cláusulas de exclusão de responsabilidade

Sabemos que as cláusulas de exclusão de responsabilidade são nulas,

conforme dispõe o artigo 809.º do CC. O preceito em causa deve ser objeto de
algumas interpretações restritivas o que significa que, no nosso ordenamento,
há outras situações em se pode excluir a responsabilidade do devedor, são os
casos da culpa leve. Se atentarmos no D.L 446/85 (Cláusulas Contratuais
Gerais) vemos que o mesmo possui uma lista negra (art.º 18.º), considerando-
se nulas certas cláusulas por serem “negras/cinzentas”. Deste diploma resulta
a possibilidade de haver cláusulas contratuais gerais que excluem a
responsabilidade em situações de culpa leve. Em suma, ao artigo 809.º
consagra a nulidade das cláusulas de exclusão de responsabilidade civil, mas a
doutrina tende a interpretá-lo restritivamente nos casos de culpa leve, ou seja,
este preceito só é aplicável em caso de dolo ou culpa grave do devedor.
Restritamente permitem-se cláusulas de exclusão de responsabilidade no caso
de culpa leve. Depois há cláusulas admissíveis, ao abrigo da liberdade
contratual, em que se diz “no caso de incumprimento do devedor da obrigação
a sua obrigação de indemnizar não pode exceder o valor de x”.

Cláusula Penal

A cláusula penal tem um tratamento, no código civil, um pouco intrincado e que

tem sido objeto de grande trabalho por parte da doutrina, sendo que o grande
mentor das teorias da cláusula penal é o professor Pinto Monteiro. A cláusula
penal é uma cláusula em que as partes acordam um determinado regime ou
uma determinada solução para o incumprimento das obrigações contratuais. A
cláusula penal parece uma pena. São 3, hoje em dia, as funções/ natureza que
a doutrina e os tribunais atribui à cláusula penal.

1) Indemnizatória: Consiste numa cláusula em que as partes estabelecem uma

indemnização à priori para o incumprimento do contrato.

2) Compulsória: Para obrigar/forçar a cumprir pode estabelecer-se que por

cada dia de atraso pagará uma indemnização diária de x euros. O objetivo é
forçar a outra parte a cumprir.
3)Estabelece uma prestação que ficará a cargo da parte que não cumpre, para
o caso de incumprimento da prestação principal: é uma espécie de faculdade
alternativa, também chamada de cláusula penal em sentido estrito. Ou entrega
um apartamento ou 300 mil euros.

As funções mais comuns são as primeiras. Vejamos os artigos 810.º, 811.º e

812.º do CC. No art.º 811.º diz-se que quando se fixa uma indemnização para o
incumprimento definitivo, ou uma cláusula penal em sentido estrito não se pode
pedir o “pão e a farinha”, ou seja, ou peço a indemnização ou o pedido
principal. No exemplo de há pouco, ou peço o apartamento ou os 300 mil
euros. Não se pode cumular os dois pedidos a menos que a cláusula assuma
natureza compulsória.

A cláusula penal que é uma indemnização, é uma fixação à priori da

indemnização o que significa que as partes fixam previamente a indemnização
e o credor, mais tarde, não tem o ónus de demonstrar danos. A cláusula
também tem a virtualidade de limitar o risco indemnizatório para ambas as
partes. Também pode acontecer que o dano seja superior ou inferior ao
montante convencionado, salvo se a cláusula penal disser que “o credor possa
pedir a indemnização no montante excedente” doutra forma não é possível
pedir mais que o convencionado (art.º 811.º n.º 2). O art.º 811.º n.º 3
estabelece que se a cláusula penal é de 100 mil euros e os danos são de 150
mil euros não se pode pedir 100 mil euros + 150 mil euros, pode é pedir-se 100
mil + 50 mil. Acontece muitas vezes que o valor da cláusula penal é excessivo,
exorbitante e não faz sentido no caso concreto. Neste caso o art.º 812.º permite
que se peça ao tribunal uma redução equitativa da cláusula.

