da Escola foi Carl Grünberg em
1924, sucedido por Horkheimer em 1930.
Seu objetivo é opor-se ao que é designada pela expressão Teoria
Tradicional, que remonta ao Discurso do Método de Descartes. Para
Horkheimer, a Teoria Tradicional permanecia alheia à conexão global dos
setores da produç ão . A explicação sobre a expressãoTeoria Crítica está ligada
a um Instituto e a um período histórico do Nazismo. Fred Rush afirma
é uma forma
ainda que a Teoria Crítica não é meramente descritiva, pois
to das forças da
de instig ar a mudança social, fornecendo um conhecimen
tar a ação política que visa
desigualdade social que pode, por sua vez, orien
a emancipação.1
ligada à
Essa emancipação,de acordo com Simone Chambers, é
stiça . Afirma a autora que a Teoria
emancipação da sociedade em relação à inju
ia social deveria abarcar o normativo
Crítica se originou na convicção de que a teor
que se
rdo com Simone Chambers, o
e perseguir fins morais. Ainda de aco
essidades
pudesse sacudir as autênticas nec
almejava era a ruptura de algo que
profundamente esquecidas.2
a, SP: Ideias &
Regina Andrés Rebollo. Aparecid
); tradução Beatriz Katinsky,
1. Teoria Crítica/Fred Rush, (org
, · &
Letras, 2008:35
·

Apareci'da, SP·. lde1as


y, Regina Andres Rebolio.
ica/ Fred Rus h, (org ); tradução Beatriz Katinsk
2. Teoria Crít
Letras, 2008:265.

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ITOP:lA CRÍTICA
21

Em 1933 '
como o Instituto era patrocinado com recursos judeus, os
· ·

pesquisadores Horkheimer e Theodor Adorno, dentre


outros, fugiram da
:n
Ale anha e foram para os Estados Unidos. Eles verific
aram, na época, uma

ause cia de autocrítica no esclarecimento e na visualização das ações de
·
·


dommacão social Havia necess1"dade de reorga111zaçao da soc1edade para superar
.
.
·

a cnse da razão. O principal objetivo adotado por eles era a criação de sociedades
e organizações livres da dominação e, assim, proporcionar maior contri buicão e
,
desenvolvimento por parte dos cidadãos.
A Teoria Crítica não se bate nem por uma ação cega e nem por um
conhecimento vazio, pois questiona ela o sentido da teoria e da prática. Para a
Teoria Crítica, não é possível demonstrar "como as coisas são" senão a panir da
perspectiva de "como deveriam ser" (NOBRE, 2004:9). É possível perceber que
aquele que separa rigidamente "como as coisas são" de "como devem ser", só
consegue o parcial (NOBRE, 2004:1 O).
Procura a Teoria Crítica um ponto de vista capaz de analisar os obstáculos
a "serem superados para que as potencialidades melhores presentes no existente
possam se realizar". O foco é um diagnóstico do presente para permitir uma
produção de prognóstico sobre o rumo do desenvolvimento histórico. (NOBRE,
2004:10)
Neste contexto histórico de pré segunda guerra mundial, em 1933 as
instalações do instituto de Frankfurt foram depredadas iniciando um longo
exílio de seus pesquisadores que iria durar até 1950. Essa etiqueta Escola de

Frankfurt surgiu apenas em 1950 após o retorno para a Alemanha de Adorno e


Horkheimer. Horkheimer permanece na reinauguração do instituto e é sucedido
por Adorno em 1958. (NOBRE, 2004:19)
Com a retomada do Instituto seus pesquisados, em especial Horkheimer e
Adorno, designam uma forma de intervenção política-intelectual no pós guerra,
retomar
tanto no âmbito acadêmico como na esfera pública. Para Marcos Nobre,
teórico que
a expressão original Teoria Crítica significa demarcar um campo
interior." (2004:20).
"valoriza e estimula a pluralidade de modelos críticos em seu
permanentemente
A característica fundamental da Teoria Crítica é ser
um conjunto de teses
renovada e exercitada, não podendo ser fixada em
formadora das relações
imutáveis. Ela somente se confirma na prática trans
tradicional não se ocupa com
sociais vigentes (NOBRE, 2004:23 e 31). A teoria
reais e acaba, portanto, por ser
as origens sociais dos problemas e as situações
mais abstrata e estranha à realidade.
r como as coisas funcionam, mas
Não cabe à Teoria Crítica apenas dize
à luz da emancipação; abre ela então o
sim analisar o seu funcionamento

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22
DIREI r o li 1 EORIA o i ílCA

cam i nh o para a efetiva co p e


m r ens ã o da s rel ações soc i a i s vigen t es . ( N O B R E,
2 004:3 2 )
O p ro b l e m a então é t ra n s fo r m a r os va l o res c m p ro b l e m a s rela t i v o s à
ve rdade, como a ari ru de d e u m sá bi o q u e es e ic lu
p ra e nco n t ra r a ú n a so çã o d a
o rde m u nive :sa l pa ra os p ro b l em as cria o
d s p el a ação . A d c b Corti n a (20 1 0:9)
em s eu l ivro Erica sem 1'1ora l já a fi r mava q u e "c m l ó i ca , a e n a p a rci a l mente
o a g p s
s e chega à realid ade ". Prosseg ue
a a u to ra :

