Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 139

05/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE
HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE -
HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS
(CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-
MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do
TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da
contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga
pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que
permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade.
Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de
retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não

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Ementa e Acórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 139

RE 576967 / PR

se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho

pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a
base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador,
não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer
incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura
fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar
(art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final
da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais
são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que
a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio
da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no
presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide
somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à
contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma
vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra
amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre
homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à
inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade
material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso
extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade,
prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº
8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a
incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-
maternidade”.

ACÓRDÃO

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RE 576967 / PR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual, na conformidade da ata de
julgamento, por maioria de votos, apreciando o Tema 72 da repercussão
geral, em dar provimento ao recurso extraordinário, para declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei
nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, em que se lê "salvo o
salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os
Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e
Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada
a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Brasília, 26 de junho a 4 de agosto de 2020.

MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - RELATOR

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Relatório

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06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
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HOTEIS - ABIH
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ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
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ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE -
HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS
(CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo,

com pedido de liminar, impetrado em 31.07.2006, em que o Hospital Vita
Batel S.A. alega que a incidência da contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade afronta o art. 195, I, a, da Constituição. A sentença
denegatória da segurança foi mantida integralmente pelo Tribunal
Regional Federal da 4ª Região. Em face do acórdão, foi interposto recurso
extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição. O
acórdão recorrido possui a seguinte ementa:

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RE 576967 / PR

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –

SALÁRIO-MATERNIDADE – NATUREZA SALARIAL –
INCIDÊNCIA
1 – As contribuições previdenciárias incidem sobre a
remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, pelo
empregado, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de
trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza
salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão
“a qualquer título” significa que, em tratando de remuneração,
pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em
princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do
contrato de trabalho.
2 – O salário é um correlativo não da atividade de trabalho
objetivamente encarada, mas da atividade subjetivamente
considerada, conforme as necessidades da vida familiar e
pessoal do trabalhador.
3 – O salário-maternidade possui natureza salarial e, por
essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária. Esse
entendimento encontra respaldo no art. 28, §2°, da Lei n°
8.212/91, segundo o qual “o salário-maternidade é considerado
salário-de-contribuição”.
4 – Somente novas fontes de custeio destinadas a garantir
a manutenção ou expansão da seguridade social necessitam de
Lei Complementar para serem instituídas (§ 4° do art. 195 da
Carta Magna). A contribuição incidente sobre o salário-
maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal.
5 – A incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade não implica alteração do conceito de
salário, não havendo falar em violação ao art. 110 do CTN.”[1]

2. Em face do referido acórdão, foram opostos embargos de

declaração para fins de prequestionamento, os quais foram desprovidos.
Resumidamente, o acórdão recorrido se fundamentou em dois
argumentos: (i) “o salário-maternidade possui natureza salarial e, por essa

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RE 576967 / PR

razão, sobre ele incide contribuição previdenciária” e (ii) “A contribuição

incidente sobre o salário-maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a,
da Constituição Federal” (fls. 247-v e 248-v). Para melhor compreensão,
transcrevo os dispositivos objetos da controvérsia:

Constituição Federal:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
(...)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a
garantir a manutenção ou expansão da seguridade social,
obedecido o disposto no art. 154, I.

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no
artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham
fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados
nesta Constituição;

Lei nº 8.212/91
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-
contribuição.

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RE 576967 / PR

(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins
desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites
legais, salvo o salário-maternidade; (...).”

3. Em suas razões, o recorrente sustentou, em síntese, que: (i)

a contribuição previdenciária incide somente sobre os pagamentos
efetuados pelo empregador ao trabalhador, em razão da efetiva
contraprestação de serviços, o que não ocorre no período de fruição da
licença-maternidade; (ii) com a edição da Lei n° 6.136/74, o salário-
maternidade foi incorporado ao Plano de Benefícios da Previdência
Social, e, como tal, não se enquadra nos conceitos de “folha de salários”
ou “demais rendimentos do trabalho” expostos no art. 195, I, a, da
Constituição; (iii) não compete ao legislador ordinário criar fonte de
custeio para a seguridade social que não se enquadre nas hipóteses
estabelecidas no art. 195; (iv) a exigência de contribuição previdenciária
sobre o salário-maternidade torna mais onerosa a mão de obra feminina,
gerando discriminação em relação à masculina, uma vez que o
empregador é responsável pelo recolhimento da exação durante todo o
período de gozo da licença-maternidade, o que afronta a isonomia e a
proteção constitucional conferida à maternidade (arts. 6° e 7°, XVIII, XX e
XXX ).[2]

4. Em contrarrazões, a União sustentou que: (i) o art. 195

determina o financiamento da seguridade social com recursos
provenientes de contribuição social a cargo do empregador, incidente
sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício; (ii) a empregada em gozo de licença-
maternidade permanece na folha de salários durante o período de
afastamento, de modo que o empregador deve remunerá-la nos termos
da legislação; (iii) o salário-maternidade é considerado salário de
contribuição pela lei, e, consequentemente, sobre ele deve incidir a

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RE 576967 / PR

contribuição previdenciária [3].

5. Em 26.04.2008, foi reconhecida a repercussão geral da

matéria, conforme proposta do então relator, Min. Joaquim Barbosa. [4] O
acórdão da repercussão geral possui a seguinte ementa:

“SALÁRIO-MATERNIDADE – INCLUSÃO NA BASE DE

CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA
– ART. 28, § 2°, I, da LEI 8.212/1991 – NOVA FONTE DE
CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL – VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 195, CAPUT E § 4° E 154, I DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.”

6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo

conhecimento e desprovimento do recurso, opinando que “o salário não é
mera decorrência da contraprestação de trabalho, mas do vínculo trabalhista. Por
isso, quando do gozo de férias, o trabalhador percebe, além do abono, a sua
remuneração mensal. Há outras hipóteses previstas na CLT em que a ausência ao
serviço não é considerada falta, havendo a percepção da remuneração ainda que
não tenha ocorrido efetivo trabalho.” (fls. 422 e 423). Assim, considerando sua
natureza salarial, a verba integraria a base de cálculo da exação.

7. No entanto, em 22.11.2016, a PGR propôs a ADI 5.626, sob

relatoria do Min. Celso de Mello, em que requer a aplicação da técnica de
interpretação conforme a Constituição ao art. 28, §§ 2° e 9°, a, parte final,
da Lei n° 8.212/91, a fim de que se atribua ao salário-maternidade a
qualidade de salário-de-contribuição apenas para fins de cálculo de
outros benefícios previdenciários, dele afastando incidência direta da
contribuição previdenciária a cargo do empregador. A Procuradoria-Geral
da República fundamenta a relevância do julgamento da matéria no
precedente firmado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, REsp nº
1.230.957 , [5] em que a Primeira Seção consignou a natureza salarial do
salário maternidade e, portanto, a legalidade da incidência da
contribuição.

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RE 576967 / PR

8. Em 02.02.2015, deferi o ingresso da Associação Brasileira

da Indústria de Hotéis (ABIH) e, em 27.03.2019, deferi o ingresso do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e da Confederação
Nacional da Saúde (CNS), todos na condição de amici curiae. Em síntese,
as entidades sustentam que: (i) o salário-maternidade é benefício
previdenciário, de modo que não pode ser entendido como remuneração,
o que afasta a possibilidade de tributação nos termos do art. 195, I, a; (ii) a
incidência da contribuição sobre o salário-maternidade é nova fonte de
custeio da seguridade social, cuja instituição demandaria lei
complementar (art. 195, §4º); (iii) o STF tem interpretado que o fato
gerador da contribuição previdenciária patronal é o ato de remunerar o
trabalho; (iv) há clara afronta às garantias protetoras da maternidade e da
participação da mulher no mercado de trabalho, em contrariedade a
diversos dispositivos constitucionais.

9. Sendo esse o breve relatório, passo a votar.

[1] TRF 4ª Região, 2ª Turma, Apelação em Mandado de Segurança nº

2006.70.00.019937-4, Rel. Des. Antonio Balbino Ramos de Oliveira, j.
15.05.2007.
[2] Fls. 299-381.
[3] Fls. 391-396.
[4] O Min. Joaquim foi acompanhado expressamente pelo Min.
Marco Aurélio e Min. Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os
Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes, tendo se manifestado pela
recusa do recurso extraordinário os Ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia,
Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Menezes Direito.
[5] STJ. Primeira Seção. REsp 1.230.957/RS. Rel.: Min. Mauro
Campbell Marques, 26 fev. 2014, maioria. DJe, 18 mar. 2014.

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Antecipação ao Voto

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06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR)

- Presidente, em primeiro lugar eu cumprimento os ilustres advogados
que estiveram na tribuna, porque nos ofereceram uma pluralidade de
visões com sustentações extremamente bem articuladas e fundamentadas:
Doutor Renato Guilherme Machado Nunes; os representantes da Fazenda
Nacional, Doutores Paulo Mendes e Levi Amaral; Doutor Breno
Vasconcelos; e, agora ao final, a Doutora Daniela igualmente. Todas
sustentações primorosas. E, como se percebe claramente, Presidente, há
argumentos razoáveis e relevantes para todos os lados.
Conforme já bem-posto, estamos discutindo se deve ou não incidir
contribuição previdenciária sobre verbas que as mulheres recebem
durante a licença maternidade, contribuição essa a ser paga pelo
empregador. Evidentemente, não pela mulher.
Eu nem vou discutir o cabimento, Presidente, acho que há
claramente uma questão constitucional. Aqui, não estamos discutindo
natureza jurídica de verbas sobre as quais incide contribuição
previdenciária.

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

10. Após análise referente ao conhecimento do recurso, o voto

está dividido em três partes.

11. Na primeira parte, abordo brevemente o histórico da

legislação relacionada ao salário-maternidade, a fim de ressaltar a
mudança de sua natureza, de prestação trabalhista para benefício
previdenciário. Na segunda, apresento as razões pelas quais o benefício
não deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo
do empregador. Na terceira, trato da violação à isonomia, considerando a
discriminação da mulher no mercado de trabalho, potencializada pela
incidência do tributo, bem como a necessidade da proteção à
maternidade.

PRELIMINAR

12. Não desconheço o fato de que a jurisprudência da Corte

vem negando a repercussão geral a controvérsias relativas à cobrança de
contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador,
quando pendente discussão acerca da natureza jurídica das verbas. [1]
Não obstante, em relação ao presente caso, existem certas peculiaridades
a serem consideradas.

13. O acórdão recorrido possui fundamentação constitucional

autônoma: saber se o salário-maternidade está contido em alguma das
materialidades econômicas descritas no art. 195, I, a, da Constituição, o
que possibilita a admissão do recurso extraordinário nos termos do art.
102, III, a. É quanto a essa questão, inclusive, que foi reconhecida a

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RE 576967 / PR

presente repercussão geral.

14. Além disso, esta Corte enfrentou discussão similar à

presente no julgamento do RE 565.160, com repercussão geral, de
relatoria do Min. Marco Aurélio, em que se objetivou a definição do
alcance da expressão "folha de salários”, constante no art. 195, I, da
Constituição, “considerando o instituto da remuneração”. Esse recurso foi
julgado em 29.03.2017 e desprovido, tendo sido fixada, na ocasião, a
seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos
habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional
nº 20/1998” [2].

15. Por fim, no RE 1.072.485, esta Corte reconheceu a

repercussão geral da controvérsia relativa à natureza jurídica do terço
constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência
da contribuição previdenciária patronal (Tema 985), o que demonstra a
intenção de revisitar o tema [3].

16. Ressalto, ainda, que a matéria tratada neste recurso é a

mesma veiculada na ADI 5.626, proposta pela Procuradoria-Geral da
República, em 22.11.2016. Esta Corte, portanto, será chamada a se
pronunciar sobre o tema em algum futuro próximo.

17. Superada a questão do conhecimento, passo ao exame do

mérito recursal.

MÉRITO

I. BREVE HISTÓRICO DO SALÁRIO-MATERNIDADE E DA SUA NATUREZA

PREVIDENCIÁRIA

18. A Constituição de 1934 determinava, em seu art. 121, §1°,

que a legislação trabalhista deveria observar a assistência médica e

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sanitária à gestante, assegurando, a esta, descanso, antes e depois do

parto, sem prejuízo do salário e do emprego [4]. A Carta de 1937 manteve
essencialmente a mesma previsão, e estipulava que a legislação do
trabalho deveria prever a assistência médica e higiênica à gestante,
assegurando a esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes
e depois do parto (art. 137, l). [5]

19. Em atendimento às determinações constitucionais, a

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), promulgada em 1943, em seu
art. 393, passou a atribuir ao empregador a obrigação de arcar com os
salários integrais da empregada durante o período de licença-
maternidade, independentemente do recebimento de auxílio-
maternidade prestado pela Previdência. [6]

20. Desse modo, em um primeiro momento, o salário-

maternidade era de inteira responsabilidade do empregador, que se via
obrigado a arcar com a integralidade da remuneração da empregada
durante todo seu período de afastamento. Evidentemente, tal situação
consistia em severo desestímulo à contratação de mulheres, uma vez que
a mão de obra feminina acabava por ser consideravelmente mais onerosa.

21. Não por outra razão, a Convenção nº 103 da Organização

Internacional do Trabalho (OIT) – ratificada pelo Brasil em 18 de junho de
1965 e promulgada pelo Decreto n° 58.820, de 14 de julho de 1966 –
passou a prever, em seu art. 4°, item 8, que “[e]m hipótese alguma, deve o
empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações
devidas às mulheres que ele emprega”. A Convenção, ainda, determinou que
as prestações deveriam ser concedidas por meio de um sistema de seguro
social ou fundo público, [7] justamente para evitar a discriminação em
relação às mulheres.

22. Em atenção aos compromissos internacionais assumidos, o

legislador brasileiro editou a Lei n° 6.136/74, e passou a incluir o salário-

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maternidade como prestação assegurada pela previdência social,

retirando do empregador o ônus de arcar com o salário da empregada
durante o seu afastamento. Inicialmente, o custeio do salário-maternidade
consistia em 0,3% sobre a folha de pagamento (art. 4° da Lei n° 6.136/74)
[8], mas, com o advento da Lei n° 7.787/89, passou a ficar englobado no
percentual de 20% da empresa, alíquota que se mantém, para as
seguradas empregadas, com o advento da Lei nº 8.212/91. [8]

23. A Constituição de 1988, mantendo a tradição anterior,

assegurou a proteção à maternidade, ao considerá-la direito social (art.
6°), bem como previu licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do
salário, e proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos específicos, nos termos da lei, como direitos das trabalhadoras
(art. 7°, incisos XVIII e XX).

24. Inicialmente, a prestação do salário-maternidade era

devida somente às seguradas empregadas, domésticas, trabalhadoras
avulsas e seguradas especiais. Com a promulgação da Lei n° 9.876/99 [10],
o benefício foi estendido às contribuintes individuais e facultativas.
Atualmente, a adotante também pode receber o salário-maternidade, por
força da Lei n° 10.421/02 [11].

25. Quanto à forma de pagamento da prestação, até o fim de

1999, consistia em atribuição do empregador, que compensava os valores
pagos na guia de recolhimento da previdência. Com a promulgação da
Lei n° 9.876/99, houve alteração no modo de pagamento, que passou a ser
feito exclusivamente pelo INSS, situação que perdurou até a Lei n°
10.710/03, que atribuiu, novamente, ao empregador a responsabilidade
pelo benefício, podendo esse efetivar a devida compensação. Transcrevo o
referido dispositivo:

“Art. 72. O salário-maternidade para a segurada

empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda
mensal igual a sua remuneração integral.

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§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade

devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a
compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição
Federal quando do recolhimento das contribuições incidentes
sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço.”

26. Ressalto, apenas, que essa sistemática não se aplica ao

microempreendedor individual (MEI), cuja eventual empregada receberá
diretamente pelo INSS (Lei n° 12.470/11).[12]

27. Com a Constituição de 1988, tornou-se ainda mais

inconteste a natureza previdenciária da prestação, conforme art. 201, II,
que, ao disciplinar a Previdência Social, estipula entre suas finalidades a
cobertura da proteção à maternidade, especialmente à gestante:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma

de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(...)
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;
(...).”

28. Isso porque, antes de 1988, havia uma discussão em

relação à natureza previdenciária da verba, uma vez que, em uma
acepção estrita do seguro social, o salário-maternidade não teria natureza
previdenciária, por não estar ligado, necessariamente, à cobertura de
incapacidade laboral. No entanto, em uma visão mais abrangente das
necessidades sociais cobertas, como os encargos familiares, a prestação
tem sido considerada pela doutrina de nítido caráter previdenciário.[13]

29. Ao regular a referida previsão constitucional, a Lei n°

8.213/91, em seu art. 18, I, g, incluiu o salário-maternidade entre as

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prestações devidas pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS):

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social

compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em
razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas
em benefícios e serviços:
I – quanto ao segurado:
(...)
g) salário-maternidade; [...].”

30. Além disso, o próprio art. 28, §9º, a, da Lei nº 8.212/91,

determina a não incidência de contribuição previdenciária sobre os
benefícios concedidos pela previdência social e excetua somente o salário-
maternidade, única verba com natureza de benefício sobre a qual recai a
tributação:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-
contribuição.
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins
desta Lei, exclusivamente:

(...)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites
legais, salvo o salário-maternidade;”

31. Além de claramente descrito na legislação previdenciária,

o caráter previdenciário do salário-maternidade foi confirmado por esta
Corte, no julgamento da ADI 1946, de relatoria do Min. Sydney Sanches
[14]. A Corte atribuiu interpretação conforme a Constituição ao art. 14 da
Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 [15], para excluir o salário-
maternidade do teto, à época, dos benefícios previdenciários do RGPS.

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32. Na ocasião, o Tribunal determinou que não cabia ao

constituinte derivado atribuir ao empregador a responsabilidade pelo
pagamento de diferenças entre o teto de valor dos benefícios
previdenciários e a remuneração da empregada beneficiária, quando
superior ao respectivo teto. O fundamento utilizado pelo relator foi o de
que haveria promoção da discriminação ao mercado de trabalho da
mulher, que a Carta almejou combater quando proibiu diferença de
salários, de exercício de funções e critério de admissão por motivo de
sexo (art. 7°, XXX).

33. Para confirmar a natureza jurídica de benefício

previdenciário, destaco que a segurada desempregada, que mantenha
vínculo com a Previdência, também possui direito ao recebimento do
benefício, nos termos dos arts. 15, 71-B, III, e 73, da Lei nº 8.213/91. [16]
Além disso, as contribuintes facultativas e em período de graça também
fazem jus ao salário-maternidade.

34. Portanto, a natureza de benefício previdenciário do

salário-maternidade tem fundamento legal, jurisprudencial e na doutrina
majoritária.

II. A NÃO INCLUSÃO DO SALÁRIO-MATERNIDADE NA BASE DE CÁLCULO

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA “PATRONAL”

35. O art. 149 da Constituição incluiu as contribuições sociais

no sistema tributário nacional, atribuindo, como regra, à União a
competência para instituí-las. O dispositivo, ainda, faz remissão ao art.
146, III, para afastar qualquer dúvida quanto à incidência das normas
gerais da legislação tributária à espécie. A seguridade social (art. 195), o
seguro-desemprego (art. 239) e a educação (art. 212, §5°), são algumas das
finalidades para as quais contribuições sociais já foram instituídas [17].

36. As contribuições sociais destinadas à seguridade social

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estão disciplinadas no art. 195 da Constituição, com redação dada pela EC

n° 20/98. A base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador
está prevista no inciso I do dispositivo constitucional, o qual restringe a
incidência da exação à folha de salários e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício (alínea a); à receita ou ao faturamento (alínea
b); e ao lucro (alínea c). As contribuições sociais incidentes sobre a receita
ou o faturamento e sobre o lucro não interessam à solução da presente
controvérsia, que se limita à análise da alínea a.

37. Como já expus, o Plenário desta Corte finalizou o

julgamento do RE 565.160 (tema 20 da sistemática da repercussão geral).
Naquele recurso, foi definido o alcance da expressão folha de salários,
para fins de instituição de contribuição social sobre o total das
remunerações. Vale notar que, no julgamento do mencionado paradigma,
fixou-se a seguinte tese para fins de repercussão geral: A contribuição social
a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer
anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ao proferir meu
voto, consignei o seguinte: “(...) a contribuição deve incidir tão somente sobre
as verbas oriundas diretamente da relação de trabalho e em virtude da atividade
laboral desenvolvida pelo trabalhador, pagas com habitualidade pelo empregador”
(fl. 51 do inteiro teor do acórdão).

38. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga

pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que
permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade
(art. 71 da Lei n° 8.213/91 [18]), possuindo, como já analisado, caráter de
benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo
trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao
empregado em razão do contrato de trabalho,[19] não se adéqua ao
conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de
cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a
prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no

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art. 195, I, a, da Constituição da República. Faz-se necessário, ainda, com

base na referida tese fixada no RE 565.160, afirmar que não configura
ganhos habituais da empregada, uma vez que há limitações biológicas para
que a mulher engravide e usufrua de licença-maternidade com
habitualidade.