Quid iuris em matéria de contratos internacionais? A questão da cláusula

penal é uma questão muito complexa para se deixar aos direitos nacionais.
Vejamos: em termos de direito anglo saxónico as “penalty clause” são proibidas
pela common law, todavia permitem-se as pre-liquidated damages. Aquilo que
chamamos a penalty clause compulsória é proibida no sistema anglo saxónico,
as cláusulas lá admissíveis são cláusulas penais indemnizatórias. O direito
anglo saxónico e a civil law divergem neste âmbito, em termos conceptuais e
de linguagem. No direito europeu, em princípio, é possível existirem as
cláusulas penais sejam elas de que natureza forem. Esta matéria é muito
importante porque diz respeito à indemnização e ao não cumprimento
contratual e as partes atribuem a isto grande importância. A UNIDROIT tem um
princípio que é o art.º 7.4.13, é um artigo muito simples. Diz o n.º 1 “quando o
contrato prevê que a parte que não executa pagará uma soma à parte lesada,
em resultado de tal incumprimento. A parte lesada tem direito a essa soma
independentemente do dano efetivamente sofrido”. No n.º 2 “ No entanto,
independentemente de acordo em contrário, a soma específica poderá ser
reduzida para um valor razoável, nos casos em que seja grosseiramente
excessiva em relação ao dano resultante de incumprimento e outras
circunstâncias”. A UNIDROIT parece tratar da questão estritamente na situação
da cláusula penal indemnizatória. É possível haver uma fixação prévia do
montante indemnizatório e, neste caso, independentemente do dano sofrido, a
cláusula penal é devida. Por sua vez a UNCITRAL – órgão da ONU que
produziu a Convenção de Viena – tentou fazer uma espécie de draft de regras
uniformes para situações de incumprimento, ou regras para pagamento de
importâncias em caso de incumprimento. O mesmo é dizer situações de
cláusula penal. Este texto que pretende ser uma proposta do UNCITRAL de
uma convenção de cláusulas penais em contratos internacionais. O texto tem
um art.º particularmente interessante para nós que é o art.º 6.º e que diz “se o
contrato prevê que o credor tem direito a um determinado valor, resultante do
atraso na execução do cumprimento da obrigação, o credor terá direito a exigir
a performance da obrigação e o valor acordado”. Aqui falamos de uma cláusula
penal compulsória. No n.º 2 vemos que se o contrato prevê que o credor tem
direito a um determinado valor resultante do não cumprimento diverso da mora,
terá direito ou ao cumprimento da obrigação ou à indemnização. Aqui já
falamos de cláusula penal indemnizatória. Ainda no n.º 2 se acrescenta:” Se,
no entanto, o valor acordado não puder ser visto com uma compensação, pelo
não cumprimento definitivo, o credor terá direito a exigir tanto o cumprimento
da obrigação com o valor da indemnização”. O que se diz é que se estiver
previsto, ou se aquela indemnização, não puder ser vista como uma cláusula
penal indemnizatória é vista como uma cláusula penal compulsória, o credor
pode pedir a cláusula penal compulsória e a obrigação. Art.º 7.º se o credor
tiver direito ao valor acordado não poderá reclamar danos cobertos por esse
valor, não obstante poderá exigir os danos que excedam substancialmente
aquele valor acordado. O que se diz é que os danos que estão dentro da
cláusula penal não podem ser exigidos. Se existirem muitos valores que
excedam a cláusula penal eles podem ser exigidos. Neste caso já não é
preciso ser acordado tal como no código civil. Art.º 8.º “o valor acordado não
pode ser reduzido por um tribunal judicial arbitral salvo se mostrar
substancialmente desproporcionado no dano sofrido”. - O nosso artigo 812.º é
mais ou menos semelhante. Art.º 9.º tudo isto pode ser acordado
diferentemente pelas partes. Este texto foi publicado em 1983, mas hoje é soft
law não foi levado a convenção nenhuma só funciona como inspiração é pura
soft law e os tribunais podem inspirar-se nisto. Remeter esta questão por
sistemas domésticos causa muitos problemas especialmente no sistema anglo
saxónico.
Arbitragem

A arbitragem é um meio alternativo de resolução de litígios, extrajudicial, por

intermédio de árbitros, que atuam de modo independente e imparcial,
nomeados pelos litigantes, para solucionarem conflitos atuais ou eventuais, de
forma célere, confidencial e eficaz, mediante uma convenção de arbitragem.