Vocês, os escri c o rcs, consrrocm a aç:io segu i 11d o a.� regras da l ôgic a , como
se es t i vessem o rga n i z a n d o uma p a rt id a de xad rez: aqu i , o assass i no; ali, a
v ír i m a ; a coU , o ctimpl i ce; a l h u res, 0 hcndicU rio d o crime. Ao d e t e t i ve,
as reg ras d o j o go para co11seg u i r enc u rrala r o assassi no
b a a co n h ecer
st
e p a ra q ue a ju s t i ça t r i u n fo. Para vocês, niio con t a m o co n c i n ge nrc , o
i n ca l c u tivc l , o i nco m e n s u dvc l ; e , sem d t'cvi d a , nossas l eis n ã o se a po i a m
na cau sali dade, e s i m na pro babil idade e n a cs ra t ís c i ca ; referem-se ao
u n ive rs ;tl e nfo ao pa r t i cu l a r, porq ue o i n d i víd u o fica à m argem de todo
dlculo.
"E isso'' - p rosseguia, i m p l adve l , nosso ented iado personagem - "é
o que h<i de i mperdoáve l nos romances pol iciais: o escri tor constru í­
los segu i ndo as regras de uma l óg i ca alheia a realidade, estranha ao
conringenre, ao i ncomensu rável e ao individual. Isso é o que há ele
impe rdoável, porque a ou tra obsessão , a de encontrar um final feliz, esta
j us tifi cada. Afi nal de con tas, essa é uma das mentiras com que mamemos
o Estado e a sociedade, i ncapazes de subsistir em a fé de seus cidadãos em
uma ordem moral (CORTINA, 20 1 0:9).

A linguagem acima se assemelha bem com a teoria tradicional, preocupada


com uma verdade, sem se apoiar em uma causalidade, probab ilidade, onde
o in divíd uo fica à m argem de todo cálculo3• Marcos Nobre sal ienta que essa
concepção tradicional estabeleceu um conjunto de pri ncíp ios abs tratos para
tornar possível "formular leis que explica m a conexão necessária dos fenômenos
naturais segundo relações de causa e efeito" (2004:35). Neste sentido, con ti nua
NOBRE:

O cientista procura aplicar os princípios e leis a fenômenos particulares,


formulando hipóteses que se constituem em previsões sobre o que tem
necessariamente de ocorrer a partir de determinadas condições in iciais.
A ocorrência do fenômeno previsro pela teoria signi fica a confirmação da
p revisão e, nesse sentido, a confirmação de uma própria teoria. (2004:35)

Marcos Nobre ainda questiona como é possível esse modelo de ciência


para as denomi nadas ciências humanas; como é possível somente observar
q uando o o bjeto em questão é um produto da "ação" humana? Con tinua ainda
ele esclarecendo que é necessário separar, de um lado, a descrição de como

3. Sobre o tema, Perelman (1 998 : 1 6 7) afirma: enqua nto os axiomas de um sistema formal fazem a bstração de
q ua lq uer contexto - o que permite comparar um sistema formal a um jogo como o de xadrez (. . . )

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· TEORIA CRÍT/CI, 23

fu nci o na a sociedade e , de o u tro , os va l o res p róprios a c a d a cientista co m o


agente so cial . (2004 :36)
A Teo ri a C rírica va i i n t c rp rc r a r rodas as ríg i d a s d isti n ções da teo ria
(( )) (( . ,, (( .
' 1. c 1. 0 n a l , com con 11ece r , agi r , c 1 c.... n c1a
trad . " " 1 "
, va or e rn m as ou r ra s . f> roc u ra e 1 a
dem o n s tra r que essa d isti n ção ríg i d a é ca ra c rcrís r· ic.l. d e ullla so c i e d a d e: d i vi d i d a
e ainda não emanc ipada. ( N O B R E , 2004 : 4 l )
Especial des ta q u e merece r a m bém o l i v ro p u b l icado cm 1 94 7 Dialética
do Esclarecimento por Horkhei m cr e A d orn o . Nele os escri t o res aba nd o n a m
a lguns el ementos decisivos d a Teoria C rírica, p o i s a eco n o m i a p o l í t ica d e i x o u de
ocupar o centro d o a r ra nj o i n terd i sci p l i n a r. Nesse cc n cír i o o capi ta l i s m o e n t ão
não p rod uziriJ a poss i b i l i dade concreta de rea l i za ç ã o d a igualdade e l i be r d ad e .
(NOBRE, 2004:49)
Esse di a g nós t i co apont a u m a m u d a n ça estru tu ral , n a q u a l a i nt e rve n ç ão
do Estado na "organ i zação da p rod u ç ã o , d i s t r ibui çã o e con sum o t i n h a adq u i rido
o caráter de um verdadeiro p l a n ej a me n t o". Para Horkheimer e Adorn o há
um "capitalismo administrativo" ou "mundo administrativo" . Isso passa a ter
sentido quando o capi talismo l iberal, ou auto-regulação do mercado não é mais
aplicado. (NOB RE, 2004:50)
Esse novo controle de capi talismo se opera de fora, o u seja, politicamen te.
Não é exercido, po rém, de m aneira transparente, mas segundo a racionalidade
da própria burguesia, que na visão de Horkheimer e Adorno era a racionalidade
"instrumen tal". Ocorre que essa dominação da racionalidade instru mental sobre
o conj u n to da sociedade capi talista i mplica no bloqueio estrutural da prática.
(NOBRE, 2004:52)
A Teoria Crítica, portanto, se propõe a ampliar o conceito de razão , de
maneira q ue o pensamento se l iberta dos limites marcados pela prática empirista
e de uma visão o bj etiva da realidade. Procura descobrir o conteúdo cognoscitivo
da práxis histórica e pretende que os homens protestem contra a acei tação
resignada da ordem to tali tária.
A teoria de Horkheimer esclarece o tema:

Em meu ensaio "Teoria Tradicional e Teoria Críti ca" aponrei a diferença


enrre dois métodos gnosiológicos. Um foi fundamenrado no Discours
de la Méthode [Discurso sobre o Método] , cujo j ubileu de publ icação
se comemorou neste ano, e o outro, na crítica da economia política. A
teoria em sentido tradicional, cartesiano, como a que se enconrra em
vigor em todas as ciências especializadas, organiza a experi ência à base
da formulação de questões que surgem em conexão com a reprodução
da vida dentro da sociedade atual. Os sistemas das disciplinas contem os
conhecimentos de tal forma que, sob circunstâncias dadas, são aplicáveis
ao maior n úmero possível de ocasiões. A gênese social dos problemas, as