39. Ademais, a incidência de contribuição previdenciária sobre

o salário-maternidade importa em inobservância do disposto no art. 195,
§4°, da Constituição. Isso porque, segundo o texto constitucional, a
instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social pressupõe a edição de lei complementar, o
que não se verifica em relação à prestação. A exigência fica clara na
referência ao art. 154, I, da Constituição:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais: (...)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a
garantir a manutenção ou expansão da seguridade social,
obedecido o disposto no art. 154, I.”

“Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no
artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham
fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados
nesta Constituição; (...).”

40. São diversos, e de longa data, os precedentes desta Corte

que corroboram que a lei a que se refere o §4º, do art. 195, da Constituição
é a lei complementar, uma vez que a interpretação deste dispositivo deve
ser feita em conjunto com o art. 154, I. Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO

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SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA

FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA
PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO
DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992.
INCONSTITUCIONALIDADE.
I - Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de
dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador.
II - Necessidade de lei complementar para a instituição
de nova fonte de custeio para a seguridade social.
III - RE conhecido e provido para reconhecer a
inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se
aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC.” [19]
(Negrito acrescido).

“A norma inscrita no art. 195, I, da Carta Política, por

referir-se a contribuição social incidente sobre a folha de
salários – expressão esta que apenas alcança a remuneração
paga pela empresa em virtude da execução de trabalho
subordinado, com vínculo empregatício – não abrange os
valores pagos aos autônomos, aos avulsos e aos
administradores, que constituem categorias de profissionais
não empregados. Precedentes. A União Federal, para instituir
validamente nova contribuição social, tendo presente a situação
dos profissionais autônomos, avulsos e administradores,
deveria valer-se, não de simples lei ordinária, mas,
necessariamente, de espécie normativa juridicamente mais
qualificada: a lei complementar (CF, art. 195, § 4º, in fine).”
[20]

"Conforme já assentou o STF (RE 146.733 e RE

138.284), as contribuições para a seguridade social podem ser
instituídas por lei ordinária, quando compreendidas nas
hipóteses do art. 195, i, CF, só se exigindo lei complementar,
quando se cuida de criar novas fontes de financiamento do
sistema (CF, art. 195, § 4º)." [21]

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41. Por fim, a simples leitura do art. 195, I, a, da Constituição

e do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 revela como hipótese de incidência do
tributo a remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título a
segurados empregados ou trabalhadores avulsos que lhes prestem
serviços, destinada a retribuir o trabalho, quer pelo serviço efetivamente
prestado, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador do
serviço:

Constituição, art. 195, I, a:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Lei nº 8.212/91:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços,
nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.” (Negritos
acrescidos).

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42. É nítido que a Constituição e a lei preveem como base de

cálculo da contribuição valores pagos como contraprestação a trabalho ou
serviço prestado ao empregador, empresa e entidade equiparada. No caso
da licença-maternidade, a trabalhadora gestante afasta-se de suas
atividades, deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador.
A doutrina trabalhista diverge em relação a ser a licença hipótese de
suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, o que não representa
diferença para o ponto que pretendo firmar, uma vez que ambas as
hipóteses tratam de afastamento do trabalhador das funções laborais,
porém com continuidade do vínculo trabalhista.

43. Em outras palavras, o salário-maternidade não configura

contraprestação por serviços prestados pela empregada no período de
licença-maternidade e o simples fato de que a mulher continua a constar
formalmente na folha de salários decorre da manutenção do vínculo
trabalhista e não impõe natureza salarial ao benefício por ela recebido.

44. Logo, o art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, ao afirmar

expressamente que o salário-maternidade compõe o salário de
contribuição e, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária,
cria nova fonte de custeio em relação às materialidades previstas no art.
195, I, a, da Constituição, uma vez que elege verba paga pela Previdência,
com clara natureza de benefício e que não remunera qualquer trabalho ou
serviço.

45. É inconteste a inconstitucionalidade formal da incidência

objeto do presente recurso.

III. A VIOLAÇÃO À ISONOMIA: A DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NO

MERCADO DE TRABALHO

46. A Constituição de 1988, em seu art. 5°, I, dispõe que

“homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

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Constituição”. O dispositivo estabelece cláusula de igualdade de gênero e

define que essa se dará nos termos do texto constitucional.

47. A Carta garantiu a concessão de licença-maternidade de

cento e vinte dias à gestante, sem prejuízo do salário (art. 7°, inciso XVIII),
com proteção do emprego até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do
ADCT); previu incentivos compensatórios para estimular a inclusão da
mulher no mercado de trabalho (art. 7°, inciso XX); e elevou a proteção à
maternidade ao status de direito social (art. 6°).

48. A razão de ser desses critérios diferenciadores foi bem

analisada pelo Min. Dias Toffoli no julgamento do RE n° 658.312 [22], em
que a Corte reconheceu a recepção pela Constituição Federal de 1988 do
intervalo especial de quinze minutos antes da jornada extraordinária,
destinado à mulher pelo art. 384 da CLT. [23]

49. Ainda, mais recentemente, esta Corte julgou dois recursos

extraordinários com repercussão geral, em que foram reconhecidos
direitos às mulheres durante a gestação. No julgamento do RE 629.053
[24], esta Corte determinou que a ciência do empregador sobre a gravidez
não interfere na estabilidade prevista no art. 10, II, do ADCT. Já no RE
1.058.333 [25], sob relatoria do Min. Luiz Fux, esta Corte julgou
constitucional que mulheres grávidas, que estejam participando de
concurso público, tenham direito à remarcação de teste de aptidão física,
firmando a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão
física de candidata que esteja grávida à época de sua realização,
independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

50. Os distinguishings estabelecidos pelo texto constitucional e

pela jurisprudência da Corte se justificam pelas condições biológicas
femininas e pelas dificuldades que elas podem gerar para equidade de
tratamento da mulher no mercado de trabalho. Nesse sentido, a
Assembleia Geral das Nações Unidas, em Sessão Extraordinária,

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intitulada “Mulher 2000: Igualdade entre os Sexos, Desenvolvimento e

Paz no Século XXI”, ocorrida em Nova York, de 5 a 9 de junho de 2000,
reconheceu expressamente a existência da discriminação oriunda da
condição de maternidade inerente à mulher:

“A mulher e a economia
Embora a participação das mulheres na força de trabalho
tenha vindo a aumentar de forma sustentada em todo o mundo,
as desigualdades existentes com base no sexo têm-se
intensificado em termos de salário e condições de trabalho.
As mulheres continuam a enfrentar barreiras que lhes
tolhem a emancipação econômica e as capacidades
empresariais. Entre esses obstáculos, contam-se a discriminação
em termos de ensino, formação, contratação, acesso ao crédito,
o direito à propriedade e à herança, níveis salariais mais baixos,
promoção para trabalho igual e maiores responsabilidades
domésticas. (...)
Responsabilidades laborais e familiares
A função reprodutora da mulher continuou a ser encarada
como um estigma pelo mercado de trabalho. Num esforço para
promover uma mudança de atitude, alguns governos
aprovaram políticas para harmonizar as responsabilidades
laborais e familiares em conflito. [26]”(sublinhados acrescidos).

51. Em publicação mais recente, do programa ONU Mulheres

[27], há a compilação de formas de discriminação contra a mulher no
mercado de trabalho, entre as quais estão as referentes à maternidade:

“De acordo com o Censo de 2010, as mulheres são

atualmente 58% dos universitários no Brasil. Entretanto, elas
representam apenas 2% dos presidentes das 250 maiores
empresas brasileiras, segundo um levantamento de 2013 da
consultoria Bain & Company;
Segundo pesquisa da FGV Direito de São Paulo, baseada
em dados das empresas, mais de 800 de capital aberto no Brasil
disponíveis na CVM, 48% das empresas ainda não tem

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RE 576967 / PR

nenhuma mulher no conselho de administração, 66,5% das

empresas não apresentam sequer uma mulher em posição de
diretoria executiva. O número de mulheres no conselho de
administração mais diretoria executiva passou de 7.8% em 2003
para 8.8% em 2013;
As mulheres são 43% dos empreendedores do Brasil, mas
apenas 20% delas têm faturamento mensal superior a R$ 30 mil.
Esse cenário reforça as dificuldades apontadas pelo Índice
Global de Empreendedorismo e Desenvolvimento da DELL
(GEDI), que investiga as condições de suporte ao
empreendedorismo feminino de alto impacto pelo mundo. O
GEDI apontou que 22 dos 30 países pesquisados em 2014 não
tinham condições mínimas de incentivo ao empreendedorismo
feminino, como acesso a crédito, networking (rede capacitação
para as mulheres;
As mulheres ainda são as principais responsáveis pelos
afazeres domésticos: um relatório do Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada (IPEA) apontou que a média de dedicação
semanal das mulheres a esse tipo de trabalho é de 25 horas
semanais contra a média 10 horas semanais entre homens;
No Brasil, a média salarial feminina corresponde a 74,5%
da média salarial masculinas, de acordo com a Pesquisa
Nacional por Amostra de Domicílio (Pnad) de 2014, do
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Para as
mulheres negras, além da diferença salarial temos ainda uma
maior concentração em ocupações de menor remuneração: um
estudo de 2009 do IPEA apontou que 21% das mulheres
negras no Brasil são trabalhadoras domésticas contra 12,5%
das mulheres brancas e apenas 22% têm carteira assinada;
Além de desafios práticos que as mulheres enfrentam no
mercado de trabalho, como a conciliação da carreira e família
de forma mais intensa que os homens, precisam lidar com
obstáculos invisíveis: os estereótipos. O Center for WorkLife
Law da Universidade da Califórnia validou em pesquisa a
existência de quatro grupos de estereótipos que dificultam o
avanço profissional feminino: barreira da maternidade, corda

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justa, prove novamente e guerra de gênero.” (negritos

acrescidos).

52. Estudo realizado pelo Banco Mundial aponta que, apesar

de as mulheres terem ingressado na força de trabalho em grandes
números nos últimos anos, “esse aumento da participação não se transformou
em oportunidades iguais de emprego ou em salários iguais para homens e
mulheres. Homens e mulheres tendem a trabalhar em partes muito diferentes do
‘espaço econômico’, com pouca mudança ao longo do tempo, mesmo nos países de
alta renda. Em quase todos os países, as mulheres têm mais probabilidade do que
os homens de participar de atividades de baixa produtividade. Também têm mais
probabilidade de terem um emprego familiar assalariado ou não remunerado ou
de trabalho no setor de salários informais” [28].

53. As diversas pesquisas convergem para a efetiva

demonstração da existência de reiterada discriminação das mulheres no
mercado de trabalho, diante das restrições ao acesso a determinados
postos de trabalho, salários e oportunidades.

54. Em atenção à realidade da mulher no mercado de trabalho,

a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher, da Organização das Nações Unidas, de 1979, ratificada
pelo Brasil inicialmente com reservas, por meio do Decreto n° 89.460, de
20 de março de 1984, posteriormente ratificada sem reservas pelo Decreto
n° 4.377, de 30 de julho de 2002, definiu o sentido da expressão
“discriminação”, bem como estipulou a adoção de medidas para
viabilizar a participação da mulher em igualdade de condições com o
homem:

“Artigo 1º
Para fins da presente Convenção, a expressão
‘discriminação contra a mulher’ significará toda distinção,
exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou
resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou

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exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil,

com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos político,
econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.
(...)
Artigo 3°
Os Estados Partes tomarão, em todas as esferas e, em
particular, nas esferas política, social, econômica e cultural,
todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo,
para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da
mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e gozo dos
direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de
condições com o homem.
(...)
Artigo 11
Os Estados-Partes adotarão todas as medidas apropriadas
para eliminar a discriminação contra a mulher na esfera do
emprego a fim de assegurar, em condições de igualdade entre
homens e mulheres, os mesmos direitos, em particular:
(...)
f) O direito à proteção da saúde e à segurança nas
condições de trabalho, inclusive a salvaguarda da função de
reprodução.”

55. Acerca especificamente dos efeitos da maternidade no

custo de contratação de mulheres, a OIT realizou estudo abrangendo
cinco países da América Latina, dentre eles o Brasil, e concluiu que,
relativamente ao caso brasileiro, os custos adicionais para o empregador
correspondem a 1,2% da remuneração bruta mensal da mulher [29].
Referido quantum está associado à responsabilização pela prestação, a
cargo da Previdência Social, e a partir do pagamento, pelo empregador,
de quotas ao seguro social [30]. Além disso, o estudo aponta que o
empregador contrata um substituto para realizar as funções da
empregada durante parte da licença-maternidade (36% dos dias) [31], o
que, consequentemente, já importa em incremento nos custos, em virtude

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dos direitos trabalhistas associados a essa contratação.

56. Dessa forma, para fins de reflexão, propõe-se colocar no

lugar de um gestor de empresa privada que possui duas opções de
contratação para a mesma vaga: um homem e uma mulher, ambos com 30
anos de idade e recém-casados com os seus respectivos cônjuges, com
currículos exatamente iguais e mesmas notas atribuídas no processo
seletivo. Tendo em mente os custos acima e imaginando que ambos os
candidatos desejam ter filhos a curto prazo, não é difícil responder à
pergunta sobre quem seria selecionado para o emprego.

57. Nessa linha, segundo pesquisas recentes sobre a realidade

brasileira do mercado de trabalho para as mães, 70% das mulheres já
foram questionadas em entrevistas de emprego sobre se desejam
engravidar; 20% relatam terem sido demitidas após o término da licença,
mesmo com a previsão constitucional de estabilidade por 5 meses; 30%
das mulheres deixam o trabalho por causa dos filhos (enquanto, dentre os
homens, são apenas 7%); 48% dizem que já passaram por problemas no
emprego por ausência motivada por questões de saúde dos filhos. Outras
dificuldades citadas pelas empregadas mães são pedidos para chegar
mais tarde por reuniões escolares (24%), atraso por exaustão (10%),
necessidade de levar o filho ao trabalho (10%) e atraso pela rotina (10%)
[32].

58. O papel de cuidadora atribuído à mulher na sociedade é

um fato e não se discute que ele precisa ser revisto com medidas,
inclusive políticas públicas, que incentivem a participação do pai na
criação dos filhos. No entanto, essa perspectiva está longe de se
concretizar no nosso país, cuja legislação impõe uma licença-paternidade
de apenas 5 (cinco) dias, em que o empregado homem continua a receber
do empregador. Com base na realidade brasileira, em que, ao menos 30
milhões de lares são chefiados por mulheres [33], faz-se imperioso acabar
com qualquer forma de discriminação ou empecilho para o acesso de

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mulheres ao mercado de trabalho.

59. Por esse motivo, a desoneração da mão de obra feminina é

medida que se impõe, uma vez que, no atual sistema previdenciário, as
mulheres são as principais beneficiárias do salário-maternidade e são elas
que ficam afastadas durante o período de licença, de modo que o
empregador já se verá obrigado a contratar outro funcionário ou deslocar
alguém para a função desenvolvida por ela na sua ausência. É necessário,
portanto, que o Estado não imponha quaisquer ônus adicionais a uma
situação que já é, por si só, mais cara ao empregador, que não pode sofrer
o desestímulo estatal para a contratação de mão de obra feminina.

60. E, nesse cenário, as mulheres mais prejudicadas são as

negras e pardas, que, historicamente, estão em classes sociais mais baixas,
com menos acesso a métodos contraceptivos e, portanto, engravidam
mais. Recente pesquisa da área de População e Desenvolvimento do
Fundo de População das Nações Unidas (UNFPA), no Brasil, demonstra
que há discrepâncias relevantes entre mulheres que vivem no meio rural
(média de 2,41 filhos) e meio urbano (médio de 1,75 filho); mulheres
negras (1,88); pardas (1,96) e brancas (1,69); mulheres com maior
escolaridade (1,18 filho para escolaridade superior a 12 anos) e menor
escolaridade (3 filhos para escolaridade até 8 anos) [34].

61. Em estudo lançado em 2017 e intitulado “Perspectivas

Sociais e de Emprego no Mundo – Tendências para Mulheres”, a OIT
estima que a taxa de participação feminina no mercado de trabalho em
2017 seja de 56% – uma diferença de 22,2 pontos percentuais em
comparação com a participação masculina, estimada em 78,2%. Recordo
que o país firmou importante compromisso com os líderes do G20, em
2014: a redução em 25% da diferença nas taxas de participação entre
homens e mulheres até 2025. O relatório da OIT estima que, se esse
objetivo fosse alcançado em nível global, ele teria o potencial de adicionar
5,8 trilhões de dólares à economia mundial, além de gerar grandes

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receitas fiscais em potencial. No Brasil, por exemplo, o efeito seria um

aumento de até 382 bilhões de reais ou 3,3% no PIB e um acréscimo de até
131 bilhões de reais em receita tributária [35].

63. Segundo ranking de igualdade de gênero elaborado pelo

Fórum Econômico Mundial, em 2018, o Brasil ocupa a 95ª posição de 149
países. A ideia de que a gravidez gera um ônus à mulher profissional foi
atestada, em 2016, pela OIT, que, com base em diversos estudos,
demonstrou diferenças salariais entre mães e mulheres sem filhos, e,
ainda em maior grau, entre mães e pais em similares estruturas familiares
e profissionais [36]. A paternidade aparece, ainda, como um bônus aos
homens, que passam a ter seus salários majorados, não coincidentemente
após se tornarem pais [37].

64. Assim, admitir a incidência de contribuição previdenciária

sobre o salário-maternidade importa permitir uma discriminação
incompatível com o texto constitucional e com os tratados internacionais
sobre direitos humanos dos quais o Brasil é signatário – notadamente a
Convenção nº 103 da OIT [38] os quais possuem natureza de norma
supralegal, na linha da jurisprudência desta Corte. [39] Isso porque há
oneração superior da mão de obra feminina, comparativamente à
masculina, restringindo o acesso das mulheres aos postos de trabalho
disponíveis no mercado, em nítida violação à igualdade de gênero
preconizada pela Constituição da República.

65. Em outras palavras, admitir uma incidência tributária que

recai somente sobre a contratação de funcionárias mulheres e mães é
tornar sua condição biológica, por si só, um fator de desequiparação de
tratamento em relação aos homens, desestimulando a maternidade ou, ao
menos, incutindo culpa, questionamentos, reflexões e medos em grande
parcela da população, pelo simples fato de ter nascido mulher. Impõe-se
gravame terrível sobre o gênero feminino, discriminado na contratação,
bem como sobre a própria maternidade, o que fere os direitos das

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mulheres, dimensão inequívoca dos direitos humanos.

66. Afirmo, ainda, que o tempo de afastamento da mulher no

período da licença-maternidade não pode ser deduzido da contagem do
seu tempo para fins de cômputo para a aposentadoria. Essa observação,
mais que pertinente, serve para, de fato, efetivar o princípio da isonomia
sobre o qual fundamento o presente voto. Ressalta-se que se trata de
benefício previdenciário e, assim, o período de afastamento em que se
recebe o benefício deve ser computado como tempo de contribuição, do
mesmo modo como ocorre no auxílio-doença acidentário (art. 29, §5º, da
Lei nº 8.213/91). [40] Uma eventual dedução dos períodos de afastamento
por licença-maternidade, além de atingir frontalmente o núcleo do direito
fundamental aqui debatido, de modo a, mais uma vez, colocar a mulher
em situação de desvantagem por questões estritamente biológicas,
consistiria em verdadeira intervenção inadequada do Estado na
autonomia da vontade da mulher e na unidade familiar. Serviria, ainda,
como desestímulo à opção pela gestação, dado que, a cada gravidez, a
profissional teria que permanecer quatro meses a mais no mercado de
trabalho para alcançar a aposentadoria.

67. Ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, a

solidariedade do sistema previdenciário brasileiro impõe que nenhum
indivíduo seja onerado em razão de circunstância ou fato da vida que lhe
seja privativo por motivo biológico. Até o momento, somente indivíduos
dotados de aparelho reprodutor feminino são capazes de engravidar,
gerar novos indivíduos, cidadãos e contribuintes. E não é sobre a
contratação das mulheres, sobre seu acesso ao mercado de trabalho ou
seu tempo para fins de aposentadoria, que deve recair qualquer ônus
advindo da gravidez, que possui a mais relevante função social e cujos
encargos tributários e previdenciários devem ser repartidos por toda a
sociedade.

68. E é óbvio que a adoção de medidas que impliquem

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renúncia de receita também onera toda a sociedade. Entretanto, no

presente caso, afastar a tributação sobre o salário-maternidade é medida
que privilegia a isonomia, a proteção da maternidade e da família, e a
diminuição de discriminação entre homens e mulheres no mercado de
trabalho.

CONCLUSÃO

69. Diante do exposto, considerando os argumentos formal e

material, dou provimento ao recurso extraordinário, para declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei
nº 8.212/1991, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o
salário-maternidade”, e proponho a fixação da seguinte tese: “É
inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário-maternidade.”

É como voto.