As sentenças têm o mesmo valor que uma sentença de um tribunal judicial o

que significa que em caso de incumprimento, a parte é admitida a recorrer a
um tribunal de primeira instância para executar a sentença.

Arbitragem internacional

Meio privado de resolução de litígios comerciais, contratuais ou não, e

sempre decorrentes do comércio internacional, entre duas ou mais pessoas,
estabelecidas ou não em diferentes Estados, em que a decisão é proferida por
outra(s) pessoa(s) – o(s) árbitro(s) -, cujo poder para tal deriva da vontade das
partes e não das autoridades de qualquer Estado, e cuja decisão é final e
vinculativa para as partes que inicialmente decidiram submeter a causa à
arbitragem.

Arbitragem avulsa ou Ad hoc: Nesta modalidade as partes não são

obrigadas a contratar uma entidade especializada para administrar a
arbitragem. Os procedimentos arbitrais conduzidos sem a supervisão de
entidade são denominadas arbitragens avulsas, ou ad hoc.

Nessa hipótese, as próprias partes devem estabelecer, na cláusula arbitral ou

em convenção posterior, as regras procedimentais aplicáveis à arbitragem. Em
caso de lacuna, caberá aos árbitros determinar o procedimento aplicável.

Vantagens: .

 principal vantagem refira-se a possibilidade de as partes poderem

adaptar a arbitragem aos seus próprios intuitos e ao que mais adequado
se apresenta em face da natureza do litígio
  os custos da arbitragem avulsa são, como regra geral, inferiores aos da
arbitragem institucional.

desvantagens

 consiste no fato de que a ausência de entidade arbitral supervisionando

o procedimento aumenta o risco de haver qualquer
irregularidade.

 excessiva dependência, no que concerne ao sucesso da arbitragem, da

total cooperação das partes e respetivos mandatários o que em
situações de litígio nem sempre sucede.

Arbitragem Institucional: uma instituição especializada (centro de

arbitragem), escolhida na cláusula arbitral, ou posteriormente por comum
acordo entre as partes, administra o procedimento arbitral.

As instituições especializadas normalmente possuem regulamento próprio

sobre as regras procedimentais aplicáveis, tais como os prazos para os atos
processuais, número e forma de nomeação de árbitros, remuneração dos
árbitros, custos da arbitragem e normas para realização de perícias e
audiências.

 A principal vantagem de arbitragem institucional consiste na segurança

conferida pela manutenção e supervisão do procedimento arbitral pela
instituição especializada.

 as regras estabelecidas pelos próprios centros, aplicáveis à arbitragem,

foram testadas e resultam,

Desvantagens:

 os elevados custos a serem liquidados pelas partes de modo a verem a

sua causa correr os seus termos sob a égide de determinado centro de
arbitragem.
 Convenção de Nova Iorque:

Sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, à qual

se encontram vinculados mais de 145 Estados, sendo Portugal um deles.

A grande inovação da Convenção de Nova Iorque é que confere às partes

numa arbitragem a possibilidade de verem as sentenças arbitrais referentes
aos seus litígios reconhecidas e com caráter exequível em qualquer país que
se encontre vinculado à própria Convenção

Vantagens e desvantagens da arbitragem

Vantagens:

 Celeridade
A arbitragem é um instituto consideravelmente mais célere do que um processo
judicial. A característica da celeridade é uma das principais justificações para a
adoção do instituto da arbitragem como forma de resolução de conflitos. Esta é
uma caraterística importante dada a necessidade de resolução dos conflitos da
forma mais rápida possível e eficiente, tendo em vista a volatilidade do
mercado de capitais e os impactos que um moroso litígio poderiam acarretar
para a empresa.

 Especialidade
Outra vantagem da adoção da arbitragem para dirimir conflitos é a
especialidade dos árbitros, o arbitro será alguém especializado na área de
discussão e com conhecimento na matéria. Tal característica confere a
segurança às partes. Isto torna os tribunais arbitrais tecnicamente mais
capazes que os tribunais judiciais.
 Sigilo
A confidencialidade ou o sigilo do procedimento arbitral é uma das grandes
vantagens da arbitragem, sendo um aspeto fundamental e atrativo para
empresas.
Para as partes, esta é uma grande vantagem pelo facto de se manter em
segredo elementos imateriais importantes das atividades da empresa, como
 práticas comerciais, invenções ou políticas internas que eventualmente sejam
objeto de discussão no decorrer do litígio.