• \

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24
ülP.El lO & TEOP.I/\ Cl!l llC/\

s i t � açõ:s rea is n as q u a is a ci ê n c i é e m rega d a e os fim f H: r�. cgu i do� <:1 1 1 s1 1:1


a p
ap l i ca çao, s;í o por el m e.m i a co n siderad:1.ç cx 1criores. - /\ l eor ía c r{1 i ca da
i d a
s o c ed a e , a o co n t d r io, rc m c omo o hj cro m lwrncns co m o prod u r nn:�
d e t o d as as s u a s for m as h isr6rica.� de vida . As .� iruaçúes d e 1 i va .� . 11:1:1 l J l l:th
a ciênci:i ,se· '-
s a- o p a ra e 1a 1 1 11 1 ; 1 corsa l 1: 1 ( 1 a , C l lJ O 1 1 11 r co p r o 1 > J <:l l l :t
·

u:i.� cr a . nao
- · ' ·
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• ·

cst arr a na mera co


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nsr :u a �·;io e p revi.�;í o .� cg 1 1 11 do a.� leis da proha hil id:tck.


O q u e t: d a d o 1 1:í o depen de a p c1 1 ;is d:t 1 1 a 1 1 fre1.: 1 , m:1s r :1 m l 1é ni cio poder
d o h o 1 1 1 c11 1 sobre el . Os o l > e m e :1
e j 1 � p é c i c d e p ·rc.:epc;:i o , a l i > rn 1 1 1 l:rc;:ío
"

de CJl l C'Sl <l es e o sc r 1 1 i d o


eh r L'.�pos r a d:ío p ro va .� d:1 :1 1 i v idadc l 1 1 1 n 1 :1n:1 c do
gra u de se 1 1
pod e r. ( H O R J< J 1 E I M 1 -:J{ , 1 %H: J 6. 1 )

D o co n tex to a c i m a c i t a d o , i n fe re-se
q u e na T eo r i a ( :rít i c1 h :í a
va l o r i z aç :1o das <> i t u ·1 ço
- es e n
� ·
ccti' va s. e a lHisca e1 a g c n c s c soc1:1 1 l 1 os p ro 1 ) 1 (; m a s
" ·

l igad o s ao h o m
.

em e à s o c i e d a d e , e n q u a n to 11 � t e o r i a cra d i c i o 1 1 3 J , as c i l: l l c i as
esp eci 3 l izada s s ã o ap l i cadas ao
m a ior n li m cro d e cas os poss ív ·is de oca s í f,cs ,
porém a o r ig e m d os pro ble m
as e os fi ns pe rseg u i d o s c m s u a �1 p l i ca çã o são
c o s id e ra d os e x te ri o re s .
n

El a ta m b ém es ta ria l igada ao est u do do p rese n te e d o a u toco n h cc í m c:n ro


do ser h u m ano, a l ém de obse rvá-lo
na socieda de com u m c o n tex to de i n rcrc:sscs
sociais , onde se vive co1no algo
dado e n ão como de fa to é. Nes te sen t ido:

A la 'teoría crítica' n o le interesa saber lo que el individuo es de por si


prescindiendo de su contexto histórico-social Lo que rt la 'teoria críticct ' lc
interesa es observar ai individuo como tm ser humano sumergído en el
contexto de relaciones sociales actuales que a su vez se bttsan sobre la historia
especifica de la sociedad en caso. Por lo tanto - así Horkheimcr - la 'teoría
crítica' observa ai ser humano en la sociedad en la que vive no como ttfgo
'dado; no como 'lo que es:· la teoria crítictt' observtt ai ser humano en un
contexto de intereses sociafes y en el contexto de una racio nalidad normativa
de 'cómo podría ser ' mencionttdo ser humano. la 'teoria crítica ' posee como
teoría por lo tanto una ética socittf muy pronunciada. (JOKJSCH, 20 1 4)

A Teoria Crítica está focada em en tender a cultura com o e le me n to de


transformação da sociedade e, assim, utiliza de pressupos tos do marxismo para
explicar a sociedade e a psicanálise para esclarecer a fo nn a çã o do i n d i víduo.
Um dos principais q uesti on amen tos é en tender o i nd i víd uo f e n te à dor do r

autori tarismo, negan do sua própria condição de a tivo no corpo social.


Com o in tuito de q uestionar o auto ri taris1no e confro n tá-Jo, os pen sa do res
ligados à Teoria Crítica depreendiam a importância fundamen ta1 no tema da
emancipação h umana para superar o domín io e a rep ressão. Neste sen tido:

Lla Teoría Crítica se hâbia d isringu ido de la teoría social 'tradicional'


en virtud de su habifidad partt especificar aquel!tts potencittlidttdes reales
de una situación hitórica concreta que pudiertm fomentar los procesos de Ítt
emancipacíon humana y superar e! domínio y Ítt represion. (SORIANO,
2002:288)

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TEORIA CRfTICA 25

Não menos importante é Jürgen Habermas, que se vi ncula ao i n stitu to,


na condição de auxiliar de Adorno, por volta do ano de 1 9 56 após o ex í lio d os
membros decorrente do nazismo4 o primei ro escrito de Habermas signi fica tivo
• .

é a Mudança Estrutural da Esfera Pública.