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Notas de fim:
[1] ARE 745.901, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe
18.09.2014; RE 814.204, Tribunal Pleno, Rel. Teori Zavascki, DJe
03.11.2014; RE 892.238, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13.09.2016.
[2]CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A
contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais
do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à
Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I,
e 201, § 11, da Constituição Federal.” (RE 565.160, Plenário, Rel. Min.
Marco Aurélio, Julgamento em 29.03.2017, DJe 23.08.2017).
[3] FÉRIAS – ACRÉSCIMO – NATUREZA – CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL
CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva à
natureza jurídica do terço de férias para fins de incidência de contribuição
social.” (RE 1072485 RG, Relator(a): Min. Edson Fachin, julgado em
23/02/2018)
[4] Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá
as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a
proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A
legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros
que colimem melhorar as condições do trabalhador: (...) h) assistência
médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta
descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e
instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do
empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da
maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
[5] Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os
seguintes preceitos: (…) l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e
à gestante, assegurado a esta, sem prejuízo do salário, um período de
repouso antes e depois do parto;
[6] “Art. 393. Durante o período a que se refere o artigo anterior, a
mulher terá direito aos salários integrais, calculados de acordo com a

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média dos seis últimos meses de trabalho, sendo-lhe ainda facultado

reverter à função que anteriormente ocupava.
Parágrafo único. A concessão de auxílio-maternidade por parte de
instituição de previdência social não isenta o empregador da obrigação a
que alude o artigo.”
[7] Art. 4°: 4. As prestações em espécie e a assistência médica serão
concedidas quer por meio de um sistema de seguro obrigatório, quer
mediante pagamentos efetuados por fundos públicos; em ambos os casos
serão concedidas de pleno direito a todas as mulheres que preencham as
condições estipuladas.
[8] Art. 4º O custeio do salário-maternidade será atendido por uma
contribuição das empresas igual a 0,3% (três décimos por cento) da folha
de salários-de-contribuição, reduzindo-se para 4% (quatro por cento) a
taxa de custeio do salário-familia fixada no §2º, do artigo 35, da Lei
número 4.863, de 29 de novembro de 1965.
[9] Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados
que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que
seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou,
ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa.
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, o valor da
compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção
ao Emprego - PPE, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os

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adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços

efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou
tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos
da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa.
[10] Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as
seguintes pessoas físicas:
(...)
V - como contribuinte individual:
(...)
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica
de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (...).
[11]Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial
para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos
o
termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5 .
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para
fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos
do art. 392.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para
fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-
maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.

[12] Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou

trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua
remuneração integral.

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(...)
o
§ 3 O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à
empregada do microempreendedor individual de que trata o art.
18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 será pago
diretamente pela Previdência Social.
[13] Fábio Zambitte Ibrahim, Curso de Direito Previdenciário,
p. 657; Sérgio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 376-377;
Carlos Alberto Pereira de Castro; João Batista Lazzari, Manual de Direito
Previdenciário, p. 930; Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do
Trabalho, p. 873-892.
[14] DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, E 60, §
4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a
partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema
da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista
(do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa
orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo
art. 6° determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma
desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII:
"licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a
duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histórico, não é de
se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98,
mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que
implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse
tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C.
nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma
constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples
aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente,
implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que

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não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a

Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum
mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o
empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira,
facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao
invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação
que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de
salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo
de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é
um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre
homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição
Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher
trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a
R$1.200,00, para não ter de responde r pela diferença. Não é crível que o
constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada
Reforma da Previdência Social, desatento a tais conseqüências. Ao menos
não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente,
assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião
do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais
Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada
substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5.
Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa
manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de
Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art.
14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme
à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a
que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário.
Decisão unânime. (Grifamos)

[15] Art. 14. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal
é fixado em R$ 1.200,00 ([...]), devendo, a partir da data da publicação
desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter

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permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados

aos benefícios do regime geral de previdência social.”
[16] Art. 15. Mantém a qualidade de segurado,
independentemente de contribuições:
(...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado
que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência
Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer
jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por
todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou
companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no
caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas
aplicáveis ao salário-maternidade
o
§ 1 O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser
requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-
maternidade originário.
o
§ 2 O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela
Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia
do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (...)
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de
contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses,
para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e
(...)
Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-
maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela
Previdência Social, consistirá:

(...)
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-
contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para

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as demais seguradas.

[17] Luís Eduardo Schoueri, Direito Tributário, p. 211

[18] Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da

Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período
entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste,
observadas as situações e condições previstas na legislação no que
concerne à proteção à maternidade.
(...)
Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto
no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho
ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Inclusive, há a possibilidade de a segurada desempregada, que

mantém o vínculo com a Previdência, receber o benefício (art. 15, inciso II,
da Lei n° 8.213/91 – Art. 15. Mantém a qualidade de segurado,
independentemente de contribuições: [...] II - até 12 (doze) meses após a
cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade
remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou
licenciado sem remuneração).
[19] RE 596.177, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
1º.08.2011, DJe 29.08.2011, Tema 202.
[20] RE 186.984, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
25.08.1995.
[21] RE 150.755, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
20.08.1993.
[22] EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral
reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384
da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição Federal de 1988.
Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres
trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao
princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do

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Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528

da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo
Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto,
sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de
discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A
Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um
tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar,
levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado
regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas
públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no
âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente
orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor
resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo
fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no
ambiente de trabalho – o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado
em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros
constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde
que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais
sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das
diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação das teses
jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres
trabalhadoras. (RE 658312, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 27/11/2014)
[23] Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será
obrigatório um descanso de 15 ([...]) minutos no mínimo, antes do início
do período extraordinário do trabalho.” O dispositivo fora revogado pela
Lei n° 13.467/2017.
[24] O Tribunal, apreciando o tema 497 da repercussão geral, por
maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte
tese: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente
exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, nos termos do
voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencido

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o Ministro Marco Aurélio, Relator, DJe 27.02.2019.

[25] O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 973 da repercussão
geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto
do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, julgamento em 21.11.2018.
[26] Disponível em
https://www.unric.org/html/portuguese/ecosoc/women/mulhereconomi ht
tps://www.unric.org/html/portuguese/ecosoc/women/mulhereconomihttp
s://www.unric.org/html/portuguese/ecosoc/women/mulhereconomi https:
//www.unric.org/html/portuguese/ecosoc/women/mulhereconomihttps://
www.unric.org/html/portuguese/ecosoc/women/mulhereconomi; acesso
em 04 dez. 2018.
[27] ONU MULHERES. Princípios de empoderamento das mulheres. S.l.,
s.d. (2016). p. 10. Disponível em http://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wp-http://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wphttp://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wphttp://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wphttp://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wphttp://www.onumulheres.org.br/wp-
http://www.onumulheres.org.br/wp-; acesso em 04 dez. 2018.
[28] Banco Mundial. Relatório sobre o desenvolvimento mundial de
igualdade de gênero e desenvolvimento. 2012. p. 16. Disponível em
http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2012/Resources/7778105-
1299699968583/7786210-1315936231894/Overview-
http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2012/Resources/7778105-
1299699968583/7786210-1315936231894/Overview-
http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2012/Resources/7778105-
1299699968583/7786210-1315936231894/Overview-
http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2012/Resources/7778105-
1299699968583/7786210-1315936231894/Overview-
http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2012/Resources/7778105-
1299699968583/7786210-1315936231894/Overview-; acesso em 05 dez 2018.

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RE 576967 / PR

[29] Laís Abramo e Rosalba Todaro, Costos laborales y reproducción

social: Análisis comparativo de cinco paÌses latino-americanos.
Cuestionando un mito: costos laborales de hombres y mujeres en América
Latina. Lima: OIT/ Oficina Regional para América Latina y el Caribe,
2002, p. 32.
[30] Laís Abramo e Rosalba Todaro, Costos laborales y reproducción
social: Análisis comparativo de cinco paÌses latino-americanos.
Cuestionando un mito: costos laborales de hombres y mujeres en América
Latina. Lima: OIT/ Oficina Regional para América Latina y el Caribe,
2002, p. 24.
[31] Laís Abramo e Rosalba Todaro, Costos laborales y reproducción
social: Análisis comparativo de cinco paÌses latino-americanos.
Cuestionando un mito: costos laborales de hombres y mujeres en América
Latina. Lima: OIT/ Oficina Regional para América Latina y el Caribe,
2002, p. 32.
[32] Informações retiradas de: https://economia.ig.com.br/2019-05-
10/sete-a-cada-dez-mulheres-sao-abordadas-sobre-maternidade-em-
entrevistas.html
[33] Informações retiradas de:
https://epocanegocios.globo.com/Economia/noticia/2018/03/em-15-anos-
numero-de-familias-chefiadas-por-mulheres-mais-que-dobra.html
[34] IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, 2015.
Relatório da área de População e Desenvolvimento do Fundo de
População das Nações Unidas (UNFPA) no Brasil.
[35] Informações disponível em: https://nacoesunidas.org/oit-
https://nacoesunidas.org/oit-https://nacoesunidas.org/oit-
https://nacoesunidas.org/oit-https://nacoesunidas.org/oit-. Acesso em
outubro/2019.
[36] Informações retiradas de:
https://g1.https://g1.https://g1.globo.com/https://g1.https://g1.globo.com/
https://g1.globo.com/economia/concursos-e-
emprego/noticia/2019/03/06/desigualdade-entre-homens-e-mulheres-no-
trabalho-quase-nao-caiu-em-27-anos-diz-oit.ghtml

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 139

RE 576967 / PR

[37] informações retiradas de Women at Work Trends 2016 (OIT),

disponível em https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---
[38] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece às
convenções da OIT acerca das condições de trabalho a natureza de norma
de direitos humanos (ADI 1675 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Tribunal Pleno, julgado em 24/09/1997)
[39] RE 466.343, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe
12.12.2008.
[40] Lei nº 8.213/91:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art.
18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo,
multiplicada pelo fator previdenciário;
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I
do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-
contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período
contributivo.
(...)
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver
recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada,
considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-
benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado
nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser
inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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RE 576967 / PR

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Observação

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06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE
HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE -
HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS
(CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, uso a

palavra apenas para lançar uma ideia e estava pronto a votar no sentido
do desprovimento do recurso. Convenci-me do contrário, principalmente
tendo em conta o que sustentado pela “mãe docente”, Doutora Daniela
Lima Andrade: “é possível conceber-se contribuição social a cargo do
empregador se ele não satisfaz a parcela geradora dessa mesma
contribuição social, posto que o ônus é da Previdência?” O sistema não
fecha. Mas é uma ponderação. Vou aguardar a oportunidade de votar
sobre a matéria.

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Voto - MIN. ALEXANDRE DE MORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 139

06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Cancelado em

razão da juntada de voto escrito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me
permite um aparte?
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto ao
tratamento isonômico, tem-se hoje não só a licença-paternidade como
também a previsão, muito embora com nomenclatura imprópria na Lei nº
8.213/1991, mais especificamente no artigo 71-A, do salário-maternidade
devido ao segurado que adotar. Então, não há esse problema.
Mas continua-se com o anterior, alusivo à ausência de remuneração.
E, pela Lei nº 8.212/1991, a base de incidência da contribuição é a
remuneração satisfeita pelo empregador. Como falar em remuneração
satisfeita pelo empregador, se o ônus, relativamente a essa parcela, que é
o salário-maternidade, é da própria Previdência? Como ocorrerá a
incidência da contribuição, se não está prevista no artigo 22 da Lei nº
8.212/1991? Já que não se trata de remuneração – não há menor dúvida –,
já que não se trata de folha de salário, mas, sim, de benefício que é
satisfeito – e, para mim, até aqui o é mediante adiantamento pelo
empregador e depois compensação quanto ao que devido ao Instituto
Nacional do Serviço Social (INSS) –, pelo próprio INSS.
Indaga-se – e se está discutindo apenas a incidência sobre as
importâncias relativas ao salário-maternidade – se é possível ter-se ônus
do empregador quanto ao que não é satisfeito por ele, sem o fato gerador,
sem previsão expressa na Lei nº 8.212/1991. Tenho sérias dúvidas. Foi
quando disse que o sistema não fecha. Não fecha, porque não está
prevista a incidência; não fecha porque não se pode enquadrar a parcela
como a integrar o gênero remuneratório; e não fecha, também, porque a

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Voto - MIN. ALEXANDRE DE MORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 139

RE 576967 / PR

parcela é satisfeita por um terceiro, não pelo empregador, pelo Instituto

da Previdência.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência,
então, admite a discriminação quanto ao segurado que adotar um filho.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Alexandre de
Moraes, sem querer truncar o seu raciocínio.
Sabemos que a contribuição é bilateral, é do empregador e do
segurado. Vossa Excelência, então, admite que a beneficiária do salário-
maternidade está também compelida a contribuir, considerado esse
mesmo salário?
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não encontro, na Lei
nº 8.212/1991, essa previsão!
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.

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Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 139

06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR)

- Presidente, gostaria de fazer um brevíssimo comentário, não vou rebater
os argumentos do Ministro Alexandre de Moraes, que entendo, respeito e
são plausíveis.
Só vou fazer dois comentários: o primeiro, é evidente que há uma
questão tributária, os empregadores não querem recolher. Estou de
acordo. A questão é saber se isso impacta ou não as mulheres.
Eu considero importante uma informação objetiva: há uma ação
direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da
República, a ADI 5.626, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que
questiona a constitucionalidade desses mesmíssimos dispositivos que
estou declarando inconstitucionais.
De modo que, aceitando o fato de que a Procuradoria-Geral da
República não foi capturada pelo interesse das empresas, ela entende que
há um interesse público, há um interesse das mulheres envolvidas
também.
É só essa observação.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.
O SENHOR MINISTROLUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) -
É fato, depois, porém, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade. Teve
uma mudança de percepção.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Cancelado em
razão da juntada de voto escrito.

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Voto - MIN. EDSON FACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 139

06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,
eminentes Pares, procurarei ser bastante breve e, por isso, subscrevo
todos os cumprimentos que já foram feitos ao eminente Ministro-Relator,
às sustentações orais escorreitas que assomaram à tribuna.
Eu, de imediato, Senhor Presidente, vou ao ponto e peço vênia à
divergência para entender que aqui há uma dupla inconstitucionalidade
manifesta.
A primeira, levando em conta que salário-maternidade não é
remuneração, está-se diante de uma nova forma de custeio da seguridade
social. Para isso, é preciso lei complementar, inc. I do art. 154. A Lei
8.212/1991 não é, por evidente, lei complementar. Portanto, há a primeira
inconstitucionalidade de natureza formal. E esse é um argumento de
dogmática jurídico-tributária. Quando a Constituição diz que há
necessidade de lei complementar, é um significante cujo significado não
dá latitude hermenêutica para outra natureza de interpretação.
Se não fosse isso, a questão da igualdade e a questão de gênero, com
todas as vênias, não é discurso metajurídico, a menos que consideremos o
inc. I do art. 5º da Constituição como estando fora do Direito, e não está.
A igualdade é um dever constitucional e estatuído, quer como regra, quer
como princípio, tem eficácia normativa vinculante. E, nesse sentido, ainda
que lei complementar existisse, haveria uma inconstitucionalidade
material no sentido não de preservar a diferença, mas de transformar a
diferença numa discriminação, portanto, numa desigualdade que não se
justifica no plano do respeito à diferença.
Por essas singelas razões, Senhor Presidente, estou subscrevendo
todas as razões e premissas do voto do eminente Ministro-Relator, a
quem acompanho integralmente, pedindo vênia ao Ministro Alexandre
de Moraes, que abriu a divergência.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 139

06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente,
eminentes Pares, começo saudando os ilustres Procuradores, todos que
ocuparam a tribuna. Eu ouvi as sustentações orais proficientes,
competentes, com um enorme deleite intelectual, todas elas, inclusive, a
proferida com razões, que, particularmente, não endosso.
Entretanto, acho que essa é a grande riqueza desses julgamentos
colegiados, que nós possamos ouvir a pluralidade de ideias e possamos
tentar construir juntos uma solução à luz, naturalmente, daqueles valores
que entendemos prevalecentes. Mas faço esse registro, porque é genuíno,
é realmente do fundo do meu coração. Fiquei encantada.
Fico muito feliz quando posso acompanhar o Ministro Luís Roberto,
ainda que não seja matéria trabalhista, mas esta em julgamento é uma
matéria imbricada com o Direito do Trabalho.
Por isso, Senhor Presidente, e porque estou, dentro da metodologia
que costumo observar, acompanhando na íntegra a fundamentação do
Ministro-Relator, poderia parar por aqui, mas vou me permitir
brevíssimas anotações, até porque acho o tema muito instigante.
Todos sabemos que a relação jurídico-previdenciária e a relação
jurídica de custeio não se confundem com a relação de trabalho, integram
ramos autônomos do Direito, Direito Previdenciário e Direito do
Trabalho. Mas também não há dúvida alguma que as relações existem, e
terminamos utilizando conceitos comuns para, digamos assim, chegar
àquilo que entendemos ser a melhor solução à luz dos textos legais.
Uma das satisfações que eu tive também ao ouvir a sustentação oral
foi a lembrança do meu querido Professor Carlos Alberto Barata Silva. Fui
até relembrar a data do falecimento do Ministro Barata Silva, que foi um
Magistrado do Trabalho gaúcho, Presidente do meu Tribunal de origem,
que também presidi, e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho. Ele
faleceu em 1996. E eu, para o concurso de juiz do Trabalho, também
estudei pelo Compêndio de Direito do Trabalho, e por isso fiz a relação.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 139

RE 576967 / PR

Falou-se aqui na interrupção do contrato de trabalho. E nós sabemos

que, no Direito do Trabalho, os conceitos de interrupção e suspensão do
contrato de trabalho têm uma acepção técnica precisa, e que interrupção
do contrato de trabalho não se confunde com a suspensão do contrato de
trabalho, diversos os seus efeitos.
Nas duas hipóteses, temos uma paralisação de eficácia. Na
suspensão, a paralisação da eficácia do contrato de trabalho é mais ampla.
Na interrupção, em termos gerais, paralisa-se apenas a obrigação de o
trabalhador prestar o serviço, mas mantém-se a obrigação de o
empregador pagar o salário.
Para mim, essa distinção foi muito bem abordada pelo Ministro Luís
Roberto, e também trazida da tribuna. Ela tem grande relevo, porque,
lembrou o Ministro Alexandre de Moraes, o art. 392 da CLT, na sua
antiga redação, proibia o trabalho naquilo que seria o período de licença-
maternidade - na época, eram seis semanas antes e seis semanas depois.
E esta alteração do art. 392 se fez de fato, também já foi lembrado,
pela Lei nº 6.136/74 e aí passamos aos 84 dias, com a obrigação cabendo à
Previdência Social. E por quê? Por uma adequação da nossa legislação
trabalhista às convenções internacionais, à Convenção 103 da OIT. O
empregador não poderia pagar por um trabalho que a ele não foi
prestado. É encargo social. Com todo o respeito, entendo que é benefício
previdenciário, sim.
A meu juízo, transformou-se aquilo que seria uma hipótese de
interrupção do contrato de trabalho numa hipótese de suspensão do
contrato de trabalho, embora, também lembrou o Ministro Luís Roberto,
a doutrina trabalhista não seja unânime, parte entende que é uma
hipótese de suspensão do contrato de trabalho e parte que é uma hipótese
de interrupção sui generis, o empregador não paga o salário, mas, na
verdade, está paralisada aquela obrigação de prestar serviços - ou há o
ressarcimento -, mas o encargo agora é suportado pela Previdência Social,
numa ou noutra forma, porque houve alterações legislativas.
Eu, na verdade, comungo, com todo o respeito, em gênero, número e
grau, com a leitura constitucional que foi feita pelo eminente Ministro-

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 139

RE 576967 / PR

Relator. Entendo que se trata de hipótese de inconstitucionalidade formal

manifesta, nós precisaríamos de uma lei complementar especificamente
no que tange ao art. 28 da Lei nº 8.812.
Nessa medida, para mim, não tem maior relevo a circunstância de
gênero, e nesse ponto concordo com o Ministro Alexandre de Moraes,
porque hoje o benefício foi estendido para a mãe adotante, para o pai
adotante. A Lei nº 12.873/2013, que alterou a Lei nº 8.212, estende o
benefício, na hipótese de falecimento da segurada, ao cônjuge ou ao
companheiro sobrevivente.
Hoje o benefício tem um caráter muito mais amplo e, reafirmo, nada
a ver exclusivamente com a situação feminina ou com - perdoe-me o
Ministro Alexandre de Moraes - a condição de empregada e a existência
de vínculo de emprego. Trabalhadora avulsa também tem direito ao
salário-maternidade.
Na verdade, o salário-maternidade é um benefício previdenciário,
assegurado a quem detiver essa condição, ao segurado da Previdência
Social enquanto detiver e preencher aqueles requisitos previstos em lei.
Senhor Presidente, com essas brevíssimas considerações,
cumprimentando o Ministro Luís Roberto pelo belo voto proferido, e
pedindo toda a vênia às compreensões contrárias, acompanho Sua
Excelência, dando provimento ao recurso extraordinário, nos termos por
ele propostos.

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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 139

06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também

inicio por cumprimentar os senhores advogados que assomaram a
tribuna com tanta proficiência e que trazem sempre ótima contribuição
para a compreensão do tema, o voto do Relator, Ministro Barroso, a quem
estou acompanhando integralmente, com as vênias evidentemente do
voto não menos brilhante do Ministro Alexandre, apenas não me
convenço dos fundamentos por ele apresentados, em que pese o meu
respeito por todos eles.
Como aqui já foi reiterado, cuida-se de benefício e, portanto, sujeito,
tanto formal quanto materialmente, a essa legislação específica que
precisa de ser preservada e que, neste caso, então, como foi bem
elucidado pelo Ministro Barroso, esbarra em óbices que precisam ser
afastados para o sistema.
Também voto no sentido de prover o recurso extraordinário
exatamente com os mesmos fundamentos apresentados pelo Ministro-
Relator.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 139

06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Senhor

Presidente, trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 que entendeu incidir a
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, considerada sua
natureza salarial.