 Autonomia das partes

O recurso à arbitragem permite que as partes selecionem livremente, entre

outras coisas, o local da arbitragem, leis aplicáveis, idiomas e um tribunal
arbitral.

 Preservação do relacionamento contratual

A escolha da arbitragem demonstra que as partes escolheram esse meio

alternativo de resolução de conflitos visando a manutenção de um
relacionamento entre elas. A rapidez e a confiança nos árbitros permitem a
possibilidade da preservação do relacionamento contratual.

 Informalidade

Os procedimentos de arbitragem são muito menos formais que um julgamento.

As regras de procedimento são bastante simplificadas, tornando o processo
geral muito menos formal do que um julgamento típico. 

 Controlo.

Esta é como um resumo de todas as vantagens. As partes têm a capacidade

de manter maior controlo sobre o processo de resolução de conflito por meio
de arbitragem. O árbitro é selecionado pelas partes. Por outro lado, ao
contrário de um julgamento, em que o juiz pode saber muito pouco sobre o
assunto do conflito, as partes na arbitragem têm a capacidade de selecionar
um árbitro com experiência em determinada área, o que leva a uma decisão
mais informada . Além disso, as partes geralmente podem selecionar e
estipular as regras legais e processuais que governarão o processo.
 

Desvantagens:

 Impossibilidade de recurso.

As decisões dos árbitros não são suscetíveis de recurso. Só em determinadas

situações limitadas, como quando o árbitro excedeu a sua autoridade ou
mediante prova de corrupção, fraude ou influência indevida, a decisão do
árbitro será revista por um tribunal distrital. Desta forma, dada a natureza
vinculativa da decisão e a falta geral de capacidade de recorrer de uma decisão
incorreta tornam as consequências da arbitragem mais profundas. As partes
podem no entanto, segundo o art.º 53.º da LAV, acordar expressamente a
possibilidade de recurso para outro tribunal arbitral.
 Custos avultados.

A justiça arbitral é muito cara comparada com os tribunais judiciais. A

arbitragem é, regra geral, mais cara do que outros procedimentos de ADR.

Convenção de arbitragem
A convenção de arbitragem, é o acordo escrito pelo qual as partes se
comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham
surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um
relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a
uma matéria passível de solução mediante arbitragem. A convenção de
arbitragem é o elemento fundamental da arbitragem, na medida em que
constitui a base desta.

Requisitos de validade da convenção de arbitragem

Os acordos de arbitragem devem atender aos requisitos gerais de validade,
como qualquer outro contrato. Além disso devem ser observados alguns
requisitos específicos do acordo de arbitragem.
 Forma escrita - A convenção arbitral deve assumir a forma escrita, art.º 7.º
n.º2 Lei Modelo da UNCITRAL e art.º 2.°n.º 2 LAV.

 Acordo das partes - constitui a base fundamental de qualquer processo de

arbitragem, é com base no principio da autonomia da vontade que as partes
decidem estipular o recurso à arbitragem.

 Arbitrabilidade: possibilidade de um litígio ser submetido a arbitragem

voluntária tendo em conta não só a natureza do objeto do litígio, como também
a capacidade das partes
o objetiva - define quais assuntos podem ser arbitrados.
o subjetiva - trata da capacidade legal das partes de celebrar um acordo de
arbitragem.

 Conteúdo: A convenção de arbitragem tem um conteúdo obrigatório e um

conteúdo facultativo. O conteúdo essencial é determinado pela Lei: em relação
ao compromisso arbitral é necessária a determinação com precisão do objeto
do litigio, em relação à cláusula compromissória é obrigatória a especificação
da relação jurídica a que os litígios dizem respeito (artigo 2º/6, LAV. O não
cumprimento deste requisito gera a nulidade da convenção (artigo 3º, LAV).