Habermas resgatou o conceito de o p i ni ão públ ica enquanto fundamental
para a promoção do esclarecimento, mes mo i merso n u m con texto h istó rico
com dificuldades dian te da manipulação da opin ião pública e mecanismos de
massificação cultural. Em 1 960, Habermas escreveu sobre a racionalidade que
toma conta da sociedade, ancorada no conhecimento e na eficiência técn ica,
sendo esta sua conquista mais significativa.
Acreditava-se na ciência e na técnica como possib i l idade de dispensar o
ser humano das atividades mais penosas. Deveria se constituir em ins trumento
de p romoção humana, garantindo o desenvolvimento da cultura, da educação e
do lazer. Ocorre que estas expectativas não se confirmaram. Ao co n trário , ambas
tornaram · mais agudo o p rocesso de domi nação e o aperfeiçoamento de con trole
social.
Habermas ainda conclui que apenas a racionalidade técnica se m ostra
insuficiente p ara garantir o desenvolvimento e a dimensão social d a espécie
humana. Em sua obra Conhecimento e Interesse, o problema i mposto é expor
como é possível uma crítica da sociedade em bases n ão cientificistas e, fu g i n d o
ao reducionismo positivista, garantir a unidade e o resgate dos conceitos de
conhecimento e interesse.
Diante desse contexto , Habermas defro ntou-se com a necessidade
de explicar o conceito de reflexão, isso porque in teresses orientados pela
razão e não pelos sentidos es tão al icerçados na capacidade reflexiva da
razão . A reflexão orienta a vida no sentido de uma emancipação racio nal
das autoil usões , das ideologias e fanatismos, das falsas consciências o u
identidades .
Habermas não encontrou em Kant a força suficiente para efetuar uma
teoria crítica da sociedade, assim como em Hegel. Habermas então formula uma
racionalidade de dupla face, em que a racionalidade instrumental convive com a
racionalidade "co municativà' . Na razão instrumental há o�ientação para o êxito ,
calculam-se os meios para atingir os fins, na comunicativa, a orientação é pelo
entendimento. (NOBRE, 2004:57)

4. Neste sentido: "A revisão habermasiana d a tradição da Teoria Crítica inicia-se nos anos sessenta com A
transformação estrutural da esfera públ ica. Nesse livro, Habermas rastreia a emergência da sociedade civil
burguesa, comparada com a correspondente emergência de uma esfera pública, n a qual cidadão particulares
cooperam para constitu i r o público". Simone Cham bers. Teoria Crítica / Fred Rush, (org) ; tradução Beatriz
Katinsky, Regina Andrés Rebollo. Aparecida, SP: Ideias & Letras, 2008 :276.

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26
DIREITO & TEORIA CRÍTICA

Co mo tra tar sob re Te o .


na e nu , ca por si so demand a um amp I o cam po
.
I

d e est ud o d e te ma s com
' 0 prop os1 ' to de n ã o fi car disperso, propomos fazer um
i.eco ne tem at1 , .
·

co n a ob ra d e H a b . . . .
. erm as Dir eito e Democracia entre facttctdade e
.

L J
va 1uade e n os tem as do pl
e

ura rism o J. L1 n,d 1 co, n a m s crçao d e cI ausu


. . �

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·

. uag em do l egi slad or


I mg
'
n a l ll s t ru m cn talid a d e do D i reito e n a raci ona l i dade
·

pro ced i m e n ta l Ao fin a l fa' 1 e



·
mos a rn d a co nexões com probl e m as d o ord enam ento
.
·

1 un d1c o l i ga d os à co n tem
• , • •

po ra n eid ad e.

2 HA BE RMA S. DIR EITO E DE


MO CR AC IA

Em Direito e Dernocracia en tre focticidade e val idade, H a b erm as já em


s � u p refücio i n ici a a obra
apresentan do o problem a contemporâneo do direito
d i a n te da n ecessid a de vi tal do
p l u ralismo jurídico . Afi rma ele q ue hoj e existe um
pluralism o de pro ced imen to s
m etodológkos que inclui as perspectivas da teori a
do direito , da sociol ogia do direito,
da h istória do direito, da teoria moral e d a
teoria da socieda de. Ou seja, o direito não está restri to apenas ao ordenamen to
jurídi co dian te da pl uralid ade e da compl exa sociedade atual.
Neste no rte, afirma ainda Habermas q ue questões da teoria do direito
rompem "a limine" do quadro de uma reflexão meramente normativo; a
figura pós-trad i cional de uma moral orientada por princípios depende de um a
complemen tação através do direito positivo. (20 1 2: 23)
Habermas afirma ainda que há uma tensão en tre facticidade e validade
(20 1 2 :34); a i dealidade da generalidade conceitual nos coloca a explicar com o
auxíli o de regras da linguagem o modo como os significados idênticos podem
man ter-se em mei o à variedade de suas respectivas realizações linguísticas.
Ele tam bém se apóia no agir comunicativo como uma das soluções para essa
tensão; o agir com unicativo leva em conta o entendimento linguístico com o
mecan ismo d e coordenação da ação (20 1 2:35); a própria linguagem assume um
papel de coordenação na ação e passa ela a ser explorada como fonte primária da
in tegração social (20 1 2:36) .
Para Antonio Ianni Segatto5 a tensão entre facticidade e validade possui
uma pluralidade de sentidos e deve-se ao fato de tratar de uma tensão tanto interna
por ser ineren te ao direito, como uma tensão entre coerção e a legitimidade das
normas, quan to externa ao direito como uma tensão entre o poder político e a

autonomia dos cidadãos. Afirma ainda Antonio Ianni Segatto que essa tensão
reside no q ue é considerado em cada caso concreto como verdadeiro, adequado e
justo.
5. Direito e democracia: um guia de leitura de Habermas. Marcos Nobre e Ricardo Terra organ izadores.
Malh eiros Editores Ltda. 2008 :37.