O referido acórdão possui a seguinte ementa:

“EMENTA
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -
SALÁRIO-MATERNIDADE - NATUREZA SALARIAL
INCIDÊNCIA.
1 - As contribuições previdenciárias incidem sobre a
remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, pelo
empregado, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de
trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza
salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão
a qualquer título significa que, em tratando de remuneração,
pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em
princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do
contrato de trabalho.
2 - O salário é um correlativo não da atividade de trabalho
objetivamente encarada, mas da atividade subjetivamente
considerada, conforme as necessidades da vida familiar e
pessoal do trabalhador.
3 - O salário-maternidade possui natureza salarial e, por
essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária. Esse
entendimento encontra respaldo no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, segundo o qual o salário-maternidade é considerado
salário-de-contribuição.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 139

RE 576967 / PR

4 - Somente novas fontes de custeio destinadas a garantir

a manutenção ou expansão da seguridade social necessitam de
Lei Complementar para serem instituídas (§ 4º do art. 195 da
Carta Magna). A contribuição incidente sobre o salário-
maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal.
5 - A incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade não implica alteração do conceito de
salário, não havendo falar em violação ao art. 110 do CTN”
(grifei).

Na origem, a empresa ora recorrente impetrou mandado de

segurança com o objetivo de afastar a exigibilidade do recolhimento da
contribuição previdenciária sobre os valores pagos à título de salário-
maternidade a seus empregados, bem como o reconhecimento do direito
de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título com
débitos vincendos de tributos da mesma espécie.

A recorrente argumentou que o salário-maternidade não possui

natureza salarial, pois não há prestação de serviço no período de
afastamento, não devendo, portanto, incidir a contribuição questionada.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não

provimento do recurso extraordinário, em parecer assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Apelação. Mandado de

segurança. Contribuição previdenciária. Salário-maternidade.
Alegada violação dos arts. 154, I, 195, § 4°, da Constituição
Federal e inconstitucionalidade do art. 28, I, § 2°, da Lei n.
8.212/91.
- O salário-maternidade possui natureza salarial pelo seu
caráter de contraprestação (precedentes do STJ) e a contribuição
previdenciária devida pelo empregador, ainda que o salário-
maternidade seja pago pela Previdência Social, decorre do art.
195, I, a, da Constituição da República, afastando a necessidade

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 139

RE 576967 / PR

de lei complementar.
Diante do princípio da solidariedade contributiva,
perfeitamente admissível que a União desembolse o valor do
salário enquanto o empregador recolhe a contribuição
previdenciária respectiva, com vistas a assegurar o direito social
fundamental de proteção à maternidade e à infância (art. 6°).
Parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso”.

Passo ao voto.

Peço vênia ao Relator para dele divergir.

Tanto a doutrina especializada quanto a jurisprudência majoritária,

em especial a do Superior Tribunal de Justiça, entendem que o salário-
maternidade tem natureza salarial e, assim, compõe a base de cálculo
para o salário de contribuição, estando, desse modo, sujeita à incidência
tributária prevista no art. 195, I, a, da Constituição Federal.

Trago à baila trecho da ementa de julgado daquela Corte Superior de

Justiça sob o rito de recursos repetitivos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A
CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA
INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO
MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO
PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS
QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
[...]
1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem
natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência
Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua
natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 139

RE 576967 / PR

Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios

indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário,
encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem
dependiam economicamente". O fato de não haver prestação
de trabalho durante o período de afastamento da segurada
empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza
conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza
indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma
contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada
benefício previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra
razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe
expressamente que o salário maternidade é considerado salário
de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da
Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem
embargo das posições em sentido contrário, não há indício de
incompatibilidade entre a incidência da contribuição
previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição
Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a
igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações
(art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado
de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por
opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus
referente ao pagamento dos salários, durante o período de
afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a
proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao
Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como
legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais
ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus
referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário
maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A
incidência de contribuição previdenciária sobre salário

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 139

RE 576967 / PR

maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste

Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes:
REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de
20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp
891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de
21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF,
2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos
EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
[...]” (grifei).

Na seara acadêmica tem-se a lição de Fábio Zambitte Ibrahim, que,

em seu Curso de Direito Previdenciário, assim leciona:

“[...] com o objetivo de proteger o mercado de trabalho da

mulher, o legislador também achou por bem transformar este
outrora benefício trabalhista em previdenciário, retirando o
encargo de seu pagamento das empresas, por meio da Lei nº
6.136/74, situação que permanece até hoje. Aliás, este ponto
justifica o fato de, até hoje, o salário-maternidade ainda
compor o salário-de-contribuição, sendo o único benefício
com esta característica. A cotização, ainda que seja anacrônica,
pode justificar-se pelo fato da vantagem produzida à segurada
– já que houve a contribuição, o período em gozo de salário-
maternidade será computado para todos os efeitos, inclusive
carência, o que não ocorre com os demais benefícios”1 (grifei).

Extrai-se da lição do citado especialista, que, ao contrário do que

1 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17ª ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2012. p. 654.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 139

RE 576967 / PR

alguns afirmam, a incidência da contribuição previdenciária sobre o

salário-maternidade é benéfica para a segurada.

Um exemplo simples disso está no fato de que, caso não existisse a

contribuição incidente sobre o salário-maternidade, a segurada seria
prejudicada no cálculo de seu benefício de aposentadoria por invalidez,
por idade ou por tempo de contribuição, uma vez que tais benefícios são
calculados à partir de média aritmética simples dos maiores salários de
contribuição2.

Segundo a dicção do § 2° do art. 28 da Lei 8.212/1991, impugnado

neste recurso extraordinário, o salário-maternidade é considerado salário
de contribuição. Caso assim não seja considerado para fins
previdenciários, criar-se-á uma lacuna no tempo de contribuição da
segurada, com consequente prejuízo para a concessão de seu benefício de
aposentadoria.

Penso, pois, que o legislador regulamentou de modo adequado a

questão, inserindo o benefício em questão no âmbito de incidência
tributária prevista no art. 195, I, a, da Constituição Federal. Não há,
portanto, a meu ver, vício de inconstitucionalidade formal na espécie.

Por outro lado, não vislumbro qualquer vício de

inconstitucionalidade material, pois a norma não confere tratamento
desigual para contribuintes que se encontram na mesma situação, assim

2 Lei 8.213/1991:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o
período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de
26.11.99)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e, e h do inciso I do art. 18, na média
aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento
de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 139

RE 576967 / PR

como não prevê diferenciação irrazoável.

Aliás, merece destaque a alteração legislativa promovida em 2013 ao

garantir o benefício do salário-maternidade ao segurado ou segurada que
tenha adotado ou obtido a guarda judicial para fins de adoção de criança.
Eis o texto da Lei 8.213/1991:

“Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência

Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção
de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120
(cento e vinte) dias (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)”.

Percebe-se, a partir da redação do dispositivo acima transcrito, que

até mesmo casais homoafetivos podem gozar do benefício em questão.
Não se verifica, desse modo, prejuízo para os segurados. Ao contrário, a
legislação permite maior proteção à família, bem como segurança
previdenciária à segurada.

Isso posto, conheço do recurso, mas a ele nego provimento.

É como voto.

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Vista

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06/11/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE
HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE -
HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS
(CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, antes de

Vossa Excelência encerrar, ou se o ministro Gilmar Mendes permitir,
gostaria de antecipar o pedido de vista.

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Extrato de Ata - 06/11/2019

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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967

PROCED. : PARANÁ
RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES (162694/SP) E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (3600/AC, 9395A/AL,
A598/AM, 1551-A/AP, 24290/BA, 16599-A/CE, 25136/DF, 15111/ES,
27024/GO, 9348-A/MA, 107878/MG, 13043-A/MS, 11065/A/MT, 15201-
A/PA, 128341-A/PB, 00922/PE, 8202/PI, 30916/PR, 136118/RJ, 725-
A/RN, 4875/RO, 372-A/RR, 80025A/RS, 23729/SC, 484A/SE, 128341/SP,
4.923-A/TO) E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -
CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO (18958/DF, 167075/MG,
2525/PI)
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES (BA027283/)
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO (166994/RJ)
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE - HOSPITAIS,
ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS (CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS (224120/SP)

Decisão: Após os votos dos Ministros Roberto Barroso

(Relator), Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, que davam
provimento ao recurso extraordinário; e dos votos dos Ministros
Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que
negavam provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro
Marco Aurélio. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Renato Guilherme
Machado Nunes; pela recorrida, o Dr. Paulo Mendes de Oliveira,
Procurador da Fazenda Nacional, e o Dr. José Levi Mello do Amaral
Júnior, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; pelo amicus curiae
Confederação Nacional da Saúde – Hospitais, Estabelecimentos e
Serviços (CNS), o Dr. Breno Ferreira Martins Vasconcelos; e, pelo
amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil –
CFOAB, a Dra. Daniela Lima Andrade. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Presidência do Ministro Dias
Toffoli. Plenário, 06.11.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson

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Extrato de Ata - 06/11/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 139

Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de

Mello e Luiz Fux.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de

Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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05/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE
HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO
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VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Na origem, o

Hospital Vita Batel S/A impetrou mandado de segurança, na Justiça
Federal da 4ª Região, com o objetivo de afastar a exigibilidade da
contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/1991,
incidente especificamente sobre valores pagos a título de salário-
maternidade a suas empregadas, bem como de ter reconhecido seu
direito à compensação do crédito decorrente do pagamento efetivado nos
últimos 10 (dez) anos.

Sustentou-se, na espécie, que o salário-maternidade não possui

natureza salarial, uma vez que não há prestação de serviço no período do

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RE 576967 / PR

afastamento; por isso, o art. 28, I, da Lei 8.212/1991, que prevê a

incidência da aludida contribuição sobre aquela verba, seria
inconstitucional (fls. 6-26,Vol. 4).
O Juízo de primeiro grau denegou a segurança, sob o fundamento
de que:

(a) durante a licença-maternidade, ocorre a interrupção da relação de

trabalho, período no qual o empregado não presta o serviço, porém o
empregador paga a remuneração;

(b) por conseguinte, a contribuição previdenciária sobre a parcela

referente ao salário-maternidade está compreendida no art. 195, I, a, da
Constituição e dispensa a edição da lei complementar a que alude o § 4º,
haja vista que tal parcela tem a natureza de contraprestação decorrente do
contrato de emprego, logo integra o conceito de “folha de salários e
demais rendimentos do trabalho” (fls. 165-170,Vol. 4).

Interposta apelação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região

confirmou a sentença, repisando o entendimento de que o salário-
maternidade tem natureza salarial, e, por consequência, a contribuição
incidente sobre essa verba está abarcada pela previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal, não configurando nova fonte de custeio destinada à
seguridade social, cuja instituição somente poderia se dar por meio de Lei
Complementar, nos termos do § 4º do art. 195 da Carta Magna. Eis a
ementa do julgado (Doc. 3):

“TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -

SALÁRIO-MATERNIDADE - NATUREZA SALARIAL -
INCIDÊNCIA.
1 - As contribuições previdenciárias incidem sobre a
remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, pelo
empregado, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de
trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza
salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão

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RE 576967 / PR

"a qualquer título" significa que, em tratando de remuneração,

pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em
princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do
contrato de trabalho.
2 - O salário é um correlativo não da atividade de trabalho
objetivamente encarada, mas da atividade subjetivamente
considerada, conforme as necessidades da vida familiar e
pessoal do trabalhador.
3 - O salário-maternidade possui natureza salarial e, por
essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária. Esse
entendimento encontra respaldo no art. 28, §2º, da Lei nº
8.212/91, segundo o qual "o salário-maternidade é considerado
salário-de-contribuição".
4 - Somente novas fontes de custeio destinadas a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social necessitam de
Lei Complementar para serem instituídas (§ 4º do art. 195 da
Carta Magna). A contribuição incidente sobre o salário-
maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal.
5 - A incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade não implica alteração do conceito de
salário, não havendo falar em violação ao art. 110 do CTN.”

Opostos embargos de declaração pelo Hospital, foram rejeitados (fls.

299-302, Vol. 4).

O recorrente, então, interpôs o presente Recurso Extraordinário,

sustentando violação aos arts. 195, § 4º, e 154, I, da Constituição Federal,
aos argumentos de que:

(a) o acórdão recorrido, alterando o conceito de verba salarial fixado

constitucionalmente, entendeu ter o salário-maternidade natureza de
remuneração;

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(b) com base nessa premissa, considerou que a contribuição

previdenciária sobre o benefício não constitui nova fonte de custeio da
seguridade social e que sua criação prescinde de lei complementar (fls.
28-65, Vol. 5).
Sustentou, em síntese, que:

a) conforme o art. 195, I, “a”, da Carta Magna e o art. 22 da Lei

8.212/1991, a contribuição previdenciária deve incidir sobre o total da
remuneração destinada a retribuir o trabalho do empregado, sendo certo
que as demais expressões “folha de salários e demais rendimentos do
trabalho” utilizadas pela Constituição, quando analisadas à luz dos arts.
457 e 458 da CLT, também revelam o caráter retributivo de tais verbas;

b) assim, confundir tais parcelas com outras devidas por força da

legislação trabalhista ou previdenciária contraria o art. 110 do Código
Tributário Nacional ao alterar o verdadeiro conceito de remuneração
consagrado pelo Direito Privado;

c) o Superior Tribunal de Justiça, ao distinguir verbas de caráter

salarial daquelas indenizatórias, pauta-se pelo critério da existência ou
não de prestação de serviços; por isso, a Corte Superior tem afastado a
incidência da contribuição previdenciária sobre aviso-prévio indenizado,
férias mais 1/3, primeiros quinze dias de afastamento do empregado por
doença;

d) igualmente, no período de 120 (cento e vinte) dias de licença-

maternidade, não há prestação de serviços, o que impede a incidência da
contribuição previdenciária, até porque o contrato de trabalho fica
suspenso;

e) a partir da Lei 6.136/1974, o pagamento da licença-maternidade,

antes a cargo do empregador, passou a ser de responsabilidade da
Previdência Social, transmudando-se em benefício previdenciário, pago

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RE 576967 / PR

ao empregado pelo empregador, que efetua a correspondente

compensação junto ao INSS por ocasião do pagamento das contribuições
sobre a folha de salários;

f) o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, buscando aumentar a

arrecadação, incluiu o salário-maternidade no conceito de salário de
contribuição e, com isso, criou nova fonte de custeio para a seguridade
social, sem a edição da indispensável lei complementar, consoante exige o
art. 195, § 4º , e o art. 154, I, da CF/1988;

g) na ADI 1.946, o STF entendeu que onerar o empregador por

verbas relativas ao salário-maternidade acarretaria discriminação da mão
de obra feminina. A exigência de contribuições previdenciárias sobre esse
mesmo benefício também fomenta a discriminação das mulheres
trabalhadoras, uma vez que elas possuem 115 dias a mais de licença se
comparada à licença-paternidade, o que tornaria a mão de obra feminina
potencialmente mais cara que a masculina, pois a exação a ser paga pelo
empregador seria maior.

Por fim, requer:

(i) o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º, I, do art. 28 da

Lei 8.212/1991, para que seja dispensado de futuros recolhimentos das
contribuições previdenciárias em questão; e

(ii) a declaração do direito à compensação administrativa dos valores

pagos a esse título nos últimos 10 (dez) anos, ou alternativamente, a
repetição do indébito.

Em contrarrazões, a União pugna pelo desprovimento do recurso, ao

argumento de que, durante a licença-maternidade, o contrato de trabalho
fica suspenso, mas a gestante continua fazendo parte da folha de salários,
tendo o empregador a obrigação de remunerá-la conforme a legislação

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RE 576967 / PR

pertinente (fls. 122-127, Vol. 5).

O Recurso Extraordinário foi admitido (fls. 132-133, Vol. 5).

Em 24/4/2008, o TRIBUNAL PLENO reconheceu a repercussão geral

da controvérsia, em acordão assim ementado:

“EMENTA: SALÁRIO-MATERNIDADE - INCLUSÃO NA

BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
PREVIDENCIÁRIA - ART. 28, § 2º, I da LEI 8.212/1991 - NOVA
FONTE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL -
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 195, CAPUT E § 4º E 154, I DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL”.

A questão está consubstanciada no Tema 72: “Recurso extraordinário

em que se discute, à luz do art. 195, caput e § 4º; e 154, I, da Constituição
Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do valor referente ao salário-
maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a
remuneração (art. 28, § 2º, I da Lei nº 8.212/91 e art. 214, §§ 2º e 9º, I, do
Decreto nº 3.048/99)”.

Em seguida, a Procuradoria-Geral da República ofereceu parecer

pelo desprovimento do apelo extremo, articulando, em síntese, que a
licença-maternidade configura hipótese de interrupção do contrato do
trabalho, tal como as férias, e o pagamento efetuado pelas empresas,
nesses dias, constitui salário, pois esse não decorre tão somente da
contraprestação de trabalho, mas do vínculo trabalhista (fls. 153-156, Vol.
5).

A Associação Brasileira da Indústria de Hotéis – ABIH, o Conselho

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Confederação Nacional
de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS foram
admitidos como amici curiae (Vols. 16 e 27).

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RE 576967 / PR

Esse o resumo do que se passou nestes autos, Sr. Presidente.

Na presente controvérsia, cumpre aferir se, para fins da incidência

da contribuição previdenciária, o salário-maternidade ajusta-se ao
conceito de “remuneração” previsto no art. 195, I, da Constituição
Federal; ou se constitui nova fonte de custeio para a seguridade social,
sendo imprescindível a edição de lei complementar para a respectiva
contribuição, conforme o disposto nos arts. 195, § 4º, e 154, I, da CARTA.

Inicialmente, vale destacar que a licença-maternidade foi

introduzida no Brasil pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT em
1943. Em seu nascedouro, tinha duração de 84 dias e era suportada pelo
empregador.

Com a edição da Lei 6.136/1974, o ônus financeiro passou a ser da

Previdência Social, como bem acentuado pelo Ministério Público em seu
parecer ofertado ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, do qual se
extrai a seguinte passagem (fl. 269, Vol. 4):

“O pagamento do salário-maternidade, até o advento da

Lei nº 6.136/1974, era incumbência do empregador, constituindo
encargo direito decorrente do contrato de trabalho, tendo a
referida lei, sob a influência da Convenção nº 3 da OIT, que
prevê caber ao Estado, por meio de seus órgãos previdenciários,
transferido tal ônus para a Previdência Social.
Embora o salário-maternidade seja custeado pela
Previdência Social, não perdeu seu caráter salarial, integrando a
base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de
salários, tendo o legislador, para adequar a legislação interna às
normas da OIT, transferido seu pagamento para o Estado,
remanescendo, contudo, sua natureza salarial, pois "o salário-
maternidade é prestação trabalhista cometida à Previdência
Social, por força da Lei 6.136/74, quando se transformou em
benefício de pagamento continuado de duração determinável”.

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RE 576967 / PR

Note-se que, na vigência da Lei 6.136/1974, o empregador efetuava o

pagamento à gestante, e a Previdência Social o ressarcia da importância
pertinente a 84 dias da licença.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o salário-
maternidade passou a constar no art. 7º, XVIII, como um direito social das
trabalhadoras urbanas e rurais, e seu período foi estendido para 120 dias.

No entanto, a regulamentação da norma constitucional só veio a

partir das Leis 8.212/1991 e 8.213/1991, que estabelecem a forma pela qual
o empregador poderia efetivar a compensação, juntamente à Previdência
Social, das quantias despendidas referentes a todo o período de 120 dias,
e não mais somente em relação aos 84 dias anteriormente assegurados.

Nessa transição, houve questionamentos dos empregadores, que

buscavam nas vias judiciais eximir-se da obrigação do pagamento
referente aos dias excedentes.

A partir de então, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL consolidou o entendimento de que, até a edição das Leis
8.212/1991 e 8.213/1991, incumbia ao empregador o pagamento relativo ao
prazo ampliado pela nova CARTA, tendo em vista ser a licença-
maternidade um direito autoaplicável.