As partes têm a faculdade de celebrar ou não uma convenção de arbitragem.

Contudo, caso decidam celebrá-la ficam vinculadas ao seu conteúdo, não
podendo afastar-se unilateralmente do acordado.
 O art.º 7.º da Lei Modelo da UNCITRAL e o art.º 1.º da LAV o acordo de
arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória ou de
compromisso arbitral. É importante considerar que há países que não fazem a
distinção entre as espécies de convenção de arbitragem, como é o caso do
direito inglês e alemão.
Caso as partes decidam submeter o seu conflito ao foro arbitral, elas podem
fazê-lo em dois momentos distintos, surgindo assim o compromisso arbitral e
a cláusula compromissória:
 Compromisso arbitral - No momento em que surge um litígio concreto, as
partes podem celebrar um compromisso arbitral (artigo 1.º, n.º 3 da Lei de
Arbitragem Voluntária, “LAV”), determinando as regras concretas que pautarão
a resolução desse litígio por parte de um tribunal arbitral. O compromisso
arbitral, que pode ser subscrito a qualquer momento, independentemente de o
litígio já ter sido remetido para o tribunal judicial, é menos frequente entre nós;
de facto, se as partes estão em conflito, torna-se mais difícil que, nesse
momento em que os ânimos estão exaltados, elas consigam acordar quanto ao
facto da arbitragem ser institucional ou ad hoc, à sede da arbitragem, ao
número de árbitros e à forma da sua nomeação, à lei processual aplicável,
entre outros. Desta forma, não obstante a existência de um processo judicial em
curso, nada impede que as partes, de forma livre e observando o princípio da
autonomia da vontade, resolvam desistir da ação, enquanto essa não tiver
transitado em julgado, e instituir a arbitragem para resolver o conflito.

 Cláusula compromissória - O que mais sucede é as partes optarem pelo foro

arbitral no momento em que celebram um determinado contrato, através da
introdução nesse mesmo contrato de uma cláusula compromissória (artigo 1.º,
n.º 3 da LAV).

A cláusula compromissória possui autonomia em relação ao contrato. Deste

modo, a validade e licitude da referida cláusula são examinadas
separadamente das cláusulas do contrato principal. Como refere o art.º 16.º
da Lei Modelo da UNCITRAL, o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua
própria competência, incluindo qualquer objecção relativa à existência ou
validade da convenção de arbitragem. Para este efeito, uma cláusula
compromissória que faça parte de um contrato é considerada como um
acordo distinto das outras cláusulas do contrato, art.º 18.º n.º2 LAV. A decisão
do tribunal arbitral que considere nulo o contrato não implica automaticamente
a nulidade da cláusula compromissória. Falamos assim de uma autonomia da
cláusula face ao contrato e do contrato face à cláusula.

EFEITO NEGATIVO: ART.º 5.º LAV

MEDIAÇAO

há um diálogo entre duas ou mais partes em conflito, assistidas por um mediador,

para que possam chegar a um acordo satisfatório para ambas as partes. Na
mediação prevalece sempre a vontade das partes, o mediador, que deverá ser
neutro e imparcial, apenas auxilia as partes na resolução do conflito.

CONCIALIAÇÃO

O Conciliador atua de forma ativa, propõe soluções e possíveis acordos

interfere no desfecho da questão.

Procura uma solução nem sempre satisfatória para ambas as partes.

É um processo voluntário, flexível e confidencial onde as partes procuram

salvaguardar os seus interesses com a ajuda de um terceiro- o conciliador que
interfere de forma neutra e ativa no desfecho da questão

NEGOCIAÇÃO

Processo de resolução de conflitos mediante o qual uma ou ambas as partes

modificam as suas exigências até alcançarem um compromisso aceitável.

Destina-se a encontrar uma decisão consensual

MINI TRIALS

É um processo de solução cujo Intuito é permitir que as partes tenham uma

perspetiva mais clara e informada acerca das questões controvertidas de modo
a facilitar as negociações subsequentes.

Caráter não vinculativo.

PARTNERING

Meio de prevenção de litígios: o objetivo é evitar ( e não resolve-los) através de

uma relação de cooperação entre as partes.