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TEORIA CRillCA
27

Ai nda sobre o nosso objeto d e estudo, Habermas assegura que o conceito


de d i reito m oderno i n tensi fica e operacional iza a tensão entre factici dade e
val i dade n a área do co mportamento, pois absorve 0 pensamen to democrático
segundo o qual a pretensão de legi tim idade só pode ser resgatada através da força
socialmente i n tegradora da vontade u n ida e coincidente de todos os cidadãos
l ivres e iguais. (20 1 2:53)
Ao d iscorrer sobre a val idade e a tensão que emigra para o m undo dos
fatos sociais, permite-se en tender que não é possível estab i l i zar defi n i tivamen te
expectativas de comportamen tos soci ais, que dependem de suposições de
validade fa l íveis e precárias
(20 1 2 :57) . O desafio para a elaboração normativa é
uma tensão entre norma e realidade (20 1 2:61 ).
Habermas salienta também n o volume I I d e Direito e Democracia entre
facticidade e validade que a i nterpreta ção do direito constitui uma respo sta
aos desafios de uma situação social determinada (20 1 1 : 1 23), ou seja, não está
o direi to isolado dos problemas sociais do seu tempo; não é ele um sistema
fechado e não l i gado as perspectivas da sociologia do dire i to, da história do
direito, da teoria moral e da teoria da sociedade. Assegura tam bém Habermas
que a doutrina e a prática tomaram consciência de que existe uma teoria social
que serve como pano de fundo; o exercício da j ustiça n ão mais pode ficar alheio
ao modelo social (20 1 1 : 1 29) .
Há também uma função de j ustiça social, não somente individual e
essa m udança ocorre a partir do século XIX. A mudança se deu do modelo
liberal para o modelo do estado social (20 1 1 : 1 33) e há, com isso, uma mudança
de paradigma do direito q ue passa a entender a auto nomia privada de forma
diferente.
Com essa mudança surgem novos direi tos: os direitos privados existentes
e uma nova categoria de direitos fundamentais, capazes de incrementar uma
distribuição mais j usta de riqueza (20 1 1 : 1 39). Há então uma mudança de
Estado mais dirigista e redistribuído, ou seja, Estado do bem-estar social.
Diante desse m u n d o complexo, plural, com valores ligados ao
bem-estar, não funciona mais o tipo clássico de n orma de um programa
condicional, "que en umera nos fatos os pressupostos s o b os quais o Estado
está j ustificado a i n tervir e determi n ar q uais medidas ele pode tomar". Há
então a ins e rção de cláusulas gerais, conceitos j urídicos i n determ i n ados na
li nguagem do legislador e desencadeia a discussão sobre a indeterminação
do direi to. (20 1 1 : 1 74)
Ligados aos p roblemas contemporâneos conectados ao direito e uma
maneira efetiva para solução dos conflitos, assegura Habermas que uma

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28 DIREITO & TEORIA CRÍTICA

ad m i n is tração tem que aba ndo nar a ne u t ra l i dade n o r rato co m as normas e ª

chiss ica d i v i são dos poderes. (20 I I : I 80) .

H á tam bé m para el e u m p robl ema cen tra l q ue reside n a i n stru m e n tal i dade
do d i re i to para fins da regul aç ã o pol í t i ca e , ass i m , d i sso l ve a l i gaçã o ex iste n te e n tre
pol í ti ca e a real i zação de d i re i tos dos uais n ã o se p ode m d ispor. O l egi slador deve
q
escol her e n tre d i re i to formal, m ate ria l ou pro ced i ment a l : dep ende da maté ri a a
ser regu l ada (20 I I : I 82). Po r depe nder da p ol íti ca h á um aspe c to i n strumen ta l
que dife re de no rmas m o ra i s ue cons t i tue m se m p re u m fi m e m s i mesmo , as
q
normas j r íd icas se rvem ta m b é m como m e ios para fi n s j u ríd i cos (20 I 1 : 2 1 8)
u

E m com en d. ri o sob re d ire ito e m ora l e, prin cipalm ente, a c e rca da


lega l idade, H aberm as ass egu ra que a l ega l i dad e tem que extrair sua legitimidade
de uma racio nalid ade p ro cedimental com teor mora l. Resulta ela de um
entrelaçam ento e ntre dois tipos de processos, pois as argu menta çõ es morais são
institucio nali zadas com 0 aux ílio de meios j urídi cos (20 1 1 : 1 94) . Para ele os
tribunais têm que trabalhar com cláusulas gerais (20 1 1 : 1 96) ·

Sobre o tema, Keinert, Hulshof e Mello salientam que Haberma s afirma


que a modernidade apresentou um fato caracterís tico de não podermos mais
contar com um ethos único capaz de regular as ações dentro de uma sociedade.
Os valores, costumes ou práticas tradicionais passaram a não mais prescrever
normas ou regras6• Afirmam ainda os autores que a moral racional e o direito
positivo moderno se diferenciam sem excluir a possibilidade de haver uma
com plem en raridade.
Para Habermas a estruturação sistemática do corpo do direito depende:
"a) da racionalidade científica de especial ista; b) de leis p úblicas, abstratas e
gerais que asseguram espaços de autonomia privada para a busca racional - em
termos de fins - de i nteresses subjetivos; c) da institucionalização de processos
para o emprego estrito e a implementação dessas leis, possibilitando a ligação,
conforme as regras, portanto, calculável, entre ações, fatos e consequências
jurídicas, especialmente nos negócios organizados no âmbito do direito privado"
(20 1 1 : 1 98) .
Sobre formalismo do direito, assegura ele que deve estar situado num
nível mais abstrato. Diz Habermas que somos levados a falácias concretistas
quando pretendem os amarrar o formalismo do direito a p ropriedades de
determinado modelo histórico (20 1 1 :202) . Complem enta ainda que a lógica
da argumentação permite a fundame ntação e continua aberto aos discursos
morais; "a legitimi dade da legalidade resulta do entrelaç amento entre processos

6. Direito e democracia: um guia de leitura de Haberma s. Marcos Nobre e Ricardo Terra organizad
ores.
Malheiros Editores Ltda. 2008 : 75.