A respeito, veja-se o que consignado pelo Ilustre Min. MARCO

AURÉLIO (Relator do RE 329.648, DJe de 11/10/2010), in verbis:

“DECISÃO LICENÇA-MATERNIDADE – ARTIGO 7º,

INCISO XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AUTO-
APLICABILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO
EXTRAORDINÁRIO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O
Pleno, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1.946/DF, declarou a auto-aplicabilidade do contido no inciso
XVIII do artigo 7º da Constituição Federal. No mesmo
sentido, confiram as premissas do acórdão proferido no

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Recurso Extraordinário nº 220.613/SP, publicado no Diário da

Justiça de 2 de junho de 2000: [...] O constituinte não
condicionou o gozo da licença maternidade à edição de
legislação reguladora, sendo auto-aplicável a norma do art. 7º,
inc. XVIII, da Constituição Federal. Descabida, portanto, a
alegação de que o direito a tal benefício estaria vinculado à
edição das Leis 8.212/91 e 8.213/91, que dispõem,
respectivamente, sobre os Planos de Custeio e Benefícios da
Previdência Social. Por outro lado, a jurisprudência do STF
considera ser inexigível a observância do art. 195, § 5º, da
Constituição Federal, quando o benefício é criado diretamente
pelo texto constitucional. Nesse sentido, entre outros
precedentes, o RE 170.574, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D.J. de
26/08/94; o RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, D.J. de
04/09/98, e o RE 223.555, Rel. Min. Néri da Silveira, D.J. de
26/06/98. Registre-se, por ilustração, que a forma de
compensação do benefício adotada pela legislação atual é
idêntica à instituída pela Lei nº 6.136/74, que tratava também
da fonte de custeio do salário-maternidade, alterada pela Lei
nº 7.787/89 para moldes que foram mantidos pelo art. 22 da Lei
nº 8.212/91. [...] 2. Ante os precedentes, nego seguimento ao
extraordinário. 3. Publiquem. Brasília, 28 de setembro de 2010.
(grifo nosso)

Como se depreende dos precedentes acima referidos e do art. 7º,

XVIII, do texto constitucional, o direito da gestante ao salário e ao
emprego durante a licença de 120 dias possui natureza trabalhista e
independe de regulamentação, uma vez que deflui diretamente da
Constituição.

Coube, porém, ao legislador infraconstitucional, com vistas a

compatibilizar esse direito com outros de igual status, notadamente
aqueles que asseguram igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I) e
proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX), transferir para a
Previdência Social o ônus financeiro do pagamento dos salários durante o

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período de afastamento da gestante.

Com essa medida, buscou-se evitar que os empregadores optem pelo
trabalhador do sexo masculino, em vez da mulher, diante da
possibilidade de ter que arcar com o custo da licença-maternidade.

Essa também foi a razão determinante pela qual o Plenário desta

CORTE, na ADI 1946 (Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ
de 16/5/2003), ao analisar a constitucionalidade do art. 14 da EC 20/1998,
que alterou a redação do inciso II do art. 201 da CF/88, para fixar o limite
máximo do valor dos benefícios do RGPS em R$ 1.200,00, conferiu ao
dispositivo interpretação conforme à Constituição no sentido de que tal
norma não se aplica à licença-maternidade a que se refere o art. 7º, XVIII,
da Carta Magna.

No precedente, assentou-se que limitar o encargo da Previdência

Social a R$ 1.200,00 durante a licença-gestante, respondendo o
empregador sozinho pelo restante do salário, propiciaria discriminação
em relação ao trabalho da mulher. Eis a ementa do acórdão:

“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL,

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-
GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º,
XVIII, E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O
legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde
1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez
menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada
vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi
mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6°
determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na
forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu
art. 7°, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e
do salário, com a duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse

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quadro histórico, não é de se presumir que o legislador

constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em
seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do
art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse
sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a
E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de
norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a
pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a
torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em
matéria social-previdenciária, que não se pode presumir
desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência
Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil
e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que
o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará
sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo
trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora.
Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição
buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de
exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de
sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em
substância, é um desdobramento do princípio da igualdade
de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do
art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o
empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que
sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para
não ter de responder pela diferença. Não é crível que o
constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na
chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais
conseqüências. Ao menos não é de se presumir que o tenha
feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave
responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do
deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os
demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de
mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria
Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos
votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério

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Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é

julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda
Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à
Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença
gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição
Federal. 6. Plenário. Decisão unânime. (grifo nosso)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/3/2014), submetido ao regime dos recursos
repetitivos, entendeu que a opção do legislador infraconstitucional de
transferir para a Previdência Social o ônus referente ao pagamento dos
salários, durante o período da licença-maternidade, constitui incentivo
suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.

A Corte Superior assentou, ainda, que o salário-maternidade possui

caráter salarial, subordinando-se à incidência da contribuição
previdenciária. Veja-se a ementa do acórdão, no que interessa ao presente:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A
CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU
NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;
SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;
IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE
ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS
HIDRÁULICOS LTDA.
(…)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a
transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74)

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não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º

da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos
seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por
motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço,
desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou
morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato
de não haver prestação de trabalho durante o período de
afastamento da segurada empregada, associado à circunstância
de a maternidade ser amparada por um benefício
previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o
valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória,
ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à
segurada empregada benefício previdenciário correspondente
ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial.
Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei
8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é
considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a
incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre
de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há
indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição
previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição
Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a
igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações
(art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado
de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por
opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus
referente ao pagamento dos salários, durante o período de
afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a
proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao
Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como
legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais
ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus
referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário

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maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário
maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste
Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes:
REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de
20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;
REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no
Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no
REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
(…)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS
HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para
afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o
adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias
gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC,
c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.”

Essa diretriz, de há muito, já vinha sendo adotada pelo STJ, como se

depreende dos julgados abaixo:

“TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA

SALARIAL. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES.
1. “A exação referente à maternidade, originariamente cabia ao

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empregador, circunstância que revelava seu caráter salarial,

constituindo obrigação trabalhista. Posteriormente, assumiu o seu
ônus a Previdência Social, com a edição da Lei 6.136/74, seguindo
tendência mundial, por sugestão da OIT. Através desse diploma
normativo, o salário-maternidade foi alçado à categoria de prestação
previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia
Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação
tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre
a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-
maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei
8.212/91, art. 28, § 2º)” (REsp nº 529951/PR, 1ª Turma, DJ de
19/12/2003, Rel. Min. LUIZ FUX)
2. O salário-maternidade possui natureza salarial e
integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição
previdenciária.
3. Precedentes da egrégia 1ª Turma desta Corte.
4. Recurso não provido.
(REsp 572.626/BA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2004, DJ 20/09/2004, p.
193)”

“TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA

JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO
SESI/SENAI/SESC/SENAC. INCIDÊNCIA.
1. O art. 28 da Lei 8.212/91 no seu § 2º considera o salário
maternidade, salário contribuição, sendo certo que referido
pagamento mantém a sua higidez constitucional, posto
inexistente ação declaratória com o escopo de conjurá-lo do
ordenamento constitucional.
2. Deveras, a exação referente à maternidade,
originariamente cabia ao empregador, circunstância que
revelava seu caráter salarial, constituindo obrigação trabalhista.
Não obstante, posteriormente, assumiu o seu ônus a
Previdência Social, com a edição da Lei 6.136/74, seguindo
tendência mundial, por sugestão da OIT, alçando referido
salário-maternidade a categoria de prestação previdenciária.

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3. Entretanto, o fato de ser custeado pelos cofres da

Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da
obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária
incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base
de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas
empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Princípio da
legalidade que limita a exegese isencional pretendida.
4. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: RESP
529951/PR, desta relatoria, DJ de 19.12.2003 e RESP 215476/RS,
Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 27.09.1999.
5. Recurso Especial improvido.
(REsp 641.227/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 256)”

De outro lado, não encontram amparo na doutrina os argumentos

deduzidos pelo recorrente, no sentido de que, no período de 120 (cento e
vinte) dias da licença-maternidade, não há prestação de serviços e, via de
consequência, inexiste pagamento de salário à empregada gestante, até
porque o contrato de trabalho fica suspenso.

SÉRGIO PINTO MARTINS adverte “que, hoje, a natureza salarial do

pagamento não ocorre apenas quando haja prestação de serviços, mas nos
períodos em que o empregado está à disposição do empregador, durante os
períodos de interrupção do contrato de trabalho ou outros que a lei indicar.
Inexiste, portanto, rígida correlação entre o trabalho prestado e o salário pago.
Por isso, salário é a prestação fornecida diretamente ao trabalhador pelo
empregador em decorrência do contrato de trabalho, seja em razão da
contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções
contratuais ou demais hipóteses previstas em lei” (Direito do Trabalho. ed. 30.
São Paulo: Atlas, 2014, p. 248).

Aliás, esse aspecto atinente à inexistência de correlação rígida entre o

trabalho prestado e o salário pago foi bem pontuado na sentença, que,
inclusive, enfatizou existir expressa previsão legal de pagamento do
salário no período da licença-maternidade. Confiram-se os seguintes

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trechos do julgado (fls. 193-194, Vol. 4):

“A aproximação pretendida pela parte autora entre o
salário maternidade e o gozo de auxílio-doença também não
pode ser acolhida. Há previsão legal expressa de afastamento
da obrigação do pagamento dos salários, posta no art. 476 da
CLT, durante o gozo do benefício, algo que, nos moldes dos
artigos 391 e seguintes do mesmo diploma, não acontece no
período da licença-maternidade. Na realidade, a CLT é expressa
no sentido pagamento do salário no período dessa licença - art.
393.
Não bastasse a diferenciação da lei, a própria Constituição
Federal tratou de forma diversa o atendimento dos riscos
sociais- doença, acidente etc. - e a proteção à maternidade.
Enquanto se garantiu às trabalhadoras em geral - e, pois, houve
imposição, aos empregadores, da obrigação correspondente -, o
gozo de licença-maternidade (CF, art. 7º, inciso XVII), o
atendimento dos riscos ele doença e acidentes incapacitantes foi
posto no trecho atinente à seguridade social. É certo que se
atribuiu ao regime geral de previdência a obrigação de proteger
a maternidade - art. 201, inciso II -, mas não há qualquer
imposição de que essa proteção seja feita por meio da
suspensão do contrato de trabalho. Nesse passo, em nada é
inconstitucional estabelecer um "beneficio" que, em verdade, é
mero ressarcimento do empregador pelos valores despendidos
com a licença-maternidade, o que se justifica
constitucionalmente pela necessidade de se equiparar
faticamente aos empregados homens as empregadas mulheres
de forma a evitar a discriminação no momento da contratação.

Também afasta a pretendida equiparação o fato de que, no

caso de benefícios como auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez, a suspensão do contrato ser o caminho lógico em
razão da potencial extinção da relação contratual, bem mais
flagrante do que o que acontece com empregadas gestantes.

Disso, conclui-se que a licença-maternidade de que trata o

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art. 7.°, inciso XVIII, e os artigos 391 e seguintes da CLT não

provoca a suspensão do contrato de trabalho, sendo os valores
pagos pelo empregador a esse título efetiva contraprestação
vinculada ao contrato de trabalho. O ressarcimento posterior
não desnatura essa obrigação, que permanece hígida em
desfavor do empregador ainda que não houvesse o pagamento
do benefício.

É sintomático desse entendimento o fato de, no caso de

seguradas empregadas, não haver qualquer carência para gozo
do "beneficio". Trata-se de mera e necessária conseqüência não
só da estabilidade de que goza a empregada gestante, mas
também da indeclinável obrigação impingida ao empregador
por força da celebração do contrato de trabalho com a
empregada gestante. Exigir carência em casos tais implicaria
desnaturar a obrigação do empregador para que ela se tornasse
mera obrigação previdenciária - como a que assiste às
seguradas autônomas e facultativas -, o que não se coaduna
com a constatação da mera interrupção do contrato no período
de licença. Isso também revela outro aspecto do suposto
benefício: o de que, quando se trata de segurados empregados,
ele não se reveste efetivamente da natureza de benefício
previdenciário em favor do empregado, mas de medida de
proteção à maternidade necessária à equiparação e gênero
quando da celebração de contratos de emprego, o que é
perfeitamente condizente com as normas previstas no texto
constitucional.”

Para bem ilustrar a questão, vejamos o que dispõe a Consolidação

das Leis do Trabalho – CLT a respeito da licença-maternidade:

“Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-

maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do
emprego e do salário.”

“Art. 393 - Durante o período a que se refere o art. 392, a

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mulher terá direito ao salário integral e, quando variável,

calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de
trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-
lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente
ocupava” (grifo nosso).

Portanto, o ordenamento jurídico reforça a previsão constitucional

que assegura à mulher o recebimento do salário durante a licença-
maternidade.

Também não prospera a alegação de que o salário-maternidade não

tem natureza salarial, porque quem paga é a Previdência Social.
Ora, como demonstrei inicialmente, o INSS passou a substituir o
empregador no pagamento da verba a fim de combater a desigualdade de
gênero, buscando, assim, evitar que o empregador opte por contratar
homens em detrimento das mulheres.
Esse foi o intuito da legislação que, cumprindo os ditames
constitucionais dirigidos à promoção da igualdade entre homens e
mulheres no mercado de trabalho, evoluiu para atribuir à autarquia
previdenciária o encargo financeiro do salário maternidade, e liberar o
empregador desse ônus.
Não fosse assim, a empresa teria que arcar com o salário da
empregada mulher em gozo da licença-maternidade e, ainda, do eventual
funcionário substituto.

Não cabe aqui retomarmos uma discussão há muito superada acerca

da responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade; se houve a
substituição do empregador pelo INSS, ou não; ou, porque ocorreu essa
substituição.

Desde a edição da Lei 6.136/1974, editada para adequar a legislação

interna às normas da OIT, o ônus financeiro do salário-maternidade foi
transferido para a Previdência Social.
Transformou-se essa remuneração em benefício de pagamento

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continuado de duração determinável, em substituição ao salário, somente

durante o período da licença. Ou seja, nesse intervalo, o pagamento da
verba fica suspenso para o empregador, sendo pago pelo INSS; no retorno
da empregada mulher, retoma-se o contrato de trabalho e a empresa
reassume o encargo.
O objetivo da adoção dessa sistemática não foi desnaturar a natureza
jurídica dessa contraprestação, mas, sim, evitar a descriminação de
gênero no mercado de trabalho.
Portanto, no meu ver, o salário-gestante continua tendo natureza
salarial, pois o contrato de trabalho não se encerrou.
Ocorre o mesmo com as férias, período que não há trabalho
realizado e, nem por isso, a contribuição deixa de ser paga pelo
empregador.

Em alguns países, como a Suécia, Finlândia, Noruega, há salário-

maternidade independentemente de a mulher estar ou não realizando um
trabalho. Ou seja, nesses casos, não se trata de verba remuneratória, pois
não há vínculo trabalhista.
Esses Estados pretendem, com isso, incentivar a maternidade.
Diferentemente, no Brasil, o salário-gestante, ainda que custeado
pela Previdência Social, não perde seu caráter salarial, e integra a base de
cálculo da contribuição incidente sobre a folha de pagamento.
A ratio do custeio foi exatamente evitar a discriminação de gênero.

Ocorre que, desde 1974, quando a legislação transferiu o pagamento

do salário-gestante para o INSS, a fim de evitar a discriminação de gênero
em relação ao trabalho da mulher, a sociedade sofreu várias
transformações.

No julgamento das ADI 4277, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal

Pleno, DJe de 14/10/2011, e ADPF 132, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal
Pleno, DJe de 14/10/2011, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu
a união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo
como família.

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Na esteira dessa evolução, o legislador entendeu por bem estender a

licença-maternidade para homem adotante e, também para mulher que
adota. Para tanto, a Lei 12.873/2013 incluiu o art. 71-A na Lei 8.213/1991,
com a seguinte redação:

“Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência

Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção
de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120
(cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de
2013)

§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será

pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada
pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à
mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser
concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do
mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges
ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de
Previdência Social. “

A norma veio conferir maior proteção à criança e à família, valores

também protegidos constitucionalmente.

Assim, não prospera o argumento do recorrente, de que a exigência

de contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade fomentaria
a discriminação das mulheres, por tornar a mão de obra feminina
potencialmente mais cara que a masculina. Agora, trabalhadores de
ambos os sexos fazem jus a tal verba.

Os preceitos constitucionais devem ser analisados em conjunto, e a

matéria, apreciada por todos os ângulos. O empregador já foi desonerado
do ônus financeiro relativo ao pagamento salário durante a licença-
maternidade, livrá-lo também da contribuição seria incompatível com os

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preceitos que regem a Seguridade Social.

Sabe-se que a Seguridade Social é informada pelo princípio da
solidariedade geral e da diversidade da base de financiamento, como já
reconheceu esta SUPREMA CORTE, consoante se constata dos
precedentes abaixo transcritos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ART. 195, I. COFINS E
CSLL. SUJEIÇÃO PASSIVA. PESSOA JURÍDICA SEM
EMPREGADOS. LEGITIMIDADE. Esta Corte firmou o
entendimento de que o termo ‘empregadores’, contido no art.
195, I, em sua redação original, não pode ser interpretado
estritamente, pois as contribuições para a seguridade social
assentam na solidariedade geral, conforme o caput do
mencionado artigo. Por isso, a nova redação do inciso I do art.
195, conforme a EC 20/98, apenas explicitou o que o constituinte
originário já previa. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (RE 585.181 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA,
Segunda Turma, DJe 8/10/2010)”

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. REPERCUSSÃO POSITIVA DA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONSTITUCIONALIDADE DA
COBRANÇA. INSTRUMENTO DE ATUAÇÃO DO ESTADO
NA ÁREA DE PREVIDÊNCIA. INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI
ORDINÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. ALEGADA
OFENSA AO ART. 201, CAPUT, § 11. OFENSA REFLEXA.
AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte entende que o tributo
previsto no art. 195, II, da Constituição Federal, classifica-se
como contribuição social, diferenciando-se, portanto, das taxas
e impostos. II -A referida contribuição social é instrumento de
atuação do Estado na área de previdência social e sua exigência
se dá em "obediência aos princípios da solidariedade e do
equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos

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constitucionais de universalidade, equidade na forma de

participação no custeio e diversidade da base de
financiamento". III - Esta Corte entende ser possível a
instituição de contribuição de seguridade social por meio de Lei
Ordinária. IV - A apreciação dos temas constitucionais depende
do prévio exame de normas infraconstitucionais. Afronta
indireta à Constituição. V - Precedentes. VI - Agravo regimental
improvido.(AI 487.075 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 19/12/2007)” (grifo
nosso)

Assim, o empregador, ao recolher a contribuição previdenciária em

foco, nada mais faz do que cumprir o dever constitucional - que todos
têm - de contribuir para a seguridade social, com vistas a assegurar o
bem-estar e a justiça social.
A propósito, cabe a transcrição aqui, pela pertinência, de trechos da
manifestação da Procuradoria-Geral da República, quando opinou pelo
desprovimento do presente recurso (fl. 156 , Vol. 5):

“Nessa perspectiva, tratando-se de obrigação gerada pelo

contrato de trabalho, desnecessária lei complementar para criar
nova fonte de custeio.
A interpretação que vem sendo dada pelo STJ e pelo
Tribunal recorrido ao art. 195, I, da CF é, ademais, consentânea
com o caput do art. 195, que expressa o princípio da
solidariedade contributiva, segundo o qual "a seguridade social
será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei".
Assim, perfeitamente admissível que a União desembolse
o valor do salário enquanto o empregador recolhe a
contribuição previdenciária respectiva, com vistas a assegurar o
direito social fundamental de proteção à maternidade e à
infância (art. 6°).”

Enfatizo, mais uma vez, que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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vem, reiteradamente, defendendo, ampliando e interpretando as

garantias de igualdade de gênero e proteção à maternidade como direitos
fundamentais absolutamente indisponíveis.

Nessa vertente, no julgamento do Tema 497 (RE 629.053, Rel. Min.

MARCO AURÉLIO, no qual fui Redator para o acórdão, DJe de
27/2/2019), reafirmou-se o direito fundamental de proteção à maternidade
e à infância. Vejamos a ementa do julgado:

Ementa: DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO

CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA
GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO
REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À
DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE
VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À
CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À
INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
DESPROVIDO. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi
consagrado constitucionalmente como uma das espécies de
direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras
liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado
Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições
de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da
igualdade social, e são consagrados como fundamentos do
Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2.
A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu
artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para
inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a
licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à
segurança no emprego, que compreende a proteção da relação
de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da
gestante. 3. A proteção constitucional somente exige a presença
do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa
arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou
comprovação. 4. A proteção contra dispensa arbitrária da
gestante caracteriza-se como importante direito social

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instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo

de outros preceitos constitucionais – licença maternidade
remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da
criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-
nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos
primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura –
econômica e psicologicamente, em face da garantia de
estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta
prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever
inclusive da sociedade (empregador). 5. Recurso Extraordinário
a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A
incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT,
somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa
causa.

Nessa ocasião, o Plenário desta CORTE entendeu que a estabilidade

provisória garantida constitucionalmente à mulher visa protegê-la e ao
recém-nascido. Para tanto, fixou-se a seguinte tese: “A incidência da
estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade
da gravidez à dispensa sem justa causa.”

Na oportunidade, ao proferir meu voto, afirmei:

“Sob essa ótica, a proteção contra dispensa arbitrária da

gestante, caracteriza-se como importante direito social
instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo
de outros preceitos constitucionais licença maternidade
remunerada, princípio da paternidade responsável ; quando da
criança, pois a ratio da norma não só é salvaguardar outros
direitos sociais da mulher como, por exemplo, o pleno gozo do
direito a licença-maternidade mas também, efetivar a integral
proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência
integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira
harmônica e segura econômica e psicologicamente, em face da
garantia de estabilidade no emprego , consagrada com absoluta
prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever

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inclusive da sociedade (empregador).”

Na mesma linha, na ADI 5938, na qual fui Relator, DJe de 23/9/2019,
o Tribunal Pleno declarou a inconstitucionalidade de normas que
expunham as empregadas gestantes e lactantes a atividades insalubres e,
ainda, atribuíam a elas o encargo de apresentar atestado de saúde, para
que fossem afastadas do trabalho realizado nessas condições, durante a
gestação ou a lactação. Eis a ementa do acórdão:

“Ementa: DIREITOS SOCIAIS. REFORMA

TRABALHISTA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À
MATERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE
TRABALHO DA MULHER. DIREITO À SEGURANÇA NO
EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA.
GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E
LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES. 1. O conjunto dos
Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma
das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em
um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria
das condições de vida aos hipossuficientes, visando à
concretização da igualdade social, e são consagrados como
fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da
Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama
importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à
maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais
instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à
segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e
redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de saúde, higiene e segurança. 3. A proteção contra a exposição
da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se
como importante direito social instrumental protetivo tanto da
mulher quanto da criança, tratando-se de normas de
salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de
integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno
desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos

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decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227). 4.

A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são
direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo
desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da
gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob
pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido. 5. Ação
Direta julgada procedente.”

Em meu voto, ressaltei, inclusive, que o afastamento da gestante ou

lactante das atividades insalubres não impunha ônus ao empregador,
uma vez que lhe é facultado compensar os valores dos adicionais pagos,
por ocasião do recolhimento das contribuições previdenciárias patronais.
Confira-se o seguinte trecho de minha manifestação:

“A Constituição Federal proclama importantes direitos em

seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio
para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a
licença-gestante, o direito à segurança no emprego, que
compreende a proteção da relação de emprego contra
despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante e, nos
incisos XX e XXII do artigo 7º, a proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos
da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança.

(…)

A inconstitucionalidade consiste no fato de as expressões

impugnadas permitirem a exposição de empregadas grávidas e
lactantes a trabalho em condições insalubres. Mesmo em
situações de manifesto prejuízo à saúde da trabalhadora, por
força do texto impugnado, será ônus desta a demonstração
probatória e documental dessa circunstância, o que obviamente
desfavorece a plena proteção do interesse constitucionalmente
protegido, na medida em que sujeita a trabalhadora a maior
embaraço para o exercício de seus direitos.

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(…)

Observe-se, ainda, que não há que se falar em ônus

excessivo ao empregador, pois a lei impugnada afastou do
empregador o ônus financeiro referente ao adicional de
insalubridade da empregada gestante ou lactante afastada de
suas atividades ou deslocada para atividade salubre, ao
estabelecer, no § 2º do art. 394-A, que cabe à empresa pagar o
adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-
se a compensação, observado o disposto no artigo 248 da
Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das
contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço. “

Pois bem. Tanto nos casos que deram origem aos precedentes acima,
como no presente, pode-se observar que, efetivamente, a preocupação dos
empregadores não é com a mulher, não é com a igualdade de gênero;
estão, de fato, mirando interesses financeiros.
São sempre as mesmas grandes empresas, os mesmos amici curiae.
Veja-se que na aludida ADI 5938, eles defendiam a necessidade de a
mulher grávida ou lactante apresentar laudo médico para serem
afastadas do exercício de atividades insalubres.

Agora, a empresa integrante do mesmo setor saúde, argumenta que

a contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade
promove a discriminação do trabalho da mulher, pois torna a mão de
obra feminina mais cara do que a masculina.
Sabemos que, nessa área da saúde, 90% dos empregados são
mulheres. E, desde a instituição da contribuição sobre o salário-gestante,
não se tem notícia de que alguma mulher foi substituída por homem, por
conta dessa tributação recair também sobre o empregador.

Atente-se para o fato de ser esse o mesmo setor empresarial que

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paga, às mulheres, 72% dos salários dos homens; e empregam apenas

18,4% de mulheres nos cargos de direção.

Portanto, cabe indagar: onde está a defesa da igualdade de gênero?

O que se extrai desse cenário é que se o empregador deixar de pagar

a contribuição, isso não vai implicar um centavo de aumento no salário,
por exemplo, das enfermeiras.
Em verdade, trata-se de uma discussão tributária travestida de
discussão de gênero, onde a defesa da igualdade entre o trabalho dos
homens e das mulheres aparece como uma cortina de fumaça para
obtenção de mais lucros, e para não contribuir em um sistema
previdenciário que é, como todos sabemos, solidário.

Novamente, estamos a retroceder a antiga discussão, na qual as

empresas advertem não poder contratar mulheres em virtude de os
encargos, ou trabalhistas, ou previdenciários, serem maiores em relação a
elas do que aos homens.

Como referi, de início, quando a Constituição de 1998, no seu art. 7º,

XVIII, aumentou para cento e vinte dias a licença-maternidade, que antes
era de oitenta e quatro dias, as mesmas grandes empresas, apoiando-se
no discurso da igualdade de gênero, tentaram esquivar-se do pagamento
correspondente ao prazo ampliado.
Isso ocorreu também quando da EC 20/1998, que estabeleceu teto
para os benefícios do RGPS, ocasião em que os empregadores alegaram
que, apesar de o INSS arcar com o pagamento da licença-maternidade, o
que excedesse ao limite fixado pela emenda constitucional, eles seriam
obrigados a arcar e, com isso, haveria prejuízo à mulher trabalhadora.

À época, no entanto, a SUPREMA CORTE, na ADI 1946, já

mencionada, com vistas a assegurar a igualdade de gênero, afastou o teto
em relação ao salário-maternidade, consignando que cabia ao INSS pagar

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o valor total da licença-gestante, inclusive a quantia que excedesse ao

limite fixado pela EC 20/1998.

Desde então, deparamo-nos com a reiteração desse tipo de demanda

em que grandes empresas não optantes pelo SIMPLES buscam se eximir
de encargos trabalhistas e/ou previdenciários em relação à trabalhadora
do sexo feminino, alegando o risco de retração da participação da mulher
no mercado de trabalho.
São sempre os mesmos argumentos ad terrorem: “não tenho mais
condição de contratar mulheres, em razão dos custos mais elevados das
trabalhadoras do sexo feminino em relação ao trabalhador homem.”

No entanto, o que se verifica, na prática, é que as mulheres não são

substituídas por empregados homens. E razão é simples: as empresas
pagam trinta por cento a menos para elas. É essa a questão.

Vale mencionar, ainda, que essas mesmas empresas, do mesmo setor

da saúde, os mesmos amici curiae, interpuseram ação direta de
inconstitucionalidade contra o piso salarial de enfermeiros da área da
saúde das mulheres do Rio de Janeiro.

Tudo está a demonstrar que a preocupação não é com a igualdade de

gênero. Se, de fato, fosse esse o ponto, outras medidas poderiam ser
adotadas pelas empresas, como, por exemplo, a ampliação do acesso à
mulheres aos mesmos cargos ocupados por homens, desde a base até ao
nível de direção, com a consequente equiparação salarial.

No caso sob exame, argumenta-se que a persistir a contribuição a

cargo das empresas, será preciso demitir as mulheres e contratar
homens. Não obstante, olvida-se que essa providência importaria
prejuízo muito maior para as empresas, em decorrência da prática
discriminatória.

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Com efeito, o que se depreende a partir da análise dos casos que

deram origem aos precedentes aqui já referidos, bem como neste ora em
análise, é que o debate cinge-se somente à questão financeira, tributária.

As empresas louvando-se da decisão desta CORTE que atribuiu ao

INSS o ônus de arcar com o custo total do valor do salário-maternidade,
afastando o teto do RGPS, porque nesse caso, sim, haveria um reflexo
deveras negativo para a contratação das mulheres, pretendem, agora,
também, não pagar tributo.

O que se verifica é que, desde aquela época, as empresas vem

buscando, cada vez mais, eximir-se dos encargos constitucionalmente
instituídos em relação ao incremento da participação da mulher no
mercado de trabalho.
Todavia, não se observa a mesma disposição por parte dos
empregadores quando se trata de diminuir o gap de 30%, chegando até
52%, em algumas profissões, da diferença salarial entre homens e
mulheres.

Por tudo isso, causa espécie a propalada preocupação dos

empregadores, e do setor, com a desigualdade de gênero, tese que
embasa o recurso, quando, de fato, constata-se que jamais encetaram
medidas passíveis, do seu ponto de vista, de reduzir essa mesma
desigualdade.

Assim, não procede o argumento do recorrente no sentido de que a

exigência de contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade
fomenta a discriminação das mulheres trabalhadoras.

Esse argumento não se sustenta, notadamente porque a legislação

transferiu o ônus da licença-maternidade para a Previdência Social, e o
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL estabeleceu que, nesses casos, não há
teto.

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Portanto, não se há de referir a qualquer prejuízo às mulheres.

Sobretudo pelo fato de que a pretensão do recorrente é isentar-se do
pagamento da exação na parte que lhe cabe, e não afastar o das próprias
mulheres.

Gize-se, ainda, que a proteção à gestante caracteriza-se como

importante direito social, tanto da mulher, como da criança, consistindo
em dever, inclusive, do empregador.
Além disso, a salvaguarda dos direitos sociais da mulher tem como
consectário a efetivação de integral proteção ao recém-nascido,
possibilitando seu pleno desenvolvimento, como comanda o art. 227 da
Constituição Federal.

Por fim, registre-se que, sobre o salário-maternidade, recai a

contribuição paga pela própria empregada. Assim, seria incongruente
que a contribuição previdenciária patronal incidisse sobre base
econômica mais restrita do que aquela sobre a qual incide a contribuição
devida pelas empregadas, especialmente se considerada sua destinação
ao custeio da Seguridade Social.

A lógica que impõe à empregada o recolhimento da contribuição

sobre o salário-maternidade e, por outro lado, isenta o empregador da
exação, beira ao absurdo, pois revela uma disfuncionalidade total do
sistema.
Além disso, se a regra fosse assim, essa sistemática não reverteria
um centavo para empregada e, ainda, frustraria o imperativo
constitucional de equidade na forma de participação no custeio da
Seguridade (art. 194, V, CF).

Em suma, reafirmo, mais uma vez: a questão controvertida, neste

processo, não é a proteção à igualdade de gênero. Trata-se, de fato, de
demanda tributária que não tem o escopo de beneficiar as mulheres, mas
poderá, ou não, beneficiar o empregador, a depender do resultado deste

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julgamento.

Concluo por afirmar que, na minha visão, no conceito de

remuneração, previsto no art. 195, I, da Constituição Federal, está a
substituição legal do pagamento da contribuição, do empregador pelo
INSS, não havendo nenhuma razão para que não incida a contribuição
patronal sobre o salário-maternidade.
Desse modo, não existe qualquer incompatibilidade entre o art. 22, I,
da Lei 8.212/1991 e o texto do art. 195, I, da CF. A delimitação dada por
esse dispositivo legal à base de cálculo da contribuição patronal
corresponde à fonte de custeio indicada pelo texto constitucional, razão
pela qual não há que se falar em necessidade de edição de lei
complementar, ou de quaisquer afrontas aos arts. 195, § 4º, e 154, I, da CF.

Diante do exposto, CONHEÇO o Recurso Extraordinário e NEGO-

LHE PROVIMENTO.
Apresento a seguinte sugestão de texto para a fixação de tese em
sede de repercussão geral: “É constitucional, à luz do art. 195, caput e § 4º, e
do art. 154, I, da Constituição Federal, a inclusão do valor referente ao salário-
maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a
remuneração (art. 28, § 2º, I, da Lei nº 8.212/1991 e art. 214, §§ 2º e 9º, I, do
Decreto nº 3.048/1999)”.

33

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 PARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE
HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE -
HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS
(CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

A Senhora Ministra Rosa Weber: 1. Trata-se de recurso

extraordinário com repercussão geral reconhecida quanto à incidência de
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-
maternidade.
2. Originariamente, foi impetrado mandado de segurança preventivo
pelo Hospital Vita Batel S/A em face do Instituto Nacional do Seguro
Social, perante a Vara Previdenciária da 3ª Vara da Seção Judiciária de
Curitiba/PR, para que fosse declarado o direito líquido e certo da empresa
impetrante de não recolher contribuição previdenciária sobre salário-
maternidade.
A sentença julgou improcedente o pedido.
Irresignado, o Hospital Vita Batel S/A interpôs recurso de apelação,
cujo provimento foi negado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
em acórdão assim ementado:

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RE 576967 / PR

“TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

SALÁRIO-MATERNIDADE - NATUREZA SALARIAL -
INCIDÊNCIA.
1 - As contribuições previdenciárias incidem sobre a
remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, pelo
empregado, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de
trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza
salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão
"a qualquer título" significa que, em tratando de remuneração,
pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em
princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do
contrato de trabalho.
2 - O salário é um correlativo não da atividade de trabalho
objetivamente encarada, mas da atividade subjetivamente
considerada, conforme as necessidades da vida familiar e
pessoal do trabalhador.
3 - O salário-maternidade possui natureza salarial e, por
essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária. Esse
entendimento encontra respaldo no art. 28, §2°, da Lei n°
8.212/91, segundo o qual "o salário maternidade é considerado
salário-de-contribuição".
4 - Somente novas fontes de custeio destinadas a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social necessitam de
Lei Complementar para serem instituídas (§ 4° do art. 195 da
Carta Magna). A contribuição incidente sobre o salário-
maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal.
5 - A incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário maternidade não implica alteração do conceito de
salário, não havendo falar em violação ao art. 110 do CTN”.
(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N°
2006.70.00.019937- 4/PR; RELATOR: Des. Federal ANTONIO
ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA; APELANTE: HOSPITAL
VITA BATEL S/A; APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO

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RE 576967 / PR

SEGURO SOCIAL - INSS)

Rejeitados os embargos de declaração opostos, o Hospital manejou
recurso especial, inadmitido, e o presente recurso extraordinário.
3. Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional
suscitada em acórdão assim ementado:

“SALÁRIO-MATERNIDADE INCLUSÃO NA BASE DE

CÁCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA -
ART. 28, § 2°, I da LEI 8.212/1991 - NOVA FONTE DE CUSTEIO
DA SEGURIDADE SOCIAL - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 195,
CAPUT E § 4° E 154, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL”.
(REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
576.967-4 PARANÁ; RELATOR: Min. JOAQUIM BARBOSA;
RECORRENTE(S): HOSPITAL VITA BATEL S/A; RECORRIDO:
UNIÃO)

4. A Procuradoria-Geral da República defende o improvimento do

recurso:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Apelação. Mandado de

segurança. Contribuição previdenciária. Salário-maternidade.
Alegada violação dos arts. 154, I, 195, § 4°, da Constituição
Federal e inconstitucionalidade do art. 28, I, §2°, da Lei n.
8.212/91.
- O salário-maternidade possui natureza salarial pelo seu
caráter de contraprestação (precedentes do STJ) e a contribuição
previdenciária devida pelo empregador, ainda que o salário-
maternidade seja pago pela Previdência Social, decorre do art.
195, 1ª, da Constituição da República, afastando a necessidade
de lei complementar.
- Diante do princípio da solidariedade contributiva,
perfeitamente admissível que a União desembolse o valor do
salário enquanto o empregador recolhe a contribuição
previdenciária respectiva, com vistas a assegurar o direito social
fundamental de proteção à maternidade e à infância (art. 6º).
Parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso”.

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RE 576967 / PR

5. Admitidos como amici curiae: o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil; a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis; e a
Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços
– CNS.
6. Inadmitida como amicus curiae a associação Elas pedem Vista,
cujas manifestações foram recebidas como memoriais.
7. A questão posta em debate envolve as alegações de
inconstitucionalidade formal e material do artigo 28, § 2º, da Lei 8.212/91,
verbis:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a
totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
II - para o empregado doméstico: a remuneração
registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento
para comprovação do vínculo empregatício e do valor da
remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração
auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua
atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite
máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei
nº 9.876, de 1999).
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado,
observado o limite máximo a que se refere o § 5o.
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

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RE 576967 / PR

§ 1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a

falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-
contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho
efetivo, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-
contribuição”. (destaquei)

8. Para a resolução da controvérsia posta em questão, insta perquirir

a natureza jurídica do salário-maternidade.
Nos termos da Constituição da República, a Previdência Social
destina-se a cobrir riscos e proteger situações de vulnerabilidade, tal
como previsto pelo artigo 201 da Carta Magna, ora transcrito:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma

de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e
idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 1998)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego
involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes
dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao
cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto
no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos

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RE 576967 / PR

beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados

os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar
de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos
em lei complementar. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005) (Regulamento) (Vigência)
§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de
contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá
valor mensal inferior ao salário mínimo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o
cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma
da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para
preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme
critérios definidos em lei. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência
social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa
participante de regime próprio de previdência. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas
terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de
cada ano. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de
previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes
condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta
anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para
os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que

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exerçam suas atividades em regime de economia familiar,

nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador
artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo
anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que
comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das
funções de magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem
recíproca do tempo de contribuição na administração pública e
na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os
diversos regimes de previdência social se compensarão
financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do
trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de
previdência social e pelo setor privado. (Incluído dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer
título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição
previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos
casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão
previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e
àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao
trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que
pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a
benefícios de valor igual a um salário-mínimo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que
trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às
vigentes para os demais segurados do regime geral de
previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47,

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RE 576967 / PR

de 2005)”

De acordo com a prescrição constitucional, é garantida a proteção

previdenciária à gestante, ou melhor, à mãe, que se traduz, em verdade,
em cobertura do risco da perda do emprego ou trabalho antes ou após o
parto.
Nesse sentido, a contextura constitucional da proteção da
maternidade à luz da sua função social insere-se no panorama diacrônico
de afirmação dos direitos fundamentais sociais da mulher brasileira no
entrelaçamento entre as normas protetivas trabalhistas e previdenciárias.
Desde 1958, quando da entrada em vigor no plano internacional da
sua Convenção 103 sobre o amparo à maternidade, a Organização
Internacional do Trabalho já incluía como instrumento de concretização
da proteção ao trabalho da mulher a vedação de atribuir ao empregador
a responsabilidade pelo custo das prestações percebidas durante o
período de licença1.
Nada obstante, mesmo com a promulgação da Convenção 103 pelo
Decreto 58.820/1966, essa garantia incorporou-se definitivamente ao
sistema jurídico pátrio apenas após a vigência da Lei 6.136/1974, que
incluiu o salário-maternidade entre as prestações da Previdência Social.
Anteriormente, nos termos da primitiva redação do art. 392 da CLT, ao
empregador cabia o pagamento da remuneração da empregada durante o
período da licença, em nítida hipótese de interrupção do contrato de
trabalho.
Com a transferência à Previdência Social da responsabilidade pelas
prestações durante o período de afastamento pela Lei 6.136/1974, tornou-
se controvertida na doutrina trabalhista a identificação do período de
afastamento da gestante em gozo de salário maternidade como hipótese
de interrupção do contrato de trabalho, em que paralisada sua eficácia
apenas no que concerne à obrigação básica do trabalhador, de prestar os
serviços contratados, computado o tempo correspondente como de
1 Dispõe o item 8 do art. IV da Convenção 103 da OIT: “Em hipótese alguma, deve o
empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às
mulheres que ele emprega.”

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RE 576967 / PR

serviço para todos os efeitos legais.