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,
1,
1 •

TEORIA CRÍTICA
29

jurídicos e uma argumentação moral que obedece à sua própria raci onalidade
procedi mental" (20 1 1 :203) . Afirma ain d a que não há uma vinculação automática
da justiça à lei (20 1 1 :204) .
Na sequênci a H abermas co n fi rm a que o vazio posi tivista não pode ser
preenchido normativamente n e m por i n teresse d as determ i n adas classes, pois
as condições de legitimação para a lei dem ocréÍ tica têm q u e ser buscadas na
própria racional idade do processo de legisl ação (20 1 ] :2 1 0) . As i n terpretações
do d i reito não serve m apenas para tapar buracos, m as s i m desenvol ver 0 d i re i t o
de forma construtiva (20 1 1 :2 1 1 ) ; h á uma evi dente m o ral iza ção do direi to e
somente teorias d a justiça e da moral ancoradas n o p roced i m en to p ro m etem «

um p rocesso imp a rcia l para a fu n d am e n tação e a avali açã o de pri n cípios"


(20 1 1 :2 1 3) .
Esse mundo plura l com sociedades complexas exige adaptações i m pondo
,

um novo estilo cognitivo, o u seja, na prática uma decisão mais flexível e sensível
ao contexto e disposta a apreender (20 1 1 :226) . Para ele não poderia um sistema
ju rídico somente ligado ao direito positivo e não também somente à pol íti ca :
"a partir do momento em que a validade do direito é desligad a dos aspectos da
justiça, que ultrapassa as decisões do legislador, a identidade do direito torna-se
extremamen te difusa" (20 1 1 :237) .

3 PROPOSTAS CONTEMPORÂNEAS

Após discorrer sobre Teoria Crítica com o propósito de apresentar um


contexto histórico de transformação, principalmente de um pós segunda
guerra onde diversos conceitos foram questionados, apresentaremos um recorte
temático com a doutrina de Habermas que fez parte da Teoria Crítica. Esse
recorte é de fundamental importância para o objeto de estudo e, assim, traçar
uma linha de raciocínio dos pro blemas aqui apresentados.
Ousamos apresentar, após discorrer sobre Teoria Crítica e a doutrina de
Habermas em Direito e Democracia entrefacticidade e validade, algumas conexões
entre os problemas apresentados pelo doutrinador e os temas atuais vivenciados,
inclusive no Civil Law do ordenamento j urídico brasileiro. Sem a pretensão
de dirimir todos os questionamentos desses institutos, seguem alguns tópicos
de fundamental importância q ue são conexos com os temas apresentados por
Habermas e o ordenamento j urídico pátrio, pois, segundo Simone Chambers7, a
crítica gera uma nova compreensão do objeto a partir de u m contexto histórico.

7. Teoria Crítica/Fred Rush, (org); tradução Beatriz Katinsky, Regina Andrés Rebailo. Aparecida, SP: Ideias &
Letras, 2008 :266.

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30
DIREITO & iEORIA CRÍTICA

De l i m i ta mo s o te n1 ·1 e"111
· '
t t.cs
A g ra nncs
J 1• 11sntu
• tos d o D 'H e 1 to q tte tL·atam
· ' '
ou
l i d a m co m p ro b le m as co n te m po râ n e os : 0 u so d a é t i ca para fu ndament ar
d e cisõ es 1' ud i c h i s , ef' .· 'd J
, ,1 ctt v 1 a c1c nJ a s d e cis ões , co m p ro c e d i menco e processo, c om
ar1 v 1s m o J u d i ci a l e o u tro s ass
· . . •
. .

u n tos a f i n s .

3 . 1 FLEXIB ILIDAD E PRO CED


I ME NTA L

Te n d o e m v is t a a ex is tê ncia de uma so c i e dad e p l u ral caracterí s t i ca do


m u ndo co n te mpo r â neo e
a i m p oss i b i l i d ad e do legisla d o r t u do p re ver, ne cessário
.
0 J tdga d o r e m dete r m i nad os c
aso s fazer uso da fl e x i b i l i d ade p ro c ed i m e n t al c o m
0 p ropós ito de a l ca n ç a r detiv
id ade e a sol ução do caso c o n c reto.
Emb ora n ecessá rio o uso da fl exi b i l i a de ro ce d i m e n t a l em determi nados
d p
casos , Ca r l os Al b erto Álv aro
de O li veira apont a q u e é i mp e ns ável um proces so
j usto sem fo r m a l ida des m ínimas, cujo procedimen to seria estabelecido pelo
j uiz , p orém o sim ples form
alism o não basta (não pode ser esqueleto um pobre
esq ue leto sem alm a) (20 03
: 1 09 ) .
Est uda- se o pro cesso atualmente não em uma relação processual isolada ,
mas na perspectiva da atividade, poderes e faculdades do órgão j udicial e das
partes. O p rocesso é então um diálogo, não somente com um j uiz soberano ou
também condic ionado à vontade e ao comportamento das partes; neste sentido o
contraditório é um poderoso fator de contenção do arbítrio do j uiz (2003 : 1 1 2) .
Para Gajardon i , o ideal seria que o legislador fosse capaz de adequar os
procedimentos em matéria processual às realidades do serviço j udicial, tendo em
vista o direito material e as partes envolvidas (2008 : 5) .
Bedaque afirma em sua doutrina que determ inadas formalidades .
gara ntem liberdade, mas não há necessidade de se ter exagero, não ser escravo
da forma. A adaptação no procedimento é para aplicação da técnica processual .
Necessário ter o pri ncípio da verdade j urídica objetiva, que deve estar em jogo
para evitar rigor e formalismo excessivo; necessário se faz então ter uma técnica
processual . A duração razoável do processo influi decisivamente na captação de
recursos externos e pode determinar os rumos da economia do país.
Ainda para Bedaque, importante existir um ponto de equilíbrio entre
segurança e celeridade. Necessário então uma simplificação do procedimento,
com flexibilização das exigências formais e uma repulsa ao simples formalismo
excessivo sem qualquer j ustificativa.
Tendo em vista o devido processo constitucional, deve-se atender à
flexibilização procedimental para, no caso concreto que o legislador não fez
n orma para atingir a efetividade do direito material, o j ulgado r faze r ada p tação