Sem dúvida, a cessação do pagamento do salário pelo empregador
estaria a atrair os contornos próprios da hipótese de suspensão do
contrato de trabalho. Por outro, a manutenção de alguns direitos pela
empregada, como a contagem do tempo de serviço e os depósitos do
FGTS, seria típico caso de interrupção contratual.
Na lição do ilustre Professor e Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho Maurício Godinho Delgado, com a finalidade de promover
verdadeira política social voltada à proteção do mercado de trabalho da
mulher, o sistema jurídico introduziu novo enquadramento jurídico:
“interrupção contratual com alguns custos inerentes à figura interruptiva
minorados pela União em benefício do empregador”. Nesse caso, “se fossem
mantidos todos os custos da interrupção […], os contratos seriam potencialmente
mais caros para o empregador, o que poderia levar a práticas discriminatórias
contra as mulheres.”2.
Nesse cenário de evolução normativa, recentemente, por ocasião do
emblemático julgamento da ADI 5938 3, de relatoria do Ministro

2 completar
3 Ementa: DIREITOS SOCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA
MULHER. DIREITO À SEGURANÇA NO EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA
CRIANÇA. GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A
ATIVIDADES INSALUBRES. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado
constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito,
tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à
concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado
Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama
importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para
inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à
segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança. 3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades
insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher
quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de

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RE 576967 / PR

Alexandre de Moraes (atinente à inconstitucionalidade do trabalho da

gestante e lactante em atividade insalubre), sublinhei o inegável avanço
da nossa Constituição cidadã na proteção da maternidade como direito
social (art. 6º), da família como base da sociedade (art. 226 com a redação
dada pela Emenda Constitucional nº 65/2010), bem como do
planejamento como livre decisão do casal, fundado nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, atribuído ao
Estado o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o seu
exercício.
Especificamente no âmbito da relação de emprego, ressaltei a maior
vulnerabilidade da trabalhadora-mãe durante o período da maternidade,
devido às contingências próprias de conciliação dos projetos de vida
pessoal, familiar e laboral. Dessa forma, na perspectiva axiológica de
valorização da maternidade em sua função social, os direitos
fundamentais do trabalhador elencados no art. 7º da Constituição de 1988
- entre eles a licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário
(inciso XVIII), a redução dos riscos inerentes ao trabalho (inciso XXII), a
estabilidade da gestante garantida no art. 10, II, “b” do ADCT –
entrelaçam-se ao imprescindível abraço estatal à proteção da maternidade
também na esfera da relação previdenciária (art. 201, II, CF), de forma a
concretizar para a empregada-mãe merecida segurança no exercício do
direito ao equilíbrio entre trabalho e família.
Nessa linha de argumentação, o salário-maternidade possui a
natureza jurídica de benefício previdenciário4, ou seja, não é

efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de

maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art.
227). 4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e
não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da
gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o
recém-nascido. 5. Ação Direta julgada procedente
(ADI 5938, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe-205 23-09-2019)

4 Previsto nos arts. 18 e 25 da Lei 8.213/91: “Art. 18. O Regime Geral de Previdência
Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos

10

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RE 576967 / PR

remuneração da empregada, mas, sim, benefício pago em sua

substituição.
O benefício previdenciário tem como escopo garantir a proteção
social da mulher e permitir o cuidado da prole, em garantia, outrossim,
da família e da manutenção da sua inserção no mercado de trabalho.
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social, o benefício em
exame possui regramento pela Lei 8.213/91, que estabelece,
expressamente, as normas sobre o salário-maternidade. Insta conferir:

decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
II - quanto ao dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
III - quanto ao segurado e dependente:
b) serviço social;
c) reabilitação profissional.
(...)
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social
depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
II - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial:
180 contribuições mensais.
III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do caput do art.
11 e o art. 13 desta Lei: 10 (dez) contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo
único do art. 39 desta Lei; e
IV - auxílio-reclusão: 24 (vinte e quatro) contribuições mensais. (Incluído pela Lei nº
13.846, de 2019)
Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso

11

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RE 576967 / PR

“Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da

Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início
no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas
na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
(Redação dada pala Lei nº 10.710, de .2003)
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social
que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de
criança é devido salário-maternidade pelo período de 120
(cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será
pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela
Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à
mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser
concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do
mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges
ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de
Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou
segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade,
o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo
restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro
sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso
do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as
normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela
Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput
deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o
término do salário-maternidade originário. (Incluído
pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
§ 2o O benefício de que trata o caput será pago
diretamente pela Previdência Social durante o período entre a

III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o

parto foi antecipado”.

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RE 576967 / PR

data do óbito e o último dia do término do salário-

maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído
pela Lei nº 12.873, de 2013)
I - a remuneração integral, para o empregado e
trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
(Vigência)
II - o último salário-de-contribuição, para o empregado
doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
(Vigência)
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos
salários de contribuição, apurados em um período não superior
a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo
e desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de
2013)
IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que
adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive
o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do
segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob
pena de suspensão do benefício. (Incluído pela Lei nº
12.873, de 2013)
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada
empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda
mensal igual a sua remuneração integral. (Redação
Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido
à respectiva empregada gestante, efetivando-se a
compensação, observado o disposto no art. 248 da
Constituição Federal, quando do recolhimento das
contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº
10.710, de 2003)

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RE 576967 / PR

§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os

comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes
para exame pela fiscalização da Previdência Social.
(Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)
§ 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa
e à empregada do microempreendedor individual de que trata
o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006, será pago diretamente pela Previdência Social.
(Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o
salário-maternidade para as demais seguradas, pago
diretamente pela Previdência Social, consistirá:
(Redação dada pela Lei nº 10.710, de 2003)
I - em um valor correspondente ao do seu último salário-
de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;
(Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua
última contribuição anual, para a segurada especial;
(Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-
de-contribuição, apurados em um período não superior a
quinze meses, para as demais seguradas. (Incluído pela
lei nº 9.876, de 26.11.99)
Parágrafo único. Aplica-se à segurada desempregada,
desde que mantida a qualidade de segurada, na forma prevista
no art. 15 desta Lei, o disposto no inciso III do caput deste
artigo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)”
(destaquei)

Nessa linha de intelecção, percebe-se que o benefício previdenciário

de salário-maternidade: (i) é pago pela Previdência Social; (ii) pressupõe
o afastamento do trabalho; e (iii) substitui a remuneração da
beneficiária.
A substituição significa dizer, exatamente, que o benefício assume as
vestes da remuneração, mas com ela não se confunde. Não se trata, por
conseguinte, de contraprestação pelo labor. Consiste em cobertura do

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RE 576967 / PR

risco da perda da posição no mercado de trabalho, bem como de

proteção da maternidade e de suas implicações no período legalmente
estabelecido prévia e posteriormente ao parto.
Sua natureza é manifestamente previdenciária e pressupõe a
existência de anterior custeio a fim de proporcionar a aludida cobertura.
O artigo 22 da Lei 8.212/91 prevê a base de cálculo da contribuição a
ser paga pela empresa:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à

Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo
coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação
dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de
2015) “

É sobre – exclusivamente – as remunerações que deve haver a

incidência das contribuições. Imprescindíveis o caráter
contraprestacional e a configuração da habitualidade, na linha da
jurisprudência desta Casa:

“CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL –

EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador
incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título,
quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº
20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da
Constituição Federal.” (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO

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RE 576967 / PR

ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186

DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)

Em se tratando de benefício previdenciário – como o é o salário-

maternidade – ausentes a natureza de contraprestação e a habitualidade,
não cabe, por conseguinte, a tributação em apreço.
O empregador, à luz do desenho normativo do Regime Geral de
Previdência Social, procede a prévios recolhimentos de contribuições,
vertidas a fim de prover o equilíbrio financeiro e atuarial imprescindível
ao sadio desenvolvimento e regular sustentação do Regime.
O pagamento do salário-maternidade já foi devidamente objeto de
incidência anterior de contribuições previdenciárias sobre a real
remuneração da empregada, exatamente para que a sua fruição seja livre
e desimpedida de qualquer minoração.
Foi claramente por não se tratar de remuneração que o legislador
ordinário buscou excepcionar a regra a incluir, sem fundamento
constitucional, o salário-maternidade no rol dos salários-de-contribuição,
como previsto pelo artigo 28, § 2º, da Lei 8.212/91, verbis:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a
totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
II - para o empregado doméstico: a remuneração
registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento

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RE 576967 / PR

para comprovação do vínculo empregatício e do valor da

remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração
auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua
atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite
máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei
nº 9.876, de 1999).
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele
declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
§ 1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a
falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-
contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho
efetivo, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-
contribuição.
(...)” (destaquei)

Completamente desarrazoada a distinção efetuada unicamente em

relação ao salário-maternidade. Ausente o caráter remuneratório, inexiste,
por consequência, a natureza de salário-de-contribuição. Não há falar em
onerar, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, o
vínculo laboral. Tal atitude teria o condão de desequilibrar ainda mais a
constitucionalmente prevista igualdade de gênero, cuja implementação,
no plano dos fatos, ainda é de árdua batalha a ser conquistada.
Incumbe a esta Casa, portanto, zelar pela isonomia material e não
fechar os olhos para esta remanescente forma de discriminação direta da
mulher no mercado de trabalho.
Não deflui, de uma interpretação sistemática da Constituição da
República, um motivo razoável para tal distinção, mormente
considerando a obrigatoriedade de adoção de políticas públicas
voltadas a cumprir o quanto prescrito no artigo 7º, XX, da Constituição
Federal: “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos específicos, nos termos da lei”.
É cediço que, nos termos do art. 72, §1º, da Lei 8.213/91, incumbe ao

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RE 576967 / PR

empregador efetuar o pagamento do salário-maternidade e efetivar a

devida compensação quando do recolhimento das contribuições sobre a
folha de salários.
Não se deve conferir equivocada interpretação a este dispositivo, de
modo a entender que o empregador permanece pagando a remuneração
durante o afastamento da trabalhadora. Há, tão-somente, a antecipação
dos valores, com a devida compensação posterior, nos termos legais. O
pagamento do benefício de salário-maternidade permanece, pois, a cargo
da Previdência Social.
Registro, por fim, que o Decreto nº 28.820, de 14 de julho de 1966,
promulgou a Convenção da Organização Internacional do Trabalho nº
103 sobre Proteção à Maternidade, cujo artigo 4º é de valiosa transcrição:

“ Artigo IV
1. Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em
virtude dos dispositivos do artigo três acima, ela tem direito a
prestações em espécie e a assistência médica.
2. A percentagem das prestações em espécie será
estipulada pela legislação nacional de maneira a serem
suficientes para assegurar plenamente a subsistência da mulher
e de seu filho em boas condições de higiene e segundo um
padrão de vida apropriada.
3. A assistência médica abrangerá assistência pré-natal,
assistência durante o parto e assistência após o parto prestado
por parteira diplomada ou por médico, e bem assim a
hospitalização quando for necessária; a livre escolha do médico
e livre escolha entre um estabelecimento público ou privado
serão respeitadas.
4. As prestações em espécie e a assistência médica serão
concedidas quer nos moldes de um sistema de seguro
obrigatório quer mediante pagamento efetuados por fundos
públicos, em ambos os casos serão concedidos de pleno
direito a todas as mulheres que preencham as condições
estipuladas.
5. As mulheres que não podem pretender, de direito, a

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RE 576967 / PR

quaisquer prestações, receberão apropriadas prestações pagas

dos fundos de assistência pública, sob ressalva das condições
relativas aos meios de existência prescritas pela referida
assistência.
6. Quando as prestações em espécie fornecidas nos moldes
de um sistema de seguro social obrigatório são estipuladas com
base nos proventos anteriores, elas não poderão ser interiores a
dois terços dos proventos anteriores tomadas em consideração.
7. Toda contribuição devida nos moldes de um sistema
de seguro social obrigatório que prevê a assistência à
maternidade e toda taxa calculada na base dos salários pagos,
que seria cobrada tendo em vista fornecer tais prestações,
devem ser pagas de acordo com o número de homens e
mulheres empregados nas empresas em apreço, sem distinção
de sexo, sejam pagas pelos empregadores ou, conjuntamente,
pelos empregadores e empregados.
8. Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como
pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas
às mulheres que ele emprega”. (destaquei)

De indubitável intelecção, a referida Convenção permite concluir,

logo, que a natureza do salário-maternidade é de benefício, não de
ônus.
Manifesta, por não traduzir os compromissos nacionais e
internacionais do país com a promoção e a proteção dos direitos
fundamentais sociais da mulher, a inconstitucionalidade material da
exação sobre o salário-maternidade.
9. A isso acresce que, diferentemente do quanto previsto para as
aposentadorias nos Regimes Próprios de Previdência Social, em que o
poder constituinte reformador alterou a Carta Magna e passou a permitir
a incidência de contribuições sobre os proventos, não há tal previsão no
que atine ao específico benefício previdenciário de salário-maternidade.
Em verdade, incide, aqui, o quanto disposto no artigo 195 da
Constituição Federal:

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RE 576967 / PR

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(...)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a
garantir a manutenção ou expansão da seguridade social,
obedecido o disposto no art. 154, I.
(...)
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no
artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham
fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados
nesta Constituição”

Evidente que a criação de novas fontes de custeio está vinculada à

edição de lei complementar, não verificada na espécie, uma vez que a Lei
8.212/91 é lei ordinária.
Não andou bem o legislador ao desconsiderar os comandos
constitucionais e estabelecer nova oneração tributária mediante ato que
contém vício de forma.
Declaro, pois, a inconstitucionalidade formal, por extrapolação da
base tributável constitucionalmente prevista sem a devida edição de lei
complementar, dando provimento ao recurso extraordinário.
É como voto.

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05/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem-se extraordinário

interposto em face de acórdão formalizado pelo Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, o qual, em processo revelador de mandado
segurança, concluiu ser devida a incidência de contribuição
previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a título de salário-
maternidade, articulando o caráter salarial da verba. Eis a síntese do
decidido:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –

SALÁRIO-MATERNIDADE – NATUREZA SALARIAL –
INCIDÊNCIA
1 – As contribuições previdenciárias incidem sobre a
remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, pelo
empregado, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de
trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza
salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão
“a qualquer título” significa que, em tratando de remuneração,
pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em
princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do
contrato de trabalho.
2 – O salário é um correlativo não da atividade de trabalho
objetivamente encarada, mas da atividade subjetivamente
considerada, conforme as necessidades da vida familiar e
pessoal do trabalhador.
3 – O salário-maternidade possui natureza salarial e, por
essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária. Esse
entendimento encontra respaldo no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, segundo o qual “o salário-maternidade é considerado
salário-de-contribuição”.

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RE 576967 / PR

4 – Somente novas fontes de custeio destinadas a garantir

a manutenção ou expansão da seguridade social necessitam de
Lei Complementar para serem instituídas (§ 4º do art. 195 da
Carta Magna). A contribuição incidente sobre o salário-
maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal.
5 – A incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade não implica alteração do conceito de
salário, não havendo falar em violação ao art. 110 do CTN."

No recurso extraordinário formalizado com alegado fundamento na

alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, o Hospital
Vita Batel S/A aponta violado o artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Carta da
República. Sublinha inobservado o conceito de remuneração, a pressupor
efetiva prestação de serviços como fator contraprestacional ao
recebimento das verbas, o que, segundo narra, não se verifica no caso do
salário-maternidade, porquanto a aferição dos valores ocorre em período
no qual a empregada encontra-se afastada do trabalho. Reporta-se, por
analogia, a pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça nos quais
afastada a incidência da contribuição sobre o pagamento dos primeiros
quinze dias do empregado licenciado por doença. Destaca o contido no
artigo 18, inciso I, alínea “g”, da Lei nº 8.213/1991, salientando ser a verba
benefício previdenciário, a revelar a natureza jurídica diversa da
remuneração. Sustenta inexistir previsão constitucional a autorizar a
cobrança, no que configurada nova fonte de custeio, de modo a exigir lei
complementar para instituição, conforme o disposto no artigo 195, § 4º,
da Lei Maior. Discorre acerca do histórico do salário-maternidade,
ressaltando a pertinência com a proteção ao trabalho da gestante, prevista
no artigo 7º, inciso XVIII, da Carta de 1988. Afirma que a tributação
pretendida esvazia o conteúdo da norma protetiva, uma vez voltada a
mitigar, no mercado de trabalho, discriminação em relação ao trabalhador
do sexo masculino. Requer o afastamento da incidência tributária sobre a
referida verba, versada no artigo 28, § 2º da Lei nº 8.212/1991, bem assim a
compensação dos valores recolhidos a tal título.

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RE 576967 / PR

A Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento do

recurso, assinalando o caráter salarial da verba. Evoca precedentes do
Superior Tribunal de Justiça, o qual, assevera, firmou interpretação mais
consentânea com o princípio da solidariedade contributiva, segundo o
qual “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei”.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a
Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços
– CNS foram admitidos na qualidade de terceiros interessados.
No julgamento iniciado na Sessão do Pleno de 6 de novembro de
2019, o Relator, ministro Luís Roberto Barroso, manifestou-se pelo
provimento do extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do
artigo 28, § 2º, e da parte final do § 9º da Lei nº 8.212/1991, no que foi
acompanhado pelos ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen
Lúcia, tendo o ministro Alexandre de Moraes inaugurado divergência,
secundado pelos votos dos ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar
Mendes.
Ante os fundamentos contidos nos pronunciamentos dos integrantes
do Colegiado, bem assim a necessidade de ter-se fixado o exato alcance
da controvérsia e os efeitos sistêmicos do que venha a ser decidido, pedi
vista do processo.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, o extraordinário
merece trânsito, conforme reconhecido quando, no denominado Plenário
Virtual, em 26 de abril de 2008, o Colegiado, por maioria, assentou
configurada a repercussão geral do tema.
Está em jogo definir se é constitucional, ou não, a incidência de
contribuição previdenciária patronal sobre os valores percebidos a título
de salário-maternidade, a teor do previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº
8.212/1991 e na parte final da alínea “a” do § 9º do mesmo dispositivo
legal:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição
[...]
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-
contribuição.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 139

RE 576967 / PR

[…]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins
desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites
legais, exceto o salário-maternidade e o Seguro-Desemprego
concedidos na forma da Lei nº 7.998, de 1990, e da Lei nº 10.779,
de 2003;

A problemática alusiva à delimitação da base de cálculo da

contribuição previdenciária não é nova, observada a jurisprudência do
Tribunal.
Quando do julgamento, pelo Pleno, do recurso extraordinário nº
166.772/RS, da minha relatoria, com acórdão publicado no Diário da
Justiça de 16 de dezembro de 1994, na qual analisada a incidência de
contribuição social sobre o que percebido por autônomos e
administradores, ante a previsão do artigo 3º, inciso I, da Lei nº
7.787/1989, assentei a criação de nova fonte de custeio da seguridade
social, diversa da revelada pelo inciso I do artigo 195 da Carta da
República, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998,
quando a contribuição corria à conta apenas do empregador e decorria da
folha de salários, do faturamento ou do lucro. Na oportunidade, assim
me manifestei:

[…]
Com a lei que se pretende alvejada, por inconstitucional,
criou-se uma nova fonte de custeio da seguridade social,
diversa da imposta pelo inciso I do artigo 195 da Constituição
Federal, porque estranha à figura do empregador e à noção
incontroversa do instituto, que é o salário. Sem a lei
complementar imposta por força da remissão contida no § 4º do
artigo 195 em comento ao artigo 154, inciso I, ambos da
Constituição, veio à balha a obrigatoriedade de a empresa
contribuir, considerada como base de incidência o que pago a
qualquer título, desde que tomada a parcela como
configuradora de remuneração, repito, gênero, do qual salário é

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RE 576967 / PR

espécie.
[…]

Fui acompanhando pela ilustre maioria, tendo sido o preceito

declarado inconstitucional, afastando-se a tributação sobre a remuneração
paga aos administrados e trabalhadores autônomos.
O que fez o legislador constituinte derivado? Em diálogo
institucional com o Supremo, alterou o comando da norma
constitucional, ampliando o alcance da tributação, tanto em relação ao
objeto de incidência quanto no tocante à fonte pagadora. A norma veio a
ser reescrita no seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Posteriormente, no exame do extraordinário de nº 565.160/SC, de

minha relatoria, submetido à sistemática da repercussão geral – Tema nº
20 –, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 23 de agosto de 2017,
o Pleno analisou o alcance da expressão “folha de salários”, considerada a
nova redação do dispositivo, para fins de instituição de contribuição
social sobre o total das remunerações. Na ocasião, assentei ter o
dispositivo constitucional remetido “à remuneração percebida pelo
empregado, ou seja, às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos
serviços, exigindo-se, apenas, a habitualidade”.
O quadro direciona ao reconhecimento da impossibilidade de ter-se
a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

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A uma, porque se trata de benefício previdenciário, levando em

conta a previsão do artigo 18, inciso I, alínea “g”, da Lei nº 8.213/91 1,
discrepando, a mais não poder, do conceito de salário ou remuneração, de
acordo com a óptica firmada pelo Supremo sob o ângulo da repercussão
geral.
A duas, porque o pagamento dos valores é realizado pelo ente
previdenciário, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o qual não
figura no rol de fontes pagadoras contido no artigo 195, inciso I, alínea
“a”, da Lei Maior. O empregador apenas antecipa o pagamento, em
virtude de posterior compensação, na forma do artigo 72 da Lei nº
8.213/1991, transcrito para fins de documentação:

Artigo 72. O salário-maternidade para a segurada

empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda
mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º. Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à
respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação,
observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal,
quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a
folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Cumpre retomar o ponto suscitado, de improviso, na assentada em

que iniciado este julgamento: É possível conceber-se contribuição social a
cargo do empregador quanto ao que por ele não é satisfeito, posto tratar-
se de benefício – e não de folha de salário – cujo pagamento é ônus
imputado a terceiro, à Previdência Social? O sistema não fecha.
A intermediação feita pelo empregador, no que antecipa os valores a
título de salário-maternidade, justifica-se ante praticidade contábil,
visando simplificar o pagamento, tendo em vista a burocracia da
máquina administrativa voltada à realização de dispêndios a partir dos

1 Artigo 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes

prestações, devidas em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em
benefícios e serviços: […] I – quanto ao segurado: […] g) salário-maternidade.

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cofres públicos. Daí vislumbrar a existência de relação jurídica a enlaçar o

pagamento do salário-maternidade ao empregador é passo
demasiadamente largo.
Quisesse o legislador ordinário inserir nova fonte de custeio, deveria
tê-lo feito mediante a edição de lei complementar, em atenção ao disposto
no artigo 195, § 4º, da Constituição Federal, razão pela qual, também sob
o ângulo formal, o § 2º e a parte final da alínea “a” do § 9º do artigo 28 da
Lei nº 8.212/1991 surgem incompatíveis com a Lei das leis.
Acompanho o Relator para, conhecendo do extraordinário e dando-
lhe provimento, assentar a inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, da Lei
nº 8.212/1991 e da parte final da alínea “a” do § 9º do mesmo dispositivo
legal, na qual se lê “salvo o salário-maternidade”. Fixo tese no sentido de
ser inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária patronal
sobre o salário-maternidade.