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TEORIA CRITICA
31

ao proced im en to para garanti r co nsr


i tu c i o n <l l mcn tc u m p ro c ess o j usro.
(GA] ARD ONI , 2008 : 1 0 1 )
Reside aq u i , co n fo rm e vi mos, 1 1 m a rcn.'l áo en t re os fa
tos e a va l id ade d a
decisão j ud icial cm cada caso co n c re to . D isco rre m os q u e 0 d i re
i to m odern o
i ntensi fi ca e o p era ci o n a l i za a t c n s :ío c r H rc frict i ci d a d c e v;d i d ;i clt n;i :írca do
co m p o rra m e n ro . 1-l aberma s a i n d a : I Í i r m a q u e 0 d esa ri o pa ra a e l a bo ra ç ão
n o rma t i va é u m a t e nsão en tre norma e rea l i d ade (20 1 2 :6 1 ) .

A rcn s:lü é e x i s tente e n ec ess á r i a p o i s 1 1 :1 0 pod e m os co n co rd a r


,
com um
o rd e na m emo co m rígidas fo rmal idaJ cs e c reme q u e 0 l eg is l a d o r podcr<Í p rever
rodas as n ecess idades da rea l i d a d e e dos casos co n c re t os .

3.2 D ISCRI CIONAR I DADE JUDICIAL

A d iscri c i o n a riedade judicial é, certamente, o cerne da ques tão de mui tos


p roblemas do d i re i to contem porâneo. Sabe-se que o posi tivismo não s o l u c i o n o u
os conflitos, fato este evi denciado principalmente com o fim d a segunda guerra
mund ial . De o utro lado, um sistema sem formalidades míni mas também não é
sol ução às l i des, como resolver en tão os conflitos se o j ulgador necessariam ente
usará de discricionari edade j udicial.
Dworkin já afirmava que não haveria discricion ariedade, pois o
j ulgador sem pre q ue n ecessário usaria princípios vigen tes na sociedade,
porém H arr con testava essa tese afirmando que o uso de pri ncípios é por
si só apl i car di scricionariedade. Para o primeiro, portanto, não haveria uso
de discricion ariedade e p ara o segundo ela sempre será necessária nos casos
d i fícei s.
Faro é que o uso de pri ncíp ios no ordenamento jurídico implica em
certo grau de discricion ariedade, situação esta j ustificada até pela i mpossibil idade
do legislador prever rodos os fatos, característica esta m arcada inclusive pela
contemporaneidade.
Conforme já aqui exposto, Habermas afirmou que diante desse
mundo com plexo há en tão a inserção de cláusu las gerais, conceitos j urídicos
indeterm inados na linguagem do legislador e desencadeia a discussão sobre a
indeterminação do d i rei to (20 1 1 : 1 74) .
O p ropós i to n ão é disco rrer so bre o alcance e e fe i tos da d iscriciona riedade
j udicial, m as apenas fazer essa lei tu ra d o te m a até então exposto e suas
conseq uências para o s istema j u rídico brasi leiro. Afi rmou H abermas, por
exemplo, q ue há i n serção d e cláus ulas gerais no ordenamento j urídico, com
isso concluímos que é inevitável o uso de maior discricionariedade j udicial

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32 DIREITO & TEORIA CRÍTICA

d i a n t e d a 1 m p oss 1' b ' l ' d a d


·
1 I e de, n esse mundo comp l e x o , o l eg1 s l a d or tu d o
·

r
p eve r.

. . . � á, com isso, question am ent


os sob re déficít de arg um en tação das decisões
j ud 1 c1 a 1 s, o próprio ativi sm o j ud i cia l ,
a p ossibi l i d ade da Lei com o instrumento
de poder do Estado, den tre
out ros tema s co rrel atos q ue não temos es p aço para
aqu i discorre r. 8

3.3 PRINCÍPIO DA COLABORAÇÃO

Habermas j á a fi rm
ava que uma administração tem que abandonar a
neutral idade no trato com as n
ormas e a clássica divisão dos poderes (20 1 1 : 1 80) .
Não pensam os a qui em um su er
p juiz, ou um j uiz Hércules como a fi rmava
Dworkin , mas um j uiz ativo e
preocu p ado com a efetivi dade na so l ução dos
conflito s .
O processo é então um diálogo, não com um juiz soberano ou con d ici onad o
à von ta de e ao comportam ento das partes; neste sentido o con traditório é um
poderoso fator de conte nção do arbítrio do j uiz (OLIVEIRA, 2003: 1 1 2) . Deve
o j ulgado r respei tar o contraditório, contudo ser ativo em suas determinações e
no impuls o �ficial, não comporta o ordenamento j u ríd ic o um j u lga dor inerte e
alheio aos probl emas concr etos.
Habermas se apóia no agir comunicativo como uma das solu ções para
essa tensão; o agir comunicativo leva em conta o entendimento linguístico como
mecanismo de coordenação da ação; a própria linguagem assume um papel de
coordenação n a ação e p assa a ser explorada como fonte primária da integração
social (20 1 2:36) .
A técnica é necessária, pois diante da omissão do legislador o j uiz
deve fazer o necessário; o juiz deve ter poder para prestar a adequada tutela
jurisdicional, ou seja, um espaço de discrição. Não comporta o processo apenas
como fim, ou o juiz apenas para ser expectador da atitude das partes, de acordo
com Dinamarco o formalismo é fator de empobrecimento do processo e cegueira
para os seus fins.
Ocorre que embora útil essa gestão mais ativa de casos, esta atitude
implica em mais poder discricionário e mais flexibilidade de procedimento9,
problemas estes que trazem, às vezes, um ativismo j udicial, principalmente