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05/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967 P ARANÁ

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE
HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE -
HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS
(CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Trata-se, na origem, de mandado de segurança preventivo, com
pedido de liminar, impetrado por Hospital Vita Batel S/A contra Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS). Por meio da petição inicial, o
impetrante pediu o reconhecimento da “inconstitucionalidade da
incidência da contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre o
benefício previdenciário denominado ‘salário-maternidade’” e do direito
à compensação dos valores pagos indevidamente a título desse tributo.
A sentença foi pela improcedência do pedido. Contra ela a parte
autora interpôs apelação.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao

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RE 576967 / PR

recurso. Para o colegiado, durante a licença-maternidade, há interrupção

do contrato de trabalho, e não suspensão. Nesse sentido, o pagamento
efetuado pela empresa no período da licença teria natureza salarial.
Concluiu, assim, a Corte a quo pela constitucionalidade da tributação
questionada:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –

SALÁRIO-MATERNIDADE – NATUREZA SALARIAL –
INCIDÊNCIA.
1 – As contribuições previdenciárias incidem sobre a
remuneração efetivamente percebida, a qualquer título, pelo
empregado, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de
trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza
salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão
‘a qualquer título’ significa que, em tratando de remuneração,
pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em
princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do
contrato de trabalho.
2 – O salário é um correlativo não da atividade de trabalho
objetivamente encarada, mas da atividade subjetivamente
considerada, conforme as necessidades da vida familiar e
pessoal do trabalhador.
3 – O salário-maternidade possui natureza salarial e, por
essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária. Esse
entendimento encontra respaldo no art. 28, § 2º, da Lei nº
8.212/91, segundo o qual ‘o salário-maternidade é considerado
salário-de-contribuição’.
4 – Somente novas fontes de custeio destinadas a garantir
a manutenção ou expansão da seguridade social necessitam de
Lei Complementar para serem instituídas (§ 4º do art. 195 da
Carta Magna). A contribuição incidente sobre o salário-
maternidade está abarcada na previsão do art. 195, I, a, da
Constituição Federal.
5 – A incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade não implica alteração do conceito de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 127 de 139

RE 576967 / PR

salário, não havendo falar em violação ao art. 110 do CTN.”

Opostos embargos de declaração, eles foram rejeitados.

Em face do referido acórdão, o impetrante interpôs o presente
recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da
Constituição Federal, aduzindo ter o tribunal de origem violado os arts.
154, I, e 195, I, a, e § 4º, da Constituição Federal.
Nas razões do apelo extremo, a parte insurgente reitera ser
inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo da
empresa sobre o salário maternidade. Desenvolvendo o assunto,
argumenta que: a) o fato gerador do tributo é o pagamento de qualquer
rendimento pelo empregador ao trabalhador, com ou sem vínculo de
emprego, em razão da contraprestação de serviços; b) no período de 120
dias de licença-maternidade, não há prestação de serviços, o que seria
suficiente para afastar a natureza salarial ou remuneratória do salário-
maternidade; c) após a Lei nº 6.136/74, o pagamento dos salários devidos
durante tal período de afastamento passou a ser de responsabilidade da
previdência social, passando, assim, a ter natureza previdenciária; d) a
única obrigação do empregador é entregar a quantia correspondente à
segurada, para, ao final do mês, ressarcir-se do valor, mediante
compensação feita com contribuições ao INSS; e) ao dispor que o salário-
maternidade integra o salário de contribuição, a lei criou nova fonte de
custeio da previdência social; f) a tributação questionada fomenta a
discriminação da mão de obra feminina, pois a torna potencialmente mais
cara do que a masculina (a licença paternidade é de apenas 5 dias; a
licença-maternidade, de 120 dias).
Quanto ao pedido de repetição do indébito, sustenta o impetrante
que se aplica a tese dos cinco mais cinco anos. De sua óptica, a LC nº
118/05 só se aplica a fatos geradores ocorridos após 8/7/05.
Em contrarrazões, a União alega que "a empregada gestante
continua fazendo parte da folha de salários durante o período em que
está afastada em função do parto e nascimento do filho, tendo o
empregador a obrigação de remunerá-la conforme a legislação".
O Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 128 de 139

RE 576967 / PR

suscitada.
Foram admitidos como amici curiae a Associação Brasileira de
Indústria de Hotéis (ABIH), o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil (CFOAB) e a Confederação Nacional da Saúde –
Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS).
O parecer da Procuradoria-Geral da República foi pelo não
provimento do recurso extraordinário, conforme a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Apelação. Mandado de

segurança. Contribuição previdenciária. Salário-maternidade.
Alegada violação dos arts. 154, I, 195, § 4°, da Constituição
Federal e inconstitucionalidade do art. 28, I, § 2°, da Lei n.
8.212/91.
- O salário-maternidade possui natureza salarial pelo seu
caráter de contraprestação (precedentes do STJ) e a contribuição
previdenciária devida pelo empregador, ainda que o salário-
maternidade seja pago pela Previdência Social, decorre do art.
195, 1, a da Constituição da República, afastando a necessidade
de lei complementar.
- Diante do princípio da solidariedade contributiva,
perfeitamente admissível que a União desembolse o valor do
salário enquanto o empregador recolhe a contribuição
previdenciária respectiva, com vistas a assegurar o direito social
fundamental de proteção à maternidade e à infância (art. 6º).
Parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso.”

O Relator, o Ministro Roberto Barroso, votou pela impossibilidade

da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário
maternidade. Para Sua Excelência: a) o salário maternidade não é
contraprestação pelo trabalho nem retribuição pelo contrato de trabalho;
b) nova fonte de custeio da seguridade social deve ser prevista em lei
complementar; c) a tributação questionada embaraça a contratação da
força de trabalho das mulheres.
Após o voto do Ministro Relator, Roberto Barroso, pelo provimento
do recurso extraordinário, o qual foi acompanhado pelo Ministro Edson

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Fachin e pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, e a divergência

iniciada pelo Ministro Alexandre Moraes, a qual foi acompanhada pelos
Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, pediu vista dos
autos o Ministro Marco Aurélio.
Em voto-vista, Sua Excelência acompanhou o Relator, dando
provimento ao recurso extraordinário e assentando “a
inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 e da parte
final da alínea ‘a’ do § 9º do mesmo dispositivo legal, na qual se lê ‘salvo o
salário-maternidade’”.
É o relatório.
Desde já, peço vênia ao ilustre Relator, o Ministro Roberto Barroso, e
aos Ministros que o acompanharam para aderir à divergência inaugurada
pelo Ministro Alexandre de Moraes.
Encontra-se em discussão saber se é constitucional a incidência da
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, tendo presente a
natureza jurídica da parcela.
Verifica-se a existência de julgados antigos do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) assentando a impossibilidade da tributação. Vide nesse
sentido o julgamento do REsp nº 1.322.945/DF, sessão de 27/2/13, em que,
para chegar a tal conclusão, a Primeira Seção se valeu, na essência, dos
mesmos argumentos levantados pelo ora recorrente nas razões do
presente apelo extremo. Assentou ainda que, em razão da solidariedade,
a não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba não
ofenderia o equilíbrio atuarial e financeiro do regime geral da previdência
social.
Contudo, não é essa a orientação que tem lá predominado.
Com efeito, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sessão de
26/2/14 (DJe de 18/2/14), submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
a mesma Primeira Seção do STJ firmou entendimento pela legitimidade
da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
Prevaleceu, na ocasião, o voto do Relator o Ministro Mauro
Campbell Marques. Eis, em síntese, as razões invocadas por Sua
Excelência para chegar a esse entendimento: a) o salário-maternidade,

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RE 576967 / PR

num primeiro momento, era ônus do empregador, o que dificultava a

contratação de mão de obra feminina; b) teria ele, assim, natureza salarial,
e a transferência do encargo à previdência social não alteraria sua
natureza; c) o fato de não haver prestação de serviço pelo trabalhador
durante a licença-maternidade não autoriza dizer que o salário-
maternidade tenha natureza indenizatória ou compensatória; d) não
haveria incompatibilidade entre a tributação questionada e a
Constituição; e) a transferência para a previdência social dos ônus
atinentes ao salários devidos durante a licença-maternidade constituiria
incentivo para assegurar a proteção do mercado de trabalho da mulher; f)
não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, de modo a
excluir o empregador da tributação em tela quando essa não tenha sido a
intenção do legislador.
Vale ainda destacar que a Fazenda havia argumentado no referido
julgamento que “os valores recebidos a título de salário-maternidade
integram o cálculo de benefício e são considerados no cálculo da
aposentadoria da Trabalhadora”1.
Tenho, para mim, ser correta a tese de que é constitucional a
incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre
o salário maternidade. Quatro são as principais razões que amparam meu
entendimento.
Em primeiro lugar, o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal
estabelece ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “licença à
gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e
vinte dias”.
Como se vê, o próprio texto constitucional expressamente consagra a
natureza salarial da quantia paga à gestante durante o período da
referida licença. Nesse sentido, não pode a legislação infraconstitucional
modificar a opção feita pelo constituinte.
Eis alguns comentários da doutrina sobre o dispositivo que seguem
nessa direção:

1 Vide voto do Min. Napoleão Nunes Maia no REsp nº 1.230.957, que ficou vencido
quanto à tese de que não incidira a contribuição sobre esses valores.

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“A medida instituída pelo inciso XVIII do artigo 7º

assegura (a) a licença, isto é, o afastamento das atividades
laborais, pelo período de 120 dias, (b) a garantia de inexistência
de prejuízos quanto ao emprego, vale dizer, mantém-se o posto
de serviço reservado para a gestante que se afasta em licença – o
que é corroborado pela garantia do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, artigo 10, II, b – e (c) a manutenção
de sua remuneração sem o que não haveria falar em proteção
efetiva, já que licença sem vencimentos é, para quem do
emprego retira sua subsistência, impossível. O afastamento da
empregada, durante a licença, não prejudica seus direitos,
contando-se o período para efeito de aquisição de férias,
antiguidade, depósito de Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço etc.” (MALLET, Estevão; FAVA, Marcos. Comentário ao
art. 7º, inciso XVIII. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,
Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.).
Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013, p. 585 – grifos nossos).

Em segundo lugar, a interpretação histórica e teleológica da inserção

do salário maternidade no rol das prestações da previdência social
evidencia a validade da contribuição previdenciária patronal incidente
sobre a verba.
Resumidamente, tratava-se o salário maternidade, na origem, de
verba salarial paga à empregada durante o período da licença
maternidade. Por uma política infraconstitucional, visando à proteção do
mercado de trabalho feminino, cometeu-se à previdência social o
encargo trabalhista. E, num juízo de ponderação, entendeu o legislador
pela continuidade da sujeição do salário maternidade à contribuição
previdenciária patronal. Vejamos.
A CLT, em seu art. 393, estabelecia a obrigação de se pagar à
empregada salário integral durante o período de licença maternidade.
Isso gerava embaraços para a contratação da mão de obra feminina.
Nos idos de 1974, apresentou-se o PL nº 2.275/74, a fim de se incluir
o salário maternidade entre as prestações da previdência social. O

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RE 576967 / PR

objetivo da medida era “assegurar maior efetividade àquele preceito legal

e abrir novas perspectivas ao trabalho feminino, que não mais sofreria a
discriminação imposta pelo ônus em questão, cuja incidência se tornaria
indireta”2.
A medida, ademais, ia ao encontro das recomendações da
Organização Internacional do Trabalho (OIT). Com efeito, a Convenção nº
103 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 58.820/66, já previa que
deveriam ser concedidas à mulher em licença maternidade prestações em
espécie e assistência médica, “quer nos moldes de um sistema de seguro
obrigatório quer mediante pagamento efetuados por fundos públicos”.
Ainda de acordo com o projeto, a modificação sugerida seria
custeada com a destinação de parte do que era arrecadado com a
contribuição patronal para o salário família.
O resultado disso foi a edição da Lei nº 6.136/74.
A partir de então, a empresa passou a efetuar o pagamento do
salário maternidade à empregada e a deduzir seu valor líquido do
montante mensalmente recolhido ao Instituto Nacional de Previdência
Social (INPS) a título de contribuições previdenciárias. Vide que a mesma
lei estabeleceu a continuidade da sujeição do salário maternidade “[i] ao
desconto da contribuição previdenciária de 8% (oito por cento) e [ii] à
incidência dos encargos sociais de responsabilidade da empresa”.
Perceba-se que, por força dessas regras, o reembolso era apenas dos
valores efetivamente pagos às empregadas a título de salário
maternidade, não abrangendo aqueles 8% descontados desse salário
(quota da empregada). As empresas, então, demandaram mudanças
nesse quadro.
O assunto foi trazido à tona, por exemplo, no PLN nº 3/1976. Na
exposição de motivos que acompanhou o referido projeto, aduziu-se que,
de fato, a intenção originária era transferir para a previdência social “a
responsabilidade total do pagamento do salário maternidade” 3. Ali
2 Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?
codteor=1189861&filename=Dossie+-PL+2275/1974>. Acesso em: 15 de jan. de 2020.
3 Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/diarios/ver/16162?sequencia=20>. Acesso
em: 15 de jan. de 2020.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 133 de 139

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também se consignou que “a execução da lei [nº 6.136/74] em seus

primeiros meses de vigência [revelava] a possibilidade de se atender à
reivindicação [das empresas]”.
A proposição culminou na edição da Lei nº 6.332/76. Com isso,
passou-se a prever na legislação que o valor bruto (e não mais o líquido)
do salário maternidade pago à empregada, aí incluído aquele desconto de
8%, seria deduzido do montante mensalmente recolhido ao INPS a título
de contribuições previdenciárias.
Note-se que a nova lei não isentou o salário maternidade da
contribuição previdenciária devida pela empregada (quota da
empregada). Apenas buscou transferir o encargo dessa tributação para a
previdência social. Ou seja, o valor efetivamente pago à trabalhadora
em licença maternidade continuou o mesmo, sendo descontada na fonte
aquela alíquota.
Vale destacar também que a nova lei não modificou a sujeição das
empresas ao pagamento da contribuição previdenciária (quota patronal)
incidente sobre o salário maternidade.
Em suma, constata-se que, por uma política pública de cunho
infraconstitucional, houve o cometimento de uma obrigação trabalhista,
a de pagar salário durante a licença maternidade, à previdência social,
para efeito de proteção do mercado de trabalho feminino.
De todo o quadro ainda se observa que o legislador concluiu não
constituir a exigência da quota patronal relativa ao salário maternidade
ônus demasiado a prejudicar tal mercado de trabalho. Aliás, a essência de
toda a disciplina em referência perdura até hoje, perfazendo mais de
quatro décadas de vigência.
A respeito da legislação atual, cito o art. 72 da Lei nº 8.213/91 e o art.
28 da Lei nº 8.212/91:

Lei nº 8.213/91:

“Art. 72. O salário-maternidade para a segurada

empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda
mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela

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Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido
à respectiva empregada gestante, efetivando-se a
compensação, observado o disposto no art. 248 da
Constituição Federal, quando do recolhimento das
contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de
2003)
[...]”

Lei nº 8.212/91:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a
totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
II - para o empregado doméstico: a remuneração
registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento
para comprovação do vínculo empregatício e do valor da
remuneração;
III - para o trabalhador autônomo e equiparado,
empresário e facultativo: o salário-base, observado o disposto
no art. 29.
III - para o contribuinte individual: a remuneração
auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua

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atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite

máximo a que se refere o § 5º; (Redação dada pela Lei nº 9.876,
de 1999).
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado,
observado o limite máximo a que se refere o § 5º.
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
§ 1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a
falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-
contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho
efetivo, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-
contribuição.
[...].”

Em terceiro lugar, o fato de um empregado não estar efetivamente

trabalhando não impede a incidência da contribuição previdenciária
sobre a remuneração a ele paga. Importam, aqui, os conceitos de
suspensão e interrupção do contrato de trabalho.
Trata-se, em ambos os casos, de períodos nos quais o trabalhador
não presta serviços ao empregador. Mas há importantes distinções. Na
interrupção do contrato de trabalho, ao contrário do que ocorre na
suspensão, continua o trabalhador a receber o salário e outras vantagens,
sendo, ademais, o período computado como tempo de serviço. É o que
ocorre, por exemplo, no período de férias anuais e no descanso semanal
remunerado.
Não há dúvidas de que o salário pago na interrupção do contrato de
trabalho integra o conceito de folha de salários. É, portanto, passível de
tributação por meio da contribuição previdenciária patronal, nos termos
do art. 195, I, a, da Constituição Federal. Quanto às outras vantagens a ele
pagas durante o mesmo período, é preciso verificar suas naturezas e
características (como a habitualidade) para saber se sobre elas pode
incidir a exação.
A meu ver, a licença maternidade enquadra-se no conceito de
interrupção do contrato de trabalho. O que ocorre é tão somente o
afastamento da empregada das atividades laborais por 120 dias,

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inexistindo prejuízo quanto ao emprego. Vale dizer, mantém-se o posto

de serviço reservado para ela – o que é corroborado pela garantia do art.
10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual
veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,
“desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
E, como já destaquei, julgo que a verba paga à empregada durante
essa licença, denominada salário-maternidade, possui natureza salarial,
muito embora seu ônus tenha sido cometido à previdência social por
força da legislação ordinária.
Em quarto lugar, como bem observou o Ministro Ricardo
Lewandowski, na hipótese de o salário-maternidade não ser considerado
salário de contribuição ,“criar-se-á uma lacuna no tempo de contribuição
da segurada”. Isso trará prejuízo, por exemplo, para a concessão da
aposentadoria por invalidez, por idade ou mesmo por tempo de
contribuição.
Afinal, conforme a Lei nº 8.213/91, o salário de benefício consiste,
para esses benefícios previdenciários, na média aritmética simples dos
maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de
todo o período contributivo (multiplicando-se, conforme o caso, pelo
fator previdenciário).
A retirada da tributação acarretará, ainda, v.g., prejuízo no cômputo
dos períodos de carência, que consistem em número mínimo de
contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário possa gozar
de um benefício previdenciário.
Nesse sentido, verifica-se que a manutenção do art. 72, § 2º, da Lei nº
8.213/91 traz vantagens para quem recebe o salário maternidade.
Por fim, pode-se aduzir que, com a declaração de
inconstitucionalidade desse dispositivo, haverá uma espécie de benefício
financeiro imediato para a empregada. Isso porque deixará de recair
sobre o salário-maternidade não só a quota patronal, mas também a
quota por ela devida, atualmente descontada na fonte.
Contudo, a meu ver, cabe ao legislador ponderar se essa majoração é
mais vantajosa (ou não) do que os benefícios de natureza previdenciária

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que resultam da inclusão na base de cálculo da contribuição

previdenciária dos valores recebidos no período da licença maternidade.
Ante o exposto, mais uma vez, peço vênia ao Relator e aos Ministros
que o acompanharam para aderir à divergência inaugurada pelo Ministro
Alexandre de Moraes, seja quanto à negativa de provimento ao recurso
extraordinário, seja quanto à seguinte tese sugerida por Sua Excelência:

“É constitucional, à luz do art. 195, caput e § 4º, e do art.

154, I, da Constituição Federal, a inclusão do valor referente ao
salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição
Previdenciária incidente sobre a remuneração (art. 28, § 2º, I, da
Lei nº 8.212/1991 e art. 214, §§ 2º e 9º, I, do Decreto nº
3.048/1999).”

É como voto.

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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.967

PROCED. : PARANÁ
RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
RECTE.(S) : HOSPITAL VITA BATEL S/A
ADV.(A/S) : RENATO GUILHERME MACHADO NUNES (162694/SP) E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INDÚSTRIA DE HOTEIS - ABIH
ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (3600/AC, 9395A/AL,
A598/AM, 1551-A/AP, 24290/BA, 16599-A/CE, 25136/DF, 15111/ES,
27024/GO, 9348-A/MA, 107878/MG, 13043-A/MS, 11065/A/MT, 15201-
A/PA, 128341-A/PB, 00922/PE, 8202/PI, 30916/PR, 136118/RJ, 725-
A/RN, 4875/RO, 372-A/RR, 80025A/RS, 23729/SC, 484A/SE, 128341/SP,
4.923-A/TO) E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -
CFOAB
ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO (18958/DF, 167075/MG,
2525/PI)
ADV.(A/S) : DANIELA LIMA DE ANDRADE BORGES (BA027283/)
ADV.(A/S) : MATTHEUS REIS E MONTENEGRO (166994/RJ)
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE - HOSPITAIS,
ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS (CNS)
ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS (224120/SP)

Decisão: Após os votos dos Ministros Roberto Barroso

(Relator), Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, que davam
provimento ao recurso extraordinário; e dos votos dos Ministros
Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que
negavam provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro
Marco Aurélio. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Renato Guilherme
Machado Nunes; pela recorrida, o Dr. Paulo Mendes de Oliveira,
Procurador da Fazenda Nacional, e o Dr. José Levi Mello do Amaral
Júnior, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; pelo amicus curiae
Confederação Nacional da Saúde – Hospitais, Estabelecimentos e
Serviços (CNS), o Dr. Breno Ferreira Martins Vasconcelos; e, pelo
amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil –
CFOAB, a Dra. Daniela Lima Andrade. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Presidência do Ministro Dias
Toffoli. Plenário, 06.11.2019.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da

repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para
declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade,

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Extrato de Ata - 05/08/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 139 de 139

prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do

seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de
Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli
(Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de

Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen
Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e
Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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