8. Sobre o tema ler capítulo d e l ivro: FUGA, Bruno Augusto Sampaio. Direito contemporâneo: perspectivas.
Clodomiro José Bannwwart Jún ior, Frederico Oleá. 1 ed. Curitiba: CRV, 201 3 :4 7 .
9. Sobre o tema ler artigo: FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O princípio da adequação no sistema brasileiro
diante do proj eto do novo código de p rocesso do civil. Direito comparado de Portugal, França, I nglaterra e
Nova Zelândia. Disponível em: http://www. tex. pro.br.
..___

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TEORIA CRITICA
33

quando a decisão é atrelada à estratégia de poder do órgão Estatal, assunto este


que veremos adiante na conclusão.

CONCLUSÃO

Verificamos aqui que a Teo ria Crít i ca p ro c u ra va não ficar al heia à con exão
global dos setores de produção e, incl usive, estava l i gada à em anci pação d a
sociedade em relação à inj ustiça. A fi rma a Teoria Crítica q u e n ão se d eve pautar
por uma ação cega e nem por conhecimen to vazi o, sen do i m porta n te q u estionar
o sentido da teoria e da prática.
A análise da sociedade deve ser p a ut ad a à l uz da emanci pação abri n do
caminho para a efetiva compreensão das relações sociais vi gentes É en tão neste
.

norte que o presente capítulo dedicou seu objeto de estudo, apresen tando
breve contexto da origem da Teoria Crítica e em especial o recorte temático dos
estudos de Habermas.
Afirmamos que o direito não está restrito apenas ao ordenamento
jurídico ou a letra da lei, que há uma pluralidade e uma complexa sociedade
atual. A tensão interna permeia a relação entre coercibilidade e imposição fática
da norma com a sua aludida pretensão de correção normativa; ao passo que
a tensão externa pode ser colhida no nexo funcional que o direito mantém
com o poder político. Habermas assegura, inclusive, que o conceito de direito
moderno intensifica e operacionaliza a tensão en tre facticidade e validade na
área do comportamento.
A tensão entre facticidade e validade é sentida principalmente no insti tuto
da discricionariedade j udicial, na flexibilidade procedimental' e no princípio da
colaboração. Com o decorrer da histórica chega-se a conclusão que o positivismo
não é a solução, que o legislador não consegue prever todas as situações e que
o juiz deve então ser mais ativo, atendo-se com a efetividade das soluções dos
conflitos, não somente com uma formalidade oca e vazia.
Contudo, p ensar em um juiz mais ativo, implica em gozar ele de mais
poderes para usufruir da discricionariedade judicial, empregando flexibilidade
procedimental e agindo de forma mais ativa para, inclusive, agir em prol do
princípio da colaboração. Não é possível estabilizar definitivamente expectativas
de comportamentos sociais, o desafio então para a elaboração normativa é uma
tensão entre norma e realidade.
Atestamos também que o direito, por depender da política em inúmeras
situações, há um aspecto i nstrumental que difere de normas morais que constituem
sempre um fim em si mesmas, pois as normas jurídicas servem também como

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DIREITO & TEORIA CRÍTIC;,
34

porâneo, pois h á
meios para fins j ur ídicos. Res ide então ai prob le m a co n tem
0
tudo e
essa tensão ent ra facticidade e valid ade, 0 legislado r não co n segu e prever
leg islar sobre tudo, e o j ulgador por este fa to e tam bém p or desc rença no poder
legislativo, age com alto poder d iscricionário e ta m bé m de fo rma ativa, poré m
fa
passa ele então ser um fo rte ent e para modi fi car pol íticas púb licas e ze r parte
da política pura.
O Estado, vendo esta manobra do direito m ode rno, utiliz
a o ordena mento

j urídico como estratégia do poder e como m eio para atin gir determinados fins.
Essa tensão, tanto interna como externa, é utili zada ent ão como manobra para
determi nados fins, tanto do legislativo, pois vemo s o Esta do apoi ar determin adas
leis que são de seu interesse, como também ter fo rte infl uên cia em determi�àdo s
j ulgados, principalmente quando envolve ações de mas sa ou ações q ue tem o
Estado como réu.
Esse certamente é o discurso contemp orâneo e um dos maiores problemas
dos j uristas; h á uma real necessidade de normas de caráte r aberto tendo em vista a
i mpo ssibilidade d e o legislador prever tudo, além do uso do p oder d iscricionário
por p arte do j ulgador. Não pretende o p resente capítulo apo n tar n o rtes para a
solução desses conflitos que são partes da estrutura do direito n a m odernid ade,
contudo é n ecessário demonstrar e fomen tar a discussão com u m a v isão crítica e
com o p ropós i to de alcançar a emancipação da sociedade em rel ação à i nj ustiça.

REFERÊNCIAS

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DIRWO & TEORIA CRÍTICA

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S ) R I A N O . .Jn.� l< /\ n w 1 1 i o ;0 m.:í l cz. L a t co d: i crítica de Ia Esc uda de Fran kfurt como
pr )�·l·ç 1 0 l t i:-; 1 t) r icn de r:t ·io n:t l iJa
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.lá11�/i ''-" Cn11p /111,·11.•·t:í . 1 is p o n
ívd cm d i n p :// rcvistas. u c m . cs / fs l /003 4 8 24 4/articulos/
R ESF0 20_ 2.2<L 8 7 \ . P I h. 1\ccs so c m : 22/0 4 /20 J 4 .

.R S H , Fred. 7(·ori 1 C rt'tin , (org) ; t ra d u ção Bea t ri z Ka ti nsk y, Reg i n a And rés Rebollo.

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